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EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO. UN ESTUDIO

COMPARADO EN EL DERECHO PÚBLICO

YOFANA MARTÍN ACOSTA1

UNIVERSIDAD CATÓLICA DE COLOMBIA

RESUMEN En Colombia la Jurisprudencia emitida por las Altas Cortes, es a la luz de la Carta Política, criterio auxiliar y fuente secundaria de derecho. Sin embargo, esa misma Carta Política creó la Corte Constitucional y la erigió como su guardiana y protectora, y esta desde 1993 decidió hacer claridad en cuanto a la obligatoriedad de su precedente. A partir de la Sentencia C-104 de (1993), la Corte determinó que el decisum de sus sentencias de constitucionalidad, de forma explícita y su ratio decidendi de forma implícita con efectos erga omnes, son precedentes de obligatorio cumplimiento. Posteriormente, la misma Corte en Sentencia C-836 de (2001), convirtió el sistema jurídico en un sistema de precedentes, y recordó el carácter vinculante de las sentencias de la Corte Suprema de Justicia en lo que se ha conocido desde antaño como doctrina probable. En el mismo sentido, el Art. 102 de la Ley 1437 de (2011) ha dado un papel muy importante al precedente, a través de la figura de las sentencias de unificación del Consejo de Estado, lo que significa que es necesario establecer si el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, reemplazó la teoría del Precedente Jurisprudencial desarrollada tanto por el Alto Tribunal en materia Contencioso Administrativo, como por la Corte Constitucional, a través de reiterados pronunciamientos o por el contrario, si dichas instituciones coexisten y se pueden aplicar de manera unánime. Por último, es importante igualmente establecer las diferencias entre el precedente y la jurisprudencia en las diferentes especialidades del derecho público nacional. Palabras Clave: control abstracto, control difuso, estado constitucional, jurisprudencia,

precedente, precedente vertical, supremacía constitucional.

ABSTRACT

In Colombia the jurisprudence of the high courts, is the Light of the Constitution, auxiliary criterion and secondary source of law. But that letter the Same policy created the Constitutional Court and set it up as their guardian and protector, and from 1993 decided esta clarity regarding its mandatory precedent. From the Judgment C-104 of 1993, the Court ruled that the decisum of its judgments on constitutionality, explicitly and their relationship with decidendi implicitly: affects everyone, binding precedent son. Later the same court in the judgment C-836 of 2001, the legal system became a system of precedents, and recalled the binding nature of the judgments of the Supreme Court in what has been known since ancient times as likely doctrine. The different role is that under Law 1.437 of 2011 have taken the Sentences unification of the State Council. Therefore it is necessary to review what the real role of precedent in the Colombian legal system. Keywords: abstract control, fuzzy control, constitutional state, case law, precedent, vertical precedent, constitutional supremacy.

1 MARTÍN ACOSTA, Yofana. Asistente jurídica Carvajal Londoño S en C. Técnico en Administración y

Finanzas, Ubalà – Cundinamarca, 2007. Egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Colombia, Bogotá, 2015.

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SUMARIO

Introducción. I. EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO

COLOMBIANO. II. EL PRECEDENTE EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL,

ADMINISTRATIVA Y DISCIPLINARIA. III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL

COMPARADO. CONCLUSIONES. Referencias

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INTRODUCCIÓN

Colombia es un Estado Social de Derecho y en cuanto a derecho se refiere, es un

ordenamiento jurídico positivizado donde según el artículo 230 de la Constitución

Política de (1991) impera la Ley, y la jurisprudencia, los principios generales del

derecho tienen un papel auxiliar. Sin embargo fue la misma Constitución de (1991)

la que para resguardar su existencia y efectividad creó la Corte Constitucional

como tribunal de cierre de una especial jurisdicción constitucional, pero además

por su importancia y por la primacía constitucional que allí se determinó, como

Tribunal de Cierre del establecimiento jurídico colombiano (Vidal, 2010).

No ha sido pacifica la implantación en el país de un sistema judicial respetuoso de

las decisiones de la Corte Constitucional, pero ante todo de un Estado y una

sociedad consciente del papel de la Corte y su precedente como dadora de un

derecho viviente, que sin convertir a Colombia en un país con derecho

consuetudinario, lo aleje de ese positivismo estricto de hace unos años, donde la

norma era interpretada de forma exegética y estricta (Fundación Derecho Justo,

2010).

Ya desde 1887 con la Ley 153 la figura de la doctrina probable, dio una fuerza

impositiva pero no por ello vinculante a la jurisprudencia de la Corte Suprema de

Justicia, al señalar que tres de sus pronunciamientos uniformes sobre la misma

material constituían doctrina probable de obligatorio cumplimiento para el resto de

los jueces e incluso para la misma Corte, quienes sólo motivadamente podían

apartarse de ella, situación sobre la cual hizo amplió énfasis la Corte

Constitucional al revisar el artículo 4° de la Ley 169 de (1896) modificatorio del

artículo 10° de la Ley 153 de (1887), en sentencia (C-836 de 2001).

Recientemente y en cuanto al Consejo de Estado, la Ley 1437 de (2011) en su

artículo 102 introdujo un ingrediente especial, pues está vez fue el legislador quien

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otorgó fuerza vinculante a las sentencias de unificación del Consejo de Estado y le

creó incluso una acción propia para su defensa.

En este escenario surge como problema de investigación, determinar ¿cuál es el

papel del precedente jurisprudencial en el derecho público en Colombia?.

Para resolver dicho problema jurídico se hace necesario plantear como objetivo

general el Determinar el papel del precedente jurisprudencial dentro del sistema

jurídico colombiano, y puntualmente en el derecho público y como específicos:

analizar el surgimiento y evolución del precedente jurisprudencial en Colombia,

establecer las diferencias entre jurisprudencia y precedente jurisprudencial en las

diferentes especialidades del derecho público nacional.

A través de una investigación básica que parta de la Carta Política y la

jurisprudencia emanada de la Corte Constitucional, y haciendo uso del método

lógico deductivo pero también del histórico se pretende determinar el papel del

precedente constitucional en el derecho público colombiano.

Partiendo de un estado del arte que muestre el surgimiento y evolución del

precedente jurisprudencial en el país, se expondrá el resultado de la revisión tanto

doctrinal como jurisprudencial del respeto y seguimiento de dicho precedente,

haciendo especial énfasis en las sentencias del Consejo de Estado para

establecer como dicho precedente tiene o no efectividad dentro de las diferentes

especialidades del derecho público. Finalmente y a manera de conclusión ha de

relevarse el papel que ha representado la Corte Constitucional en la trasformación

del sistema jurídico colombiano y de la sociedad misma.

Una figura que merece ser incluida dentro de la investigación y que puede ayudar

a desarrollar y entender el papel del precedente constitucional en el derecho

contemporáneo, es lo que es cada vez más común y se ha denominado choque

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de trenes, entendido como la confrontación de sentencias de las altas cortes sobre

el mismo tema; y que académicamente vale la pena identificar si se da por choque

de competencias, por el uso desmedido de la acción de tutela, o por

desconocimiento del papel de la Corte Constitucional dentro el ordenamiento

jurídico, y el valor de sus precedentes como condensador de la primacía

constitucional.

Una Corte Constitucional activa como aquella de la que hizo parte del fallecido

Carlos Gaviria Díaz, pasará a la historia como avezada y vanguardista, no

legisladora como se ha señalado por algunos sectores, sino responsable de la

eficacia de los derechos y del empoderamiento de una Carta Política admirada en

muchos rincones del mundo.

A manera de conclusión podría decirse que el país hace tránsito a través de la

jurisprudencia constitucional, de un Estado Social de Derecho a un Estado

Constitucional, donde no solo el ordenamiento jurídico está sometido o vinculado a

la Constitución, sino que ésta y su guardiana la permean de principio a fin.

I. EL PRECEDENTE EN EL SISTEMA JURÍDICO COLOMBIANO

1.1 HISTORIA Y ORIGEN

Se debe partir del hecho, que el sistema judicial colombiano ha sido

históricamente de base romano germánico Sánchez (2009) donde la Ley es la

que rige las decisiones judiciales y otras fuentes como la jurisprudencia, la

doctrina y la costumbre son criterios auxiliares; esa perspectiva donde el Juez es

aplicador del derecho rigió con la anterior Constitución de (1886) y aun por estos

días se resiste a desaparecer.

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Colombia es un país de leyes, no sólo porque su estructura jurídica es

positivizada, sino porque la producción legislativa es exagerada (Sanín, 1977)

Dichas leyes son ejercicio además del poder soberano, porque son dadas por el

Legislativo o el Ejecutivo delegado para ello, y en consecuencia no pueden ser

desconocidas ni modificadas por el aparato judicial (Cepeda Espinosa, 2005).

En ese escenario no quiere decirse que la jurisprudencia no tuviese vigencia o

aplicación, pues siempre sería tomada para resolver o ilustrar un coso donde

existiendo norma aquella presente aspectos oscuros que deban esclarecerse;

siendo así la jurisprudencia criterio auxiliar de interpretación judicial, fuente

secundaria del derecho (Austin 2002 y Segura, 2012).

Es así como aparece en el escenario la Ley 164 de (1896) que en su artículo 4ª

subroga el artículo 10 de la Ley 153 de (1887) dándole un valor a la jurisprudencia,

pero no a cualquiera sino a aquella que configurase doctrina probable, entendida

esta como la existencia de tres sentencias uniformes de la Corte Suprema de

Justicia como tribunal de casación, sobre la misma materia o punto de derecho.

Sin embargo ese papel aunque importante no sería vinculante pues su

seguimiento se torna potestativo.

Otra figura a la que puede hacerse referencia es a la doctrina constitucional de

que tratan los artículos 4 y 8 del Código Civil (2010) y la Ley 153 de (1887)

respectivamente, que tenía tolerancia siempre que existieran lagunas o

ambigüedades en las normas.

Otro concepto que se da como precedente es el de doctrina legal, traído del

derecho español y francés López (2007) y, que más allá de un concepto de

precedente jurisprudencial como se entiende hoy día, es como su nombre lo indica

un precedente legal, que no es otra cosa que el respeto de los jueces inferiores

por la interpretación o alcance que los superiores han dado a una norma en

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abstracto –parte de la ley-; lo cual difiere sustancialmente del precedente como es

visto en el common law, que es el respeto o seguimiento de la forma como un

caso ha sido resuelto –parte de los hechos- (Bernal, 2009 e Iturralde, 1995).

Dicha línea de pensamiento tuvo eco en el país cuando el tratadista Álvarez,

(1864) en su obra “Decisiones judiciales o estudios sobre el derecho patrio” hace

relevancia sobre el papel de las decisiones judiciales para llenar vacíos de la

norma.

Pero fue la Ley 61 de (1886) en su artículo 39 la que definió, siguiendo una

postura española, lo que es la doctrina legal así:

Es doctrina legal la interpretación que la Corte Suprema dé a unas mismas leyes en

tres decisiones uniformes.

También constituyen doctrina legal las declaraciones que haga la misma Corte, en

tres decisiones uniformes, para llenar los vacíos que ocurran, es decir, en fuerza de

la necesidad de que una cuestión dada no quede sin resolver por no existir leyes

apropiadas al caso. La Corte, para interpretar las leyes, tendrá en cuenta lo

dispuesto en los artículos de 27 32 del actual Código civil de la Nación (p. 8).

Y más allá, dicha Ley en su artículo 36 estableció como una de las causales de

casación, haberse producido sentencia que desconozca la doctrina legal de la

Corte.

Todo ello pareciera no haber cambiado si se tiene que la Carta Política de (1991)

en su artículo 230 reafirma el papel secundario de la jurisprudencia y de forma

categórica señala, que los jueces en sus providencias solo están vinculados o

sometidos al imperio de la ley, sin embargo existe un elemento innovador que

puede variar el escenario, la presencia de la Corte Constitucional y el papel de su

jurisprudencia.

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II. EL PRECEDENTE EN LA JURISDICCIÓN CONSTITUCIONAL,

ADMINISTRATIVA Y DISCIPLINARIA

Resulta propio diferenciar conceptos que pueden llegar a usarse de forma

indistinta, como lo son la jurisprudencia y el precedente, respecto de la primera

puede decirse que se denomina jurisprudencia según la Corte Constitucional en

Sentencia C-104 de (1993) al “conjunto de providencias dictadas por los altos

tribunales que desatando casos iguales decide en forma uniforme” (p.6) entre

tanto como precedente jurisprudencial se entiende un número específico de

decisiones en un mismo sentido con efectos vinculantes respecto de los demás

jueces (Bernal. 2009).

En cuanto al precedente es que se suscita el problema jurídico, pues si bien otrora

–como en ello caso de la doctrina probable - la fuerza vinculante de ese

precedente lo daba la existencia de un número determinado de decisiones

uniforme, en la actualidad aquello no depende del contenido, pudiendo

encontrarse sentencias únicas con fuerza vinculante por su contenido y alcance.

Tal es el caso de las sentencias de unificación del Consejo de Estado que tienen

especial protección y fuerza vinculante según la Ley 1437 de (2011) las sentencias

de nulidad del mismo Consejo de Estado, las sentencias de Constitucionalidad de

la Corte Constitucional, la ratio decidendi de las sentencias de esta misma corte

en temas de derechos fundamentales, y las más antigua institución, la doctrina

probable de la Corte Suprema de Justicia (Botero & Jaramillo, 2004).

Establecida la diferencia entre jurisprudencia y precedente constitucional, debe

pasar a reseñarse la diferencia que en cuanto a precedente jurisprudencia existe,

respecto de las altas cortes del país, partiendo de la más antigua, la Corte

Suprema de Justicia. Como ya se dijo, la doctrina probable, vigente desde la

Constitución de (1886) y que sobrevivió a la nueva concepción político-jurídica de

la Carta de (1991) responde a esa definición que se hizo de precedente en cuanto,

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es un número específico de decisiones en el mismo sentido que generan fuerza

vinculante para los demás funcionarios judiciales (López, 2002).

La Corte Constitucional en Sentencia C-836 de (2001) al estudiar la

constitucionalidad del artículo 4º de la Ley 169 de 1896, al respecto señaló:

Esta función creadora del juez en su jurisprudencia se realiza mediante la

construcción y ponderación de principios de derecho, que dan sentido a las

instituciones jurídicas a partir de su labor de interpretación e integración del

ordenamiento positivo. Ello supone un grado de abstracción o de concreción

respecto de normas particulares, para darle integridad al conjunto del ordenamiento

jurídico y atribuirle al texto de la ley un significado concreto, coherente y útil,

permitiendo encausar este ordenamiento hacia la realización de los fines

constitucionales. Por tal motivo, la labor del juez no pueda reducirse a una simple

atribución mecánica de los postulados generales, impersonales y abstractos

consagrados en la ley a casos concretos, pues se estarían desconociendo la

complejidad y la singularidad de la realidad social, la cual no puede ser abarcada

por completo dentro del ordenamiento positivo. De ahí se derivan la importancia del

papel del juez como un agente racionalizador e integrador del derecho dentro de un

Estado y el sentido de la expresión “probable” que la norma demandada acuña a la

doctrina jurisprudencial a partir de la expedición de la Ley 169 de 1896.[11] La

palabra probable, que hace alusión a un determinado nivel de certeza empírica

respecto de la doctrina, no implica una anulación del sentido normativo de la

jurisprudencia de la Corte Suprema.

6. La fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte Suprema proviene (1) de

la autoridad otorgada constitucionalmente al órgano encargado de establecerla y de

su función como órgano encargado de unificar la jurisprudencia ordinaria; (2) de la

obligación de los jueces de materializar la igualdad frente a la ley y de igualdad de

trato por parte de las autoridades; (3) del principio de la buena fe, entendida como

confianza legítima en la conducta de las autoridades del Estado; (4) del carácter

decantado de la interpretación del ordenamiento jurídico que dicha autoridad ha

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construido, confrontándola continuamente con la realidad social que pretende

regular.

Este último fundamento de autoridad de las decisiones de la Corte Suprema,

muestra porqué la norma dispone que la doctrina probable está constituida por un

número plural de decisiones judiciales (tres decisiones uniformes sobre un mismo

punto de derecho). Precisamente para permitir que la Corte Suprema, al confrontar

reiteradamente la doctrina judicial con un conjunto más o menos amplio de

situaciones sociales concretas, pueda formular adecuadamente el alcance de los

principios que fundamentan su decisión. Aun así, dada la complejidad de la

realidad social, tres decisiones en un mismo sentido pueden no ser suficientes para

dar certeza a los jueces respecto del alcance de los principios formulados, y de ahí

que la doctrina dictada por la Corte como juez de casación, sobre un mismo punto

de derecho, se repute probable. Sin embargo, el carácter probable de la doctrina

no debe interpretarse como una facultad omnímoda para desconocer las

interpretaciones del ordenamiento jurídico hechas por la Corte Suprema.

7. El fundamento constitucional de la fuerza normativa de la doctrina elaborada

por la Corte Suprema se encuentra en el derecho de los ciudadanos a que las

decisiones judiciales se funden en una interpretación uniforme y consistente del

ordenamiento jurídico. Las dos garantías constitucionales de igualdad ante la ley –

entendida ésta como el conjunto del ordenamiento jurídico- y de igualdad de trato

por parte de las autoridades, tomada desde la perspectiva del principio de igualdad

–como objetivo y límite de la actividad estatal-, suponen que la igualdad de trato

frente a casos iguales y la desigualdad de trato entre situaciones desiguales obliga

especialmente a los jueces.

Si se aceptara la plena autonomía de los jueces para interpretar y aplicar la ley a

partir –únicamente- de su entendimiento individual del texto, se estaría reduciendo

la garantía de la igualdad ante la ley a una mera igualdad formal, ignorando del

todo que la Constitución consagra –además- las garantías de la igualdad de trato y

protección por parte de todas las autoridades del Estado, incluidos los jueces. Por

el contrario, una interpretación de la autonomía judicial que resulte armónica con la

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igualdad frente a la ley y con la igualdad de trato por parte de las autoridades, la

concibe como una prerrogativa constitucional que les permite a los jueces realizar

la igualdad material mediante la ponderación de un amplio espectro de elementos

tanto fácticos como jurídicos.

Sólo mediante la aplicación consistente del ordenamiento jurídico se pueden

concretar los derechos subjetivos. Como se dijo anteriormente, la Constitución de

garantiza la efectividad de los derechos a todas las personas y los jueces en sus

decisiones determinan en gran medida su contenido y alcance frente a las diversas

situaciones en las que se ven comprometidos. Por lo tanto, una decisión judicial

que desconozca caprichosamente la jurisprudencia y trate de manera distinta casos

previamente analizados por la jurisprudencia, so pretexto de la autonomía judicial,

en realidad está desconociéndolos y omitiendo el cumplimiento de un deber

constitucional.

8. Lo dicho hasta ahora justifica la actividad creadora del juez, para que éste

atribuya los criterios materiales de igualdad establecidos en la Constitución y la ley

en cada caso. Sin embargo, aun cuando la consagración constitucional de la

igualdad es una condición necesaria, por sí misma no justifica la obligación de los

jueces y de la Corte Suprema de seguir formalmente las decisiones de ésta última.

En efecto, si el objetivo constitucional de la realización de la igualdad fuera el único

fundamento de su obligatoriedad, no sería suficiente para que los jueces y, como

tales, también la Corte Suprema de Justicia como juez de casación, estuvieran

vinculados por la doctrina judicial. Bastaría con que atribuyeran materialmente los

mismos efectos a los casos similares, sin necesidad de hacer explícita su adhesión,

o las razones para desviarse de sus decisiones precedentes. Sin embargo, la

obligatoriedad formal de la doctrina judicial como tal, no se deriva únicamente de la

necesidad de preservar la igualdad (pp. 13-15).

De lo anterior resulta claro que aun sin desconocer el carácter de criterio auxiliar

del derecho, la Corte Constitucional respalda la existencia de la doctrina probable

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como una herramienta de control judicial, que permite ofrecer al ciudadano

confianza respecto de la institución judicial, sin otorgarle al juez calidad de creador

de normas, sino de creador de derecho.

Ahora bien en cuanto al Consejo de Estado y el papel de su jurisprudencia como

precedente, deben citarse dos escenarios diferentes, el primero el de las funciones

propias del Consejo de Estado dentro del cual, la Corte Constitucional ha señalado

que aquellas providencias del Consejo de Estado que declaren o denieguen una

nulidad tiene efecto erga omnes –lo cual vale decir es así por mandato legal, más

no porque lo diga la Corte-, característica única que solo comparten con las

providencias de la Corte Constitucional que decreten o no nulidad o exequibilidad

(Montoya, 2011).

Como antecedente al mecanismo de extensión de jurisprudencia regulado por la

Ley 1437 de (2011) debe hacerse mención al artículo 114 de la Ley 1395 de

(2010) que establecía que las entidades públicas debían tener en cuenta los

precedentes jurisprudenciales que por los mismos hechos y pretensiones, se

hubieren proferido en cinco o más casos análogos en relación, entre otras

materias, con el reconocimiento y pago, norma que fue derogada por el artículo

309 de la Ley 1437 ya referida. Es decir que ya desde 2011, el legislativo dio valor

al precedente del Consejo de Estado en materia contencioso administrativo, al

nivel de la doctrina probable ya existente en el caso de la jurisdicción ordinaria,

con la diferencia que para este caso exigió al menos 5 sentencias uniformes.

(Segura, 2012).

De otra parte y en vigencia de la Ley 1437 de (2011) salta al escenario jurídico

otra figura, denominada extensión de jurisprudencia, en la cual se da papel

preponderante al papel unificador del máximo órgano de la jurisdicción

contencioso administrativa, así: “Las autoridades deberán extender los efectos de

una sentencia de unificación jurisprudencial dictada por el Consejo de Estado, en

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la que se haya reconocido un derecho, a quienes lo soliciten y acrediten los

mismos supuestos fácticos y jurídicos” (Corte Constitucional Sentencia C 816 de

2011, p. 6) La principal característica, y variación, es que no se requiere ya más

de una sentencia en igual sentido, sino que una sola sentencia que tenga carácter

de unificadora, tendrá fuerza de aplicación.

Como justificación a la existencia de esta nueva figura jurídica, ha expresado el

mismo Consejo de Estado:

Al existir cierto grado de indeterminación en las normas jurídicas y multiplicidad de

operadores judiciales y administrativos que pueden llegar a entendimientos distintos

sobre su alcance (Corte Constitucional, sentencia C-634 de 2011), resulta

necesario que los órganos de cierre de las distintas jurisdicciones cumplan una

función de unificación jurisprudencial que brinde a la sociedad ‘cierto nivel de

certeza respecto de los comportamientos aceptados dentro de la comunidad’ (Corte

Constitucional, sentencia C-836 de 2001) y garantice el derecho constitucional a

que las decisiones ‘se funden en una interpretación uniforme y consistente del

ordenamiento jurídico’ (Corte Constitucional, sentencia C-836 de 2001). 4

(seguridad jurídica) (Consejo de Estado -Sala de Consulta y Servicioo Civil, 2014,

p. 17)

En igual sentido se ha referido el tratadista y ex Consejo Ostau De Lafont Pianeta.

(2013) quien manifiesta que la incorporación de esta figura además responde a la

protección del principio de igualdad ante la Ley, según el cual “las autoridades

darán el mismo trato y protección a las personas e instituciones que intervengan

en las actuaciones bajo su conocimiento. No obstante, serán objeto de trato y

protección especial las personas que por su condición económica, física o mental

se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta” (pp. 511-512).

La Corte Constitucional en Sentencia C 816 de (2011) revisar el tema de

extensión de jurisprudencia, resumió su trascendencia así:

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El propio nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo (CPACA) define los conceptos de “autoridad” y de “sentencia de

unificación” presentes en el artículo 102 demandado. 1. El concepto de “autoridad”

tiene diverso alcance en la Constitución Política. Tradicionalmente se asocia a

quien se encuentra legalmente investido de poder coactivo, jurisdicción o mando.

Cuando se alude a las “autoridades de la República”, como instituidas para

proteger los derechos de los habitantes de Colombia (CP, art. 2) o se expresa que

ninguna “autoridad del Estado” podrá ejercer funciones no atribuidas por el orden

jurídico (CP, art. 121); o cuando se determina la procedencia de la acción de tutela

en relación con la conducta lesiva los derechos fundamentales a cargo de

“cualquier autoridad pública” (CP, art 86), la norma superior utiliza tal concepto en

su sentido lato. La disposición demandada, y en general el nuevo Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, lo hace en un

sentido estricto: las “autoridades” a que se refiere la disposición acusada son los

organismos y entidades encargadas del adelantamiento de actuaciones

administrativas, cualquiera sea la rama del poder, el órgano autónomo o el nivel

territorial al que pertenezcan, incluidos los particulares habilitados para tales

cometidos. Al respecto, dice al artículo 2 de la Ley 1437/11 (CPACA): ARTÍCULO

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN. Las normas de esta Parte Primera del Código se

aplican a todos los organismos y entidades que conforman las ramas del poder

público en sus distintos órdenes, sectores y niveles, a los órganos autónomos e

independientes del Estado y a los particulares, cuando cumplan funciones

administrativas. A todos ellos se les dará el nombre de autoridades. En suma, se

trata de la noción de autoridad administrativa en sentido funcional: todo titular de

función administrativa, independiente de su ubicación orgánica, del nivel territorial

de actuación o de su condición de particular. 2. El nuevo Código de Procedimiento

Administrativo y de lo Contencioso Administrativo utiliza la expresión sentencia de

unificación jurisprudencial en una acepción precisa y taxativa, definida en su

artículo 270: ARTÍCULO 270. SENTENCIAS DE UNIFICACIÓN

JURISPRUDENCIAL. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias

de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de

Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por

necesidad de unificar o sentar jurisprudencia; las proferidas al decidir los recursos

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extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el

artículo 36A de la Ley 270 de 1996, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de

2009. Así, en el ámbito de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, son

sentencias de unificación, las proferidas por el Consejo de Estado como “tribunal

supremo de lo contencioso administrativo” -CP, art 237- con arreglo a alguno de los

siguientes criterios: (i) finalístico o de unificación y definición jurisprudencial; (ii)

material o de importancia jurídica o trascendencia pública del asunto; (iii) funcional

o de decisión de recursos extraordinarios o de revisión (pp. 1-2).

Pero la Corte fue más allá y aunque declaró exequible el artículo 102, expreso un

condicionamiento para proteger su propia jurisprudencia, planteando una tensión

de principios entre la igualdad de trato ante la ley, que según su argumentación se

logra a través del respeto por el precedente judicial, y la autonomía judicial. En

este sentido reseño la Corte en la misma sentencia:

Para reforzar la aplicación práctica del deber de igualdad en la adjudicación y

reconocimiento por las autoridades de los derechos a las personas, la función

jurisdiccional da cuenta de un instrumento: el valor vinculante de ciertas decisiones

judiciales para la solución de nuevos casos. Significa que la regla de decisión de

algunas sentencias debe ser aplicada por los jueces y tribunales competentes a los

casos posteriores que se apoyen en los mismos supuestos fácticos y jurídicos. En

tal sentido, el precedente jurisprudencial aparece como un mecanismo realizador de

la igualdad jurídica, pues los ciudadanos pueden contar con que el derecho ya

reconocido a una persona habrá de serle concedido a otra u otras que se hallaren

en la misma situación fáctica y jurídica inicialmente decidida. Con todo, en los

regímenes jurídicos legatarios de la tradición continental europea como el nuestro,

se controvierte el sistema de precedentes en el mismo sentido de la argumentación

del demandante: oponiendo a la obligatoriedad de la jurisprudencia, el carácter

auxiliar de la misma. En otras palabras, a la obligación judicial de aplicación del

precedente jurisprudencial -en desarrollo del deber constitucional de adjudicación

igualitaria del derecho-, se le enfrenta el principio también constitucional de la

autonomía judicial frente a las decisiones precedentes, con base en el carácter

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auxiliar de la jurisprudencia y en el sólo sometimiento a la ley en el ejercicio de la

función judicial prescrito en la en la Constitución (Sentencia C 816 de 2011, p. 3).

En esos términos entiende la Corte que el respeto del precedente jurisprudencial,

garantiza y concretiza el derecho de igualdad ante la ley, que permite a los

ciudadanos no verse afectos por los cambios abruptos y tal vez caprichosos de

sus juzgadores.

Aprovechó la oportunidad la Corte Constitucional en Sentencia C 816 de (2011)

para aclarar el poder vinculante de la jurisprudencia de los tribunales de cierre al

afirmar:

La jurisprudencia constitucional ha considerado el valor de las resoluciones

judiciales de los órganos judiciales de cierre de las respectivas jurisdicciones frente

a decisiones posteriores que deban adoptar los jueces y tribunales, es decir, su

condición de ‘precedente’. Este asunto plantea la antigua discusión sobre la fuerza

obligatoria de las sentencias, más allá de las causas para cuya resolución fueron

dictadas. En otras palabras, si determinadas fallos judiciales han de erigirse en una

especie de regla general para la posterior solución de casos semejantes. En la

sentencia C-836 de 2001, la Corte abordó, entre otros, el problema jurídico que el

caso presente plantea: si los jueces en una jurisdicción deben regirse por los

precedentes reconocidos por el órgano de cierre de la misma. Con base en el deber

constitucional de igualdad de trato, la Corte asumió que: (…) en lo que respecta a la

actividad judicial, la igualdad de trato que las autoridades deben otorgar a las

personas supone además una igualdad en la interpretación y aplicación de la ley”;

por ello, “cuando no ha habido un tránsito legislativo relevante, los jueces están

obligados a seguir explícitamente la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia

en todos los casos en que el principio o regla jurisprudencial sigan teniendo

aplicación”. (Subraya fuera del original). Luego la Corte Constitucional, en la

sentencia C-335 de 2008, refiriéndose en general a las decisiones de todos los

órganos judiciales de cierre jurisdiccional, reitera el carácter vinculante de la

jurisprudencia de los órganos de cierre y, al respecto, afirma: Reconocerle fuerza

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vinculante a la jurisprudencia sentada por la Corte Constitucional, la Corte Suprema

de Justicia, el Consejo de Estado y la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la

Judicatura, redunda en una mayor coherencia del sistema jurídico colombiano, lo

cual no se contradice con imperativos de adaptación a los cambios sociales y

económicos. De igual manera, la vinculatoriedad de los precedentes garantiza de

mejor manera la vigencia del derecho a la igualdad ante la ley de los ciudadanos,

por cuanto casos semejantes son fallados de igual manera. Así mismo, la sumisión

de los jueces ordinarios a los precedentes sentados por las Altas Cortes asegura

una mayor seguridad jurídica para el tráfico jurídico entre los particulares. Según

este Tribunal Constitucional, la fuerza normativa de la doctrina dictada por la Corte

Suprema, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura -sala

disciplinaria- y a Corte Constitucional, como órganos de cierre de sus jurisdicciones,

proviene fundamentalmente: (i) de la obligación de los jueces de aplicar la igualdad

frente a la ley y de brindar igualdad de trato en cuanto autoridades que son; (ii) de

la potestad otorgada constitucionalmente a las altas corporaciones, como órganos

de cierre en sus respectivas jurisdicciones y el cometido de unificación

jurisprudencial en el ámbito correspondiente de actuación; (iii) del principio de la

buena fe, entendida como confianza legítima en la conducta de las autoridades del

Estado; (iv) de la necesidad de seguridad jurídica del ciudadano respecto de la

protección de sus derechos, entendida como la predictibilidad razonable de las

decisiones judiciales en la resolución de conflictos, derivada del principio de

igualdad ante la ley como de la confianza legítima en la autoridad judicial. Nótese

que la fuerza vinculante de las decisiones de las denominadas altas cortes surge de

su definición constitucional como órganos jurisdiccionales de cierre, condición que

les impone el deber de unificación jurisprudencial en sus respectivas jurisdicciones.

El mandato de unificación jurisprudencial, únicamente dirigido a las cortes

jurisdiccionales de cierre, se erige en una orden específica del Constituyente para

brindar cierta uniformidad a la interpretación y aplicación judicial del derecho en

desarrollo del deber de igualdad de trato debido a las personas, mediante la fuerza

vinculante de sus decisiones judiciales superiores. Así, de la condición de “máximo

tribunal de la jurisdicción ordinaria”, de “tribunal supremo de lo contencioso

administrativo”, de “guarda de la integridad y supremacía de la Constitución” que les

fija la Constitución a la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte

19

Constitucional, respectivamente, surge el encargo de unificar la jurisprudencia en

las respectivas jurisdicciones, tarea implícita en la atribuciones asignadas a la

primera como tribunal de casación, en la de cierre jurisdiccional de lo contencioso

administrativo del segundo, y en la función de guardián de la Constitución y de

revisor de las decisiones judiciales de tutela de los derechos fundamentales que

tiene la Corte Constitucional. Y de tal deber de unificación jurisprudencial emerge la

prerrogativa de conferirle a su jurisprudencia un carácter vinculante. En otras

palabras, el valor o fuerza vinculante, es atributo de la jurisprudencia de los órganos

de cierre, quienes tienen el mandato constitucional de unificación jurisprudencial en

su jurisdicción (pp. 4-5).

Todo lo anterior, para concluir declarando la exequibilidad en los siguientes

términos:

Declarar EXEQUIBLES el inciso primero y el inciso séptimo del artículo 102 de la

ley 1437 de 2011, entendiéndose que las autoridades, al extender los efectos de las

sentencias de unificación jurisprudencial dictadas por el Consejo de Estado e

interpretar las normas constitucionales base de sus decisiones, deben observar con

preferencia los precedentes de la Corte Constitucional que interpreten las normas

constitucionales aplicables a la resolución de los asuntos de su competencia (Corte

Constitucional Sentencia C 816 de 2011, p 25).

Todo esto se traduce en un respeto por el precedente jurisprudencial de las altas

cortes, pero una supremacía constitucional, ya no legal –Artículo 4º Constitución

Política de Colombia (1991)-, sino jurisprudencial, dentro de la cual debe seguirse

el precedente siempre que no contraríe el precedente de la Corte.

En cuanto al precedente de la Corte Constitucional debe igualmente efectuarse

una precisión, entre el “decisum” y “la ratio decidendi” en las sentencias de

constitucionalidad pues mientras que el decisum gozaría de cosa juzgada erga

20

omnes explícita, la ratio decidendi gozaría de cosa juzgada erga omnes implícita.

(Contreras, 2011).

Lo anterior que puede resultar reciente, guarda concordancia con la interpretación

constitucional de vieja data, pues en cuanto a la diferencia entre la fuerza

vinculante de la jurisprudencia de las diferentes jurisdicciones, ha señalado la

Corte Constitucional entre otras en Sentencia C-104 de (1993):

Se observa que entre la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el resto de

jurisprudencia de los demás jueces y tribunales del país -en la que se encuentra la

del Consejo de Estado-, existen semejanzas y diferencias.

Las semejanzas consisten en que se trata de un pronunciamiento jurisdiccional con

fuerza de cosa juzgada. Las providencias tanto de la Corte Constitucional -art. 21

del Decreto 2967 de 1991-, como del Consejo de Estado que declaren o nieguen

una nulidad -art. 175 del código contencioso administrativo- tienen efectos erga

omnes,mientras que en general las sentencias judiciales sólo tienen efectos inter

partes.

Las diferencias estriban en el hecho de que mientras la jurisprudencia de los jueces

y tribunales no constituyen un precedente obligatorio[2], salvo lo establecido en el

artículo 158 del código contencioso administrativo (reproducción del acto

suspendido). Tales providencias sólo tienen un carácter de criterio auxiliar -art. 230

CP-, para los futuros casos similares, la jurisprudencia constitucional tiene fuerza de

cosa juzgada constitucional -art. 243 CP-, de suerte que obliga hacia el futuro para

efectos de la expedición o su aplicación ulterior

Así lo había establecido la jurisprudencia constitucional de la Corte Suprema de

Justicia, cuando afirmó lo siguiente:

21

No hay duda de que en el proceso constitucional que se sigue ante la Corte

Suprema de Justicia, rige y existe la institución de la COSA JUZGADA que le da

firmeza a las decisiones que adopte.

Pero en el proceso constitucional dicho instituto no está rigurosamente asentado en

la triple identidad que lo caracteriza en el proceso civil, ya que la índole propia que

lo distingue de los demás procesos establece matices o modalidades a dichos

ingredientes, o los excluye como presupuestos de dicha institución.

Con respecto a la IDENTIDAD DE PARTES, requisito fundamental de la cosa

juzgada en el proceso civil, en el constitucional no se da pues en él no se presenta

enfrentamiento entre litigantes con intereses contrapuestos, y ni siquiera el Estado

autor de la norma general que se acusa, asume esta posición por conducto del

Procurador General de la Nación ya que la intervención de éste en dicho proceso,

se impone en guarda y prevalencia del ordenamiento constitucional. Por ello en la

revisión oficiosa de constitucionalidad de los decretos legislativos que el Presidente

de la República dicta con fundamento en las facultades de los artículos 121 y 122

de la Constitución, y en la de los proyectos de ley objetados de inconstitucionalidad

por el gobierno, el proceso nace y se adelanta sin que medie demanda o solicitud

de parte.

Cuanto a la identidad de la causa petendi (eadem causa petendi) debe tenerse en

cuenta que el juez de la constitucionalidad no está limitado a examinar la norma

acusada que (sic) sólo a través de los motivos que haya aducido el demandante, ya

que la Corte debe confrontar el acto acusado con la norma fundamental no solo por

las razones que presente el actor, sino a la luz de todos los textos constitucionales

y por todas las posibles causas de inconstitucionalidad que exista, a fin de que la

decisión final produzca efectos absolutos y erga omnes respecto de los textos

acusados...[3]

Así las cosas, tienen diferente fuerza jurídica, por disposición de la Constitución, la

jurisprudencia constitucional y el resto de la jurisprudencia del país (pp. 6-7).

22

De lo anterior podría decirse con claridad, que la Jurisprudencia de la Corte

Constitucional, su precedente, es más vinculante que el del resto de las altas cortes

del país, porque ella misma, como guardiana de la Constitución, así lo ha dispuesto

(Cepeda Ulloa, 2004). Pero no es una postura caprichosa, al menos así lo defiende

la Corte en la misma providencia al indicar:

Un ordenamiento jurídico en un Estado de derecho se caracteriza materialmente

por la consagración de un orden social justo y formalmente, al sentir de Kelsen, por

su estructura jerárquica.

A la manera de una pirámide, en la cúspide se encuentra la Constitución, más abajo

las leyes y demás actos constitutivos del ordenamiento jurídico.

La Constitución, como norma fundamental, tiene una jerarquía cualitativa, como se

anotó anteriormente. Ella consagra un conjunto de valores y principios materiales

que irradian el resto del ordenamiento jurídico. Existe por tanto un sistema de

valores y principios que implica que una norma cualquiera no debe ser analizada de

manera aislada sino como haciendo parte de un ordenamiento jerárquico y

armonioso.

La jerarquía implica, además, unidad. Si una norma jerárquicamente inferior

desconoce una norma superior, ella es susceptible de desaparecer del mundo

jurídico, mediante las acciones de constitucionalidad o de nulidad -es derecho

positivo válido anulable-, o bien es susceptible de ser inaplicada.

La norma jerárquicamente superior es la Constitución, según el artículo 4° de la

Carta, que la define como "norma de normas". Como anota García de Enterría, "la

Constitución vincula al juez más fuertemente que las Leyes, las cuales sólo pueden

ser aplicadas si son conformes a la Constitución".[4]

Se exige pues, para que una norma sea aplicada, que formalmente haya sido

expedida de manera regular, y que materialmente ella sea conforme con los

contenidos axiológicos de la Constitución.

23

En otras palabras, una norma debe reunir una doble exigencia formal y material

para ser aplicada. El primer requisito se relaciona con la validez formal; el segundo

con la validez material.

Le corresponde al operador jurídico, entonces, apreciar ambos elementos al

momento de aplicar una norma jurídica. Ahora bien, en el caso de los jueces, según

el artículo 228 de la Constitución, ellos son independientes para apreciar tales

elementos. En virtud de dicha independencia, los jueces pueden no siempre

coincidir en sus apreciaciones.

Pues bien, ¿cómo se logra entonces la unidad de un ordenamiento jurídico?

La respuesta es clara. Mediante la unificación de la jurisprudencia.

En efecto, si cada juez, al momento de interpretar la ley, le confiere en sus

sentencias un sentido diferente a una misma norma, sin que el propio ordenamiento

consagre mecanismos orientados a tal unificación, habrá caos, inestabilidad e

inseguridad jurídica. Las personas no podrían saber, en un momento dado, cuál es

el derecho que rige en un país.

Luego es indispensable para el normal funcionamiento del sistema jurídico

jerárquico y único el establecimiento de mecanismos que permitan conferirle

uniformidad a la jurisprudencia (Corte Constitucional Sentencia C-104 de 1993

pp.7-8).

Parece un juego de palabras, pero no lo es. El precedente de la Corte

Constitucional tiene mayor fuerza vinculante, porque el artículo 4 de la Carta

Política consagró la supremacía constitucional, y en consecuencia si todo el

ordenamiento jurídico debe ajustarse armónicamente a la Constitución, y el

intérprete y guardián de esa Constitución es la Corte Constitucional, el

ordenamiento jurídico debe armonizar con la Carta y la interpretación y aplicación

que la Corte Constitucional ha hecho de ella (Montoya, 2011).

24

Este camino marcado por la Corte Constitucional, ha dado lugar a que se hable

actualmente en la doctrina del tránsito de nuestro ordenamiento hacia un sistema

de precedentes, aun cuando tratadistas como Contreras (2011) para quien sin

embargo no puede propiamente hablarse de un sistema de precedentes, pues las

fuentes tradicionales no han perdido vigor ni siquiera ante los pronunciamiento de

la Corte Constitucional.

Según este mismo autor, en camino hacia ese sistema, la Corte Constitucional

tuvo que responder dos interrogantes: “primero, ¿pueden los jueces de instancia

apartarse de las decisiones tomadas por el tribunal de cierre en su respectiva

jurisdicción?; y segundo, ¿pueden estos tribunales apartarse de su propio

precedente? En ambos casos, la respuesta fue negativa”.

Y aun ante aquella afirmación, la existencia de un Estado de Derecho donde la

jurisprudencia sigue siendo criterio auxiliar de interpretación, y donde opera el

imperio de la Ley, es lo que separa al sistema jurídico colombiano, de ser un

sistema de precedentes (Segura, 2012).

III. ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL COMPARADO

En el Derecho Comparado traemos a colación el caso de México; este sistema

jurídico considera precedente un número taxativo de cinco decisiones judiciales de

la Corte Federal. A dichas decisiones se les exige que sean adoptadas por una

cierta mayoría (Sánchez, 2009).

En España por ejemplo no existe obligatoriedad de precedentes, pero es

innegable que se recurre a los pronunciamientos de los tribunales para fundar las

sentencias de los jueces de menor rango (Diez-Sastre, 2008; Fioravanti, 2001;

García & Predieri, 1998 y Kelsen, 1988).

25

Igual sucede en Argentina donde existe la cultura de los “casos”, es decir soportar

las demandas y alegaciones citando, casos similares donde la Corte haya resuelto

en determinado sentido. Muy parecido a lo que sucede en Estados Unidos, en

Argentina se usa citar los casos por el apellido de sus intervinientes (Garay, 2000).

Sin embargo esa no obligatoriedad del precedente generó que se produjeran fallos

discordantes y por eso la Corte Suprema de la Nación Argentina se vio obligada a

conminar a los Jueces de inferior instancia a seguir sus precedentes, así:

(…) no obstante que la Corte Suprema solo decide en los procesos

concretos que le son sometidos, y su fallo no resulta obligatorio para casos

análogos, los jueces inferiores tienen el deber de conformar sus decisiones a

aquellas emana la consecuencia de que carecen de fundamento las

sentencias de los tribunales inferiores que se apartan de los precedentes de

la Corte sin aportar nuevos argumentos que justifiquen modificar la posición

sentada por el tribunal, en su carácter de intérprete supremo dela

Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia

(Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina Fallo del 7 de abril de

1985, p. 1).

Un aspecto relevante y a considerar para diferenciar el derecho Colombiano, es

que allí apenas se está incursionando en el control difuso de constitucionalidad,

control que está aún concentrado en la Corte Suprema, y que se asuma

sigilosamente en las decisiones de algunos jueces, quienes como en Colombia

han sido acusados de inmiscuirse en la órbita del legislativo, o legislar.

Diferente es el caso Peruano donde el respeto al precedente judicial tiene

respaldo normativo, en el Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal

Constitucional, aprobado por la Ley 28237 de (2004):

26

Las Sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa

juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,

precisando el extremo de su efecto normativo Cuando el Tribunal Constitucional

resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y

de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del

precedente (pp. 3-4).

En Sentencia Expediente Nº0024-2003 ALT/TC- EL Tribunal Constitucional Del

Perú. (2005) cita:

El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en un

caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer como

regla general; y, que, por ende, deviene en parámetro normativo para la resolución

de futuros procesos de naturaleza homóloga.

El precedente constitucional tiene por su condición de tal, efecto similar al de una

ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un caso

concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos los

justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos.

En puridad la fijación de un precedente constitucional significa que ante la

existencia de una sentencia con unos específicos fundamentos o argumentos y una

decisión en un determinado sentido, será obligatorio resolver los futuros casos

semejantes según los términos de dicha sentencia (p. 4).

CONCLUSIONES

A manera de conclusión puede decirse que el sistema jurídico hace hoy por hoy y

en especial desde 1991, algunos tránsitos interesantes en una mixtura de

sistemas, que aunque no permiten señalar que sea un sistema de precedentes, si

puede decirse que la tendencia es esa. Pero no los precedentes vistos como en el

common law, donde la ley se relega o es inexistente, sino un sistema mixto,

27

divergente, donde la Ley sigue siendo la fuente primaria, pero le acompaña la

interpretación que de ella han hecho las altas cortes del país.

En cuanto a la pregunta inicial de cuál es el papel del precedente en el derecho

público colombiano, puede decirse a forma de conclusión pero no por ello como

premisa definitiva; que su papel hoy por hoy es vinculante, pues sin alcanzar el

mismo nivel de la Ley, lo cierto es que es esta quien ha creado diferentes

mecanismos para la protección del papel unificador de las altas Cortes del país, no

solo por la vía procedimental ordinaria, sino en especial a través de la tutela, pues

una de sus causales de procedencia contra sentencias judiciales es precisamente

la violación o desconocimiento de los precedentes.

Debe relevarse en gran medida el papel aún incipiente –por lo reciente- de la

acción de extensión de jurisprudencia de competencia del Consejo de Estado, que

si bien aún no refleja altas cifras de efectividad, por lo reciente de la

implementación de la Ley 1437 de (2011); lo cierto es que es un mecanismo

expedito y definitivo para la protección de la homogeneidad en la producción

jurisprudencial. Pues además, es de competencia exclusiva del tribunal de cierre

de lo contencioso administrativo, lo que se traduce en que quien produce la

sentencia de unificación es guardián de su cumplimiento y respeto.

También puede indicarse, que el papel de la Corte Constitucional está aún

desentendido y es por ello que se le juzga de legislar e invadir competencias del

legislativo y hasta del ejecutivo, cuando en realidad su actividad judicial ha

conllevado al desarrollo social del país, sobretodo en defensa de los derechos

fundamentales. Pues innegable que la acción de tutela se ha convertido en la

herramienta más expedito para la eficacia de los derechos fundamentales de los

ciudadanos, para quienes es su principal arma de protección ante las autoridades

públicas y privadas.

28

Imaginarse un ordenamiento jurídico sin la figura de la acción de tutela, es tal vez

imaginarse una sociedad retrotraída a un estado de vulneración generalizada de

derechos fundamentales no acorde con la Carta Constitucional; y por ello, los

precedentes de la Corte Constitucional han sido bastión fundamental para la

evolución social del país.

Existe en Colombia una precedencia de precedentes, es decir la Corte en sus

pronunciamientos ha reforzado la idea, de que los precedentes jurisprudenciales

de los tribunales de cierre deben ser respetados y seguidos, pero sin desconocer

la fuerza vinculante superior de sus precedentes, siempre amparados en que no

es darle con ello cabida a un derecho jurisprudencial, sino que de la misma norma

positiva superior –art .4- se desprende la necesidad de la existencia de

precedentes y la obligatoriedad de su cumplimiento.

El derecho administrativo, disciplinario y la propia actividad administrativa del

Estado están permeados por el respeto a los precedentes en especial los de la

Corte Constitucional, sin embargo no es difícil entender que a la medida que el

Consejo de Estado resuelva recursos de extensión de jurisprudencia, se generara

también un acatamiento administrativo de dichos precedentes, cada vez con

menos judicialización.

Se ha generado un respeto por el precedente jurisprudencial, pero existe un límite

que nos separa del derecho consuetudinario, y es que esa fuerza vinculante no es

definitiva, pues los jueces amparados en su autonomía pueden de él apartarse

motivadamente.

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