el precedente judicial en colombia

8/12/2019 El Precedente Judicial en Colombia

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El precedente judicial en Colombia:Un anlisis desde la teora del derecho1

The judicial precedent in Colombia:An analysis from the theory of law

Le prcdent judiciaire en Colombie :Une analyse depuis la thorie du droit

Jorge Andrs Contreras Caldern2

Resumen:En este artculo se particularizan los distintos enunciados normativos que en Colombia expresanel deber de aplicar los precedentes judiciales, y se analizan, con el lenguaje propio de la Teoradel Derecho, los elementos y las caractersticas de las normas jurdicas que prescriben dicho

deber. Se pretende, pues, exponer de manera comprensiva el ser del precedente judicial enColombia.

Palabras clave:precedente judicial, enunciado normativo, norma jurdica, deber jurdico,sancin jurdica.

1 El escrito es fruto del estudio e investigacin desarrollados por el semillero de investigacin La

Teora de los Actos Propios, dirigido tambin por el autor del escrito. A todos los que fueronparte del semillero mis sinceros agradecimientos.

2 Abogado de la Universidad Pontificia Bolivariana de Medelln. Actualmente realiza su trabajode grado para optar por el ttulo de Especialista en Responsabilidad Civil y Seguros en dichauniversidad. Es profesor de bienes y derechos reales de la misma. Correo electrnico: [email protected].

Este artculo fue recibido el da 19 de junio de 2011 y aprobado por el Consejo Editorial en el Acta deReunin Ordinaria n. 13 del 25 de agosto de 2011.

Revista FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLTICAS. Vol. 41, No. 115/ p. 331-361Medelln - Colombia. Julio-Diciembre de 2011, ISSN 0120-3886


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Abstract:The article characterizes the different normative statements that are used in Colombia in orderto express the duty to apply the judicial precedents. Also the elements and characteristics ofthe legal norms that prescribe such duty are analyzed, using the very language of the Theoryof Law. It intends, therefore, to expose in a comprehensive way the being of the judicialprecedent in Colombia.

Keywords:judicial precedent, normative statement, legal norm, legal duty, legal sanction.

Rsum:Dans cet article lon distingue les diffrents noncs normatifs qui expriment le devoirdappliquer les prcdents judiciaires en Colombie. Egalement, lon analyse, avec le langagepropre de la Thorie du Droit, les lments et les caractristiques des normes juridiques quiprescrivent ce devoir. Finalement, lon cherche a exposer, dune manire comprhensive, ltredu prcdent judiciaire en Colombie.

Mots-cls: prcdent judiciaire, nonc normatif, norme juridique, devoir juridique, sanctionjuridique.


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El precedente judicial en Colombia: Un anlisis desde la teora del derecho

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SumarioIntroduccin. 1. El precedente como enunciado normativo. 1.1.El precedente de la Corte Constitucional. 1.1.1. El decisum noes precedente. 1.1.2. S es precedente la ratio decidendi de lassentencias de constitucionalidad. 1.1.3. Tambin es precedente laratio decidendi de las sentencias de tutela. 1.1.4. El precedente dela Corte Constitucional se configura con una sola sentencia. 1.2.El precedente de los dems tribunales y juzgados del pas. 1.2.1.La sentencia c-836 de 2001. 2. La norma jurdica sobre el deberde aplicar el precedente. 2.1. Los elementos de la norma jurdica.2.1.1. El destinatario de la norma. 2.1.2. El objeto de la normajurdica: el deber de aplicar el precedente. 2.2. Caractersticas de laNorma Jurdica. 2.2.1. Caractersticas de las normas sobre el deberde aplicar el precedente. 2.2.2. Caractersticas del acto creador delprecedente. 3. Conclusiones y consideraciones finales.

Introduccin

Este artculo tiene por finalidad desentraar y exponer la estructura lgicade las normas sobre el deber de aplicar el precedente judicial en Colombia.Por estructura lgica me refiero a los distintos elementos y caractersticasde las normas que imponen el deber de aplicar los precedentes judiciales,as como a las relaciones existentes entre dichos elementos y caractersticas;por precedente judicial me refiero a la norma jurdica de carcter general

y abstracto declarada o creada por los rganos judiciales en ejercicio de sufuncin jurisdiccional. Me propongo, pues, un anlisis lgico del lenguajeacerca del precedente judicial en Colombia3.

3 He descubierto que la dificultad para determinar los alcances de las normas sobre el deber deaplicar los precedentes judiciales es la falta de claridad en sus enunciados. Se trata, por tanto,de un problema conceptual, en cuanto no versa sobre ciertos hechos sino sobre el significadode ciertas palabras.


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Para tal fin, parto aqu por aceptar, sin que por ello legitime o justifique,la tesis segn la cual quienes ejerzan funciones pblicas tienen el deber jurdicode aplicar el precedente emanado de los rganos judiciales.

He terminado por aceptar esta tesis como cierta, incluso en contra de micriterio jurdico, ya que, salvo unos pocos reductos valientes y prevaricadorestanto en la Jurisdiccin Contenciosa Administrativa como en la Ordinaria,es ampliamente aceptado por la comunidad de operadores jurdicos que elprecedente judicial hace parte de nuestro sistema de fuentes de derecho.Estamos, pues, muy cerca del consenso, y el consenso, en derecho enten-dido aqu como dogmtica y prctica jurdicas es lo ms aproximado a laverdad, aunque fuere slo una verdad de paso.

Evitando confundir la tesis en que reposa el artculo con la finalidad quepersigue, organizar mis argumentos en dos partes: en la primera presentarlos enunciados normativos las disposiciones sobre el deber de aplicarel precedente judicial en Colombia; en la segunda describir los distintos

elementos y caractersticas de las normas all enunciadas.

Advierto, finalmente, que no me ocupar ac del precedente adminis-trativo, nombre que recibe la norma jurdica de carcter general y abstractodeclarada o creada por los rganos administrativos en ejercicio deuna funcinadministrativa. sta es una institucin an ms reciente en nuestro sistemaque los precedentes judiciales, y de ella espero ocuparme debidamente enotra oportunidad4.

4 Vale la pena, sin embargo, tan slo para evidenciar la existencia de esta otra clase de precedentes,citar el artculo 24 de la Ley 1340 de 2009, sobre competencia desleal, y el ar tculo 10 de la Ley1437 de 2011, nuevo cdigo de procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo:

Ley 1340 de 2009, ARTCULO 24. DOCTRINA PROBABLE Y LEGTIMA CONFIANZA. LaSuperintendencia de Industria y Comercio deber compilar y actualizar peridicamente lasdecisiones ejecutoriadas que se adopten en las actuaciones de proteccin de la competencia.Tres decisiones ejecutoriadas uniformes frente al mismo asunto, constituyen doctrina probable.

Ley 1437 de 2011, ARTCULO 10. DEBER DE APLICACIN UNIFORME DE LAS NORMAS Y LA


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1. El precedente como enunciado normativo

En Colombia existen dos clases de precedentes judiciales: el que elabora laCorte Constitucional y el que elaboran los dems tribunales y juzgados delpas. El primero existe desde la sentencia C-104 de 1993; el segundo, desdela sentencia C-836 de 2001.

1.1. El precedente de la Corte Constitucional

1.1.1. El decisum no es precedente

Al hablar del precedente de la Corte Constitucional es preciso hacer unadistincin que esta corporacin no ha logrado hacer con la contundencia yclaridad requeridas5: se trata de la distincin entre el decisum y la ratiodecidendi en las sentencias de constitucionalidad.

Se advierte que no va a compararse ac el decisum y la ratio decidendi,en tanto elementos de un fallo cualquiera6; la distincin reclamada recae, sereitera, sobre la clasificacin que nuestro Tribunal Constitucional hace deuno y otro elemento en tanto partes de una sentencia de constitucionalidad:

JURISPRUDENCIA. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarn lasdisposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones quetengan los mismos supuestos fcticos y jurdicos. Con este propsito, al adoptar las decisiones

de su competencia, debern tener en cuenta las sentencias de unificacin jurisprudencial delConsejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas. (Subraya fuera del texto).

5 Contundencia y claridad que, en este punto, la Corte Constitucional siempre se ha atribuidoinmerecidamente.

6 El primero, vale la pena recordar lo, es la decisin (de carcter general y abstracto o de carcterparticular y concreto) que resuelve el caso particular en discusin, y el segundo, es la normageneral y abstracta en la cual se fundamenta dicha decisin. As se encuentra ilustradamente,por dems, en cualquier jurisprudencia o doctrina que trate la materia, incluyendo la de la mismaCorte Constitucional.


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mientras que el decisumgozara de cosa juzgada erga omnes explcita, la ratiodecidendi gozara de cosa juzgada erga omnesimplcita7.

Pues bien, al atribuir a ambos conceptos al del decisum y al de la ratiodecidendi la misma cualidad gozar de cosa juzgada erga omnes8y distin-guirlos en sus fallos de constitucionalidad, principalmente, por el carcterexplcito o implcito de esta cualidad, pareciera sensato concluir que ambaspartes de la sentencia de constitucionalidad constituyen especies de unmismo gnero: el de precedentes judiciales de la Corte Constitucional; masesto no es correcto: ni la decisin de la Corte Constitucional de declarar

7 Cfr. Sentencia C-131 de 1993.

8 En el sentido original del artculo 243 de la Constitucin del 91, el efecto erga omnes serestringa exclusivamente al decisum de estas sentencias. Para que no quede duda de ello,

vale la pena observar ac el Informe presentado en la Asamblea Nacional Constituyente por elDelegatario Jos Mara Velasco Guerrero, en el cual se lee lo siguiente: Y ya desde entonces losfallos que el plenario de la Corte emite en ejercicio del control jurisdiccional, producen efectosuniversales, erga omnes y hacen trnsito a la (sic) juzgada constitucional. Por ello el gobiernoni el congreso pueden reproducir el contenido material jurdico del acto declarado inexequibleen el fondo, mientras subsistan en la Carta las mismas normas que sirvieron para confrontarla norma ordinaria en el texto superior. Si as no fuere, la Corte, por virtud de los imperativosuniversales que emanan de sus fallos de inexequibilidad, se convertira en una pequea asambleanacional constituyente, en funcin permanente (Subraya fuera del texto original).


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exequibleuna norma jurdica, ni la decisin de declararla inexequible sonnormas jurdicas9, y al no ser normas jurdicas10, no son precedentes11.

1.1.2. S es precedente la ratio decidendi de las sentenciasde constitucionalidad

Por otra parte, la norma o normas jurdicas de carcter general y abstractoque motivan la decisin de declarar exequible o inexequible una determinada

disposicin esto es, la ratio decidendi de las sentencias de constitucionali-dad,s constituyen precedentes judiciales en el derecho colombiano. Elloes as a partir de la sentencia C- 104 de 199312.

9 Una norma jurdica es una proposicin prescriptiva perteneciente a un ordenamiento jurdico. Por proposicin se entiende una palabra o un conjunto de palabras que tienen un significado

entre s, es decir, en su conjunto (Bobbio, 1987; 2007, p. 43); en las normas jurdicas el carcterprescriptivo proviene de su funcin : influir en el comportamiento ajeno para modificarlo (p.45).

10 En segundo lugar, la derogacin se distingue de la anulacin por un aspecto importante. La anu-lacin consiste, a grandes rasgos, en la cancelacin de una norma: y nada ms. La derogacinno consiste en absoluto en la simple cancelacin de una norma preexistente. Toda forma dederogacin exige el dictado de una nueva norma: la derogacin, a diferencia de la anulacin, noes un acto jurisdiccional sino normativo en sentido estricto (productor de normas). (Guastini,1999, p. 373).

11 Valdra la pena mencionar una excepcin: los fallos de constitucionalidad condicionada, en loscuales el sentido normativo acogido por la Corte Constitucional s constituye precedente judicialen sentido estricto.

12 Se ha sostenido que el precedente exista en nuestro derecho desde antes de la Constitucin de1991, y que luego, simplemente, se consagr expresamente en el artculo 243 constitucional(Sentencia C-131 de 1993). Sin embargo, esta creencia parte de la misma imprecisin que aqucuestiono. La cosa juzgada de la que trata este artculo versa claramente sobre el decisum delos fallos de Constitucionalidad, que slo excepcionalmente podra dar lugar a un precedente:en los fallos de constitucionalidad condicionada.


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En esta sentencia, la Corte Constitucional sostuvo dos posturas: la primera,consistente en afirmar que la ratio decidendi de las sentencias de constitu-cionalidad es precedente judicial13de carcter obligatorio; la segunda, queste era el nico precedente aplicable en Colombia, pues, en tanto herederade la tradicin jurdica latina, en el pas, la jurisprudencia de los demstribunales y jueces slo podra jugar un papel auxiliar o secundario.

La segunda postura ser objeto de ulterior anlisis, aunque desde ahora seadvierte que no tiene ya vigencia en nuestro ordenamiento. Debe estudiarsepor lo pronto la primera postura, an vigente, y que le abri las puertas alprecedente judicial en Colombia. Sobre ella, se expres as la Corte en lasentencia C- 104 de 1993:

... Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y elresto de jurisprudencia de los dems jueces y tribunales del pas -en la quese encuentra la del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias.

Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamientojurisdiccional con fuerza de cosa juzgada. Las providencias, tanto dela Corte Constitucional -art. 21 del Decreto 2967 de 1991-, comodel Consejo de Estado que declaren o nieguen una nulidad -art. 175del Cdigo Contencioso Administrativo- tienen efectos erga omnes,mientras que en general las sentencias judiciales slo tienen efectosinter partes.

Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudenciade los jueces y tribunales no constituyen un precedente obligatorio,

salvo lo establecido en el artculo 158 del Cdigo Contencioso Admi-nistrativo (reproduccin del acto suspendido). (sic) Tales providenciasslo tienen un carcter de criterio auxiliar -art. 230 CP-, para los

13 En la sentencia, as como en general en el derecho, en ocasiones se habla de precedente y enocasiones se emplea la palabra jurisprudencia para referirse al mismo objeto: La jurispru-dencia ha sido definida como el conjunto de providencias dictadas por los altos tribunales quedesatando casos iguales deciden en forma uniforme (Sentencia C104 de 1993).


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futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerzade cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obligahacia el futuro para efectos de la expedicin o su aplicacin ulterior.(Negrillas y subrayado fuera del texto original).

Lo primero que llama la atencin del anterior apartado es que al em-

plear las expresiones jurisprudencia, providencias o pronunciamientojurisdiccional, la Corte se refiere indistintamente, al mismo tiempo, a dosfenmenos radicalmente distintos que termina as por confundir pese a

los reiterados llamados de atencin hechos por la misma Corte para evitarsu confusin: uno de ellos es la ratio decidendide las sentencias de losjueces y tribunales la nica de la que podra predicarse propiamente elser precedente obligatorio y el otro es el decisumde las sentencias decontrol de constitucionalidad.

Tan es cierto que confunde ambos fenmenos, que propone como pre-cedente obligatorio adicional al que se viene estudiando ahora el de la ratio

decidendi en los fallos de constitucionalidad aquel otro que supuestamenteconfiguraran los fallos de nulidad dictados por el Consejo de Estado, enlos trminos de los artculo 158 y 175 del actual Cdigo ContenciosoAdministrativo, infortunado error de la Corte, si se entiende que estas de-cisiones, si bien son actos jurdicos, no tienen por efecto, como se explicanteriormente, la creacin de nuevas normas jurdicas ni de carcter generaly abstracto, ni de carcter particular y concreto14.

El legislador, tal vez intuyendo aqu una oportunidad de preservar su he-

gemona en la funcin soberana de produccin normativa, busc prevalersede esta falta de claridad, consagrando la siguiente disposicin en el artculo48 de la Ley 270 de 1996, Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia:

14 Esta confusin se ha reiterado despus en varias sentencias de la Corte Constitucional como laC-131 de 1993, la sentencia C-037 de 1996 y la sentencia c-335 de 2008.


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ARTCULO 48. ALCANCE DE LAS SENTENCIAS EN ELEJERCICIO DEL CONTROL CONSTITUCIONAL. Las sen-tencias proferidas en cumplimiento del control constitucional tienenel siguiente efecto:

1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examende las normas legales, ya sea por va de accin, de revisin previa o conmotivo del ejercicio del control automtico de constitucionalidad,slo sern de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en suparte resolutiva. La parte motiva constituir criterio auxiliar parala actividad judicial y para la aplicacin de las normas de derechoen general. Slo la interpretacin que por va de autoridad haceel Congreso de la Repblica, tiene carcter obligatorio general.(Subrayado y negrillas fuera del texto original).

Por supuesto, la Corte Constitucional, que suele compensar con prodi-

galidad argumentativa su habitual falta de claridad, advirti oportunamenteel coto que pretendi imponerle el Congreso de la Repblica al espectrode sus recientes y a s misma atribuidas potestades ampliadas, y decidi,respaldada en las motivaciones empleadas en la sentencia arriba citada, quelo ms conveniente era declarar la inexequibilidad parcial de este artculo:

De lo dicho, se desprende claramente la exequibilidad de lanorma que se revisa, excepto, como antes se ha explicado, las ex-presiones sealadas en la parte final del numeral 1. En efecto, sloser de obligatorio cumplimiento, esto es, nicamente hace trnsitoa cosa juzgada constitucional, la parte resolutiva de las sentenciasde la Corte Constitucional. En cuanto a la parte motiva, como lo

establece la norma, esta constituye criterio auxiliar para la actividadjudicial y para la aplicacin de las normas de derecho en general;slo tendran fuerza vinculante los conceptos consignados en estaparte que guarden una relacin estrecha, directa e inescindiblecon la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la ar-gumentacin que se considere absolutamente bsica, necesaria eindispensable para servir de soporte directo a la parte resolutiva


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de las sentencias y que incida directamente en ella15

(Subrayadoy negrillas fuera del texto original).

1.1.3. Tambin es precedente la ratio decidendi de las sentencias de tutela

En la sentencia T- 260 de 1995, la Corte Constitucional manifest porprimera vez que los fundamentos esenciales de sus fallos de tutela tambinconstituan precedente obligatorio para la guarda y proteccin de derechosfundamentales:

En ltimas, la Constitucin Poltica es una sola y el contenido desus preceptos no puede variar indefinidamente segn el criterio decada uno de los jueces llamados a definir los conflictos surgidos enrelacin con los derechos fundamentales.Es verdad que, como esta Corporacin lo ha sostenido repetidamen-te, uno de los principios de la administracin de justicia es el de laautonoma funcional del juez, en el mbito de sus propias compe-

tencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del1 de octubre de 1992), pero ella no se confunde con la arbitrariedaddel fallador para aplicar los preceptos constitucionales. Si bien la

jurisprudencia no es obligatoria (artculo 230 de la ConstitucinPoltica), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene asu cargo la guarda de la integridad y supremaca de la Carta Poltica,indican a todos los jueces el sentido y los alcances de la normatividadfundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contraran,no se apartan simplemente de una jurisprudencia -como podra serla penal, la civil o la contencioso administrativa- sino que violan la

Constitucin, en cuanto la aplican de manera contraria a aqulla enque ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a travs dela doctrina constitucional que le corresponde fijar. (Sentencia T-260de 1995. M. P. Jos Gregorio Hernndez)16.

15 Cfr. Sentencia C-037 de 1996.

16 Esta posicin se vio reiterada y esclarecida en la sentencia T-175 de 1997: En sntesis, comotal enfoque esterilizara la funcin, debe concluirse que las sentencias de revisin que dicta la


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1.1.4. El precedente de la Corte Constitucional se configura con unasola sentencia

Al hablar del precedente, la doctrina y la jurisprudencia suelen aludir a unconjunto de decisionesuniformes respecto a un mismo punto de derecho,lo que equivale a decir que ste nace cuando la ratio decidendi se reitera envarias providencias.La Corte Constitucional prescinde de esta reiteracincomo requisitos para la configuracin de sus precedentes, los cuales, en

adelante, obligan inmediatamente se profieran.

1.2. El precedente de los dems tribunales y juzgados del pas

1.2.1. La Sentencia C- 836 de 2001

sta es otra sentencia de aquellas que llaman hito para el derecho colom-biano en tanto introduce el precedente judicial en nuestro sistema de fuentes

de derecho, sin restringirlo ya a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.Acudiendo a la imagen de la pirmide normativa inmortalizada por Hans

Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los jueces cuando resuelvensobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnacin presentada contra el fallode primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la Constitucin le confiereen punto a la guarda de su integridad y supremaca, incorporan un valor agregado de amplioespectro, relativo a la interpretacin autntica de la preceptiva fundamental sobre los derechosbsicos y su efectividad.Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurdicas distintas : uno subjetivo,

circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea quese revoque o modifique (artculos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996),y otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia,merced a la decantacin de criterios jurdicos y a su reiteracin en el tiempo, y que, cuandoplasma la interpretacin de normas constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que selas debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar tambin la creacin dedoctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fcticos encajenen el arquetipo objeto del anlisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estnregulados de manera expresa por normas legales imperativas.


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Kelsen (1960; 1979), se vera que en uno de los escalones de la pirmideformada por nuestro ordenamiento estn las motivaciones de los jueces asus sentencias, o al menos cierta clase de estas motivaciones.

Para conducirnos hacia un sistema con precedentes17, la Corte Consti-

tucional tuvo que responder dos interrogantes: primero, pueden los juecesde instancia apartarse de las decisiones tomadas por el tribunal de cierre ensu respectiva jurisdiccin?; y segundo, pueden estos tribunales apartarse desu propio precedente? En ambos casos, la respuesta fue negativa.

Los fundamentos de esta decisin han sido retomados una y otra vez porlas sentencias de la Corte Constitucional, y ya ha habido doctrina nacionalpreocupada por su estudio y explicacin18; por tanto, no se profundizaraqu en el razonamiento detrs del fallo19.

Baste con transcribir ahora el decisumde la Corte en esta sentencia, elcual nos guiar hacia los dems enunciados normativos sobre el deber de

aplicar el precedente:

17 Sera harto exagerado hablar de un sistema de precedentes, en la medida en que nuestrasfuentes tradicionales de derecho siguieron vigentes luego de este reajuste.

18 Ver, por ejemplo, El Precedente en Colombia, del profesor Carlos Bernal Pulido.

19 Que me permito resumir as: el artculo 4 de la Ley 169 de 1896 faculta a la Corte Suprema dejusticia y a los dems jueces de la jurisdiccin ordinaria a apartarse de la doctrina probable dictadapor aquella. Esta prerrogativa tena, a su vez, claro sustento constitucional en el artculo 228 de la

Carta, el cual consagra el principio de autonoma judicial. Sin embargo, prevalida del principio de raznsuficiente el cual establece que para que una prerrogativa pblica sea adecuada a la Constitucin esnecesario que exista para cumplir una finalidad constitucionalmente legtima, y que sea til, necesariay proporcionada a dicha finalidad la Corte reinterpret estos dos artculos a la luz de dos principiosconsagrados en la parte dogmtica de la Constitucin: el principio de igualdad Art. 113 C.P: elderecho a la igualdad ante la ley y la igualdad de trato por parte de las autoridades pblicas y elprincipio de la buena fe Art. 83. C.N: entendida como la confianza legtima en las actuaciones delEstado. De esta interpretacin se deriv la constitucionalidad condicionada del artculo 10 de laLey 153 de 1887, cuyo efecto inmediato fue la supresin de la prerrogativa judicial analizada.


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RESUELVE:PRIMERO.- Declarar EXEQUIBLE el artculo 4 de la Ley 169de 1896, siempre y cuando se entienda que la Corte Suprema de

Justicia, como juez de casacin, y los dems jueces que conformanla jurisdiccin ordinaria, al apartarse de la doctrina probable dictadapor aquella, estn obligados a exponer clara y razonadamente losfundamentos jurdicos que justifican su decisin, en los trminos delos numerales 14 a 24 de la presente Sentencia.

Ntese bien que el enunciado normativo que establece el deber jurdico

de aplicar los precedentes no se encuentra en la parte resolutiva de estasentencia; sta, el decisum, trajo dos determinaciones a la vez, ninguna delas cuales interesa ahora particularmente: la primera, declarar condicio-nalmente exequible la norma contenida en el artculo 4 de la Ley 169 de1896; y la segunda (la condicin), ms que obligarlos, les impone a todoslos jueces y tribunales de la jurisdiccin ordinaria la carga20de exponerclara y razonadamente los fundamentos jurdicos que justifiquen su deci-sin de apartarse de la doctrina probable dictada por la Corte Suprema de

Justicia21doctrina que se configura con tres decisiones uniformes respectode un mismo punto de derecho.

As, no es este ltimo el enunciado normativo que establece el deber de

aplicar el precedente, ya que mantiene el privilegio de los jueces de apartarsede las decisiones de sus superiores jerrquicos precedente vertical y desus propias decisiones precedente horizontal, prescribiendo, tan slo, laadecuada motivacin de la decisin de obrar de esta manera22.

20 A falta de una mejor expresin, y para dejar claro que no se trata de un verdadero deber jurdico,si se entiende por carga, en todo caso, un imperativo del propio inters.

21 El artculo 4 de la Ley 169 de 1896 se refiere a la Corte Suprema de Justicia, por ser el nicorgano de cierre con funciones legales al momento en que fue expedido; se entiende, no obstantey as lo expresa claramente la Corte Constitucional- que lo predicado aqu para la jurisdiccinordinaria tiene igual validez para las dems jurisdicciones.

22 El incumplimiento de esta prescripcin, en s misma un precedente, pues se trata de una consti-


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De dnde extraer entonces el enunciado sobre el deber de aplicar losprecedentes?: de los numerales 14 a 24 de la sentencia 836 de 2001.

En concreto, el deber de los jueces y tribunales de instancia de sometersea las decisiones previas del mximo rgano de su respectiva jurisdiccin seenuncia en el numeral 18; y el deber de los tribunales mximos de sometersea sus propias decisiones, en el numeral 21.

Se transcriben uno y otro numeral, para evidenciar en ellos el corres-pondiente enunciado:

18. Por otra parte, cuando no ha habido un trnsito legislativorelevante, los jueces estn obligados a seguir explcitamente la juris-prudencia de la Corte Suprema de Justicia en todos los casos en queel principio o regla jurisprudencial, sigan teniendo aplicacin. .()21. La expresin errneas que predica la norma demandada23delas decisiones de la Corte Suprema puede entenderse de tres maneras

diferentes, y cada interpretacin da lugar a cambios jurisprudencialespor razones distintas. En primer lugar, cuando la doctrina, habiendosido adecuada en una situacin social determinada, no respondaadecuadamente al cambio social posterior. Como se analiz de ma-nera general en el numeral 18 supra, este tipo de error sobreviniente

justifica que la Corte cambie su propia jurisprudencia. En segundolugar, la Corte puede considerar que la jurisprudencia resulta errnea,por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en losque se fundamenta el ordenamiento jurdico. En estos casos tambinest justificado que la Corte Suprema cambie su jurisprudencia paraevitar prolongar en el tiempo las injusticias del pasado, haciendoexplcita tal decisin. En tercer lugar, como resulta apenas obvio, por

tucionalidad condicionada, seguramente dara lugar a una revocacin de la providencia mediantetutela, por la violacin de un precedente. Descar tara una revocacin mediante casacin, dadoslos exigentes requisitos que la Corte Suprema reclama para la procedibilidad de este recurso.

23 Se refiere al artculo 4 de la Ley 169 de 1896, que modific el artculo 10 de la Ley 153 de1887.


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cambios en el ordenamiento jurdico positivo, es decir, debido a untrnsito constitucional o legal relevante.Por lo anterior, en adelante, el artculo 4 de la Ley 169 de 1896, modi-

ficatorio del artculo 10 de la Ley 153 de 1887, habr de entenderse de lasiguiente manera: tres decisiones uniformes dadas por la Corte Supremade Justicia sobre un mismo punto de derecho constituye doctrina probabley los jueces debernaplicarla, lo cual no obsta para que la Corte vare sudoctrina en caso de que juzgue errneas sus decisiones anteriores.

2. La norma jurdica sobre el deberde aplicar el precedente

Ms difcil que encontrar y formular adecuadamente el enunciado normativosobre el deber de aplicar el precedente, es desentraar los efectos jurdicosdel sentido o norma que contiene: quines son sus destinatarios?; por quse trata de un verdadero deber jurdico?; cul es su jerarqua en el sistemade fuentes del derecho colombiano? Se interroga, pues, por los elementosy caractersticas de la norma.

2.1. Los elementos de la norma jurdica

2.1.1. El destinatario de la norma

Uno de los planteamientos ms destacados del positivismo jurdico enten-dido como teora del derecho24fue considerar que los destinatarios de las

24 Norberto Bobbio sostuvo que existen al menos tres acepciones posibles para la locucin po-sitivismo jurdico: el positivismo jurdico como modo de aproximarse al estudio del derecho, elpositivismo jurdico como ideologa y el positivismo jurdico como teora del derecho. En esteltimo sentido el positivismo jurdico sera aquella concepcin particular del derecho que vincula


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normas jurdicas no son los ciudadanos, sino los rganos judiciales encarga-dos de ejercer el poder coactivo(Binding citado por Bobbio, 2004, p. 81).Esta teora fue sostenida por varios filsofos del derecho y communis

opinio durante casi todo el siglo XX, gracias, en buena medida, a los ex-celentes escritos de Hans Kelsen, para quien la norma primaria, la nicaautnticamente jurdica25, es aquella que prescribe un acto coactivo, es decir,la que establece el deber de imponer una sancin luego de verificada unacierta condicin.

Desde esta teora, en tanto el ejercicio del poder coactivo es monopolio

exclusivo del Estado, lo lgico es que slo los jueces, que son una clase deservidores del Estado, sean los destinatarios de las normas jurdicas, puesslo a ellos les compete determinar la aplicacin26o no de una sancin enun caso concreto.

Sin embargo, no obstante sus importantes contribuciones para el avance

de la ciencia del derecho, la teora se equivoc en puntos esenciales, siendotal vez el relativo al concepto de norma jurdica el ms importante de todos27.

Es claro, pues, que la afirmacin de que la norma jurdica tiene esencial-mente la estructura de un juicio hipottico cuyo destinatario es siempre un

el fenmeno jurdico a la formacin de un poder soberano capaz de ejercitar la coaccin: elEstado (1965; 2004, p. 43.)

25 Llamamos norma primaria a la que establece la relacin entre el hecho ilcito y la sancin, ynorma secundaria a la que prescribe la conducta que permite evitar la sancin. Paralelamente, laciencia del derecho describe estas dos clases de normas formulando reglas de derecho primariaso secundarias, pero una regla de derecho secundaria es de hecho superflua, pues supone laexistencia de una regla de derecho primaria, sin la cual no tendra ninguna significacin jurdicay esta regla de derecho primaria contiene todos los elementos necesarios para la descripcinde la norma jurdica completa (Kelsen, 1945; 2005, p. 66).

26 Ntese que el juez aplica la sancin; no la ejecuta.

27 As lo demuestran los escritos de Norberto Bobbio, Herbert Hart y Riccardo Guastini.


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servidor pblico, est estrechamente ligada a la creencia en que toda normaprescribe la realizacin de un acto coactivo28, lo cual es por completo falso29.As, decir que las normas secundarias existen, pero que no son normas jurdicaspor s mismas, significa sostener que la juridicidad de una norma depende,por lo menos, de que el comportamiento contrario al previsto en ella con-lleve consecuencias atribuidas por la norma primaria, cuando en realidad lajuridicidad de una norma individual depende exclusivamente del hecho depertenecer a un sistema jurdico, por haber sido creada por quien dentro delsistema tena el poder jurdico de hacerlo. Y no hay duda de que las llamadasnormas secundarias, as como las primarias, pueden reunir esta cualidad.

Pero, y a cuenta de qu va todo esto? Primero, de que la norma sobre eldeber de aplicar el precedente tiene evidentemente la estructura del juiciocategrico propia de las normas secundarias30, y es sin embargo una normajurdica, por haber sido creada por un rgano competente para producirnormas de esta clase: la Corte Constitucional; y segundo, que los destina-tarios de esta norma secundaria son todos aquellos que en ejercicio de una

funcin pblica, sea o no jurisdiccional, deban tomar una decisin o emitir unconcepto; nadie ms. Veamos lo que al respecto dice la Corte Constitucional:

En la medida en que el Consejo de Estado careca legalmente defunciones jurisdiccionales en el momento en que fueron expedidaslas normas que crearon la doctrina legal y la doctrina probable, estas

28 Si el derecho es un orden coactivo, cada norma jurdica habr de prescribir y regular el ejercicio

de la coaccin. Su esencia tradcese en una proposicin, en la cual se enlaza un acto coactivo,como consecuencia jurdica, a un determinado supuesto de hecho o condicin (Kelsen, 1945;2005, p. 62).

29 Al respecto, son contundentes las palabras de Herbert Hart en su presentacin al Objeto de laJurisprudencia de John Austin: Deberamos abandonar la cuestin de si la definicin de derechoexige que una sancin tenga que estar anexa a toda norma jurdica, porque seguramente es yaobvio que solo una restriccin dogmtica del uso del trmino derecho o una confusa extensindel trmino sancin puede hacer plausible esta opinin (Austin, 1832; 2002, p. 11).

30 En el lenguaje de Kelsen.


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dos instituciones, y los grados de autonoma que conferan, resultabanaplicables a toda la actividad judicial. Con todo, la regulacin actualde los procedimientos judiciales ante las diversas jurisdicciones y delas facultades de los jueces pertenecientes a cada una de ellas sonindependientes. A pesar de ello (sic), y sin desconocer que la autono-ma judicial vara dependiendo de la jurisdiccin y de la especialidadfuncional, el anlisis general de dicha prerrogativa es predicable delos jueces que integran la administracin de justicia, tanto los quecorresponden a la denominada jurisdiccin ordinaria, como a los quepertenecen a la justicia administrativa y constitucional31.

La redaccin del prrafo anterior podra generar, no obstante, la impre-sin de que slo estn sometidos a la aplicacin del precedente los servidorespblicos con funciones jurisdiccionalesal interior de la Rama Judicial32, mastal interpretacin sera incorrecta.

Si se observa la primera parte de la transcripcin aquella que va hasta el

primer punto se establece como criterio determinante para la aplicabilidad

del precedente el ejercicio de toda la actividad judicial, cumplida o nopor un rgano judicial.Se objetar, tal vez, que, stricto sensu, la actividad judicial es aquella

que ejerce un rgano judicial, a diferencia de la funcin jurisdiccional,

31 Sentencia C-836 de 2001.

32 El siguiente apartado pareciera expresarse en el mismo sentido, pero incluyendo esta vez a los

jueces del Consejo Superior y de los Consejos Seccionales de la Judicatura : De all que, recono-cerle fuerza vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema deJusticia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, redundaen una mayor coherencia del sistema jurdico colombiano, lo cual no se contradice con imperativosde adaptacin a los cambios sociales y econmicos. De igual manera, la vinculatoriedad de losprecedentes garantiza de mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de losciudadanos, por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. As mismo, la sumisin delos jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura una mayor seguridadjurdica para el trfico jurdico entre los particulares (Sentencia c-335 de 2008).


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consistente en la administracin o ms exacto an imparticin de justicia,aunque no sea por un rgano judicial; de aceptarse esta interpretacin, slolos jueces estaran sujetos al precedente, y no as otras personas que impartenjusticia, como los rbitros o algunos rganos de la administracin pblica.

Este razonamiento, aunque tcnicamente correcto, desconocera que en

el uso habitual del lenguaje la voz judicial se emplea indistintamente parareferirse al rgano del poder pblico y a la funcin soberana de administrarjusticia. Slo el contexto permite distinguir el sentido que se le da a estaexpresin, y en este caso la Corte Constitucional, claramente, se refiri ala funcin y no al rgano; basta con leer el artculo 116 de la ConstitucinPoltica para comprobar la verdad de lo que aqu se afirma33.

En cualquier caso, como se ver en el siguiente numeral, los sujetos deldeber de aplicar los precedentes no son slo las personas que ejercen funcinjurisdiccional; son, se reitera, todas las personas que en ejercicio de una funcinpblica deban tomar una decisin o emitir un concepto.

2.1.2. El objeto de la norma jurdica: el deber de aplicar el precedente

Las normas jurdicas son el producto o efecto jurdico de cierta clase de actosjurdicos; pero las normas jurdicas tambin tienen sus propios efectos: la

33 ARTICULO 116. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, elConsejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces,

administran Justicia. Tambin lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales. Excepcionalmente la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determina-

das autoridades administrativas. Sin embargo no les ser permitido adelantar la instruccin desumarios ni juzgar delitos.

Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia enla condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitadospor las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine laley. (Negrillas fuera del texto original).


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creacin de relaciones jurdicas intersubjetivas34

. Estas relaciones intersub-jetivas implican siempre, al mismo tiempo, una situacin favorable parauna persona y una situacin desfavorable para otra.

Pues bien, aunque suelen expresarse de manera limitada como el tndemderecho subjetivodeber jurdico35, estas relaciones se expresan con mu-cha mayor claridad en los llamados conceptos jurdicos fundamentales:derecho subjetivodeber jurdico, privilegiono derecho, potestadsujecine InmunidadIncompetencia (Hohfeld, 1918; 2004, p. 16).

En la anterior clasificacin, la expresin deber jurdico recibe un signifi-

cado depurado, casi inequvoco: la conducta contraria al acto condicionantede una sancin36.

Pues bien, los destinatarios de la norma jurdica que prescribe la apli-cacin del precedente, es decir, todos los que en ejercicio de una funcinpblica deban emitir una decisin o un concepto, tienen el deber jurdico

de aplicar los precedentes, porque de lo contrario seran sancionados.

Pero la sancin para estas personas, pese a lo que suele insinuarse tantoen doctrina como en jurisprudencia, no consiste en la revocacin de susdecisiones jurisdiccionales o administrativas mediante recursos ordinarios o

34 Vale la pena la precisin, en tanto no slo existen relaciones jurdicas intersubjetivas; tambinexiste la relacin jurdica entre un sujeto de derecho y un objeto de derecho, y esta relacinrecibe el nombre de inters.

35 En principio, la distincin entre derecho en sentido objetivo y subjetivo pretende ser una divisinde la totalidad de los fenmenos jurdicos. Junto al Derecho objetivo, constituido por las normaso proposiciones jurdicas, hllanse las facultades o derechos subjetivos derechos, pura ysimplemente, segn el modo usual de denominarlos- y los deberes jurdicos del sujeto (Kelsen,1945; 2005, p. 61).

36 Equvoco es el significado de la palabra sancin.


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extraordinarios, o incluso mediante tutela37

. Estas revocaciones a las que,extendiendo el lenguaje de los civilistas, se les podra clasificar dentro delas llamadas sanciones a los actos jurdicos, se originan ante el incum-plimiento de una norma instrumental, esto es, de una norma que regulael procedimiento para la produccin de otras normas existentes y vlidaspara un ordenamiento jurdico38, pero no son sanciones en tanto se limitana declarar que una norma es inexistente, o que una norma deja de existircomo norma jurdica, sin que acarreen por otra parte algn mal para suautor o sus bienes jurdicos39.

37 La violacin del precedente es tambin una va de hecho, y procede por tanto la accin de tutela:En el caso del precedente horizontal, es decir aquel determinado por un mismo cuerpo colegiadoo por una misma autoridad judicial de igual jerarqua, se concluye que tanto los jueces, como losmagistrados pueden apartarse sabiamente del precedente de otra sala o de un pronunciamientoestablecido por s mismos, siempre y cuando se expongan argumentos razonables para ello. Deall que se requiera que el juez en su sentencia justifique de manera suficiente y razonable el

cambio de criterio respecto de la lnea jurisprudencial que su mismo despacho haba seguido encasos sustancialmente idnticos, quedando resguardadas con ese proceder tanto las exigenciasde la igualdad como las garantas de independencia judicial exigidas.

()En conclusin, y de manera general, para efectos de separarse del precedente horizontalo vertical, son necesarios, entonces, dos elementos bsicos: I) referirse al precedente anteriory II) ofrecer un argumento suficiente para el abandono o cambio si en un caso se pretendefallar en un sentido contrario al anterior en situaciones fcticas similares, a fin de conjurar laarbitrariedad y asegurar el respeto al principio de igualdad (Sentencia T-698 de 2004).

38 Como la norma que les exige a los jueces exponer clara y razonadamente los fundamentosjurdicos de su decisin de apar tarse del precedente, establecida en la par te resolutiva de la

sentencia C836/01, arriba estudiada.39 Nadie podra negar que, en algunos casos, existen estas asociaciones entre la nulidad y factores

psicolgicos tales como la frustracin de la esperanza de que una transaccin ser vlida. Apesar de ello, extender la idea de sancin hasta incluir la de nulidad es una fuente (y un signo)de confusin. () Un juez puede no tener inters material en la validez de su resolucin o ellapuede serle indiferente; un litigante que verifica que el contrato por el que se lo demanda no esobligatorio para l porque al celebrarlo era menor de edad, o porque no firm el memorndumescrito exigido para ciertos contratos, podra no reconocer aqu un mala amenzado o unasancin (Hart, 1995, pp. 42-43).


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Dnde encontrar entonces la sancin? En el Cdigo Penal, en el tiposobre el delito de prevaricato por accin:

ARTICULO 413. PREVARICATO POR ACCION. El servidorpblico que profiera resolucin, dictamen o concepto manifiestamen-te contrario a la ley, incurrir en prisin de tres (3) a ocho (8) aos,multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mnimos legalesmensuales vigentes, e inhabilitacin para el ejercicio de derechos yfunciones pblicas de cinco (5) a ocho (8) aos.

As, todas las personas naturales que en ejercicio de una funcin p-blica profieran dolosamente una decisin o un concepto manifiestamentecontrario a un precedente judicial, incurrirn en prisin, en multa e in-habilitacin para el ejercicio de funciones pblicas; por esto mismo, si laconducta contraria a la aplicacin del precedente una vez cumplidos losdems elementos descritos en el tipo penal es un acto condicionante detres clases de sanciones penales, es indiscutible que el deber de aplicar losprecedentes es un deber jurdico strictu sensu.

Esta conclusin, claro est, slo es aceptable si se comprende, en pri-

mer lugar, que la palabra ley en el contexto del artculo 413 del CdigoPenal incluye no slo la ley en sentido formal, sino todo aquello que sueledenominarse ley en un sentido material, y ms an, aquello que integrael ordenamiento jurdico40; y en segundo lugar, que el sujeto activo del

40 La expresin ley en sentido material alude a cualquier norma jurdica de carcter general y

abstracto; no obstante, se podra incurrir en el delito de prevaricato por accin por la groserainaplicacin de una norma de carcter particular y concreto, e.g. una norma contractual. Poresto es ms apropiado hablar de ordenamiento jurdico que de ley en sentido material. As,en sentencia del 18 de enero de 2003, la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia considerque el delito de prevaricato se configura cuando el ser vidor pblico, en ejercicio de las funcionesoficialmente discernidas, profiere resolucin o dictamen ostensiblemente contrario a la normajurdica aplicable al caso, haciendo prevalecer su capricho a la voluntad de la ley, y afectandode este modo la integridad del ordenamiento jurdico y con ello la de la administracin pblicaa cuyo nombre acta.


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delito de prevaricato por accin no es exclusivamente el servidor pblicosalvo que se entienda ac lo que el artculo 20 del Cdigo Penal entiendepor servidor pblico, sino adems los particulares que ejerzan funcionespblicas de manera permanente o transitoria41.

Este mismo anlisis llev a la Corte Constitucional, en la sentencia C-335

de 2008, a declarar exequible el citado artculo 413 del Cdigo Penal, elcual haba sido acusado de inconstitucionalidad por supuestamente dejarsin sancin la violacin de normas constitucionales y la violacin de losprecedentes judiciales de las Altas Cortes:

La Corte considera que, contrario a lo sostenido por los demandan-tes, el delito de prevaricato por accin no se comete por una simpledisconformidad que se presente entre una providencia, resolucin,dictamen o concepto y la jurisprudencia proferida por las Altas Cor-tes, a menos que se trate de un fallo de control de constitucionalidadde las leyes o de la jurisprudencia sentada por aqullas que comporteuna infraccin directa de preceptos constitucionales, legales o de un

acto administrativo de carcter general42. (Sentencia C-335 de 2008.Subrayado fuera del texto).

41 As las cosas, la Corte insiste en sealar que el delito de prevaricato por accin se cometenicamente cuando los servidores pblicos, incluidos los jueces de la Repblica, los miembros delas corporaciones pblicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descen-

tralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pblica, los particulares queejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores delBanco de la Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contrala Corrupcin y las personas que administren los recursos de que trata el artculo 338 de laConstitucin Poltica, emiten resolucin, dictamen o concepto que resulte ser manifiestamentecontrario a la Constitucin, la ley o el acto administrativo de carcter general, en los trminosindicados de manera constante por la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema deJusticia (Sentencia c-335 de 2008).

42 Habra que agregar, segn ya se expuso, los fallos de revisin de tutela.


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2.2. Caractersticas de la Norma Jurdica

2.2.1. Caractersticas de las normas sobre el deber de aplicar elprecedente

La norma jurdica sobre el deber de aplicar el precedente y la norma jurdicadispuesta en un precedente en particular son dos normas totalmente distintasque no deben jams confundirse, aunque presenten caractersticas comunes.

As, materialmente, es decir, desde el punto de vista de su contenido,objeto o conducta regulada, slo existen diferencias: la primera prescribeel deber de aplicar los precedentes; la segunda puede versar sobre cualquierotra conducta43.

Y en cuanto a su aspecto formal, en primer lugar, ambas son precedentes:

la norma jurdica que prescribe el deber de aplicar el precedente tambines un precedente, pues hace parte de la ratio decidendide algunas sentenciasde la Corte Constitucional; y en segundo lugar, mientras la primera normatiene la misma jerarqua de una norma constitucional, o en otras palabras,tiene rango constitucional, los dems precedentes podrn tener rango cons-titucional, legal o administrativo, segn el caso.

Esta ltima caracterstica es bastante importante, pues delata la naturalezaeminente del acto creador de un precedente: la declaracin del derecho consti-tucional, legal o administrativo; no su creacin, ni su aplicacin ni su ejecucin.

2.2.2. Caractersticas del acto creador del precedente

Como toda conducta humana, aquella consistente en la elaboracin de unanorma est impulsada por una intencin o finalidad, y por tanto, puede

43 Alguno dir siempre y cuando la conducta no sea necesaria o imposible, lo cual es discutible.


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comprenderse slo en razn de un porqu y de un para qu. El porqu dela creacin de la norma se descubre en el hecho social que suministra sucontenido, esto es, en una necesidad concreta y tangible de su creador o desus destinatarios44; el para qu de su creacin, en la finalidad que persigueel creador al expedirla: la satisfaccin de dicha necesidad.

Pues bien, la Corte Constitucional ha sealado repetidamente cul es

la finalidad por ella perseguida con la creacin de las normas jurdicas queimpusieron en Colombia el deber de aplicar los precedentes: satisfacer lanecesidad de seguridad jurdica o confianza legtima y de igualdad detrato que tiene cualquier individuo ante quienes en ejercicio de una funcinpblica deban tomar una decisin o emitir un concepto que les afecte.

Lo anterior se present, por supuesto, luego de que la Corte denunciara

que la ley entendida aqu en sentido material, es decir, como la norma ge-neral y abstracta creada por el constituyente, por el rgano legislativo o por elrgano de la administracin pblica no lograba por s misma la realizacin

de ambos valores, ni siquiera desde un punto de vista estrictamente formal,siendo la causa de ello el que muchos enunciados jurdicos posibilitan almismo tiempo la interpretacin y eleccin de mltiples sentidos normativosrazonables, y, por consiguiente, decisiones muy diversas frente a un mismocaso y ms an frente a casos apenas semejantes.

La postura de este Tribunal implica, por tanto, que en adelante la per-

sona ocupada en la tarea de aplicar el derecho, ejerza ella o no funciones

jurisdiccionales45

, deber abstenerse de escoger aqul que entre los distintossentidos razonables ofrecidos por una disposicin normativa, sea consti-tucional, legal o administrativa, le parezca ms adecuado en la situacinespecfica bajo su consideracin, y habr de someterse en cambio a aqul

44 Lo que tambin recibe el nombre de fuente material de derecho.

45 Siendo la funcin jurisdiccional el ejercicio de actos de aplicacin del derecho con el fin decomponer directamente conflictos de intereses jurdicos.


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sentido escogido previamente en el precedente, el cual ser de esta manerala nica norma vigente de carcter general y abstracto que pueda extraersedel texto interpretado. En conclusin, el acto creador de un precedente esante todo un acto declarativo del derecho.

Lo anterior merece cierta explicacin, veamos:En Teora del Derecho es frecuente la distincin entre actos de produc-

cin, actos de aplicacin y actos de ejecucin del derecho46.A grandes rasgos, la expresin produccin de derecho denota todo acto

o hecho que produzca normas generales y abstractas; la expresin aplicacindel derecho denota la actividad consistente en crear preceptos singulares yconcretos de conformidad con normas generales y abstractas preconstitui-das; y la expresin ejecucin del derecho designa todo comportamientomaterial que constituya obediencia a una norma dirigida a los rganos delEstado (Guastini, 1999, pp. 84-85).

Pues bien, si en verdad la finalidad del precedente consiste en garantizar

la igualdad y la seguridad jurdicas mediante la fijacin por parte del rganojudicial competente del nico sentido normativo posible en la interpretacinde un determinado enunciado, en general, no sera posible encasillar el actocreador del precedente en alguno de los tres tipos ideales enumerados enel prrafo anterior, dado que la labor del intrprete, en este caso, se reducea escoger es decir, a declarar, cul de todos los sentidos literales posibles

y extrables de la disposicin constitucional, legal o administrativa es elaplicable para el caso concreto y para los dems casos semejantes que sepresenten hacia el futuro47.

46 Distincin que proviene de la Teora Poltica, al separar la funcin legislativa, la jurisdiccional yla ejecutiva.

47 Por otro lado, la norma particular y concreta que se crea en la parte resolutiva de las mismassentencias constituye, ella s, un acto de aplicacin del derecho en sentido estricto.


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Hay que reconocer, entonces, que el precedente no crea derecho, sinoque lo declara con carcter vinculante carcter que proviene de otras nor-mas: los precedentes de la Corte Constitucional estudiados ac, pues noconstituye produccin de derecho la mera repeticin de normas preexistentesni la formulacin de preceptos que sean meras consecuencias lgicas denormas preexistentes (Guastini, 1999, p.82).

Aun as, cuando en el precedente judicial, so pretexto de interpretar ladisposicin, el juez se salga claramente de los cauces establecidos por el tenorliteral, a tal punto que su interpretacin desconozca y conlleve la eliminacinde todos los sentidos posibles del texto, el precedente constituir un acto decreacin del derecho, incluso y con mayor razn cuando su autor declareexpresamente estar aplicando el texto normativo48.

3. Conclusiones y consideraciones finales

El deber de aplicar los precedentes de los jueces de la repblica es un deberjurdico de rango constitucional: emana de una norma de la Constitucin,o al menos de cierto sentido que la Corte Constitucional le otorga a algunasde las disposiciones de la Carta Magna49; por tanto, es un precedente judicialde rango constitucional.

48 Ejemplo de ello lo encontramos en el mismo precedente de la Corte Constitucional sobre el

deber de aplicar los precedentes: el artculo 230 de la Constitucin expresamente seala quela jurisprudencia constituye un criterio auxiliar de la actividad judicial. No se puede afirmar queun criterio auxiliar o secundario- es un criterio principal, sin violar el principio de contradiccin,pues se trata de proposiciones contradictorias: ambas no pueden ser ciertas ni falsas al mismotiempo, o, en otras palabras, una es cierta y la otra es falsa, necesariamente. As, en el casoestudiado, la Corte Constitucional concluy que la proposicin del artculo 230 es falsa, por sercontraria a la Constitucin.

49 Y que, a mi juicio, no era un sentido posible para ninguna de las disposiciones de la Constitucin,razn por la cual este precedente en particular constituye un verdadero acto de creacin de derecho.


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Ahora, la Constitucin no ofrece ningn motivo que indique que losprecedentes no vinculan de manera inmediata y, no obstante ello, por dis-posicin legal, los precedentes judiciales exceptuando por supuesto los dela Corte Constitucional slo vinculan cuando hayan sido reiterados porel mismo juez o Tribunal en al menos tres de sus providencias.

La razn de esto es clara: el nico sentido constitucional del artculo 4de la Ley 169 de 1896 sera aqul segn el cual tres decisiones uniformesdadas por los jueces de la repblica sobre un mismo punto de derechoconstituye doctrina probable,y los jueces debern aplicarla.

Dos consecuencia lgicas se derivan de lo anterior: primero, que el legis-lador est constitucionalmente facultado para establecer cuntas providenciasse requieren para que los precedentes sean vinculantes exceptuando losde la Corte Constitucional que obligarn siempre de manera inmediata;segundo, si dicha norma legal fuera derogada total o parcialmente, el deberde aplicar el precedente an subsistira, por mandato de la Constitucin,

y en adelante todo precedente judicial, sin importar la autoridad del cualemane, vinculara de forma inmediata.

Un ejemplo de esto ltimo se encuentra en el artculo 102 del nuevo

Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administra-tivo Ley 1437 de 2011, que an no ha entrado en vigencia.

ARTCULO 102. EXTENSIN DE LA JURISPRUDENCIA DELCONSEJO DE ESTADO A TERCEROS POR PARTE DE LAS

AUTORIDADES. Las autoridades debern extender los efectos deuna sentencia de unificacin jurisprudencial dictada por el Consejode Estado, en la que se haya reconocido un derecho, a quienes losoliciten y acrediten los mismos supuestos fcticos y jurdicos.Para tal efecto el interesado presentar peticin ante la autoridad

legalmente competente para reconocer el derecho, siempre que lapretensin judicial no haya caducado. Dicha peticin contendr,adems de los requisitos generales, los siguientes: ().


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Esto significa entonces que a partir del 2 de junio del ao 2012, fecha enque entrar a regir la Ley 1437 de 2011, no slo los precedentes emanadosde la Corte Constitucional, sino adems los de las sentencias de unificacinemitidas por el Consejo de Estado, obligarn de forma inmediata; los demsprecedentes judiciales, luego de haberse reiterado en tres providencias.


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el precedente judicial en colombia

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