incongruencias del precedente huatuco

INCONGRUENCIAS DEL “PRECEDENTE” DE LA STC N° 05057-2013-PA/TC

Incongruencias del “precedente” Huatuco: STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015. Análisis, reflexiones y

posibles soluciones

L. Alberto HUAMÁN ORDÓÑEZ(*).

SUMARIO: I. La polarización de los actores sociales, incluyendo los económicos y jurídicos, cuando se procura encontrar fórmulas empáticas de alcance tuitivo en el Derecho del Trabajo y el papel del Tribunal Constitucional como árbitro en el Estado Constitucional. II. La posición de un Tribunal Constitucional que escapa a su posición de sano árbitro para asumir la de órgano jurídico convalidante de posiciones carentes de legitimidad. III. Aspectos discutibles del (in)“precedente” contenido en la STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015 a ser materia de análisis: 3.1. Exigibilidad de concurso público tratándose del ingreso a la actividad pública: vicios y errores argumentativos advertidos en el veredicto analizado que corren en sentido contrario a la propia realidad expuesta por los jueces ordinarios y los propios jueces constitucionales del Poder Judicial. 3.2. El cierre de la tutela de reposición cuando el trabajador no ingresa a las organizaciones administrativas mediando la dación de un concurso público de méritos: problemas prácticos de los aspectos no cubiertos por el (in)“precedente” que extienden, ad absurdum, la interpretación del Alto Tribunal. 3.3. Análisis a la reconducción de los procesos a la sede ordinaria para pretensionar, mediando adecuación de demanda, la indemnización establecida en la LPCL: excesos que quiebran, abiertamente, el principio ius fundamental de juez natural y de la legalidad de la competencia judicial. IV. La fórmula del apartamiento del precedente mediante un distinguish judicial como salida jurídica impecable al (in)“imprecedente”: optimización de derechos fundamentales e independencia de la Jurisdicción. Adicional: la fórmula jurídica del apartamiento de los precedentes vinculantes del Alto Tribunal o del Tribunal Supremo como causal casatoria en el ámbito laboral que avala el apartamiento de precedentes malignos.

( *) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú. Discente de la Maestría en Derecho Constitucional y Procesal Constitucional por la misma Casa Superior de Estudios. Especialista en Derecho Administrativo, Derecho Laboral y Proceso Contencioso Administrativo. Con estudios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas (IPAE). Asesor Legal Externo del Servicio Nacional de Adiestramiento en Trabajo Industrial (SENATI). Docente de la Facultad de Derecho de la Universidad Particular de Chiclayo (UDCH). Docente de la Universidad Santo Toribio de Mogrovejo (USAT). Ex Jefe de Asesoría Legal de la Municipalidad Distrital de Pomalca. Correos electrónicos: [email protected]; [email protected].

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I. La polarización de los actores sociales, incluyendo los económicos y jurídicos, cuando se procura encontrar fórmulas empáticas de alcance tuitivo en el Derecho del Trabajo y el papel del Tribunal Constitucional como árbitro en el Estado Constitucional

De cuando en cuando en nuestro Derecho se producen momentos de transformación destinados a cambiar en bien las cosas o, en su defecto, a procederse al retroceso de cuanto prudencialmente se ha avanzado generándose, en este punto, una suerte de oscilante péndulo de reloj que se mueve al ritmo del propio tiempo al cual no puede serle inmune. De esta manera, como puede verificarse, acudimos a un escenario francamente polarizado que abre las puertas para que todos y cada uno de los partícipes sociales -lejanamente empáticos ante la carencia de un proyecto nacional1- puedan esgrimir, desde su ubicación, las mejores o peores razones para defender o rechazar, indistintamente, las mejoras generadas o los nefastos retrocesos producidos. Recordemos que este escenario del cual no escapan los Tribunales de Justicia así como el propio Tribunal Constitucional llega a ser materia de exposición mediante los siguientes datos de la realidad:

- en la famosa STC N° 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 20022, donde el Constitucional llegaría a alterar el esquema gubernamental contenido en el Decreto Supremo N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral (LPCL) de tal manera que la asignación de sentido jurisprudencial efectuada sobre el artículo 34 de la LPCL, insertada en una sólida base legislativa que ordenaba la indemnización ante el despido, llegaba por obra de la interpretación tribunalicia a generar un provechoso examen en términos de constitucionalidad de manera tal que si bien el legislador goza de la libre configuración al momento de legislar no puede moldear la protección contra el despido como instrumento de desvinculación laboral de manera

1 “Cada conciencia nacional (pese a que no hay unidad de raza en cada uno de los Estados, ni diferencia de idioma oficial entre un Estado y otro) se ahonda para formar una agrupación política como las otras y a la vez diferente de las otras y, eventualmente, quizá contrapuesta a las otras. Hay el formularse de la conciencia de un destino histórico común expresada, en aquel momento, sobre todo, como realidad histórica presente y como proyecto colectivo de futuro. Pero esa conciencia refleja también lo que hay de común en la pluralidad de instantes en el tiempo histórico, en lo que los liga en una unidad de ser”: BASADRE, Michael, Perú: problema y posibilidad, Biblioteca Ayacucho, Venezuela, 1992.

2 STC N° 1124-2001-AA/TC (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. & Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú, FETRATEL vs. Telefónica del Perú S.A.A. & Telefónica Perú Holding S.A.).

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antojadiza quebrando el adjetivo de “adecuada” de la técnica protectiva del derecho al trabajo3 de lo cual se encuentra vedado;

- sobre los argumentos de la STC N° 0976-2001-AA/TC, del 13 de marzo de 20034, más allá de la reducida mención al empleo público5 y del sostenido argumento del amparo alternativo, donde el Tribunal construye un escenario dual asentado en la readmisión en el empleo o en la indemnización según lo decidiera el propio trabajador6 (criterio filtrado, aunque sin ahondar en dicho detalle, en la STC N° 1124-2001-AA/TC, del 11 de julio de 2002) de tal manera que sobreponiéndose enteramente al legislador -generando, por consiguiente, un subrepticio problema de

3 Al respecto, la STC N° 1124-2001-AA/TC en el fundamento 12 precisa lo siguiente: “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a. El artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador / trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23° de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43° ("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador / trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.

c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.

4 STC N° 0976-2001-AA/TC (Eusebio Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú S.A.).5 STC N° 0976-2001-AA/TC, fdm. 12 a), a.1) (Eusebio Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú

S.A.): “En nuestro ordenamiento jurídico, un régimen de protección adecuada contra el despido arbitrario en esos términos es el que se ha previsto para los trabajadores sujetos al régimen de la actividad pública, a través del Decreto Legislativo N°. 276”.

6 “Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador con el fin de obtener una “protección adecuada” contra el despido arbitrario, ésta parte de una consideración previa e ineludible”: STC N° 0976-2001-AA/TC, fdm 17 (Eusebio Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú S.A.).

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poderes públicos- llegaba a establecer importantes lineamientos generados en provecho del trabajador;

- más tarde, el máximo intérprete de la justicia constitucional avala la Ley N° 27815, Ley Marco del Empleo Público (LMEP) con el pronunciamiento contenido en la STC N° 0008-2005-PI/TC, del 12 de agosto de 20057, confirmando su construcción al punto de emitirse una sentencia interpretativa destinada a concretar los alcances de esta legislación orientada, en directo, a reorganizar con buen talante la casa del empleo público;

- un poco más allá, el mismo Tribunal interviene nuevamente en el espacio jurídico - laboral teniendo como norte la STC N° 0206-2005-PA/TC, del 28 de noviembre de 20058 donde (además de ratificar la STC N° 0008-2005-PI/TC, del 12 de agosto de 20059) se sirve de este proceso para establecer, con vocación de definitividad, los lineamientos de acceso al amparo constitucional tratándose no sólo del trabajador privado10 sino del personal de empleo público11 (cada cual desde su orden procesal)

7 STC N° 008-2005-PI/TC (Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos vs. Congreso de la República contra diversos artículos de la Ley N.° 28175), Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional.

8 STC N° 0206-2005-PA/TC (César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro).

9 STC N° 0206-2005-PA/TC, fdm. 1 (César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro): “En el caso sobre la Ley Marco del Empleo Público, Exp. N.° 0008-2005-PI/TC, (Fundamentos 17 a 42), este Tribunal precisó una serie de criterios jurisprudenciales relativos a los principios laborales constitucionales, tales como indubio pro operario, la igualdad de oportunidades, la no discriminación en materia laboral y la irrenunciabilidad de derechos. Igualmente, en el citado caso, se hizo referencia a los derechos colectivos de los trabajadores que reconoce la Constitución, entre los que destacan de libertad sindical, de sindicación, de negociación colectiva y de huelga. Al respecto, se sostuvo que tales disposiciones, con las particularidades y excepciones que ella misma prevé, se aplican tanto al régimen laboral privado como al público. El Tribunal Constitucional se ratifica en tales criterios y reitera su carácter vinculante para la resolución de los casos en materia laboral que se resuelvan en sede constitucional u ordinaria”.

10 “Por tanto, aquellos casos que se deriven de la competencia por razón de materia de los jueces de trabajo, los actos de hostilidad y aquellos derivados del cuestionamiento y calificación del despido fundado en causa justa que se refieran a hechos controvertidos, mencionados en los puntos precedentes, no serán tramitados en el proceso de amparo, sino en el proceso laboral de la jurisdicción laboral ordinaria, a cuyos jueces corresponde, en primer lugar, la defensa de los derechos y libertades constitucionales y de orden legal que se vulneren con ocasión de los conflictos jurídicos de carácter individual en el ámbito laboral privado”: STC N° 0206-2005-PA/TC, fdm. 20 (César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro).

11 STC N° 0206-2005-PA/TC, fdm. 21 al 24 (César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO S.A. y otro): “Con relación a los trabajadores sujetos al régimen laboral público, se debe considerar que el Estado es el único empleador en las diversas entidades de la

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estableciendo los momentos en los que el trabajador público sujeto al régimen jurídico - laboral privado pudiera acudir, en uso de la tutela judicial requerida, al proceso laboral -entonces encapsulado todavía en la Ley N° 26636, Ley Procesal del Trabajo (LPT) generando que este veredicto sea el preludio para una lectura pro homine y pro actione del litigio laboral luego replicada buenamente en los Plenos Jurisdiccionales Supremos Laborales de 2012 y 2014- o al proceso contencioso administrativo;

- luego, el Alto Tribunal quitándose de encima sus anteriores pronunciamientos restrictivos y legalistas construidos en torno a la improcedencia de la pretensión de retorno al trabajo tras el cobro de la liquidación de beneficios sociales abre las puertas de la judicatura, nuevamente en beneficio del trabajador con la STC N° 03052-2009-PA/TC, del 14 de julio de 201012, llegando a imprimir nuevas reglas asentadas en la posibilidad de acudirse al juez en procura

Administración Pública. Por ello, el artículo 4.° literal 6) de la Ley N.° 27584, que regula el proceso contencioso administrativo, dispone que las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública son impugnables a través del proceso contencioso administrativo. Consecuentemente, el Tribunal Constitucional estima que la vía normal para resolver las pretensiones individuales por conflictos jurídicos derivados de la aplicación de la legislación laboral pública es el proceso contencioso administrativo, dado que permite la reposición del trabajador despedido y prevé la concesión de medidas cautelares.

En efecto, si en virtud de la legislación laboral pública (Decreto Legislativo N.º 276, Ley N.º 24041 y regímenes especiales de servidores públicos sujetos a la carrera administrativa) y del proceso contencioso administrativo es posible la reposición, entonces las consecuencias que se deriven de los despidos de los servidores públicos o del personal que sin tener tal condición labora para el sector público (Ley N.° 24041), deberán dilucidarse en la vía contenciosa administrativa por ser la idónea, adecuada e igualmente satisfactoria, en relación al proceso de amparo, para resolver las controversias laborales públicas.

Lo mismo sucederá con las pretensiones por conflictos jurídicos individuales respecto a las actuaciones administrativas sobre el personal dependiente al servicio de la administración pública y que se derivan de derechos reconocidos por la ley, tales como nombramientos, impugnación de adjudicación de plazas, desplazamientos, reasignaciones o rotaciones, cuestionamientos relativos a remuneraciones, bonificaciones, subsidios y gratificaciones, permisos, licencias, ascensos, promociones, impugnación de procesos administrativos disciplinarios, sanciones administrativas, ceses por límite de edad, excedencia, reincorporaciones, rehabilitaciones, compensación por tiempo de servicios y cuestionamiento de la actuación de la administración con motivo de la Ley N.° 27803, entre otros.

Por tanto, conforme al artículo 5.°, inciso 2.° del Código Procesal Constitucional, las demandas de amparo que soliciten la reposición de los despidos producidos bajo el régimen de la legislación laboral pública y de las materias mencionadas en el párrafo precedente deberán ser declaradas improcedentes, puesto que la vía igualmente satisfactoria para ventilar este tipo de pretensiones es la contencioso administrativa”.

12 STC N° 03052-2009-PA/TC (Yolanda Lara Garay vs. Gobierno Regional del Callao).

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de tutela de reposición pese a cobrarse beneficios sociales13 pudiendo reclamarse protección de reingreso al centro de trabajo.

De esta manera, el Constitucional llega a mantener una sólida tradición emparentada con el carácter tuitivo del Derecho del Trabajo14 que corre, en igual línea de pensamiento, en los ámbitos privados y público del empleo al punto tal que, por largo tiempo, gran parte de su éxito se ha debido al frontal impacto de sus decisiones sobre el Derecho Laboral al llegar a construir una Constitución laboral que haga frente a la Constitución económica del fujimorato:

“El Tribunal Constitucional ha recurrido en más de una ocasión a esta lectura finalista para desentrañar el alcance de sus mandatos.

La clave para ello ha venido representada por la adopción, como criterio guía para la interpretación del sentido de las disposiciones laborales de la Constitución, del principio de respeto de la dignidad de la persona, al que el artículo 1 de la misma atribuye la condición de “fin supremo de la sociedad y del Estado”. Y cuya vigencia en el ámbito de las relaciones de trabajo se encuentra expresamente garantizada por el artículo 23. De esta consagración de la dignidad de la persona, como “valor último” o “principio rector supremo del ordenamiento jurídico”, se desprende la necesidad de llevar a cabo una interpretación de los preceptos constitucionales que garantice que la consideración que merecen las personas no se vea afectada en ningún tipo de situación por la que las mismas puedan atravesar. Y también la imposibilidad de que cualquier derecho pueda ser ejercido “conculcando la dignidad

13 “Tampoco se podría considerar como una voluntad de ruptura del vínculo laboral el hecho que el actor cobre los demás beneficios sociales (vacaciones, gratificaciones, utilidades, etc.) toda vez que al tener estos beneficios la naturaleza de derecho adquirido, su cobro no demuestra voluntad alguna de dar por terminada la relación laboral, sino solo el ejercicio legal de un derecho (…)”: STC N° 03052-2009-PA/TC, fdm. 28 (Yolanda Lara Garay vs. Gobierno Regional del Callao).

14 CARRILLO CALLE, Martín, “La estabilidad de entrada y de salida como expresiones del principio de continuidad. Una aproximación desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano”, en: Revista Latinoamericana de Derecho Social (Director: Héctor FIX - FIERRO) N° 12, Universidad Nacional Autónoma de México, enero-junio de 2011, p. 180-181: “El Tribunal Constitucional peruano ha sentado posición en su doctrina jurisprudencial al sostener -en contra de las ideas que inspiran a quienes promueven la flexibilización y la desregulación laboral- que «el derecho del trabajo no ha dejado de ser tuitivo conforme aparecen de las prescripciones contenidas en los artículos 22 y siguientes de la carta magna, debido a la falta de equilibrio de las partes».

La desigualdad que caracteriza a la relación laboral «configura una situación de disparidad donde el empleador asume un status particular de preeminencia».

En respuesta a la situación descrita de desigualdad y disparidad, el derecho del trabajo ha de buscar siempre «equiparar condiciones entre trabajador y empleador, y [de] esa forma restablecer el desequilibrio contractual derivado de la desigualdad económica entre las partes, mediante la regulación de condiciones mínimas en beneficio del trabajador»”.

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esencial de otro ser humano”. Unas recomendaciones que resultan especialmente relevantes en un ámbito tan “sensible” a la afectación de dicho atributo como es el de la relación laboral, dada la asimetría de poderes que lo caracteriza. Al reconocer una especial relevancia a este principio, el Tribunal Constitucional no ha hecho, así, más que corroborar una constatación elemental: los supuestos más relevantes y clamorosos de vulneración de la dignidad de la persona se presentan en el ámbito de “los llamados derechos sociales o socio-económicos, cuya conculcación sistemática, más por los particulares que por los poderes públicos, revela altísimos niveles de insolidaridad social ante los que los poderes públicos no pueden permanecer impasibles”15.

Dicha aludida tradición llega a coronar al Alto Tribunal como un órgano resolutor de conflictos en clave constitucional, conflictos afincados en la afectación de derechos fundamentales y en el quebranto de la Carta Nacional. Precisamente, la propia estructuración de los procesos constitucionales y el especial cuidado puesto por los jueces -también- constitucionales (del Poder Judicial) para resolver, en igual sentido, controversias de dicho origen otorga, precisamente, una bien elaborada legitimidad que bien quisiera tener la justicia ordinaria (de mayor antigüedad que el Constitucional y que los jueces constitucionales del Poder Judicial) lo que constituye, en esencia, la punta de lanza de la justicia constitucional. Sin embargo, pese a cuanto se ha señalado, la construcción actual de los magistrados del Alto Tribunal viene exponiendo una línea de acción enteramente distante a su papel de órgano protector de la Constitución -disposición jurídica máxima que no se expresa solamente en su papel político sino también en su condición de instrumento protector de derechos fundamentales- lo que inquieta las aguas de su legitimidad; situación que resulta enteramente discutible pues desconoce no solamente la larga tradición tuitiva del Derecho Constitucional Laboral confeccionada, por mano propia, por el Alto Tribunal sino, en igual medida, las fórmulas jurídicas de optimización de derechos fundamentales amén de la dignidad humana y el principio de progresividad, todos ellos ligados poderosamente a la condición dignificante, por ende de subsistencia o alimentaria, del derecho al trabajo.

15 SANGUINETTI RAYMOND, Wilfredo, “La protección de los derechos laborales en la Constitución peruana de 1993”, en: A.A.V.V., Derechos Laborales, derechos pensionarios y justicia constitucional. II Congreso de la Sociedad Peruana de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, SPDTSS, Lima, 2006, p. 32-33.

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II. La posición de un Tribunal Constitucional que escapa a su posición de sano árbitro para asumir la de órgano jurídico convalidante de posiciones carentes de legitimidad

La STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015, materia de comento, desde todo punto de vista no es sino expresión de estas posiciones polarizadas que cada cierto tiempo aparecen en nuestro Derecho destinadas, como veníamos sosteniendo hace poco, a transformar o mantener el estado de cosas en cíclico provecho de unos y obvio perjuicio de otros. Recordemos al lector que este veredicto no es sino expresión de la pérdida paulatina de legitimidad que el mismo Tribunal viene labrándose por sí mismo sin necesidad de que cuando menos, formalmente, otros poderes como el Parlamento o el Ejecutivo le hagan sombra, hecho que preocupa pues los actores políticos no gustan de un Tribunal que limite sus poderes, razón que lleva a atarle para carcomer sus entrañas al guiarse la elección de los magistrados por criterios políticos y no de meritrocracia, figura ésta última que se exige a los trabajadores públicos que resultan, para decirlo de cierta manera de modo eufemístico, cubiertos por este (in)“precedente”. A mayor detalle, a suerte de escena retrospectiva o flash back, recordemos la STC N° 00002-2010-PI/TC, del 31 de agosto de 201016 donde se decidió en un aberrante y pobrísimo veredicto (indigno de un proceso de inconstitucionalidad y de jueces del Tribunal) la constitucionalidad del CAS, con evidente manejo político, tratando de solucionar el entuerto legislativo asignándole características de contrato administrativo - laboral - especial de servicios17 cambiando el rotulado de la penalidad por el de la indemnización sin que los miembros del Tribunal ni el equipo de asesores se haya percatado de que fue materia pretensional, en igual medida, el tema de la desvinculación laboral del personal CAS, extremo que no fue materia de resolución expresa en dicho proceso de inconstitucionalidad y que fue, en cierta manera, completado contra todo pronóstico en una sentencia de amparo, error garrafal para un cuerpo colegiado supuestamente especializado en Derecho Constitucional que, inclusive, con total desconocimiento total de la técnica de los procesos constitucionales terminó, como lo decíamos hace poco, resolviendo una parte de las pretensiones en un proceso singular de efectos inter partes mas no en uno erga omnes como es el proceso de inconstitucionalidad:

“El régimen de protección sustantivo-preventivo contra el despido arbitrario tiene por finalidad que el legislador prevenga, evite o impida que un trabajador pueda ser despedido arbitrariamente, es decir, que busca que mediante una norma con rango de

16 STC N° 008-2005-PI/TC (Juan José Gorriti y más de cinco mil ciudadanos vs. Congreso de la República contra diversos artículos de la Ley N.° 28175), Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional.

17 HUAMÁN ORDÓÑEZ, L. Alberto, CAS. El contrato administrativo - laboral especial de servicios, prólogo de Christian GUZMÁN NAPURÍ y presentación de Jorge Luis MAYOR SÁNCHEZ, Grijley, 1ª edición, Lima, noviembre 2013.

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ley se prevea que no se puede despedir arbitrariamente a un trabajador si es que no es por alguna causal y en la medida en que ésta se pruebe, previo procedimiento disciplinario, si fuera el caso.

En el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios, este régimen de protección sustantivo-preventivo se encuentra previsto en el literal f) del numeral 13.1 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM, cuyo texto dice que el contrato administrativo de servicios puede extinguirse por:

“Decisión unilateral de la entidad contratante, sustentada en el incumplimiento injustificado de las obligaciones derivadas del contrato o en la deficiencia en el cumplimiento de las tareas encomendadas”.

En este supuesto de extinción del contrato administrativo de servicios, el numeral 13.2 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM prevé un procedimiento previo al despido en el siguiente sentido:

“En el caso del literal f) del numeral 13.1 precedente la entidad contratante debe imputar al contratado el incumplimiento mediante una notificación. El contratado tiene un plazo de (5) cinco días hábiles para expresar lo que estima conveniente. Vencido ese plazo la entidad debe decidir, en forma motivada y según los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, si resuelve o no el contrato, comunicándolo al contratado”.

Teniendo presente el contenido de los artículos transcritos, este Tribunal concluye que el régimen de protección sustantivo-preventivo del contrato administrativo de servicios es compatible con la Constitución. En todo caso, debe precisarse que los términos “contratado” y “resuelve o no el contrato” del numeral 13.2 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM deben ser entendidos como “trabajador” y “extingue o no el contrato”.

El régimen de protección sustantivo-reparador se materializa cuando una norma con rango de ley no evita que se produzca el despido arbitrario, sino que se limita a reparar patrimonialmente sus consecuencias. Conforme a la STC 00976-2001-AA/TC, el régimen de protección sustantivo-reparador es compatible con la Constitución cuando el trabajador, una vez que fue despedido arbitrariamente inicia “una acción judicial ordinaria con el objeto de que se califique el despido como injustificado, con el propósito de exigir del empleador el pago compulsivo de la referida indemnización”.

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Este régimen de protección adecuada se encuentra previsto en el numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM, el cual dispone que:

“Cuando el contrato administrativo de servicios sea resuelto por la entidad pública, unilateralmente y sin mediar incumplimiento del contratado, el juez podrá aplicar una penalidad equivalente a las contraprestaciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

El artículo transcrito pone de relieve que el régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios prevé un régimen de protección sustantivo-reparador que tiene una eficacia resarcitoria que es compatible con la protección adecuada que brinda el artículo 27º de la Constitución contra el despido arbitrario. En todo caso, debe precisarse que los términos “resuelto” y “contratado” del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM deben ser entendidos como “extinguido” y “trabajador”.

Asimismo, este Tribunal debe precisar que la interpretación constitucional del numeral 13.3 del Decreto Supremo N.° 075-2008-PCM debe ser la siguiente:

“Si el despido se produce por terminación injustificada, el empleador tiene la obligación de pagar automáticamente al trabajador la indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos meses. En caso de que el empleador no abone en forma automática la indemnización, el trabajador podrá interponer la demanda correspondiente.

Si el trabajador considera que no ha cometido la falta imputada que sustenta su despido o éste constituye una sanción desproporcionada, podrá interponer una demanda solicitando que se le abone una indemnización equivalente a las remuneraciones dejadas de percibir, hasta un importe máximo equivalente a dos (2) meses”.

La interpretación dada es conforme con el principio-valor de dignidad de la persona humana reconocido en el artículo 1º de la Constitución, ya que imponerle al trabajador que es despedido en forma injustificada que inicie un proceso para que se le otorgue una indemnización, supone atribuirle una carga innecesaria que no se encuentra justificada en forma objetiva”18.

18 STC Nº 03818-2009-PA/TC, fdm. 7 b. (Leal Maytahuari vs. Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, COFOPRI de San Martín).

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Precisamente, con la STC N° 03818-2010-PA/TC, del 09 de noviembre de 2010, se expone la alegada terminación válida de los CAS conectada a la finalización del plazo contractual -al mismo símil de los contratos modales- sosteniéndose que la contratación de personal en base a dicho régimen jurídico era temporario o determinado19 sin repararse en que la prestación de servicios no lo era al afincarse en labores indeterminadas quebrando, por iniciativa del legislador avalada por el Constitucional, el principio de causalidad20. Adicionalmente a lo señalado, con la sentencia del 16 de abril de 2015 sometida a nuestro escrutinio, el mismo Tribunal se autolesiona en su legitimidad al pretender introducirse argumentos contrarios a la lógica de lo tuitivo que acompaña al proceso de amparo laboral. Atendiendo a las distintas materias que son de análisis en dicho veredicto, procederemos a detenernos en aquellos aspectos que valoramos de importancia práctica a los efectos del Derecho de Empleo Público.

19 STC Nº 03818-2009-PA/TC, fdm. 7 d. (Leal Maytahuari vs. Organismo de Formalización de la Propiedad Informal, COFOPRI de San Martín): “(…) en el caso del régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios también el proceso de amparo tendría eficacia restitutoria. Sin embargo, dicha eficacia restitutoria no puede predicarse en el proceso de amparo porque ello desnaturalizaría la esencia del contrato administrativo de servicios, ya que éste es un régimen laboral especial y transitorio que tiene por finalidad iniciar el proceso de reforma y reordenamiento del servicio civil.

La solución de reposición desnaturalizaría la esencia especial y transitoria del contrato administrativo de servicios, por cuanto los contratos de trabajo en este régimen son a plazo determinado y no a plazo indeterminado. Además, conforme al párrafo d) del artículo 7° del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualquier otra prestación prevista por la legislación nacional.

Consecuentemente, al régimen laboral especial del contrato administrativo de servicios no le resulta aplicable el régimen procesal de eficacia restitutoria (readmisión en el empleo), sino únicamente el régimen procesal de eficacia restitutiva (indemnización)”.

20 “La calidad de indeterminación de la relación tiene que ver pues, no con la ausencia absoluta de límites en el tiempo de permanencia en el empleo, sino con la posibilidad de permanecer en el trabajo por todo el tiempo que sea necesario para cumplir el objeto del contrato de trabajo. Dicha permanencia viene dada pues, como el Tribunal Constitucional ha señalado en anterior jurisprudencia, por el principio de causalidad, según el cual “la duración del vínculo laboral debe ser garantizada mientras subsista la fuente que le dio origen” (STC 1397-2001-AA/TC, FJ. 3). Así lo ha sostenido también la Corte Constitucional de Colombia cuando ha sostenido que “el juez constitucional en sede de tutela, deberá corroborar si subsisten las causas que dieron origen al contrato de trabajo, pues de lo contrario, no se podrá obligar al empleador a mantener una trabajadora sin labor a realizar, máxime cuando en este caso particular, la obra o labor para la cual se contrató a la demandante, se consideró terminada por la empresa usuaria (…)” (Sentencia T- 879 de 1999. M.P Carlos Gaviria Díaz)”: STC N° 1477-2010-PA/TC, fdm. 14 (Pedro Antonio Mora Mayuri vs. Proyecto Especial Tambo Ccaracocha, PETACC).

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III. Aspectos discutibles del (in)“precedente” contenido en la STC N° 05057-2013-PA/TC, del 16 de abril de 2015 a ser materia de análisis

3.1. Exigibilidad de concurso público tratándose del ingreso a la actividad pública: vicios y errores argumentativos advertidos en el veredicto analizado que corren en sentido contrario a la propia realidad expuesta por los jueces ordinarios y los propios jueces constitucionales del Poder Judicial

En nuestro Derecho la exigibilidad de un concurso público de méritos para ingresar al servicio de la Administración, como resulta conocido, se constituye en un requerimiento de orden público -con el cual todo ciudadano racional se encuentra de acuerdo-21 que se hace necesario a efectos de que no solamente se asegure la propia contratación del personal que se presenta al concurso junto a las implicancias remunerativas y contingencias de proyección socio - laborales que le escoltan: vacaciones, gratificaciones, compensación económica al término del desempeño, etc.; sino que, en igual medida, se garantizan los bienes jurídico - públicos (seguridad, salud, educación, justicia, etc.) que deben ser custodiados por el personal que servirá en las Administraciones Públicas en orden a la impronta del interés general. De corrido, atendiendo a la exposición anterior, la exigencia de un concurso público de méritos parte de que la propia Administración Pública ofertante, futura empleadora, deba seguir los pasos secuenciales necesarios para el concurso sin que, por la autotutela, ningún otro órgano de poder público o, en su defecto, llevando la situación al límite, el propio trabajador puedan requerirle la satisfacción de dicho procedimiento especial. Entonces, nos interrogamos:

¿Qué pasa cuando no se articula, por parte de la Administración Pública empleadora, el concurso previo de mérito para proveerse de personal? ¿Qué sucede cuando, en el mejor de los escenarios, se usa dicho mecanismo para contratar personal pero, de manera dañosa, se utiliza dicho instrumento bajo alegada suscripción y prestación de servicios temporarios aun cuando se conoce por parte de la contratante, de antemano, que las labores a realizar son indeterminadas? ¿Qué pasa cuando se convoca a concurso, por parte de

21 STC N° 00404-2012-PA/TC, fdm. 11 (Jesús Edward Ríos Montreuil vs. Oficina de Normalización Previsional, ONP): “(…) el ingreso a la carrera administrativa no podrá ser de otra forma sino a través de un concurso, junto con el cual debe acreditarse el cumplimiento de todos los demás requisitos. Cualquier acto que disponga incorporar a alguna persona a la carrera administrativa sin que ésta se haya sometido a un concurso público, así como tampoco haya acreditado cumplir las otras condiciones exigidas por la normativa vigente, será calificado de acto nulo”.

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los poderes públicos, para contratar personal de manera indeterminada en base a la regulación jurídico - laboral de la LPCL pero se les hace suscribir contratos modales o contratos CAS pese a no ser esto precisado, de manera antelada, en las bases del concurso público?

Pues, es natural que la responsabilidad de omitirse dicha exigencia o de articularse maliciosamente -pues aquí no cabe culpa leve o inexcusable de las áreas de RRRHH o aquellas que hagan sus veces para contratar personal- un concurso con fines distintos de la propia necesidad de personal (contratación de prestación de servicios determinada o temporaria para labores indesmayables en el tiempo), situación extensible al de la carencia de concurso (contratación indeterminada - verbal ante un concurso declarado nulo o desierto por parte del empleador o, en su defecto, ingreso “directo” al empleador por contratación verbal de servicios) o de articularse concurso de personal al abrigo de determinadas disposiciones jurídicas cuando la propia prestación de servicios se guía por otras (se contrata con CAS a personal que labora finalmente bajo disposiciones jurídico - laborales privadas modales o indeterminadas o viceversa; se contrata personal para desempeño indeterminado en el tiempo pero se les obliga a suscribir contratos determinados o modales) se imputa única y exclusivamente al empleador a través de sus funcionariales; sin embargo, con el (in)“precedente” dicha responsabilidad se traslada, sin mayor argumento razonable, al trabajador quien debe asumir, con este errado criterio del Constitucional, tal responsabilidad, argumento enteramente controvertible más aún si no goza de racionalidad y razonabilidad que pueda soportar embate argumentativo alguno.

En el veredicto materia de autos, el Constitucional no ha podido resolver estas cuestiones de la realidad llevando a decantarse por una decisión tangencial, a manera de nudo gordiano cortado, esta vez, por un bárbaro mas no por Alejandro Magno, con lo que fácilmente pretende resolver el problema en base a una solución efectista impropia de un Estado Constitucional de Derecho.

Todavía más, en el (in)“precedente” se habla de una alegada justificación para el dictado del mismo22 que se pretende avalar a partir de una supuesta disparidad de pronunciamientos jurisdiccionales en torno a pretensiones de reposición a las que se acompaña (expresa o implícitamente) la de desnaturalización contractual civil o laboral - modal, sin embargo, dicho razonamiento del Alto Tribunal no termina convenciendo pues, contra toda la irrealidad expuesta en la STC N° 05057-2013-

22 STC N° 05057-2013-PA/TC, §2, fdm. 2 al 5 (Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco vs. Poder Judicial).

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PA/TC, del 16 de abril de 2015, la sosegada y pacífica posición a nivel de la judicatura de las Cortes Superiores, avalada por demás por la propia Corte Suprema en abundante material jurisprudencial23, es que la contratación de personal -sin concurso o con él no es una cuestión relevante para las Cortes como parece exponerlo así el Constitucional- al abrigo de disposiciones jurídicas que regulan el uso de contratación modal cuando, antes bien, la prestación de servicios (de empleo público como privado es una cuestión indiferente) resulta de naturaleza indeterminada determina, en toda su extensión, la presencia de fraude a la ley en la contratación de personal. Causa entonces sorpresa que se alegue, como pretendida justificación en la emisión del (in)“precedente” vinculante, la supuesta disparidad de razonamientos en la judicatura tratándose de pretensiones de readmisión en el empleo a las que se acompaña la de calificación judicial de desnaturalización contractual civil o laboral - determinada cuando, antes bien, es voz común a nivel de la defensa libre como de la propia judicatura constitucional y laboral que, en sustento del carácter tuitivo del Derecho del Trabajo, se llegue a amparar pretensiones vinculadas a la desnaturalización de la contratación determinada sobre labores de naturaleza indeterminada (incluso cuando en ellas se une a dicho soporte la pretensión “única” de reposición), explicación que inclusive se traslada, sin mayor tropiezo, al empleo público lo que, en esencia, no justifica esta supuesta disparidad alegada como sustento del (in)“precedente” de modo tal que la alegada “disparidad de criterios judiciales” no es sino un mal sueño argüido por el Tribunal al no existir dicha situación controversial en la realidad del diario litigio, razón elemental que descarta cualquier legitimidad en la dación del (in)“precedente”.

3.2. El cierre de la tutela de reposición cuando el trabajador no ingresa a las organizaciones administrativas mediando la dación de un concurso público de méritos: problemas prácticos de los

23 PODER JUDICIAL DEL PERÚ, CONSEJO EJECUTIVO DEL PODER JUDICIAL & CENTRO DE INVESTIGACIONES JUDICIALES DEL PODER JUDICIAL, Informe del I Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, Tema N° 01: Procedencia de la pretensión de reposición por despido incausado y despido fraudulento en la vía ordinaria laboral, punto b., 1ª edición, Lima, agosto 2013, pp. 12-14; CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, Informe del II Pleno Jurisdiccional Supremo en Materia Laboral, Lima, 08 y 09 de mayo del 2014, pp. 54-55; Casación Laboral N° 4807-2011-Moquegua, del 06 de julio del 2011, considerando sexto (Jorge Luis Miovich Manchego vs. Corporación Pesquera Inca S.A.C.), de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, sobre incumplimiento de disposiciones y normas laborales, vocal ponente: Chumpitaz Rivera; Casación N° 4542-2011-Moquegua, del 1° de junio del 2012, considerando décimo segundo (Ronaldo Carlos Paredes Linares vs. Corporación Pesquera Inca S.A.C.), de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, sobre incumplimiento de normas y disposiciones laborales, vocal ponente: Yrivarren Fallaque; Casación Laboral N° 3311-2011-Tacna, del 20 de enero del 2014, considerando décimo cuarto y décimo séptimo (Blanca Teresa Beltrán Fontis vs. Sindicato de SPCC Toquepala y anexos), de la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema, sobre reposición, vocal ponente: Acevedo Mena.

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aspectos no cubiertos por el (in)“precedente” que extienden, ad absurdum, la interpretación del Alto Tribunal

Otro de los puntos álgidos de este impresentable pronunciamiento se dirige a cuestionar la imposibilidad de reingreso al empleo cuando el accionante - trabajador del régimen jurídico privado del cual se vale el Estado para contratación de personal no haya ingresado por concurso quedando como -única- medida extrema la indemnización como lo expone el Constitucional24. Esta regla, que pretendería regresar a los tiempos del artículo 34 de la LPCL, inserta por el Constitucional en el (in)“precedente” es un extremo enteramente condenable que no se avala, ni siquiera, por la exigencia de mérito a nivel de la prestación de servicios a la Administración atendiendo a que la obligación de la cual nace el mérito, esto es el concurso, parte del espacio de acción de la empleadora, dentro de sus acciones de personal, como parte de la actividad interna; es más, dicha precisión del Alto Tribunal va en contra de los instrumentos de tutela de derechos humanos que bien precisan que el afectado se encuentra en la opción de elegir los mecanismos que le otorguen reparo al daño provocado por un despido calificable como ilegítimo25. La fórmula única de imponerse indemnización ante el despido por no haberse satisfecho el correspondiente proceso de selección de personal que debería haberse cumplido por parte del convocado - futuro trabajador público, propuesta artificiosamente por el Alto Tribunal, implica la traslación de la responsabilidad de seguirse dicho concurso a quien no viene obligado a ello lo que crearía, en el escenario práctico, dos consecuencias básicas:

i) se indemniza a quien ha sido despedido ante la alegada terminación de la prestación de servicios provocada arbitrariamente por el empleador castigando, sin mayor fundamento, al trabajador por no obligar a su empleador a requerir concurso para contratarle, situación harto cuestionable, pues esto ni siquiera configura infracción inspectivo - laboral que pueda justificarse como soporte del proceder del Alto Tribunal;

ii) se repone al trabajador por estar cubierto por el concurso público lo que evita decantarse por la indemnización creando la regla exclusoria de la

24 STC N° 05057-2013-PA/TC, §8, fdm. 22 (Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco vs. Poder Judicial).

25 STC N° 0976-2001-AA/TC, V, fdm. 19 (Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú S.A.): “(...) un despido será justificado o injustificado, legal o arbitrario, en tanto la voluntad extintiva de la relación laboral manifestada por el empleador se lleve a cabo con expresión o sin expresión de causa; con el cumplimiento o incumplimiento de las formalidades procedimentales; con probanza o no probanza de la causa -en caso de haber sido ésta invocada- en el marco de un proceso. (...)”.

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reposición quien adquiriría, entonces, un carácter exclusivo y excluyente frente a quienes no siguieron un concurso público de méritos previo a la prestación de servicios, supuesto contrario a la dignidad humana y a la prohibición de discriminación; y,

iii) quedando en el aire, de aceptarse la tesis del Constitucional, a suerte de limbo jurídico, aquellas situaciones donde el concurso convocado fue para, expresamente, labores determinadas cuando las labores son, a todas luces, indeterminadas, supuesto éste último no pensado por el Tribunal lo que crearía una zona gris en la aplicación de la sentencia calificada como “precedente” pues aquí forzosamente pueden ocurrir dos situaciones:

iii.1.) no se podría ordenar la reposición del trabajador pues, pese al concurso público de méritos, la prestación de servicios está condicionada a su estacionalidad, de esta manera, podría calificarse al concurso seguido como un evento accidental que no quiebra el propio desempeño modal o determinado en el tiempo; y,

iii.2) aun cuando el concurso público fue materia de convocatoria para alegadas labores determinadas se mantendría incólume la base puntual del mérito de modo tal que el concurso mismo serviría de soporte a cualquier evento dañoso de ruptura de la relación de trabajo siendo, entonces, dicho concurso un evento determinante en el mantenimiento del personal en la Administración Pública empleadora quien, por el sustento del mérito, se podría mantener laborando para su empleadora más aun si, en la práctica, las prestaciones de servicios o labores son de naturaleza indeterminada.

Como podemos verificar con el desagregado efectuado, la regla impuesta por el Tribunal no resulta tan simple de digerir al crear eventos paralelos más intrincados [iii.1) y iii.2)] que las propias reglas establecidas en el (in)“precedente”. Es más, surge una cuarta fórmula, de comprobada contrariedad real, que sigue la lógica disforzada del Tribunal:

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iv) el no indemnizar a quien ha sido despedido pues ha burlado la obligación de seguir un concurso con lo que en realidad, en sustento de la propia lógica del Constitucional, en realidad no se debería indemnizar a ningún despedido; con esto, inclusive arribando a éste último supuesto, el Alto Tribunal termina -cual Cronos devorando a su hijo- tragándose sus propios argumentos.

Así, en la lógica del Tribunal, una regla básica de origen legal (el concurso público de méritos) se sobrepone, con abundancia, al contenido esencial del derecho al trabajo26 pues, por donde se le mire, el derecho de acceso a los puestos públicos no contiene dentro de su contenido esencial [encapsulado en torno a: i) acceso o ingreso a la función pública, ii) ejercicio pleno del derecho, iii) ascenso en la función pública, iv) condiciones de igualdad en el acceso] la exigibilidad de concurso, situación que pertenece al espacio del legislador ordinario mas no al gestor constitucional pues si el derecho a no ser despedido salvo causa justa tasada en la ley como el derecho a satisfacer concurso fueren parte del contenido esencial, respectivamente, del trabajo y de la función pública hubiera tenido que efectuarse, de modo previo a la dación del (in)“precedente” un balance de peso entre ambos aspectos de dichos derechos fundamentales a efectos de evitarse el conflicto entre dichos derechos, situación que aquí no se presenta pues si bien, con toda propiedad, nos encontramos ante dos derechos fundamentales -situación innegable a los efectos de nuestro análisis- uno de ellos ve comprometido su contenido esencial y otro su contenido no esencial, razón por demás justificada para rechazar in limine la necesidad de un impresentable precedente vinculante.

De esta manera, nuestro Constitucional no puede imponer las precisiones establecidas en su decisión materia de comento pues eso iría ir en contra de los instrumentos de protección de derechos humanos más aún si se tiene en cuenta que la

26 STC N° 1124-2001-AA/TC, fdm. 12 (Sindicato Unitario de Trabajadores de Telefónica del Perú S.A. & la Federación de Trabajadores de Telefónica del Perú, FETRATEL vs. Telefónica del Perú S.A.A. & Telefónica Perú Holding S.A.) reproducida contundentemente en los pronunciamientos de los veredictos: STC N° 00263-2012-AA/TC, fdm. 3.3., 3.3.1. (Peralta Arapa vs. Tienda Libre Abordo Perú S.A.C.), STC N° 01061-2012-PA/TC, fdm. 3.3., 3.3.1. (Fasabi Sangama vs. Municipalidad Distrital de Agua Blanca), STC N° 03133-2012-AA/TC, fdm. 3.3., 3.3.1. (Gutiérrez Gutiérrez vs. Municipalidad Provincial de Maynas):

“Derecho al trabajo

El derecho al trabajo está reconocido por el artículo 22º de la Constitución. Este Tribunal estima que el contenido esencial de este derecho constitucional implica dos aspectos. El de acceder a un puesto de trabajo, por una parte y, por otra, el derecho a no ser despedido sino por causa justa. Aunque no resulta relevante para resolver la causa, cabe precisar que, en el primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado. (...)”.

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agresión ha sido a un especial espacio de un derecho fundamental -previamente adquirido dentro de la esfera de ejercicio de dicho derecho pero ocultado mediante fraude a la ley por el Estado empleador- mas no a un derecho de raigambre legal o convencional.

3.3. Análisis a la reconducción de los procesos a la sede ordinaria para pretensionar, mediando adecuación de demanda, la indemnización establecida en la LPCL: excesos que quiebran, abiertamente, el principio ius fundamental de juez natural y de la legalidad de la competencia judicial

Un aspecto enteramente sometido, en igual sentido, a cuestionamiento se refiere a la posibilidad de ordenarse la reconducción de los procesos de amparo a los jueces no constitucionales -léase, en este caso, a los juzgadores laborales- tratándose de reposición con acompañamiento de pretensiones de desnaturalización civil o modal a efectos de que asuman competencia sobre las pretensiones rechazadas en el amparo constitucional una vez producida la adecuación del escrito de demanda como paso previo para la asunción de competencia. Desde nuestro punto de vista, el (in)“precedente” excede largamente los alcances constitucionales del juez natural así como, desde un plano enteramente legal, del principio de la legalidad de la competencia que se constituyen en fuertes marcos habilitantes en el ejercicio de función jurisdiccional puesto que el Alto Tribunal no solamente ordena la reconducción de los procesos de reposición con pretensión -explícita o implícita- de desnaturalización a los jueces laborales (precisión ya argüida puntualmente en las STC N° 0206-2005-PA/TC, N° 1417-2005-PA/TC y N° 0168-2005-PA/TC) sino que, extremo harto cuestionable, les dice cómo resolver: emitiendo pronunciamiento judicial ordenando el pago indemnizatorio27, situación esta última enteramente fuera de todo sentido más aún si, al seguirse la errada y poco acertada lógica del Tribunal expuesta en la sentencia materia de comentario, no hay porqué premiar al trabajador con indemnización por no seguir un concurso que debía ser convocado ex ante a su contratación por su futuro empleador. De esta manera, se olvida que en la técnica constitucional la reconducción de procesos, correctamente aplicada, encierra la idea que no se trata del sometimiento de un poder a otro sino, antes bien, promueve la gestación de labores de cooperación entre estamentos judiciales, situación esta última olvidada, al parecer, por el Constitucional más aun si se repara en que los precedentes se aplican a casos futuros como lo predica el propio Tribunal:

27 STC N° 05057-2013-PA/TC, §8, fdm. 22 (Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco vs. Poder Judicial).

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“La jurisprudencia constitucional: el precedente constitucional vinculante

“En ese orden de ideas, el precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.

El precedente constitucional tiene por su condición de tal efectos similares a una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanzar a todos los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

En puridad, la fijación de un precedente constitucional significa que ante la existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos semejantes según los términos de dicha sentencia”28.

Anexo a lo anterior, debemos indicar que no se encuentra dentro de las competencias del juez ordinario, aun cuando así lo determine el Constitucional, el desechar la reposición y amparar, antes bien, la decisión de indemnizar o viceversa pues la forma en cómo debe concretarse el salvamento del derecho al trabajo frente a su eventual agresión deriva del libre espacio decisorio29 de quien se va visto

28 STC N° 0024-2003-AI/TC (Municipalidad Distrital de Lurín vs. Municipalidad Provincial de Huarochirí y la Municipalidad Distrital de Santo Domingo de Los Olleros).

29 Al respecto, la STC N° 1124-2001-AA/TC en el fundamento 12 precisa lo siguiente: “Ahora bien, el segundo párrafo del artículo 34° del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N.° 728, Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Decreto Supremo N.° 003-97-TR, establece que frente a un despido arbitrario corresponde una indemnización "como única reparación". No prevé la posibilidad de reincorporación. El denominado despido ad nutum impone sólo una tutela indemnizatoria. Dicha disposición es incompatible con la Constitución, a juicio de este Tribunal, por las siguientes razones:

a. El artículo 34°, segundo párrafo, es incompatible con el derecho al trabajo porque vacía de contenido este derecho constitucional. En efecto, si, como quedó dicho, uno de los aspectos del contenido esencial del derecho al trabajo es la proscripción del despido salvo por causa justa, el artículo 34º, segundo párrafo, al habilitar el despido incausado o arbitrario al empleador, vacía totalmente el contenido de este derecho constitucional.

b. La forma de aplicación de esta disposición por la empresa demandada evidencia los extremos de absoluta disparidad de la relación empleador / trabajador en la determinación de la culminación de la relación laboral. Ese desequilibrio absoluto resulta contrario al principio tuitivo de nuestra Constitución del trabajo que se infiere de las propias normas constitucionales tuitivas del trabajador (irrenunciabilidad de derechos, pro operario y los contenidos en el artículo 23° de la Constitución) y, por lo demás, como consecuencia inexorable del principio de Estado social y democrático de derecho que se desprende de los artículos 43°

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quebrantado por la lesión de dicho derecho constitucional30, extremo enteramente vedado a cualquier Tribunal aun cuando este fuere de origen o contexto constitucional.

IV. La fórmula del apartamiento del precedente mediante un distinguish judicial como salida jurídica impecable al (in)“imprecedente”: optimización de derechos fundamentales e independencia de la Jurisdicción. Adicional: la fórmula jurídica del apartamiento de los precedentes vinculantes del Alto Tribunal o del Tribunal Supremo como causal casatoria en el ámbito laboral que avala el apartamiento de precedentes malignos

Al pensarse en Tribunales Constitucionales dicha idea evoca a un órgano judicial especializado, con competencias exclusivas y excluyentes, orientado a la tutela de derechos fundamentales. Tras lo señalado, la idea de creación de un Alto Tribunal es constituirlo valederamente en vocero último de la amplia gama de intérpretes (políticos, jueces, académicos, etc.)31 de la Carta Nacional, de esta manera, su gestación responde a evitar que nuevamente el imperio de la ley vuelva a instaurarse con los graves problemas que esto representó en el pasado. En orden a lo explicado, lo buscado no es pasar de la “bouche de la loi” a la idea de la “bouche del Tribunal” con el (in)“precedente” sino orientar adecuadamente a los Tribunales sobre los reparos que pueden sostener para inaplicar un veredicto a todas luces inconstitucional. De esta manera, la fórmula del apartamiento del precedente que la tiene en nuestro Derecho el Constitucional pero que en el common law puede ser articulada por cualquier juez en cuanto medien razonables justificativas para tal

("República" "social") y 3º de la Constitución, respectivamente. El constante recurso de la demandada a este dispositivo legal es la evidencia de cómo este principio tuitivo desaparece con la disparidad empleador / trabajador respecto a la determinación de la conclusión de la relación laboral.

c. La forma de protección no puede ser sino retrotraer el estado de cosas al momento de cometido el acto viciado de inconstitucionalidad, por eso la restitución es una consecuencia consustancial a un acto nulo. La indemnización será una forma de restitución complementaria o sustitutoria si así lo determinara libremente el trabajador, pero no la reparación de un acto ab initio inválido por inconstitucional”.

30 “Evidentemente, cualquiera sea la opción que adopte un trabajador con el fin de obtener una “protección adecuada” contra el despido arbitrario, ésta parte de una consideración previa e ineludible”: STC N° 0976-2001-AA/TC, fdm 17 (Eusebio Llanos Huasco vs. Telefónica del Perú S.A.).

31 HUAMÁN ORDÓÑEZ, L. Alberto, “Control difuso en sede administrativa y Tribunal Constitucional: encuentros y desencuentros en la construcción jurisprudencial de la pluralidad de intérpretes constitucionales”, en: Revista Jurídica Thomson Reuters, Año II, N° 83, Caballero Bustamante & Thomson Reuters, Lima, 04 de agosto de 2014, pp. 5-26.

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proceder implica una reorientación del instituto engarzado a dos elementos de importancia a alegarse como son la cláusula de optimización de derechos fundamentales así como la independencia judicial que se constituyen en los ingredientes necesarios al efecto. En este punto, el propio Alto Tribunal permite que los jueces se aparten de los precedentes vinculantes:

“(…) los jueces del Poder Judicial, que también son jueces de la Constitución, en la medida en que deben aplicarla como norma suprema del Estado en los casos que conocen, puedan también participar en esta labor de integración e interpretación en aras de dar una mayor y más amplia protección a los derechos fundamentales. En cualquier caso, las relaciones entre la interpretación del Tribunal Constitucional y la que realice el juez ordinario deben orientarse, en estos casos, por el principio de mayor protección y más amplia cobertura que pueda brindar determinada interpretación en un caso concreto. De este modo, las decisiones del Tribunal Constitucional alcanzan el máximo grado de vinculación cuando ofrecen una mejor protección a los derechos en cuestión, mientras que, si es posible que en un caso concreto la interpretación realizada por el Tribunal puede ser optimizada con la intervención de los jueces del Poder Judicial, el grado de vinculación disminuye a efectos de incorporar la mejor interpretación que objetivamente ponga de manifiesto la mayor protección que pueda brindar a un bien constitucional determinado”32.

En cuanto a lo primero, esto es a la cláusula de optimización de los derechos fundamentales, dicha fórmula opera copiosamente enfatizando dichos derechos de modo tal que todo proceder, sea este público o privado, se orienta a promover tales derechos. De esta manera, incluso las comunes conductas estatales de carácter abstencionistas ceden paso a un papel activo de los poderes públicos cuando se trata de los derechos fundamentales de manera tal que todas las acciones humanas, fácticas o jurídicas, van dirigidas a una labor promotora de estos derechos:

“Efectividad de los derechos fundamentales quiere decir, que los mismos deben poder hacerse realidad. Se trata de posibilidades reales de derechos fundamentales para todos los ciudadanos, de satisfacción, realización, optimización, de los derechos fundamentales de libertad social, de amplia efectividad de la libertad”33.

32 STC N° 4853-2004-PA/TC, §5.2., fdm 16 (Dirección Regional de Pesquería de La Libertad vs. magistrados de la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Trujillo & Juez del Primer Juzgado Especializado en lo Civil de Trujillo).

33 HABERLE, Peter, “La jurisprudencia constitucional de los derechos fundamentales” citado en: CASTILLO CÓRDOVA, Luis, “Principales consecuencias de la aplicación del principio de la doble dimensión de los derechos fundamentales”, en: Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, N° 7, 2003, p. 186.

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Por otro lado, en cuanto concierne a la independencia judicial, debemos indicar que es un espacio destinado a que el juzgador se desenvuelva de manera tal que la labor realizada por éste tienda a impartir justicia sin que medie influencia externa o interna distinta a la labor de entregar justicia a las personas que pretenda reconducir, eventualmente, con acciones, omisiones o indicios, el proceder judicial. En torno a lo señalado, el Constitucional también otorga datos básicos que permiten el apartamiento, argumentación que bien pueden utilizar los jueces laborales a tal efecto:

“(a.2) Incumplimiento de resoluciones judiciales que contengan principios jurisprudenciales de obligatorio cumplimiento

El Tribunal toma nota de que en los términos de los artículos 22 y 80, inciso 4), del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el ejercicio de su función jurisdiccional, la Corte Suprema tiene competencia para fijar principios jurisprudenciales. Sin embargo, el Tribunal advierte que si bien estos son de obligatorio cumplimiento para todas las instancias judiciales, por excepción, los jueces y magistrados pueden apartarse de dicho criterio, para lo cual están obligados a “motivar adecuadamente su resolución dejando constancia del precedente obligatorio que desestiman y de los fundamentos que invocan”.

A juicio del Tribunal, la aplicación del inciso 8) del artículo 47 de la Ley de la Carrera Judicial, para el caso de incumplimiento de las resoluciones con el contenido al que se refieren los artículos 22 y 80.4 de la LOPJ, sólo puede darse en el caso de que un juez se aparte de un principio jurisprudencial de obligatorio cumplimiento, sin motivar o expresar los fundamentos que la sustentan.

Por lo demás, el Tribunal no observa que la aplicación del inciso 8) del artículo 47 de la Ley de la Carrera Judicial a este supuesto de incumplimiento de resoluciones judiciales afecte el poder-deber de los jueces de realizar, en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, el control judicial de constitucionalidad de las leyes como “mecanismo para preservar el principio de supremacía constitucional y, en general, el principio de jerarquía de las normas enunciado en el artículo 51 de nuestra norma fundamental” [Cfr. STC 1383-2001-AA/TC, Fundamento Jurídico 16].

a.3) Incumplimiento de resoluciones judiciales que contengan precedentes obligatorios

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La cuestión de si el establecimiento como falta grave del incumplimiento de una resolución judicial que contenga un precedente de obligatorio cumplimiento impide (o no) a los jueces aplicar el control difuso o viola el principio de independencia judicial, el Tribunal ha de absolverlas negativamente.

El principio de independencia judicial se encuentra establecido en el inciso 2) del artículo 139 de la Constitución, según el cual “(...) Ninguna autoridad puede (...) interferir en el ejercicio de sus funciones (...)”. E igualmente, en el inciso 1) del artículo 146 de la Ley Fundamental, por cuya virtud “(...) El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley (...)”.

En la STC 2465-2004-AA/TC el Tribunal precisó que el principio de independencia judicial “(...) supone un mandato para que en todos los poderes públicos, los particulares, e incluso, al interior del propio órgano, se garantice el respeto de la autonomía del Poder Judicial en el desarrollo de sus funciones (…)”.En tal sentido, sostuvimos que “[l]a independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad autodeterminativa para proceder a la declaración del derecho, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitución y la Ley” [STC 023-2003-AI/TC]. Por su parte, en la STC 0004-2006-PI/TC, el Tribunal precisó las dos dimensiones de la independencia judicial: la externa (frente a otros poderes, públicos o privados) y la interna, según la cual “(...) la independencia judicial implica, entre otros aspectos, que, dentro de la organización judicial: 1) la autoridad judicial, en el ejercicio de la función jurisdiccional, no puede sujetarse a la voluntad de otros órganos judiciales, salvo que medie un medio impugnatorio; y, 2) que la autoridad judicial, en el desempeño de la función jurisdiccional, no pueda sujetarse a los intereses de órganos administrativos de gobierno que existan dentro de la organización judicial”.

No obstante ello, como sucede con toda garantía institucional, en diversas oportunidades, este Tribunal ha recordado que su ámbito protegido y las condiciones de su ejercicio no pueden entenderse de manera aislada, sino en armonía con la totalidad del ordenamiento constitucional. Uno de esos principios-derechos que lo condicionan es, precisamente, la igualdad y, en particular, el derecho de igualdad en la aplicación de la ley [artículo 2, inciso 2 de la Constitución], que no tolera que una misma disposición legislativa pueda ser irrazonablemente interpretada y aplicada de modo diferente a casos sustancialmente análogos. El Tribunal aprecia que, precisamente, la finalidad de una disposición como la que aquí se está analizando radica en que ella busca alcanzar ciertos niveles de predictibilidad de las decisiones judiciales y, de esa manera, garantizar los derechos de los justiciables, que requieren criterios resolutivos claros, pacíficos y predictibles de la institución a la cual confían la solución de sus conflictos o controversias.

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De ahí que al igual que lo que sucede con las sentencias de este Tribunal en materia de justicia constitucional, consideremos que la Corte Suprema, como órgano de clausura de la jurisdicción ordinaria, es la constitucionalmente llamada a garantizar la uniformidad de los criterios de interpretación de la ley y, al mismo tiempo, a quien se encargue la promoción de la predictibilidad de la Administración de Justicia. En ese contexto, es opinión de este Tribunal que la competencia legal para dictar precedentes obligatorios no viola el principio de independencia judicial. Y, por las mismas razones, considera que la disposición cuestionada tampoco impide irrazonablemente que los jueces puedan aplicar el control difuso.

De ahí que este extremo de la demanda deba desestimarse”34.

Como puede constatarse, entonces, cabe identificar estos dos elementos de grave contenido destinados a dotar de importante protección a la oportunidad de apartamiento de las decisiones judiciales.

Recordemos que los jueces, tanto como el propio Constitucional, son actores sociales que se encuentran obligados a recrear el escenario jurídico en función a las necesidades reales de la justicia pues ésta no es un mero asunto de competencia de la academia o de los Tribunales.

Si bien el CPConst es determinante cuando nos habla de la obligatoriedad de interpretar y aplicar disposiciones jurídico - legales y reglamentarias con arreglo a la Carta Nacional, lo cual incluye la asignación de sentido efectuada por el Alto Tribunal, esto no avala arribarse a una idea de la infalibilidad del Tribunal lo cual conduciría a una dañosa y reacomodada repetición del resabio de la infalibilidad del legislador que no es sino una teoría expuesta por los franceses dentro del Estado liberal del Derecho al abrigo de la teoría general rousseauniana que precisamente se ha visto menguada por la aparición de Tribunales Constitucionales.

“La decisión de cambiar el rumbo de la jurisprudencia en un tema puntual no es una práctica infrecuente tanto en los sistemas del civil law, como en los sistemas que organizan su sistema de fuentes a partir de pautas jurisprudenciales como es el caso

34 STC N° 0019-2009-PI/TC, §3, (a.2) fdm. 16 a 18; (a.3) fdm. 19 a 23 (Ilustre Colegio de Abogados del Callao vs. Congreso de la República contra diversos artículos de la Ley N° 29277, Ley de la Carrera Judicial), Sentencia del Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional.

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del common law. En ambos, el argumento que respalda las mudanzas es el mismo: la necesidad de que la jurisprudencia responda de modo dinámico a las necesidades de cada tiempo y, por virtud de ello, que el Derecho no se petrifique.

De este modo, aun en los sistemas donde el precedente es la fuente principal de organización de su sistema jurídico, se han previsto mecanismos no sólo para «evadir» sus efectos mediante la técnica del distinguishing en el caso de los tribunales inferiores; sino incluso para «cambiarlo» por un nuevo precedente, en el caso del propio Tribunal que lo ha establecido con efecto vinculante”35.

Es cierto, ahondando aún más en la necesidad de argumentos para reforzar nuestra teoría enfocada a la posibilidad de apartamiento de precedentes malignos emitidos por el Alto Tribunal, que conforme a la construcción del CPConst., el único habilitado a ejercer distinguish es el Constitucional, no obstante, surge las siguientes preguntas:

¿Puede apartarse el propio Tribunal de un precedente que violenta abiertamente el principio de optimización de los derechos fundamentales? ¿El Constitucional puede apartarse, con un precedente carente de foco, de sus propios precedentes sin así expresarlo de modo indubitable?

La respuesta, con toda razón, resulta positiva en cuanto a la primera pregunta lo que nos lleva a sostener, atendiendo a que el Derecho no se traduce en la ley menos en un CPConst., que los jueces lo pueden hacer atendiendo al aforismo ad maioris ad minus puesto que el Derecho, repítase, no significa sinónimo de leyes como así para entenderlo el (in)“precedente” más aún si reparamos en la abierta precisión de la Carta Nacional a partir del inciso segundo y primero, respectivamente, de los artículos 13936 y 14637 aunado al bien sabido artículo 4 del

35 STC N° 3361-2004-AA/TC, fdm. 4 y 5 (Jaime Amado Álvarez Guillén vs. Consejo Nacional de la Magistratura, CNM).

36 Artículo 139 Constitución 1993.- Principios de la Administración de Justicia: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. (…)”.

37 Artículo 146 Constitución 1993.- Exclusividad de la Función Jurisdiccional: (…) El Estado garantiza a los magistrados judiciales: 1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la ley. (…)”.

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Decreto Supremo N° 017-93-JUS Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ)38. Respecto de lo segundo, esto es de la posibilidad de apartarse de sus propios precedentes con uno nuevo cuando no lo ha precisado de manera expresa, la respuesta es negativa pues debe precisar de manera clara y determinante las razones que le llevan a discrepar del precedente al cual se desplaza por lo que, en el caso del (in)“precedente” esto no ha sucedido, debiendo valorarse que las STC N° 0206-2005-PA/TC39 y N° 03052-2009-PA/TC40, ambas con carácter expreso de precedentes vinculantes, se mantienen vigentes a la fecha.

Es más, de aceptarse -en el peor de los escenarios- una fórmula intermedia, flexible o balanceada estaría sujeta a la condicionalidad de que si el nuevo precedente optimiza derechos o permite la aplicación del principio de progresividad entonces resulta bienvenido, de otra manera, resulta condenable no pudiéndose advertir mayor diferencia entre la arbitrariedad del legislador y la de un Tribunal Constitucional.

Finalmente, para completar el cuadro auspiciante, uno de los argumentos enteramente jurídicos -más allá del respaldo ius fundamental del que nos ocupábamos hace poco- destinados a validar el apartamiento del precedente, por parte de los jueces ordinarios o constitucionales del Poder Judicial, es que, en el ámbito laboral, el legislador precisa de modo tangencial que, una de las causales de casación, se centra en el apartamiento de los precedentes vinculantes del Constitucional o del Tribunal Supremo lo que permite entonces, a manera de fórmula jurídica gloriosa, que los jueces encuentren expresas razones justificativas de sustento legal -además de las de derechos fundamentales- orientadas a quebrar un precedente negativo o, si se quiere decir, restrictivo de derechos que desconocer precedentes pro homine adicionándose a tal argumento el mantenimiento de los precedentes de las STC N° 0206-2005-PA/TC y N° 03052-2009-PA/TC; en todo

38 Artículo 4 LOPJ.- Carácter vinculante de las decisiones judiciales. Principios de la administración de justicia: “Toda persona y autoridad está obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa, emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.

Ninguna autoridad, cualquiera sea su rango o denominación, fuera de la organización jerárquica del Poder Judicial, puede avocarse al conocimiento de causas pendientes ante el órgano jurisdiccional. No se puede dejar sin efecto resoluciones judiciales con autoridad de cosa juzgada, ni modificar su contenido, ni retardar su ejecución, ni cortar procedimientos en trámite, bajo la responsabilidad política, administrativa, civil y penal que la ley determine en cada caso.

Esta disposición no afecta el derecho de gracia”.39 STC N° 0206-2005-PA/TC (César Antonio Baylón Flores vs. E.P.S. EMAPA HUACHO

S.A. y otro).40 STC N° 03052-2009-PA/TC (Yolanda Lara Garay vs. Gobierno Regional del Callao).

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caso, en el peor de los supuestos que pueden generarse en la realidad, ante la decisión de aplicarse el (in)“precedente” por parte de los jueces laborales, la Corte Suprema tiene abierta la posibilidad de resolver el entuerto amparándose en esta causal, previa denuncia de la misma, para alegar que el Constitucional se aparta de los leading cases sostenidos en las STC N° 0976-2001-AA/TC, 1124-2001-AA/TC, 0206-2005-PA/TC y 03052-2009-PA/TC (estos dos últimos con carácter expreso de precedentes vinculantes) más aun si el (in) “precedente” no sustituye a ningún otro precedente.

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incongruencias del precedente huatuco

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