CORTE SUPREMA DICTA PRECEDENTE VINCULANTE SOBRE DIVORCIOPOR CAUSAL DE SEPARACIÓN DE HECHO

Tercer Pleno Casatorio de las Salas Civiles Permanente y Transitoria, establece reglas que deberán observar los jueces de todas las instancias para la resolución de casos similares.Las Salas Civiles Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia dictaron el fallo del Tercer Pleno Casatorio, sobre divorcio por la causal de separación de hecho, y establecieron diversas reglas que deberán observar los Jueces de todas las instancias para la resolución de casos similares.La sentencia declara infundado un recurso de casación interpuesto en el marco de un proceso seguido por el ciudadano René Huaquipaco Hanco contra Catalina Ortiz Velazco.Entre las reglas establecidas en el fallo y que deben tener presente los magistrados al momento de resolver figuran: Ejercer las facultades tuitivas (de protección) que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar.Asimismo, pronunciarse sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva en las oportunidades específicamente establecidas.Además, verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí; integrar la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en la parte considerativa de la sentencia apelada; entre otros.Precedente vinculanteEste fallo constituye precedente vinculante y , por tanto, es de observancia obligatoria para los jueces en procesos pendientes de resolver y cuando resuelvan casos similares, y en procesos de naturaleza homóloga (proceso de divorcio por la causal de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de separación de hecho según lo dispuesto por los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil).Respecto de este tema en particular, se ha advertido que de forma continua y reiterada los Juzgados y Salas Especializadas vienen resolviendo los procesos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente el referido a la indemnización prevista en el artículo 345-A del Código Civil, con criterios distintos y hasta contradictorios.El caso materia de este Pleno Casatorio trata de un proceso dedivorcio por la causal de separación de hecho seguido por René Huaquipaco Anco contra Catalina Ortiz Velazco, en el que el tema materia de casación trata esencialmente sobre la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado, calidad que las instancias judiciales respectivas han reconocido a la cónyuge demandada otorgándole una indemnización por la suma de S/.10,000.00.Partiendo del análisis de este caso concreto, las Salas Civiles Permanente y Transitoria a través de este fallo, han dispuesto establecer pautas para una interpretación vinculante, además de un criterio uniformizador para las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales sobre el mismo tema.

DIRECCIÓN DE IMAGEN Y PRENSA DEL PODER JUDICIALPJ dicta precedente vinculanteDan nuevas reglas para el divorcio por causal de separación de hechoJueces de todas las instancias están obligados a observar estos criteriosNuevas reglas que deberán ser atendidas por los jueces de todas las instancias del país para resolver los casos sobre divorcio por causal de separación de hecho adoptaron los magistrados de las salas civiles permanente y transitoria de la Corte Suprema de Justicia, a través de la sentencia vinculante del Tercer Pleno Casatorio Civil.Así, dichos criterios facultan a los magistrados a ejercer las facultades tuitivas que le asisten en materia de familia y, por tanto, flexibilizar algunos principios y normas procesales, en atención a la naturaleza de los conflictos a solucionar.Pronunciarse también sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes siempre que se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva en las oportunidades específicamente establecidas.Se agrega también la obligación de verificar y establecer las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcioen sí, e integrar la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca de alguna forma en el fallo apelado, entre otros.Los magistrados, de esa forma, cumplieron no solo con establecer pautas para una interpretación vinculante, sino también uniformar las decisiones que en el futuro adopten los órganos jurisdiccionales respecto a los procesos

de divorcio por la causal de separación de hecho y proceso de separación de cuerpos por la causal de separación de hechos, según lo dispuesto por los artículos 333 inciso 12, 345-A y 349 del Código Civil.Ello, al haberse advertido que de forma continua y reiterada los juzgados y salas especializadas venían resolviendo estos procesos, especialmente el referido a la indemnización, con criterios distintos y hasta contradictorios.

Cónyuge afectado1 Para una decisión de oficio o a instancia de parte sobre la indemnización, debe verificarse y establecerse las pruebas, presunciones e indicios que acrediten la condición de cónyuge más perjudicado a consecuencia de la separación de hecho o del divorcio en sí.2 El juez apreciará, en el caso concreto, si se ha establecido algunas de las siguientes circunstancias: grado de afectación emocional o psicológica; tenencia o custodia de hecho de los hijos menores de edad y la dedicación al hogar.3 Incluso, si dicho cónyuge tuvo que demandar alimentos para él y sus hijos ante el incumplimiento del cónyuge obligado; si ha quedado en una manifiesta situación económica desventajosa y perjudicial en relación con el otro cónyuge y la situación que tenía durante el matrimonio, entre otras circunstancias relevantes.¿Cómo indemnizarán los daños?Respecto a la indemnización por daños o la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, los precedentes vinculantes señalan lo siguiente:• A pedido de parte, podrá formularse tal pretensión en los actos postulatorios, ya sea en la demanda como pretensión accesoria o en la reconvención, según sea el caso, salvo renuncia expresa del interesado. También procederá después de los actos postulatorios.• De oficio, el juez de primera instancia se pronunciará sobre estos puntos, siempre que la parte interesada haya alegado o expresado, de alguna forma, hechos concretos referidos a los perjuicios resultantes de la separación de hecho o del divorcio en sí. Aquellos hechos pueden ser alegados o expresados incluso después de los actos postularios. De estas hipótesis, el juez concederá a la otra parte la oportunidad razonable de pronunciarse y de ofrecer la prueba pertinente. De haberse realizado la audiencia de prueba, los medios probatorios a ofrecerse serán de actuación inmediata.• En todo caso, el juez se pronunciará sobre la existencia de la condición de cónyuge más perjudicado de una de las partes según se haya formulado –y probado– la pretensión o la alegación respectiva, o sobre la inexistencia de aquella condición, si no existiera elementos de convicción necesarios para ello.PRECEDENTESEn los procesos de familia, como en los de alimentos, divorcio, filiación, violencia familiar, entre otros, el juez tiene facultades tuitivas y, en consecuencia, se debe flexibilizar algunos principios y normas procesales como los de iniciativa de parte, congruencia, formalidad, eventualidad, preclusión, acumulación de pretensiones, en atención a la naturaleza de los conflictos que debe solucionar, derivados de las relaciones familiares y personales, ofreciendo protección a la parte perjudicada, de acuerdo con la Constitución Política.En los procesos sobre divorcio –y de separación de cuerpos– por la causal de separación de hecho, el juez tiene el deber de velar por la estabilidad económica del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho así como la de sus hijos, de acuerdo con el artículo 345-A del Código Civil. En consecuencia, a pedido de parte o de oficio, señalará una indemnización por daños, el que incluye el daño a la persona, u ordenará la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que pudiera corresponderle.El daño moral es indemnizable y se halla comprendido en el daño de la persona.El juez superior integrará la resolución impugnada de primera instancia cuando se haya omitido pronunciamiento expreso sobre la existencia o inexistencia del cónyuge más perjudicado, siempre que la fundamentación respectiva aparezca, de alguna forma, en la parte considerativa de la sentencia apelada.La indemnización o la adjudicación de bienes tiene la naturaleza de una obligación legal, cuya finalidad es corregir un evidente desequilibrio económico e indemnizar el daño a la persona, resultante de la separación; su fundamento no es la responsabilidad civil contractual o extracontractual sino la equidad y la solidaridad familiar.

COMENTARIO: TERCER PLENO CASATORIOIII PLENO CASATORIOEl pasado miércoles 15 de diciembre se celebró el tercer pleno casatorio que registra la historia judicial peruana. Fue, además, el primero que se llevó a cabo bajo la nueva regulación introducida por la Ley N° 29634, publicada el 28-05-2009, norma que estableció los siguientes cambios en el desarrollo del mismo: (i) Debe ser convocado por la Sala Suprema Civil; (ii) Sólo participan los jueces supremos civiles; y, (iii) Su objeto es constituir o variar un precedente judicial.

EL PLENO

Se llevó a cabo después de más de dos años de celebrado el anterior (setiembre de 2008), demora que debe ameritar una explicación institucional, pues, a ese ritmo, muchos temas seguirán siendo resueltos de manera discrepante por las dos salas civiles en actividad. Según la convocatoria publicada el 3 de diciembre en El Peruano, el objeto del mismo era superar las contradicciones existentes en la solución de los casos de divorcio por la causal de separación de hecho, específicamente, en lo referido “a la naturaleza jurídica del tema indemnizatorio” previsto en el artículo 345-A del Código Civil (CC) y, además, “determinar si procede fijar la indemnización de oficio o sólo a petición de parte.”La audiencia se llevó a cabo en la Sala de Juramentos de la Corte Suprema. La causa que fue objeto de la vista fue la 4664-2010, proveniente de Puno, y el tema materia del recurso fue la indemnización fijada a favor del cónyuge perjudicado. Es importante subrayar que la audiencia se llevó a cabo con una nueva metodología

NUEVA METODOLOGÍA1. Intervinieron los señores jueces supremos titulares Almenara Bryson, quien la presidió, Ticona Postigo y De Valdivia Cano; y, los señores jueces supremos provisionales Caroajulca Bustamante, León Ramírez, Vinatea Medina, Álvarez López, Palomino García, Miranda Molina y Aranda Rodríguez, quienes son magistrados civiles integrantes de Salas Supremas Civiles, tal como lo exige la modificación introducida en la ley antes reseñada. Valga la ocasión para llamar la atención sobre este aspecto de la organización judicial, pues, el Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), al nombrar a los juec es supremos titulares, no precisa la especialidad que les corresponde, lo que nos parece una omisión incompatible con la garantía de juez natural que proclama la Constitución. Esta falta de reconocimiento causa, entre otras situaciones, que al inicio de cada año judicial los jueces supremos aparezcan integrando colegiados jurisdiccionales cuya competencia puede ser ajena a la especialidad que cultivan. Esto explicaría que reconocidos jueces especializados en Civil no hayan participado en este pleno, como es el caso de los señores Vásquez Cortez y Távara Córdova, quienes actualmente integran la Sala Constitucional Permanente. 2. Informó el abogado de la parte demandante, quien, lamentablemente, no aportó nada importante al debate. Esta experiencia comprueba que los abogados, a veces, no asumimos con profesionalismo los encargos. Una audiencia de esa magnitud debió ser preparada con ahínco por la defensa. Defender una causa justa supone entrega. Para colmo de males, el doctor Almenara, presidente del pleno, debió intervenir para solicitarle que adecuara su intervención oral a los fines de la Casación. 3. Al margen de ello, dos hechos han marcado esta audiencia de manera muy especial, al extremo que justifica calificarla han llevado a cabo hasta la fecha. El primero de ellos fue que el pleno convocó a dos “Amicus Curiae”, especialistas en la materia controvertida, para que expusieran sus tesis académicas y aportaran luces a la discusión. Excelente iniciativa que rindió extraordinarios frutos, pues, los doctores Alex Plácido y Leysser León sustentaron sus respectivos puntos de vista con brillo y enjundia académica, aportando elementos de juicio cuyo detalle más adelante puntualizo. Lo segundo es que el presidente invitó a los asistentes para que al final de la audiencia intervinieran aportando ideas, invitación que si bien no tuvo una respuesta amplia entre el público, dejó sentada una praxis que debiera ser conservada.4. En este orden de ideas, Alex Plácido fue el primero en intervenir. Una ajustada síntesis de su tesis se basa en los siguientes aspectos:(i) Que la discrepancia en la materia alcanzaba al propio Tribunal Constitucional (TC), pues habían dos posiciones contrarias. En los procesos de amparo Nº 4800-2009 y Nº 5342-2009, mientras una Sala había sostenido que otorgar una indemnización que no ha sido demandada viola la congruencia procesal, la otra Sala resolvió de manera distinta. Era necesario que la Corte Suprema defina esta discrepancia;(ii) Que el Art. 4 de la Constitución y el Art. 345 del CC, regulaban la protección de la familia monoparental de origen matrimonial, pero que había que tener en cuenta que dicha protección debe ser extendida también a los hijos;(iii) Que ese mandato constitucional se impone a todos los sujetos del proceso y en todas las etapas procesales, por lo que la indemnización debe ser necesariamente considerada como un punto controvertido; (iv) La aplicación del principio de protección de la familia determina la no vulneración del principio de congruencia procesal y la correcta aplicación de la función tutelar por el órgano jurisdiccional ni apreciar si únicamente existe un expreso pedido de las partes.(v) Que la indemnización dependía del sistema de divorcio regulado por las leyes de la materia. Si estamos en un sistema de “divorcio sanción” la indemnización debe basarse en la culpa del cónyuge causante; si, por el contrario, el sistema es el de “divorcio remedio”, no se reconoce el pago de indemnización, pues, la culpa no es un elemento para sustentar la causal. Agregó que en el caso de los sistemas mixtos, cabe fijar indemnización si se funda en una causal subjetiva o, si basada en una causal objetiva (como la separación de hecho durante dos años), se aducen, además, consideraciones subjetivas;(vi) Considera que el sistema peruano es mixto, pues basta apreciar los alcances de los Arts. 333 inc. 12 del CC, la tercera disposición complementaria y transitoria de la Ley N° 27495, más los Arts. 292 y 351(vii) La indemnización responde a la naturaleza mixta del sistema legal de divorcio. Esta configuración legal

determina que no se trate de un supuesto de responsabilidad civil, en la medida que no se determina por factores de atribución subjetivos (dolo o culpa) u objetivos (peligro o riesgo).(viii) La indemnización es una consecuencia legal de la estimación de la demanda de divorcio por causal de separación de hecho, que responde a la caracterización impuesta por el Derecho de familia por la que se comprenden aspectos subjetivos y objetivos para su determinación.(ix) Para fijar la indemnización debe identificarse al cónyuge más perjudicado, quien es el que no ha dado motivo para el divorcio y sufre el menoscabo, pero debe establecerse la relación de causalidad. El pero en uno u otro caso, debe ser cierto, producido con ocasión de la separación de hecho y subsistir al tiempo de la demanda. No debe comprender conductas relacionadas a la pérdida del vínculo afectivo.(x) El daño puede ser patrimonial como personal. Este último está referido a las afectaciones causadas por los hechos que motivaron la separación conyugal y no por ella misma, pues ni ésta ni el divorcio en sí mismos pueden ser considerados como causantes de daños.(xi) La configuración legal ha limitado el daño personal al daño moral. En la configuración legal no se identifica “daño personal” con “daño a la persona”.(xii) La configuración legal determina que el daño al proyecto de vida matrimonial no tenga autonomía en sí mismo, por lo que no es compensable; en todo caso, se le debe considerar comprendido en la noción amplia de daño moral en la equidad, el principio de enriquecimiento indebido y la solidaridad conyugal. Para determinar su cuantía deberá valorarse la personalidad de la víctima y la intensidad de la afectación.(xiv) Absolviendo las preguntas del juez supremo Ticona Postigo, agregó que el Art. 345-A hace referencia a una indemnización económica y el Art. 351 al daño moral, pero que no se debe hacer uso de la tesis de indemnización por la frustración del proyecto de vida como argumento para conceder una indemnización.5. Por su parte, Leysser León presentó la siguiente tesis:(i) Que el sistema peruano debiera iniciar una diferenciación clara y precisa entre “indemnización” y “resarcimiento”, pues son conceptos con diferentes alcances. En el primero no es necesario imputar responsabilidad civil ni hablar de culpable o de imputable, mientras que el segundo civil propiamente dicho, sea por un incumplimiento o por un ilícito aquiliano. Tiene por fuente exclusiva a la ley y se estima valorizando los daños ocasionados y/o fijando el valor con criterio de equidad. En sede nacional se pueden identificar los siguientes casos de “indemnización” establecidos por ley: el valor justipreciado en las expropiaciones; la indemnización “tarifada” por despido en el campo laboral; indemnización a cargo del incapaz de discernimiento previsto en el Art. 1977 del CC.; ruptura de esponsales prevista en el Art. 240 del CC.; y, la del Art. 345-A a favor del cónyuge perjudicado en el caso de la separación de hecho.(ii) Hecho el distingo, sostuvo que el Art. 345-A del CC no regula un supuesto de responsabilidad civil porque: (a) Separarse no es fuente de responsabilidad civil en el Perú;(b) No existe un criterio de imputación señalado por la ley para este supuesto, un caso de responsabilidad civil objetiva;(c) No existen referencias a los daños materiales que resulten de la separación; y,(d) El juez tiene la alternativa de adjudicar un bien de la sociedad conyugal en lugar de la indemnización, lo cual no tiene sustento en materia de responsabilidad civil.(iii) Que el estudio de la jurisprudencia nacional demuestra que en esta materia existen graves errores, a saber:(a) Se sostiene que el Art. 345-A contempla un supuesto de responsabilidad civil;(b) Que dicho artículo es aplicable todas las veces en que se aprecie una violación de los deberes conyugales;(c) Que es un caso de responsabilidad objetiva y que por ello no se necesita comprobar la culpabilidad; y,(d) Autoriza a conceder resarcimientos, entre ellos, el del “proyecto de vida matrimonial”.(iv) Esos graves errores deben ser subsanados a partir de las siguientes comprobaciones:(a) No hay responsabilidad civil en el Perú por separarse ni por divorciarse;(b) La verdadera responsabilidad civil radica en la violación de derechos constitucionales al interior del matrimonio (daños endofamiliares);(c) La antijuridicidad no es presupuesto ni elemento de la responsabilidad civil en el Perú, a diferencia deAlemania e Italia, donde los códigos civiles la contemplan expresamente;(d) La denominada responsabilidad objetiva está referida a los casos de riesgo o de exposición al peligro regulada en el Art. 1970 CC, que no guardan ninguna relación con la vida matrimonial; y,(e) Los proyectos de vida existen, pero son irrelevantes jurídicamente. El proyecto de vida matrimonial no es resarcible, pues, por ejemplo, no puede ser cuantificado para efectos de la suscripción de un contrato de seguro y, además, propicia interpretaciones discriminatorias en su cuantificación. En definitiva, el “daño al proyecto de vida” es sólo un argumento para inflar los resarcimientos.(v) En su concepto, la indemnización prevista en la ley debe ser concedida bajo las siguientes bases:(a) El fundamento de la indemnización al cónyuge perjudicado debe ser la solidaridad familiar, no un hecho de responsabilidad civil;

(b) El juez debe atender exclusivamente a un elemento objetivo, las diferencias patrimoniales entre los ex cónyuges como resultado de la separación y divorcio, lo que viene a constituir el perjuicio;(c) Establecido el desbalance, se “indemniza” al menos favorecido, sobre la base de la equidad; y,(d) El daño moral no necesita ser probado.6. Con esta intervención se dio por cerrada la audiencia pública. Muy importante fue la coincidencia en descartar el argumento de la “frustración del proyecto de vida” como base de la indemnización. Quedó claro, además, que el tratamiento de la indemnización en la forma que venía siendo atendida por la jurisprudencia debía ser urgentemente revisada, pues, no se trata de un caso de responsabilidad civil. La Corte Suprema tiene la palabra final y no dudamos en sostener que su decisión será un punto de quiebre en la materia.7. Por lo demás, quedó demostrada la importancia de cultivar la especialidad como base del sistema judicial, lo que explica que los plenos sean vistos ahora con intervención solo de los jueces supremos de la especialidad civil. Un pleno jurisdiccional con la metodología prevista en la ley derogada, con intervención de jueces supremos penales, por ejemplo, no habría permitido apreciar con amplitud el análisis hecho por los “Amicus curiae” intervinientes, ni mucho menos, impulsar la participación de los asistentes. Finalmente, debemos felicitar a los jueces supremos por el desarrollo de tan importante acto procesal. Es de desear que la causa sea votada con prontitud y, a continuación, se fije fecha para los casos pendientes. Quienes asistimos a esta audiencia pública la recordaremos como uno de los actos jurisdiccionales más apasionantes que nos tocó atestiguar, especialmente, por la presencia solemne y atenta de los jueces supremos. Bien decía Sócrates: “Cuatro condiciones le corresponden a un juez: escuchar cortésmente, contestar sabiamente, considerar todo sobriamente y decidir imparcialmente”.

La fijación de puntos controvertidos en el proceso civilLa fijación de puntos controvertidos es una etapa del proceso civil que se realiza inmediatamente después de la etapa conciliatoria, y obviamente cuando ésta ha fracasado por cualesquiera de las causas previstas en la ley; por tanto, siempre tiene lugar durante el desarrollo de una Audiencia, sea ésta Conciliatoria o de Fijación de Puntos Controvertidos y Saneamiento Probatorio para el proceso de conocimiento, Audiencia de Saneamiento Procesal y Conciliación para el proceso abreviado, o Audiencia Única para los procesos Sumarísimo y Ejecutivo, éste último cuando se ha formulado contradicción. Lo importante es que el Juez, luego de dejar constancia de que no se ha podido llegar a una conciliación entre las partes, debe proceder a enumerar los puntos controvertidos y, especialmente, los que van a ser materia de prueba, conforme lo señala la primera parte del artículo 471° del Código Procesal Civil. Pero ¿qué entendemos por puntos controvertidos? Existe una tendencia parcialmente generalizada, y por cierto errónea, en la Judicatura de identificar los puntos controvertidos con las pretensiones contenidas en la demanda o en la reconvención o en la contradicción formulada por el demandado o reconvenido; de tal manera, por ejemplo, que si la pretensión procesal de la demanda es obligación de dar suma de dinero, se establece como punto controvertido: la obligación del demandado de dar la suma de dinero x; o si la pretensión es divorcio por la causal de abandono injustificado de la casa conyugal, se fije como punto controvertido: el abandono injustificado que hizo el demandado de la casa conyugal. En ambos casos lo correcto es que el Juez señale como puntos controvertidos las divergencias que hubieren entre las partes sobre determinados hechos: como la afirmación, en cuanto al primer caso, que hace el demandante en el sentido de que la obligación se generó en un contrato de mutuo celebrado por escrito entre ambas partes y la afirmación del demandado de que nunca existió tal contrato, pues la firma que se le atribuye no es suya; o la afirmación del actor de que la obligación se encuentra insoluta y la afirmación del demandado de que la misma ya ha sido pagada en su integridad. Aquí el Juzgador deberá fijar como puntos controvertidos, según el caso, determinar si la firma del demandado contenida en el contrato de mutuo le pertenece, a fin de saber si la obligación es válida o no lo es; o establecer si el demandado ha efectuado el pago de dicha obligación, si éste convino con su existencia y validez pero contradijo su exigibilidad por haberla satisfecho con anterioridad. En el segundo caso, se tendrán que fijar los puntos controvertidos también en función de los hechos afirmados en la demanda y negados en la contestación, como por ejemplo: si existen discrepancias sobre la fecha en que se efectuó la salida del demandado del hogar conyugal, a afectos de que se verifique o no el cumplimiento del plazo de dos años, como mínimo, que exige la ley como un requisito para que se configure esta causal; o si el demandado ha manifestado que su alejamiento de la casa conyugal tuvo razones justificatorias, este hecho necesariamente será punto controvertido, puesto que su probanza es determinante para resolver la controversia. Es decir, los Jueces deben fijar los puntos controvertidos con relación a los hechos afirmados en la demanda o en la reconvención que han sido contradichos en la contestación efectuada por el demandado o reconvenido, lo que contrario sensu significa que si un hecho contenido en la demanda o en la reconvención no ha sido negado por la otra parte, no constituye punto controvertido y no debe ser sometido a prueba; así como tampoco serán objeto de probanza los hechos públicos y notorios y los hechos que se presumen como ciertos por la ley, entre otros,

conforme lo señala el artículo 190° del Código Procesal Civil. Esto, a su vez, aclara que los puntos controvertidos no son las pretensiones procesales propuestas por las partes, sino los hechos que las sustentan y que han sido contradichos por la parte contraria; pues, como lo señala el profesor Jorge Carrión Lugo (“Tratado de Derecho Procesal Civil”, Tomo II, Editorial Grijley, 1ra. Reimpresión de la 1ra. Edición, año 2000, Pág. 532), “los puntos controvertidos, debemos entender que se refieren a los hechos sobre los cuales existen discrepancias entre las partes. Es que son los hechos los que van a ser objeto de los medios probatorios; son los hechos los que van a ser materia de probanza”. Sin embargo, el tema no es sencillo como de alguna manera parece, pues en muchos casos la materia controvertida es un derecho indisponible o puede ser que el demandado ha sido declarado rebelde, y no obstante la presunción de veracidad relativa de los hechos expuestos en la demanda que contempla el art. 461° del Código Procesal Civil, éstos no producen convicción en el Juzgador para dictar sentencia en forma anticipada (Art. 473°, inc. 2° del Código Acotado), lo que lo obliga a fijar los puntos controvertidos y pasar luego a la etapa probatoria. Entonces ¿cómo establecer los puntos controvertidos si no existe negación de los hechos que sustentan la pretensión? Sin querer agotar la interrogante, creemos que en estos casos el Órgano Jurisdiccional debe seleccionar los principales hechos que fundamentan la pretensión o pretensiones materia del proceso y que no le producen convicción, a efectos de someterlos a prueba, y fijarlos como puntos controvertidos. No olvidemos que es posible que, aun en estos supuestos, la demanda sea declarada infundada. Finalmente es pertinente subrayar que una adecuada y correcta fijación de los puntos controvertidos, cuya responsabilidad por cierto no es exclusiva del Juzgador sino es compartida con las partes y sus abogados, permitirá concentrar todo el tiempo, esfuerzo e inteligencia de los sujetos procesales en la actuación de los medios probatorios que tiendan a acreditarlos, evitando derroche inútil de energías en hechos no controvertidos; todo lo que facilitará en gran medida la expedición de una sentencia coherente, ordenada, clara y precisa, que sea fiel reflejo de lo actuado y probado en el proceso; y así el conflicto de intereses será resuelto con mayor aproximación a la verdad.

LA ACUMULACION1.1. DEFINICIÓNTeóricamente se considera que una relación jurídica procesal clásica es unitaria y supone la presencia de dos partes (demandante y demandado) y en cada parte se encuentra una sola persona y una sola pretensión. Sin embargo, en la realidad se aprecian relaciones jurídicas más complejas en las que aparecen en cada una de las partes más de dos personas (como demandantes o como demandados) y más de una pretensión; entonces surge la institución procesal de la acumulación.Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o por lo menos elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C).Podemos definir la acumulación como una institución procesal que se presenta cuando hay más de una pretensión o más de dos personas (como demandantes o como demandados) en un proceso .Tanto la acumulación objetiva como la subjetiva, por la oportunidad en el tiempo en que se proponen las pretensiones procesales y por la oportunidad en el tiempo en que las personas se incorporan al proceso, respectivamente, se subclasifican en: a) acumulación objetiva originaria y acumulación objetiva sucesiva; y b) acumulación subjetiva originaria y acumulación subjetiva sucesiva.Esta institución, como el litisconsorcio y la intervención de terceros, ha sido regulada para hacer efectivo el principio de economía procesal y evitar la expedición de fallos contradictorios.Se produce acumulación de acciones, cuando con la demanda se promueve una acción y luego en el plazo establecido por la Ley, una vez emplazado con la demanda, a su vez el demandado interpone una reconvención; la reconvención a su vez es el ejercicio de una nueva acción en contra del demandante, con una o varias pretensiones. En este caso se produce la acumulación de acciones, la que se promueve con al demanda y la que se promueve con la reconvención y se tramitan conjuntamente. En este caso la acción del demandante se acumula con la acción que promueve el demandado.También se produce acumulación de acciones, cuando dos o más procesos que se promovieron en demandas independientes que contienen acciones pertinentes se acumulan en unos solo.Estas acciones acumuladas se tramitan como un solo proceso en forma y se resuelven conjuntamente en una sola sentencia.1.2. CLASIFICACIÓNPodemos clasificar la acumulación en:1.2.1. Acumulación ObjetivaExiste acumulación objetiva cuando en el proceso se demanda más de una pretensión.V.gr.: Resolución de contrato más indemnización por daños y perjuicios.a. Acumulación Objetiva Originaria de pretensiones

Esta institución se presenta cuando existen más de dos pretensiones en la presentación de la demanda. Para la procedencia de esta clase de acumulación de pretensiones se requiere, que dichas pretensiones no sean contradictorias entre si, salvo que se propongan en forma alternativa, o subordinada. Uno de los elementos indispensables para la procedencia de la acumulación, es que exista conexidad entre dichas pretensiones.Existe conexidad entre las pretensiones, cuando se presentan elementos comunes entre las distintas pretensiones a acumularse o por lo menos elementos afines entre ellas (Art. 84 C.P.C.).La acumulación de pretensiones objetiva, es originaria, cuando en una demanda se proponen dos o más pretensiones y es sucesiva, cuando se proponen o se integran otras pretensiones después de iniciada la demanda, generalmente las pretensiones que integran al ampliar o modificar la demanda. (Art 83 C.P.C.).En la Ley se permite la acumulación sucesiva de pretensiones especialmente las que integran los terceros legitimados que integran sus propias pretensiones en el curso del proceso. En cuanto a las accesorias, puede integrarse aún hasta el día en que se produzca la audiencia de conciliación.Requisitos .-Son requisitos de la acumulación objetiva de pretensiones, las siguientes : (Art. 85 C.P.C ).1) Que las pretensiones sean de competencia de un mismo Juez.2) No sean contrarios entre sí, salvo que sean propuestas en forma subordinada o alternativa.3) Que sean tramitables en una misma vía procedimental.En la ley se establece las excepciones en la aplicación de estos requisitos de la acumulación de pretensiones.La indebida acumulación de pretensiones genera la improcedencia de la demanda, previsto en el Inc. 7 del Art. 427 del Código Procesal Civil, por estar considerado como un requisito de fondo de la demanda.? Acumulación de pretensiones principales.Pueden acumularse dos o más pretensiones principales, siempre que no sean contradictorias entre sí. En las disposiciones Modificatorias, el Código Civil, establece expresamente, que son acumulables en un mismo proceso, las pretensiones de Petición de Herencia y la Declaratoria de heredero. En este caso, es pretensión principal, la declaración de heredero y también la de petición de herencia, que se proponen en la demanda como pretensiones principales (Art. 664 C.C).En otros casos, también pueden acumularse dos o más como pretensiones principales y se tramitan en un mismo proceso; en este caso, se trata de dos o más pretensiones independientes, que es totalmente diferente de la acumulación de pretensiones, principal y accesorias.? Acumulación de pretensiones subordinada.En ella se presentan pretensiones que tienen una relación de principal a subordinada, el desamparo de una conduce al Juez a pronunciarse respecto a otra. La relación de subordinación debe ser expresada por el demandante (de lo contrario se puede declarar improcedente la demanda por lo establecido en inciso 7 del artículo 427º del C.P.C.).Sería por ejemplo pretensión principal, la entrega de un vehículo por haber comprado y pagado gran parte del precio, y si se desestima la entrega del vehículo, la pretensión subordinada sería, que se le devuelva el dinero entregado a cuenta de la compra. Si se desestima la entrega del vehículo, el Juez tiene que pronunciarse obligadamente sobre la devolución del dinero entregado a cuenta del precio de compra, ya que no puede quedarse con el dinero que se entregó.? Acumulación de pretensiones alternativas.En este caso, el demandante, en su demanda propone dos pretensiones, de tal manera que el demandado, tiene la facultad de elegir cual de las pretensiones debe cumplir; si el demandado no ejerce la facultad de elegir la pretensión a cumplir, el demandante es quien elige, en la ejecución de la sentencia.Por ejemplo, sería acumulación de pretensiones alternativa, el pedido de la resolución de un contrato de compra-venta, por no haberse pagado más del 50 % del valor del bien o alternativamente el pago del saldo adeudado. A pesar de ser pretensiones contrarias, están planteadas en forma alternativa y el Juez, puede amparar ambas pretensiones y en ejecución de sentencia, existiría facultad de elegir cual de las pretensiones deben cumplirse por el demandado.? Acumulación de pretensiones accesorias.El demandante propone varias pretensiones, advirtiendo que una de ellas tiene la calidad de principal y las otras son pretensiones que dependen de la propuesta como principal, y por esta razón toman el nombre de accesorias.El Código permite la acumulación de procesos, cuando existe conexidad, que en doctrina se conoce también con el nombre de conexión impropia, es decir, deben existir elementos fines entre pretensiones distintas; y no la conexión propia presente entre pretensiones que derivan del mismo título o causa.Por ejemplo, en una demanda pueden proponerse, como pretensión principal,” Petición de Herencia” y si los bienes producen renta, puede proponerse como pretensión accesoria, el pago de “Frutos” de los bienes en la proporción que corresponde al demandante y si se actuó de mala fe, como pretensión accesoria, puede proponerse la de cobro de daños y perjuicios. Si el Juez, ampara la pretensión principal, también ampara las pretensiones accesorias.

Como principio general, las pretensiones como requisito legal de la demanda, es parte integrante de ella. Sin embargo, como excepción establece, que las pretensiones accesorias, puede integrarse y acumularse a la pretensión principal, hasta el día de la Audiencia de Conciliación ( Art. 87 inc.4 C.P.C.).En este sentido, por ejemplo, el artículo 1985 del C.C prevé una accesoriedad legal, que no requiere ser propuesta expresamente, por tratarse de una norma imperativa; es el caso del pago de los intereses cuando se trata de la responsabilidad extracontractual, sobre el cual el Juez obligatoriamente debe pronunciarse aun cuando no se haya demandado expresamente.Tratándose de pretensiones que tiene que ver con la separación de cuerpos y de divorcio por causales, el Código Procesal Civil prevé una acumulación originaria y accesoria de pretensiones estableciendo que pueden acumularse a la pretensión principal de separación o de divorcio las pretensiones sobre alimentos, tenencia y cuidado de los hijos, suspensión o privación de la patria potestad, separación de bienes gananciales y las demás relativas a derechos u obligaciones de los cónyuges o de éstos con sus hijos, o de la sociedad conyugal, que directamente deban resultar afectadas como consecuencia de la pretensión principal. (Art. 483,primer párrafo, C.P.C.). Este tipo de acumulación supone que no existe proceso fenecido sobre separación por causales odivorcio. En este caso de acumulación no son de aplicación las reglas referidas a la competencia del Juez y a la vía procedimental como requisitos de la acumulación objetiva (Art. 483, segundo párrafo, C.P.C.).Es posible la acumulación de pretensiones accesorias que tuvieran decisión ejecutoriada (decisión firme) a condición de que soliciten su variación (Art. 483, tercer párrafo, C.P.C.).La pretensión accesoria prevista expresamente en la Ley, se considera tácitamente integrada al proceso y el Juez debe pronunciarse sobre ella. Por ejemplo, en el Art. 1321 del Código Civil, establece: Queda sujeto a indemnización de daños y perjuicios, quien no ejecuta sus obligaciones por dolo o por culpa. Si la pretensión es el cumplimiento de la obligación, los daños y perjuicios se integran al proceso tácitamente y el Juez debe pronunciarse en la sentencia. En otros muchos casos en la ley sustantiva en forma expresa se regulan los daños y prejuicios y otras pretensiones accesorias.? Acumulación objetiva originaria de pretensiones autónomas.En la casuística procesal, y la doctrina lo admite, encontramos este tipo de acumulación de pretensiones procesales que no se subsumen dentro de la clasificación anotada ( SUBORDINADA, ALTERNATIVA Y ACCESORIA), en la que perfectamente pueden ampararse unas y desestimarse otras, por tener cada una supuestos de hecho propios y amparo legal diferente, sin sujeción de una pretensión con otra. Hay autores que designan a este tipo de acumulación como acumulación objetiva originaria de pretensiones autónomas.Un ejemplo es el siguiente : una persona puede proponer en una misma demanda dirigida contra un mismo demandado las siguientes pretensiones consistentes cada una de ellas en la entrega de sumas de dinero: a) el pago del importe de un mutuo hipotecario; b) el pago del importe de una letra de cambio; y c) el pago de un préstamo . Sumadas las tres pretensiones se llega al monto señalado por nuestro ordenamiento procesal civil para tramitarse en la vía del proceso de conocimiento y de competencia del Juez en la Civil. Dichas pretensiones no tienen conexión alguna que no sea que el acreedor y el deudor en cada una de ellas son los mismos, por lo que no es posible plantearlas subordinada, alternativa o accesoriamente. Se trata de pretensiones autónomas con supuestos de hecho diferentes y con amparo legal distinto.Sin embargo, este tipo de acumulación de pretensiones es viable proponerse, pues tiene sustento en el principio de economía procesal y en el segundo párrafo del numeral 11 del Código Procesal Civil. El Juez perfectamente puede amparar una pretensión y desestimar las otras, dependiendo de los elementos probatorios.b. Acumulación Objetiva Sucesiva de pretensionesSe presenta cuando se incorporan al proceso pretensiones procesales con posterioridad a la presentación, admisión y notificación con la demanda.Se produce en los siguientes casos :1) Cuando el demandante, amplia su demanda, con una o mas pretensiones .-En el Art. 428 El Código Procesal Civil, establece que el demandante puede ampliar su demanda, hasta que sea notificado el demandado. Quiere decir, que se puede acumular otras pretensiones a la demanda que ha sido admitida a tramite, hasta el momento de notificarse con la resolución que lo admite, al demando. Una vez notificado o emplazado el demandado, no es posible, ampliar la demanda o acumular nuevas pretensiones salvo las accesorias, que puede hacerse hasta la Audiencia de Conciliación.2) Cuando el demandado reconviene ( Art. 88, inc 2, C.P.C.).-En este caso, se produce la acumulación de pretensiones, es decir, la que contiene la demanda y la que contiene la reconvención.3) Acumulación de procesos ( Art. 88,inc 3, C.P.C.).-Por la reunión o acumulación de dos o más procesos, para evitar sentencias contradictorias. A pedido de parte o de oficio, el Juez tiene la facultad de ordenar la acumulación de procesos. Esta clase de acumulación de procesos está previsto en el Art. 90 C.P.C.Tratándose de la acumulación de procesos, el Código Procesal Civil señala algunas reglas importantes:

• La acumulación de procesos solo puede pedirse ( se supone un pedido viable) antes que ellos hayan sido sentenciados, petición que impide la expedición de la sentencia hasta que se resuelve en definitiva la acumulación solicitada (Art. 90, primer párrafo, C.P.C.).• La acumulación de procesos se solicita ante cualquiera de los jueces, debiendo adjuntarse copia certificada de la demanda y de su contestación, si la hubiera. Si el pedido es declarado fundado el nuevo proceso se acumula al proceso en el que se haya realizado el primer emplazamiento ( Art 90, segundo párrafo, C.P.C.) , entendiéndose que se refiere al proceso donde se haya producido la primera notificación válida con la demanda, que es la forma como se produce formalmente el emplazamiento. No se refiere a la simple presentación de la demanda, ni a la fecha en que se haya dictado el auto admisorio de la instancia.• De la solicitud de acumulación se confiere traslado a la parte contraria por el plazo de tres días; con su contestación o sin ella el Juez resolverá atendiendo al mérito de los medios probatorios acompañados al pedido de acumulación ( Art 90, tercer párrafo, C.P.C.), en el que debe analizarse la conexidad entre las pretensiones procesales materia de cada proceso y la vía procedimental en que se sustancian; la decisión es apelable sin efecto suspensivo ( Art 90, cuarto párrafo, C.P.C.)• La acumulación será declarada de oficio cuando los procesos se tramitan ante un mismo Juzgado ( Art 90, cuarto párrafo, C.P.C.), no descartándose la posibilidad de que los interesados lo soliciten.En los procesos que se acumulan, existen las pretensiones propuestas por el demandante y las propuestas por el demandado, en cada uno de los procesos y por consiguiente se produce una acumulación subjetiva de pretensiones.1.2.2. Acumulación subjetiva de pretensiones.Supone la presencia de más de dos personas dentro de un proceso ya sea como demandantes, como demandados. El litisconsorcio, en realidad, implica una acumulación subjetiva por la presencia de más de una persona en la calidad de demandantes o demandados.V.gr.: Una demanda de reivindicación dirigida contra tres copropietarios.La acumulación subjetiva puede ser a su vez:? Activa: Sin son varios demandantes.? Pasiva: Sin son varios demandados.? Mixta. Cuando son varios demandantes y demandados.Un proceso, además, puede contener una acumulación objetiva subjetiva, es decir más de una pretensión y más de dos personas.a. Acumulación Subjetiva OriginariaHabrá acumulación subjetiva originaria cuando la demanda es interpuesta por dos o mas personas o es dirigida contra dos o mas personas o cuando una demanda de dos o mas personas es dirigida contra dos o más personas (Art. 89, primer párrafo, C.P.C.), es decir, cuando en la propia demanda intervienen una pluralidad de sujetos como demandantes o ella es dirigida contra una pluralidad de sujetos como demandados o cuando una pluralidad de sujetos como demandantes dirigen la demanda contra una pluralidad de sujetos como demandados.b. Acumulación Subjetiva SucesivaEn los siguientes casos :1) Cuando un tercero legitimado incorpora al proceso otra u otras pretensiones (Art 89, inc 1, C.P.C.).-Por ejemplo, cuando en un proceso se discute el mejor derecho la posesión y el tercero ingresa al proceso, también incorpora una nueva pretensión, de mejor derecho a la posesión por ser propietario y con títulos inscritos en los Registros Públicos.2) Cuando dos o mas pretensiones intentadas en dos o mas procesos autónomos, se reúnen en un proceso único( Art. 89, inc 2, C.P.C.).-En estos casos generalmente existen dos o más demandantes o dos o más demandados. Se produciría por ejemplo acumulación subjetiva sucesiva cuando en un proceso A y B, discuten la nulidad de un contrato de venta y en otro proceso, se discute la entrega de posesión del mismo bien entre C y D; si se acumulan estos dos procesos se produce la acumulación de pretensiones que contiene cada una de las demandas o las reconvenciones o contestación de las demandas. En este caso, el Juez tiene la facultad de ordenar la desacumulación de los procesos, por la diferencia de trámite, reservándose el derecho, para expedir una sola sentencia que ponga fin al conflicto de intereses.Acumulación sucesiva de pretensionesSe produce acumulación sucesiva de procesos, cuando dos o más pretensiones intentadas en procesos distintos, se reúnen en uno solo, por existir conexidad entre dichas pretensiones.El pedido de acumulación de procesos, puede hacerse, ante cualquiera de los jueces, que tramitan los procesos. Debe anexarse al escrito donde se pide la acumulación de procesos, copia Certificada de la Demanda, de su contestación, si lo hubiera.

El pedido de acumulación es procedente, hasta antes de expedirse sentencia en los procesos a acumularse. El pedido de acumulación de procesos, impide la expedición de sentencia, mientras no sea resuelto en forma definitiva dicha acumulación.Del pedido de acumulación de procesos, el Juez corre traslado a la otra parte por el plazo de Tres días. Con la contestación o vencido el plazo, el Juez, expide resolución declarando fundad o infundada la petición, en base a la prueba acompañada. La resolución que pronuncia el Juez en los pedidos de acumulación de procesos, es apelable sin efecto suspensivo (Art. 90 C.P.C.).Si se declara fundada, la acumulación sucesiva de procesos, se tramita la causa o procesos acumulado ante el Juez, que hizo el primer emplazamiento.La acumulación de procesos, se ordena de oficio por el Juez, cuando los procesos se tramitan en el mismo Juzgado (Art. 90 C.P.C.).Esta clase de acumulación de procesos esta basado en el principio de economía procesal y evitar sentencias contradictorias.1.3. DESACUMULACIÓNLa figura procesal de la desacumulación de procesos está regulado por el Código Procesal Civil.Dicho ordenamiento por un lado, señala que cuando hubieran acumulado en un proceso único dos o mas procesos autónomos, atendiendo a la conexidad y eventual diferencia de trámite de los procesos acumulados, el Juez puede disponer su desacumulación en el trámite, lo que significa que no se trata de una desacumulación absoluta, reservándose el derecho de expedir una sola sentencia (Art. 89, último párrafo, C.P.C.).En otro numeral el Código establece que cuando el Juez considere que la acumulación afecta el principio de economía procesal, por razón de tiempo, gasto o esfuerzo humano, puede separar los procesos, los que deberán seguirse independientemente ante sus jueces originales (Art. 91 C.P.C.), entendiéndose, por su texto, que en este último caso la desacumulación es absoluta, pues el Juez de la acumulación no se reserva el derecho de sentenciar las causas acumuladas, como en caso anterior.- See more at: http://www.articulo.org/articulo/9599/la_acumulacion.html#sthash.m7gtS1sn.dpuf

CALIFICACION DE DEMANDASCAPITULO ICALIFICACION DE DEMANDASRedacción del PetitorioLa demanda es un acto procesal destinado a solicitar tutela jurisdiccional efectiva, es un documento que debe cumplir los requisitos previstos en el artículo 424 del Código Procesal Civil para ser admitida; es un acto de postulación y debe diferenciarse de las pretensiones; pues una demanda puede contener una ó más pretensiones.La pretensión es la exigencia de subordinación del interés ajeno al interés propio; es el nombre jurídico de un derecho, así: la pretensión de nulidad. Algunas pretensiones no están completas con sólo su denominación genérica, sino que deben especificar la causal cuando son varias las causales; así por ejemplo nulidad por causal de fin ilícito, nulidad por causal de simulación absoluta; desalojo por causal de precariedad, desalojo por vencimiento del plazo del contrato. No todas las pretensiones contienen causales, así por ejemplo la reivindicación; sin embargo, la mayoría de pretensiones deben especificar la causal como en la nulidad por objeto jurídicamente imposible, anulabilidad por simulación relativa que perjudica a tercero, daños y perjuicios por daño emergente, divorcio por violencia física, separación de cuerpos por abandono injustificado por más de dos años del hogar conyugal; nulidad de matrimonio por haber sido casado anteriormente, entre otras.A cada pretensión y su causal le corresponde un petitorio; el petitorio es la finalidad concreta de la pretensión, el efecto u objetivo perseguido. Veamos algunos ejemplos sin incluir la causal; a la pretensión de nulidad, le corresponde el petitorio de ineficacia o invalidez, dejar sin efecto; a la pretensión de daños y perjuicios, le corresponde el petitorio de indemnización, en monto irá la cantidad en soles; a la pretensión de reivindicación, le corresponde el petitorio de restitución de la propiedad; a la pretensión de divorcio, le corresponde el petitorio de disolución del vínculo matrimonial; a la pretensión de desalojo, le corresponde el petitorio de restitución de la posesión; a la pretensión de separación de cuerpos, le corresponde el petitorio de suspensión de los deberes de lecho y habitación y liquidación de la sociedad de gananciales; a la pretensión de alimentos, le corresponde el petitorio de pago de una pensión mensual alimenticia; a la pretensión de resolución, le corresponde dejar sin efecto el contrato; a la pretensión de retracto, le corresponde como petitorio subrogarse en el lugar del comprador.Un petitorio completo comprende la pretensión y su causal con su respectivo petitorio propiamente dicho. Así por ejemplo: interpongo pretensión de divorcio∗ Juez del Primer Juzgado Mixto de Mariscal Nieto, Moquegua.por la causal de adulterio y pido que se disuelva el vínculo matrimonial. Resulta complementario indicar fechas, nombres municipio, lo que puede ser parte de los hechos de la demanda.

Cuando no se cumple con indicar la causal o el petitorio, nos encontramos con un petitorio incompleto, causal de inadmisibilidad conforme dispone el artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil. Algunos autores, consideran que el petitorio se divide en mediato e inmediato, el petitorio inmediato equivale a petitorio propiamente dicho.El petitorio es impreciso cuando la denominación que se utiliza es incorrecta, así interpongo pretensión de tercería excluyente de dominio, denominación que correspondía al Código de Procedimientos Civiles anterior, cuando debería decir interpongo pretensión de tercería de propiedad.La identificación de la causal es importante debido a que el Juez debe pronunciarse respecto la causal solicitada y no otra, lo que se conoce como principio de congruencia procesal; así un juez debe resolver el desalojo por falta de pago pedido y no pronunciarse por desalojo por precario que no le han pedido. La sentencia que resuelve lo que no le han pedido es nula procesalmente; salvo los casos excepcionales de pretensiones accesorias de ley acumulables de oficio por el juez como por ejemplo al divorcio que se le debe acumular alimentos, tenencia, privación de patria potestad y liquidación de sociedad de gananciales, según el artículo 483 y 87 del Código Procesal Civil. La oportunidad de acumulación es en el auto de calificación de la demanda para garantizar el derecho de defensa, parte del debido proceso procesal; sin embargo el artículo 87 faculta al juez a la acumulación objetiva hasta la Audiencia Conciliatoria inclusive. Consideramos que si en el proceso no se acumuló la pretensión accesoria de ley y la sentencia resuelve la pretensión accesoria de ley no acumulada, será nula por vulnerar el derecho de defensa o de contradicción.Existen pretensiones accesorias que no son acumulables de oficio, sino siempre a pedido de parte, así a la pretensión principal de nulidad le corresponde generalmente la pretensión accesoria de reivindicación; diferente es el caso de obligaciones de dar donde corresponde la pretensión accesoria de ley del pago de intereses legales; allí el juez debe actuar de oficio e integrar al proceso la pretensión no solicitada.Cuando no se indica la forma de acumulación de pretensiones, se viene considerando también causal de inadmisibilidad por petitorio impreciso artículo 426 inciso 3 del Código Procesal Civil, así por ejemplo debe decirse interpongo pretensión de resolución de contrato por causal de incumplimiento y pido quede sin efecto el contrato, acumuló en forma objetiva originaría conjunta, la pretensión de daños y perjuicios contractuales por la causal de daño emergente y pido que me indemnicen.Cuando sólo se indica el petitorio propiamente dicho, será facultad del Juez integrar la demanda y aplicar la pretensión correcta a los hechos, que no haya sido solicitada; si fue solicitada una pretensión equivocada, el Juez no puede corregir el error del demandante y generará seguramente improcedencia por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio; esta afirmaciónsurge del análisis del artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil y es la base de la congruencia procesal; así por ejemplo, si sólo se solicitó ineficacia de un contrato y no se indicó la pretensión, el Juez puede aplicar la pretensión de rescisión o resolución según corresponda, pues en ambos casos el petitorio es el mismo de dejar sin efecto el contrato o la ineficacia funcional. Esta regla es excepcional porque la esencia es que el Juez sólo se pronuncia por lo que le pidieron y nada más.En doctrina ahora se dice que la pretensión contiene elementos objetivos y subjetivos, los elementos objetivos son el petitorio, los fundamentos de hecho y los fundamentos de derecho; los elementos subjetivos son el demandante, el demandado y el Juez, constituyendo la relación jurídica procesal; esta versión corresponde a Jaime Guasp y nos permite entender ahora que la contestación no tiene pretensiones y en consecuencia tampoco tiene petitorio en sentido estricto y sólo uno genérico de pedir la declaración de infundabilidad de la demanda; si hubiera contrademanda debe haber pretensión y petitorio. Es complementario tener presente que la demanda debe cumplir con los presupuestos procesales que son la capacidad procesal de las partes, competencia del Juez y requisitos de la demanda; así como las condiciones la acción o presupuestos materiales que son la legitimidad para obrar y el interés para obrar. También se toma en cuenta las condiciones del derecho de accionar que son los sujetos: Juez y partes; el objeto: mediato o inmediato y que se asimila a petitorio y la causa pretendí o razón, motivo del proceso. Todos estos conceptos se utilizan al calificar la demanda y al sanear el proceso.Verificación de la tipicidad civilEl profesor Devis Echandia en su Teoría General del Proceso, indica que la tipicidad civil objetiva o principio de adecuación o subsunción consiste en que los hechos narrados en una demanda deben adecuarse a los supuestos de hechos de la norma jurídica aplicable al caso y que contiene la pretensión; de tal manera que cuando no se adecue, no tipifica y genera improcedencia por la causal de falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio contenida en el artículo 427 inciso 5 del Código Procesal Civil del Perú.Las principales razones por las que una demanda no tipifica son por aplicación de la teoría de los hechos cumplidos cuando corresponde aplicar derechos adquiridos o viceversa; por no aplicación de analogía o aplicación de analogía restrictiva de derechos; por aplicación de normas generales cuando corresponde normas especiales, por aplicación equivocada de normas generales cuando corresponden otras normas generales y cruza a todo lo explicado la aplicación del control difuso constitucional; veamos cada uno.A demanda a B la nulidad del matrimonio celebrada en 1979 por omisión de trámites indicando que no se adjuntó certificado de salud, ni domiciliario ni se hicieron los edictos; se ampara en el inciso 8 del artículo 274 del Código

Civil de 1984. El Juez admite la demanda; sin embargo, al analizar los hechos podemos comprobar que el matrimonio se celebró en 1976 y en ese entonces estaba vigente el Código Civil de 1936 que no contemplada la causal de omisión de trámites como motivo de nulidad del matrimonio; allí correspondepor seguridad jurídica aplicar la norma que estuvo vigente en la fecha de celebración del matrimonio, es decir el Código Civil de 1936 a lo cual se llama derecho adquirido según el artículo 2120 del Código Civil de 1984; el Código Civil de 1984 se aplica para los matrimonios celebrados a partir de su vigencia el catorce de noviembre de 1984 en adelante, se denomina hechos cumplidos y se regula por el artículo 2121 del Código Civil de 1984. En conclusión, la demanda debió declararse improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio.Los derechos adquiridos recaen sobre la situación o relación jurídica; los hechos cumplidos recaen sobre las consecuencias de la relación o situación jurídica; así por ejemplo la nulidad, la anulabilidad, el matrimonio, la partición, la prescripción se regulan por la norma legal que estuvo vigente cuando se celebró el acto jurídico o el matrimonio, la fecha de muerte del causante e inicio de la prescripción respectivamente.Lo mismo ocurre con la partición de bienes porque la fecha de apertura de la sucesión, que es la fecha de la muerte del causante, determina qué Código Civil se aplica; el Código Civil de 1936 no concedía legítima al cónyuge sobreviviente, sólo sus gananciales y los hijos eran materia de discriminación según sean matrimoniales o extramatrimoniales; éstos últimos recibían la mitad de herencia de la que le correspondía al hijo matrimonial; sin embargo, allí justamente surge el criterio de control difuso y la aplicación del principio de igualdad ante la ley; principio que fuera puesto en vigencia por la Constitución del Perú de 1979, el 28 de julio de 1980. Resulta en conclusión, que así se interponga la demanda de partición en el año 2001, se aplicará el Código Civil en función de la fecha de apertura de la sucesión, supongamos el 10 de julio de 1980, en cuyo caso se aplica el Código Civil de 1936, puede corroborarse lo dicho del artículo 2116, 2117, 818, 819 del Código Civil de 1984 y el artículo 703, 761, 762 del Código Civil de 1936.Debemos aclarar que la teoría de los derechos adquiridos se aplica sólo en materia sustantiva, no así en temas procesales; la norma procesal es de aplicación inmediata a todo nuevo proceso judicial; salvo los procesos ya iniciados en cuyo caso la ley indicará si debe adecuarse al nuevo trámite o regularse con la anterior legislación procesal; es lo que ocurre actualmente con el Código de Procedimientos Civiles que se sigue aplicando a los procesos judiciales iniciados con anterioridad al 28 de julio de 1993, fecha de entrada en vigencia del actual Código Procesal Civil del Perú.Veamos ahora el tema de la analogía. La analogía es una forma de integración jurídica que consiste en la aplicación de la consecuencia jurídica de una norma a un supuesto distinto pero similar al de la norma original. Cuando se producen vacíos legales o lagunas del derecho se aplica integración jurídica que comprende analogía, principios generales del derecho, doctrina, jurisprudencia, estándar, entre otras; es al respecto interesante el artículo 70 de la Constitución de 1993 que dice que en los casos de lagunas del derecho se aplican los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario. La analogía está permitida en Derecho Civil y Procesal Civil; sin embargo no seaplica cuando restringe derechos civiles o procesales; tampoco se aplica en derecho penal, artículo 139 de la Constitución de 1993.En el Perú los principios generales del derecho comprenden la analogía, la jurisprudencia, la doctrina; en otros países la analogía es independiente a los principios generales del derecho y se aplican primero.Veamos un ejemplo: A demanda a su conviviente estricto B por la nulidad de la venta que ha realizado del bien ganancial sin su intervención; sin embargo, el Juez le declara improcedente la demanda indicando que dicha nulidad sólo corresponde a los cónyuges conforme indica el artículo 315 del Código Civil; aquí la demanda es técnicamente típica y el error es del Juez porque debió aplicar analogía.A la inversa, las causales de inadmisibilidad e improcedencia de la demanda no se deben aplicar al momento de calificar la contestación, pues estaríamos restringiendo el derecho de defensa, distinta es la calificación de la contrademanda a la cual se le aplica el artículo 445 y también el 426 y 427 del Código Procesal Civil; la contestación se califica en función del artículo 128 del Código Procesal Civil, es decir se rechaza por falta de requisitos generales de admisibilidad o improcedencia; así la contestación se rechaza si dice adjuntar un poder y no lo anexa, pero bajo ningún concepto diremos que la contestación es improcedente por petitorio falto de conexión lógica o inadmisible por petitorio incompleto, pues no tiene petitorio, ni diremos improcedente por indebida acumulación de pretensiones que no las hay en una contestación.Desarrollamos ahora el tema de aplicación de legislación general cuando corresponde legislación especial. Este caso es frecuente por falta de capacitación del abogado y del Juez; así por ejemplo la Municipalidad pide la resolución de una adjudicación de lote por no haber ocupado el lote dentro del año de titulación; el Juez admite la demanda y aplica el Código Civil artículos 1371, 1372, 1428; sin embargo, aquí falta diferenciar el acto jurídico que ocurre entre particulares, del acto administrativo que ocurre entre el Estado y un particular; la adjudicación es un acto administrativo y en consecuencia la norma aplicable era el Decreto Supremo 004-84-VC y 004-85-VC que son Decretos Supremos sobre titulación urbana por las municipalidades y que dicen que ésta es una resolución administrativa facultad de la propia Municipalidad sin necesidad de intervención judicial; será el

adjudicatario perjudicado el que podrá interponer impugnación de resolución administrativa en el Poder Judicial una vez agotada la vía administrativa. Aquí la demanda de la Municipalidad por resolución es improcedente por falta de conexión lógica entre los hechos y el petitorio. La resolución judicial es diferente a la resolución administrativa.El cuarto supuesto de falta de tipicidad civil es el de confusión entre normas del propio Código Civil; así pedir desalojo por vencimiento del plazo del contrato y en los hechos narra que A alquiló a B y luego A le vendió a C; ahora C demanda a B; el Juez admite; aquí también hay error del Juez porque los hechos narrados corresponden al desalojo por conclusión por enajenación o venta del bien del artículo 1708 del Código Civil y no el artículo 1700 que es un supuesto de que A le alquila a B y se produce el vencimiento del plazo del contrato, lo cual si hubiera tipificado; la demanda descrita es tambiénimprocedente por falta de conexión lógica jurídica entre los hechos y el petitorio.Finalmente un determinado problema de tipicidad se presenta cuando hay dos normas legales vigentes que regulan el mismo tema; allí debemos aplicar los mecanismos de control difuso; es decir atender a la jerarquía de las normas legales y preferir siempre la norma de mayor jerarquía y cuando realicemos como jueces control difuso debe elevarse en consulta. El control difuso está regulado en el artículo 51 y 138 de la Constitución de 1993. Por nuestra parte diremos que el control difuso no se aplica en Perú por temor de la judicatura ante la inseguridad que conlleva la provisionalidad y suplencia de los jueces. Además el control se extiende al conflicto con los tratados sobre derechos humanos, allí se debe preferir el tratado a la propia Constitución según el principio del pacta sunt servanda previsto en la Convención de Viena; los tratados son superiores al derecho interno de un país incluyendo su Constitución.Son ejemplos de control constitucional difuso el artículo de igualdad ante la ley que debe prevalecer a la discriminación que había entre hijos matrimoniales y extramatrimoniales o al supuesto de violencia física entre cónyuges donde se diferenciaba la cultura y costumbres de los cónyuges para divorciarlos en el artículo 337 del Código Civil hoy derogado por el Tribunal Constitucional indicando que la violencia es violencia sea sobre campesina o abogada y ambos tienen derecho aldivorcio.Los sistemas de control difuso y concentrado son de vital importancia para comprender el control constitucional, los mecanismos de control concentrado son los procesos de garantía contenidas en el artículo 200 de la Constitución: proceso de amparo, habeas corpus, proceso de inconstitucionalidad, proceso de acción popular, proceso de cumplimiento y habeas data.La improcedencia por indebida acumulación de pretensionesLa acumulación puede ser objetiva, de pretensiones, o subjetiva, de personas, además cuando concurre la acumulación objetiva y subjetiva se presenta la llamada acumulación subjetiva de pretensiones; todas ellas se dividen en originarias y sucesivas; así por ejemplo como indica el artículo 87 del Código Procesal Civil existe acumulación objetiva originaria subordinada, alternativa o accesoria.Acumular significa reunir en el mismo proceso por conexión y para economía procesal siendo regla básica tener la misma vía y ser competencia del mismo Juez; sin embargo, el artículo 32 del Código Procesal Civil permite acumular aún sin tener la misma vía, ni juez competente común cuando las pretensiones sean complementarias, derivadas, accesorias lo que permite concluir que no es razón para declarar la indebida acumulación que tengan vías distintas las pretensiones en tanto sean conexas.La indebida acumulación se presenta cuando se acumula de manera conjunta o principal pretensiones que son incompatibles en su contenido; así por ejemplo, la nulidad acumulada de manera conjunta a la anulabilidad sobre el mismo hecho es indebido porque cuando decimos nulo decimos que faltarequisitos y cuando decimos anulable decimos que hay requisitos que faltan subsanar en un defecto por confirmación; otro ejemplo sería acumular reivindicación con obligación de dar conjuntamente porque la reivindicación discute la restitución de la propiedad mientras que la obligación de dar, busca la entrega de un bien como cumplimiento del contrato, en la reivindicación no hay contrato.La indebida acumulación funciona en la medida que sea conjunta porque lo incompatible se salva cuando la acumulación es alternativa o subordinada; sin embargo, debe tenerse presente que deben ser dos hechos distintos; un solo hecho no es base nunca de dos pretensiones a la vez.Diferencia entre prescripción y caducidadLa prescripción se declara solo a pedido de parte, extingue solo la acción y produce interrupción y suspensión de los plazos; la caducidad puede declararse de oficio, extingue la acción y el derecho y no interrumpe ni suspende plazos. Existen otras diferencias, pero para fines procesales debe anotarse que la caducidad puede declararse de oficio, así el artículo 339 del Código Civil contempla la caducidad deldivorcio por violencia física a los seis meses, entre otras causales. Según el profesor Vidal Ramírez, en su libro de Prescripción y Caducidad considera que la caducidad no debe darse en derecho de familia, sólo prescripción y el artículo 339 debió ser sólo plazos prescriptorios y no de caducidad.CAPITULO IILA SENTENCIA

Redacción de la SentenciaLas Resoluciones Judiciales son: Decretos, Autos y Sentencias. Las Sentencias comprenden tres partes expositiva, considerativa y resolutiva; la parte considerativa contiene los fundamentos o razones del fallo, implica el análisis de cada pretensión y sus hechos probados; la técnica más adecuada consiste en separar cada considerando en primero, segundo, tercero y así sucesivamente; aplicar la lógica formal y elaborar una premisa mayor con su premisa menor y la conclusión; la premisa mayor sería la explicación de los supuestos de hecho de la norma jurídica que contiene la pretensión demandada; la premisa menor consiste en los hechos verificados y probados o no probados y la conclusión significa explicar porque se ampara o no la pretensión; cuando existen acumulaciones el mismo procedimiento deberá aplicarse pretensión por pretensión. Veamos un ejemplo:“CONSIDERANDO: PRIMERO”: Que la pretensión de exoneración de alimentos procede cuando el hijo llega a la mayoría de edad y no sigue estudios superiores exitosamente, conforme al artículo 483 del Código Civil.SEGUNDO: Que con la partida de nacimiento del hijo, se prueba que ya cumplió 18 años 3 meses de edad y con su certificado de notas de la Universidad se acredita que ha desaprobado tres cursos y abandonado otros dos, obrando además la constancia de que no ha vuelto a matricularse en el siguiente semestre; además por su propia declaración de parte, no tiene interésen estudiar; por lo que en conclusión es amparable la demanda de exoneración de alimentos porque el hijo del demandante ya cumplió 18 años y no sigue estudios superiores los cuales ha decidido abandonar”.La lógica formal elabora silogismos, los cuales deben complementarse con lógica dialéctica puesto que un cambio de ley o nuevos hechos pueden determinar otro resultado. Debemos ser cautelosos de no incurrir en falacias del pensamiento como concluir que está probado lo no probado o ampararse en ley modificada y de contenido diferente y aplicar la ley que no corresponde.La parte expositiva implica resumir la demanda, la contestación, las audiencias y el fallo implica pronunciarse por cada pretensión comprendiendo además el pronunciamiento de costas y costos y la orden o disposición de lanzamiento, inscripciones o remate de bienes.En el presente aspecto debe cuidarse la congruencia procesal y pronunciarse como juez sólo de las pretensiones demandadas o integradas porque de lo contrario la Sentencia será nula:La sentencia suele incurrir en tres clases de errores conocidos como errores in iudicando, in procedendo y los errores in cogitando; son los errores de derecho, de procedimiento y de razonamiento respectivamente. El error de razonamiento es el más frecuente y consiste en armar una falacia de pensamiento en los considerandos como por ejemplo sostener que el contrato es nulo y decir que debe ampararse la resolución del mismo contrato.Debe cuidarse también el uso de la terminología. Así, la improcedencia se declara por falta de derecho material o sustantivo; la inadmisibilidad se declara cuando hay procedencia, pero faltan formalidades de orden procedimental a subsanar; la infundabilidad se declara cuando la demanda es procedente y admisible, pero no se ha probado en juicio.Las sentencias tradicionalmente son de mérito con pronunciamiento sobre el fondo del asunto con fundabilidad o infundabilidad y son las únicas que hacen cosa juzgada; las otras clases de sentencias son las llamadas inhibitorias, sin pronunciamiento del fondo del asunto, son excepcionales y declaran la improcedencia o inadmisibilidad, no hacen cosa juzgada.La sentencia es nula cuando no se motiva. Al respecto, puede darse falta de motivación, motivación insuficiente, motivación aparente y motivación contradictoria; la motivación es falta, cuando no hay considerando que justifique el fallo; es insuficiente, cuando no justifica todos los extremos de la pretensión, habiendo varias pretensiones acumuladas sólo justifica una y no da razón de por qué ampara o no, las demás pretensiones acumuladas; es aparente, cuando sólo invoca normas legales sin verificar el contraste con los hechos o premisa menor y concluye sin premisa menor; es contradictoria, cuando la conclusión es falaz y no corresponde a la premisa mayor y menor, es ilógica.Veamos unos casos; por ejemplo se demanda nulidad por fin ilícito y reivindicación y se contrademanda otorgamiento de escritura pública; allí el juez debe analizar en los considerandos por la nulidad por fin ilícito, una premisa mayor que explique en qué consiste el fin ilícito; una premisa menorque explique los hechos y en qué folio del expediente están las pruebas y su conclusión; luego en el cuarto considerando debe analizar la premisa mayor de la reivindicación y luego los hechos y su conclusión; finalmente debe analizar la contrademanda de otorgamiento de escritura pública con su respectiva premisa mayor, premisa menor y conclusión; además en temas civiles debe analizar obligatoriamente si se paga o no costas y costos.En sentencias penales debe haber premisa mayor, premisa menor y conclusión, respecto de por lo menos 14 puntos como son: en qué consiste el delito, si se estableció responsabilidad; establecer atenuantes o agravantes; establecer qué pena privativa corresponde; establecer si amerita suspensión o reserva de fallo; establecer si corresponde reparación civil y cuál es su monto; establecer penas colaterales como la inhabilitación; establecer tentativa; establecer coautoría y participación; establecer error de tipo o de prohibición; aplicar excepciones de oficio como la prescripción o cosa juzgada; entre otras.En las sentencias civiles no se resuelven las excepciones, las cuales son resueltas por Auto en la Audiencia de

Saneamiento; las tachas del proceso abreviado y de conocimiento suelen derivarse para resolverse en la Sentencia, tacha que también exigirá una premisa mayor, premisa menor y su conclusión.La premisa menor se identifica con hechos probados y tiene que tomarse en cuenta la finalidad de la prueba que es crear convicción y certeza en el juez y servir para fundamentar su decisión; por otra parte, la carga de la prueba corresponde al que alega hechos o los contradice y la valorización de la prueba se hace de manera libre, de manera conjunta y razonada por el Juez, conforme a los artículos 188, 194, 196 y 197 del Código Procesal Civil.CAPITULO IIIDEBIDO PROCESO Y NE BIS IN IDEMLa Constitución de 1993 establece en el artículo 139 inciso 3, que es un derecho de la administración de justicia la observación del debido proceso. El artículo 139 en su inciso 13, garantiza también la prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada, indicando que el sobreseimiento definitivo produce los efectos de la cosa juzgada.El debido proceso es procesal y material, el debido proceso procesal implica en doctrina derecho a la tutela jurisdiccional, derecho de defensa y de contradicción, derecho de ofrecer y actuar prueba, derecho a que se motive o fundamente la sentencia y derecho de apelación o pluralidad de instancia, el debido proceso material o sustantivo implica que se aplique de manera correcta la norma sustantiva y su espectro abarca la inaplicación de la norma sustantiva; la aplicación equivocada de norma sustantiva y la interpretación equivocada de la norma sustantiva. Fueron los juristas americanos, quienes con los argentinos, han propuesto dicha clasificación del debido proceso sustantivo.La prohibición de revivir procesos fenecidos está referida a la cosa juzgada que en el área procesal civil implica la triple identidad por la cual no se puede volver a juzgar si ya hubo un proceso con el mismo petitorio, mismas partes o quienesde ellos deriven su derecho y el mismo interés para obrar con pronunciamiento sobre el fondo del asunto, es decir declarando la fundabilidad o infundabilidad de la demanda, si se declara la improcedencia o inadmisibilidad, no hay cosa juzgada.En el área penal debe aplicarse el artículo 90 del Código Penal que dispone que no se puede ser perseguido por segunda vez en razón de un hecho punible sobre el cual se falló definitivamente. Aquí no hay identidad en función del petitorio o tipificación, sino del hecho; además de las mismas partes y el objeto, veamos un ejemplo.A y B sociedad conyugal venden a plazos un automóvil con cláusula de reserva de dominio, haciendo entrega física del vehículo al comprador; sin embargo, ante la falta de pago de las cuotas, deciden llevarse el carro de la frentera de la casa del comprador sin su consentimiento y como forma de presión en la creencia que no es delito por tener una cláusula de reserva de dominio. Ante tal hecho, el comprador “C” los denuncia por hurto agravado.A y B son procesados penalmente por hurto agravado y se manda al archivo definitivo ordenando ampliar por apropiación ilícita dicha apropiación también se manda al archivo definitivo, pues no existe depósito y negativa de entrega por parte de A y B, es evidente que no tipifica en el Art. 190 del Código Penal y se manda ampliar por apropiación ilícita de bien propio del artículo 191 del Código Penal, donde sí se tipifica, sin embargo el único hecho material del proceso es el mismo y como tal, la excepción de cosa juzgada por haberse archivado definitivamente el hurto y la apropiación, cada una por sí solas, debe declararse fundada.No se trata de buscar la impunidad, sino que una sociedad civilizada respetuosa de los derechos humanos, no puede juzgar una y otra vez hasta acertar la tipificación, el Ministerio Público y el Poder Judicial deben asumir sus errores. La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto el caso Loayza Tamayo en ese sentido ante una profesora que fue juzgada por traición a la patria y absuelta y luego por los mismos hechos fue juzgada por terrorismo y fue condenada; al haberse producido el ne bis in ídem se ampara la cosa juzgada por la Corte Interamericana y la Corte Suprema del Perú, ordenó acatar el fallo y liberaran a la señora Loayza en un acto de justicia.Frente a tal resultado, se viene desconociendo el principio de legalidad, aplicando el principio de determinación alternativa que consiste en que el Juez Penal puede condenar por otra tipificación siempre que se respete el derecho de defensa, el delito sea de menor gravedad al juzgado, pertenezca a la misma familia normativa; así por ejemplo, se puede juzgar por asesinato y condenar por homicidio o juzgar por robo agravado y condenar por hurto. El principio de determinación alternativa es parte del Pleno Jurisdiccional de Ica, que como sabemos, no es vinculante u obligatorio.El desconocimiento del ne bis in ídem vulnera el debido proceso y la cosa juzgada cuando no se aplica y lamentablemente en nuestro Perú no se aplica; y vemos como se condena a las personas tras 3, 4 ó 5 procesos en ampliación y tres archivos definitivos sobre los mismos hechos de manera injusta.Finalmente, argumentación jurídica es la manifestación con razones de la verdad o falsedad de una proposición y se divide en proposición abstracta (norma legal) y verificación de la prueba (hecho probado). Se le llama control de logicidad de las resoluciones judiciales y comprueba el cumplimiento de la lógica formal y de la lógica dialéctica y la no presencia de errores de razonamiento.A la lógica de premisa mayor, premisa menor y conclusión se le llama también justificación interna, y tiene su

opuesto que es la justificación externa y que pasa por la verificación de verdad de la norma jurídica aplicable y la verdad de los hechos probados. Así, es frecuente encontrar construcciones lógicas formalmente correctas, las que sin embargo carecen de justificación externa por cuanto aplican una norma legal equivocada o se basan en un hecho no comprobado.Los problemas de justificación interna pasan por la falta de motivación, la motivación aparente, la motivación insuficiente y la motivación contradictoria, o propiamente de falacia de razonamiento. Los problemas de justificación externa, en cuanto a la norma legal, pasan fundamentalmente por el problema de dos normas legales vigentes y contradictorias aplicables al caso y que se solucionan por la vía del control difuso nacional o supranacional; el problema de vacío de norma o laguna del derecho que se soluciona por los métodos de integración jurídica empezando por analogía; y por el problema de defectos normativos que se solucionan por los métodos de interpretación jurídica: literales, teleológicos, sistemáticos, etc. Y los problemas de justificación externa, en cuanto a los hechos pasa por el análisis de la teoría de la prueba típica, atípica y sucedánea, obtención, valoración, carga de la prueba y finalidad.Según el artículo 139 inciso 5 de la Constitución, es un principio de la función jurisdiccional, la motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los derechos de mero trámite, con mención expresa de la Ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan. El mismo sentido tiene el artículo 12 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.El presente artículo no pretende abarcar todo lo referido a la argumentación jurídica, en cambio sí, motivar la auto capacitación y profundización del tema a través de las lecturas de los materiales citados en la bibliografía y que contienen comentarios de los destacados Alexy, Perelman, Atienza, Guzmán Tapia, Raúl Eduardo Fernández, Juan Monroy Gálvez, Jorge Peyrano y Olsen Ghirardi, que finalmente conduzcan a la mejora del servicio de justicia.PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO DISTINCIÓNLECTURA 10PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESAL Y DEL PROCEDIMIENTO DISTINCIÓN En dos categorías dividimos los principios fundamentales de la ciencia procesal: lo que sientan las bases generales del derecho procesal y los que miran a la organización del proceso. Sobre los primeros las opiniones están unidas, y en la casi totalidad de los Estados modernos los encontramos consagrados, aunque en algunos países por circunstancias desafortunadas, ha habido en ocasiones olvido más o menos acentuando de ellos.PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO PROCESALa) Carácter exclusivo y obligatorio de la función judicial del Estado De lo expuesto se concluye muy claramente este principio, sin el cual la vida en comunidad se haría imposible en forma civilizada. El fundamenta la existencia misma del Estado como organización jurídica y de la sociedad. Sus consecuencias son: prohibición de la justicia privada, y obligatoriedad de las resoluciones judiciales. b) Independencia de la autoridad judicial Para que se pueda obtener el fin de una recta aplicación de la justicia, indispensable es que los funcionarios encargados de tan delicada y alta misión puedan obrar libremente en cuanto a la apreciación del derecho y de la equidad, sin más obstáculos que las reglas que la ley les determine en cuanto a la forma de adelantar su conocimiento y proferir su decisión, que se refieren bien sea al procedimiento que han de seguir o a las pruebas que deben apreciar. Este principio rechaza toda coacción ajena en el desempeño de sus funciones. El juez debe sentirse soberano en la recta aplicación de la justicia conforme a la Ley. Toda intervención que trate de desviar su criterio en cualquier sentido, peca contra él y hace desvirtuar la esencia misma de su cargo. Por eso nada más oprobioso que la existencia de jueces políticos, de funcionarios al servicio de los gobernantes o de los partidos. Un Estado en donde los jueces sufran la coacción de gobernantes o colaboradores deja de ser un Estado de derecho. También requiere este principio que las personas encargadas de administrar justicia sean funcionarios oficiales con sueldos pagados por el Estado. c) Imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales Esta imparcialidad es una de las razones que exigen la independencia del órgano judicial en el sentido expuesto. Pero con ella se contempla no solo la ausencia de toda coacción, por parte de los otros funcionarios del Estado y de particularidades, sino también la ausencia de interés en su decisión, distinto de la recta aplicación de la justicia.

Consecuencia de este principio es el considerar como delictivo todo lo que atente contra la imparcialidad y honestidad del juez, o que tienda a obtener decisiones por razones o causas diferentes a las que prescribe la Ley o el Derecho. Al juez le esta vedado conocer y resolver de asuntos en que personales intereses se hallen en conflicto con su obligación de aplicar rigurosamente el Derecho. No se puede ser juez y parte a un mismo tiempo. De ahí las causales de impedimento y recusación que en todos los códigos de procedimiento se han establecidos.d) Igualdad de las partes ante la ley procesalDos consecuencias se deducen: 1º La de que en el curso del proceso las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa, lo cual halla fundamento en la máxima audiatur ex altera parts, y viene a ser una aplicación del postulado que consagra la igualdad de los ciudadanos ante la Ley, base de la organización de los Estados modernos; 2º Que no son aceptables los procedimientos privilegiados, al menos en relación con raza, fortuna o nacimiento de las personas. Únicamente se admite que para juzgar determinados funcionarios del Estado y en consideración, no a la persona en sí, sino a la investidura del cargo, conozcan otros jueces, y ello acontece principalmente en materias penales por jueces distintos a los que de ser simples ciudadanos tendrían competencia para juzgarlos. e) Necesidad de oír a la persona contra la cual va a surtirse la decisión. Principio de la contradicción o audiencia bilateral. Es en consecuencia del anterior. En efecto, es principio consagrado en nuestra Constitución y en todas las promulgadas después de la Revolución francesa, que nadie puede ser considerado sin haber sido oído y vencido en juicio. Es la reacción contra las órdenes de prisión salidas de manos de los gobernantes absolutos, que inclusive con el espacio correspondiente al nombre al nombre de la víctima en blanco y para beneficio de algún enemigo, se daban, y que, para oprobio de la Humanidad, existieron en las monarquías absolutas. Estas órdenes las hemos visto reaparecer en los gobiernos despóticos contemporáneos (artículos 26 y 28 de la constitución Nacional).Y en materias civiles tiene este principio tanta importancia como en las penales, pues la defensa del patrimonio es tan necesaria como la de la propia vida. De él emanan dos consecuencias: la sentencia proferida en un juicio solo afecta a las personas que fueron parte del mismo; y debe ser citado el demandado de manera necesaria, para que concurra a defender su causa. Absurdo resultaría imponer pena o condena civil a quien no ha sido parte en le juicio en el que la sentencia se dicta. Desarrollo de este principio es el de la bilateralidad de la audiencia, según KISCH, o principio de la contradicción, como nos parece mejor enunciarlo, y significa que al demandado debe respetársele su derecho de defensa y que no es posible adelantar el juicio sin que este haya tenido noticia de él y dispuesto de algún término para contestar la demanda y preparar su defensa. Esa noticia se le da mediante la notificación personal del auto que admite la demanda y el traslado de la misma para su estudio; pero sino es posible encontrárselo o se oculta, se surte la diligencia con una especie de apoderado de oficio que le designa el juez y se llama curador ad item, quien entra a representarlo en el juicio, sin perjuicio de que asuma él personalmente su defensa en cualquier momento. También significa que toda decisión del juez debe ser objeto de estudio, desde el punto de vista de ambas partes, para lo cual, por lo general, se les da oportunidad de hacerse oír previamente, y contra ella se les da ocasión de interponer recursos, por lo cual en este aspecto se relaciona íntimamente este principio con el de la impugnación. Igualmente significa que para la validez de toda prueba en el juicio es necesario que la parte contra quien se aduce haya tenido oportunidad de contradecirla; por eso las declaraciones obtenidas antes del juicio por una de ellas deben ser ratificadas dentro del juicio, para que puedan ser estimadas como prueba, y las diligencias practicadas antes del juicio sin citación de la otra parte, apenas constituyen indicios. Pero si la prueba se ventilo en un juicio anterior, en el cual fue parte la persona contra quien se presenta, no es necesaria su ratificación, porque ya fue controvertida por ella, hasta entonces con su traslado en copia autorizada.f) Publicidad del proceso Significa este principio que no debe haber justicia secreta, procedimientos ocultos, fallos sin antecedentes ni motivaciones, el cual encuentra consagración en nuestra Carta fundamental. Es una reacción contra la justicia de las viejas y modernas tiranías, la sociedad debe saber cómo se administra justicia, para que exista confianza en los funcionarios encargados de aplicarla.Mas no quiere decir que todo el proceso debe ser necesariamente público, y que toda persona pueda conocer en cualquier momento un juicio. Esto perjudicaría gravemente la buena marcha de los procesos, lo que es mas posible en materias penales. La publicidad se reduce a la discusión de las pruebas, a la motivación del fallo y a su publicación. En materia criminal, la instrucción del sumario es reservada y solo pueden tener acceso a él las partes o sus apoderados y el Ministerio público. Y en lo civil, la ley de reglamentación de la profesión de abogado restringe el

derecho a estudiar los expedientes a las mismas partes y sus apoderados o a quienes tengan el título de abogado con derecho a ejercer; y en ocasiones, cuando el asunto puede afectar el honor de una familia, se limita exclusivamente a las partes y sus apoderados. g) Obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley. La Ley señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de litigios, o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, ni aun existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, modificarlos o pretermitir sus términos, salvo cuando expresamente la misma Ley autoriza hacerlo. Como vimos antes, las normas procesales son por lo general absolutas, imperativas y siempre lo son las que determinan los procedimientos; limitándose las dispositivas al señalamiento de algunos términos o cargos procesales, con el carácter de excepciones. h) El principio de que las sentencias no crean, sino declaran derechos. Los derechos subjetivos se originan en el derecho positivo y principalmente en la Ley, su fuente formal más común, en el mundo moderno. Los procedimientos sirven para obtener su tutela, su ejecución, su garantía para permitir, en ocasiones, su ejercicio, pero no para no crearlos. De ahí que UGO ROCCO considere que una de las características del derecho procesal es la de ser un derecho medio. El juez, al decidir, se limita a declarar los derechos que, conforme a las normas positivas, tiene la parte, y no les otorga ninguno que ellas no consagren. Puede ser objeto de duda el caso de la sentencia que resuelve una acción constitutiva, como la del divorcio. Pero so bien es cierto que el estado jurídico de divorciados lo establece la sentencia, no lo es menos que los derechos y obligaciones propios de ese estado se deducen de la Ley y no de aquella, y que al otorgar el divorcio el juez está reconociendo la existencia de las causales que conforme a la Ley dan a que se declare. i) El principio de la verdad procesal. Entendiéndose por verdad procesal la que surge del juicio; la que consta en los elementos probatorios y de convicción allegados a los autos. Esta puede ser diferente de la verdad real. ¿qué significa este principio? Que para el juez lo importante y único es la verdad procesal; que su decisión tendrá que ceñirse a ella y que entonces será recta y legal, aunque en ocasiones la realidad sea diferente. Nos lleva lo anterior a concluir que no siempre la justicia procesal está acorde con la realidad de los derechos que la Ley consagra, y que si esto acontece por descuido o negligencia de la parte interesada, la rectitud del fallo no se afecta por ello. De ahí que pueda afirmarse que en derecho procesal no es la existencia del derecho, sino su evidencia o demostración en el juicio, lo que importa. El juez tiene que fallar conforme a lo probado en el juicio, y por eso la trascendencia de darle facultades para exigir las pruebas y tomar la iniciativa que estime necesaria, a fin de poder pronunciarse con absoluto conocimiento de causa y convencimiento pleno de estar obrando conforme a justicia. j) El principio de la casa juzgada. Este principio se deduce del carácter absoluto de la administración de justicia. Significa que una vez decidido, con las formalidades legales, un litigio entre determinadas partes, estas deben acatar la resolución que le pone término, sin que les sea permitido plantearlo de nuevo. De lo contrario, la incertidumbre reinaría en la vida jurídica y la función del juez se limitaría a la de buen componedor, con la consecuencia de que esa intervención o determinación no podría imponerse como obligatoria definitivamente. El proceso estaría siempre sujeto a revisión o modificación, lo que haría imposible la vida jurídica. La existencia de la cosa juzgada exige como factores que la determinan y que, por consiguiente, funcionan como requisitos de la misma; que haya una sentencia; que se pronuncie en juicios que no estén excluidos expresamente de esta clase de efectos, y que esa decisión no sea susceptible de impugnación por vía de recurso, sino que este cerrada a este tipo de discusiones en razón de su firmeza, lo cual puede deberse a que no sea recurrible por disposición legal o a que los recursos posibles en principio no hayan sido interpuestos o hayan quedado a su vez desestimados. La sentencia solo obliga como cosa juzgada a las partes respecto de las cuales se dicto, con excepciones de algunos casos de efectos erga omnes, expresamente consagrados en la Ley; únicamente se aplica para el mismo objeto o relación jurídico-material que fue controvertida y respecto de la cual se surtió la litis, y no

impide que se debata sobre el mismo objeto y entre las mismas partes, pero con base en una causa distinta, o sea en un título o motivo jurídico diferente. Se deduce también de este principio que las resoluciones judiciales solo pueden impugnarse por los medios que la Ley consagra para el efecto. En su oportunidad volveremos, con la extensión que el tema requiere, sobre esta importante cuestión.

LA ACCIÓN Y LA EXCEPCIÓN

1.- Noción preliminar, Acción, pretensión y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolución, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizándola. Es él quien realiza la función de resolver los conflictos de intereses (jurisdicción) y por medio del proceso. Mas, para que el Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, según los principios romanos “enmo iudex sine actore” y “ne procedat iure ex officio”. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instrucción, la acción penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio público).Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina acción. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el poder judicial, los tribunales).Y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendrá una respuesta: la sentencia.Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de acción; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la acción, que es lo que se llama la pretensión.Normalmente la acción se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la acusación, a veces también llamada demanda-acusación.Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de acción ante los tribunales, es como el actor ejerce su pretensión (reclamación concreta de un bien de la vida, según se ha dicho).Estos tres términos significan, como vemos, cosas diferentes, pero están muy vinculados. Volveremos sobre el tema (infla, núm. 3).2. el concepto de acción, Evolución, doctrinas.- el término viene del vocablo latino actio, y este, de agüere, puesto que en el derecho primitivo el actor debía actuar, esto es, reproducir mímicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamación.De esa noción de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvió, por siglos, de definición a la acción: “nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur” (“la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe”).Es un axioma muy conocido el de que “quien tiene derecho”, lo cual significa que la acción aparece como un elemento del derecho.Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (“armée et casquée en guerre”). Cuando era desconocido.Sin embargo, como lo señalamos al formular la definición (supra, núm. 1), no es el mismo derecho reclamado, sino más bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre sí, que se llama la pretensión. Por lo cual se pasó a reconocer la autonomía de la acción. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonomía del derecho procesal, considerando antes como un mero apéndice del derecho sustancial (civil, penal, etc).De toda la evolución histórica y doctrinaria podemos decir –no sin discrepancias- que hoy existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la acción:a) Que se trata de un derecho autónomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA).Es decir, que el derecho de acción es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en él. Este otro derecho es su contenido material, la pretensión, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP.Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensión, concreta, quede atendida o satisfecha.Por ello, es un derecho individual de carácter público, aun cuando la pretensión sea privada.b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional.Se había dicho –y así lo sostiene aún parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho

concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su satisfacción. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable.Sin embargo – se ha argumentado-, la acción la tienen todos, tengan razón o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensión.c) El derecho de acción, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al órgano jurisdiccional, al Estado) como derecho público. La demanda concreta, con su pretensión contra el demandado, supone ejercer ese derecho público provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisión jurisdiccional.

Luego de una larga evolución histórica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayoría e la doctrina.3. Conclusiones. Acción, pretensión y demanda.- Los conceptos de acción, pretensión y demanda se confunden a menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensión se ha visto oscurecido por los otros dos.La acción, según el dictamen más generalizado, es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autónomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como órgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).La pretensión es declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad estamos frente a la afirmación de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para el mismo. Se trata de la reclamación frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida.La pretensión viene a ser como el contenido de la acción. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensión que deducir, seguramente no ejercería el derecho de acción (por más abstracto que este sea), pues nada tendría que pedir.Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (acción), el particular pude reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensión) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensión como el objeto del proceso.La demanda es, entonces, un acto de iniciación del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de acción y se deduce la pretensión.Es la petición que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a través de él, satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal, no un derecho. Es también algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento.

Generalmente la pretensión está contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no siempre sucede así. En efecto, en los juicios verbales la demanda, según el Código uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensión. Por otra parte, la pretensión puede variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentación. Además, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones.Debemos señalar, por último, que la diferencia entre estos tres términos es producto de la más reciente elaboración doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extrañar la confusión en que incurre nuestro derecho positivo. Así habla de acumulación de acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de “mudar la acción y demandar la propiedad si solo había pedido la posesión” (art. 288), de “modificar la demanda” en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Código también confunde demanda con acción; así, en el art. 526 dice:”Cualquiera puede desistir de una acción o demanda en causas civiles”. También la constitución de la República Oriental del Uruguay incurre en la misma confusión. Así, refiriéndose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1º, dice “demandas”, y en el inc. 3º, “acción”, al referirse a las causas contencioso-administrativas.Estas confusiones aparecen en casi todos los códigos iberoamericanos más antiguos. En cambio, ello no sucede en los modernos ya mencionados.

4.- La acción penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la acción civil, sino también a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal.Cuando hablamos de expropiación de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, también a las sanciones penales (y quizá todavía más propiamente a ellas, si es que cabe decirlo así). Pasada la etapa de la venganza privada (talión) o de la composición (wergeld), la sociedad por medio de sus órganos (y el Estado, desde

que nace) es la que se encarga de la sanción por la comisión de delitos. Y no en particular.. la familia..El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Código Penal establece, en forma muy especial, para la garantía de la libertad, una lista de delitos y penas descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolución del derecho penal, surgió el principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayoría de los Estados.Por otro lado nace también, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prácticamente por todos los países, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mínimo de garantías.De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensión punitiva, sino por medio de sus tribunales ya establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Código del Proceso Penal).Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que con ese fin, se crea el ministerio público, quien tiene la función de requerir (requeriente) al juez la aplicación de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado –que reclama para sí toda la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un órgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un órgano especial, fuera del poder judicial (al menos en la mayoría de nuestros países, aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensión punitiva. Es decir, quien, mediante la acción, ejerce dicha pretensión punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusación.Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instrucción, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la privación de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, también, la figura del ministerio público, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusación. Al punto que, según varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez está obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena.Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamérica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolución francesa.Y solo en el régimen inquisitivo puro –que nadie practica- el juez actúa por iniciativa propia, al punto que alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que él quien ejerce la acción.En los demás sistemas, la cuestión es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado, quien ejerce la acción. Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez.Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad frente al juzgador.Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creación de una segunda parte en el proceso penal (además del imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la función a dos órganos diferentes: el fiscal (ministerio público; en España y algunos países de Latinoamérica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensión punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolución, etc.) s decir, juzga.Según los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio público –o al lado de este- actúe un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos países en los que se acepta la acusación popular. Perecería que la tendencia es a restringir cada vez más esos delitos (lesiones leves, difamación o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el dañado por el delito en estos casos (en que se puede pensar que la persecución podría causarle más daño que la impunidad) tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecución del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensión, su titular, lo es el ministerio público (fiscal).La acción penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres. Así se afirma que es pública –aunque, como hemos visto, la civil también lo es-, pero sobre todo es pública la pretensión contenida en la acción. El otro carácter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la acción penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad.Es decir que, a diferencia de la acción civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la acción penal es obligatorio para el ministerio público y no es disponible. Justamente por el carácter de la pretensión que contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.5.- La acción en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la acción que ya hemos mencionado como las mpás modernas (supra, núm. 2). Y también han aceptado la distinción entre los conceptos de acción y pretensión.

En los modernos códigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensión como derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguiéndola de la acción como derecho abstracto.Acerca de los requisitos para el ejercicio de la acción (pretensión) hay variedad de sistemas, sin que pueda indicarse un criterio predominante.Hay alguno códigos –podríamos decir que constituyen la excepción- que definen la acción siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los más antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones.Otros códigos del área establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la acción (civil) y en ella incluyen el interés (actual), tal como lo hace el Código italiano vigente, al cual toman por modelo. Así sucede con el Código de México (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1º, el de Brasil, art. 4º, el de Costa Rica, art. 1º, etc.A su vez, los códigos más antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos códigos, que incluyen ciertos procesos “tipo” (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rápidos o abreviados, etc.).Los códigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la acción penal pública (pretensión punitiva, dicen los modernos) y también a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal. Los más modernos también excluyen las definiciones.6.- Condiciones del ejercicio de la acción.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la acción: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimación.Como veremos, estas condiciones se refieren más bien a la pretensión, es decir, a la reclamación concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario.La posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este.En un país donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensión. Las obligaciones naturales, según nuestra legislación civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas.Fuera de ello, se requiere una cierta adecuación entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos históricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podrá ejercer la acción(pretensión) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor.El interés procesal consiste en el interés en actuar, en el móvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que “quien tiene interés tiene acción”.El que tiene un crédito cuyo plazo no ha vencido, podrá pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no lo podrá reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc.

Se suele requerir que el interés sea directo, legítimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legítimo, esto es, lícito, lo cual no necesita mayor fundamentación.Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al menos aparentes.Así se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones alimentarías. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente.Se menciona, también, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los códigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha información tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un juicio futuro.En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia preparatoria; si no, por medio de la información ad perpetuam, con intervención del fiscal (ministerio público).Por último, el interés debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Esto significa rechazar una acción en defensa de un interés general (pro pópulo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap, xx), a causa de la evolución que ha sufrido en los últimos tiempos.No obstante es la excepción; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en función de un interés propio.El tercer requisito es la legitimación, que según la opinión que seguimos en este libro (infla, cap. XI, núm. 5), se trata de la “legitimación en la causa”. Esto es, la especial posición del que actúa en juicio con respecto a la situación jurídico pretendida. Así, decimos que legitimados para la acción (pretensión) de desalojo están el propietario, los condóminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc.Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la acción, o pretensión.

Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al capítulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap. V), debemos señalar aquí que varios códigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los códigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo). Sin embargo, la mayoría entiende que deben juzgarse (lógicamente) antes de entrar a considerar el fondo (mérito) del asunto, esto es, la razón o sinrazón de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de acción, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mérito).Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA), que el juez puede –aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es “manifiestamente improponible”, lo cual podría aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el país, del que reclama una deuda, que solo da origen a una obligación natural, etc.7.- Elementos de la acción (pretensión).Identificación de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de mayor importancia teórica, y a la vez de gran trascendencia práctica, lo constituye lo que la mayoría de los textos llaman identificación de la acciones, y que las moderna teoría lo refiere a las pretensiones.Se trata de identificar (individualizar), a través de los elementos de la pretensión, el objeto del proceso. En efecto, según se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendrá una individualidad, el litigio se planteará entre determinada parte y con relación a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensión y del proceso que permiten identificarlos y saber cuando estamos ante uno idéntico o no. Esto, desde el punto de vista práctico, es muy importante, pues, por diferentes razones, será necesario recurrir a ello. Así cuando lleguemos al final del procedimiento, habrá una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: será la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto será necesario saber qué es lo que han pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es saber qué es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es lo que no puede discutirse más, lo que no puede ser objeto y de causa. Lo mismo sucederá con toros fenómenos procesales, como la litispendencia, la acumulación de procesos, el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc.Corresponde, pues, estudiar cuáles son los elementos de la acción (pretensión) que permiten identificarla.a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensión y serán las partes en el proceso (infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensión, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Serán normalmente los sujetos de la relación jurídica material que se debate en el proceso (el acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la acción y deduciendo la pretensión no es dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente será él la parte en el proceso, el sujeto pasivo de este.Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad (legitimación), es otro cosa; los sujetos de la pretensión (y del proceso) son los que actúan, aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situación jurídica. (Ver Legitimación procesal, cap. XI).No tiene carácter de sujeto de la pretensión (y si lo sería de la acción) el órgano jurisdiccional ante quien ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensión que una deduce judicialmente contra otra. Las partes serán siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenómeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos también que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI). Pero en ese caso habrá una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales.b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestación de un servicio, una acción u omisión, la declaración de que un contrato está rescindido, etc. Constituyen la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda. Puede ser, según GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensión del actor; mejor, el contenido de ella. Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera que el objeto no es la simple cosa física reclamada, sino esta en su configuración jurídica. No es una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razón (causa).LA ACCIÓN Y LA EXCEPCIÓN1.- Noción preliminar, Acción, pretensión y demanda.- hemos visto que por virtud de una evolución, el estado expropia la facultad sancionatoria monopolizándola. Es él quien realiza la función de resolver los conflictos de intereses (jurisdicción) y por medio del proceso. Mas, para que el Estado proceda, es necesario que el individuo lo pida. El proceso funciona a iniciativa de parte, según los principios romanos “enmo iudex sine actore” y “ne

procedat iure ex officio”. Esto es muy claro en el proceso civil (no penal); pero aun en el penal, sin perjuicio de la instrucción, la acción penal se ejerce a pedido de parte (el ministerio público).Justamente ese poder de reclamar la tutela jurisdiccional se denomina acción. Consiste en el poder (abstracto) de reclamar determinado derecho (concreto) ante la jurisdicción (el poder judicial, los tribunales).Y ese poder determina la obligación del órgano jurisdiccional de atenderlo, de darle andamiento, de poner en marcha el proceso. Con lo que, en definitiva, quien ejerce el poder tendrá una respuesta: la sentencia.Es decir, que consiste en reclamar un derecho ante el órgano jurisdiccional y obtener, como resultado, el proceso, que debe terminar con una sentencia. O sea, que la finalidad es tener acceso a la jurisdicción, es el famoso derecho de acceso al tribunal, a ser escuchado, a que se tramite un proceso para dilucidar la cuestión planteada. Naturalmente que con esto se agota ese poder de acción; no significa que la sentencia tenga que ser favorable: esto depende del contenido de la acción, que es lo que se llama la pretensión.Normalmente la acción se deduce en juicio por medio de la demanda, y en el proceso penal, mediante la acusación, a veces también llamada demanda-acusación.Mediante esta (la demanda), un acto procesal, y en uso de su poder de acción ante los tribunales, es como el actor ejerce su pretensión (reclamación concreta de un bien de la vida, según se ha dicho).Estos tres términos significan, como vemos, cosas diferentes, pero están muy vinculados. Volveremos sobre el tema (infla, núm. 3).2. el concepto de acción, Evolución, doctrinas.- el término viene del vocablo latino actio, y este, de agüere, puesto que en el derecho primitivo el actor debía actuar, esto es, reproducir mímicamente, ante el tribunal, el hecho fundamental de su reclamación.De esa noción de actividad, el vocablo evoluciono al concepto del derecho a ejercer esa actividad. Todos los autores citan el famoso texto de CELSO que sirvió, por siglos, de definición a la acción: “nihil aliud est actio quam ius presequendi in indicio quod sibi debetur” (“la acción no es sino el derecho a perseguir en juicio lo que se nos debe”).Es un axioma muy conocido el de que “quien tiene derecho”, lo cual significa que la acción aparece como un elemento del derecho.Esta ha hecho que durante mucho tiempo se la confundiera con el propio derecho subjetivo. Se llego a decir que era el propio derecho subjetivo transformado para la lucha (“armée et casquée en guerre”). Cuando era desconocido.Sin embargo, como lo señalamos al formular la definición (supra, núm. 1), no es el mismo derecho reclamado, sino más bien un derecho (o poder) abstractos de reclamar ante el juez (el órgano jurisdiccional del Estado) un determinado derecho, concreto entre sí, que se llama la pretensión. Por lo cual se pasó a reconocer la autonomía de la acción. Lo que sirve de punto de partida para reconocer, a al vez, la autonomía del derecho procesal, considerando antes como un mero apéndice del derecho sustancial (civil, penal, etc).

De toda la evolución histórica y doctrinaria podemos decir –no sin discrepancias- que hoy existen tres afirmaciones fundamentales de la doctrina moderna sobre lo que es la acción:a) Que se trata de un derecho autónomo, independiente del derecho subjetivo que se reclama en juicio (MUTHER, BULOW, CHIOVENDA).Es decir, que el derecho de acción es instrumental, en cuanto tiende a (o sirve de instrumento para) satisfacer otro derecho, pero no queda subsumido en él. Este otro derecho es su contenido material, la pretensión, que ha pasado a primer plano, en especial luego de los estudios de JAIME GUASP.Lo que busca el actor con su pedido es, como hemos dicho, la tutela jurisdiccional, que su pretensión, concreta, quede atendida o satisfecha.Por ello, es un derecho individual de carácter público, aun cuando la pretensión sea privada.b) Que se trata de un derecho abstracto y no concreto, puesto que supone, reiteramos, el solo poder para pone en el movimiento, mediante el proceso, la función jurisdiccional.Se había dicho –y así lo sostiene aún parte de la doctrina- que no, que en realidad se trata de un derecho concreto, es decir, que se ejerce por quien tiene un derecho subjetivo para que se haga valer obteniendo su satisfacción. Por eso se afirmaba que era el derecho a lograr una sentencia favorable.Sin embargo – se ha argumentado-, la acción la tienen todos, tengan razón o no, logren una sentencia favorable o desfavorable. El ejercicio de este poder se ha agotado con el desarrollo del proceso se otorga cualquiera; por eso es un derecho abstracto. Lo concreto, repetimos, es la pretensión.c) El derecho de acción, entonces, no se ejerce contra el demandado, sino frente al juez (al órgano jurisdiccional, al Estado) como derecho público. La demanda concreta, con su pretensión contra el demandado, supone ejercer ese derecho público provocando el proceso. Que, como veremos, es un conjunto complejo de actos que se desarrollan progresivamente encaminado hacia la decisión jurisdiccional.Luego de una larga evolución histórica estas son las conclusiones actuales, al menos de la mayoría e la doctrina.3. Conclusiones. Acción, pretensión y demanda.- Los conceptos de acción, pretensión y demanda se confunden a

menudo y es necesario distinguirlos. Dice GUASP, que el de pretensión se ha visto oscurecido por los otros dos.La acción, según el dictamen más generalizado, es un poder jurídico de reclamar la prestación de la función jurisdiccional. O es un derecho subjetivo procesal y, por consiguiente, autónomo, instrumental. En consecuencia, se dirige al juez (como órgano del estado) para solicitar la puesta en movimiento de la actividad judicial y obtener un pronunciamiento (sentencia).La pretensión es declaración de voluntad hecha ante el juez y frente al adversario. Es un acto por el cual se busca que el juez reconozca algo, con respecto a una cierta relación jurídica. En realidad estamos frente a la afirmación de un derecho y a la reclamación de la tutela jurídica para el mismo. Se trata de la reclamación frente a otros sujetos de un determinado bien de la vida.La pretensión viene a ser como el contenido de la acción. Aquella no se dirige al Estado (o al juez) sino a un sujeto de derecho. Si el sujeto (activo) del derecho no tuviera ninguna pretensión que deducir, seguramente no ejercería el derecho de acción (por más abstracto que este sea), pues nada tendría que pedir.Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales (acción), el particular pude reclamar de otros sujetos cualquier bien de la vida (pretensión) promoviendo el proceso mediante la demanda. Es decir, que la acción se ejerce ante los órganos jurisdiccionales con el fin de obtener el pronunciamiento sobre una pretensión, la que se deduce en juicio por medio de la demanda.GUASP, como un fundamental aporte a la ciencia procesal, ha colocado a la pretensión como el objeto del proceso.La demanda es, entonces, un acto de iniciación del proceso. Es un acto del procedimiento que, normalmente, da conocimiento al proceso. En el se ejerce el poder de acción y se deduce la pretensión.Es la petición que el actor dirige al juez para que produzca el proceso, y a través de él, satisfaga su pretensión. Es también un acto jurídico procesal, no un derecho. Es también algo que hace alguien, dando comienzo al procedimiento.Generalmente la pretensión está contenida en la demanda, y ello da origen a que s e confunda. No obstante, no siempre sucede así. En efecto, en los juicios verbales la demanda, según el Código uruguayo, es el pedido al juez para que cite a una audiencia al demandado (art. 610, C. de P.C.) y solo en ella se deduce la pretensión. Por otra parte, la pretensión puede variarse, mientras que la demanda ya se ha agotado con su presentación. Además, en una misma demanda pueden deducirse (acumuladas) diversas pretensiones.Debemos señalar, por último, que la diferencia entre estos tres términos es producto de la más reciente elaboración doctrinaria y no hay unanimidad de opiniones al respecto. Por ello no es de extrañar la confusión en que incurre nuestro derecho positivo. Así habla de acumulación de acciones en lugar de pretensiones (art, 287, C. de P.C. uruguayo), lo que es habitual en la mayor parte de la doctrina, salvo la mas reciente. Habla luego, de “mudar la acción y demandar la propiedad si solo había pedido la posesión” (art. 288), de “modificar la demanda” en segunda instancia (art. 728). Muchas veces, el Código también confunde demanda con acción; así, en el art. 526 dice:”Cualquiera puede desistir de una acción o demanda en causas civiles”. También la constitución de la República Oriental del Uruguay incurre en la misma confusión. Así, refiriéndose al mismo acto, en el art. 309, inc. 1º, dice “demandas”, y en el inc. 3º, “acción”, al referirse a las causas contencioso-administrativas.Estas confusiones aparecen en casi todos los códigos iberoamericanos más antiguos. En cambio, ello no sucede en los modernos ya mencionados.4.- La acción penal.- Las conclusiones a que llegamos no solo son aplicables a la acción civil, sino también a la penal, pese a que esta pueda tener algunas particularidades, como resultado de que nuestro derecho procesal es instrumental y derivado del derecho sustantivo al cual sirve, en este caso penal.Cuando hablamos de expropiación de la facultad sancionatoria, nos referimos, por supuesto, también a las sanciones penales (y quizá todavía más propiamente a ellas, si es que cabe decirlo así). Pasada la etapa de la venganza privada (talión) o de la composición (wergeld), la sociedad por medio de sus órganos (y el Estado, desde que nace) es la que se encarga de la sanción por la comisión de delitos. Y no en particular.. la familia..El estado ejerce el ius puniendo para el caso en que la ley penal es violada. Dicho de otra manera, el Código Penal establece, en forma muy especial, para la garantía de la libertad, una lista de delitos y penas descritos muy minuciosamente (tipicidad). Es que, luego de una evolución del derecho penal, surgió el principio nullum crimen, nulla poena sine lege que mantienen la mayoría de los Estados.Por otro lado nace también, como un principio de los derechos humanos, asimismo reconociendo prácticamente por todos los países, el de nulla poena sine indicio, esto es, que ninguna pena es impuesta sino por el poder judicial y mediante un determinado proceso (juicio) que ofrece un mínimo de garantías.De ese modo el Estado no ejecuta libremente su pretensión punitiva, sino por medio de sus tribunales ya establecidos de antemano y mediante un determinado procedimiento (Código del Proceso Penal).Pero tampoco el juez es investido del poder de juzgar y a la vez de iniciar el proceso penal de oficio, sino que con ese fin, se crea el ministerio público, quien tiene la función de requerir (requeriente) al juez la aplicación de la pena (y por medio del proceso). Esto es, que el propio Estado –que reclama para sí toda la potestad de juzgar y sancionar penalmente- crea un órgano especial, fuera del poder y sancionar penalmente- crea un órgano especial,

fuera del poder judicial (al menos en la mayoría de nuestros países, aunque haya excepciones), que es quien reclama el ejercicio de la pretensión punitiva. Es decir, quien, mediante la acción, ejerce dicha pretensión punitiva. Lo cual se hace en la llamada demanda-acusación.Este principio fundamental no se altera por el hecho de que se otorgue al propio tribunal (juez de instrucción, de sumario, etc.) la facultad de investigar e inclusive de tomar medidas cautelares (aun el procedimiento y la privación de la libertad preventivamente) de oficio siempre aparece, dentro de estas etapa, también, la figura del ministerio público, que se convierte en esencial en el momento de deducir acusación. Al punto que, según varios sistemas, si el fiscal no acusa o pide el sobreseimiento, el juez está obligado por su pedido; no puede dictar una sentencia de condena.Como ay hemos visto (supra, cap 111), hay distintos sistemas: el inquisitivo, el acusatorio y el mixto, al cual se afilian casi todos los regimenes de Iberoamérica, siguiendo la tendencia posterior a la Revolución francesa.Y solo en el régimen inquisitivo puro –que nadie practica- el juez actúa por iniciativa propia, al punto que alguno ha dicho (lo que es contradictorio in adjectio) que él quien ejerce la acción.En los demás sistemas, la cuestión es clara. En el acusatorio es la parte privada o el representante del Estado, quien ejerce la acción. Igualmente en el mixto, pese en los poderes instructorios del juez.Por eso, luego de la etapa del sumario comienza el verdadero proceso, con las dos partes en pie de igualdad frente al juzgador.Inclusive, ha dicho CARNELUTTI, la creación de una segunda parte en el proceso penal (además del imputado) frente al juez, representa una forma de realizar un verdadero proceso, permitiendo el contradictorio. Y por ello el Estado encomienda la función a dos órganos diferentes: el fiscal (ministerio público; en España y algunos países de Latinoamérica, el ministerio fiscal), que ejerce la pretensión punitiva, y el juez, quien dirige el proceso y dicta la sentencia imponiendo la pena (absolución, etc.) s decir, juzga.Según los sistemas se admite que, en ciertos delitos, en lugar del ministerio público –o al lado de este- actúe un acusador privado, tal como fue en el comienzo de la historia (supra, cap. II) y como sucede en algunos países en los que se acepta la acusación popular. Perecería que la tendencia es a restringir cada vez más esos delitos (lesiones leves, difamación o injuria, ciertos delitos contra el pudor: estupro, rapto, atentado violento al pudor). O, como ha ocurrido finalmente en el Uruguay, a eliminar totalmente la figura del acusador privativo y sustituirla por la instancia del ofendido. Es decir, que el dañado por el delito en estos casos (en que se puede pensar que la persecución podría causarle más daño que la impunidad) tiene necesidad de solicitar, formalmente, la persecución del delito (denuncia, instancia) para que ello sea posible. Caso contrario, el fiscal no puede actuar. Pero realizada la instancia, quien ejerce la pretensión, su titular, lo es el ministerio público (fiscal).La acción penal, entonces, no es diferente de la civil en cuanto a su naturaleza, sino solo en cuanto a su contenido y a alguno de sus caracteres.

Así se afirma que es pública –aunque, como hemos visto, la civil también lo es-, pero sobre todo es pública la pretensión contenida en la acción. El otro carácter especial es la oficialidad u obligatoriedad de la acción penal, que conduce y se relaciona con el principio de indisponibilidad.Es decir que, a diferencia de la acción civil (salvo casos excepcionales), el ejercicio de la acción penal es obligatorio para el ministerio público y no es disponible. Justamente por el carácter de la pretensión que contiene y el derecho sustantivo al cual sirve, que, como en todos los casos, transmite ciertos caracteres esenciales al derecho procesal para mejor cumplir los objetivos de aquel.5.- La acción en el proceso iberoamericano.- Los autores iberoamericanos han adoptado, en general, las conclusiones respecto de la acción que ya hemos mencionado como las mpás modernas (supra, núm. 2). Y también han aceptado la distinción entre los conceptos de acción y pretensión.En los modernos códigos procesales tanto civiles como penales se habla de pretensión como derecho concreto, en el sentido de GUASP, distinguiéndola de la acción como derecho abstracto.Acerca de los requisitos para el ejercicio de la acción (pretensión) hay variedad de sistemas, sin que pueda indicarse un criterio predominante.Hay alguno códigos –podríamos decir que constituyen la excepción- que definen la acción siguiendo el antiguo criterio que prevalece en los más antiguos ordenamientos, de que el legislador explica los conceptos. Lo cual modernamente se entiende que no corresponde que el legislador establezca definiciones.Otros códigos del área establecen en su preceptos las condiciones para el ejercicio de la acción (civil) y en ella incluyen el interés (actual), tal como lo hace el Código italiano vigente, al cual toman por modelo. Así sucede con el Código de México (del Distrito Federal y sus seguidores), art. 1º, el de Brasil, art. 4º, el de Costa Rica, art. 1º, etc.A su vez, los códigos más antiguos enumeran acciones y procedimientos especiales conforme a los resabios del viejo sistema de las acciones de la ley, lo cual se trata de eliminar en los modernos códigos, que incluyen ciertos

procesos “tipo” (ordinarios, sumarios; plenarios, plenarios rápidos o abreviados, etc.).Los códigos del proceso penal se refieren al ejercicio de la acción penal pública (pretensión punitiva, dicen los modernos) y también a la posibilidad (o no) del ejercicio de las acciones civiles, en sede penal. Los más modernos también excluyen las definiciones.6.- Condiciones del ejercicio de la acción.- Generalmente se menciona la existencia de tres condiciones para poder ejercer la acción: la posibilidad jurídica, el interés y la legitimación.Como veremos, estas condiciones se refieren más bien a la pretensión, es decir, a la reclamación concreta que se realiza ante el juez y frente al adversario.La posibilidad jurídica consiste en que la pretensión se halle regulada por el derecho objetivo, que se encuentre tutelada por este.En un país donde no existe divorcio, no se puede plantear tal pretensión. Las obligaciones naturales, según nuestra legislación civil, no dan derecho a accionar reclamando las mismas.Fuera de ello, se requiere una cierta adecuación entre el hecho alegado y la norma invocada, esto es, una cierta coincidencia objetiva entre los hechos históricos en que se funda la demanda y los hechos que constituyen el supuesto de la norma jurídica que se menciona como su fundamento (CALAMANDREI). Si el reinvindicante comienza por decir que no es propietario, no podrá ejercer la acción(pretensión) reivindicadota, como si no la plantea frente al poseedor.El interés procesal consiste en el interés en actuar, en el móvil que tiene el actor (o eventualmente el demandado al contradecir). Es muy conocido el aforismo de que “quien tiene interés tiene acción”.El que tiene un crédito cuyo plazo no ha vencido, podrá pedir una medida de cautela (si corresponde), pero no lo podrá reclamar en juicio; tampoco el heredero si no ha fallado el causante, etc.Se suele requerir que el interés sea directo, legítimo y actual. Debe ser, en primer lugar, legítimo, esto es, lícito, lo cual no necesita mayor fundamentación.Luego actual y no eventual, futuro, como ya dijimos. Se menciona, a este respecto, algunas excepciones, al menos aparentes.Así se ha hablado de una condena de futuro, como el caso de sentencias que condenan al pago de pensiones alimentarías. En la argentina se permite solicitar el desalojo para hacerse efectivo cuando venza el contrato, aun cuando este se halle pendiente.Se menciona, también, el caso de las informaciones ad perpetuam memoria, que casi todos los códigos latinoamericanos copian de la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1881, arts. 233 y 1359 (arts, 253 y 1275, C. de P.C. uruguayo). Dicha información tiende a comprobar un hecho o a asegurar una prueba, para un juicio futuro.En definitiva, se sostiene que si se trata de un juicio inmediato (concreto) se plantea como diligencia preparatoria; si no, por medio de la información ad perpetuam, con intervención del fiscal (ministerio público).

Por último, el interés debe ser directo, o sea, particular de quien lo ejerce. Esto significa rechazar una acción en defensa de un interés general (pro pópulo), lo cual modernamente se acepta, sobre todo en defensa de intereses colectivos o difusos, tema que trataremos por separado (infla, cap, xx), a causa de la evolución que ha sufrido en los últimos tiempos.No obstante es la excepción; en general, dentro del proceso civil se requiere que quien pretende lo haga en función de un interés propio.El tercer requisito es la legitimación, que según la opinión que seguimos en este libro (infla, cap. XI, núm. 5), se trata de la “legitimación en la causa”. Esto es, la especial posición del que actúa en juicio con respecto a la situación jurídico pretendida. Así, decimos que legitimados para la acción (pretensión) de desalojo están el propietario, los condóminos, el arrendatario, el subarrendatario, etc.Ahora bien, lo importante es saber cuando se juzgan estos elementos (o condiciones) de la acción, o pretensión.Sin perjuicio de remitirnos, en el tratamiento del tema, al capítulo sobre los presupuestos procesales (infla, cap. V), debemos señalar aquí que varios códigos admiten que, al menos algunos de estos requisitos, pueden ser considerados previamente y dar lugar a excepciones de previo y especial pronunciamiento (caso de los códigos de Venezuela y Brasil, por ejemplo). Sin embargo, la mayoría entiende que deben juzgarse (lógicamente) antes de entrar a considerar el fondo (mérito) del asunto, esto es, la razón o sinrazón de la demanda, pero debe ser en la sentencia final. Es decir, que luego de seguido todo el procedimiento (hecha la prueba, etc.), cuando el juez va a sentenciar, es el momento en que juzga estos requisitos. Y se encuentra que falta alguno de ellos, puede rechazar la demanda por falta de acción, sin dictar un pronunciamiento de fondo (mérito).Asimismo se ha sostenido recientemente, inclusive entre nosotros y en forma muy fundada (TORELLO-VIERA), que el juez puede –aun de oficio- rechazar la demanda desde su inicio, si es “manifiestamente improponible”, lo cual podría aplicarse a estos requisitos. Si se falta puede surgir en forma manifiesta (evidente, indiscutible, clara) de la propia demanda. Como el caso del divorcio, si no se admite en el país, del que reclama una deuda, que solo da

origen a una obligación natural, etc.7.- Elementos de la acción (pretensión).Identificación de la acciones (pretensiones).- Uno de los temas de mayor importancia teórica, y a la vez de gran trascendencia práctica, lo constituye lo que la mayoría de los textos llaman identificación de la acciones, y que las moderna teoría lo refiere a las pretensiones.Se trata de identificar (individualizar), a través de los elementos de la pretensión, el objeto del proceso. En efecto, según se den estos elementos (sujetos, objetos, causa), cada proceso tendrá una individualidad, el litigio se planteará entre determinada parte y con relación a determinada cosa (un bien de la vida, cosa o conducta de otra persona) y conforme a un cierto fundamento (causa).Tales son los elementos subjetivos y objetivos de la pretensión y del proceso que permiten identificarlos y saber cuando estamos ante uno idéntico o no. Esto, desde el punto de vista práctico, es muy importante, pues, por diferente razones, será necesario recurrir a ello. Así cuando lleguemos al final del procedimiento, habrá una sentencia que pase en autoridad de cosa juzgada, se convierta en inmutable, en inmodificable: será la verdad legal. Pero cuando estemos en ese punto será necesario saber qué es lo que han pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es saber qué es lo que ha pasado en autoridad de cosa juzgada, qué es lo que no puede discutirse más, lo que no puede ser objeto y de causa. Lo mismo sucederá con toros fenómenos procesales, como la litispendencia, la acumulación de procesos, el cambio de demanda, las facultades del juez al dictar el fallo, etc.Corresponde, pues, estudiar cuáles son los elementos de la acción (pretensión) que permiten identificarla.a) Los sujetos. Estos constituyen el elemento subjetivo de la pretensión y serán las partes en el proceso (infla, cap. XI). El actor es la persona que deduce la pretensión, y el demandado, aquel contra quien se deduce. Serán normalmente los sujetos de la relación jurídica material que se debate en el proceso (el acreedor y el deudor, por ejemplo, el arrendador y el arrendatario, el poseedor y el perturbador, etc.). Pero ello no es imprescindible. Si el que se presenta ejerciendo la acción y deduciendo la pretensión no es dicho titular (no es el acreedor, ni el arrendador, ni el poseedor), igualmente será él la parte en el proceso, el sujeto pasivo de este.Luego, si la demanda es rechazada en la sentencia porque las partes en el proceso carecen de titularidad (legitimación), es otro cosa; los sujetos de la pretensión (y del proceso) son los que actúan, aunque no sean los que hubieran debido ser para que se juzgue determinada situación jurídica. (Ver Legitimación procesal, cap. XI).No tiene carácter de sujeto de la pretensión (y si lo sería de la acción) el órgano jurisdiccional ante quien ella es deduce. Se trata de un conflicto entre dos partes o de una pretensión que una deduce judicialmente contra otra. Las partes serán siempre dos, aunque una de ellas pueda ser plural, como se da en el fenómeno del litisconsorcio (infla, cap. XI). Veremos también que en el proceso pueden intervenir terceros (infla, cap. XI). Pero en ese caso habrá una nueva o diferentes pretensiones de las originales (una nueva litis, en el sentido carneluttiano). Las pretensiones originales se materializan entre las dos partes originales.b) El objeto. El elemento objetivo de la pretensión es el bien de la vida que solicita el actor; la utilidad que quiere alcanzar con la sentencia: será el pago de un crédito, la entrega de una cosa mueble o inmueble, la prestación de un servicio, una acción u omisión, la declaración de que un contrato está rescindido, etc. Constituyen la finalidad última por la cual se ejerce la acción, el pedido (petitum) que tiene la demanda. Puede ser, según GUASP, una cosa o una conducta ajena. Es la pretensión del actor; mejor, el contenido de ella. Es necesario vincular este elemento con el tercero, la causa. En efecto, ambos constituyen un todo, de manera que el objeto no es la simple cosa física reclamada, sino esta en su configuración jurídica. No es una simple suma de dinero (que puede cambiarse por cualquier otra), sino la que es debida por tal razón (causa).

Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios » | Visto: 2873 vecesLA PRUEBA DIFICILoctubre 29, 2009LA PRUEBA DIFICILALEXANDER RIOJA BERMUDEZGeneralidadesEn lo que respecta al tema de aportación de los medios de prueba en el proceso civil, debe tenerse en cuenta diversos principios que permiten que al proceso que no ingresen medios de prueba que hayan sido obtenidos de manera tal que afecten la lealtad, buena fe, moralidad y legalidad, que constituyen también deberes con los cuales las partes deben de comportarse durante todo el desarrollo del proceso; por tanto la prueba debe ser obtenida “por medios legítimos y las vías derechas” excluyendo las calificadas de “fuentes impuras de pruebas”, se contempla la moralidad, licitud y la procedencia de la prueba.

Si bien existe un principio de libertad de prueba mediante el cual las partes pueden ofrecer en el proceso cualquier material que sirva de elemento para acreditar un hecho que señalan al Juez en el proceso, esta tiene un límite, el mismo que esta básicamente referido a los principios o deberes antes señalados. Asimismo, en algunas circunstancias debido a la naturaleza de la materia controvertida el material probatorio y por ende poder acreditar la responsabilidad o no de quien ha producido un daño, resulta espinoso, así en los casos de negligencia médica, negligencia profesional o en los casos en los que están comprometidos derechos tan amplios como el referido al medio ambiente, o cuando se deba probar algunas situaciones como la homosexualidad o el adulterio; se hace muy complicado para el demandante efectuar una comprobación de lo manifestado sin afectar derecho alguno

Como bien sabemos no existe derecho absoluto y todos en principio tiene un limite que básicamente esta dado en la garantía del derecho de la parte contraria o cuando se afecta un derecho fundamental, ello permite que no toda prueba sea admitida por el juez en el proceso y por tanto poder sanear en aquellos casos que no se encuentren dentro de los limites legales permitidos. Por ello analizaremos brevemente lo referido a la prueba difícil y la prueba ilícita que también se encuentra dentro de esta categoría.

La prueba difícil

Puede entenderse por tal, a aquella mediante la cual resulta delicado poder acreditar la responsabilidad del infractor debido a diversas circunstancias de tipo profesional, técnico que involucra otras circunstancias que deben complementarse al momento de resolver.

Así, por ejemplo en el caso de la responsabilidad médica nos encontramos ante un supuesto que tiene muchas aristas, pues no solamente bastará determinar en algunos casos la imprudencia o impericia del galeno, sino también tendrá que ver con razones de carácter ético, moral y profesional.

Las complicaciones que pueden darse en una operación quirúrgica son situaciones que en algunas circunstancias pueden ser previstas pero en otras no y en esos casos quién es el responsable?, quien practicó la operación ó quizá uno de los que intervinieron en el acto mismo? Finalmente, el propio paciente pude ser el responsable? Cómo establecer la responsabilidad en estos casos?. Y sobre todo como poder acreditarlo, probarlo en el proceso.

Por ello que el tema de probanza se hace más difícil aún si quien tiene la carga de la prueba es el demandante, cómo acreditar la responsabilidad y el grado de la misma en el acto de la operación por ejemplo?, más aún cuando pese a haber estado presente en la operación no podría señalar lo que ocurrió en ella pues, al momento de la intervención quirúrgica se encontraba anestesiado, por lo que no podrá manifestar quien fue el culpable del daño, ello sin el agravante de que el paciente fallezca lo cual resulta aún más difícil, por lo que no habría manera de probar o acreditar el daño o perjuicio originado en dicha actuación médica.

Ahora, existe la posibilidad de que el daño causado no se manifieste de manera inmediata sino que ella con el transcurrir de los años puede agravarse y degenerar en el daño que en la actualidad quiere que se le indemnice, pero cómo acreditar que fue culpa o no del galeno?, cómo acreditar que el paciente actúo de acuerdo a la prescripción dada por el médico y que siguió todos sus consejos y que por ende la responsabilidad del daño causado es del medico? Entonces sustentar mediante medios probatorio alguno la responsabilidad del médico?Quizá sea más fácil determinar la responsabilidad y por ende la culpa del galeno que de manera incidental dejó una gasa o un material quirúrgico en el interior del paciente y en esos casos no estaríamos hablando de una prueba difícil, pero como llegar a determinar que ello pueda conllevar a una complicación y por ende a una

enfermedad más grave y quizá a la muerte del paciente.? Más aún cuando no se manifieste de manera inmediata el perjuicio

En estos casos quien se encuentra en mejor aptitud de probar es el propio médico y esta prueba destinada a acreditar su responsabilidad en el acto de la operación y que ha actuado de manera adecuada para lo cual podrá utilizar todos las investigaciones y análisis médicos que puedan favorecer su posición y ante el desconocimiento del Juez de la terminología médica así como de los datos proporcionados será muy difícil poder tomar una decisión máxime si la prueba aportada necesaria para acreditar una responsabilidad es difícil de ser asumida en el proceso mismo.

La responsabilidad del profesional médico no es el único caso, sino también cuando nos referimos a otros profesionales como los abogados, ingenieros, contadores etc, quienes debido a una práctica negligente pueden causar algún daño o perjuicio a su cliente, será muy difícil de establecer la misma si el logra acreditar que su actuar estuvo de acuerdo a determinadas situaciones previstas no sólo en la norma legal correspondiente sino también en otras circunstancias mediante las cuales puede ampara su acto.

No siempre el hecho que se pierda un proceso puede originar una responsabilidad para el letrado y por ende que su cliente pueda solicitarle una indemnización, quizá solamente en caso de indefensión es decir el hecho de no haber utilizado oportunamente los medios impugnatorios o haberlos realizado de manera inadecuado podrían garantizarnos una forma de acreditar un perjuicio.

Del mismo modo en situaciones muy especiales se encuentra el caso de la acreditación de la homosexualidad de uno de los cónyuges cuando por ejemplo se quiera utilizar como causal de divorcio, cómo probar que el demandado tiene tal calidad sin afectar su honor, reputación e intimidad, salvo claro esta el caso de allanamiento, pero después que elementos podríamos tener para poder poner en conocimiento al juez que los hechos manifestados se corroboran con prueba alguna.

La dificultad está por tanto en el hecho de poder poner en conocimiento las situaciones actos u otras circunstancias al Juez a fin de que pueda resolver la pretensión, sin afectar otros derechos de la parte demandada, y sobre todo que hayan sido obtenidos de una manera admitida por la norma procesal.

Finalmente, también encontramos esta circunstancia cuando se encuentra de por medio el acreditar el daño que puede causar el uso de elemento químico en un producto determinado, más aún si ello no afecta a un considerable numero de personas o cuando se causa un daño al medio ambiente, quién se encuentra en mejor posición de acreditar su posición? El perjudicado o perjudicados (personas naturales) o una transnacional que cuenta con los recursos necesarios para poder acreditar que los actos realizados se encuentran dentro de determinados estándares de calidad y cómo el Juez podrá hacer la lectura correspondiente?.

Existen otros elementos que deberá tomar en cuenta el Juez al momento de resolver, pues en algunos casos poder incorporar la prueba al proceso será harto difícil para él, más aún cuando hay un completo desconocimiento del tema y los elementos con los que cuenta son escasos para llegar a una solución adecuada, no es responsabilidad del Juez ni su obligación conocer científicamente todas estas situaciones, más aun cuando no todas se encuentran previstas y pueden surgir nuevas formas y situaciones mediante las cuales puedan surgir hechos de tal naturaleza.

Por ello deberá ser la legislación la que pueda determinar la responsabilidad del infractor dejando de lado en algunas circunstancias la responsabilidad contractual y extracontactual, y quizá trasladando la carga de la prueba al infractor mediante la presunción de la culpa correspondiéndole al autor el descargo de la misma, puesto que la probanza del demandante será casi imposible de efectuarla sin afectar determinados derechos de su contraparte y por ende su pretensión desestimada. Por ello también le compete al juez la responsabilidad en determinadas situaciones de ponderar los derechos que se encuentran en juego y decidir de acuerdo a las circunstancias del caso y al menor daño o perjuicio para las partes, tratando de lograr la finalidad del proceso.

La prueba ilícitaLas pruebas ilícitas constituyen aquellas que se encuentran de manera expresa o tácitamente prohibidas por la norma o porque estas atentan contra la libertad de la persona humana, o violen sus derechos fundamentales consagrados constitucionalmente. Es difícil poder encontrar un sistema procesal en la que se manera expresa se encuentren consagradas todas las situaciones mediante las cuales se determine en que casos con encontramos frente a una prueba ilícita, más aún cuando en algunos sistemas existe la posibilidad de que la adquisición de esa

prueba ilícita pueda tener algún valor probatorio si la propia norma permite ello.

“… el concepto de ilicitud es único para el mundo jurídico en general, y por eso hemos afirmado que la violencia y el dolo o fraude afectan de invalidez los actos procesales, tanto del juez como de las partes. Sin embargo, para los actos de prueba no hace falta la declaración de nulidad. Cuando la ilicitud aparezca de la prueba misma o del procedimiento empleado para practicarla o de otras pruebas ya practicadas, el juez debe rechazarle todo valor en el momento de decidir el litigio o el incidente; si el hecho que causa la ilicitud no consta en el proceso, la parte perjudicada con la prueba puede solicita otras para establecerla, y esto es motivo suficiente para otorgarlas en la segunda instancia; si el juez tiene conocimiento extra procesal de la ilicitud del medio puede utilizar sus facultades inquisitivas, cuando la ley se las otorgue o la de dictar las medidas para mejor proveer, para clorar tales hechos.”

Se ha señalando que la ilicitud de la prueba puede resultar de varias causas:

1.- En el medio mismo de prueba, constituido por aquellos medios de prueba en los que la repetición de los hechos implique la vulneración de derechos personalísimo como la intimidad por ejemplo, o afecten la voluntad o subconciencia del sujeto quizá anulando su personalidad a través de medios físico o psíquicos.

Así, por ejemplo tendríamos, el disponer la reconstrucción de un acto de violación sexual, o quizá la inspección judicial de las partes intimas de la ultrajada sexualmente. Actos que definitivamente afectan derechos personalísimos de la persona afectada por ende no son susceptibles de ser aceptados como tales por la afectación que el mismo conlleva.

En estos casos como vemos se afecta un derecho personalísimo del sujeto al afectarlo en su intimidad y por ende acrecienta aún mas el perjuicio ya sufrido en la etapa pre procesal o básicamente en los hechos que dieron origen al mismo, agraviando de esta manera un espectro personalísimo del mismo y en lugar de lograr una finalidad o objetivo en el proceso no hace más que generar un perjuicio aún mayor para el agraviado con el acto materia de probanza.

2.- En el procedimiento empleado para su obtención.- estos pueden ser los casos de coacción a la libertad del sujeto para el acceso al mismo. En estos casos estaríamos ante la tortura que se le realizar al sujeto con la finalidad de obtener una confesión o testimonio, incluso el uso de otros métodos que no necesariamente impliquen una agresión manifiesta a su integridad física como lo son el uso de drogas o estupefacientes, también encontraremos en este rubro aquellos medios de prueba obtenidos violentando otros derechos como el hurto o robo de los mismos.

“…la ausencia de vicios, como dolo, error, violencia, y de inmoralidad en el medio mismo, como sería la reconstrucción total de un delito sexual o de una unión extramatrimonial para establecer la concepción; procuran que con ella se busque en realidad el convencimiento del juez sobre los hechos que interesan al proceso, y no lesionar el patrimonio moral o económico de la parte contraria, como ocurriría con la exhibición de escritos escabrosos secretos familiares que en nada influyan sobre el litigio.”

Lo que se cuestiona es la forma como se ha obtenido la prueba, esto es afectando el derecho a la libertad utilizando métodos de coacción para poder tomar conocimiento y ponerlo a disposición del Juez del proceso, lo que resulta cuestionable puesto que no constituye una manera adecuada ni lícita para tomar conocimiento del mismo lo que la hace pasible de ser declarada ilícita puesto que no se ha obtenido de una manera libre e idónea para las resultas del proceso.

Encontraríamos también en este supuesto el caso del empleo de grabaciones obtenidas de manera subrepticia así cuando sin conocimiento de la parte contraria se le graba una conversación o quizá mediante un video se obtiene algún hecho necesario para probar un hecho en el proceso pero que afecta el derecho de intimidad de las personas y por tanto la naturaleza de ese medio de prueba no es idóneo pues se estaría afectando gravemente un derecho mayor aún del que se quiere acreditar con la prueba.

3.- Vulneración de una norma expresa, en este caso nos referimos a la manifestación de una norma que establece de manera expresa que dicha prueba carece de licitud por cuanto no se le da el valor a la misma por haberlo así señalado el legislador. Así, tenemos los testimonios que vulneren el secreto profesional o confesional o la prueba pericial que vulnere el secreto bancario o la reserva tributaria.

El secreto profesional constituye un deber u obligación que asume el profesional frente a su cliente de no manifestar de manera pública y menos aún en un proceso de los datos o información proporcionada por éste como consecuencia de esta relación contractual.

Estos son los casos en los que de manera expresa la norma precisa de manera clara las situaciones en las cuales la norma le obliga al Juez a no admitir o rechazar en tal sentido dichas pruebas que si bien pueden ser necesarias y trascendentes para el proceso se afectan derechos personalísimos de trascendencia.

4.- Aquellos no consagrados de manera expresa por la norma, pero que vulneran algún derecho fundamental consagrado en la norma constitucional o en los tratados de los que es parte nuestro país.

Como lo habíamos manifestado no en todos los casos la norma precisa de manera expresa las situaciones que la obtención de la prueba y su solicitud de incorporación al proceso constituyen vulneración a un derecho, sino que de manera taxativa permite que se consideren así en los casos en los cuales por ejemplo se afecta la buena fe, la moral, la costumbre o quizá algunos derechos fundamentales, por lo que se deberá tener presenta cada situación o el caso concreto a fin de determinar si estamos ante dicha situación.Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios » | Visto: 1703 vecesLA INCONGRUENCIA EN EL PROCESOabril 08, 2013CÓMO SE PUEDE MANIFESTAR LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL (Martín Alejandro HURTADO REYES(*)(**))A lo largo de su exposición, el autor hace notar que el principio de congruencia procesal –frecuentemente utilizado por nuestra Corte de Casación para fundamentar sus diversos pronunciamientos– tiene una complejidad bastante particular, la cual no podrá superarse si no se cuenta con un sólido esquema teórico que permita una correcta aplicación de la institución.RESOLUCIONCAS. N° 3270-2007-LAMBAYEQUE. Declaración Judicial de Unión de Hecho. Lima, doce de agosto del dos mil ocho.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA; vista la causa número tres mil doscientos setenta – dos mil siete, en Audiencia Pública de la fecha, y producida la votación con arreglo a ley, de conformidad con el dictamen fiscal emitido por la Fiscalía Suprema en lo Civil, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casación interpuesto por Gladis Hilda Guevara Miranda en su calidad de curadora de los codemandados María Gladis, Marlene del Consuelo y Carlos Enrique Arista Guevara mediante escrito de fojas quinientos cincuenta y cuatro, ampliado mediante escrito de fojas dieciséis-B obrante en el cuaderno de casación, contra la resolución de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete, que confirmó la sentencia contenida en la resolución número treinta y tres del seis de diciembre del dos mil seis, que declaró fundada la demanda sobre Declaración Judicial de Hecho que declara que don Nicolás Arista Alcalde con doña Miriam Soledad Gamarra Gálvez han formado una sociedad de hecho dando origen a una sociedad de gananciales; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: que, el recurso de casación fue declarado procedente por resolución de fecha primero de octubre del dos mil siete, por la causal prevista en el inciso tercero del artículo trescientos ochenta y seis del Código Procesal Civil, la recurrente sustenta su denuncia en que conforme lo señaló en su escrito de apelación ha cuestionado la decisión del a quo por haberse pronunciado respecto del inmueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal, pese a que la pretensión reclamada se limita a la Declaración Judicial de Concubinato sin embargo, al resolverse la controversia se ha ido más allá del petitorio contraviniendo el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, puesto que no existe en la demanda pretensión acumulativa originaria alguna conforme a lo exigido en el artículo ochenta y siete del Código Procesal Civil; y, CONSIDERANDO: Primero: Que, antes de absolver la denuncia, efectuada por la recurrente conviene hacer un breve recuento de lo acontecido en el proceso. En tal sentido, es de advertir que a fojas cuarenta y dos Miriam Soledad Gamarra Gálvez interpone demanda de Declaración Judicial de Unión de Hecho contra la Sucesión del que en vida fue Nicolás Arista Alcalde, solicitando que el órgano jurisdiccional proceda a la Declaración Judicial de Concubinato de la recurrente con Nicolás Arista Alcalde y surta sus efectos legales; Segundo: Que, tramitada la demanda de acuerdo con su naturaleza, el juez de la causa la ha declarado fundada mediante sentencia de fojas cuatrocientos ochenta y cuatro, su fecha seis de diciembre del dos mil seis. Como fundamentos de su fallo sostiene que de autos se colige que los justiciables han vivido juntos antes de nacer su menor hija, esto es, desde antes de mil novecientos ochenta y nueve; que no tienen impedimento legal alguno y que han vivido como matrimonio, como se aprecia de la partida de nacimiento de la niña, y la vida familiar se aprecia de las fotografías tomadas en ocasiones diferentes como se acredita de fojas veintisiete a treinta y seis, lo que hace corroborar la permanencia de dicho estado, así como la adquisición de bienes muebles propios para el normal funcionamiento del hogar, así como un inmueble adquirido mediante contrato de adjudicación y

subrogación de préstamo hipotecario Proyecto de la Cooperativa de Vivienda Santa Ángela, de la Urb. “Ana de los Ángeles” sito en el lote quinto, manzana D, Urbanización Ana de los Ángeles, Chiclayo (hoy calle Andrés Avelino Cáceres número setenta y siete de la misma urbanización), de fecha seis de mayo de mil novecientos noventa y uno legalizado el cuatro de enero de mil novecientos noventa y seis y, cancelada la hipoteca en la ficha número uno seis tres siete ocho del Registro de Propiedad Inmueble, según documentos que obran de fojas dos a trece; que asimismo se acreditó que adquirieron el vehículo marca Ford del año mil novecientos ochenta y cinco, de placa de rodaje BB-dos mil trescientos cincuenta y ocho, según se acredita de fojas dieciocho a diecinueve; que “todo lo expuesto, acredita que la demandante con Nicolás Arista Alcalde han permanecido como matrimonio por un periodo mayor de dos años, siendo aplicables las reglas de la convivencia o unión de hecho que señala la ley civil vigente; Tercero: Que, apelada la sentencia mencionada, el Superior Colegiado la ha confirmado, mediante sentencia de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete, sosteniendo que debe tenerse en cuenta que conforme al artículo trescientos diecinueve del Código Civil, para las relaciones entre los cónyuges el fenecimiento de la sociedad de gananciales se produce en la fecha de notificación de la demanda de divorcio, la que resulta anterior al dos de junio de mil novecientos ochenta y ocho, fecha de la resolución judicial en virtud de la cual se hace constar eldivorcio de la apelante con don Nicolás Arista Alcalde, según consta del certificado de fojas doscientos nueve; y por lo tanto, también anterior a las fechas de adquisición de inmueble y vehículo como se precisa en la resolución impugnada; Cuarto: Que, respecto a la denuncia formulada por la recurrente, es pertinente señalar que el derecho al debido proceso, establecido en el artículo ciento treinta y nueve inciso tercero de la Constitución Política, comprende entre otros derechos, el de obtener una resolución fundada en derecho de los jueces y tribunales, y exige que las sentencias expliciten en forma suficiente las razones de sus fallos, esto es, en concordancia con el artículo ciento treinta y nueve inciso quinto de la Carta Magna, que se encuentren suficientemente motivadas con la mención expresa de los elementos fácticos y jurídicos: que sustentan en forma congruente su decisión, lo que viene preceptuado además en el artículo ciento veintidós inciso tercero del Código Procesal Civil y artículo décimo segundo de la Ley Orgánica del Poder judicial. Además, la exigencia de la motivación suficiente constituye también una garantía para el justiciable, mediante la cual se puede comprobar que la solución del caso en concreto viene dada por una valoración racional de los elementos fácticos y jurídicos relacionados al caso y no de una arbitrariedad por parte del juez, por lo que una resolución que carezca de motivación suficiente no solo vulnera las normas legales citadas, sino también los principios constitucionales consagrados en los incisos tercero y quinto del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución del Estado; Quinto: Que, el principio de congruencia se encuentra dentro del contenido constitucional del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, encontrándose regulado en el artículo sétimo del Título Preliminar del Código Procesal Civil, el cual establece: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. Siendo que, en virtud de dicho principio, el juez debe dictar sus resoluciones de acuerdo con el sentido y alcances de las peticiones formuladas por las partes. La infracción a este principio determina la emisión de sentencias incongruentes como: a) la sentencia ultra petita, cuando se resuelve más allá del petitorio o los hechos; b) la sentencia extra petita, cuando el juez se pronuncia sobre el petitorio o los hechos no alegados; c) la sentencia citra petita, en el caso que se omite total pronunciamiento sobre las pretensiones (postulatorias o impugnatorias) formuladas; d) la sentencia infra petita, cuando el juzgador no se pronuncia sobre todos los petitorios o todos los hechos relevantes del litigio; omisiones y defectos que infringen el debido proceso. Sexto: Adicionalmente, la vulneración de este principio también se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente, en concordancia con el artículo ciento veintidós inciso cuarto del Código Procesal Civil, el cual establece que: “Las resoluciones judiciales contienen (..) 4) la expresión clara y precisa de lo que se dice u ordena, respecto de todos los puntos controvertidos (..)”, ello en razón de que con la fijación de los puntos controvertidos se definen los hechos que son materia de controversia entre las partes del proceso y que es materia de litis, siendo aquellos extremos los cuales deben ser resueltos por el órgano jurisdiccional en su función de administrar justicia. Si fuera lo contrario resultaría que el órgano jurisdiccional deje algún conflicto sin resolver, lo que devendría en una insatisfacción de las partes sin dar por concluido el conflicto social observado; Sétimo: Que, en el presente caso, la demandante señaló como petitorio, conforme se observa de su escrito de demanda, a fojas cuarenta y dos, que el órgano judicial correspondiente declare la unión de hecho conformada entre la demandante Miriam Soledad Gamarra Gálvez, con el que en vida fuera don Nicolás Arista Alcalde. Asimismo, en la audiencia de conciliación, de fojas ciento noventa y dos, su fecha dieciocho de mayo del dos mil cinco, se fijaron como puntos controvertidos: 1) determinar si la demandante mantuvo relaciones similares a la del matrimonio con Nicolás Arista Alcalde desde mil novecientos ochenta y siete hasta el treinta de diciembre del dos mil tres; 2) determinar si la vida en común se basó en el respeto, colaboración mutua y fidelidad, siendo pública su relación como matrimonio; 3) si esta ‘relación estuvo libre de impedimento matrimonial durante el tiempo de convivencia antes señalado; 4) determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehículo precisados en la demanda; 5) si la

relación marital habida con Nicolás Arista Alcalde fue continua y permanente; Octavo: Que, como se observa de los puntos controvertidos en el punto cuarto, se estableció si el bien inmueble y el vehículo precisado en la demanda fueron adquiridos dentro de la relación convivencial, de modo que formó parte de la controversia que originó el presente proceso, encontrándose además consentida por las partes al no presentar ningún medio impugnatorio en la audiencia respectiva en las que se los fijó no obstante haber sido debidamente notificados conforme se observa de fojas doscientos uno a fojas doscientos ocho, no realizando la recurrente cuestionamiento alguno; Noveno: Que, como se aprecia de autos, el a quo ha resuelto la presente causa en clara relación con los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente, conforme lo establece el inciso cuarto del artículo ciento veintidós del Código Procesal Civil, no observándose vulneración alguna al principio de congruencia como elemento del derecho constitucional a la motivación de las resoluciones judiciales, por lo que no existe contravención de las normas que garantizan el debido proceso, como se señaló en el dictamen de la Fiscalía Suprema en lo Civil, por tanto el recurso de casación no puede ser estimado; Décimo: Que, en conclusión, al no configurarse la causal de contravención de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, el recurso de casación deviene en infundado, debiendo procederse conforme a lo dispuesto en los artículos trescientos noventa y siete y trescientos noventa y ocho del Código Procesal citado; Undécimo: Que por las consideraciones expuestas a tenor de lo establecido en el artículo trescientos noventa y siete del Código Procesar Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casación interpuesto por Gladis Hilda Guevara Miranda en su calidad de curadora de los codemandados María Gladis, Marlene del Consuelo, Carlos Enrique y José Manuel Arista Guevara mediante escrito de fojas quinientos cincuenta y cuatro, ampliado mediante escrito de fojas dieciséis-B obrante en el cuaderno de casación, en consecuencia, NO CASARON la resolución de vista emitida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque, de fojas quinientos cuarenta, su fecha nueve de mayo del dos mil siete; CONDENARON a la parte recurrente al pago de las costas y costos originados en la tramitación del presente recurso, así como a la multa de dos unidades de referencia procesal; DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Miriam Soledad Gamarra Gálvez contra Ever Arista Torres y otros sobre Declaración Judicial de Unión de Hecho; y los devolvieron. Vocal Ponente señor Solís Espinoza.SS. TICONA POSTIGO, SOLÍS ESPINOZA, PALOMINO GARCÍA, CASTAÑEDA SERRANO, MIRANDA MOLINAANÁLISIS Y CRÍTICA JURISPRUDENCIALI. PRESENTACIÓNA partir del contenido de la Casación N° 3270-2007-Lambayeque, publicada en el diario oficial El Peruano el 04/08/09, pp. 25365 y 25366, podemos perfilar la base teórica que sustenta el principio procesal llamado de congruencia procesal y ver su lado patológico que es la incongruencia, es decir, los yerros sustentados en una afectación a este principio, en los que puede incurrir el juez al emitir actos procesales.Si bien, en el caso en concreto la Sala Civil de la Corte Suprema se refiere estrictamente (por denuncia del impugnante) a una de las modalidades de incongruencia en las que se puede incurrir: por no haber resuelto todos los puntos (rectius hechos) controvertidos. Ello no es óbice para desarrollar con mayor amplitud los casos en los que se puede presentar esta figura en el proceso civil. Sobre la ejecutoria materia de análisis se hará una mención en la parte final del presente artículo.El contenido del presente trabajo tiene por finalidad perfilar los alcances del principio de congruencia en el proceso civil y cómo se puede presentar en este contexto el lado patológico del instituto (aun con posibilidad de no agotar sus contornos), sabiendo de antemano que la afectación al principio de congruencia puede perjudicar la relación procesal. De ahí, la importancia de su estudio.II. DEL VOCABLO CONGRUENCIA E INCONGRUENCIAConforme al Diccionario de la Real Academia el vocablo congruencia deriva del latín congruent. Significa conveniencia, “coherencia”, “relación lógica”. Los significados que brinda este diccionario en general no se encuentran muy alejados de la esencia de la institución jurídica que analizaremos brevemente en este trabajo.Por el contrario, el vocablo incongruencia (presentado como su contracara) puede tener usos y significados que en la vida cotidiana lo hacen aparecer como un término que manifiesta algo negativo. A partir del citado diccionario la palabra incongruencia deriva del latín incongruent, que significa “falta de congruencia” y se refiere a un dicho o hecho “faltos de sentido o de lógica”.Entonces, tenemos que el vocablo incongruencia aparece en sentido coloquial como un vicio o atentado a la congruencia. Ello se explica porque nos hemos familiarizado con el término “incongruencia” para sostener, por ejemplo, que la conducta de ciertas personas resulta “incongruente” con las ideas y principios que dice tener, lo cual se resume en que se dice una cosa y se hace otra.Así entendidas las cosas tenemos que el término incongruencia tiene un significado negativo en sentido coloquial, pero, como veremos, también se presenta la misma situación cuando se denuncia la incongruencia de determinados actos procesales.III. EL PRINCIPIO DE CONGRUENCIA PROCESAL1. Generalidades

Consideramos que el principio de congruencia procesal se encuentra interrelacionado con otros tópicos de mucha importancia en el Derecho Procesal. Concretamente señalamos que este se vincula estrechamente con el derecho a la motivación de resoluciones judiciales y a la búsqueda de una decisión que respete los parámetros de logicidad.No cabe duda que el principio de congruencia está ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de resoluciones judiciales (1), ya que el juez, al realizar la motivación de sus decisiones, no solo debe cuidar que estas sean lógicas sino también congruentes. La motivación se vaciaría de contenido si el razonamiento efectuado por el juez no soporta un test de logicidad y congruencia.Por lo tanto, sostenemos a priori que la motivación no se agota con la sola fundamentación fáctica y jurídica, sino que se requiere además que la argumentación que la sustenta debe ser congruente y lógica. La transmisión del pensamiento del juez al momento de resolver determinado petitorio debe cumplir con los parámetros ya indicados, en caso contrario se puede postular la afectación al derecho constitucional a motivar las decisiones judiciales.2. El Derecho a resolución motivada, razonable y congruenteLas sentencias se deben razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos, constituye un requisito natural para que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasión y certeza representada en la decisión(2).La motivación de las resoluciones judiciales es un aspecto que debe ser garantizado por cualquier Constitución en un Estado Democrático y Social de Derecho, esto es, que sirva como garantía para que el justiciable conozca cuáles son los motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido, evitando la arbitrariedad y el secretismo.Le corresponde al juez no solo el deber de motivar sus decisiones, pero no para dar cuenta de un elemento formal de cumplimiento ineludible (pues puede ser una motivación aparente), sino que de su contenido se pueda verificar la existencia de una decisión no arbitraria. Con ello tenemos que la sentencia es válida solo si cumple con el deber de motivación, y que esta motivación forme parte esencial de toda resolución judicial.Una cosa es la motivación expuesta como signo o como acto de comunicación de un contenido –señala Taruffo– y otra es la motivación como fuente de indicios. Para el primer segmento, la sentencia se interpretará al conjuro de los intereses y en función de los instrumentos técnico-jurídicos que elucubran el discurso; mientras que para el segundo, el auditorio en general –la sociedad– examinará el discurso como fuente de indicios que dejarán traslucir los elementos que puedan haber influenciado sobre su redacción (v. gr. el nivel cultural y la opiniones del juez)(3).La tutela que otorga el Estado a través del proceso no se debe proveer de manera arbitraria; por el contrario, las resoluciones que forman parte del proceso judicial (autos y sentencias) deben tener una motivación razonable y congruente. Esto implica no solo que las resoluciones judiciales tengan los fundamentos de hecho y de derecho (motivación que se exige en nuestro sistema de manera errada) sino que esta motivación sea razonable, es decir que cumpla con los principios lógicos (control de logicidad) y además que sean pronunciamientos congruentes.Desde el punto de vista de la lógica, la motivación debe responder a las referidas leyes que presiden el entendimiento humano. Deberá tener, por lo tanto, las siguientes características: 1) debe ser coherente, es decir constituida por un conjunto de razonamientos armónicos entre sí, formulados sin violar los principios de identidad, de contradicción y del tercero excluido, y para ello deben ser congruentes, no contradictorias ni inequívocas; 2) la motivación debe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe estar constituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que sobre la base de ellas se haya determinado, a la vez que de los principios de la Sicología y de la experiencia común; y, 3) finalmente, la motivación debe ser adecuada a las normas de la Sicología y la experiencia común(4).En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC N° 8123-2005-PHC/TC: “Uno de los contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquier clase de procesos. La exigencia de que las decisiones judiciales sean motivadas en proporción a los términos del inciso 5 del artículo 139 de la Constitución garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan, expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de la potestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitar un adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma, garantiza que el razonamiento empleado guarde relación y sea suficiente y proporcionada con los hechos que al juez penal corresponde resolver”.3. La congruencia como principio esencial del procesoConforme a la doctrina este principio tiene origen en las Partidas, concretamente en la Ley 16 Título 22 de la Partida III “non debe valer el juyzio que da el juzgador sobre cosa que fue demandada ante él (…)”, siendo

recogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881 en su artículo 359: “las sentencias deben ser claras, precisas y congruentes con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito”.Comúnmente, el principio de congruencia se ha entendido a través del aforismo ne eat judex ultra petita partium, el cual implica que el juez no puede dar a las partes más de lo que piden, es decir, que se ha restringido este principio a la identidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor (en la demanda) y el demandado (en la contestación). Si no se produce esta identidad –entre lo pedido por las partes y lo concedido por el juez– se habla de una decisión judicial incongruente.Entonces, la palabra clave en la congruencia es la correspondencia, identidad, adecuación entre dos elementos: la pretensión y lo que se decide de ella en la sentencia, la que se puede entender según Karla Vilela(5) en tres vertientes: i) la adecuación de la sentencia a las pretensiones de las partes; ii) la correlación entre las peticiones de tutela y los pronunciamientos del fallo; iii) la armonía entre lo solicitado y lo decidido.Ello responde al fenómeno que se presenta en el proceso civil, el cual por su naturaleza responde a ser público, por estar regido por normas procesales que tienen esta cualidad; sin embargo, lo que se discute dentro de él son intereses privados que corresponden estrictamente a las partes, por eso se dice que el juez resuelve intereses de privados, por lo cual no puede ir más allá de lo que piden y discuten las partes. No obstante, es necesario mencionar que el proceso también tiene conexión con intereses públicos, pues le interesa a la comunidad tomar conocimiento de cómo vienen resolviendo sus jueces en casos concretos, buscando establecer una predictibilidad de las decisiones judiciales y controlando la función jurisdiccional(6). Este principio es considerado en la doctrina como una manifestación del principio dispositivo(7). Otros autores –como Serra Domínguez– han expresado más bien que este principio descansa en todos los principios que integran el proceso, aunque es más evidente en el principio dispositivo y en el de contradicción.La doctrina lo reconoce como principio procesal de congruencia, aunque otros prefieren llamarle norma, aquí encontramos a Andrés de la Oliva quien lo define como la norma que expresa los límites del juicio jurisdiccional, esto es, el ámbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en el ámbito volitivo (de los pronunciamientos del fallo), pero también en el intelectual y lógico (de los fundamentos del fallo).Se puede decir, citando a Guasp, que la congruencia se define como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitan ese objeto(8).Este principio procesal tiene otras aristas, pues esta falta de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo pedido, pero asimismo puede estar referido a las partes, como también a los hechos de la litis: en la primera estamos ante la incongruencia objetiva(9); en la segunda ante la incongruencia subjetiva y en la tercera la incongruencia fáctica. En resumen, hay una exigencia impuesta al juez en el proceso: la de establecer siempre una identidad respecto a las pretensiones, partes y hechos del proceso y lo resuelto en la sentencia(10).Pero, como veremos en adelante, la patología de la congruencia se puede presentar en diversos ámbitos del proceso, no solo está referida a la pretensión y a lo resuelto en la sentencia, pues se requiere siempre que la actividad del juez al resolver cualquier pedido sea congruente con lo pedido.IV. MANIFESTACIONES DE INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVIL1. Incongruencia con relación a la pretensión procesalEn este tipo de incongruencia se aprecia una disfunción en el manejo de las pretensiones, un tratamiento inadecuado por parte del juez con respecto a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión procesal: el petitorio, la causa petendi y elementos subjetivos de la pretensión (demandante y demandado).Para conocer cómo se manifiesta el principio de congruencia en el proceso civil a partir de la figura de la pretensión procesal, debemos hacer un análisis de las situaciones patológicas que genera más bien su contravención, nos referimos a la incongruencia(11), así tenemos:1.1. Incongruencia objetivaEn la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y lo que es objeto del proceso, es decir, con petición expresa de la demanda (pretensión), lo expuesto como defensa por el demandado (contestación y reconvención). Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, la extra petita y la ultra petita. Cabe aclarar que esta nomenclatura la asumimos, siendo conscientes que la doctrina utiliza muchas otras veces, pero que en su contenido expresan la misma idea (12).1.1.1. Citra petitaLlamada también incongruencia infra petita. La incongruencia citra petita se da cuando el juez en su decisión final no emitió pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido. Esta omisión pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo pedido por las partes. Por ejemplo, si la demanda contiene una acumulación objetiva, originaria y accesoria de pretensiones (digamos como pretensión principal la resolución contractual y como pretensión accesoria la de indemnización por daños y perjuicios), sin embargo el juez solo resuelve la primera obviando la segunda. En tal caso la incongruencia objetiva serácitra petita.

Este tipo de incongruencia se manifiesta como una omisión de pronunciamiento, esta omisión quiebra la identidad entre lo pedido y lo resuelto (si fueran pretensiones) o la falta de correlación entre los puntos controvertidos fijados y los resueltos en la decisión (pues se deben resolver todos, sin excepción).1.1.2. Extra petitaLa incongruencia extra petita(13) se presenta en un proceso cuando el juez, al emitir pronunciamiento, se pronuncia sobre un pedido o pretensión no propuesto por las partes; es decir, decide sobre algo que no fue discutido en el proceso por las partes; en consecuencia, se aparta del thema decidendum. Por ejemplo, cuando se demanda la ejecución de cláusula penal sin que el demandado solicite su reducción, y el juez declara fundada la demanda ordenando la ejecución de dicha cláusula penal, sin embargo decide que esta se debe ejecutar en un monto menor al pactado por las partes. En este caso la incongruencia objetiva se presenta, ya que el juez resuelve algo que no fue pedido formalmente por las partes (reducción de cláusula penal).Esta disfuncionalidad tiene como elemento central el exceso, esto es, nos encontramos frente a un supuesto en el cual el pronunciamiento excede a lo pedido por las partes (respecto del petitorio o los hechos, por lo cual, la incongruencia puede ser objetiva y subjetiva).Se incurre en esta incongruencia –expresa Vilela– cuando una sentencia concede algo que no es precisamente lo que se ha pedido por alguna de las partes, o bien se hace una declaración que no se corresponde con las pretensiones deducidas por las partes. En el orden procesal y, en concreto, en la resolución judicial la autonomía señalada se manifiesta en el sometimiento del juez a lo estrictamente solicitado por las partes en el proceso (14).Devis Echandía(15) sostiene que se produce tal incongruencia cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra y cuando, además de otorgar las primeras, concede algo adicional.Por su parte, Peyrano precisa que la incongruencia objetiva extra petita se da cuando el órgano jurisdiccional otorga algo que no ha sido impetrado por las partes, en tanto que habrá incongruencia citra petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad de alguno de los pedidos deducidos.Esta modalidad de incongruencia (la extra petita) tiene excepciones, pues el juez puede emitir pronunciamiento sin que se hayan demandado cuando la ley lo autoriza, como por ejemplo en los procesos de divorcio o separación convencional, donde si no se demanda alimentos, tenencia o régimen patrimonial, el juez está obligado a pronunciarse sobre ellos de manera positiva o negativa en la sentencia, siempre que no haya una sentencia emitida sobre dicho aspecto en otro proceso.Conforme a nuestra legislación (Código Civil) se pueden presentar excepciones a esta forma de incongruencia: como es el caso del artículo 66 (referida a que el juez puede expresar la declaración de ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta), el artículo 358 (cuando el juez declara la separación de los cónyuges aun cuando se hubiese demandado el divorcio) y el artículo 220 (declaración de nulidad del acto jurídico por el juez cuando resulte manifiesta).No se produce incongruencia extra petita cuando el juez resuelve una pretensión que no fuera demandada, siempre que la misma esté referida a una acumulación legal accesoria de pretensiones, como por ejemplo cuando se ordena el pago de una indemnización a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación, en los divorcios por separación de hecho (artículo 345-A del CC), aunque este supuesto es controvertido en sede judicial. Lo mismo ocurre en eldivorcio por otras causales o en los procesos de nulidad de matrimonio, donde el juez puede señalar una indemnización por daño moral, aun si no hubiese sido demandado (artículos 351 y 283 del CC). Sirven también como ejemplo los intereses legales que se generan cuando es declarada fundada la demanda de indemnización por responsabilidad civil extracontractual, pues el juez debe pronunciarse sobre ellos sin que exista pedido expreso (artículo 1985 de CC).Otro supuesto de excepción al principio de congruencia lo podemos encontrar en el artículo 38.2 de la Ley del Proceso Contencioso Administrativo, el cual señala: “La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de la pretensión planteada lo siguiente: (…) 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada, aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda”.1.1.3. Ultra petitaLa incongruencia ultra petita(16) se presenta cuando el juez otorga más de lo que realmente pidieron las partes. El criterio que se maneja en esta incongruencia para poder determinar cuándo se da más de lo pedido por las partes, es un criterio cuantitativo, es decir, basado en el quántum o monto del petitorio. Así, si el demandante pide que el demandado le pague la suma de S/. 10.00, entonces el juez no debe tomar una decisión donde se le reconozca un pago mayor al demandante que el solicitado, como por ejemplo ordenar el pago final de como S/. 15.00; sin embargo, el juez en su pronunciamiento sí puede reconocer a favor del actor una suma menor (v. gr., S/. 8.00), esto como resultado de que en el debate procesal se haya logrado probar que no le corresponde al actor el pago total, sino una suma menor. En tal caso no hay incongruencia ultra petita.Hay incongruencia objetiva por exceso –sostiene Peyrano–, y por ende resolución ultra petita, cuando el órgano jurisdiccional concede más de lo reclamado; en tanto que habrá por defecto, cuando el tribunal, sin razón verdadera, otorga menos de lo reclamado(17).

Esta incongruencia no funciona en el proceso laboral, donde el juez puede dar una suma mayor de la solicitada por el trabajador, si por disposición de la ley le corresponde el pago de una suma mayor por beneficios sociales, indemnización por despido arbitrario, horas extras u otros conceptos. En la práctica se presenta este fenómeno cuando la liquidación acompañada a la demanda no se ajusta a lo establecido en la norma laboral concreta, por lo cual el juez está obligado a realizar un recálculo, lo que pone en evidencia que aun en estos casos el tema es cuantitativo.Esto significa que el juez laboral en nuestro sistema se encuentra autorizado para dictar sentencia ultra petita visada por la norma procesal (artículo 48 inciso 3 de la LPT). No obstante, debe quedar claro que el juez laboral también se encuentra prohibido de emitir sentencia con incongruencia extra petita, pues no puede declarar fundado un concepto remunerativo o similar que no haya sido expresamente demandado.1.2. Incongruencia subjetivaEsta incongruencia está referida a los sujetos del proceso, es decir a los sujetos que integran la relación jurídica como demandante y demandado, partiendo del aforismo res inter alius acta (tomada del Derecho Civil), para especificar que los efectos directos de la sentencia solo deben afectar a las partes del proceso, pero admitiendo también la generación de efectos reflejos de la decisión judicial.Refiere la doctrina que se habla de incongruencia subjetiva cuando la decisión judicial no emite pronunciamiento sobre alguno de los sujetos de derecho que conforman la parte activa o pasiva del proceso (omisión, citra petita) o esta decisión emite pronunciamiento a favor o en contra de un tercero que no formó parte de la relación jurídica procesal por falta de emplazamiento (exceso, extra petita). En este último caso estaremos asistiendo a la vulneración al debido proceso, concretamente por afectación del principio de bilateralidad o audiencia, aunque como hemos ya señalado, este segundo supuesto puede estar coberturado por una excepción, cuando se trata de los efectos reflejos de la decisión.Se produce este tipo de incongruencia cuando se emite sentencia a favor o en contra de quien no era parte del proceso, o cuando sus alcances no se comprenden en la sentencia a quien sí fue parte de esta.Una sentencia que se pronuncie respecto de sujetos que no han sido partes es, simplemente, una sentencia ineficaz e incongruente. Pero ya no solo se exige identidad de sujetos, sino identidad de su calidad. Aunque siempre hay que tener en cuenta las posibles intervenciones de terceros como litisconsortes (tanto facultativos como necesarios) que podrían haberse integrado en el proceso (18).Este principio tiene restricciones en materia laboral cuando se trata de proteger al trabajador contra un empleador que pretende burlar los derechos o créditos laborales de este, como por ejemplo, mediante la aplicación del principio laboral de persecutoriedad del negocio, que también se le conoce como despersonalización del empleador, es decir, cuando el empleador, realizando maniobras legales, pretende la modificación del régimen de propiedad de la empresa con el afán de rehuir a las obligaciones laborales. Esto quiere decir que la cosa juzgada persigue al empleador del trabajador aunque este pretenda esconderse tras argucias legales y, por ende, evitar la responsabilidad derivada de la relación laboral. Se presenta esta situación cuando el empleador fue declarado insolvente y por ello se procedió a la disolución y liquidación de la empresa, o cuando se produce el incumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores porque el empleador incurrió en simulación o fraude a la ley, transfiriendo sus activos a otras empresas o a terceros o cuando busca generar causales simuladas para el cierre del centro de trabajo. Estas situaciones las encontramos reguladas en el artículo 3 del D. Leg. N° 856, referido a los créditos laborales.1.3. Incongruencia fácticaUno de los elementos objetivos de la pretensión procesal son los hechos, los que constituyen el material fáctico que secundan la llamada causa petendi; sin aquellos, no podemos estructurar adecuadamente un proceso. En este proceso los hechos constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica que se pretende aplicar en la sentencia.Los hechos pueden ser aportados por el demandante al postular su pretensión; y el demandado, al ejercer resistencia. El juez no puede aportar hechos (por ser un tercero imparcial), por lo cual el tratamiento de los hechos al resolver debe ser adecuado; de lo contrario se incurrirá en incongruencia fáctica.La incongruencia de los hechos o del material fáctico tiene lugar cuando el juez omite el cumplimiento de la máxima iudex secundum allegata et probata partium decidere deber, es decir cuando emite resoluciones que se apartan de los hechos y los medios probatorios propuestos por las partes (pues no olvidemos que lo que se prueba en el proceso son hechos).Corresponde a las partes en virtud del principio dispositivo (aunque la doctrina actualmente hace una diferenciación entre este principio y el de aportación) aportar los hechos y los medios probatorios en que se sustentan dichos hechos, de tal forma que una resolución será incongruente si toma en cuenta hechos no involucrados ni alegados en el proceso por la partes. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda incorporar de oficio al proceso medios probatorios que ayuden a resolver el conflicto de intereses; es decir, el juez puede basar su decisión valorando medios probatorios incorporados al proceso de oficio, pero lo que no puede hacer es resolver tomando en cuenta hechos distintos a los alegados por las partes.

Se excede el juez (extra petita) cuando resuelve sobre situaciones no planteadas por la partes, invocando hechos no alegados; pero omite el juez cuando no resuelve cuestiones planteadas por las partes oportunamente (citra petita), dejando de lado hechos de suma importancia en el proceso. Debe tenerse en cuenta siempre que sobre los hechos admitidos por las partes ya no cabe discusión alguna, pero sí pronunciamiento en la decisión.Cuando las partes aceptan un hecho de manera uniforme y pacífica no habrá nada que discutir en el proceso sobre tal hecho, es decir, que si el actor afirma en su demanda que se celebró un contrato de arrendamiento con fecha de vencimiento al 31 de diciembre de 2008 y el demandado, al contestar la demanda, acepta tal hecho, entonces este punto no será controvertido y no será necesario un debate, ni admisión o actuación de medios probatorios para probar algo que no se necesita probar. Esta situación hipotética es recogida por el artículo 190 inciso 2 del Código Procesal Civil. En tal caso, si se produce un acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de un hecho y el juez en su decisión no lo considera estamos hablando de una incongruencia infra petita.En cuanto a los elementos fácticos, el tribunal incurre en incongruencia cuando el juez no sentencia según lo alegado y probado por las partes. Así, existe incongruencia si el fallo se basa en algún dato fáctico no introducido expresamente por la parte como fundamento de su acción o de su excepción. La limitación impuesta por la congruencia consiste en que no puede el tribunal introducir por sí mismo un hecho relevante o fundamental (19).2. La incongruencia relacionada con los puntos controvertidosLos hechos en el proceso son de singular importancia. El proceso tiene como base un hecho que el legislador ha considerado como supuesto de hecho de la norma determinada, cuya aplicación el demandante pide hacer efectiva en la sentencia.Por lo cual, para determinar si los hechos que postularon las partes en el proceso tienen coincidencia con el supuesto de hecho (elemento abstracto) de la norma que se invoca, primero se deben fijar, luego interpretar y finalmente se debe hacer su calificación jurídica.En el tema que nos convoca nos encontramos apenas en la primera etapa, es decir, en la que se deben fijar los hechos relevantes al proceso, pero no con el objetivo de calificarlos o interpretarlos, sino simplemente para probarlos, para determinar si se produjeron o no, en la tesis probatoria más actual para determinar la verdad sobre estos.Entonces, como vemos, “fijar los hechos” (nuestra legislación le llama “puntos controvertidos”) significa determinar cuáles son los puntos de desencuentro en una litis. Estos son el resultado de la contrastación de la posición que sustenta el pretensor al proponer su pretensión y de las alegaciones que realiza quien resiste o se opone a la pretensión.Con la norma procesal primigenia correspondía al juez “fijar” los puntos controvertidos; ahora la situación ha cambiado, pues corresponde primero a las partes “proporcionar” los hechos de la litis que consideran se han transformado en controvertidos (entendido este vocablo no como falta de consenso o correspondencia, sino más bien como antagonismo), para lo cual cuentan (ahora) con un plazo específico. Con su propuesta o sin ella, corresponderá al juez desarrollar esta actividad.Los puntos controvertidos resultan de singular importancia en el proceso civil, pues sobre ellos gira la actividad probatoria, ya que los puntos sobre los cuales no existe controversia no requieren de actividad probatoria (aunque sí de pronunciamiento expreso en la sentencia).Siendo ello así, si el juez fija (tomando en cuenta lo actuado y lo propuesto por las partes) como puntos controvertidos A, B y C, entonces tenemos como desencadenante natural que sobre estos elementos debe realizarse actividad probatoria; ello porque precisamente será la base para resolver la controversia, sin perder de vista que no es admisible que se considere quién acreditó en el proceso tal o cual hecho, ya que la prueba incorporada al proceso pertenece a este y no a las partes (principio de adquisición).Ahora bien, si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, tendremos también que el esfuerzo probatorio tenía como limitación comprobar la verdad de los hechos que sustentan estos puntos. Finalmente, para cerrar el circuito, corresponderá al juez desarrollar la argumentación necesaria en la sentencia para determinar sobre la base de la prueba cuáles puntos controvertidos se probaron y cuáles no. Ello significa que si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, entonces el juez tendrá el deber de pronunciarse sobre todos ellos, no puede omitir ninguno ni pronunciarse sobre puntos controvertidos no fijados o pronunciarse parcialmente sobre alguno de ellos. Si ello ocurre, el pronunciamiento (excesivo u omisivo) afectará el principio de congruencia procesal.No se debe perder de vista que la fijación de puntos controvertidos no debe exceder a lo que las partes pretenden en el proceso, ni tampoco desnaturalizarlo. Igualmente, debemos evitar considerar como puntos controvertidos, una mera descripción de lo que piden las partes. En el desencuentro de las afirmaciones asumidas por las partes podemos encontrar los puntos en controversia.La idea de la congruencia procesal tiene como punto de partida el establecimiento de un límite, el cual no puede ser rebasado de forma positiva ni negativa. Por lo cual, coincidimos con la ejecutoria en cuestión cuando señala “(…) que la vulneración de este principio también se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto de todos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente (…)”.3. La incongruencia relacionada con la impugnación

Para entender la incongruencia en la teoría de la impugnación, debemos referirnos primeramente al llamado principio de limitación, en el cual podemos encontrar además dos importantes instituciones como son el principio tantum devolutum quantum apellatum y la reformatio in peius, aunque para enfocarnos en nuestro tema solo veremos el primero.El principio de limitación tiene que ver con la actividad jurisdiccional del órgano revisor de la resolución impugnada y responde a la necesidad de que este no pueda ir más allá (límite) de los temas propuestos por el impugnante; es decir, el órgano revisor tiene una limitación formal que implica avocarse solo a resolver las cuestiones propuestas por quien impugna, salvo que se trate de temas vinculados a la indefensión o atentado contra el derecho al debido proceso, en los que pueda involucrar temas no vinculados por quien impugna(20).En la práctica muchas veces los jueces de grado no respetan el principio de limitación y absuelven el grado argumentando situaciones no propuestas por el impugnante o resuelven la controversia con hechos que no integraron el proceso, lo cual resulta arbitrario y desnaturaliza no solo el objetivo principal de la impugnación, sino que afecta el debido proceso.3.1. Sobre el principio tantum devolutum quantum apellatumEste principio, a decir de Alsina, significa que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso, por ello “sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinada de la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que se expresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión del recurso”(21).El órgano revisor a quien se transfirió la actividad jurisdiccional tiene una limitación al momento de resolver la apelación: su actividad estará determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelación, su adhesión o el escrito de absolución de agravios(22). No puede ir más allá de lo que el impugnante cuestiona. Cabe aclarar que el cuestionamiento que propone el apelante debe estar en concordancia con lo que se propuso en la demanda; y lo que se argumentó en la contestación de demanda, básicamente a los puntos controvertidos sujetos a prueba.Este principio pone la limitación al órgano revisor para que se pronuncie sobre el contenido de la apelación. No se puede pronunciar sobre lo no pedido por el recurrente. Solo lo que cuestiona el apelante (principio dispositivo) del acto procesal impugnado es materia de conocimiento del tribunal superior, lo que dejó consentido o lo que atacó ya no debe ser materia de pronunciamiento por el revisor(23).Esta limitación tiene estrecha relación con el principio de congruencia(24), pues el órgano jurisdiccional de grado no puede ir más allá de los límites de la impugnación, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante. Si lo hace, la decisión judicial resulta incongruente. La resolución que emita el juez del recurso debe tener estrecha correspondencia con lo propuesto como agravio por la parte que impugnó y la absolución de la contraria. Lo que por voluntad de las partes quedó consentido no puede ser materia de pronunciamiento por el juez ad quem.Couture, al referirse a este principio de la impugnación, señala que “conducen hacia esa prohibición los principios del nemo iudex sine actore; expresión clásica del proceso dispositivo vigente en nuestros países; del ne procedeat iudex ex officio, que prohíbe, en línea general, la iniciativa del juez fuera de los casos señalados en la ley; y el principio del agravio que conduce a la conclusión (…) de que el agravio es la medida de la apelación (…). El juez de la apelación conviene repetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efecto devolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum”(25).En la práctica, el juez de grado al resolver la impugnación tiene dos deberes: uno que podríamos llamar comisivo y otro de abstención. Por el primero, el juez está obligado a realizar un conducta que se ajuste a lo peticionado por el impugnante; ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios postulados por el impugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deberá pronunciarse específicamente sobre los agravios de cada uno de los apelantes de forma separada). El segundo tiene que ver con la abstención del juez respecto de la impugnación, por el cual no le está permitido al juez emitir pronunciamiento sobre agravios no propuestos por el apelante, ni crear agravios, pero sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaron consentidos. La competencia del juez que resolverá la impugnación solo alcanza a la revisión de aquello que fue materia de impugnación. Por ejemplo, no podrá emitir pronunciamiento respecto de actos procesales que ya han trasuntado la cosa juzgada o de los cuales la posibilidad de impugnación ha precluido.Es por ello que este principio tiene un amarre directo con el principio dispositivo (solo las partes proponen los agravios) y con el principio de congruencia (lo resuelto debe guardar relación con lo impugnado, debe haber identidad, correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada uno de ellos, no omitir ningún agravio). Los agravios limitan la actividad del juez de grado, “sus agravios constituyen el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver: tantum devolutum quantum apellatum” (De la Rúa)(26).No debemos olvidar que la apelación (supuesto en el que se presenta este principio) constituye un recurso ordinario, por lo tanto, el juez de grado se encuentra en amplitud no solo de conocer la forma sino también el

fondo del proceso, apreciar los hechos y valorar nuevamente la prueba. Así lo expone Loutayf: “Mientras el ámbito de conocimiento del juez de primera instancia está delimitado por las pretensiones y oposiciones formuladas en los escritos introductorios, el ámbito de conocimiento del tribunal de alzada, a más de ello también está limitado por lo que haya sido objeto de apelación y de agravios. Pero dentro de aquello que es materia de revisión por la alzada, el tribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdicción y se encuentra en la misma situación que en la que se encontraba el juez en grado para resolver tales asuntos”(27).Este principio no restringe la facultad integradora del juez del recurso(28), pues en caso de impugnación puede integrar la sentencia recurrida y agregar lo que corresponda en dicha sentencia. Esto corresponde al juez cuando puede verificar que en la resolución impugnada aparece una omisión de pronunciamiento expreso sobre alguna pretensión o sobre algún tema de discusión en el proceso (no aparece en la parte del fallo); sin embargo, sí fue desarrollada en la parte considerativa de la sentencia. Así, tenemos el ejemplo que si el juez de fallo omitió emitir pronunciamiento expreso en la parte resolutiva de la sentencia sobre la contrademanda propuesta por el demandado, pero sí desarrolló los considerandos correspondientes (para ampararla o desestimarla), corresponderá al juez del recurso integrar la resolución impugnada agregando el pronunciamiento sobre la contrademanda, tomando en cuenta para ello los considerando desarrollados por el juez de fallo. Esta posibilidad de integrar una resolución apelada corre señalada en el artículo 372 del CPC, el mismo que indica que “(...) sin embargo puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”.Es posible involucrar en esta falta de adecuación entre lo que se apela y lo que se resuelve (incongruencia), cuando el juez de grado omite resolver las llamadas apelaciones diferidas que merecen pronunciamiento conjuntamente con el tema de fondo.4. La incongruencia relacionada con la tutela cautelarLa petición cautelar y la decisión cautelar pueden no tener un punto de encuentro en la congruencia procesal, si consideramos a esta solamente en la rígida fórmula: que debe darse solo lo pedido, ni más ni menos. Pero, como sabemos, la situación puede presentarse diferente en materia cautelar, ello debido a que el juez puede dictar una medida cautelar distinta a la solicitada por la parte y no incurrir en incongruencia. A ello se le suele llamar “poder de cautela”.Es distinta la perspectiva cuando al tema cautelar lo observamos desde el plano de la adecuación, es decir, de la correspondencia que debe existir entre la medida cautelar que se concede y lo que se busca cautelar o proteger con la medida judicial a partir de la naturaleza de la pretensión postulada. Es en este ámbito en el que se observa con mayor nitidez la congruencia procesal vinculada a uno de los presupuestos que debe tener en cuenta el juez al momento de emitir la decisión cautelar: la adecuación(29).Nuestro CPC, en su artículo 611, describe el contenido de la adecuación: “el juez, atendiendo a la naturaleza de la pretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en la que considere adecuada (…)” (resaltado nuestro). Entonces, cuando se presenta adecuación entre la tutela cautelar dictada por el juez y la naturaleza de la pretensión procesal contenida en la demanda, la decisión cautelar desde esta vertiente resulta correcta y se manifiesta aquí un cabal cumplimiento al principio de congruencia procesal en el tema de tutela cautelar.Mas por el contrario, si el juez del proceso decide emitir un mandato cautelar que no guarda correspondencia o relación con la pretensión procesal y lo que se pretende asegurar en el proceso, entonces estaremos frente a un supuesto de incongruencia en materia cautelar. Por ello, considero que la congruencia o incongruencia del mandato cautelar debe ser establecida a partir del cumplimiento o incumplimiento del presupuesto de adecuación por parte del juez al emitir el mandato cautelar. De otro lado, el juez no quebranta el deber de congruencia de sus decisiones si concede una medida cautelar distinta a la solicitada, lo que debe cuidar mucho es que la cautela dictada tenga correspondencia con lo que se pretende en el proceso(30).5. La incongruencia relacionada con los principios lógicosHabíamos señalado inicialmente que el principio de congruencia procesal se identifica mucho con el vocablo identidad, también con el de correspondencia, coherencia, entre otros. Precisamente, al hacer un estudio sobre los principios lógicos encontramos un principio que responde al mismo nombre: nos referimos al principio lógico de identidad.El profesor Mixán Mass incorpora este principio dentro de la lógica bivalente señalando que, desde el punto de vista lógico, su adecuada comprensión es muy útil para el empleo correcto de conceptos y juicios así como para la inferencia correcta. Por eso se dice que “en el proceso de raciocinio preciso todo concepto y juicio debe ser idéntico así mismo”, y en la lógica bivalente se escribe así: “a es a” para los juicios y “A es A” para los conceptos(31).El propio Mixán señala de manera general que una aplicación cotidiana del principio lógico de la identidad consiste en el ineludible cuidado de usar palabra con significación unívoca en el contexto que se la emplea. Asimismo, exige que los juicios sean estructurados con significación clara y precisa. Por el contrario, el empleo de

la ambigüedad, homonimia y anfibología son casos típicos de infracción del principio lógico de identidad; en cambio, el uso de sinónimos en casos necesarios permite mantener el principio de identidad referido al objeto.Una de las reglas más importantes de la lógica consiste en que durante todo el trayecto de la operación mental debe tomarse los conceptos con un contenido invariable. Si alguien comienza atribuyendo a un concepto un cierto contenido, debe mantenerlo a través de todo el curso de su razonamiento; pues, de otro modo, estaría manejando en realidad otro concepto y, al finalizar su inferencia, se encontraría no con el concepto primitivo. Este es el principio lógico de identidad(32).Así, en el proceso judicial las partes deben mantener durante todo el proceso sus afirmaciones y negaciones respecto de los hechos vinculados al proceso, los cuales en nuestro sistema procesal se proponen en la etapa postulatoria. No es admisible que las varíen en el desarrollo del proceso de acuerdo con sus intereses, pues distorsionarían la materia controvertida. Siendo ello así, el juez, al momento de emitir la sentencia, debe sustentar su decisión en los hechos propuestos por las partes, no en hechos no invocados por estas. Sería inconcebible que las partes propongan determinados hechos y pruebas en el proceso y el juez decida el conflicto con hechos y pruebas distintas.Santiago Pérez enseña que este es el primero de los principios de la lógica aristotélica que se expresa con la fórmula “A es A”, lo que implica que una idea es igual a sí misma y no puede cambiar en el momento en que se piensa. Desde el punto de vista semántico, la identidad implica que una cosa es siempre la misma, a pesar de los diferentes nombres que se le puedan aplicar o de los diversos contenidos que ostente; pero este principio sería mal entendido si se limitara a la identificación constante entre sujeto y predicado, porque si así fuera entraríamos en el terreno de la redundancia o del círculo vicioso(33). Es inadmisible cambiar una idea por otra, pues se corre el peligro de incurrir en suplantación de concepto o de tesis.El juez debe tener cuidado al estructurar la sentencia de no usar palabras vagas y, en caso de usar un vocabulario técnico, darse el cuidado de aclarar su contenido, evitando que ellas puedan dar lugar a múltiples significados. Por ello, Delia Pedrosa señala que el principio de identidad significa la estabilidad de un significado, determinado por el contexto dado(34).A criterio del profesor Reynaldo Bustamante, se afecta este principio cuando el juez introduce indebidamente al proceso hechos que no han sido afirmados por las partes, o respecto de los cuales no han tenido oportunidad de alegar y probar, o cuando valora medios probatorios que no guardan relación lógica-jurídica con los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica cuya aplicación se solicita o discute(35). Para este aspecto lógico debe tomarse en cuenta los principios de congruencia y de pertinencia.A este principio también se le conoce como “de congruencia”, en el sentido de que el juez debe decidir con identidad lo que solicitan las partes, no encontrándose habilitado de ir más allá de lo peticionado, por lo cual a este principio se le identifica como una manifestación del principio de congruencia procesal, aunque tiene las otras aristas que se han mencionado.6. La incongruencia en la casaciónEn el sistema casatorio establecido con la vigencia del CPC en el año 1993, se accedía al recurso postulando causales previamente establecidas en la ley procesal, de tal forma que la impugnación quedaba delimitada por la finalidad de la causal involucrada en el recurso, esto es, por error in iudicando o por error in procedendo.De tal forma que si el impugnante postulaba una causal in procedendo (por ejemplo por afectación al debido proceso) no resultaba admisible pronunciarse sobre el tema de fondo, ello debido a que esta causal buscaba la rescisión de lo decidido y propiciaba el reenvío. O a la inversa, si se postulaba una causal in iudicando (por ejemplo aplicación indebida de determinada norma de Derecho material) la Sala de Casación no podía pronunciarse sobre la aplicación indebida de una norma distinta a la cuestionada y menos hacer el reenvío; tenía que resolver el fondo, inclusive actuando en sede de instancia.En la práctica judicial el primer supuesto ha tenido algunas flexibilizaciones (aun existiendo norma expresa y basado en los principios de economía y celeridad procesal), en tanto que el segundo se manifiesta más rígido(36), porque se complica la situación si se postula la inaplicación del artículo 1321 del CC y la Sala Suprema resuelve que se inaplicó el artículo 1322 del mismo Código. Aquí sí aparece un claro respecto a la congruencia procesal, pues la pretensión impugnatoria delimitó la decisión de la Sala Suprema a una norma específica; la denuncia limita el recurso.Tenemos que, en apariencia, se quebraba el principio de congruencia si la Sala Suprema emitía pronunciamiento sobre una causal no postulada, si inventaba una causal y resolvía el proceso a partir de ella, como por ejemplo, cuando la Sala Suprema declaraba la nulidad de la sentencia de vista y ordenaba que se emita nuevo pronunciamiento cuando la causal postulada era in iudicando. A la inversa se postulaba una causal in procedendo (en el cual se presupone el reenvío), pero resolvía el tema de fondo sin hacer reenvío.Sin embargo, debemos indicar que en algunos casos las salas supremas han desarrollado criterios en los que implícitamente propician la idea de que en el recurso de casación no funciona (en todos los casos) el principio de congruencia, esto es, que la Sala Suprema no queda vinculada per se a la causal postulada por el impugnante, así lo apreciamos en diversos pronunciamientos (37).

Sin duda la casación se constituye como un recurso, aunque sabemos que es extraordinario, lo que lo hace distinto a la apelación; pero, la disposición legal es taxativa (artículo 396) y por afectación al debido proceso y tutela procesal efectiva la Sala Suprema debe hacer el reenvío, salvo en los casos en que pueda declarar improcedente la demanda. Si no se procede conforme a lo que dispone la norma procesal, entonces se desnaturalizarían las reglas preestablecidas para el justiciable y afectarían sus derechos cuando se brinda una respuesta distinta a la esperada.En la nueva estructura del recurso de casación la situación aparece con mayor complicación, pues a partir del contenido del artículo 392-A la Corte Suprema tendrá la facultad de conceder el recurso de casación por una causal distinta a la propuesta por el impugnante, ello en aras de dar cumplimento a los fines de la casación. Lo cual implica que la Sala Suprema oficiosamente puede admitir y resolver un recurso de casación con motivación distinta a las que involucró el postulante en su recurso.En fin, solo queda ver cómo se presenta el panorama en nuestra Corte Suprema a partir de la aplicación de la ley que reformó el recurso de casación civil.V. LA FLEXIBILIZACIÓN DE LA CONGRUENCIACabe mencionar que actualmente ya se vienen haciendo estudios respecto de la flexibilización del principio de congruencia buscando el otorgamiento de una tutela jurisdiccional realmente efectiva. Así, tenemos los estudios realizados por Mabel de los Santos, quien sostiene que en la enunciación de las condiciones del debido proceso y su vinculación con los principios procesales esenciales no corresp

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTOLECTURA 11PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL PROCEDIMIENTO Consideremos como tales los siguientes:a) El principio dispositivo o inquisitivoDe la consagración en forma exclusiva o simplemente preponderante de uno de estos dos principios en el derecho procesal de un país, se deducen consecuencias fundamentales para la marcha de los procesos y la interpretación de las normas que los regulan.El principio dispositivo significa que corresponde a las partes iniciar el juicio formulando la demanda y proporcionar los elementos para su decisión (peticiones, excepciones, recursos, pruebas), es decir la iniciativa en general, y que el juez debe atenerse exclusivamente a la actividad de estas, sin que le sea permitido tomar iniciativas encaminadas a iniciar el proceso ni a establecer la verdad y conocer de parte de cuál de ellas está la razón en la afirmación de los hechos. El principio inquisitivo, por el contrario, le da al juez la función de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactividad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente sobre los medios que estas le lleven a los autos, y lo faculta para iniciar de oficio el proceso y para dirigirlo con iniciativas personales.En realidad ninguno de estos dos sistemas o procedimientos se aplica con carácter exclusivo, de suerte que cuando se dice, por ejemplo, que un procedimiento es dispositivo, con ello no se quiere significar que este éste el único que debe gobernar el proceso. En todos los sistemas legislativos se han otorgados al juez ciertos poderes (mayores o menores, según haya sido el influjo de estos principios), y al mismo tiempo ciertas iniciativas exclusivamente a las partes, de manera que el juez no pueda tomarlas en su lugar.Actualmente, en materia civil predomina el principio dispositivo; en el proceso penal es el inquisitivo el dominante. Y la razón de ello radica en que se ha considerado generalmente que sólo la comisión de delitos interesa directamente al orden social, ya que atenta contra él y lo quebranta, pero que el proceso civil no contiene una cuestión de interés general, lo que es rezago del primitivo sistema de la justicia privada y del caduco concepto de que en el proceso civil se discute una cuestión de exclusivo interés para las partes, ante lo cual el juez debe ser un simple espectador que se limite a darle la razón al vencedor. En cambio, fue más fácil que se aceptara que, a fin de mantener la estabilidad de ese orden, la sociedad representada por el agente del Ministerio público debía hacerse parte en el proceso penal, y el juez debía tener como misión averiguar por todos los medios e iniciativas a su alcance la verdad, a fin de que se hiciera recta justicia, sancionando a los culpables y restableciendo de esta manera la tranquilidad pública.Consideramos equivocado este criterio, porque ejecutar justicia y obtener una sentencia que se acomode a la verdad y al derecho, es cuestión de interés social, cualquiera que sea la rama del derecho objetivo a que corresponda la cuestión que constituye el objeto del proceso: penal, civil, laboral, etc. En el proceso civil, si bien no se deben dar al juez facultades tan amplias que dejen eliminada su posición imparcial en el proceso, sí deben atribuírsele los poderes necesarios para que la iniciativa de las partes no ahogue su criterio ni burle los fines de la ley procesal, especialmente en materia de pruebas, y para hacer efectiva la lealtad procesal, la buena fe y la economía en el proceso, poniendo freno a las actividades dilatorias o dolosas de las litigantes y buscando una mayor realidad del principio de la igualdad de las partes. Debe aplicarse aquí el principio fundamental del

derecho moderno, sobre la protección de los débiles, porque, como dice DE LA PLAZA, “la inactividad del magistrado frente a las deficiencias de una parte, puede desembocar en una auténtica denegación de justicia”.El primer resultado de la aplicación del principio dispositivo es el de que en materias civiles la actividad jurisdiccional no puede ponerse en movimiento, iniciar el proceso, mientras no se haya formulado por la parte interesada la respectiva demanda o petición. En este aspecto, creemos que debe mantenerse su vigencia, con la salvedad de que debe otorgarse al Ministerio público facultades para demandar a nombre y para la defensa de los incapaces que carezcan de representantes o necesiten protección contra éstos. El segundo resultado de este principio es la prohibición al juez de resolver sobre cuestiones no planteadas en la demanda y, en algunos países, de no considerar excepciones que no hayan sido propuestas por el demandado; estamos de acuerdo en mantener lo primero, pero lo segundo es una exageración que no se justifica y que en el Código de Procedimiento Civil colombiano no existe, afortunadamente, como veremos en su oportunidad.Son cuatro las consecuencias de la demanda: iniciar el juicio; delimitar su objeto, de modo que el juez no puede resolver sino sobre lo contemplado en ella; determinar las partes que deban sujetarse a sus resultas, y las causas por las cuales deben resolverse las peticiones formuladas. Pero puede ocurrir la concurrencia de terceros al juicio, cuando tengan interés legítimo para ello, y la sentencia entonces les favorece o perjudica. El tercer efecto del principio dispositivo radica en que, contestada la demanda y nacida así la litis, son las partes quienes deben solicitar y luego presentar las pruebas de sus alegaciones, sin que el juez le sea permitido llamarles la atención sobre alguna que, en su concepto, sea importante, y mucho menos se le faculte para decretar y practicar de oficio o por iniciativa otras pruebas para aclarar las practicadas o investigar la verdad de los hechos que le resulten dudosos. Este efecto del principio dispositivo continúa rigiendo con mayor o menor rigor en el proceso civil contemporáneo, a pesar de que en los últimos códigos se ha procurado atenuarlo, y nos parece injustificable a la luz de los modernos conceptos del proceso y la acción.El juez debe atenerse a lo probado en el expediente, sin que su conocimiento personal y privado de los hechos pueda influir en la sentencia, pero esto no es una consecuencia del principio dispositivo, sino de los que exigen la publicidad del proceso, la motivación de la sentencia y la contradicción de la prueba.En cuanto a la aplicación de la norma de derecho, si bien la Ley manda al demandante indicar en que disposición funda sus pretensiones, el juez puede decidir el litigio con base en otras no mencionadas. El principio dispositivo no se aplica a ella. Se exceptúa, sin embargo, el fallo en el recurso de casación, pues cuando la causa alegada es el ser la sentencia violatoria de la ley sustancial, le corresponde al recurrente demostrar que el tribunal de instancia incurrió en el error de derecho que reclama, y no puede el tribunal de casación revocar o modificar la sentencia recurrida por un error no alegado por aquel.Un cuarto aspecto de la aplicación del dispositivo es el de que las partes pueden, por lo general, renunciar a los derechos procesales, y tal renuncia se extiende existir, en muchos casos, por el solo hecho de no usar de él la debida oportunidad, aun cuando este se deba al olvido o descuido; lo mismo que el que sufran consecuencias adversas si ni cumplen los actos que las diversas cargas procesales les imponen.Pero también el principio inquisitivo tiene algunas aplicaciones en nuestra ley procesal civil, como en la generalidad de los códigos actuales. El juez debe declarar de oficio su incompetencia, los impedimentos que tiene para conocer del litigio y las nulidades que afectan el juicio; puede hacer preguntas a los testigos y peritos; eliminar en la absolución de posiciones las preguntas que considere inadmisibles o ininteligibles; puede dictar en ciertos casos “autos para mejor proveer”, o sea para que se reciban algunas pruebas indispensables a su pronunciamiento; puede tomar ciertas medidas preventivas en defensa de la parte afectada de debilidad o incapacidad, como en los juicios de divorcio, o de separación de bienes, interdicción judicial, nulidad del matrimonio o liquidación de la sociedad conyugal; en la interdicción del disipador puede ordenar las practicas de las pruebas que estime cuando se trata de perfecto conocimiento de causa, como también cuñado se trata de discernir la guarda a un incapaz; hay casos en que el fallo, aun no siendo apelado por las partes debe ser remitido al superior en consulta, cuando se condena a una entidad pública; en los casos de muerte de un extranjero puede tomar ciertas medidas preventivas; en el juicio de alimentos fija la cuantía conforme a su criterio y con base en la capacidad comprobada del demandado; cuando al cumplimiento de la obligación no se le fijo, lo determina a veces atendiendo a las circunstancias.De manera que el principio inquisitivo o dispositivo del procedimiento se refiere, exclusivamente, a la actividad del juez en la iniciación del proceso, a su sometimiento a las peticiones y hechos esenciales de la demanda y a la investigación por medio de las pruebas de los hechos afirmados o simplemente conducentes para la cuestión debatida o examinada. El juez con o sin iniciativa personal. Pero el aspecto primordial es el segundo: será inquisitorio el proceso civil que le otorgue facultades oficiosas sobre pruebas al juez, aun cuando se mantenga la necesidad de la demanda para iniciarlo.Debe tenerse cuidado de no confundir el proceso dispositivo civil o penal con el sistema de reglas de apreciación o valoración de la prueba impuestas previamente por el legislador, conocido como sistema legal y que mejor es denominar de la tarifa legal; lo mismo que no confundir el proceso inquisitivo con el sistema de libertad de apreciación de la prueba por el juez.

Lo ideal puede ser un proceso civil inquisitivo (excepto en cuanto a su iniciación y al objeto del mismo y de la sentencia, puntos en que debe conservarse el principio dispositivo: necesidad de la demanda y congruencia), que al mismo tiempo otorgue al juez libertad para apreciar las pruebas de acuerdo con las reglas de la psicología, la técnica jurídica y la lógica; pero no solo teóricamente puede existir un divorcio entre estos dos principios y proyectarse un proceso civil dispositivo riguroso, pero con un juez dotado de libertad para la valoración de la prueba o un proceso inquisitivo para la producción oficiosa de pruebas y, sin embargo, con una tarifa legal para su apreciación, sino que históricamente esta ha ocurrido. En efecto, el proceso acusatorio del antiguo derecho germano y en general europeo dependía de la iniciativa de las partes en materia de producción de la prueba, pero dejaba al juez en libertad para apreciar su valor o su fuerza de convicción, sin que existieran reglas legales al respecto; mientras que el proceso inquisitorio que reemplazo a aquel siglos mas tarde, se caracterizó al menos en materia penal, por la libertad de iniciativa del juez en la iniciación del proceso inquisitorio que reemplazo a aquel siglos más tarde, se caracterizó, al menos en materia penal por la libertad de iniciativa del juez en la iniciación del proceso y en la producción de la prueba, con un carácter casi de arbitro y, sin embargo, con libertad para valorar las pruebas que aportaran las partes; luego, durante el Imperio, el juez tuvo mayor iniciativa, como representante del Estado, pero se le sometió a reglas de apreciación de la prueba, aun cuando sin llegar a una completa tarifa legal.Como observa muy bien CARNACINI, la disponibilidad del derecho material discutido en el proceso civil nada tiene que ver con la disponibilidad de los medios probatorios para establecerlo; por lo cual, aun considerando que el proceso civil versa sobre cuestiones de interés privado y derechos de libre disposición de las partes (lo que no es cierto en muchos casos), y olvidándose de que tiene un objeto y un fin de claro interés público (la recta aplicación de la Ley y el ejercicio de la jurisdicción del Estado a los litigios privados) no puede obtenerse de ello argumento alguno en contra de las facultades inquisitivas del juez para llevar su sentencia. No existen razones que justifiquen el negarle al juez civil esas facultades oficiosas, que cada día se admiten más en la doctrina universal. En los nuevos códigos de procedimiento civil de los últimos treinta años aparece una marcada tendencia a darle al juez facultades para la producción oficiosa de pruebas, sin que por esto se abandone del todo el principio dispositivo de modo que el mayor peso de la actividad probatoria continúa en cabeza de las partes. Así sucede en el Código italiano, en el brasileño, en los argentinos, en el alemán.De lo expuesto resulta cuál errado es el concepto de quienes, como PLANIOL Y RIPERT, dominados por un criterio de civilistas, llegan a considerar la iniciativa del juez en el proceso civil como la violación de “la regla fundamental de la neutralidad” y como contraria a su misión.Como muy bien dice FENECH, “no son solo las partes las que tienen interés en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio convencimiento”, y por consiguiente es un interés general o público, ya que el juez representa al Estado, agregamos nosotros. Como muy bien dice FENECH, “no son solo las partes las que tienen interés en convencer al juez de la verdad de unos hechos, sino que el propio juzgador el principal interesado en descubrir dicha verdad y formar su propio convencimiento”, y por consiguiente es un interés general o público, ya que el juez representa al Estado, agregamos nosotros. Es interesante recordar que en Rusia se consagro un procedimiento civil inquisitorio, similar al penal, en el Código de 1793; pero, desgraciadamente, el sistema fue abandonado en la Ley de 21 de julio de 1846. b) Principios de la tarifa legal de pruebas, conocido también como sistema legal de pruebas, o de la libre apreciación de su valor. Para administrar justicia, en cualquiera de sus ramas (civil, penal, contencioso-administrativa, militar, laboral, fiscal), es necesario delimitar las facultades en la apreciación de los medios o elementos probatorios que se lleven al juicio. No se tratad e saber si el juez puede perseguir la prueba de los hechos con iniciativa propia, o si debe ser un espectador del debate probatorio, sino de determinar cuáles son los principios que debe tener en cuenta el juez para apreciar esas pruebas aportadas al proceso de una u otra manera, y cuales los efectos que debe y puede sacar de cada uno de los medios de prueba. Son dos principios diferentes, a menudo confundidos, que puede tener regulación legislativa simultánea que incluya la función dispositiva con una amplia libertad de apreciación de las pruebas que las partes aporten, o facultades inquisitivas para practicar pruebas, con tarifa legal para señalarles su valor de convicción.Así como no se justifica actualmente que al juez civil se le aten las manos en materia de investigación de la verdad de los hechos afirmados por las partes, tampoco se justifica la supervivencia de la tarifa legal de pruebas o sistema legal de apreciación de estas. Dos sistemas existen al respecto: el de la tarifa legal de pruebas, generalmente llamado sistema legal, y que consiste en imponer al juez una cerrada y preestablecida valoración de la prueba, en forma que la ley le ordena si debe darse por convenido o no ante ella, si tiene plena fuerza o es relativo el convencimiento nacido de un medio

determinado, y el segundo, de nominado de la libre apreciación, que otorga al juez la facultad de apreciar el valor o fuerza de convicción fundado en una sana crítica probatoria y en los principios generales de la materia. En el proceso penal, desde hace muchos años, se le da acogida al segundo y en el proceso civil, por lo general, se sigue aplicando el primero, con atenuaciones más o menos importantes. Sin embargo, actualmente existe la tendencia a darle libertad de apreciación al juez civil, acogida en algunos códigos.Se han otorgados en el proceso laboral mayores facultades al juez para la valoración de la prueba que las dadas en el proceso civil, y ya es tiempo de eliminar esa diferencia. Existen algunas normas que suavizan ese rígido sistema en el proceso civil, cuando prevalece la tarifa legal, como ocurre cuando existen declaraciones contradictorias, cuando se trata de testigo único o de dictamen de peritos y en la apreciación de la confesión extrajudicial o de única declaración de testigo, ñeque se le otorga al juez cierta libertad de valoración y crítica. Igualmente, la ley permite al juez calificar la prueba testimonial, que en principio es plena por el número plural de testigos, y si estos reúnen los requisitos intrínsecos para darle mérito o credibilidad, dejándole la facultad de apreciar si está suficientemente fundado el testimonio en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que hagan creíble la verdad de lo expuesto. Con excepción de las pruebas solemnes que la ley material exija como requisitos ad substantiam actus o para la validez del acto o contrato, creemos que es ya hora de consagrar en el proceso civil el principio de la apreciación subjetiva y razonada por el juez del valor de convicción de las pruebas, sin que esto signifique una libertad arbitraria, puesto que estaría sujeto a las reglas de la lógica y de la psicología, con obligación de motivar su conclusión o de explicar las razones que lo condujeron a aceptar unas pruebas y rechazar otras. Pero no se trata de un principio jurídico nuevo, ni mucho menos. La libertad de apreciación de la prueba es tan vieja como el derecho procesal; existió relativamente en la antigua Grecia y en el período republicano o de las legis actionis de la Roma antigua; fue aplicado siglos después en la Europa del medioevo por los scabinos, pero desde entonces quedó olvidado durante mucho tiempo, inclusive para el proceso penal, y restableció en cuanto a este se refiere por la Revolución francesa en 1791, se generalizó en Europa en esta rama y últimamente ha sido incorporado en algunos códigos de procedimiento civil. No se le debe confundir con la interpretación arbitraria o caprichosa de la prueba, y es un error histórico el dejar a particulares ignorantes, en calidad de jurados, su libre apreciación en materia penal, sobre la base de la tan renombrada intuición o razón natural de que se hablo a raíz de la Revolución francesa y que tarde califico de fe optimista en la inhabilidad de la razón individual, del sentido común del instinto natural, y de verdadera superstición. Mucho antes, BENTHAM decía que analizar los motivos, discernir los diversos grados de intención, desembrollar las causas que influyen sobre la sensibilidad, valorar un testimonio frente a otro, sopesar un testimonio particular contra una probabilidad general, representan operaciones que suponen un gran estudio del corazón humano. Pero, como lo explica BERARDI, “la libre convicción no entraña el juzgar por sentimiento o impresiones, sino una valuación analítica cuidadosa de los hechos y de las pruebas”, que, naturalmente, es imposible conseguir en jueces populares improvisados y temporales, ignorantes, por lo general. El juez es libre frente a la Ley, pero esta sometido a las reglas de la lógica, la psicología y el Derecho. La doctrina moderna es uniforme en este sentido. Quizá la labor más difícil y delicada en la administración de justicia es la de apreciar las pruebas, cuando no se esta sometido a una detallada y exhaustiva tarifa legal; el juez debe ser jurista, lógico y psicológico, conocer el medio social en donde las pruebas se producen y las máximas de experiencia que lo puedan guiar. Pero las dificultades para conseguir jueces capaces para esta tarea no justifican que todavía en la mayoría de los países se conserve, más o menos completo, el sistema de la tarifa legal, que impide a menudo llegar al descubrimiento de la verdad, especialmente si se le acompaña de limitaciones mas o menos absolutas para la producción oficiosa de la prueba: de ahí que muchos juristas hablen de que en estos sistemas solo se obtiene en el proceso una verdad formal, que muchas veces no es la verdad, y una justicia aparente que puede no ser la justicia. Ya hace medio siglo decía el gran CHIOVENDA: “El derecho moderno rechaza el sistema de la prueba legal, adoptando el principio de que la convicción del juez debe formarse libremente”. Y mas recientemente afirma ROSENBERG: “La apreciación libre de la prueba ha librado al juez del tormento que significa la teoría de la prueba legal”. si el juez civil no se le da esa libertad, más probable será que resulte engañado en su misión de impartir justicia, y como lo decía MONTESQUIEU, “La injusticia cometida contra uno solo es una amenaza para todos” , sin que se pueda distinguir la calidad civil o penal del proceso. La doctrina moderna reclama unánimemente la libre apreciación del juez. En los códigos de procedimiento civil modernos se ha venido introduciendo el principio de la libre apreciación del mérito de las pruebas, como sucede en el alemán, el italiano, el argentino, el brasileño, el ruso y, anteriormente, en el francés. En otros países, como en España y Colombia, pese a la tarifa legal, la jurisprudencia ha obtenido facultades de libre apreciación para el juez, gracias a la valoración conjunta de las pruebas y a la crítica del testimonio y del dictamen de peritos. c) El principio de impulsión del procesoSe relaciona directamente con el inquisitivo, y consiste en que, una vez iniciado el juicio, debe el juez o el secretario, según el acto de que se trata, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes lo insten a hacerlo,

pues simplemente se trata de cumplir las normas legales que lo regulan, y aquel es responsable de cualquier demora ocasionada por su culpa.Pero recuérdese que hay ciertos actos que necesariamente deben tener origen en la voluntad expresa de las partes y, además hay otros, simplemente de tramitación, que también les corresponden, como consecuencia del principio dispositivo. No obstante, creemos que puede separarse este principio del impulso procesal y el inquisitivo o dispositivo, porque el primero se refiere propiamente al trámite del proceso, a conducirlo por varias etapas que la Ley contempla y a disponer el cumplimiento de las formalidades o actos que en ella se ordenan, como notificaciones, traslados, etcd) Principio de la economía procesal Es la consecuencia del concepto de que “debe tratarse de obtener el mayor resultado con el mínimo empleo de actividad procesal”.Resultado de él es el rechazo de la demanda que no reúna los requisitos legales, para que al ser corregida desde un principio, no vaya a ser la causa de la pérdida de mayores actuaciones; la inadmisibilidad de las pruebas o incidentes inconducentes o que la Ley no permite para el caso; la acumulación de acciones para que bajo una misma cuerda se ventilan varias, y evitar, en consecuencia, la necesidad de diversos procesos; la restricción de los recursos de apelación y casación y otros hechos semejantes. También persigue este principio justicia barata, para lo cual responde la jerarquía judicial, estableciendo jueces con circunscripción territorial más pequeña y que, por lo tanto, estén más cerca del lugar del litigio y del domicilio de las partes, y que gozan de menores sueldos, en los asuntos de menor valor, y viceversa, con lo cual también se procura imponerles menores gastos a las partes y proporcionados al valor o importancia del litigio.Y justicia más rápida, eliminando los procedimientos engorrosos y los recursos dilatorios, que, desgraciadamente, subsisten en nuestro Código Judicial.e) El principio de concentración del proceso Emana del anterior y tiende a que el proceso se realice en el menor tiempo posible. Es, como lo observa DE LA PLAZA, cualidad opuesta a la dispersión de los actos procesales y está inspirada por la necesidad de que la actividad judicial y la de las partes no se distraiga, con posible y perjudicial repercusión en la decisión de fondo. Para esto se deben procurar los medios de que la relación nacida del proceso, que, como lo veremos, se denomina juridico-procesal y tiene su propia fisonomía, se desenvuelva sin solución de continuidad y de manera de evitar que las cuestiones accidentales o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental del juicio; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes o incidentales entorpezcan el estudio de lo fundamental del juicio; lo cual solo se obtiene restringiendo el derecho de interponer recursos e incidentes de previa definición, lo que esta muy lejos de existir en nuestro procedimiento, pues, por el contrario, se les da a las partes demasiada facilidad para postergarla solución definitiva del litigio y hacerlo interminable.Igualmente tiende este principio de la concentración a dejar todas las cuestiones planteadas, los incidentes, excepciones y peticiones, para ser resueltas en una misma sentencia.De lo dicho se concluye que es en los procedimientos orales en donde este principio tiene aplicación adecuada, ya que en la audiencia se presentan todas las excepciones y se plantean todos los incidentes, además de allegarse las pruebas y formularse los alegatos de derecho, y por regla general en la sentencia se resuelven todos estos hechos y problemas, sin que pueda suspenderse el curso del litigio para darle previa solución a uno de ellos.f) El principio de la eventualidad, también llamado de la preclusiónTiende a buscar orden, claridad y rapidez en la marcha del proceLA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVILEl autor analiza la aplicación del principio de congruencia, los alcances y casos en que se puede presentar laincongruencia en el proceso civil.CÓMO SE PUEDE MANIFESTAR LA INCONGRUENCIA EN EL PROCESO CIVILI. Presentación:A partir del contenido de la Casación No. 3270-2007-Lambayeque, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 04.08.09,Págs. 25365 y 25366, podemos perfilar la base teórica que sustenta al principio procesal llamado de congruenciaprocesal y ver su lado patológico que es la incongruencia, es decir, los yerros sustentados en una afectación a esteprincipio, en los que puede incurrir el juez al emitir actos procesales.Si bien, en el caso en concreto la Sala Civil de la Corte Suprema se refiere estrictamente (por denuncia del impugnante) a una de las modalidades de incongruencia en las que se puede incurrir: por no haber resuelto todos los puntos (rectius hechos) controvertidos, ello no es óbice para desarrollar con mayor amplitud los casos en los que se puede presentar esta figura en el proceso civil. Sobre la ejecutoria materia de análisis se hará una mención en la parte final del presente artículo.

Por lo cual debemos indicar que el contenido del presente tiene por finalidad perfilar los alcances del principio decongruencia en el proceso civil y cómo se pueden presentar en este contexto el lado patológico de esta institución (aun con posibilidad de no agotar sus contornos), la cual muchas veces afecta ostensiblemente la relación procesal. De ahí, la importancia de su estudio.II. Del vocablo congruencia e incongruencia:Conforme al Diccionario de la Real Academia el vocablo congruencia deriva del latín congruent-a. Significa conveniencia, coherencia, relación lógica. Los significados que brinda este diccionario en general no se encuentran muy alejados de la esencia de la institución jurídica que analizaremos brevemente en este trabajo.Por el contrario, el vocablo incongruencia (presentado como su contracara) puede tener usos y significados que en la vida cotidiana lo hacen aparecer como un término que manifiesta algo negativo. A partir del citado diccionario la palabra incongruencia deriva del latín incongruent-a, que significa falta de congruencia y se refiere a un dicho o hecho faltos de sentido o de lógica.Entonces, tenemos que la incongruencia aparece en sentido coloquial como un vicio o atentado a la congruencia, ello se explica porque nos hemos familiarizado con el término “incongruencia” para sostener (por ejemplo) que laconducta de ciertas personas resulta “incongruente” con las ideas y principios que dice tener, lo cual seresume en que se dice una cosa y se hace otra.Así entendidas las cosas tenemos que el término incongruencia tiene un significado negativo en sentido coloquial, pero, como veremos, también se presenta la misma situación cuando se denuncia la incongruencia de determinados actos procesales.III. El principio de congruencia procesal:3.1. Generalidades:Consideramos que el principio de congruencia procesalse encuentra interrelacionado con otros tópicos de muchaimportancia en el Derecho Procesal, concretamente señalamos que éste se vincula estrechamente con el derecho a la motivación de resoluciones judiciales y a la búsqueda de una decisión que respete los parámetros de logicidad.No cabe duda que el principio de congruencia está ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido del derecho a la motivación de resoluciones judiciales. [2] Ya que el juez al realizar la motivación de sus decisiones no sólo debe cuidar que éstas sean lógicas sino también congruentes. La motivación se vaciaría de contenido si el razonamiento efectuado por el juez no soporta una test de logicidad y congruencia.Con lo cual sostenemos a priori que la motivación no se agota con la sola fundamentación fáctica y jurídica, sino que se requiere además que la argumentación que sustenta la misma debe ser congruente y lógica, la transmisión del pensamiento del juez al momento de resolver determinado petitorio debe cumplir con los parámetros ya indicados, caso contrario se puede postular la afectación al derecho constitución a motivar las decisiones judiciales.3.2. El Derecho a resolución motivada, razonable y congruente:Las sentencias se deben razonar, porque la racionalidad aplicada a los hechos que constituyen un requisito natural para que las partes conozcan los motivos que han provocado la persuasión y certeza representada en la decisión.[3]La motivación de las resoluciones judiciales es un aspecto que debe ser garantizado por cualquier Constitución en un Estado democrático y social de derecho, estos es, que sirva como garantía para que el justiciable sepa cuáles son los motivos que llevaron al juez a resolver en determinado sentido, evitando la arbitrariedad y el secretismo. Le corresponde al juez no sólo el deber de motivar sus decisiones, pero no para dar cuenta de un elemento formal de cumplimiento ineludible (pues puede ser una motivación aparente), sino que de su contenido se pueda verificar la existencia de una decisión no arbitraria. Con lo cual tenemos que la sentencia es válida sólo si cumple con el deber de motivación y que esta motivación forma parte esencial de toda resolución judicial.Una cosa es la motivación expuesta como signo, o como acto de comunicación de un contenido –señala Taruffo- yotra es la motivación como fuente de indicios. Para el primer segmento la sentencia se interpretará al conjuro de los intereses y en función de los instrumentos técnico-jurídico que elucubran el discurso; mientras en el segundo, el auditorio en general, la sociedad, examinará el discurso como fuente de indicios que dejarán traslucir los elementos que puedan haber influido sobre su redacción (vgr.: el nivel cultural y la opiniones del juez).[4]La tutela que otorga el Estado a través del proceso no se debe proveer de manera arbitraria, por el contrario lasresoluciones que forman parte del proceso judicial (autos y sentencias) deben tener una motivación, razonable ycongruente. Esto implica no sólo que las resoluciones judiciales tengan los fundamentos de hecho y de derecho(motivación que se exige en nuestro sistema de manera errada) sino que esta motivación sea razonable, es decir que cumpla con los principio lógicos (control de Logicidad) y además que sean pronunciamiento congruentes.

Desde el punto de vista de la lógica, la motivación para ser lógica, debe responder a las referidas leyes que presiden elentendimiento humano. Deberá tener, por lo tanto, las siguientes características: 1) debe ser coherente, es decir,constituida por un conjunto de razonamientos armónicos entre si, formulados sin violar los principios de identidad, decontradicción y del tercero excluido, para ello deben ser: congruentes, no contradictorias e inequívocas. 2) la motivacióndebe ser derivada, es decir, debe respetar el principio de razón suficiente, para lo cual el razonamiento debe estarconstituido por inferencias razonables deducidas de las pruebas y de la sucesión de conclusiones que en base a ellas sehaya determinando, a la vez que de los principios de la psicología y de la experiencia común. 3) finalmente, la motivacióndebe ser adecuada a las normas de la psicología y la experiencia común.[5]

En este mismo sentido se ha pronunciado el Tribunal Constitucional en la STC No. 8123-2005-PHC/TC “uno delos contenidos esenciales del derecho al debido proceso es el derecho de obtener de los órganos judiciales unarespuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes en cualquierclase de procesos. La exigencia de que la decisiones judiciales sean motivadas e proporción a los términos del inciso 5del artículo 139 de la Constitución, garantiza que los jueces, cualquiera que sea la instancia a la que pertenezcan,expresen la argumentación jurídica que los ha llevado a decidir una controversia, asegurando que el ejercicio de lapotestad de administrar justicia se haga con sujeción a la Constitución y a la ley; pero también con la finalidad de facilitarun adecuado ejercicio del derecho de defensa de los justiciables. En suma garantiza que el razonamiento empleadoguarde relación y sea suficiente y proporcionada con los hechos que al juez penal corresponde resolver”.

3.3. La congruencia como principio esencial del proceso:

Conforme a la doctrina este principio tiene origen en las Partidas, concretamente en la Ley 16 Título 22 de la Partida III“non debe valer el juyzio que da el juzgador sobre cosa que fue demandada ante él…”, siendorecogido por la Ley de Enjuiciamiento Civil de España de 1881 en su artículo 359 “las sentencias deben serclaras, precisas y congruentes con las demás pretensiones deducidas oportunamente en el pleito”.

Comúnmente el Principio de Congruencia se han entendido a través del aforismo ne eat judex ultra petita partium, elcual implica que el Juez no puede dar a las partes más de lo que piden, es decir que se ha restringido este principio ala identidad entre lo resuelto y lo pedido por el actor (en la demanda) y el demandado (en la contestación). Si no seproduce esta identidad –entre lo pedido por las partes y lo concedido por el Juez- se habla de una decisión judicialincongruente.[6]

Entonces, la palabra clave en la congruencia es la correspondencia, identidad, adecuación entre dos elementos: lapretensión y lo que se decide de ella en la sentencia, la que se puede entender según Karla Vilela[7] en tres vertientes: i)

la adecuación de la sentencia a las pretensiones de las partes; ii) la correlación entre las peticiones de tutela y lospronunciamiento del fallo; iii) la armonía entre lo solicitado y lo decidido.

Ello responde al fenómeno que se presenta en el proceso civil, el cual por su naturaleza responde a ser público, porestar regido por normas procesales que tienen esta cualidad; sin embargo, lo que se discute dentro de él son interesesprivados, que corresponden estrictamente a las partes, por eso se dice que el juez resuelve intereses de privados, por locual, no puede ir más allá de lo que le piden y discuten las partes, no obstante es necesario mencionar que el procesoRed IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53también tiene conexión con intereses públicos, pues le interesa la comunidad tomar conocimiento de cómo vienenresolviendo sus jueces en casos concretos, buscando establecer una predictibilidad de las decisiones judiciales ycontrolando la función jurisdiccional.[8] Este principio es considerado en la doctrina como una manifestación del principiodispositivo.[9]Aunque otros autores como Serra Domínguez han expresado más bien que este principio descansa entodos los principio que integran el proceso, aunque es más evidente en el principio dispositivos y en el de contradicción.

La doctrina lo reconoce como principio procesal de congruencia, aunque otros prefieren llamarle norma, aquíencontramos a Andrés De la Oliva quien lo define como la norma que expresa los límites del juicio jurisdiccional, esto es,el ámbito que debe alcanzar y el que no debe sobrepasar la sentencia, fundamentalmente en el ámbito volitivo (de lospronunciamientos del fallo), pero también en el intelectual y lógico (de los fundamentos del fallo).

Se puede decir citando a Guasp que la congruencia se define como la conformidad que debe existir entre la sentencia yla pretensión o pretensiones que constituyan el objeto del proceso, más la oposición u oposiciones en cuanto delimitanese objeto.[10]

Este principio procesal tiene otras aristas, pues esta falta de identidad se puede dar entre lo resuelto y lo pedido, peroasimismo puede estar referido a las partes, como también a los hechos de la litis, en la primera estamos ante laincongruencia objetiva[11], en la segunda a la incongruencia subjetiva y en la tercera a la incongruencia fáctica. Enresumen, hay una exigencia impuesta al juez en el proceso, la de establecer siempre una identidad respecto a laspretensiones, partes y hechos del proceso y lo resuelto en la sentencia. [12]

Pero, como veremos en adelante, la patología de la congruencia se puede presentar en diversos ámbitos del proceso,no sólo está referida a la pretensión y a lo resuelto en la sentencia, pues, se requiere siempre que la actividad del juez alresolver cualquier pedido sea congruente con lo pedido.

IV. Manifestaciones de incongruencia en el proceso civil:

4.1 Incongruencia con relación a la pretensión procesal

En este tipo de incongruencia se aprecia una disfunción en el manejo de las pretensiones, un tratamiento inadecuado porparte del juez con respecto a los elementos objetivos y subjetivos de la pretensión procesal: el petitorio, la causa petendiy elementos subjetivos de la pretensión (demandante y demandado).

Para conocer cómo se manifiesta el principio de congruencia en el proceso civil a partir de la figura de la pretensiónprocesal, debemos hacer un análisis de las situaciones patológicas que genera más bien su contravención, nosreferimos a la incongruencia, [13] así tenemos:

4.1.1. Incongruencia Objetiva:

En la incongruencia objetiva existe un divorcio entre lo resuelto por el juez y lo que es objeto del proceso, es decir, conpetición expresa de la demanda (pretensión), lo expuesto como defensa por el demandado (contestación y reconvención).Esta incongruencia se presente de tres formas, la citra petita, la extra petita y la ultra petita. Cabe aclarar que estanomenclatura la asumimos, siendo conscientes que la doctrina utiliza muchas veces otras, pero, que en su contenidoexpresan la misma idea. [14]

4.1.1.1. Citra Petita:

Llamada también incongruencia infra petita. La incongruencia citra petita, se da cuando el juez en su decisión final noemitió pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones propuestas por las partes o sobre un punto controvertido. Estaomisión pone en evidencia la falta de identidad entre lo resuelto y lo pedido por las partes. Ej. Si la demanda contiene unaacumulación objetiva, originaria y accesoria de pretensiones, digamos como pretensión principal la resolución contractual ycomo pretensión accesorio la de indemnización por daños y perjuicios, sin embargo, el Juez sólo resuelve la primeraobviando la segunda, en tal caso la incongruencia objetiva será citra petita.

En este tipo de incongruencia se manifiesta como una omisión de pronunciamiento, esta omisión quiebra la identidad entrelo pedido y lo resuelto (si fueran pretensiones) o la falta de correlación entre los puntos controvertidos fijados y los

resueltos en la decisión (pues, se deben resolver todos, sin excepción).

4.1.1.2. Extra Petita:

La incongruencia extra petita[15] se presenta en un proceso cuando el Juez al emitir pronunciamiento se pronunciasobre un pedido o pretensión no propuesta por las partes, es decir decide sobre algo que no fue discutido en el procesopor las partes, en consecuencia se aparta del thema decidendum. Ej. Cuando se demanda la ejecución de CláusulaPenal y el demandado no solicita su reducción y el juez, declara fundada la demanda ordenando la ejecución de dichaRed IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53Cláusula Penal, sin embargo, decide que ésta se debe ejecutar en un monto menor al pactado por las partes, en estecaso la incongruencia objetiva se presenta, ya que el Juez resuelve algo no fue pedido formalmente por las partes(reducción de Cláusula Penal).

Esta disfuncionalidad tiene como elemento central el exceso, esto es, nos encontramos frente a un supuesto en el cualel pronunciamiento excede a lo pedido por las partes (del petitorio o los hechos, por lo cual, puede ser objetiva ysubjetiva la incongruencia).

Se incurre en esta incongruencia –expresa Vilela- cuando una sentencia concede algo que no es precisamente loque se ha pedido por alguna de las partes o bien se hace una declaración que no se corresponde con las pretensionesdeducidas por las partes. En el orden procesal y, en concreto, en la resolución judicial, la autonomía señalada semanifiesta en el sometimiento del juez a lo estrictamente solicitado por las partes en el proceso. [16]

Devis Echandía[17] sostiene que se produce tal incongruencia cuando el sentenciador sustituye una de las pretensionesdel demandante por otra y cuando, además de otorgar las primeras, concede algo adicional.

Por su parte Peyrano precisa: la incongruencia objetiva extra petita se da cuando el órgano jurisdiccional otorga algo queno ha sido impetrado por las partes; en tanto que la habrá citra petita si aquel omite pronunciarse sobre la viabilidad dealguno de los pedidos deducidos.

Esta modalidad de incongruencia tiene excepciones, pues el Juez puede emitir pronunciamiento sin que se hayandemandado cuando la ley lo autoriza, por ejemplo en los procesos dedivorcio o separación convencional, donde si no sedemanda alimentos, tenencia o régimen patrimonial el Juez está obligado a pronunciarse sobre ellos de manerapositiva o negativa en la sentencia, siempre que no haya una sentencia emitida sobre dicho aspectos en otro proceso.

Conforme a nuestra legislación (Código Civil) se pueden presentar excepciones a esta forma de incongruencia: artículo 66(referida a que el Juez puede declarar la declaración de ausencia aun cuando se haya demandado la muerte presunta),358 (Cuando el Juez declara la separación de los cónyuges aun cuando se hubiese demandado el divorcio) y 220(declaración de nulidad del acto jurídico por el juez cuando resulte manifiesta) del Código Civil.

No se produce incongruencia extra petita, cuando el juez resuelve una pretensión que no fuera demandada, siempre quela misma esté referida a una acumulación legal accesoria de pretensiones, por ejemplo cuando se ordena el pago de unaindemnización a favor del cónyuge que resulte perjudicado con la separación, en los divorcios por separación de hecho(artículo 345-A del CC), lo mismo ocurre en el divorcio por otras causales o en los procesos de nulidad de matrimonio,donde el juez puede señalar una indemnización por daño moral, aun si no hubiese sido demandado (artículo 351 y 283del CC). Sirve también para utilizar como ejemplo, los intereses legales que se generan cuando es declarada fundada lademandada de indemnización por responsabilidad civil extracontractual, pues el juez debe pronunciarse sobre ellos sinque exista pedido expreso (Artículo 1985 de CC).

Otro supuesto de excepción al principio de congruencia lo podemos encontrar en el artículo 38.2 del Ley del ProcesoContencioso Administrativo, el cual señala: La sentencia que declare fundada la demanda podrá decidir en función de lapretensión planteada lo siguiente: 2. El restablecimiento o reconocimiento de una situación jurídica individualizada y laadopción de cuantas medidas sean necesarias para el restablecimiento o reconocimiento de la situación jurídica lesionada,aun cuando no hayan sido pretendidas en la demanda.

4.1.1.3. Ultra Petita:

En la incongruencia ultra petita[18], es cuando el juez otorga más de lo que realmente pidieron las partes, el criterioque se maneja en esta incongruencia para poder determinar cuándo se da más de lo pedido por las partes, es uncriterio cuantitativo, es decir, basado en el quantum o monto del petitorio. Así si el demandante pide que el demandadole pague la suma de como S/. 10.00 entonces el Juez no debe tomar una decisión donde se le reconozca un pago mayoral demandante que el solicitado, como por ejemplo ordenar el pago final de como S/. 15.00; sin embargo, el Juez en supronunciamiento sí puede reconocer a favor del actor una suma menor (como de S/. 8.00), esto como resultado de queen el debate procesal se haya logrado probado que no le corresponde al actor el pago total, sino una suma menor, en

tal caso no hay incongruencia ultra petita.

Hay incongruencia objetiva por exceso -sostiene Peyrano- y por ende resolución ultra petita, cuando el órganojurisdiccional concede más de lo reclamado; en tanto que habrá por defecto cuando el tribunal, sin razón verdadera,otorga menos de lo reclamado.[19]

Esta incongruencia no funciona en el proceso laboral, donde el juez puede dar una suma mayor de la solicitada por eltrabajador, si por disposición de la ley le corresponde el pago de una suma mayor por beneficios sociales, indemnizaciónpor despido arbitrario, horas extras, u otros conceptos, en la práctica se presenta este fenómeno, cuando la liquidaciónacompañada a la demanda no se ajusta a lo establecido en la norma laboral concreta, por lo cual el juez está obligadoa realizar un recálculo, lo que pone en evidencia que aun en estos casos el tema es cuantitativo.Esto significa que el juez laboral en nuestro sistema se encuentra autorizado para dictar sentencia ultra petita visadaspor la norma procesal (artículo 48 inciso 3 de la LPT). No obstante debe quedar claro que el juez laboral también seencuentra prohibido de emitir sentencia con incongruencia extra petita, pues no puede declarar fundado un conceptoremunerativo o similar que no haya sido expresamente demandado.4.1.2 Incongruencia Subjetiva:Esta incongruencia está referida a los sujetos del proceso, es decir a los sujetos que integran la relación jurídica comodemandante y demandado. Partiendo del aforismo res inter alius acta (tomada del derecho civil), para especificar quelos efectos directos de la sentencia sólo deben afectar a las partes del proceso; pero, admitiendo también la generaciónde efectos reflejos de la decisión judicial.Refiere la doctrina que se habla de incongruencia subjetiva, cuando la decisión judicial no emite pronunciamiento sobrealguno de los sujetos de derecho que conforman la parte activa o pasiva del proceso (omisión, citra petita) o esta decisiónemite pronunciamiento a favor o en contra de un tercero que no formó parte de la relación jurídica procesal por falta deemplazamiento (exceso, extra petita), en este último caso estaremos asistiendo a la vulneración del Principio deBilateralidad o Audiencia, aunque como hemos ya señalado, este segundo supuesto puede estar coberturado por una excepción, cuando se trata de los efectos reflejos de la decisión.Se produce este tipo de incongruencia, cuando se emite sentencia a favor o en contra quien no era parte del proceso ono se comprende en la sentencia a quien si fue parte del mismo.

Una sentencia que se pronuncie respecto a sujetos que no han sido partes es, simplemente, una sentencia ineficaz eincongruente. Pero ya no sólo se exige identidad de sujetos, sino identidad de su calidad. Aunque siempre hay que teneren cuenta las posibles intervenciones de terceros como litisconsortes (tanto facultativos como necesarios) que se podríahaberse integrado en el proceso. [20]

Este principio tiene restricciones en materia laboral, cuando se trata de proteger al trabajador contra un empleador quepretende burlar los derechos o créditos laborales de éste, como por ejemplo por la aplicación del Principio Laboral dePersecutoriedad del Negocio, también se le conoce como despersonalización del empleador, es decir, cuando elempleador realizando maniobras legales pretende la modificación del régimen de propiedad de la empresa con el afánde rehuir a las obligaciones laborales, esto quiere decir que la cosa juzgada persigue al empleador del trabajadoraunque este pretenda esconderse tras argucias legales y por ende evitar la responsabilidad derivada de la relaciónlaboral.

Se presenta esta situación cuando el empleador fue declarado insolvente y por ello se procedió a la disolución y liquidaciónde la empresa o el incumplimiento de las obligaciones laborales con los trabajadores porque el empleador incurrió ensimulación o fraude a la ley, transfiriendo sus activos a otras empresas o a terceros o cuando busca generar causalessimuladas para el cierre del centro de trabajo. Estas situaciones las encontramos reguladas en el artículo 3 del D. Leg.856, referido a los Créditos Laborales.

4.1.3 Incongruencia Fáctica:

Uno de los elementos objetivos de la pretensión procesal son los hechos. Los hechos son los elementos fácticos quesecundan la llamada causa petendi. Sin hechos no podemos estructurar adecuadamente un proceso. Estos –enel proceso- constituyen el supuesto de hecho de la norma jurídica que se pretende aplicar en la sentencia.

Los hechos pueden ser aportados por el demandante al postular su pretensión y el demandado al ejercer resistencia, eljuez no puede aportar hechos (por ser un tercero imparcial), por lo cual, el tratamiento de los hechos al resolver debeser adecuado, pues, de lo contrario se incurrirá en incongruencia fáctica.

La incongruencia de los hechos o del material fáctico tiene lugar cuando el juez omite el cumplimiento de la máximaiudex secundum allegata et probata partium decidere deber, es decir cuando emite resoluciones que se apartan de loshechos y los medios probatorios propuestos por las parte (pues no olvidemos que lo que se prueba en el proceso sonhechos).

Corresponde a las partes en virtud al Principio Dispositivo (aunque la doctrina actualmente hace una diferenciación entreeste principio y el de aportación) aportar los hechos y los medios probatorios en que se sustentan dichos hechos, de tal

forma que una resolución será incongruente si toma en cuenta hechos no involucrados ni alegados en el proceso por lapartes. Sin embargo ello no impide que el Juez pueda incorporar de oficio (¿facultad, obligación o carga?) al procesomedios probatorios que ayuden a resolver el conflicto de intereses, es decir el Juez puede basar su decisión valorandomedios probatorios incorporados al proceso de oficio, pero lo que no puede hacer es resolver tomando en cuentahechos distintos a los alegados por las partes.

Red IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53Se excede el juez (extra petita), cuando resuelve sobre situaciones no planteadas por la partes, invoca hechos noalegados. Pero omite el juez cuando no resuelve cuestiones planteadas por las partes oportunamente (citra petita), dejade lado hechos de suma importancia en el proceso. Debe tenerse en cuenta siempre, que sobre los hechos admitidospor las partes ya no cabe discusión alguna, pero, si pronunciamiento en la decisión.

Cuando las partes aceptan un hecho de manera uniforme y pacífica no habrá nada que discutir en el proceso sobre talhecho, es decir que si el actor afirma en su demanda que se celebró un contrato de arrendamiento con fecha devencimiento al 31 de diciembre de 2001 y el demandado al contestar la demanda acepta tal hecho, entonces este puntono será punto controvertido y no será necesario un debate, ni admisión o actuación de medios probatorios para probaralgo que no se necesita probar. Esta situación hipotética es recogida por el Artículo 190 inciso 2 del Código Procesal Civil.En tal caso, si se produce un acuerdo entre las partes sobre la ocurrencia de un hecho y el Juez en su decisión no loconsidera estamos hablando de una incongruencia infra petita.

En cuanto a los elementos fácticos, el tribunal incurre en incongruencia cuando el juez no sentencia según lo alegadoy probado por las partes. Así, existe incongruencia si el fallo se basa en algún dato fáctico no introducidoexpresamente por la parte como fundamento de su acción o de su excepción. La limitación impuesta por la congruenciaconsiste en que no puede el tribunal introducir por sí mismo un hecho relevante o fundamental. [21]

4.2. La incongruencia relacionada con los puntos controvertidos:

Los hechos en el proceso son de singular importancia, el proceso se inicia a partir de un hecho que el legislador haconsiderado como supuesto de hecho de la norma determinada, cuya aplicación el demandante pide hacer efectiva en lasentencia.

Por lo cual, para determinar si los hechos que postularon las partes en el proceso tienen coincidencia con el supuesto

de hecho (elemento abstracto) de la norma que se invoca, primero se deben fijar, luego interpretar y finalmente se debehacer su calificación jurídica.

En el tema que nos convoca nos encontramos a penas en la primera etapa, es decir, en la que se deben fijar los hechosrelevantes al proceso, pero, no con el objetivo de calificarlos o interpretarlos, sino simplemente para probarlos, paradeterminar si se produjeron o no, en la tesis probatoria más actual para determinar la verdad sobre los mismos.

Entonces, como vemos, “fijar los hechos” (nuestra legislación le llama “puntoscontrovertidos”), significa, determinar cuáles son los puntos de desencuentro en una litis, éstos son el resultadode la contrastación de la posición que sustenta el pretensor al proponer su pretensión y de las alegaciones que realiza quienresiste o se opone la pretensión.

Con la norma procesal primigenia correspondía al juez “fijar“ los puntos controvertidos, ahora, la situación hacambiado, pues, corresponde primero a las partes “proporcionar” los hechos de la litis que consideran sehan transformado en controvertidos (entendido este vocablo como falta de consenso o correspondencia, sino más bienantagonismo), para lo cual cuentan (ahora) con un plazo especifico, con su propuesta o si ella, corresponderá al juezdesarrollar esta actividad.

Los puntos controvertidos resultan de singular importancia en el proceso civil, pues, sobre ellos gira la actividadprobatoria, pues, los puntos sobre los cuales no existe controversia no requieren de actividad probatoria (aunque sí depronunciamiento expreso en la sentencia).

Siendo ello así, si el juez fija (tomando en cuenta lo actuado y los propuesto por las partes) como puntos controvertidos:A, B y C, entonces, tenemos como desencadenante natural que sobre estos elementos debe realizarse actividadprobatoria, ello, porque precisamente esta será la base para resolver la controversia, sin perder de vista que no esadmisible que se considere quién acreditó en el proceso tal o cual hecho, ya que la prueba incorporada al procesopertenece a éste y no a las partes (principio de adquisición).

Ahora bien, si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, tendremos también que el esfuerzo probatorio tenía comolimitación comprobar la verdad de los hechos que sustentan estos puntos, finalmente, para cerrar el circuitocorresponderá al juez desarrollar la argumentación necesaria en la sentencia para determinar en base a la pruebacuáles puntos controvertidos se probaron y cuáles no.

Lo que significa que si se fijaron como puntos controvertidos A, B y C, entonces, el juez tendrá el deber depronunciarse sobre todos ellos, no puede omitir ninguno, ni pronunciarse sobre puntos controvertidos no fijados opronunciarse parcialmente sobre alguno de ellos. Si ello ocurre el pronunciamiento (excesivo u omisivo) se afectará elprincipio de congruencia procesal.

La idea de la congruencia procesal tiene como punto de partida el establecimiento de límite, el cual no puede serrebasado ni de forma positiva o negativa. Por lo cual, coincidimos con la ejecutoria en cuestión cuando señalaRed IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53“(…) que la vulneración de este principio también se configura cuando el juez omite pronunciarse respecto detodos los puntos controvertidos fijados en la audiencia correspondiente…”

4.3. La incongruencia relacionada con la impugnación:

Para entender la incongruencia en la teoría de la impugnación, debemos referirnos primeramente al llamado principio delimitación, en el cual podemos encontrar además dos importantes instituciones como son el principio tantum devolutumquantum apellatum y la reformatio in pius, aunque para enfocarnos en nuestro tema solo veremos el primero.

El principio de limitación tiene que ver con la actividad jurisdiccional del órgano revisor de la resolución impugnada yresponde a la necesidad de que éste no pueda ir más allá (limite) de los temas propuestos por el impugnante, esdecir, el órgano revisor tiene una limitación formal que implica avocarse sólo a resolver las cuestiones propuestas por quienimpugna, salvo que se trata de temas vinculados a la indefensión o atentado contra el derecho al debido proceso, en losque pueda involucrar temas no vinculados por quien impugna.[22]

En la práctica muchas veces los jueces de grado no respetan el principio de limitación y absuelven el gradoargumentando situaciones no propuestas por el impugnante o resuelven la controversia con hechos que no integraron elproceso, lo cual resulta arbitrario y desnaturaliza no solo el objetivo principal de la impugnación, sino que afecta el debidoproceso.

4.3.1. Sobre el principio tantum devolutum quantum apellatum:

Este principio al decir de Alsina significa que los poderes del tribunal de apelación se hallan limitados por la extensión delrecurso, por ello, “sufre una limitación en los casos en que el recurso se interpone contra una parte determinadade la sentencia, pues, entonces, el tribunal no puede pronunciarse sino sobre lo que es materia del mismo. Es lo que seexpresa con el aforismo tantum devolutum quantum apellatum o sea que los poderes del tribunal de apelación se hallanlimitados por la extensión del recurso.[23]

El órgano revisor a quien se transfirió la actividad jurisdiccional tiene una limitación al momento de resolver la apelación, suactividad estará determinada por los argumentos de las partes contenidos en la apelación, su adhesión o el escrito deabsolución de agravios.[24] No puede ir más allá de lo que el impugnante cuestiona. Cabe aclarar que elcuestionamiento que propone el apelante debe estar en concordancia con lo que se propuso en la demanda y lo que seargumentó en la contestación de demanda, básicamente a los puntos controvertido sujetos a prueba.

Este principio pone la limitación al órgano revisor para que se pronuncie sobre el contenido de la apelación, no se puedepronunciar sobre lo no pedido por el recurrente. Sólo lo que cuestiona el apelante (principio dispositivo) del acto procesalimpugnado es materia de conocimiento del tribunal superior, lo que dejó consentido o lo que atacó ya no debe ser materiade pronunciamiento por el revisor.[25]

Esta limitación tiene estrecha relación con el principio de congruencia, [26] pues el órgano jurisdiccional de grado no puedeir más allá de los límites de la impugnación, ni dejar de pronunciarse sobre los agravios propuestos por el impugnante, silo hace la decisión judicial resulta incongruente. La resolución que emita el juez del recurso debe tener estrechacorrespondencia con lo propuesto como agravios por la parte que impugnó y la absolución de la contraria. Lo que porvoluntad de las partes quedó consentido no puede ser materia de pronunciamiento por el juez ad quem.

Couture al referirse a este principio de la impugnación señala que conducen hacía esa prohibición los principios del nemoiudex sine actore; expresión clásica del proceso dispositivo vigente en nuestros países; del ne procedeat iudex ex officio,que prohíbe, en línea general, la iniciativa del juez fuera de los casos señalados en la ley; y el principio del agravio queconduce a la conclusión…de que el agravio es la medida de la apelación. (…) El juez de la apelación convienerepetir, no tiene más poderes que los que caben dentro de los límites de los recursos deducidos. No hay más efectodevolutivo que el que cabe dentro del agravio y del recurso: tantum devolutum quantum apellatum”.[27]

En la práctica el juez de grado al resolver la impugnación tiene dos deberes, uno que podríamos llamar comisivo y otrode abstención: por el primero, el juez está obligado a realizar un conducta que se ajuste a lo peticionado por elimpugnante, ello quiere decir que debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los agravios postulados por elimpugnante (aunque pueden impugnar ambas partes, en cuyo caso deberá pronunciarse específicamente sobre losagravios de cada uno de los apelantes de forma separada); el segundo, tiene que ver con la abstención del juez respectode la impugnación, por el cual no le está permitido al juez emitir pronunciamiento (avocarse, hacerlo) sobre agravios nopropuestos por el apelante, ni crear agravios, sobre todo no tocar los extremos de la sentencia que quedaronconsentidos. La competencia del juez que resolverá la impugnación sólo alcanza a la revisión de aquello que fue materia

de impugnación. Por ejemplo no podrá emitir pronunciamiento respecto de actos procesales que ya han trasuntado lacosa juzgada o de los cuales la posibilidad de impugnación ha precluido.

Es por ello que este principio tiene un amarre directo con el principio dispositivo (sólo las partes proponen los agravios) yRed IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53con el principio de congruencia (lo resuelto debe guardar relación con lo impugnado, debe haber identidad,correspondencia entre los agravios y el pronunciamiento, pues el juez debe resolver cada uno de ello, no omitir ningúnagravio). Los agravios limitan la actividad del juez de grado, “sus agravios constituyen el ámbito exclusivo sobreel cual debe resolver: tantum devolutum quantum apellatum” (De la Rúa).[28]

Aunque no debemos olvidar que la apelación (supuesto en el que se presenta este principio) constituye un recursoordinario, por lo tanto el juez de grado se encuentra en amplitud no sólo de conocer la forma sino también el fondo delproceso, apreciar los hechos y valorar nuevamente la prueba. Así lo expone Loutayf “mientras en el ámbito deconocimiento del juez de primera instancia está delimitado por las pretensiones y oposiciones formuladas en losescritos introductorias, el ámbito de conocimiento del tribunal de alzada, a mas de ello también está limitado por loque haya sido objeto de apelación y de agravios. Pero dentro de aquello que es materia de revisión por la alzada, eltribunal de apelaciones asume la plenitud de la jurisdicción y se encuentra en la misma situación que en la que seencontraba el juez en grado para resolver tales asuntos”.[29]

Este principio no restringe la facultad integradora del juez del recurso,[30] pues en caso de impugnación puede integrar lasentencia recurrida y agregar lo que corresponda en dicha sentencia, esto corresponde al juez cuando puede verificarque la resolución impugnada aparece una omisión de pronunciamiento expreso sobre alguna pretensión o sobre algúntema de discusión en el proceso (no aparece en la parte del fallo), sin embargo sí fue desarrollada en la parteconsiderativa de la sentencia. Así tendremos el ejemplo que si el juez de fallo omitió emitir pronunciamiento expreso en laparte resolutiva de la sentencia sobre la contrademanda propuesta por el demandado, pero sí desarrolló losconsiderandos correspondientes (para ampararla o desestimarla), corresponderá al juez del recurso integrar laresolución impugnada agregando el pronunciamiento sobre la contrademanda, tomando en cuenta para ello losconsiderando desarrollados por el juez de fallo. Esta posibilidad de integrar una resolución apelada corre señalada en elArtículo 372 del Código Procesal el mismo que indica que “...sin embargo puede integrar la resolución apelada en laparte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”.

4.4. La incongruencia relacionada con la tutela cautelar

La petición cautelar y la decisión cautelar pueden no tener un punto de encuentro en la congruencia procesal, siconsideramos a ésta solamente en la rígida formula: que debe darse sólo lo pedido, ni más ni menos. Pero, como

sabemos la presentación puede presentarse diferente en materia cautelar, ello debido a que el juez puede dictar unamedida cautelar distinta a la solicitada por la parte y no incurrir en incongruencia.

Es distinta la perspectiva, cuando al tema cautelar lo observamos desde el plano de la adecuación, es decir, de lacorrespondencia que debe existir entre la medida cautelar que se concede y lo que se busca cautelar o proteger con lamedida judicial a partir de la naturaleza de la pretensión postulada.

Es en este ámbito en el que se observa la congruencia procesal vinculada a uno de los presupuestos que debe teneren cuenta el juez al momento de emitir la decisión cautelar: la adecuación.

Nuestro CPC en su artículo 611 describe el contenido de la adecuación: “el juez, atendiendo a la naturaleza de lapretensión principal y a fin de lograr la eficacia de la decisión definitiva, dicta medida cautelar en la forma solicitada o en laque considere adecuada…” (resaltado nuestro).

Entonces, cuando se presenta “adecuación” entre la tutela cautelar dictada por el juez y la naturaleza de lapretensión procesal contenida en la demanda, la decisión cautelar desde esta vertiente resulta correcta y se manifiestaaquí un cabal cumplimiento al principio de congruencia procesal en el tema de tutela cautelar.

Más por el contrario, si el juez del proceso decide emitir un mandato cautelar que no guarda correspondencia o relacióncon la pretensión procesal y lo que se pretende asegurar en el proceso, entonces, estaremos frente a un supuesto deincongruencia en materia cautelar.

Por lo cual, considero que la congruencia o incongruencia del mandato cautelar debe ser establecida a partir delcumplimiento o incumplimiento del presupuesto de adecuación por parte del juez al emitir el mandato cautelar. De otrolado, el juez no quebranta el deber de congruencia de sus decisiones si concede una medida cautelar distinta a lasolicitada, lo que debe cuidar mucho que la cautela dictada tenga correspondencia con lo que se pretende en el proceso.

4.5. La incongruencia relacionada con los principios lógicos:

Habíamos señalado inicialmente que el principio de congruencia procesal se identifica mucho con el vocablo identidad,también con el de correspondencia, coherencia, entre otros.

Precisamente al hacer un estudio sobre los principios lógicos encontramos un principio que responde al mismo nombre,nos referimos al principio lógico de identidad.

Red IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53El profesor Mixán Mass incorpora este principio lógico dentro de la lógica bivalente, señalando que desde el punto devista lógico, su adecuada comprensión es muy útil para el empleo correcto de conceptos y juicios así como para lainferencia correcta. Por eso se dice que “en el proceso de raciocinios preciso todo concepto y juicio debe seridéntico asimismo”, en la lógica bivalente se escribe así: “a es a” para los juicios y “A esA” para los conceptos.[31]

El mismo Mixán señala de manera general que una aplicación cotidiana del principio lógico de la identidad consiste en elineludible cuidado de usar palabra con significación univoca en el contexto que se la emplea; asimismo, exige que losjuicios sean estructurados con significación clara, precisa. Por el contrario el empleo de la ambigüedad, de la homonimia yde la anfibología son casos típicos de infracción del principio lógico de identidad. En cambio el uso de sinónimos, en casonecesario permite mantener el principio de identidad referido al objeto.

Una de las reglas más importantes de la lógica consiste en que durante todo el trayecto de la operación mental, debetomarse los conceptos con un contenido invariable. Si alguien comienza atribuyendo a un concepto un cierto contenido,debe mantenerlo a través de todo el curso de su razonamiento, pues de otro modo, estaría manejando en realidad otroconcepto y, al finalizar su inferencia, se encontraría no con el concepto primitivo. Este es el principio lógico deidentidad.[32]

Así en el proceso judicial las partes deben mantener durante todo el proceso sus afirmaciones y negaciones respecto delos hechos vinculados al proceso, los cuales en nuestro sistema procesal se proponen en la etapa postulatoria, no esadmisible que las varíen en el desarrollo del proceso de acuerdo a sus intereses, pues distorsionarían la materiacontrovertida. Siendo ello así el juez al momento de emitir la sentencia debe sustentar su decisión en los hechospropuestos por las partes, no en hechos no invocados por éstos. Sería inconcebible que las partes propongandeterminados hechos y las pruebas en el proceso y el juez decida el conflicto con hechos y pruebas distintas.

Santiago Pérez, enseña que éste es el primero de los principios de la lógica aristotélica que se expresa con la fórmula“A es A”, lo que implica que una idea es igual a si misma y no puede cambiar en el momento en que sepiensa. Desde el punto de vista semántico, la identidad implica que una cosa es siempre la misma, a pesar de losdiferentes nombres que se le puedan aplicar o de los diversos contenidos que ostente; pero este principio sería malentendido si se limitara a la identificación constante entre sujeto y predicado, porque si así fuera, entraríamos en

el terrenode la redundancia o del círculo vicioso.[33] Es inadmisible cambiar una idea por otra, pues se corre el peligro de incurriren suplantación de concepto o de tesis.

El juez debe tener cuidado al estructurar la sentencia de no usar palabras vagas y en caso de usar un vocalubariotécnico darse el cuidado de aclarar su contenido, evitando que ellas puedan dar lugar a múltiples significados. Por elloDelia Pedrosa señala que el principio de identidad significa la estabilidad de un significado, determinado por contextodado.[34]

A criterio de profesor Reynaldo Bustamante se afecta este principio cuando el juez introduce indebidamente al procesohechos que no han sido afirmados por las partes, o respecto de los cuales no han tenido oportunidad de alegar y probar,o cuando valora medios probatorios que no guardan relación lógica-jurídica con los hechos que constituyen el supuestofáctico de la norma jurídica cuya aplicación se solicita o discute.[35] Para este aspecto lógico debe tomarse en cuenta losPrincipios de Congruencia y de Pertinencia.

A este principio también se le conoce como “de congruencia”, en el sentido que el juez debe decidir conidentidad a lo que solicitan las partes, no encontrándose habilitado de ir más allá de lo peticionado, por lo cual a esteprincipio se le identificada como una manifestación del principio de congruencia procesal. Aunque tiene las otras aristasque se han mencionado.

4.6. La incongruencia en la Casación

En el sistema casatorio establecido con la vigencia del CPC en el año 1993 se accedía al recurso postulando causalespreviamente establecidas en la ley procesal, de tal forma que la impugnación quedaba delimitada por la finalidad de lacausal involucrada en el recurso, esto es, por error in iudicando o por error in procedendo.

De tal forma que si el impugnante postulaba una causal in procedendo (por ejemplo por afectación al debido proceso) noresultaba admisible pronunciarse sobre el tema de fondo, ello debido a que esta causal buscaba la rescisión de lodecidido y propiciaba el reenvío. O a la inversa si se postulaba una causal in iudicando (por ejemplo aplicación indebidade determinada norma de derecho material) la Sala de Casación no podía pronunciarse sobre aplicación indebida de unanorma distinta a la cuestionada, menos hacer el reenvío, tenía que resolver el fondo, inclusive actuando en sede deinstancia.

En la práctica judicial el primer supuesto ha tenido algunas flexibilizaciones (aun existiendo norma expresa y basado enlos principios de economía y celeridad procesal), en tanto, que el segundo se manifiesta más rígido, [36] porque secomplica la situación si se postula la inaplicación del artículo 1321 del CC y la Sala Suprema resuelve que se inaplicó elRed IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53Artículo 1322 del mismo Código. Aquí si aparece un claro el respecto a la congruencia procesal, pues la pretensiónimpugnatoria delimitó la decisión de la Sala Suprema.

Por lo cual tenemos que en apariencia se quebraba el principio de congruencia si la Sala Suprema emitíapronunciamiento sobre una causal no postulada, si inventaba una causal y resolvía el proceso a partir de ella. Porejemplo cuando la Sala Suprema declaraba la nulidad de la sentencia de vista y ordenaba que se emita nuevopronunciamiento cuando la causal postulada era in iudicando. A la inversa se postulaba una causal in procedendo (en elcual se presupone el reenvío), pero, resolvía el tema de fondo sin hacer reenvío.

Sin embargo, debemos indicar que en algunos casos las Salas Supremas desarrollaron criterios en los queimplícitamente propician la idea de que en el recurso de casación no funciona (en todos los casos) el principio decongruencia, esto es, que la Sala Suprema no queda vinculada per se a la causal postulada por el impugnante, así loapreciamos en diversos pronunciamientos. [37]

Sin duda la casación se constituye como un recurso aunque sabemos que es extraordinario, lo que lo hace distinto a laapelación, pero, la disposición legal es taxativa (Art. 396) y por afectación al debido proceso y tutela procesal efectiva laSala Suprema debe hacer el reenvío, salvo en los casos en que pueda declarar improcedente la demanda. Si no seprocede conforme a lo que dispone la norma procesal, entonces, se podrían desnaturalizar las reglas preestablecidaspara el justiciable y afectarían sus derechos cuando se brinda una respuesta distinta a la esperada.

En la nueva estructura del recurso de casación la situación aparece con mayor complicación, pues, a partir del contenido delartículo 392-A la Corte Suprema tendrá la facultad de conceder el recurso de casación por una causal distinta a lapropuesta por el impugnante, ello en aras de dar cumplimento a los fines de la casación. Lo cual implica que la SalaSuprema oficiosamente puede admitir y resolver un recurso de casación con motivación distinta a las que involucró elpostulante en su recurso.

En fin, veamos cómo se presenta el panorama en nuestra Corte Suprema a partir de la aplicación de la ley que reformó elrecurso de casación civil.

V. La flexibilización de la congruencia

Cabe mencionar que actualmente ya se vienen haciendo estudios respecto de la flexibilización del principio decongruencia buscando el otorgamiento de una tutela jurisdiccional realmente efectiva, así tenemos los estudiosrealizados por Mabel de los Santos quien sostiene que en la enunciación de las condiciones del debido proceso y suvinculación con los principios procesales esenciales entiendo que no corresponde incluir al principio de congruencia pueseste último admite excepciones y en muchos casos debe flexibilizarse para asegurar la “tutela efectiva en tiempoútil” a que aludiéramos precedentemente, no obstante la relevante jerarquía que le reconoce alguna doctrinaprocesal como condición del debido proceso adjetivo. Sin embargo no puede negarse que su importancia deriva de laestrecha vinculación entre este principio procesal y el principio de bilateralidad (o garantía constitucional de la defensa enjuicio) pues si la cuestión o los hechos no han sido materia de debate, prueba y contralor por la contraria, el juez afectaríala garantía de la defensa al pronunciarse sobre cuestiones o sobre hechos ajenos al proceso. De lo expuesto se coligeque toda flexibilización del principio de congruencia tanto respecto de los sujetos, del objeto del proceso o de los hechossólo es admisible en el litigio judicial si no se afecta con ello alguna de las condiciones del debido proceso antesenumeradas, vale decir, la defensa en juicio, la igualdad de las partes o la tutela efectiva en tiempo oportuno.[38]

La tendencia a flexibilizar la congruencia nace de una sensibilización de la doctrina, con la cual se busca hacer menosrígidas las formulas que sustentan el principio de congruencia y pensando en los supuestos en los cuales se pueda irmás allá de los pedido sin afectar el derecho de las partes ni generar un sentencia nula.

VI. Análisis de la Casación No. 3270-2007-Lambayeque:

Se trata de un proceso en el que se peticiona la declaración judicial de unión hecho con el propósito que el órganojurisdiccional declare judicialmente el concubinato de la demandante con el demandado y surta sus efectos legales. Lapretensión fue declarada fundada por el juez de fallo y la Sala Superior confirmó la decisión.

El recurso de casación fue admitido por la causal de contravención al debido proceso, Artículo 386 inciso 3 (de la legislaciónanterior), siendo la denuncia del impugnante que el A-quo se pronunció sobre un inmueble adquirido durante la vigenciade la sociedad conyugal, pese a que la pretensión se limita a la declaración judicial de concubinato, sin embargo, alresolver la controversia se ha ido más allá del petitorio contraviniendo el artículo séptimo del TP del CPC, pues que noexiste en la demanda pretensión acumulativa originaria alguna conforme a lo exigido en el artículo 87 (ver fundamentosdel recurso).

Al parecer el debate que propone el impugnante estaba centrado en cuestionar las sentencias emitidas por

considerarque la pretensión contenida en la demanda sólo buscaba la emisión de una sentencia declarativa, estos es, que declaresimplemente la existencia o inexistencia de una unión de hecho entre las partes del proceso, sin embargo, se hadeclarado que forman parte de la sociedad de gananciales generada un inmueble y un vehículo, yendo mucho másallá de lo pedido.

Red IberoAmericana de Magistradoshttp://www.rimjc.org/w Motorizado por Joomla! Generado: 8 February, 2010, 17:53

La Sala Suprema da respuesta al impugnante precisando que en la sentencia objeto del recurso extraordinario no se fuemás allá de lo pedido porque en la fijación de puntos controvertidos el juez estableció como punto de controversia“determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehículoprecisados en la demanda”, por lo cual, al haberse fijado como punto controvertido y al ser resuelto en lasentencia no existe incongruencia.

Conviene preguntar hasta aquí sí los fundamentos de la demanda integran el petitorio o si el juez debe resolver lospetitorios escondidos entre los hechos que sustentan la demanda. De hecho la doctrina hace una clara distinción entrepetitum y causa petendi, aunque existe como sabemos una relación indisoluble entre ambos.

El petitorio es uno de los elementos objetivos de la pretensión procesal en el que se expresa de manera muy precisa lavoluntad del pretensor con relación a lo que busca directamente con la demanda. La causa petendi puede ser entendidacomo los hechos que sustentan la petición o los hechos que configuran el supuesto de hecho contenido en la normajurídica cuya aplicación se peticiona.

En el caso concreto considero que el objeto del petitorio es lograr una sentencia declarativa, esto es, que el juez enbase a la prueba declare la existencia o inexistencia de la unión de hecho entre las partes, claro está que por disposiciónlegal la unión de hecho con los requisitos que exige el ordenamiento jurídico apunta a crear una sociedad de gananciales(un patrimonio especial que rige en los matrimonios civiles) como si fuera un matrimonio formal.

A este patrimonio (sociedad de gananciales) se deben integrar todos los bienes que se adquirieron durante la vigenciade la convivencia y su régimen se sujetará a lo que dispone el Código Civil para el régimen patrimonial del matrimonio,en cuanto le fuera aplicables.

Considero que en este caso la pretensión postulada apuntaba sólo a que la sentencia declare la existencia de una

convivencia libre de impedimento matrimonial, pero, debe indicarse también que uno de los efectos de la declaración dela existencia de unión de hecho sin impedimentos para el matrimonio y por un lapso de dos años “origina unasociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales” (claro está con los bienes adquiridosdurante su vigencia), por lo cual, el efecto natural de este tipo de pretensión es la identificación y determinación de losbienes que integraran la llamada sociedad de gananciales.

Por lo cual, si el juez de fallo fijó como punto controvertido en la audiencia correspondiente (con la legislación anterior)“determinar si durante el tiempo en que convivieron como matrimonio adquirieron un inmueble y un vehículoprecisados en la demanda” y además este punto controvertido fue resuelto en la sentencia, considero que no sedesnaturalizó la pretensión ni se afectó el principio de congruencia, porque dichos bienes debidamente identificados son losque deben integrar la masa patrimonial de la sociedad de gananciales.

La incongruencia posiblemente se estructure cuando se fijan puntos controvertidos que pueden ir más allá de lapetición o puedan desnaturalizarla. Situación que bajo mi perspectiva no ha ocurrido en el caso de autos.

A modo de conclusión:

1. El principio de congruencia está ligado y forma parte del contenido esencial o constitucionalmente protegido delderecho a la motivación de resoluciones judiciales, por lo cual debe ser respetado y cumplido en la actividad jurisdiccional.

2. La incongruencia es el elemento patológico de la congruencia procesal y afecta la relación jurídica por constituir unaafectación al debido proceso y tutela procesal efectiva.

3. El principio de congruencPublicado en Etapa Postulatoria | Sin comentarios » | Visto: 13355 vecesEl estado actual del paradigma del derecho procesal civiloctubre 12, 2009En derecho y Sociedad N° 25Entrevista a:Juan Montero ArocaCatedrático de Derecho ProcesalMagistrado Tribunal Superior de JusticiaValencia, España

Por:

Juana Rosa Terrazos PovesMaría del Carmen Vásquez CalloJohn Benny Agreda Zamudio 1.¿Considera usted que la importancia del Derecho Procesal Civil se encuentra en su función reguladora del ejercicio de la soberanía Estado aplicada en la administración de justicia?

J. MONTERO: Es evidente que en la regulación del Poder Judicial se encuentra siempre un aspecto propio de la soberanía del Estado; sólo si hay soberanía puede haber poder judicial propio. Ahora bien, ya en la utilización de ciertas palabras se pone de manifiesto la concepción política; y así, si en el inicio de la división de poderes, en el final del siglo XVIII, estaba claro que debía hablarse de Poder Judicial, como uno de los poderes del Estado, la utilización de la expresión “Administración de Justicia”, ya en el inicio del siglo XIX y durante todo el siglo XX, descubre que el Poder Ejecutivo se ha “apoderado” del Judicial y lo ha dejado reducido a mera Administración.Aclarado lo anterior debe tenerse en cuenta que el proceso civil no es mas que uno de los ámbitos en el que se ejerce la potestad jurisdiccional, y lo esencial de ésta es la tutela de los derechos de las personas. El poder del Estado que se llama Judicial sólo se justifica en tanto que haga efectivos los derechos de las personas.

2. Usted ha mencionado en varias de sus investigaciones que el concepto de derecho Procesal civil va transformándose poco a poco en el concepto de Derecho Jurisdiccional. Al respecto ¿Por qué ésta evolución? ¿Cómo se manifiesta o cambia el contenido de esta disciplina?

J. MONTERO: Desde hace treinta años vengo sosteniendo que si el siglo XX ha sido el siglo del proceso, de modo que éste se convirtió en el concepto base de una disciplina jurídica (el Derecho Procesal), el siglo XXI debe ser el siglo de la jurisdicción, pues en este el concepto esencial (y por eso se debe hablar de Derecho Jurisdiccional).

Lo realmente importante es determinar la función de la Jurisdicción (o si se quiere del Poder Judicial), función que consiste en la garantizar los derechos de las personas, comprender que esa función se ejerce por medio del proceso (que es solo instrumento) y advertir que en el ejercicio de la función es determinante el respeto de los derechos procesales de las partes.

Se trata de que el proceso es medio necesario para que el ciudadano pida la tutela de sus derechos a la jurisdicción y de que ese mismo proceso es medio necesario para que la jurisdicción haga efectivos esos derechos. El proceso es así únicamente un instrumento, siendo lo esencial la jurisdicción y los derechos del ciudadano ante ella.

3. Teniendo en cuenta que el Derecho Procesal tiene entre sus pilares explicar el deber de los jueces y los poderes que estos tienen en el proceso judicial. Nos podría dar un alcance de ¿Qué postula el llamado Derecho Procesal garantista?

J. MONTERO: Es un grave error partir del presupuesto de que el Derecho Procesal se justifica en la explicación de los poderes del juez en el proceso. El Derecho Procesal o, mejor el Jurisdiccional, se justifica desde la efectividad de los derechos del ciudadano.

Posiblemente con un ejemplo se verá mejor. Un hospital puede concebirse e incluso construirse pensando en los derechos profesionales y laborales de los médicos y demás personal sanitario, y también puede hacerse desde el punto de vista de los derechos de los pacientes. Parece claro que al final de todo se tratará siempre de curar las enfermedades de los enfermos, pero para ese fin puede estarse a visiones distintas y así, por seguir con el ejemplo, ¿cómo se hacen las citaciones de los enfermos? ¿cuándo interesa a la jornada de los médicos? o ¿cuándo es más efectivo y cómodo para el paciente?

Desde la misma perspectiva, y siempre partiendo de que se trata de lograr la efectividad de los derechos subjetivos de las personas, el proceso debe regularse, no para que los jueces ejerciten mejor sus poderes y se sientan más cómodos, sino al servicio de los ciudadanos, es decir, para la efectividad de los derechos de éstos. Esto es el Derecho Procesal Garantista.

4. En nuestro país, para efectos de asegurar la independencia de los jueces se encuentra regulado Constitucionalmente el Sistema de nombramientos y ratificaciones. ¿Considera usted que dicho sistema trasciende en el proceso civil? Por otro lado ¿Cuáles deberían ser las pautas mínimas de la regulación de un sistema de nombramientos y ratificaciones para que este cumpla con el fin perseguido?

J. MONTERO: Durante los dos últimos siglos se ha producido lo que he llamado el “apoderamiento” del Poder Judicial por el Ejecutivo, de modo que aquél se ha visto reducido a mera “Administración de Justicia”, y las cosas

han llegado hasta el extremo de que nos parece normal que el Ejecutivo nombre a los titulares del Judicial y los ratifique.

Ese “apoderamiento” ha supuesto una perdida total de confianza de los ciudadanos en los jueces del Estado, pues esos jueces no han sido vistos como garantes de los derechos de los ciudadanos sino como un elemento más de ejercicio del poder por el gobernante de turno, sea éste elegido democráticamente o no.

Las pautas mínimas deberían garantizar la independencia de los jueces, y para ello:

1) En la designación debería estar garantizado que se elige siempre al más capaz técnicamente, es decir, al que ha demostrado mejor conocimiento del Derecho.

2) Una vez nombrado un juez no puede quedar sujeto a ratificación alguna; deberá establecerse el método para exigirle responsabilidad si no ejerce adecuadamente su función, pero no puede depender en su mantenimiento de la voluntad de nadie.

3) El juez debe tener garantizado que en los ascensos se preferirá siempre al que ha demostrado mayor capacidad.Se trata esencialmente de generar confianza en el ciudadano. Este debe ver en el juez al garante último de sus derechos y en la cúpula judicial, es decir, en la corte o tribunal supremo, el ciudadano debe ver a los mejores jueces.Se trata siempre de una cuestión de confianza.

5. Cuando en una Corte se decide, en un caso específico, elegir la interpretación que resulta más justa en lugar de utilizar la interpretación más justa de la norma en sí considerada y que eventualmente dicha interpretación pueda ser considerada precedente. ¿Existiría in re ipsa el riesgo de que el control de legalidad se convierta en un control lato sensu equitativo de la justicia de la decisión del caso concreto y de que el control de legitimidad incluya el reexamen sustancial del hecho a través de un control distorsionado de los vicios de motivación? Asimismo, ¿Cuál es el alcance de la función del juez respecto de la finalidad de cumplimiento de obtener la correcta aplicación de las normas del ordenamiento jurídico?

J. MONTERO: El juez que se cree llamado a hacer “justicia”, el juez que puede llamarse “justiciero”, es normalmente un juez prevaricador, puesto que cree que lo que importa es “su” idea de justicia y no la idea de justicia que se ha plasmado en la norma aprobada con legitimidad democrática.

Un sistema político funciona a base de que, los que han sido elegidos democráticamente, plasmen en la ley la que creen que es la mejor manera de tutelar los intereses generales; de este modo la ley se convierte en la expresión de lo que una sociedad estima justo. Llegado el caso concreto y la aplicación judicial del derecho, el juez debe partir de que:

1) Su misión no es hacer “justicia”, pues ésta no consiste en lo que él crea que es justo.

2) Su función es aplicar la norma con lealtad al Ordenamiento jurídico, es decir, interpretando la ley de la manera que mejor se adecue a lo que el legislador ha estimado como justo.

3) Dentro de esa legalidad se trata de garantizar que los derechos de las personas proclamados en las normas se hacen en la realidad efectivos.

4) En el caso concreto el juez ya no sirve al interés general, sirve al interés individual del ciudadano que acude ante él, aunque lo hace naturalmente dentro de la ley.

Dejando a un lado el control de la constitucionalidad de las leyes, por el sistema concentrado o difuso que se asuma en cada Ordenamiento, lo que es algo evidente e indiscutido, el juez no puede pretender controlar la “justicia” de una ley desde la perspectiva de su específica manera de entender lo justo. En esa pretensión se esconde siempre un juez que no se cree vinculado por la ley; siendo ésta la expresión de lo que la mayoría de la sociedad entiende justo, el intento de desvincularse de ella es simplemente no acatar lo decidido democráticamente por entender que la ideología del juez está por encima de la sociedad.

6. Se ha afirmado que el fenómeno de la publicitación del proceso se basa en una gravísima confusión entre las facultades materiales y las facultades procesales de dirección del proceso. Ya que una cosa es aumentar los poderes del Juez respecto del proceso mismo (en su regularidad formal, en el control de los presupuestos procesales, en el impulso, por ejemplo) y otra, aumentarlas con relación al contenido del proceso y de modo que pueda llegarse a influir en el contenido de la sentencia ¿considera usted que dicha afirmación es correcta?

J. MONTERO: Esa afirmación la he hecho yo durante mucho tiempo, por lo que, siempre en mi opinión, es correcta. Puede estar necesitada de explicación.En el siglo XX las ideologías autoritarias o incluso totalitarias propias del mismo han pretendido regular el proceso de modo que éste persiga algo más que la tutela de los derechos de los ciudadanos y ese “algo más” ha sido un interés público, de modo que el proceso entre dos ciudadanos, por ejemplo sobre la existencia de una deuda, acaba por ser una excusa para que el estado imponga su derecho objetivo.

De este modo los ciudadanos sirven al Estado, y no al revés. El fenómeno llamado de la publicización responde a una idea autoritaria de las relaciones entre el individuo y la colectividad, conforme a la cual aquél sólo tiene deberes respecto de ésta.

El proceso, de este modo, no es un instrumento para lograr una finalidad pública o general, sea ésta cuál fuere, sino para la tutela de los derechos de los individuos. Cuando se afirma que el proceso sirve, no para esa tutela, sino para el cumplimiento del derecho objetivo, con lo que la iniciativa de los ciudadanos para acudir a pedir tutela al Poder Judicial, es sólo una excusa o pretexto para lograr el fin público de reafirmar la eficacia del derecho objetivo, se está asumiendo una concepción ideológica típicamente autoritaria, cuando no totalitaria.

7. Respecto del papel de la justicia cautelar ¿Se pueden vislumbrar otros medios alternativos para garantizar la efectividad del resultado de un proceso? Por otro lado, ¿Qué opinión le merece la regulación acerca de las Medidas Cautelares en el Perú?

J. MONTERO: No soy experto en derecho peruano, pero conozco un poco el Código de 1993, y creo que debería distinguirse entre la función propia de un proceso cautelar, al servicio de la efectividad de los otros procesos, que es algo necesario, especialmente cuando esos otros dos procesos se han regulado en el Código o se practican de modo que lleva a la ineficacia, y la pretendida función de que lo cautelar acabe por vaciar el contenido de los otros procesos.

No debe perderse de vista que lo cautelar es un remedio para paliar la ineficacia de los otros procesos, no siendo un finen si mismo. Cuando desde algunas perspectivas se acaba considerándolo un fin es porque:

1) Se asume la ineficacia de lo declarativo y de la ejecución; esto, se considera como algo inevitable que el proceso de declaración lleva a la ineficacia, y se acaba por considerarlo como algo ineluctable (contra lo que no puede lucharse).

2) Se convierte a la tutela preventiva y la de urgencia en algo cotidiano, en algo que ser extraordinario y, por tanto, algo que debe darse pocas veces, se considera elemento diferenciador de un sistema procesal. Debe decirse claramente que un sistema basado en lo preventivo, en lo urgente (tanto cautelar como satisfactivo) es un sistema enfermo.

El sistema peruano, por lo menos en el Código de 1993, parece reiterativo, y así pueden verse los artículos 618, 629, 674, 682 y 687 en los que se acaba, a la postre, disponiendo lo mismo, por lo que acertadamente se ha escrito que es “poco serio”, aparte de que todo acaba siendo lo que el juez quiera que sea, independientemente de lo que la haya pedido.

8. Sobre el problema de la duración del proceso, relacionado estrechamente con el mito de la oralidad ¿Por qué ésta última opción convence a los teóricos pero no a los prácticos? ¿Es que acaso creen que esta no aporta la seguridad debida al proceso?

J. MONTERO: La oralidad puede no convencer a los prácticos porque algunos teóricos la han estado concibiendo sin conexión alguna con la realidad. Una cosa es la que creo que podría llamarse la oralidad razonable y otra la

oralidad que lleva a la socialización de la justicia.

Durante bastantes años se sostuvo que la oralidad consiste en una progresiva socialización del derecho en general y del proceso en particular. En esta concepción el juez asume un cometido de guía y de propulsión procesal, no solamente técnica y formal, sino también material.

En este ejercicio de palabrería política las cosas llegan hasta el extremo de admitir, con los pseudo juristas comunistas de la época de Stalin, que la oralidad se resuelve así en un fenómeno de democratización de la justicia y del proceso civil. La oralidad –decía por ejemplo Cappelletti- tiene en los países socialistas una importancia y una base jurídico-política absolutamente particulares, entre otras cosas porque permite al juez asumir una función social que se manifiesta en el papel activo del juez en la búsqueda de la verdad material; un proceso socialista se caracteriza esencialmente porque, reflejando siempre intereses de orden público y no meramente privados, entiende que no puede dejarse el proceso mismo a merced de los acuerdos, o del descuido o de la ignorancia o también de la desigualdad dialéctica de las partes.

De este modo y con esta base ideológica se termina pretendiendo que el proceso moderno sólo puede ser oral, pero que la oralidad sólo puede entenderse en el sentido que se acaba de exponer.Cuando la oralidad se ha entendido en este sentido absurdo no puede convencer, no ya a los prácticos, sino a aquellos que tienen alguna relación con la práctica.

Por el contrario, si redujéramos la oralidad a una mera forma de los actos procesales, y la reguláramos en las leyes de un modo posible, la situación sería diferente. La oralidad no es panacea alguna.

9. Teniendo en cuenta que es fundamental asegurar la relación efectiva entre el Proceso y la Constitución. ¿Cuáles son o deberían ser las condiciones mínimas en la práctica procesal para lograr tal relación?

J. MONTERO: En muchos países, especialmente en los iberoamericanos, pero no solo en ellos, se ha producido un claro divorcio entre Constitución y Código procesal civil, de modo que lo dispuesto en aquélla sobre las garantías procesales básicas se acaba por desconocer en éste. La Constitución parte de la elemental consideración de que los ciudadanos son libres, de que son seres plenamente capaces de saber lo que quieren y de defenderlo conforme a la ley; mientras que el código procesal civil trata a esos mismos ciudadanos como menores de edad intelectual, seres necesitados de que se les advierta que lo importante no son sus derechos sino la tutela del interés público o general. Cuando esos códigos atribuyen grandes poderes procesales al juez, no lo hacen para la tutela de los derechos del ciudadano, sino para la tutela del interés general, es decir, para que el derecho objetivo sea respetado (para lo que sea llamado “el cumplimiento del derecho objetivo”), aun en contra de lo decidido libremente por el ciudadano.

La Constitución lo es para hombres libres; el código procesal civil piensa en súbditos. Y ello se advierte de modo especialmente claro en el código procesal civil peruano. La ideología que está en su base parte de que: 1) Los ciudadanos no son capaces de saber lo que les conviene, y 2) Sea lo que sea lo que les conviene, el proceso civil no sirve para la tutela de sus derechos, sino para cumplir una función pública.

Si a lo anterior se une que los jueces a los que se atribuyen grandes poderes, poderes que están al servicio de ese interés público, no tienen la confianza de los ciudadanos, es difícil encontrar una situación menos esperanzadora.

Las condiciones mínimas para hacer compatible la Constitución con el código procesal civil exige la redacción de un código partiendo de la base de que el ciudadano es un ser libre, capaz de tomar sus propias decisiones, y de que el juez tiene como misión fundamental la tutela de los derechos de ese hombre libre.

10. A manera de reflexión, ¿Cómo solucionar el problema del acceso a la justicia y a la tutela jurisdiccional efectiva?

J. MONTERO: Debo responder a esta última cuestión siguiendo con lo dicho hasta aquí. La única manera de hacer posible el acceso real a la justicia y la efectividad de la tutela judicial, parte de la consideración de los ciudadanos como seres libres.

No cabe desconocer con ello varias situaciones:

1) Es posible (peor, es desgraciadamente algo real) que existen ciudadanos necesitados de especial protección en atención a su cultura, a su edad, a su desamparo económico, etc., y para los mismos el Estado debe prever, no que los jueces se conviertan en sus defensores, sino los medios adecuados para su protección, incluida la defensa en juicio; con todo, una cosa es que el estado provea a favor de los necesitados y otra muy distinta que el juez deje de ser imparcial.

2) Existen situaciones especiales en que no basta con la tutela de los derechos individuales de una persona, pues en la misma situación se encuentran muchas personas (los que suelen llamarse intereses colectivos), y entonces habrá de estar a una ampliación de la legitimación y a una especial consideración de la cosa juzgada.

Con todo, lo más importante debe ser que el ciudadano que acude al juez para pedirle tutela de sus derechos debe ver en ese juez al garante último de sus derechos; no a un juez que está pensando en el cumplimento del derecho objetivo como medio para alcanzar un fin distinto de la tutela de los derechos de la persona que ante él pide y, mucho menos, en un juez que representa al titular de turno del poder. Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios » | Visto: 1236 vecesLEGITIMIDAD PARA OBRARoctubre 01, 2009El doctor Fausto Viale, especialista en Derecho Procesal Civil y catedrático universitario de la materia, nos entrega en el presente trabajo los alcances doctrinarios del instituto procesal de la “LEGITIMIDAD PARA OBRAR”, así como la manera en que se ha incorporado en el nuevo Código Procesal Civil y sus diferencias con la institución procesal del “INTERES PARA OBRAR”.

LEGITIMIDAD PARA OBRARFausto Viale Salazar.

1.Nociones previas.-2. Denominación.-3.Concepto.- 4La Legitimidad para Obrar no debe ser confundida con e derecho material.- 5. Legitimidad para obrar de los terceros.- 6.Legitimidad Ordinaria y Extraordinaria.- 7. Legitimatio ad Causam y Legitimatio ad Procesum.- 8 La legitimidad para obrar como presupuesto de la pretensión y de la Contradicción.- 9 Oportunidad procesal para determinar la existencia de la Legitimidad para Obrar.- 10. Diferencia con el Interés para obrar.-

1.- NOCIONES PREVIASmucho se ha escrito y diversas posiciones han surgido en la doctrina acerca del concepto de acción. No es de extrañar, incluso entre autores de corriente cercana de pensamiento, que puntualicen sus propios matices al concebir la acción, lo que los coloca frente a un enmarañado panorama.Lo que si resulta incuestionable e irreversible, es el salta cualitativo que significó la famosa polémica Windscheid-Müther (1856-1857) que condujo a la autonomía del derecho de ación, frente al derecho subjetivo material. Estos acontecimiento levarán al deslinde científico entre Derecho Procesal y Derecho Civil (Derecho material), y su tratamiento como disciplinas jurídicas autónomas aunque interconectadas. A partir de entonces no será más concebible tratar el aspecto procesal como mero apéndice o accesorio del derecho material, como lo harán las viejas doctrinas de Savigny, Planiol, y, escasísimas posiciones modernas como la de Satta, entre otros.Los primeros deslindes de Windscheid se efectuarán a partir de la distinción entre los conceptos de acción y pretensión (anspruch), concibiendo a la acción como el poder de hacer valer en juicio una pretensión . Se deberá a Müther el desplazamiento del tratamiento de la acción hacia el derecho público al considerar no ya como un derecho subjetivo privado, sino como un derecho subjetivo público, en tanto que la actividad del accionante se dirige hacia el Estado, quien a través de los órganos jurisdiccionales que tiene el deber de prestar la tutela jurisdiccional que pretenden os ciudadanos, mediante la garantía del adecuado proceso.Desde la aparición de la tesis de Windcheid y Müther surgirán eminentes autores que irán elaborando y reelaborando científicamente los principales conceptos procesales. Wach y Chiovenda, serán connotados exponentes de una dirección que se ha dado en llamar corriente concreta, para la cual la acción se concibe como un derecho del individuo frente al estado a fin de obtener la tutela jurídica de sus derechos. De acuerdo a esta corriente no habrá derecho de ación si el derecho cuya tutela se pretende no existe. O sea, sólo quien tiene razón, tendrá derecho de acción.La corriente concreta va a evolucionar hacia la denominada corriente abstracta, a partir de la teoría expuesta por Degenkolb. Esta corriente es hoy en día más aceptada y reconoce como objeto del derecho de acción simplemente a la actividad jurisdiccional, cualquiera sea el resultado, favorable o adverso a quien ha

desencadenado la actividad jurisdiccional. Llegamos a sí, finalmente, a una verdadera concepción autónoma dl derecho de acción como el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. No se quiere expresar con el término abstracto que la ación sea en si misma abstracta, sino que la existencia de la acción no atiende a que el titular del poder de acción tenga o no tenga razón. Ahora bien, esto no significa que la tutela que se pretenda deba ser afirmada en la demanda sobre un marco de hechos son relevancia jurídica. Como bien lo señala Clariá Olmedo, al formular la pretensión debe existir un fundamento consistente en afirmaciones de hecho jurídicamente relevante lo que le da el carácter de jurídica a la pretensión. La expresión “relevancia jurídica” debe ser entendida como el encuadramiento de los hechos afirmados ( y por ello sólo posibles para el juzgador) en cualquier esquema normativo del ordenamiento jurídico constituido. Los hechos suelen consistir en acontecimientos, conductas, estados, relaciones y situaciones, tanto positivas como negativas, que el demandante alega al presentar la pretensión, y en virtud de los cuales postula, sosteniendo su concordancia con el esquema fáctico hipotizado en la norma jurídica que invoca como tuteladora de su interés. La corriente abstracta la encontramos recogida por el artículo I del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil cuando señala que “ toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debiendo proceso”.Es necesario tener en cuenta estas nociones previas para plantear en sus términos correctos la figura de la legitimidad para obrar.

2.- CONCEPTOnuestro Código Procesal Civil no define la legitimidad para obrar, pero continuamente hace referencia a ella.La legitimidad para obrar está referida a los sujetos que, ya sea en la posición de demandantes o de demandados, la ley autoriza a formular una pretensión determinada o a contradecirla, o a ser llamados al proceso para hacer posible una declaración de certeza eficaz o a intervenir en el proceso por asistentes un interés en su resultado.La legitimidad para obrar no tiene dos aspectos: la legitimidad activa y la legitimidad pasiva, que corresponde, la una, a la parte que sostiene la pretensión y, la otra, a la parte contradictoria. Mención especial merece la legitimidad para la intervención de terceros por sus particulares características, aunque en la mayoría de los casos terceros terminen integrándose en la legitimidad activa o pasiva.La legitimidad para obrar tiene una definitiva vinculación con la relación jurídica de derecho material o estado jurídico cuya declaración de certeza, ejecución, u otro tipo de providencia judicial se pretende. Como la anota Vescovi, la legitimidad para obrar se refiere a la posición de un sujeto respecto al objeto litigioso que le permite obtener una providencia eficaz. Aunque es un concepto procesal, la legitimidad está referida a la pretensión objeto del proceso, esto es, al derecho sustancial reclamado. Rocco precisa que las normas sobre legitimidad para obrar constituye un concepto sistemático de reglas procesales concernientes a la posibilidad o licitud jurídica de accionar (sic), para lo que es necesario recurrir a criterios fijos y constantes en virtud de los cuales deban ser determinados los sujetos titulares del derecho de accionar (sic) y de contradecir. Agrega que “tales criterios tienen que constituir un conjunto orgánico de reglas que sirvan para establecer qué sujetos pueden hacerse actores en juicio, formulando la demanda judicial, esto es, a qué sujetos les es jurídicamente lícito pretender la pretensión de la actividad jurisdiccional, y por consiguientes. Les es jurídicamente posible formular la demanda judicial, con la cual piden una determinada providencia jurisdiccional, frente a otro u otros determinados sujetos...aquí hablamos de la licitud y de una responsabilidad jurídica, no de una mera posibilidad o licitud de hecho”. Dada la referencia que tiene la legitimidad para obrar a quienes la ley autoriza a solicitar la actividad jurisdiccional en resguardo de determinados derechos de tipo material, y a quien debe dirigirse la pretensión, un sector de la doctrina ha confundido la legitimidad bajo estudios con la titularidad misma del derecho material de quien se presenta ante los estrados judiciales para reclama la tutela de sus derechos y, la posición del demandado con quien igualmente es parte de la relación jurídicamente material. Así, para esta posición, sólo el comprador y el vendedor se encontrarán legitimados para obrar en un conflicto derivado de un contrato de compra venta.Si pretendemos ser consecuentes con una posición estrictamente procesal de la legitimidad para obrar no podemos admitir esta postura. En efecto, dentro de una posición que resulte coherente con la corriente abstracta de la acción o de la tutela efectiva, tendremos que concluir que para que se cumpla con la legitimidad para obrar, bastará la afirmación de la existencia de la posición autorizada por la ley. De otra manera, estaremos invadiendo el ámbito de la determinación de la existencia o inexistencia del derecho material (ver punto 4°).

3.- DENOMINACIO

En la doctrina la denominación más extendida es la de Legitimatio ad Causam o de legitimación en la causa.Chiovenda mostraba su preferencia por la expresión Legitimatio ad Causam y criticaba la de cualidad para obrar.

Sostenía que esta última solía designar además otras cosas completamente distintas como el interés en obrar y aveces, también la capacidad de representar a otros en juicio (sic). Devis Echandía, al igual que Chiovenda, señala que es más conveniente mantener la denominación conocida y antigua de Legitimatio ad Causam o legitimación a la causa. Para él, la denominación de legitimación para obrar se presta a confusiones con el interés procesal para accionar y con el interés sustancial. Carnelutti, por su parte, habla de legitimación para los actos procesales, ya sea para los actos de parte, del defensor, de los actos del tercero, es decir, elimina la referencia de la causa. Allorio utiliza únicamente el término de legitimación. Nuestro Código Procesal Civil utiliza la denominación de legitimación para obrar (Legitimazione ad Agiire), siguiendo a un importante sector de la doctrina procesalista italiana y al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación de la República Argentina.4.- LA LEGITIMIDAD APARA OBRAR NO DEBE DE SER CONFUNDIDA CON EL DERECHO MATERIAL

Consecuentemente con la posición que se adopte frente al concepto de acción, tenderemos la legitimidad para obrar.Encontramos así dos posiciones muy marcadas en la doctrina:a . Para una corriente, la legitimidad para obrar consiste en una condición de la sentencia favorable y con ella se expresa que los derechos subjetivos privados sólo pueden hacerse valer por os titulares de ña relación jurídica material contra quienes son pare de ella. Por ejemplo, en una pretensión de reivindicación de propiedad sólo el propietario estará legitimado para plantear la pretensión, (parte activa) y el poseedor no propietario del bien, para contradecir (parte pasiva). Esta corriente es consecuencia de ver la ación como un derecho a la tutela de un derecho realmente existente, que anteriormente hemos denominado corriente concreta ( ver punto 1°).Chiovenda, dentro de esta posición, considera que “para que el juez estime la demanda, no basta que considere existente el derecho, sino que es necesario que considere que este corresponda, precisamente a aquel que lo hace valer, y contra aquel contra quien es hecho valer, o sea, considere al identidad del actor con la persona en cuyo favor está la ley (legitimación activa), y la identidad de la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley (legitimación pasiva). En la mayoría de los casos, la cuestión de la pertenencia del derecho y de una acción se confunde con la cuestión de la existencia del derecho y de la acción.

b. Para otra corriente para que exista legitimidad para obrar activa o pasiva, no se requiere que las aportes procesales sean titulares de la relación jurídica material; es decir, que en una pretensión relativa a una relación obligacional, las partes procesales deban ser realmente al acreedor y el deudor, sino que afirmen serlo, por que de otra manera significaría volver a las teorías concretas.Explica Allorio, que”... para resolver afirmativamente el problema procesal referente a la legitimación para accionar, basta (según regla) constatar que el actor ha deducido en juicio una relación jurídica, afirmando que él y el demandado son sujetos de ella. Pero, para que evidentemente la demanda judicial sea reconocida en el mérito, es necesario, entre otras cosas, que, de acuerdo a los resultados del proceso la afirmación del actor acerca de al subjetividad activa y pasiva de la relación controvertida, se manifieste favorablemente. Hay que repetir hasta la saciedad que esta última indagación no es modo alguno una indagación referente a la legitimación para accionar, sino una de las indagaciones necesarias para llegar a la decisión de la existencia de una relación sustancial ( de ordinario: relación de derecho privado) controvertida” Hoy día, la mayor parte de la doctrina, entre ellos Rocco, Devis Echandía, Montero Aroca, Redenti, Carnelutti y otros, mantienen esta posición.Coincidimos con esta última corriente, la legitimidad para obrar no debe identificarse con le derecho material, porque de otra manera volveríamos a tesis ya superadas según las que sólo tiene derecho de acción quien es titular del derecho material controvertido y sólo puede tener la posición de demandado aquel otro sujeto titular de la relación jurídica material; lo que es necesariamente válido. Este es un asunto que concierne más bien a la existencia del derecho material, que el juez debe decidir con el fondo del litigio; no es un asunto de legitimidad para obrar.Como bien o señala Rocco, “la titularidad efectiva o solamente afirmada de la relación o del estado jurídico (objeto de la providencia judicial pedida), constituye el criterio básico para la determinación de los sujetos legitimados para el ejercicio de una acción determinada... No cabe confundirla con el concepto de pertenencia o de existencia del derecho”. Entendemos que esta doctrina informa al Código Procesal Civil peruano, cuando en el artículo IV del Titulo Preliminar establece que, “el proceso se promueve sólo por iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar”. Solo se exige al plantear la pretensión que se “invoque legitimidad para obrar, no que se demuestre, denotando el carácter estrictamente procesal que se le está otorgando.En resumen, para encontrase una persona legitimada para actuar en el proceso, sólo requerirá afirmar ser el

sujeto autorizado por la ley para pretender la tutela judicial de un determinado derecho material así como la afirmación de que la persona a quien se está demandando es aquel que de acuerdo a la ley deban recaer los efectos de la cosa juzgada.

5. LEGITIMIDAD PARA OBRAR DE LOS TERCEROSAl lado de la legitimidad activa ( del demandante y pasiva ( del demandado), se encuentra la legitimidad para intervenir, que es aquella que la ley establece para quienes participan en u proceso ya iniciado entre otras personas, sin haber tenido condición inicial de demandante ni demandado.Estamos frente al instituto procesal de la intervención de terceros, legislada por nuestro Código Procesal Civil en el artículo 97 y siguientes.Existen diversas formas reconocidas de intervención de terceros. Aveces el tercero se apersona al proceso por propia voluntad, mientras que otras es llamado para intervenir, a pedido de una de las partes o de oficio por e juez. En algunos casos el tercero interviniente en orden a un interés en el resultado del proceso, sin ser titular de la relación jurídica material; en otros interviene invocando la titularidad de la relación jurídica material sobre la que van a recaer los efectos de la cosa juzgada, en otros, invoca derechos excluyentes u opuestos al de las partes, etc.De acuerdo a las características de cada una de las formas de intervención de terceros, la ley procesal determina as personas que se encuentran legitimadas para intervenir e el proceso.En algunos casos, como en al intervención litisconsorcial (articulo 98), el tercero pasará a sumarse al grupo de sujetos con legitimación activa o pasiva. En otros, como en la intervención coadyuvante (artículo 97), el tercero asumir una posición de tipo secundario o menos plena, aunque, en nuestra opinión, ello no obste para que pase también a integrar la posición activa o pasiva en el proceso, según colabore con la parte demandante o demandada.

6. LEGITIMIDAD ORDINARIA Y EXTRAORDINARIASuele distinguirse entre la legitimidad para obrar ordinaria y extraordinaria.La legitimidad ordinaria es la más común. Se presenta cuando el demandante afirma ser titular del derecho subjetivo cuya tutela pretende (legitimidad activa) y dirige la pretensión contra quien el propio demandante afirma ser la parte pasiva de la relación jurídica de derecho material (legitimidad pasiva). Así, por ejemplo, A demanda a B pretendiendo a éste el pago de una deuda derivada de un contrato de mutuo. Existirá legitimidad activa si A afirma se mutuante y la dirige contra B afirmando ser el mutuatario.Nótese en el ejemplo, que para que exista legitimidad activa, el demandante puede o no ser ralamente el mutuante, basta su afirmación para serlo. Igualmente para la parte pasiva, basta imputar al demandado la calidad de mutuatario. La existencia o inexistencia del derecho material, tal como lo hemos señalado anteriormente, es una cuestión de fondo, distinta de la legitimidad para obrar, que es una figura típicamente procesal.La legitimidad para obrar extraordinaria, no está ya referida al ejercicio de los derechos materiales por quien afirma ser su titular, sino por quien la ley autoriza a ejercitarlos a pesar de tratarse de derechos ajenos.El caso más conocido de legitimidad extraordinaria lo constituye lo contemplado por el inciso 4 del artículo 1219 del Código Civil. Esta norma otorga al acreedor el derecho de ejercer los derechos de su deudor, sea en vía de acción o para asumir su defensa. La doctrina civilista denomina acción subrogatoria u oblicua a la pretensión que formula en estos casos el acreedor.Es así que le acreedor frente a un deudor negligente e insolvente, tiene el derecho de cobrar judicialmente el crédito de su deudor, a fin de conservar e incrementar el patrimonio de su deudor; de no hacerlo, se verá perjudicado puesto que no se encontrará en aptitud de cobrar su propio crédito. También el acreedor podrá actuar colaborando en la defensa de su deudor, en caso que éste recurra a los estrados judiciales para cobrar su crédito. Por ejemplo, “A” es acreedor de B y “B” es a su vez acreedor de “C”. Encontrándose exigible el crédito entre “B” y “C”, si “B” no despliega actividad alguna en orden a cobrar su crédito, el derecho autoriza a “A” a ejercitar el cobro del crédito directamente a “C” o, a colaborar en la defensa de “B” si éste ultimo hubiera iniciado el proceso judicial contra “C”. Todo ello en orden a incrementar el patrimonio de “B” y así “A” poder cobrar su crédito.El legislador procesal civil denomina estos casos en los artículos 60 del código de “sustitución Procesal”. Al efecto, señala que “en el caso previsto en el inciso 4° del artículo 1219 del Código Civil y en los demás que la ley permita, una persona puede iniciar un proceso o coadyuvar a la defensa del ya iniciado cuando tenga interés en su resultado, sin necesidad de acreditar derecho propio o interés directo en la sentencia discutida.”Rocco, Redenti y Devis Echandía, entre otros autores, han cuestionado el concepto de sustitución procesal sosteniendo que es preferible hablar de legitimidad extraordinaria, con lo que coincidimos.Señala Rocco, que “ la legitimación activa o pasiva de los sujetos no titulares de relaciones jurídicas objeto de la acción se ha tratado de explicar por algunos, mediante el concepto de sustitución procesal, instituto análogo al del derecho privado, en que se admite a alguien a ejercitar derechos ajenos en nombre propio... si por ejercicio

del derecho ajeno en nombre propio- queremos referirnos al derecho sustancial, entonces ese ejercicio por parte del sustituto procesal no se verifica, ya que él, a lo más, ejercitaría la acción ajena que se admita con la doctrina unánime, que el derecho de acción no es un poder o un aspecto del derecho sustancial, o una facultad comprendida en el derecho material, sino un derecho separado, distinto y autónomo del derecho sustancial... es mucho más simple y mucho más consecuente reconocer que n tales casos se tiene, no el ejercicio de un derecho de acción ajena en nombre propio, sino el ejercicio de un derecho de acción propio, y por tanto, en nombre propio, que tiene por objeto una relación jurídica ajena”. En efecto, desde el momento en que la ley autoriza a un tercero, que no es titular del derecho o de la relación jurídica material, a ejercitar los derechos de otro, si bien desde el unto de vista del derecho material se rata de un derecho ajeno, desde el punto de vista del derecho procesal está legitimado para obrar y se trata de un derecho procesal propio. De allí, que si bien podría resultar correcto el concepto de sustitución dentro del derecho privado, no lo es desde el punto de vista del derecho procesal.Además del caso previsto en el inciso 4° del artículo 1219 del Código civil, existen otros supuestos en el que también se presenta la legitimidad extraordinaria. Ente otros, podemos señalar los siguientes:a.- Cuando el acreedor prendario pretende cobrar judicialmente los intereses del crédito u otras prestaciones periódicas del crédito prendado ( artículo 1086 del Código Civil) o el capital o intereses del crédito de suma de dinero prendado ( artículo 1088 del Código Civil).b.- Cuando el transferente de un bien es llamado al proceso de evicción a solicitud del adquirente (artículos 1498 y 1499 del Código Civil).c.- En la intervención coadyuvante de tercero prevista en el artículo 79 del Código Procesal Civil. En estos casos la ley autoriza a intervenir en un proceso en trámite que se sigue entre otros sujetos, a un tercero que tiene con alguna de las partes una relación jurídica sustancial a la que no se deben extender los efectos de la sentencia, pero que podrá ser afectada desfavorablemente si dicha parte es vencida.Si bien en la intervención coadyuvante, el tercero simplemente es un colaborador de una de las partes, y su intervención en el proceso es de tipo secundario, la ley, sin embargo, otorga a dicho tercero legitimidad para obrar, que será activa o pasiva, según que la colaboración sea a la parte demandante o a la parte demandada.d.- Cuando la ley autoriza el ejercicio de los derechos procesales al simple interesado, que no es titular de la relación jurídica material o a quien no corresponde el estado jurídico sobre el que recaerá la decisión judicial. Se trata de un interés que se presenta como algo menor al derecho subjetivo. En nuestra legislación encontramos muchos casos en los que el simple interesado es autorizado para plantear pretensiones o ejercer derechos dentro del proceso. Así, en el Código Civil, el artículo 47 permite a quien invoca legitimo interés en los negocios o asuntos del desaparecido, a solicitar el nombramiento de curador interino; el artículo 49 autoriza a quien tiene legitimo interés, a solicitar la declaración judicial de ausencia; el artículo 63 hace lo propio respecto de cualquier interesado en orden a solicitar judicialmente al declaración de muerte presunta; el artículo 129 confiere el derecho a solicitar judicialmente la afectación de los bienes de una fundación no inscrita a otra fundación, a quien tiene legitimo interés; el artículo 20 autoriza a alegar la nulidad de un acto jurídico a quienes tienen interés en dicha nulidad; el artículo 275 atribuye a quienes tienen interés legitimo y actual, el derecho a demandar la nulidad del matrimonio; el artículo 1999 permite a quien tiene un legitimo interés a alegar la suspensión y la interrupción de la prescripción extintiva; etc. Igualmente, el Código Procesal Civil hace lo propio en el artículo 790 autorizando al interesado a solicitar la declaración de desaparición, ausencia o muerte presunta; en el artículo 830, para solicitar el inicio del proceso sucesorio; etc.e.- Cuando la ley autoriza al Ministerio Publico a actuar como parte o como tercero con interés. El Ministerio Público actúa en estos casos en defensa de los intereses de la comunidad, de la legalidad o de la recta administración de justicia.El Ministerio Público se encuentra exonerado de invocar legitimidad para obrar, tal como lo señala el artículo IV del titulo Preliminar del Código Procesal Civil, lo que no significa que sea ajeno a al categoría procesal de la legitimidad. Ello se debe a que al concesión de legitimidad para obrar al Ministerio Público no supone atribución de derechos subjetivos materiales, sino simplemente la posibilidad de realizar el proceso sin pedir permiso para él mismo. Existen innumerables casos en nuestra legislación que otorga legitimación para obrar al Ministerio Público. Como simples ejemplo citaremos los siguientes: en el Código Civil, el artículo 47 ( designación de curador interino del desaparecido), artículo 49 (declaración judicial de ausencia), artículo 63 ( declaración de muerte presunta), artículo 96 (solicitud de disolución de asociación), artículo 108 (ampliación o modificación de los fines de la fundación), artículo 120 (solicitud de disolución de comité), artículo 275 (nulidad de matrimonio), artículo 460 ( nombramiento de curador especial para los hijos), artículo512 (discernimiento de cargo de tutor), artículo514 (providencias para el cuidado del menor y de sus bienes), artículo 516 (impugnación de nombramiento de tutor), artículos 583, 587 y 588 ( interdicción del incapaz mayor de edad), artículo 599 (administración de bienes y nombramiento de curador de bienes), artículo 622 (formación del consejo de familia); etc. En el Código Procesal Civil, el artículo 481 (separación de cuerpos o divorcio por causal), artículo 574 ( separación convencional

y divorcio ulterior), artículo 759 (procesos no contenciosos), 781 (adopción), artículo 830 (proceso sucesorio), etc.En cuanto a legitimidad se refiere, el Ministerio Público puede actuar en le proceso civil ya sea como parte (demandante o demandado) o como tercero con interés, según o precisan los incisos 1° y 2° del articulo 113 del Código Procesal Civil.f.- Cuando actúa el procurador oficioso. El artículo 81 del Código Procesal Civil regula esta figura, que consiste en que una persona puede comparecer judicialmente en nombre de otra de quien no tiene representación judicial, debido a que la persona por quien se comparece se encuentra impedida de hacerlo por sí misma, está ausente del país, tiene razón de fundado temor o amenaza, se trata de una situación de emergencia o de eminente peligro, o por otra causa análoga.El artículo IV del Código Procesal Civil exonera al procurador oficioso, e la misma forma que en el caso anterior, de la obligación de invocar legitimidad para obrar. Ello se debe a que el procurador oficioso actúa en una suerte de gestor de negocios procesal, en orden a la tutela de los derechos ajenos frente a una situación excepcional y animado por una motivación altruista.g.- Cuando se actúa en defensa de intereses difusos. El articulo 82 del Código Procesal Civil define el interés difuso como aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de bienes de inestimable valor patrimonial, tales como la defensa del medio ambiente, de bienes o valores culturales o históricos , o del consumidor.Esta norma autoriza a promover el proceso o intervenir en él, a Ministerio Público y a las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la ley o el criterio del Juez, están legitimados para ello.El artículo IV del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil, nuevamente exonera, esta vez a quien promueve el proceso en defensa de intereses difusos, a invocar la legitimidad para obrar. La razón es la misma que hemos expuesto respecto del Ministerio Público, en tanto que la ley otorga legitimidad en defensa de intereses difusos, no está atribuyendo derechos subjetivos materiales a las personas o entidades respectivas, sino la posibilidad de actuar procesalmente sin pedir nada para ellas.

7. LEGITIMATIO AD CAUSAM O LEGITIMATIO AD PROCESSUM

La doctrina clásico opuso el concepto de Legitimatio ad Causam al de Legitimatio ad Procesum, para referirse a esta última como el presupuesto procesal de la capacidad jurídica de las partes. La capacidad procesal de las partes constituye un verdadero presupuesto procesal, de manera que si falta, el proceso es inválido.La legitimidad ad Causam o legitimidad para obrar no constituye un presupuesto procesal, sino un requisito pare que el Juez se encuentre en aptitud de resolver el fondo de la litis. Su ausencia no invalida el proceso, sino que da lugar a una sentencia inhibitoria del juez respecto de la cuestión de fondo.Existe una marcada tendencia en la doctrina para dejar de lado el término Legitimatio ad processum y referirse únicamente a la capacidad de las partes , utilizando su propia terminología. De esta manera se evita la confusión con la Legitimatio ad Causam o legitimidad para obrar.

8.- LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR COMO PRESUSPUESTO DE LA PRETENCIÓN Y DE LA CONTRADICCIONLa legitimidad para obrar constituye un presupuesto de la pretensión y de la contradicción, no así no así una condición ni elemento de la acción.Resulta conveniente abandonar la antigua atribución de condición de la acción para la legitimidad para obrar, y considerar, más bien, que esta constituye un presupuesto de la pretensión y de la contradicción para que el juez se encuentre en la posibilidad de pronunciar sentencia de fondo o de mérito, independientemente que al examinar el derecho, pronuncie o no una sentencia favorable o desfavorable al demandante.Como bien lo ha expresado Devis Echandía, la legitimación no condiciona ni limita en ningún sentido la acción, ni su falta impide su válido y eficaz ejercicio. Si lo fuera, no podría ejercitar la acción quien no estuviera legitimado y como esto por regla general sólo se conoce cuando se dicta sentencia, se tendría el absurdo y contradictorio resultado que parecería que el demandante no tiene acción sino después que ella ha producido todos sus efectos jurídicos. Agrega el referido autor, que es un presupuesto de la pretensión contenida en a demanda y de la oposición que a aquella formula el demandado, para que se posible la sentencia de fondo , que resuelva sobre ellas...Estará legitimado en la causa significa tener derecho a exigir que resuelva sobre ellas... Estar legitimado en la causa significa tener derecho a que se resuelva sobre las pretensiones formulabas en la demanda, es decir, sobre la existencia o inexistencia del derecho material pretendido, ya por medios de sentencia favorable o desfavorable”. El juez sólo podrá pronunciarse sobre el fondo, si previamente ha establecido la existencia de la legitimidad para obrar, tanto activa como pasiva. En caso de no advertir que existe la legitimidad, el juez se limitará a un pronunciamiento inhibitorio sobre el fondo, es decir, no se encontrará en aptitud de examinar no decidir sobre la existencia o inexistencia del derecho material cuya tutela se ha pretendido.

9. OPORTUNIDAD PROCESAL PARA DETERMINAR LA EXISTENCIA DE LA LEGITIMIDAD PARA OBRAR

En el proceso de cognición la oportunidad en la que el juez establece ordinariamente la existencia o la inexistencia de la legitimidad para obrar, es el momento en el que pronuncia la sentencia definitiva y como aspecto previo a que la determinación de la existencia del derecho sustantivo cuya tutela es objeto de la prestación.Cabe recordar que en el proceso de cognición, la declaración judicial de certeza se produce en la sentencia definitiva. La pretensión, al ser exhibida en la demanda, sólo implica la afirmación de un derecho cuya tutela se persigue y, recién será en al sentencia que el juez se encuentre en aptitud de determinar la real existencia de tal derecho. Lo propio sucede con la legitimidad para obrar.Nuestro Código Procesal Civil, con técnica y acierto, e el artículo IV del Titulo Preliminar exige que el demandante al plantear la demanda “invoque” legitimidad para obrar, sin reclamar en ese momento mayores comprobaciones.Sin embargo, los códigos más modernos autorizan al juez, en aras de una efectiva economía procesal, a rechazar liminarmente el trámite de una demanda cuando resulta manifiesta la falta de legitimidad para obrar. Ello evita una inútil actividad procesal. De otra manera habría que esperar el despliegue de todo un proceso para llegar finalmente a la sentencia definitiva y en ese momento el juez poder advertir la imposibilidad de entrar al análisis de mérito por la carencia de la legitimidad, a pesar que desde el inicio era clara esta situación.Nuestro código sigue esta tendencia, permitiendo al juez que declare improcedente la demanda o cuando el demandante carece evidentemente de legitimidad para obrar. Así lo establece el inciso 1° del artículo 427 y la parte final del mismo.En caso que el juez no advierta inicialmente, el demandado podrá denunciar tal carencia en vía de excepción, según lo prevé el inciso 6 del artículo 466 del código acotado. La falta de legitimidad para obrar a proponerse a través de una excepción, podrá basarse en la falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado.Si el Juez accede a dicha excepción, el efecto será el de anular todo lo actuado y dar por concluido el proceso, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandante (inciso 5 del artículo 451); y el de suspender el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal entre las personas que el auto resolutorio ordene y dentro del plazo que este fije, si se trata de falta de legitimidad para obrar del demandado. En este último caso, de no subsanarse el defecto por el demandante dentro del plazo fijado, concluirá el proceso (inciso 4 del artículo 451).Ahora bien nuestro código no exige como requisito para plantear una excepción de esta naturaleza, el que la falta de legitimidad sea “evidente” o “manifiesta”, como sí lo hace cuando el juez autoriza la improcedencia de plano de la demanda por la carencia de legitimidad para obrar.Códigos como el de Procedimientos en Materia Civil y Comercial de la Nación e la república de Argentina y el uruguayo, sólo permiten que de debata la falta de legitimidad en vía de excepción previa, si aquella resulta manifiesta; en caso contrario, el juez deberá considerarla recién en la sentencia definitiva. Asevera De Santo, comentando el derecho procesal argentino, que no se justifica la apertura de esta excepción a prueba, puesto que si se hace es por que la falta de legitimidad no aparece manifiesta. Considera que la falta de legitimidad debe reputarse como manifiesta cuando puede declarase sin otro trámite que el traslado de la excepción a la actora y sobre la base de los elementos de juicio inicialmente incorporados a la causa como son las manifestaciones de las partes, documentos, etc. Aún cuando repetimos, nuestro código no ha establecido como requisito para la procedencia de la excepción de falta de legitimidad para obrar el que sea “evidente” o “manifiesta”, y, por lo tanto, no podemos efectuar distingos donde la propia ley no lo hace; empero, consideramos que el juez debe actuar con especial cuidado frente a esta excepción, de manera de no perder de vista el carácter procesal que tiene la legitimidad para obrar y evitar que so pretexto de resolver sobre la carencia de la misma, esté decidiendo sobre la existencia o inexistencia del derecho sustancial cuya tutela es objeto de la pretensión ( ver punto 4). Ello sólo corresponderá hacerlo en la sentencias definitiva de mérito. Lo regular es que la carencia de legitimidad surja del propio planteamiento de la pretensión o la documentación aportada inicialmente al proceso, y que el juez para amparar la excepción no requerirá efectuar mayores indagaciones probatorias, pero no siempre es así.En efecto, razones de economía procesal hacen conveniente que se permita, en algunos casos, por la vías de la excepción, al subsanación de defectos en la legitimidad para obrar o determinar su carencia, de manera que el proceso no avance innecesariamente hasta la decisión final para obtener un resultado inhibitorio del juez respecto al mérito o la anulación de lo actuado o el mandato de subsanación tardía de los defectos en la legitimidad para obrar.Dentro de la actual estructura procedimental del proceso civil nacional, la oportunidad previa para determinar la existencia de una relación jurídica procesal válida o el otorgamiento de plazos que permitan la subsanación de defectos subsanables o la anulación del proceso por defectos insubsanables, se realiza por el juez en un acto expreso de saneamiento del proceso, oportunidad en que decide sobre las excepciones y defensas previas

planteadas (artículos 465 y 449).Resulta importante destacar ciertos supuestos en los que la determinación de la legitimidad para obrar es preciso establecerla con prontitud. Tenemos el caso de la litis consorcio necesaria (artículo 93), en que deben participar en el proceso todas las personas a quienes afectará d manera uniforme la sentencia, puesto que de lo contrario no existirá decisión final de mérito válida. Así, si la pretensión pedida es la nulidad de un contrato, la relación jurídica procesal deberá entablarse necesariamente con todos los sujetos que son parte en el contrato; de lo contrario, la cosa juzgada no los alcanzará y cualquier decisión final será ineficaz. El artículo 95 del Código Procesal Civil autoriza al juez a integrar de oficio la relación procesal si no ha quedado correctamente establecida en base al planteamiento efectuado por las partes. También procederá en estos casos que a raíz del planteamiento de una excepción de falta de legitimidad para obrar, se dé lugar a la subsanación de los defectos señalados.Se hace igualmente necesaria una pronta determinación sobre la legitimidad en aquellos casos en que debe incorporarse a nuevos sujetos al proceso, ya sea por su sucesión procesal en los supuestos del artículo 108 del Código Procesal Civil (fallecimiento de una de las partes durante el proceso, extinción o fusión de una persona jurídica, etc.) y en ciertas intervenciones de terceros (artículo 101). Asimismo, en todos aquellos casos en que el juez deba efectuar la determinación de certeza de derechos materiales en momento distinto a la sentencia.Por otra parte y e orden a la providencia pedida, existen procesos en los que el juez debe efectuar una aparición liminar de la legitimidad para obrar. Es el caso de los procesos ejecutivos y en general, de todos los procesos de ejecución. En estos casos el juez accede de inmediato a la providencia pedida en la demanda mediante un pronunciamiento sobre el fondo, ante la presencia de una declaración cierta del derecho material contenida en un “titulo” (artículo 688 del Código Procesal Civil). Al efecto, el artículo 689 precisa que procede la ejecución cuando la obligación contenida en el titulo es cierta, expresa y exigible. Dado que el juez efectúa un pronunciamiento en forma liminar sobre le fondo de lo pedido, en ese mismo momento determina e cumplimiento del presupuesto de la legitimidad para obrar activa y pasiva que ha sido afirmada en la demanda en base a un titulo que contiene una relación jurídica cierta.

10. DIFERENCIA CON EL INTERES PARA OBRAR

Es conveniente efectuar el deslinde de los conceptos de legitimidad para obrar con el interés para obrar, para evitar fuertes confusiones prácticas.Ambas son requisitos previos para que el juez pueda pronunciar una sentencia de mérito.La legitimidad para obrar está referida a la presencia en el proceso de aquellas personas autorizadas por la ley den orden a la eficacia del objeto perseguido por el mismo. El interés para obrar alude, más bien a la necesidad del objeto perseguido por el mismo. El interés para obrar alude, más bien, a la necesidad de obtener la tutela jurisdiccional respecto de un interés sustancial determinado.El interés para obrar es interés de tipo procesal que se distingue del interés sustancial, estando vinculado este último con el derecho discutido en el proceso, o el derecho cuya declaración se pretende.El interés procesal denominado interés para obrar, existirá en la medida en que la providencia jurisdiccional requerida esté dirigida a producir una utilidad sobre el actor o el demandado, ante la necesidad de recurrir ante los órganos de la jurisdicción para que se tutele un derecho.Recojamos las palabras del maestro Carnelutti sobre la distinción de marras, “el interés para obra supone, por tanto, la legitimación, mientras ésta no implica el interés; lógicamente, el problema de la legitimación procede al problema del interés para obrar. El interés... se refiere, no a la pertenencia, sino al ejercicio de la acción; así, se distingue el uno de la otra, declarando que la legitimación, el mismo que la capacidad, se refiere al modo subjetivo, mientras que el interés concierne al modo de ser objetivo (causal) al acto”. La legitimidad para obrar y el interés para obrar han sido confundido en muchas ocasiones, especialmente en el tratamiento práctico de ellas por parte de jueces abogados a partir de la defectuosa formulación legal del artículo VI del titulo Preliminar del Código Civil ( y su antecedente el artículo IV del Titulo Preliminar del Código Civil del 1936), que hace referencia a un legitimo interés económico o moral como requisito para ejercitar o contestar una acción. Algunos comentaristas del Código Civil han interpretado, inclusive, que dicha norma está referida a la legitimidad para obrar o al interés sustancial.Esperamos que la aplicación del nuevo Código Procesal Civil lleve consigo un tratamiento cabal de ambas figuras.Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios » | Visto: 48986 vecesPRINCIPIOS PROCESALES Y EL TITULO PRELIMINAR DEL CODIGO PROCESAL CIVILoctubre 15, 2009PRINCIPIOS PROCESALES Y EL TÍTULO PRELIMINAR DEL CÓDIGO PROCESAL CIVIL

El hombre de derecho, debe apoyarse en categorías o conceptos básicos para desarrollar su investigación, para hacerla verosímil; sin embargo, debe ser necesario que sea consciente que tal construcción se elabora sobre

bases precarias.Hay que anotar que el fenómeno jurídico no es otra cosa que un fenómeno social. Entonces la norma jurídica es sólo una especie de la norma social. Por tanto es variable en el tiempo y en el espacio.Por ejemplo si nos preguntamos que es el orden público; es bastante difícil de definirlo, de dar características." En el caso de los principios generales del derecho, se tiene una idea confusa de ellos. Por un lado, suele considerárseles pilares básicos sobre los que se asienta una determinada concepción del derecho; y por otro, se les considera un desarrollo frustrado de los estudios jurídicos"."Los principios generales del derecho no son verdades inmutables e incontrovertibles, originadas en un espíritu superior o en un grupo de sabios indiscutidos, capaces de desafiar la fuerza destructiva del tiempo y, por tanto, de ser edificios victoriosos en medio de las ruinas humeantes de una ciencia que cada día renueva sus contenidos para hacer efectiva su utilidad social. De hecho, los principios apenas son concepciones del derecho que han tenido un importante reconocimiento en un momento histórico determinado, con la suficiente contundencia como para mantener su aceptación relativa en sociedades y tiempos distintos a aquellos en los que tuvieron origen"Estos principios generales del derecho pueden ser extra legales, pero en ningún caso son extrajurídicos. Siendo así, se trata de fenómenos jurídicos que tienen como funciones: crear, interpretar e integrar el sistema jurídico.El Juez y los Principios Generales del DerechoLa función trascendente del Juez, es aplicar creadoramente categorías jurídicas que orienten y promuevan la vigencia del sistema jurídico, pero con la debida adecuación a las características propias del caso concreto y de los elementos externos que rodean a éste.Los principios procesales son parte de los generales del derecho. Los principios procesales sirven para poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado.El Código Procesal Civil, se alinea a una concepción publicista del proceso civil, a decir de Monroy Galvez. Considera que lo trascendente en él es la función pública que cumple el Estado, a través de su órgano jurisdiccional, tanto para hacer efectivo el derecho, como para lograr la paz social en justicia.Su aplicación exige una interpretación reflexiva que trascienda su sentido literal o histórico, cada vez que sean utilizados, privilegiándolos con los valores vigentes en la sociedad al momento de su aplicación. Es decir la relativización de los conceptos y de los principios jurídicos.Los principios son pautas orientadoras en las decisiones del Juez.Ahora vamos a ver algunos de los principios procesales que se encuentran contenidos en nuestro ordenamiento procesal civil, específicamente en el Título Preliminar.Artículo I.- Derecho a la tutela jurisdiccional efectiva.- Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso.El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es inherente a toda persona por el sólo hecho de serlo. Constituye la manifestación concreta de porque la función jurisdiccional es además de un poder, un deber del Estado, ya que éste no puede excusarse de conceder tutela a todo el que se lo solicite.Artículo II.- Principios de Dirección e Impulso del proceso.- La dirección del proceso está a cargo del Juez, quien la ejerce de acuerdo a lo dispuesto en este Código.El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código.El principio de Dirección, también denominado Principio de Autoridad.Su aparición se explica, como el medio de limitar los excesos del principio dispositivo (por el cual el Juez tiene un rol pasivo en el proceso, sólo protocoliza o legitima la actividad de las partes).El Principio de Dirección, es la expresión del sistema procesal publicistico. Chiovenda: En el proceso moderno el Juez no puede conservar una actitud pasiva, por el contrario el Estado se halla interesado en el proceso civil en busca de justicia para todos y que los pleitos se realicen lo más rápidamente posible.El Principio de Impulso Procesal por parte del Juez, es una manifestación concreta del Principio de Dirección.Es la aptitud del Juez para conducir autónomamente el proceso, vale decir, sin necesidad de intervención de las partes, para la consecución de sus fines.Artículo III.- Fines del proceso e integración de la norma procesal.- El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad abstracta es lograr la paz social en justicia.En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso.Al asumir el Código Procesal Civil una orientación publicista, queda en evidencia que el fin del proceso no se agota en la solución del conflicto, es más trascendente, conduce o propende a una comunidad con paz social.Además regula, que el Juez no va ser un espectador de las motivaciones periódicas o repentinas de las partes. Desde la aparición del Código Civil francés o Napoleónico, que obliga al Juez a resolver, nace el "deber de fallar".

Lo trascendente es que resulta indispensable regular los criterios lógico-jurídicos que debe tener el Juez para solucionar el conflicto de intereses e incluso es pausible establecer una prelación entre éstos.El Código ha optado por conceder al Juez la posibilidad de cubrir los vacíos o defectos en la norma procesal, es decir las lagunas, en base a ciertos recursos metodológicos y a un orden establecido, consistentes, inicialmente, en los Principios generales del Derecho Procesal; la Doctrina y la Jurisprudencia.Artículo IV.- Principios de Iniciativa de parte y de conducta procesal.- El proceso se promueve sólo a iniciativa de parte, la que invocará interés y legitimidad para obrar. No requieren invocarlos el Ministerio Público, el procurador oficioso ni quien defiende intereses difusos.Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecuan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe.El Juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.Ningún sistema, aún el publicístico, pueden ser acogidos en su integridad. Así siempre será indispensable que una persona ejerza su derecho de acción como punto de partida de la actividad jurisdiccional del Estado.Hay algunas expresiones que a manera de principios recorren los estudios procesales:nemo iudex sine actore, no hay Juez sin actor.Wo kein klager ist, da ist auch kein richter, donde no hay demandante, no hay Juez.La iniciativa de parte, suele denominarse "Principio de la demanda privada", para significar la necesidad que sea una persona distinta al Juez quien solicite tutela jurídica.Dentro de una concepción científica, pero a la vez clásica del proceso, el articulado, exige que quien ejercita su derecho de acción afirme (no que acredite o que pruebe) que tiene interés y legitimidad para obrar. Es decir que no tiene otra solución que recurrir al órgano jurisdiccional, y que el proceso se desarrolla entre las mismas personas que forman parte del conflicto material o real.La norma tiene sus excepciones, y se refiere al Ministerio Público, al Procurador Oficioso, y del patrocinio de los intereses difusos.Bajo el rubro CONDUCTA PROCESAL, se ha englobado un conjunto de principios destinados a regular la corrección de los intervinientes en el proceso.Los deberes se explican por sí, refiriéndose a la probidad, lealtad y buena fe. (no así al caso del deber de veracidad ya que es un tema muy discutido en el proceso civil).Artículo V.- Principios de Inmediación, Concentración, Economía y Celeridad Procesales.- Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el Juez, siendo indelegables bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.El proceso se realiza procurando que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales.El Juez dirige el proceso tendiendo a una reducción de los actos procesales, sin afectar el carácter imperativo de las actuaciones que lo requieran.La actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos establecidos, debiendo el Juez, a través de los auxiliares bajo su dirección, tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica.El Principio de Inmediación, tiene por objeto que el Juez quien va en definitiva a resolver el conflicto de intereses o la incertidumbre jurídica, tenga el mayor contacto posible con todos los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, etc.) que conforman el proceso.La cercanía puede proporcionar mayores o mejores elementos de convicción para expedir un fallo que se adecue a lo que realmente ocurrió.Al optar por la inmediación, el código, ha privilegiado también la oralidad, el medio por el cual se produce el contacto directo entre el Juez y los protagonistas directos o indirectos del proceso.El Principio de Concentración, es una consecuencia lógica del principio anterior. Es imprescindible regular y limitar la realización de actos procesales, promoviendo la ejecución de estos en momentos estelares del proceso.El Principio de Economía Procesal, es mucho más trascendente. De hecho son muchas instituciones del proceso que tienen como objetivo hacerlo efectivo. Por ejemplo: el abandono o la preclusión.El concepto economía, tomado de su acepción de ahorro, está referido a 3 áreas: 1) tiempo; 2) gasto; y 3) esfuerzo.El Principio de Celeridad, es la expresión concreta de la economía por razón de tiempo. Por otro lado, se expresa a través de diversas instituciones del proceso; por ejemplo: la perentoriedad o improrrogabilidad de los plazos o el impulso del proceso por parte del Juez.Artículo VI.- Principio de Socialización del proceso.- El Juez debe evitar que la desigualdad entre las personas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso.La nueva orientación publicista del Código, se hace evidente con ésta norma. Así el Juez director del proceso no sólo conducirá peste por el sendero que haga más asequible la oportunidad de expedir una decisión justa, sino que, además, está facultado a impedir que la desigualdad en que las partes concurren al proceso, sea un factor

determinante para que los actos procesales o la decisión final tenga una orientación que repugne al valor de justicia.Este artículo convierte la vieja tesis de la igualdad ante la ley en la igualdad de las partes en el proceso.Artículo VII.- Juez y Derecho.- El Juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes.Se suele citar la anécdota del Juez que aburrido por las disquisiciones, del Abogado, técnico jurídico, le exige a éste que explique los hechos, dado que (el Juez) conoce el derecho. ("venite ad factum, tabo dibi ius").Este aforismo, se le conoce con el nombre de: "IURA NOVIT CURIA". Su esencia: permite al Juez que aplique la norma jurídica que corresponda a la situación concreta, cuando las partes la hayan invocado erróneamente o no lo hayan invocado.La última parte del párrafo final contiene uno de los más importes e interesantes del derecho procesal, el Principio de Congruencia, Se entiende por congruencia o consonancia el principio normativo que delimita el contenido de las resoluciones judiciales que deben proferirse, de acuerdo con el sentido y alcance de las peticiones formuladas por las partes, para el efecto de que exista identidad jurídica entre lo resuelto y las pretensiones propuestas.Este no es un principio exclusivo para las sentencias, sino a toda resolución judicial que deba responder a una instancia de parte, y así lo encontramos en las apelación de autos, que sólo da competencia al Superior para decidir sobre el punto objeto del recurso y en lo desfavorable al recurrente, por el principio de la Reformatio in pejus (Reforma en peor).Es en la sentencia en donde este principio reviste su mayor importancia, por tratarse del acto procesal del Juez que satisface la obligación de proveer, que como representante del Estado le impone el ejercicio de la acción y del derecho de contradicción, y que resuelve sobre las pretensiones incoadas en la demanda. Esa identidad jurídica debe existir, entre la sentencia, por una parte, y las pretensiones contenidas en la demanda.En relación con las pretensiones, la incrongruencia, tiene 3 aspectos:Cuando se otorga más de lo pedido (plus petita o ultra petita).Cuando se otorga algo distinto a lo pedido (extra petita).Cuando se deja de resolver sobre algo pedido (citra petita).Plus petita o ultra petita: Significa que la sentencia no debe otorgar cuantitativamente más de lo pretendido en la demanda. Se refiere, a la armonía cuantitativa. En cambio, no se afecta al Principio de Congruencia, cuando la sentencia concede menos de lo pretendido por el demandante, porque entonces está resolviendo sobre la totalidad de la pretensión, aunque limitándola a lo que el Juez considera probado; si esta decisión es equivocada, se habrá violado la ley como resultado de errores en la apreciación de la prueba o en la aplicación de las normas sustantivas o materiales, pero no habrá incrongruencia, como tampoco la hay cuando el Juez niega la totalidad de la pretensión.Extra petita: Cuando el sentenciador sustituye una de las pretensiones del demandante por otra o cuando además de otorgar las primeras concede algo adicional, y cuando se otorga lo pedido, pero por causa petendi diferente a la invocada. Pero no la hay si el Juez decreta una medida que es consecuencia legal de lo pedido, como la entrega del bien materia del contrato de venta que se anula o se resuelve.Se incurriría, en citra petita, si se deja de resolver sobre el punto pedido; pero puede ocurrir que éste sea negado, en cuyo caso no existirá citra petita, y que se otorgue en su lugar algo distinto, por lo que habrá extra petita.Citra petita: Cuando se deja de resolver sobre el litigio o no se resuelve algún punto de la pretensión.

Artículo VIII.- Principio de Gratuidad en el acceso a la justicia.- El acceso al servicio de justicia es gratuito, sin perjuicio del pago por costas, costos y multas en los casos que establece este Código.Se desconoce la existencia de un país en donde la justicia civil sea gratuita. La justicia, no como valor, sino como intento de realización humana es un servicio.Si la justicia civil es un servicio público, entonces debe tener un costo para quien se sirva de él.El principio, promueve la autofinanciación del servicio de justicia, limitando esta actividad respecto del inicio del proceso, aunque más específicamente sobre el apersonamiento de las partes a éste.Artículo IX.- Principios de Vinculación y de Formalidad.- Las normas procesales contenidas en este Código son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en contrario.Las formalidades previstas en este Código son imperativas. Sin embargo, el Juez adecuará su exigencia al logro de los fines del proceso. Cuando no se señale una formalidad específica para la realización de un acto procesal, éste se reputará válido cualquiera sea la empleada.En cualquier ordenamiento procesal podemos encontrar, cierto número de normas que no tienen carácter de orden público, en el sentido de ser normas obligatorias o vinculantes; al contrario contienen una propuesta de conducta que puede o no ser realizada por la parte, sin que su incumplimiento afecte el sistema jurídico o las

reglas de conducta social consensualmente aceptadas, en la hipótesis que estas últimas comprendan también el concepto de orden público.El hecho que las normas procesales sean de Derecho Público, no implica, que sean de orden público; aquel concepto tiene que ver con su ubicación, este con su obligatoriedad.Por eso el 1° párrafo, hace referencia a que las normas procesales tienen carácter imperativo como principio, salvo que las mismas normas regulen que alguna de ellas no tienen tal calidad.El 2° párrafo contiene el Principio de Elasticidad, si bien las formalidades previstas en el Código Procesal Civil, son de obligatorio cumplimiento, el Juez está en aptitud de adecuar la exigencia de cumplir con estos requisitos formales a dos objetivos más trascendentes : la solución del conflicto de intereses o incertidumbre jurídica; y la paz social en justicia, es decir los fines del proceso.

Artículo X.- Principio de Doble Instancia.- El proceso tiene dos instancias, salvo disposición legal distinta.Es uno de los principios y derechos de la función jurisdiccional, a nivel constitucional, la instancia plural, la que ha sido entendida que todo proceso debe tener más de una instancia.Sólo en los países en que se ha consolidado procesos de instancia única, son aquellos que han logrado una evolución del Derecho y del proceso, así como un elevado desarrollo en la solución sus problemas básicos.En su parte final deja abierta la posibilidad que alguna vez se regule la doble instancia a una sola, si la Constitución también lo permitiese.

OTROS PRINCIPIOS INCORPORADOS AL CODIGOI PROCESAL CIVILPRINCIPIO DE CONTRADICCIÓNTambién se le conoce como Principio de Bilateralidad, consiste en que todos los actos del proceso deben realizarse con conocimiento de las partes, aún cuando más específicamente queremos decir que todo acto procesal debe ocurrir con la información previa y oportuna al contrario.Lo trascendente es el conocimiento y que sea oportuno. Este principio se halla ligado al objeto de la notificación.PRINCIPIO DE ADQUISICIÓNLo trascendente del proceso es que los actos que realizan las partes se incorporan a éste, son intenalizados.El Principio de Adquisición, consiste en que una vez incorporados al proceso los actos procesales (documentos, etc.) dejan de pertenecer a quien lo realizó y pasan a formar parte del proceso, pudiendo incluso la parte que no participó en su incorporación obtener conclusiones respecto de él. Acá desaparece el concepto de pertenencia individual, una vez se incorpore el acto al proceso.PRINCIPIO DE EVENTUALIDADEste principio está ligado con la diferencia, a veces sutil, que existe entre una estrategia procesal y una conducta maliciosa.Este principio impone el deber de las partes de presentar todo su caudal probatorio (sea de la pretensión o defensa) en un momento determinado.La realización o incumplimiento de este principio, trae la dilación de los procesos, e incita la deslealtad procesal.Al haber asumido como requisito de admisibilidad que los medios probatorios se acompañen en la etapa postulatoria (artículo 189°), se ha incorporado en el código este principio.PRINCIPIO DE PUBLICIDADHay que tomarlo en sentido contrario a reservado.La actividad procesal es una función pública, en tal virtud, constituye una garantía de su eficacia de los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de quien lo desee.Este principio, admite excepciones, las que van a depender menos del proceso y más de la naturaleza de la pretensión que se discute (Ej. Eldivorcio por causales, filiación, si el Juez lo considera necesario).Publicado en Etapa decisoria | Sin comentarios » | Visto: 58144 vecesTEMA: “EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIAS”.enero 14, 2010TEMA: “EJECUCIÓN PROVISIONAL DE SENTENCIAS”.COMISION: DERECHO PROCESAL CIVIL.SUBCOMISIÓN 2: TÉCNICAS DE GESTIÓN JUDICIAL Y EFICACIA DELPROCESO; 2.2.b- PROCESOS DE EJECUCIÓN.NOMBRE: SILVANA CARLA BERTOLONE Y FLORENCIA DE ELÍASMOYANODIRECCIÓN: SILVANA CARLA BERTOLONE- JIMENEZ DE LORCA 4307,Bº VILLA CENTENARIO, CP 5009; FLORENCIA DE ELÍAS MOYANO,GERVASIO MÉNDEZ Nº 2488, Bº PARQUE COREMA, CÓRDOBA CAPITAL,CP 5009 ; TELEFONO: (Carla) 0351- 4811751; (Florencia) 0351 –4817726; DIRECCIÓN DE CORREO ELECTRÓNICO:

carlla_bertolone Hotmail.comSÍNTESIS: En la presente ponencia trataremos la ejecución provisionalde sentencia, la que no se encuentra receptada en nuestro Código deProcedimiento Civil y Comercial Nacional ni Provincial. La existencia deesta figura en el Derecho Comparado y la importancia y posibilidad deimplementación en nuestro sistema.-Sumario: 1. Introducción- 2. Concepto. Noción- 3. Fundamento- 4. Naturaleza Jurídica- 5. SistemaLegal en Córdoba- 6. Derecho Comparado- 7. Posible Recepción Legislativa en el Sistema deCórdoba- 8. Figuras que Guardan Similitud en el Sistema Nacional y Provincial- 9. Propuesta deReforma del Sistema Vigente en la Provincia de Córdoba- 10. Conclusión.-1-INTRODUCCION:El instituto de la Ejecución Provisional actualmente no se encuentra legisladoen nuestro CPCC ni tampoco en el CPN. De manera que esta ponencia estaenfocada al análisis de esa figura en general y las posibles características quepodría adquirir en nuestro sistema.Los tiempos actuales demandan cierto activismo por parte del juez ya quefrente a la violación o desconocimiento de un derecho se exige una rápidasolución que importe un retorno de las cosas a su estado anterior. Es decir,tanto la sociedad como los justiciables, exigen que la sentencia que pone fin aun conflicto se cumpla evitando que se conviertan en meras declaracionescarentes de efectividad. En consecuencia, la resolución del conflicto en primerainstancia debe tender a ser definitiva. Lo que habitualmente no ocurre ya que laexistencia de recursos como vía de obtener un nuevo control de la decisiónjurisdiccional dictada en primera instancia, y su incorrecta utilización por partede los letrados, impide que se haga efectiva, desvirtuando, así, la finalidad quetuvo el legislador al concederlos y con el único propósito, habitualmente, dedilatar el proceso. Lo que conduce a un desgaste tanto jurisdiccional comopersonal del vencedor, quien habiendo obtenido una sentencia favorable se veimpedido de lograr lo que se le ha reconocido a través de la resoluciónadoptada por el juzgador. Decisión judicial que lleva plasmada la intención depermanencia, es decir, a través de ella se busca resolver definitivamente lacuestión planteada. De tal forma la posibilidad de revisar la sentencia a fin dedeterminar la probabilidad de corrección o no de la misma, no puede privar aljusticiable de hacerla efectiva, siempre y cuando, se la ejecute dentro de loslímites establecidos por nuestra constitución y no viole garantíasfundamentales. Así las cosas, la ejecución provisional brindaría agilidad alservicio de justicia.2-CONCEPTO. NOCIÓN:La ejecución provisoria es un instituto procesal que posibilita el cumplimientoanticipado y coactivo de una resolución judicial no obstante haber sidoimpugnada con efecto suspensivo. De lo que se deriva que ejecutabilidad yfirmeza de una sentencia no son términos equivalentes, por lo que este institutoharía posible ejecutar una sentencia que sin encontrarse firme puede hacerseefectiva evitando daños irreparables o la frustración definitiva de un derechoreconocido en la decisión jurisdiccional de primera instancia impugnada conefecto suspensivo.3-FUNDAMENTO:La razón de ser de la ejecución provisional se basa en la posibilidad de ejecutaruna sentencia antes de que haya adquirido firmeza y a pesar de lainterposición, por parte de quien resulto vencido, de un medio impugnativo alcual el ordenamiento ritual le otorga efecto suspensivo.Un primer análisis del sistema jurídico imperante en nuestro país haría pensaren la imposibilidad de implementar un instituto con tales características, porqueprivaría prima facie del fin supremo que tuvo en mira el legislador al concederdeterminados recursos frente a una resolución desfavorable, sobre todo elderecho a la doble instancia que posibilita una nueva revisión, por parte del adquem, de la sentencia dictada por el ad quo.Sin embargo, dice Chiovenda, el derecho a la doble instancia, tal como fueconcebido tras la revolución francesa, tuvo su justificación en la desconfianza

existente hacia los tribunales inferiores buscando en el recurso un mayor gradode fiabilidad de la sentencia. Esta motivación, que dio origen a todo el sistemarecursivo imperante y que se encuentra fuertemente arraigado, no puedeconstituir óbice para la ejecución provisional de ciertas sentencias, dado que lafinalidad primaria que se busco con la concesión de medios impugnativos conefecto suspensivo, actualmente se encuentra totalmente desvirtuado. Hoyquien resulta vencido en un pleito, a pesar de tener la convicción de la justiciadel fallo, utiliza los recursos que le brinda el código ritual con una finalidadmeramente dilatoria, privando de esta manera del real fundamento a losmedios recursivos, provocando en consecuencia, la existencia de procesosburocráticos que se prolongan en el tiempo con indebido desgastejurisdiccional.Debemos tener en cuenta que la sentencia resuelve definitivamente el fondo dela cuestión mientras no sea revocada, por lo tanto puede ser ejecutadaprovisionalmente, haciendo efectivo, de esta manera, uno de los preceptosfundamentales del derecho que es “dar a cada uno lo suyo”, apartándonos dela ley en abstracto para ser aplicada al caso concreto.4-NATURALEZA JURÍDICA:Varios juristas han expuesto el tema y lo califican entre ellos Sergio Ferrercomo una “especie de medida cautelar“, considera que la ejecución provisionalserá despachable por vía de las medidas cautelares innominadas art. 232CPCN y art. 484 CPCC1.En igual sentido, en el comentario del art. 365, en Ferrer Martínez Rogelio delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Córdoba, se ha expresadoel jurista Dr. Fontaine Julio2. Ambos coinciden en llamarla como una cautelarmaterial dentro del grupo de cautelares innominadas del C.P.C.C.Ahora bien el texto del art. 365 del C.PC estarían vedando esta posibilidad,pero sin dejar de tener en cuenta que es posible frente a los despachosinterinos de fondo y la ejecución anticipada de sentencia.Por otro lado es cierto que los recursos son materia de orden público y estánfuera del análisis discrecional del juez, por lo que no correspondería suaplicación de oficio como lo es en el sistema alemán o francés.Presentar a la ejecución provisional de sentencia, dentro de lo que es cautelamaterial, nos coloca frente al adagio que “todo lo cautelar es urgente, pero notodo lo urgente es cautelar”. Es por ello que no debe confundirse procesourgente con proceso cautelar. Como toda medida cautelar la ejecuciónprovisional importa un anticipo de la tutela jurisdiccional que recae en lasentencia aún sujeta a recurso. Así la cautela material como medidaprecautoria innominada, tiene aplicación en aquellos supuestos que esreconocida legislativamente como en aquellos casos en que no lo es,encontrándose receptada en nuestro sistema en el art. 232 C.P.C.N. y en el art.484 del C.P.C.C.Ello es así y la cautela material participa de todas las características de las1 Ferrer, Sergio E., “Ejecución Anticipada de Sentencia”, cit., p.568.-2 Fontaine, Julio l.; “Comentario al art. 365” en Ferrer Martínez, Rogelio (dir.), Código ProcesalCivil y Comercial de la Provincia de Córdoba, cit., p. 688.-medidas precautorias, siempre que haya inminencia e irreparabilidad en elproceso anterior a la tutela judicial, la falta de previsión legal no es óbice parasu despacho favorable.La anticipación de la ejecución de la sentencia sujeta a recurso es en base a undecisorio, adelantada en el tiempo en forma provisoria.Según Alfonso Pérez Gordon, cuando nos referimos al instituto de la ejecuciónprovisional debe observárselo bajo una óptica unitaria partiendo de la base deuna concepción unitaria, principios y fundamentos iguales3.Siempre partiendo de la existencia de una “ sentencia “ como todo proceso deconocimiento, dictada por un órgano jurisdiccional con competencia para ello,en donde se aseguran los derechos de defensa en igualdad de condicionespara las partes.Se observan tres posturas:

1- la ejecución provisional como medida cautelar2- la que la considera como meras medidas legales de ejecuciónprovisional3- y la que estima que es una verdadera y auténtica ejecución procesal quese basa en un título jurisdiccional, que es la sentencia.1- La ejecución provisional es un “instituto sustancialmente único” que partede una resolución jurisdiccional, es por lo tanto, una ejecución que a partirde una política legislativa, la autoriza basada en el “ periculum mora”, en latutela jurídica para las partes y la contracautela necesaria en caso de que eldecisorio del Cámara confirma la sentencia de primera instancia.3 Alfonso Perez Gordon, “La ejecución provisional en el proceso Civil, Ed. Librería Bosch,Barcelona, 1973 “.-La ejecución provisional ha querido ser vista como una medida cautelar quecontiene todos los caracteres de una medida ejecutiva. Esta es la posturade Chiovenda, Calamandrei y Costa.Periculum in mora no solo existe respecto de la sentencia recurrida sinotambién respecto del derecho pendiente de la resolución jurisdiccional y elpeligro que puede darse tanto en el proceso declarativo como en la nofirmeza de la declaración jurisdiccional sujeta a un recurso interpuesto yadmitido.Si bien es cierto que las medidas cautelares presuponen un proceso entrámite o uno no iniciado la ejecución provisional parte de esa propiaresolución ya dictada en un proceso, si bien no firme por estar pendiente deun recurso interpuesto. Las dos instituciones pertenecen a camposdiferentes del derecho procesal las medidas cautelares son consideradastanto en la doctrina nacional como extranjera como un “tertium genus” allado del proceso de declaración y ejecución, la ejecución provisional esconsiderada como un auténtico proceso de ejecución. Por lo tanto nopueden confundirse las medidas cautelares con las ejecutivas.En ningún caso cabe visualizar bajo la misma hipótesis la medida cautelar yla medida ejecutiva, tanto es así que la medida cautelar no puede tener masextensión que la garantía o la seguridad de una sentencia futura; mientrasque la ejecución provisional implica una penetración en la esfera jurídica delejecutado, puede llegar, incluso, a la propia satisfacción del ejecutante.Tanto es así que la naturaleza jurídica como la función de ambos institutosson esencialmente distintos, mientras que la de la ejecución provisional es lapropia de la ejecución ordinaria, satisfactiva para el ejecutante dentro de loslímites de la ejecución misma, la naturaleza de la medida cautelar es deaseguramiento, garantía o tutela, no pudiendo llegarse en la adopción de lamisma hasta ingresar dentro de la situación jurídica del perjudicado por lamedida, a través de institutos tales como el embargo.5-SISTEMA LEGAL EN CÓRDOBAEn la provincia de Córdoba el Código de Procedimiento Civil y Comercial nocontempla expresamente el instituto de la ejecución provisional como modo deejecutar anticipadamente una sentencia que ha sido apelada con efectosuspensivo.El art. 365 CPCC contiene la norma general en materia de recursos al otorgaral recurso de apelación efecto suspensivo toda vez que la ley no disponga locontrario, es decir que los derechos reconocidos en la sentencia dictada por elad quo no serán susceptibles de ejecución inmediata si existe oposición de unrecurso concedido con efecto suspensivo, tornándose, en consecuencia,imposible la satisfacción instantánea del derecho reconocido en primerainstancia.Asimismo, el carácter de orden público de nuestro sistema impugnativo impideque el juez discrecionalmente modifique el efecto suspensivo del recurso deapelación reconocido por nuestro Código de Procedimiento Provincial.6-DERECHO COMPARADO:El instituto de la ejecución provisional ha sido receptado en países como:ITALIA: En el art. 282 del Código de Procedimiento Civil el cual fue reformado

en el año 1990.BRASIL: Contemplada en art. 588 del Código Brasileño.URUGUAY: Ha sido receptada en el Código General del Proceso Uruguayo art.260.ESPAÑA: Contenida en un primer momento en el art. 385 del OrdenamientoHispano, luego reglamentado a través de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Elcambio mas importante que introduce esta ley es la supresión de lacontracautela, es decir, el solicitante podrá, “sin simultánea prestación decaución”, solicitar y obtener la ejecución provisional. No obstante, lainnecesariedad de la caución para obtener la ejecución provisional, elejecutante podrá ofrecerla como garantía en casos de oposición del ejecutadopor condena no dineraria, a fin de garantizar el restablecimiento de las cosas asu estado anterior o compensación por los daños y perjuicios causados4.· Tribunal Competente: La solicitud deberá hacerse ante el mismo juezque dictó la sentencia de primera instancia.· Plazo: Podrá plantearse en cualquier momento desde la notificación dela concesión de la apelación y en tanto el recurso no sea resuelto por laCámara.· Sujetos Legitimados: la legitimación por el hecho de que el sujeto notiene aún resolución a su favor satisfactoria. De modo tal que legitimadopodrá ser tanto el apelante como el apelado5.7-POSIBLE RECEPCION LEGISLATIVA EN EL SISTEMA DE CORDOBA4 María Angeles Velásquez Martín – “La ejecución Provisional en el Proceso Civil en la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil – ed. Dykinson S.L – Madrid 2003”.5 María Angeles Velásquez Martín – “La ejecución Provisional en el Proceso Civil en la nuevaLey de Enjuiciamiento Civil – ed. Dykinson S.L – Madrid 2003”.En nuestro régimen, si bien es cierto que el sistema de los recursos es deorden público y, por ende, está fuera del alcance del juez, la modificación delefecto con que son concedidos y la posibilidad de aplicar de oficio el instituto dela ejecución provisional, a nuestro entender, su implementación sería posible através del art. 484 CPCC referido a las medidas cautelares innominadas. Esdecir, la ejecución provisional de la sentencia apelada con efecto suspensivopodría obtenerse demostrando el vencedor el periculum in mora de losderechos reconocido en la sentencia de primera instancia (verosimilitud delderecho) y la justicia de un proceso desarrollado dentro de lapsos razonables.Lo que justificaría acabadamente el apartamiento en el caso concreto delefecto suspensivo reconocido como regla general en el art. 365 CPCC.En nuestra provincia el T.S.J en el fallo “Lizio c/ Superior Gobierno deCórdoba”, se apartó del efecto suspensivo de los recurso a través de unamedida cautelar, ordenando la suspensión de la ejecución por vía de unaprohibición de no innovar6.Además, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de TerceraNominación de la Provincia de Córdoba en el fallo “Frigorìfico Carlos Paz c/Frigorìfico General Deheza y otro“ hizo lugar al despacho de una ejecuciónprovisional7.El jurista cordobés Ferrer Sergio E. sostiene que si el poder cautelar es idóneopara paralizar los efectos de un recurso no suspensivo, nada impide que dichaatribución sea utilizada en sentido contrario, con el objetivo de habilitar una6 “ Lizio c/ Superior Gobierno de Córdoba”;11/2/03, Semanario Jurídico, Edición Especial N°1del 23/11/04.-7 “Frigorìfico Carlos Paz c/ Frigorìfico General Deheza y otro“, 30/07/02, Foro de Córdoba,Suplemento de Derecho Procesal, N°7, p.100).ejecución en principio inhibida por una impugnación suspensiva. Sostiene quees la otra cara de la moneda.Frente a estos precedentes sería posible admitir la ejecución provisional confundamento cautelar por vía del art. 484 CPCC y siempre que el ejecutanteinvoque motivos lo suficientemente graves que ameriten el apartamiento delefecto suspensivo.-Por otro lado, hay quienes sostienen que la ejecución provisoria de la sentencia

sólo puede lograrse mediante una expresa declaración de inconstitucionalidaddel art. 365 CPCC siempre y cuando se demuestre que los derechosfundamentales en juego y la garantía de un proceso con lapsos razonables ameritan apartarse del efecto suspensivo del recurso. Entienden que en ningúncaso es posible apartarse de la ley si no existe violación a un precepto superiorreconocido por nuestra Constitución (como sería el debido proceso). Existenreclamos, como los cuasialimentarios, que no soportarían la prolongación delproceso en el tiempo, por ende, este tipo de reclamos justificaría lainobservancia de ciertas garantías constitucionales a fin de no tornar ilusorio elderecho.En este supuesto, la declaración de inconstitucionalidad, generaría una lagunanormativa que deberá ser llenada por el juez. A esta posición adscriben el Dr.Rodolfo González Zabala y Dr. Sergio E. Ferrer.8-FIGURAS QUE GUARDAN SIMILITUD EN EL SISTEMA NACIONAL YPROVINCIALExisten en nuestro sistema – tanto Nacional como Provincial -figuras afines a laejecución provisional de sentencias:· La posibilidad de hacer cumplir la condena de dinero recurrida encasación previa caución que debe calificar el T.S.J.· La ejecución parcial del art. 499 C.P.C.N que permite pese a laapelación, el cumplimiento de los puntos del decisorio que no han sidomateria de agravio.· La opción del ejecutante de evitar la suspensión del pago originada poruna tercería de mejor derecho, otorgando fianzas para responder ( art438 inc 2 C.P.C. de Còrdoba) en caso que la tercería prospere.· La facultad del recurrido de prestar fianza y ejecutar la sentencia decámara confirmatoria de la de primera instancia, no obstante el recursoextraordinario federal ( art. 258 del C.P.C.N).· La figura pretoriana de ejecución anticipada ( despacho interino defondo).· La sentencia dictada en juicio ejecutivo.9-PROPUESTA DE REFORMA DEL SISTEMA VIGENTE EN LA PROVINCIADE CÓRDOBAConforme lo precedentemente analizado nuestra propuesta sería incorporar elinstituto de la ejecución provisional en el Código de Procedimiento Civil yComercial de Córdoba, Capítulo VI relativo al “Cumplimiento de la Sentencia”(ejecución de sentencia), pero con fundamento cautelar. Por lo tanto, seríansusceptibles de ejecución las sentencias dictadas, por el órgano jurisdiccionalcompetente, tanto en los procesos ejecutivos como en los declarativos quecontengan una condena.Este instituto debería tener las siguientes características:La demanda deberá ser interpuesta, ante el mismo juez que dicto la sentenciade primera instancia. Quien resulte vencedor podrá solicitar la ejecuciónprovisional, en tanto y en cuanto, el recurso con efecto suspensivo interpuestopor el ejecutado no haya sido resuelto en la alzada.El ejecutante deberá prestar contracautela, la que a nuestro entender deberáconsistir en una caución- término más amplio que engloba a la fianza personallaque puede ser real, consistir en avales bancarios o garantías de caución.Abandonando, así, la fianza personal de los letrados que no protegencabalmente al ejecutado ya que su solvencia se supone y cuantifica a priori,representando un respaldo de difícil realización8. Dada la naturaleza cautelar laejecución provisional deberá despacharse in audita parte, en consecuencia,con posterioridad deberá otorgarse al ejecutado la posibilidad de oponersedemostrando la imposibilidad de retrotraer las cosas a su estado anterior.· Resoluciones ejecutables:- las “sentencias de condena que no se encuentren firmes”.- las sentencias dictadas por los jueces de primera instancia como las quehayan sido recurridas en casación.- las sentencias de condena dineraria, las de hacer, no hacer o entregar cosa

determinada.· Resoluciones no ejecutables:1- Las sentencias meramente declarativas o ejecutivas.8Conf: González Zavala, Rodolfo M. “Hacia un nuevo juicio de Desalojo”, Actualidad Jurídica,N° 43, p. 2619 y ss.-2- Los pronunciamientos sobre condena en costas.3- Las sentencias que ordenen o permitan la inscripción o cancelación deasientos en Registros Públicos, permitiéndose sólo su anotaciónpreventiva. En virtud del principio de seguridad jurídica y eficacia ergaomnes que afecta a los Registros Públicos.4- Los procesos sobre derechos indisponibles como paternidad, filiación,nulidad de matrimonio, divorcio, capacidad, estado civil etc, salvo losaspectos patrimoniales relacionados con el objeto principal del proceso yque sean susceptibles de realización.5- Las sentencias que declaren la nulidad o caducidad de títulos depropiedad industrial.6- Las sentencias extranjeras no firmes, salvo que expresamente sedisponga lo contrario en los tratados internacionales.· Efectos de la revocación de la sentencia condenatoria:Si la condena es dineraria el ejecutante debe devolver la cantidad recibida másresarcir por los daños y costas.En caso de una condena no dineraria el ejecutante deberá indemnizar alejecutado por los daños y perjuicios ocasionados, además de asumir las costasy a su vez si se revoca una obligación de hacer y hubiese sido efectuada, sedeshace, es decir se vuelve las cosas a su estado anterior, y se indemniza;Si la condena fuere la entrega de un bien determinado se lo entregará mas losfrutos productos y rentas obtenidas (si la restitución fuera imposible se loindemnizará).10-CONCLUSIÓN:La realidad imperante en nuestro país nos muestra la existencia de procesosburocráticos donde la realización de los derechos se torna, por lo general,ilusoria. Frente a esto, consideramos necesaria la modificación del sistemaprocesal Civil y Comercial existente mediante la inserción del instituto de laejecución provisional de la sentencia dentro del Capítulo relativo a la Ejecuciónde Sentencias, lo que permitirá agilizar y hacer efectivo el derecho reconocidoen primera instancia. Siendo una cuestión de política legislativa su adecuacióndentro del régimen vigente.TUTOR: DR. JULIO L. FONTAINE: Vocal de la Excma Cámara deApelaciones en lo Civil y Comercial de Tercera Nominación de laProvincia de Córdoba.Profesor Titular de la Cátedra de Derecho Procesal Civil y Comercial de laUniversidad Blas Pascal de la Provincia de CórdobaSILVANA CARLA BERTOLONEFLORENCIA DE ELIAS MOYANOPublicado en Etapa decisoria | Sin comentarios » | Visto: 3374 vecesLas Excepciones en el Código Procesal Civil Peruanofebrero 08, 2010Las Excepciones en el Código Procesal Civil PeruanoNancy Maribel Román Romero (*)--------------------------------------------------------------------------------

http://www.derechoycambiosocial.com/RJC/Revista8/excepcion.htm

SUMARIO: INTRODUCCION. LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO VIGENTE. 1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA. 2. EXCEPCIÓN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE . 3. EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO. 4. EXCEPCIÓN DE OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA. 5. EXCEPCIÓN DE FALTA

DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA. 6. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO. 7. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA. 8. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA. 9. EXCEPCIÓN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN . 10. EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN. 11. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD. 12. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA. 13. EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL. PLAZO Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES. SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES . MEDIOS PROBATORIOS EN LAS EXCEPCIONES. EFECTO QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN QUE AMPARA UNA EXCEPCIÓN. IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN LAS EXCEPCIONES. COSTAS, COSTOS Y MULTAS TRATÁNDOSE DE LAS EXCEPCIONES.

INTRODUCCION

La excepción es un instituto procesal al cual la doctrina le ha destinado mucho tiempo y se ha escrito bastante, y no obstante ello, no hay consenso sobre su naturaleza jurídica y sobre su clasificación. Todas las posiciones que los procesalistas adoptaron sobre este instituto son objetables y como decía un profesor, hay criterios para todos los gustos.

El eminente maestro Uruguayo Eduardo J. Couture, refiriéndose al concepto tradicional nos dice “Los distingo el Juez de la acción es el Juez de la excepción” o “tanto dura la acción, tanto dura la excepción”, etc.

Asimismo el legislador, al estructurar el nuevo Código Procesal Civil y señalar las únicas excepciones que se pueden hacer valer en los procesos civiles, las concibe a las excepciones : “como mecanismos o instrumentos saneadores del proceso para evitar litigios inútiles”, “como medios de defensa que cuestionan el aspecto formal o el aspecto de fondo del proceso”, y “como un instituto que puede dar lugar a la terminación del proceso sin llegar a la sentencia”

Finalmente una concepción práctica que se adecua a nuestra manera de exponer las instituciones procesales es aquella que concibe a la excepción “como toda defensa que el demandado opone a la demanda del actor, unas veces cuestionando el aspecto formal del proceso en el que se hace valer las pretensiones, es decir, impugnando la regularidad del procedimiento, y otras veces cuestionando el fondo mismo de la pretensión procesal, es decir negando los hechos en que se apoya la pretensión o desconociendo el derecho que de ellos el actor pretende derivar”.

Finalmente de todas las definiciones antes señaladas puedo concluir sin la mayor pretensión, tener una idea clara de lo que son las excepciones “como el poder jurídico que tiene el demandado para extinguir la acción o el derecho del demandante”.

LAS EXCEPCIONES EN EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL PERUANO VIGENTE

1. EXCEPCIÓN DE INCOMPETENCIA

La excepción de incompetencia es el instituto procesal que denuncia vicios en la competencia del Juez. Se propone cuando se demanda ante un Juez que no es el determinado para conocer el proceso, en razón del territorio, de la materia, del grado y la cuantía.

Esta Excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor que lo que dispone el inc. 4 del Art. 427 del C.P.C., que dispone la improcedencia de la demanda cuando el Juez carezca de competencia.

También puede ser declarada de oficio en cualquier estado y grado del proceso, conforme lo dispone el primer párrafo del Art. 35 del C. P. C., por las irregularidades que afecten la competencia absoluta, atendiendo a su importancia y al hecho de que sus reglas son de orden público.

Para otros autores, esta excepción tiene que ver con uno de los presupuestos procesales, de los que nos hemos ocupado anteriormente, que es la competencia del Juez. Un “Proceso” que se sigue ante el Juez incompetente no tiene ninguna eficacia jurídica. Uno de los medios procesales para cuestionar la intervención de un Juez incompetente es deduciendo la excepción de incompetencia (Art. 446-1 CPC). Como ya lo hemos estudiado al tratar de la competencia, debemos remarcar que hay criterios para fijar la competencia, absolutos, como la materia, el grado, la cuantía, etc., y existe el criterio territorial que fija la competencia relativa. Por consiguiente,

tratándose de competencia por razón de territorio, es posible que se produzca lo que se denomina la prórroga de la competencia, es decir, aquel mecanismo procesal que hace competente a un Juez que, por razón de territorio, no debía conocer el asunto.

La prórroga puede ser expresa y tácita. Es expresa por ejemplo, cuando el litigante se dirige a un Juez sometiéndose manifiestamente, en tanto que es tácita cuando el demandado contesta la demanda sin cuestionar la competencia del Juez, no obstante haber sido notificado ante el Juez incompetente por razón de territorio. La excepción en comentario es viable cualquiera que sea el criterio para fijar la competencia. Para que la relación procesal que se produce en el proceso sea válida es ineludible que el Juez que interviene en él sea competente para conocer el asunto en controversia.

2. EXCEPCIÓN DE INCAPACIDAD DEL DEMANDANTE O DE SU REPRESENTANTE

Esta excepción igualmente tiene que ver con otro de los presupuestos procesales, que es la capacidad procesal. Un proceso que se sigue con la intervención de un demandante que carece de capacidad procesal no tiene ninguna eficacia jurídica. Para que el proceso tenga validez y eficacia jurídica, el actor si interviene personalmente, debe tener capacidad procesal, es decir, debe tener capacidad para actuar en el proceso física y personalmente, pues, si no lo tiene, debe intervenir, por él, su representante legal.

Las personas jurídicas no tienen capacidad procesal, por tratarse de entes ideales. Igualmente si debe intervenir en el proceso una persona que invoca a ser representante de otra, ya sea natural o jurídica esa persona debe tener capacidad procesal, es decir, debe tener capacidad para intervenir física y personalmente en el proceso. Por la persona natural incapaz y por la persona jurídica debe intervenir en el proceso una persona natural que tenga capacidad procesal, que es la facultad de actuar en el proceso directamente. El medio procesal para cuestionar la intervención de una persona que carece de capacidad procesal es la excepción de incapacidad, ya sea del demandante o de su representante legal (Art. 446-2 CPC). Para que la relación procesal sea válida, quien interpone la demanda debe ser una persona natural con capacidad procesal, es decir, debe tener la capacidad de intervenir procesalmente en el proceso, que normalmente se adquiere a los dieciocho años de edad. Una excepción a esta regla la encontramos en el Código cuando señala que en el proceso de alimentos puede ejercer la representación procesal el padre o la madre del menor alimentista aunque ellos mismos sean menores (Art. 561-2 CPC). En este caso no opera la excepción de estudio.

3. EXCEPCIÓN DE REPRESENTACIÓN DEFECTUOSA O INSUFICIENTE DEL DEMANDANTE O DEL DEMANDADO

Esta excepción igualmente tiene que ver en alguna forma con uno de los presupuestos procesales, es decir, con la capacidad para intervenir en el proceso. Esta excepción se relaciona con la llamada representación voluntaria, esto es, con aquella representación que se genera en la voluntad del otorgante de la representación y que se cristaliza mediante el Poder, del cual ya nos hemos ocupado precedentemente. Se entiende que quien confiere poder tiene indudablemente capacidad procesal, además de tener capacidad de ejercicio en el ámbito civil.

Para intervenir válidamente en el proceso en representación de alguna de las partes en el litigio, esa persona debe estar premunida de un Poder suficiente que le faculte para intervenir en el proceso. Un proceso que se siguiera por una persona que se atribuye la representación de otra sin contar con Poder perfecto y suficiente, o se siguiera contra otra persona a quien se le atribuye la representación de otra, que pueda se persona natural o jurídica, sin que esa persona contra quien se dirige la demanda realmente cuente con Poder perfecto y suficiente para presentar válidamente a la otra persona, no tendrá la eficacia que se requiere para su validez jurídica.

El Código señala que se requiere el otorgamiento de facultades especiales para demandar, reconvenir, confesar demandas y reconvenciones (Art. 75 CPC); el Poder para litigar se puede otorgar por escritura pública o por acta ante el Juez del proceso salvo, disposición legal diferente; para su eficacia procesal el Poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos (Art. 72 CPC). Esta excepción se relaciona también con la representación legal, esto es, con la representación impuesta por la Ley.

Por ejemplo, alguien que alegue ser tutor de un menor, en el proceso, tiene que acreditar su calidad de tal; y si lo hiciera mediante una resolución dictada por un Juez no competente para esos trámites, la excepción de representación defectuosa o deficiente, si se dedujera, tiene que se amparada. El medio procesal para cuestionar la intervención de una persona por otra, demandante o demandada, ya sea natural o jurídica, que careciera de Poder o que el Poder que ostenta fuese defectuosa o insuficiente, es mediante la excepción de representación defectuoso o insuficiente (Art. 446-3 CPC).

Lo mismo diremos que se trata de la representación legal. La pregunta que nos hacemos es la siguiente ¿Qué ocurre si alguien se presenta al proceso, ya sea por demandante o por demandado, alegando ser representante legal o voluntario?. En este caso, como requisito formal de la demanda, debe exigirse la presentación del documento pertinente y, en caso contrario, está el Juez en actitud de declarar inadmisible la demanda.

Si por alguna razón no se presentara el documento que acredite la representación, por interpretación extensiva, sería viable la excepción en estudio contra la parte contra quien se deduce. Para que la relación jurídico-procesal sea válida, quien interviene en representación de otra, debe ostentar Poder perfecto y suficiente o el documento que contenga la representación invocada, según el caso.

Para otros autores, la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o demandando se opone al demandante o al demandado que actúa en representación de otra persona natural o jurídica, cuando el poder con que actúa no es suficiente y válido, es decir que adolece de defecto, y se opone con la finalidad que se subsanen los defectos dentro del plazo que se señala en el auto resolutorio.

En conclusión ésta excepción está dirigida a cuestionar el poder y no la persona del representante de alguno de los sujetos procesales, siendo una excepción dilatoria.

Finalmente no debe confundirse la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante o demandado con la falta de legitimidad para obrar; pues la excepción implica deficiencias en la comparecencia de identificación entre el accionante y la persona favorecida por la ley material, es decir falta de titularidad respecto de la relación jurídica sustantiva.

4. EXCEPCIÓN DE OSCURIDAD O AMBIGÜEDAD EN EL MODO DE PROPONER LA DEMANDA

Este medio de defensa es una innovación que trae el nuevo Código Procesal Civil, aún cuando tiene sus antecedentes, en nuestro ordenamiento procesal, en la Ley de Enjuiciamiento en Materia Civil de 1852. No se refiere al fondo de la pretensión procesal, sino sólo es procedente cuando por su forma la demanda no se ajusta a los requisitos y a las solemnidades que la ley señala y de los cuales ya nos hemos ocupado (Art. 446-4 CPC).

Esta excepción será procedente cuando, por ejemplo, se proponen pretensiones procesales incompatibles, cuando no se fijan con precisión las pretensiones procesales, cuando en una demanda de indemnización no se estiman los daños y perjuicios, cuando no existe conexión lógica ente los hechos expuestos y la o las pretensiones procesales propuestas, etc. Sin embargo, consideramos que con las facultades que tiene el Juez para declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la demanda, en muchos casos, antes de darle el trámite correspondiente, es difícil que se produzcan situaciones para que sea viable la excepción en estudio. Finalmente, esta excepción, debe ser de puro derecho, es decir, por su naturaleza, no debe someterse a prueba; pues, incluso, se darán casos en los que al contestarse el traslado de la excepción, el demandado supere la oscuridad o la ambigüedad de la demanda propuesta.

En conclusión esta excepción se propone cuando en la demanda se plantea en forma oscura o confusa las pretensiones del actor, lo cual le impide al demandado un efectivo ejercicio de su derecho de defensa; es decir, que no se puede establecer con precisión quién o qué se demanda y para qué se demanda.

Cabanellas, lo define a esta excepción como : “ La dilatoria fundada en no reunir la demanda los requisitos de forma impuestos por la ley, o por pretender algo contrario al orden público; como solicitar el divorciovincular en una nación que no lo admite. A más de los presupuestos procesales de fondo y forma que por omisión u otra circunstancia permitan al demandado excepcionar frente a la demanda, y al demandante ante la reconvención, surgen algunos otros motivos para poder alegar esta excepción, surgen algunos otros motivos para poder alegar esta excepción de carácter fiscal o administrativa; como no haber utilizado, cuando ello sea imperativo, el papel sellado correspondiente o no haberse atendido a los renglones y otros formulismos; si bien esto suele determinar, más que una excepción, el rechazamiento “ in limini litis”de los escritos, con fórmulas como la de pídase en forma y se proveerá”[1]

Por otro lado esta excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, no se dirige a la comprobación de los hechos afirmados en ella, sino a exigir que los hechos, su fundamentación y el petitorio sean expuestos en forma clara, en términos que no sean oscuros, imprecisos o contradictorios.

Asimismo Ferrero precisa que esta excepción : “ ... procedería sino se designa Juez, si falta el nombre del demandante, sino se fija con precisión lo que se pide o si la exposición de los hechos es oscura o insuficiente, habiéndose omitido circunstancias que se consideran indispensables”. Sin embargo, el mismo autor, también afirma “ .... Si falta los fundamentos de derecho o no se indican los textos legales a que a él se refieran, no procederá la excepción , a pesar de ser estos requisitos de toda demanda - La razón es que por el principio del derecho romano “ juria novit curia”, las partes aportan los hechos y el Juez el derecho...”[2]

Finalmente lo que cuestiona esta excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, son los aspectos relativos a una mejor comprensión por parte del Juez y del demandado; es decir, que tiene como finalidad estrecha la fijación correcta de los hechos expuestos en la demanda y del petitorio, siendo, por tanto, una excepción dilatoria.

5. EXCEPCIÓN DE FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA VÍA ADMINISTRATIVA

Esta excepción como tal es una novedad que trae el nuevo Código Procesal Civil, como un medio de defensa que puede hacer uso el demandado.

En la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, derogada ya, se establecía que los Jueces no debían admitir la impugnación de resoluciones administrativas de carácter particular, sino después de agotados los recursos jerárquicos expresamente pre-establecidos y a instancia de parte interesada ( Art. 11 LOPJ 1963). Este precepto es un antecedente de la nueva excepción. En efecto, en los casos de impugnación de alguna resolución administrativa, previamente deben agotarse los recursos previstos en la vía administrativa para acudir a la acción civil y generar un proceso civil ( Art. 446 - 5 CPC).

Si reflexionamos sobre el fundamento de ésta excepción, podríamos llegar a la conclusión que, en el fondo, ésta, es una modalidad de la excepción de incompetencia; pues válidamente podemos sostener que un Juez no sería competente para conocer de una demanda sobre impugnación de una resolución administrativa si previamente el actor no ha agotado los recursos impugantorios previstos en la vía administrativa. Por ello esta excepción es un tema de discusión. Un requisito de admisibilidad de la demanda, tratándose de las acciones contencioso – administrativas, es el agotamiento de la vía administrativa ( Art. 541 - 2 CPC).

Para que la relación procesal se genere válidamente, es menester que la resolución administrativa impugnada sea el resultado del agotamiento de los recursos correspondientes.

En otras palabras esta excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa, se opone cuando se inicia un proceso civil sin haberse agotado previamente el procedimiento administrativo correspondiente.

Por otro lado, esta excepción puede ser planteada no solamente en los procesos de impugnación de acto o resolución administrativa, sino en cualquier otro proceso que requiera un procedimiento administrativo previo; pues dicha excepción se funda en la omisión de un requisito procesal, (agotamiento de la vía administrativa).[3]

Se trata de una excepción procesal y no sustantiva, por tanto es una excepción dilatoria.

Carrión Lugo señala que “...quien no ha agotado los recursos impuganatorios en la vía administrativa, ya sea porque no los interpuso o porque se le fue el plazo para interponerlos, en el supuesto que impugnara judicialmente en la vía del proceso contencioso – administrativo la resolución respectiva, la excepción en estudio es viable ”; pues si no se agotan los recursos administrativos, se estaría obviando el procedimiento para acudir directamente al órgano jurisdiccional, lo cual no es dable.

Finalmente cabe destacar que el agotamiento de la vía administrativa es un requisito de admisibilidad de la demanda contenciosa - administrativa conforme lo precisa el inc. 2 del Art. 541 del C. P. C., pues para que se admita a trámite la demanda se debe haber interpuesto los recursos jerárquicos del caso en el proceso administrativo. En caso contrario el Juez declarará inadmisible la demanda, concediéndole plazo al accionante que no puede exceder de 10 días para que acredite el agotamiento de la vía administrativa, y de no cumplirse con el mandato en el plazo concedido se rechazará la demanda, disponiéndose su archivamiento.

6. EXCEPCIÓN DE FALTA DE LEGITIMIDAD PARA OBRAR DEL DEMANDANTE O DEMANDADO

En principio debemos anotar que esta excepción, como tal, es una novedad que trae el Código, el mismo que no

la define ni da una idea de lo que constituye este medio de saneamiento del proceso. Cabe sí precisar que legitimidad para obrar siempre se ha analizado en los procesos, pues por ello es que nos damos con muchas sentencias que declaran improcedente la demanda cuando la relación jurídica material o sustantiva no se ha trasladado exactamente a la relación jurídico – procesal.

Lo que ahora el Código ha hecho es concebirla como una excepción, dándole nombre propio. Con esta excepción lo que se procura es que exista identificación entre la persona del actor con la persona a cuyo favor está la ley sustantiva (legitimación activa) y entre la persona del demandado con la persona contra quien se dirige la voluntad de la ley sustantiva (legitimación pasiva). Es que la relación jurídica material debe trasladarse a la relación jurídico – procesal)

Ticona Postigo sostiene que : “ ... cuando el demandado deduce la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado lo que está haciendo es afirmar o que el demandante no es el titular de la pretensión que está intentando o que, en todo caso, no es el único que debería hacerlo sino en compañía de otro u otros, o que él (el demandado) no debería ser el emplazado dado que la pretensión intentada en su contra le es absolutamente ajena o, e todo caso, que no es el único que debería haber sido demandado”[4] Esta excepción es de carácter procesal y dilatoria.

Por su parte Monroy Gálvez sostiene que : “ La legitimidad para obrar consiste precisamente en que las personas que tienen su lugar respectivo en la relación jurídica sustantiva, sean exactamente las mismas que ocupan su lugar respectivo en la relación jurídica procesal. Si él o los titulares en la relación jurídica sustantiva no son los mismos en la relación jurídica procesal, no hay legitimidad para obrar. Exactamente lo mismo ocurrirá, por ejemplo, si los titulares de la primera relación son tres, y sólo forma parte de la relación procesal uno ...” “ .. su incorporación como excepción tiene por fin evitar la prosecución de un proceso en el que la relación jurídica procesal es extraña a la relación sustantiva que le sirve de instrumento. Así mismo, permite que el Juez obste la prosecución de un proceso que no comprende a los realmente afectados y comprometidos en su decisión, por ser titulares de la relación sustantiva ...”[5]

Por ejemplo, si dos personas fuesen las acreedoras, las dos tienen que interponer la demanda. Si sólo una de ellas interpusiera la demanda, sin alegar ni ostentar representación de la otra, esa persona demandante no tiene legitimidad para obrar, no tiene legitimidad para acudir al Poder Judicial, demandando el cumplimiento de la obligación. En igual sentido, si una persona demandara a otra la entrega de un inmueble arrendado a él y también a un tercero, es decir, los arrendatarios son dos, y sin embargo se demanda sólo a uno de ellos. En este caso estamos también frente a la falta de legitimidad para obrar respecto a la parte demandada. Para que la relación jurídico - procesal sea válida, en el primer caso, los dos acreedores deben demandar y, en el segundo caso, debe demandarse a los dos arrendatarios. Es que la relación contractual sustantiva debe tener correspondencia con la relación procesal.

Finalmente, conforme al Código, la falta de legitimidad para obrar puede ser del demandante como del demandado ( Art. 446 – 6 CPC). No debemos confundir la falta de legitimidad para obrar con la defectuosa o insuficiente representación o personería. Si falta la correspondencia entre la relación material y la relación procesal, esto es, si falta la legitimidad de obrar del demandante o del demandando, no hay relación jurídico – procesal válida.

7. EXCEPCIÓN DE LITISPENDENCIA

El antecedente más cercano de la excepción de litispendencia lo encontramos en el Art. 313 del Código de Procedimientos Civiles de 1912, en donde estuvo contemplada como excepción de pleito pendiente.

La excepción de litispendencia es el instrumento procesal cuya finalidad es denunciar la existencia de dos procesos en trámite que siguen las mismas partes sobre la misma pretensión, a efecto de conseguir que el proceso iniciado posterior al primero se extinga dándolo por concluido.

Esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro, que se encuentra en curso, es decir cuando las partes o de quienes se deriven sus derechos, el petitorio y el interés para obrar sean los mismos.

En conclusión, para la procedencia de esta excepción deben cumplirse tres elementos :

a) Identidad de las partes en los dos procesos en trámite;

b) Identidad del petitorio o petitorios en ambos procesos en curso;

c) Identidad del interés para obrar en ambos procesos.

Ferrero, refiriéndose al primer elemento, señala : “ ... no puede existir identidad de partes cuando el carácter de actor y demandado se hallan invertidos en ambos juicios. Cuando se habla de identidad de partes, se requiere que el demandante y el demandado en el primer proceso sean respectivamente el demandante y el demandado en el segundo, pero jamás a la inversa ...” [6]

Monroy Gálvez, refiriéndose al segundo elemento, precisa, que hay identidad del petitorio u objeto de la pretensión : “ ... cuando entre dos o más relaciones jurídicas procesales, la materia concreta e individualizada discutida en el proceso es la misma en una y otra relación ...”[7]

Alejandro Vicente Torres afirma que : “ ... para que se produzca la litispendencia, basta una demanda anterior y otra posterior, siempre que ambas tengan el mismo objeto e iguales partes ...”[8]

Los efectos de esta excepción son :

1. Si se declara infundada la excepción de litispendencia se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida; otro de los efectos al declararse infundada sería que los dos procesos siguen su trámite.

2. Si se declara fundada la excepción de litispendencia una vez consentido o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso. Es decir se concluye el proceso sin declaración sobre el fondo.

8. EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA

La excepción de Cosa Juzgada tuvo su origen en el Derecho Romano.

En el Código de Procedimiento Civiles de 1912 estuvo regulada esta excepción en los Art. 312 y 317.

Esta excepción cuenta con respaldo constitucional, por cuanto en la Constitución de 1993 se precisaba en el Art. 139 inc. 13, que es un principio y un derecho constitucional : “la prohibición de revivir procesos fenecidos”.

Ferrero sostiene que : “ ... La cosa Juzgada es la excepción que se deduce en un proceso, en virtud de existir una sentencia judicial que haya culminado un proceso anteriormente sobre la misma acción, por la misma cosa y entre las mismas personas...”[9]

Ticona Postigo sostiene que “ ... esta excepción lo que permite al demandado es denunciar que el interés para obrar del demandante ya no existe, dado que lo hizo valer en el anterior proceso, en donde quedó totalmente agotado al haberse expedido un pronunciamiento definitivo sobre el fondo de la controversia”[10] Monroy Gálvez, precisa que : “ ... a través de ella se denuncia la falta de interés para obrar en el exceptuado. En efecto, el interés para obrar – de naturaleza plenamente procesal – caracterizado por ser inminente, actual e irremplazable extrajudicialmente, ha sido agotado por el actor en otro proceso. Por tanto, ya no existe en aquel en que se deduce la excepción ...”[11]

Ferrero indica que : “ ... no hay base más sólida para la existencia de esta excepción, que el peligro de las sentencias contradictorias. El fundamento de la excepción de Cosa Juzgada, como el de la transacción, desistimiento y litispendencia, es la seguridad jurídica ...”[12]

La excepción de Cosa Juzgada procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro, que ha ya sido resuelto y se encuentra con sentencia o laudo firme; siendo indispensable para que sea amparada que se cumplan tres presupuestos :

a) Que sean las mismas partes;

b) Que sea por la misma acción u objeto; y

c) Que exista sentencia o laudo firme.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada la excepción de cosa Juzgada se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada la excepción de Cosa Juzgada, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso.

9. EXCEPCIÓN DE DESISTIMIENTO DE LA PRETENSIÓN

Esta excepción se encontraba contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912 con el nombre de excepcion de pleito acabado.

Monroy Gálvez, refiriéndose a esta excepción precisa que : “ ... resulta procedente cuando se pide al órgano jurisdiccional amparo a una pretensión que ya fue peticionada en un anterior proceso en donde el accionante se desistió de la pretensión procesal concreta o derecho material que tal proceso contenía”.[13] Ticona Postigo precisa que con la excepción de desistimiento de la pretensión “ ... el demandado manifiesta al Juez que el demandante – antes del actual proceso -, inició otro en el que decidió renunciar definitivamente a continuar haciendo uso del órgano jurisdiccional contra el mismo demandado y sobre la misma pretensión. Por esta razón, atendiendo a una declaración expresa de renunciabilidad definitiva de su pretensión, el demandante – en opinión del excepcionante – no puede iniciar otra demanda contra él, precisamente porque ya no tiene interés para obrar, ya lo agotó en el anterior proceso en el cual se desistió de su pretensión“.[14]

Los efectos de ésta excepción son :

1) Si de declara infundada la excepción de desistimiento de la pretensión se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada la excepción de desistimiento de la pretensión, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciéndose como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo.

10. EXCEPCIÓN DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO POR CONCILIACIÓN O TRANSACCIÓN

La conciliación y transacción son formas de autocomposición que tiene el mismo efecto : dar por terminado el proceso.

La conciliación realizada con las formalidades de la ley, y aprobada por el Juez, tiene los mismos efectos de una sentencia con autoridad de cosa juzgada. ( Art. 238 del C.P.C); asimismo la transacción judicial realizada con las formalidades de ley, aprobada por el Juez, también tiene la calidad de una sentencia con autoridad de cosa Juzgada, en aplicación del Art. 337 del C.P.C.

El demandado puede hacer valer las excepciones de conclusiones del proceso por conciliación o transacción de acuerdo a las circunstancias, si se ha producido conciliación o transacción que puso fin a un proceso anterior por las mismas pretensiones y las mismas partes.

La transacción constituye uno de los modos de extinguir las obligaciones, y se define como un acto jurídico bilateral, por el cual las partes, haciéndose concesiones recíprocas, extinguen obligaciones litigiosas o dudosas.

La transacción extingue los derechos y obligaciones a que las partes hubiesen renunciado y tiene para con ellas la autoridad de cosa juzgada.

Si bien la transacción es una figura jurídica sustancial, minuciosamente raglamentada en el Código Civil, respecto a formas, capacidad, objeto, efectos y nulidad, cuando se refiere a derechos litigiosos, las modalidades propias que adquiere hacen necesaria su previsión en los códigos procesales, en cuanto formas, validez y efectos. Así

dispone, que : “ las partes podrán hacer valer la transacción del derecho en litigio, con la presentación del convenio o suscripción del acta ante el Juez.

Por otro lado existen semejanzas entre estas dos formas de concluir el proceso : pues las dos ponen término al proceso con declaración sobre el fondo del litigio, en las dos el apoderado requiere autorización especial para celebrarlas; en las dos sólo es posible su aprobación si versa sobre derechos renunciables o disponibles; la conciliación y transacción, que ponen fin al proceso, adquieren la autoridad de cosa Juzgada.

Igualmente entre ambas instituciones existen diferencias fundamentales, como las siguientes : la conciliación siempre se da dentro del proceso, en tanto que la transacción puede ser judicial o extrajudicial; la conciliación es un trámite obligatorio en el proceso, en la conciliación el Juez tiene activa participación, proponiendo la fórmula de arreglo “ que su prudente arbitrio le aconseje”, en tanto que la transacción la intervención del Juez no es activa, ya que son las partes que por su propia decisión la inician y la celebran; en la conciliación, por ser una figura amplia, puede producirse renuncias o concesiones unilaterales o bilaterales sobre diversidad de derechos renunciables o disponibles, permitidos por la ley, en tanto que la transacción sólo versa sobre derechos patrimoniales e importa concesiones recíprocas. Cabe agregar que en el proceso ejecutivo es posible la conciliación como parte de su trámite si se ha producido contradicción.

Para un mejor estudio de esta excepción la sub dividiremos en excepción de conclusión del proceso por conciliación y excepción de conclusión del proceso por transacción

Excepción de conclusión del proceso por conciliación

Esta excepción, no estuvo contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912, porque no contemplaba la conciliación como lo hace actualmente el Código Procesal Civil, que convierte al Juez en mediador, pues su intervención no solamente se limita a acercar a las partes para que ellas mismas se avengan a buscar directamente una solución del conflicto, sino que juega un rol más activo al disponer que sea el propio Juez el que proponga una fórmula de solución del conflicto y de esta manera sienta prácticamente las bases del acuerdo.

La conciliación es un mecanismo procesal que sirve para poner término al proceso sin llegar necesariamente a la sentencia. Está incluida en el Código Procesal Civil como un trámite obligatorio en el proceso civil, adquiriendo de Cosa Juzgada la conciliación que pone fin al proceso.

Esta excepción se plantea con el fin de obtener que se anule lo actuado, y concluya el proceso idéntico a otro extinguido por conciliación.

Ticona Postigo, refiriéndose a esta excepción precisa que “ ... el demandado también puede deducir excepciones alegando que en un proceso anterior llegó con el demandante a un acuerdo en el cual ante un órgano jurisdiccional, aceptaron la propuesta de acuerdo que este – el órgano jurisdiccional – les hizo, es decir conciliaron ...”[15]

Por su parte Carrión Lugo, señala que “ ... cuando un proceso civil dado hubiera concluido mediante conciliación y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso idéntico a aquel, el demandado, en el segundo proceso, puede deducir la excepción de conclusión de proceso por conciliación o simplemente la excepción de conciliación ...”[16]

Por otro lado, esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro en que las partes conciliaron el conflicto.

Es indispensable para que sea amparada esta excepción que se cumplan tres requisitos :

a) Que sean las mismas partes;

b) Que sea por la misma pretensión u objeto; y

c) Que en el anterior proceso las partes hayan conciliado el conflicto.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada esta excepción, se declara además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

Excepción de conclusión del proceso por transacción

El Código Procesal Civil considera esta excepción como una forma especial de conclusión del proceso, encerrándola bajo la denominación de transacción judicial. Sin embargo también se refiere a la transacción extrajudicial. Sin embargo también se refiere a la transacción extrajudicial, la cual debe ser homologada por el Juez, para que produzca la conclusión del proceso y adquiera autoridad de cosa Juzgada.

Es de advertir que el Juez aprueba la transacción, siempre que contenga concesiones recíprocas y verse sobre derechos patrimoniales y no afecte el orden público o las buenas costumbres, y declara concluido el proceso si alcanza a la totalidad de las pretensiones propuestas.

Con la transacción judicial no se puede crear, regular, modificar o extinguir relaciones materiales ajenas al proceso.

Colombo precisa que “ La transacción en doctrina, es considerada por algunos como mixta porque tiene carácter previo a la contestación sobre el fondo y pone fin al juicio, decidiéndose el proceso por una cuestión que no hace la substancia y sin discusiones sobre derecho invocado ...”[17]

Carrión Lugo, precisa que “ ... cuando un proceso civil haya concluido mediante la transacción y, no obstante ello, se inicia un nuevo proceso idéntico a aquel, en el segundo proceso el demandado puede perfectamente deducir la excepción de conclusión del proceso, por transacción o simplemente la excepción de transacción ...”[18]

Monroy Gálvez precisa : “ bastará entonces que una de las partes reclame a través del órgano jurisdiccional una pretensión respecto de la cual ha transado – sea judicial o extrajudicialmente – para que el demandado pueda deducir, con éxito, la excepción de transacción”.[19]

En conclusión, esta excepción procede cuando se inicia un proceso idéntico a otro en el cual las partes transaron el conflicto, siendo indispensable para que sea amparada esta excepción que se cumplan tres presupuestos :

a. Que sean las mismas partes;

b. Que sea por la misma pretensión u objeto; y,

c. Que en el anterior proceso las partes hayan transado el conflicto

Los efectos de esta excepción son :

La excepción de conclusión del proceso por transacción es una excepción perentoria, cuyo efecto es ponerle fin al proceso porque la pretensión fue objeto de acuerdo entre las partes, quienes se hicieron concesiones recíprocas sobre derechos patrimoniales, y que fueron homologadas por el órgano jurisdiccional.

1) Si se declara infundada esta excepción, se declarará además saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, se agregará el cuaderno de excepciones al principal, produciendo como efecto la anulación de lo actuado y la conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

11. EXCEPCIÓN DE CADUCIDAD

La caducidad constituye un medio de extinción de la pretensión procesal, no obstante que el Código Civil prevé que la caducidad extingue el derecho y la acción correspondiente.

La caducidad en sentido estricto viene a ser la pérdida del derecho a entablar una demanda o proseguir la demanda iniciada en virtud de no haberse propuesto la pretensión procesal dentro del plazo señalado por ley.

Desde el punto de vista jurídico la caducidad importa extinción, terminación, por falta de uso, por vencimiento del plazo fijado en la ley; así podemos citar algunos ejemplos de caducidad : La acción basada en las causales de adulterio, atentado contra la vida del cónyuge, etc., previstas como causales para la separación de cuerpos y divorcio, caduca a los seis meses de conocida la causa por el ofendido y, en todo caso a los cinco años de producida ( Art. 339 del C. P. C); es decir se está refiriendo a la pretensión procesal que persiga la disolución del vínculo matrimonial.

La acción de anulabilidad de un testamento por defecto de forma caduca a los dos años, contados desde la fecha en que el heredero tuvo conocimiento del mismo (Art.812 C.C.), es decir, se está refiriendo a la aspiración procesal de invalidar el testamento.

La caducidad está referida a derechos temporales que sirven de sustento en determinadas pretensiones procesales, por lo que para que prospere esta excepción deben cumplirse dos presupuestos :

a. Que la pretensión tenga plazo fijado en la ley para accionar;

b. Que se ejercite la acción después de haberse vencido el plazo.

Al haberse incorporado la caducidad como excepción en el Código Procesal Civil, se le reconoce como un verdadero instituto procesal.

Finalmente Ticona Postigo, afirma que : “ Si se ha interpuesto una demanda cuya pretensión está sustentada en un derecho que ha devenido en caduco, entonces la pretensión en estricto no tiene fundamento jurídico por lo que ya no puede ser intentada. Esta situación es tan categórica para el proceso que el nuevo código le concede al Juez el derecho de declarar la caducidad y la consecuente improcedencia de la demanda, si aparece del solo examen de ésta al momento de su calificación inicial. Asimismo, el demandado que considere que el efecto letal del tiempo ha destruido el derecho que sustenta la pretensión dirigida en su contra, puede pedir la declaración de caducidad en sede de excepción”.[20]

En conclusión, la excepción de caducidad procede cuando se ha interpuesto una demanda fuera del plazo legal, por cuanto los plazos de caducidad son fijados por ley.

Esta excepción puede ser declarada de oficio por el Juez al calificar la demanda, a tenor de lo que dispone el inc. 3 del Art. 427 del C.P.C. que dispone la improcedencia de la demanda cuando el Juez advierta la caducidad del derecho.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada la excepción de caducidad, se declarará saneado el proceso, es decir, la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada la excepción de caducidad, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo.

12. EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA

La prescripción extintiva es una institución jurídica sustentada en el transcurso del tiempo, mediante la cual se extingue la acción pero no el derecho, conforme lo dispone el Art. 1989 del C. C.

Coviello precisa que “ Son requisitos de la prescripción extintiva :

1. La existencia de un derecho que podía ejercitarse;

2. La falta de ejercicio o la inercia de parte del titular; y

3. El transcurso del tiempo señalado por la ley, y que varía según diversos casos”. [21]

Monroy Gálvez precisa que “ ... el fundamento jurídico de la prescripción extintiva es la sanción al titular de un derecho material, por no haberlo reclamado judicialmente en el plazo que la ley dispone específicamente para tal derecho, por lo expuesto, nos parece que la prescripción extintiva no ataca el derecho de acción genérico y; en estricto tampoco el derecho material, sino a la pretensión procesal respecto de ese derecho material”[22]

Monroy Gálvez define la excepción de prescripción extintiva como “ ... un medio de defensa destinado a extinguir el ejercicio específico del derecho de acción respecto de una pretensión procesal determinada, por haber sido interpuesto fuera del plazo previsto por la norma positiva para dicha pretensión”.[23]

La prescripción extintiva no puede ser declara de oficio por el Juez, no puede en consecuencia fundar el fallo en la prescripción, si es que no ha sido invocada.

Al respecto Carrión Lugo precisa que “ ... si el demandado no deduce la excepción de prescripción extintiva, aún cuando la demanda se haya interpuesto después de transcurrido el plazo señalado por la ley, el Juez puede declarar fundada la demanda y ordenar el cumplimiento de la pretensión ...”. El mismo autor concluye que “ si en un proceso civil cualquiera, el demandado advierte que la demanda ha sido interpuesta después de transcurrido el plazo de prescripción previsto por la ley, sin que se haya producido su interrupción o su suspensión, el emplazado perfectamente puede deducir dicho medio de defensa”[24]

En resumen, la excepción de prescripción extintiva procede cuando se pretende repeler una pretensión por el transcurso del tiempo, es decir que el autor conserva su derecho como una obligación natural, pero que por el tiempo transcurrido no puede interponer su acción.

Los efectos de esta excepción son :

1) Si se declara infundada ésta excepción, se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídica procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutivo, el cuaderno de excepciones se agregará al principal, produciéndose como efecto la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo.

13. EXCEPCIÓN DE CONVENIO ARBITRAL

La excepción de convenio arbitral, no estuvo contemplada en el Código de Procedimientos Civiles de 1912; es el Código Procesal Civil vigente que se incluye, como excepción en el inc. 13 de Art. 446, en el 2do párrafo del Art. 448, el cual precisa que : “ ... para la excepción de convenio arbitral únicamente se admite como medio probatorio el documento que acredita su existencia”.

También se encuentra contemplada en el Art. 16 de la Ley General de Arbitraje, cuando se trata de arbitraje nacional precisa, que “ si se promoviera una acción judicial relativa a un materia que estuviera reservada a decisión de los árbitros de acuerdo con el convenio arbitral o cuyo conocimiento ya estuviera sometido por las partes a dicha decisión, tal circunstancia podrá invocarse como excepción de Convenio Arbitral, dentro del plazo previsto en cada proceso. Vencido el plazo correspondiente se entiende renunciado el derecho a invocarla y sin efecto alguno el convenio arbitral.

Si la materia ya estuviera sometida al conocimiento de los árbitros, el Juez deberá amparar la excepción de convenio arbitral. Si la materia todavía no está sometida al conocimiento de los árbitros, el Juez también deberá amparar la excepción de convenio arbitral, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable de conformidad con el Art. 1 de la Ley General de Arbitraje. Encontrándose en trámite la excepción de convenio arbitral, las actuaciones arbitrales podrán iniciarse o proseguirse e inclusive dictarse el laudo.

Por otro lado, el convenio arbitral es un acto jurídico solemne porque para su validez debe revestir la forma escrita prevista por la ley, entendiéndose que es escrito cuando esté consignado en un documento firmado por las partes, o cuando exista un intercambio de cartas, cables, telex, donde se deje constancia documental del acuerdo o cuando exista un intercambio de escritos, de demanda y contestación en los que la existencia de un

convenio arbitral sea afirmada por una parte y la otra parte no manifiesta su negativa.

El Art. 11 de la Ley General de Arbitraje, precisa que : “sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo anterior, los convenios arbitrales referidos a relaciones jurídicas contenidas en Cláusulas Generales de Contratación o Contratos por Adhesión, serán exigibles entre las partes, en tanto dichos convenios hayan sido conocidos o hayan sido conocibles por la contraparte usando la diligencia ordinaria.

Se presumirá, sin admitir prueba en contrario, que el convenio arbitral era conocible si se cumple con algunos de los supuestos siguientes :

1. Si es puesto a conocimiento del público, mediante adecuada publicidad.

2. Si las condiciones generales que incluyen el convenio arbitral se encuentran insertas en el campo del contrato principal y este último es por escrito, y está firmado por ambas partes.

3. Si las condiciones generales, a pesar de no estar reproducidas en el cuerpo del contrato principal, están reproducidas en el reverso del documento, y se hace referencia al arbitraje en el cuerpo del contrato principal, y este es por escrito y firmado por la otra parte.

4. Si el convenio arbitral se encuentra incluido en condiciones estándares separadas del documento principal, pero se hace referencia en el cuerpo del contrato principal a la existencia del arbitraje y éste es por escrito y firmado por la otra parte.

Si se estableciera que el convenio arbitral no fue conocido o conocible por la contraparte al momento de la celebración del contrato, el estipulante del convenio arbitral, no podrá exigir su aplicación, salvo que posteriormente su contraparte lo acepte expresamente y por escrito. Empero, la contraparte si podrá exigir la aplicación de dicho convenio arbitral, así éste no hubiera sido inicialmente conocido o conocible.

En síntesis, la excepción de Convenio Arbitral procede cuando las partes han sometido la controversia a arbitraje; es decir, cuando en un proceso judicial se constata que lo que se pretende en el proceso ha sido sometido a un convenio arbitral.

En el supuesto caso de encontrarse en trámite tanto el proceso arbitral como el judicial, es procedente la excepción de convenio arbitral por ser específica, no siendo procedente en este caso la excepción de litispendencia.

Cuando el laudo arbitral se encuentra firme o ejecutoriado, y se promueve un proceso judicial sobre la misma materia, objeto del convenio, en el proceso judicial debe proponerse la excepción de Cosa Juzgada y no la de Convenio Arbitral, porque de conformidad con el Art. 59 de la Ley General de Arbitraje, el Laudo tiene valor de Cosa Jugada, y es más el Art. 453 del C.P.C., precisa que procede la excepción de Cosa Juzgada cuando el proceso haya sido resuelto con sentencia o laudo firme.

Cuando las partes en el curso de un convenio arbitral concilian o transigen sus pretensiones, el árbitro dicta la correspondiente orden de conclusión del procedimiento, y posteriormente se inicia un procedimiento judicial sobre la misma pretensión, el interesado no podrá interponer la excepción de convenio arbitral, sino en todo caso la excepción de conclusión del proceso por conciliación o transacción.

Corresponde al excepcionante invocar la existencia del convenio arbitral, con la finalidad de lograr la conclusión del proceso y archivo del expediente por dicha causal.

Los efectos de esta excepción son:

1) Si se declara infundada ésta excepción, se declarará saneado el proceso, es decir la existencia de una relación jurídico procesal válida.

2) Si se declara fundada esta misma excepción, se declarará la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso, sin declaración sobre el fondo; y una vez consentido y/o ejecutoriado el auto resolutorio, el cuaderno de excepciones se agregará el principal y se agregará el principal y se archivará el expediente.

PLAZO Y FORMA DE PROPONER LAS EXCEPCIONES

Las excepciones se plantean simultáneamente en un mismo escrito dentro del plazo previsto en cada procedimiento. Así, en el proceso de conocimiento, el plazo máximo para interponer las excepciones, es de 10 días, contados desde la notificación de la demanda o la reconvención. En el proceso abreviado el plazo máximo para interponer las excepciones es de 5 días; contados desde la notificación o con la reconvención. En el proceso sumarísimo, las excepciones se proponen en el mismo escrito de contestación de la demanda (Art. 552 C.P.C.)

SUSTANCIACIÓN DE LAS EXCEPCIONES

Las excepciones se sustancian en forma conjunta, en cuaderno separado y sin suspender la tramitación del principal, excepto en el proceso sumarísimo. Su tramitación es autónoma y sus efectos tienen influencia en el cuaderno principal. (Art. 447 C.C.).

De la excepción deducida se corre traslado a la parte contraria por el plazo de cada tipo de proceso señala. En el proceso de conocimiento es de 10 días; en el abreviado es de 5 días; y en el sumarísimo se absuelve en la audiencia central.

Absuelto el traslado de la excepción o transcurrido el plazo para hacerlo, sin que se haya absuelto el trámite, el Juez tiene dos alternativas :

a) Mediante decisión debidamente motivada e inimpugnable, puede prescindir de los medios probatorios pendiente de actuación, declarando infundada la excepción y saneado el proceso, lo que significa que la relación procesal existente en el proceso es válida y no es posible recurrir a la nulidad de lo actuado con posterioridad.

b) De lo contrario, fija día y hora para la audiencia de saneamiento, la que será inaplazable. En esta audiencia se actuarán los medios probatorios ofrecidos y necesarios, a criterio del Juez, para resolver la excepción.

El Juez puede resolver la excepción al final de la audiencia de saneamiento, luego de escuchar los informes orales de los Abogados, si fueran solicitados. Puede también reservar la decisión por un plazo que no excederá de 5 días, contado desde la conclusión de la audiencia.

Si declara infundada la excepción deducida, declara además saneado el proceso. De lo contrario, si su decisión es de declarar fundada la excepción, puede suspender el proceso o anular el mismo, dependiendo del tipo de excepción de que se trate de lo cual trataremos al estudiar los efectos de las excepciones.

Las excepciones de resuelven en un solo auto. Si entre ellas figura la de incompetencia, litispendencia o convenio arbitral y el Juez declara fundada una de ellas, se abstendrá de resolver las demás.

Pero su concedida apelación contra el auto, el superior revocará la resolución, ordenará que el inferior se pronuncie sobre las excepciones restantes. El auto que declara fundada una excepción es apelable con efecto suspensivo. La resolución que declara infundada la excepción es inimpugnable.[25]

MEDIOS PROBATORIOS EN LAS EXCEPCIONES

Sólo se admitirán los medios probatorios, que se ofrezcan en el escrito en que se proponen las excepciones o en el escrito en que se absuelve el traslado.

En la excepción de convenio arbitral únicamente se admite medio de prueba el documento que acredite la existencia del laudo o convenio arbitral.

En las excepciones en los procesos sumarísimos sólo se admiten como medios de prueba los de actuación inmediata.

EFECTO QUE PRODUCE LA RESOLUCIÓN QUE AMPARA UNA EXCEPCIÓN

Ejecutoriado y/o consentido que sea el auto que declara fundada alguna de las excepciones enumeradas en el 446 del C.P.C., el cuaderno de excepciones se agrega al principal.

Los efectos que producen las excepciones cuando son declaradas fundadas por el Juez, podemos agruparlos en dos : unas que suspenden el proceso y eventualmente anulan lo actuado y dan por concluido el proceso; y otras, anulan lo actuado y dan por concluido el proceso.

Excepciones que Suspenden el Proceso

Las siguientes excepciones suspenden el proceso y eventualmente pueden dar lugar a la declaración de la nulidad de lo actuado y la conclusión del proceso.

a) Si el Juez declara fundada la excepción de incapacidad del demandante o de su representante, suspenderá el proceso hasta que el actor incapaz comparezca legalmente asistido o representado dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.

b) Si el Juez declara fundada la excepción de representación defectuosa o insuficiente del demandante, suspenderá el proceso hasta que se subsane el defecto o la insuficiencia de representación del actor dentro del plazo que se fijará en el auto resolutivo.

c) Si el Juez declara fundada la excepción de oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda, suspenderá el proceso hasta que el demandante subsane los defectos señalados en el auto resolutivo y dentro del plazo que en él se fije.

d) Si el Juez declara fundada la excepción de falta de legitimidad para obrar del demandado, suspenderá el proceso hasta que el demandante establezca la relación jurídica procesal válida entre las personas que el auto resolutivo ordene y dentro del plazo que éste fije.

En estos cuatros casos, vencidos los plazos señalados en el auto resolutivo, sin que se haya cumplido con lo ordenado, el Juez declarará la nulidad de lo actuado y concluido el proceso, dictando una nueva resolución. Estas excepciones de denominan en doctrina, dilatorias.

Excepciones que Anulan el Proceso

Las siguientes excepciones anulan lo actuado y dan por concluido el proceso, debiendo el Juez dictar la resolución correspondiente : la de incompetencia, la de representación defectuosa o insuficiente del demandado, la falta de agotamiento de la vía administrativa, la falta de legitimidad para obrar del demandante, la de litispendencia, la cosa juzgada, la de desistimiento de la pretensión, la de conclusión del proceso por conciliación, la de caducidad, la de prescripción extintiva y la de convenio arbitral.

Estas excepciones son las que en doctrina se denominan perentorias.

IMPROCEDENCIA DE LA NULIDAD EN BASE A HECHOS QUE CONFIGURAN LAS EXCEPCIONES

Los hechos que configuran excepciones no pueden ser alegados como causal de nulidad por el demandado, quien tuvo la oportunidad para proponerlos como excepciones.

Es frecuente advertir, como una corruptela arraigada, que los litigantes que han perdido la oportunidad para deducir una excepción, sus fundamentos pretenden hacerlos valer bajo el planteamiento de la nulidad de actuados.

El Código vigente prohíbe expresamente esa posibilidad, pues de no ser se estaría en contra de la nueva orientación del proceso civil.

COSTAS, COSTOS Y MULTAS TRATÁNDOSE DE LAS EXCEPCIONES Las costas y los cotos del trámite de las excepciones son de cargo de la parte vencida. Adicionalmente y atendiendo a la manifestada falta de fundamento, el Juez puede condenar al perdedor en la excepción, al pago de una multa no menor de 3 ni mayor de 5 unidades de Referencia Procesal.[26]

*) Alumna del V Ciclo de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad Privada “Antonio Guillermo Urrelo” de Cajamarca. Los Actos Juridicos Procesales En El Proceso Civil

Autor: Ananí Elvira Díaz RocaLOS ACTOS JURIDICOS PROCESALES EN EL PROCESO CIVIL “El legislador nunca debe olvidar que el proceso no es mas que un instrumento; que las formas no tienen un fin en sí y que todas ellas están puestas al servicio de una idea: la Justicia”. (Francisco Carnelutti) “ Podemos definir el proceso judicial como el conjunto dialéctico de los actos jurídico procesales, realizados por los elementos activos de la relación jurídico procesal, con las finalidades de resolver el conflicto de intereses o acabar con la incertidumbre de relevancia jurídica y conseguir la paz social en justicia. “ Partiendo de esta definición podemos ingresar al tema en particular teniendo en cuenta que cada acto jurídico procesal es un elemento, y por ende esencial en el proceso. 1. DEFINICIONES: Iniciaremos con definir los actos jurídicos procesales de acuerdo al Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales elaborado por Manuel Osorio, así tenemos que los actos jurídicos procesales: “Son aquellos actos producidos dentro del procedimiento, en la tramitación por los órganos jurisdiccionales, las partes o terceros, y que crean, modifican o extinguen derechos de orden procesal.” Dentro de concepciones tradicionales, tenemos a Eduardo J. Couture, quien considera que el acto procesal, es: “El acto jurídico emanado de las partes, de los agentes de jurisdicción o aun de los terceros ligados al proceso, susceptibles de crear, modificar o extinguir efectos procesales “. Con un criterio mas elaborado Giuseppe Chiovenda, en su obra “Derecho Procesal Civil “, señala”: Llámese actos jurídico procesales, los que tienen importancia jurídica respecto de la relación procesal, o sea los actos que tienen por consecuencia inmediata, la constitución, conservación, desarrollo, modificación o definición de la relación procesal y puede proceder de cualquiera de los sujetos de la relación procesal. El acto jurídico procesal más importante de parte, es la demanda y del órgano Jurisdiccional, es la sentencia.” Pasando a definiciones contemporáneas, tenemos que a diferencia de la doctrina tradicional los procesalistas modernos han tratado de formular una teoría general de los actos procesales para poder aprehender los caracteres y principios generales que se dan en los actos del proceso, los cuales están conformados por ideas generales, así como particularidades propias de estos actos jurídicos en el proceso. Entre estos tenemos a Jorge Peyrano, para quien:”…son actos procesales los hechos voluntarios lícitos, que tienen por finalidad directa la constitución y desarrollo o extinción de la relación procesal.”Tal como el mismo lo explica citando a Roberto Berizonce, son actos jurídicos que se encuentran en relación. En ese mismo sentido: Víctor Jorge Urquizo Pérez, señala que: “Son actos procesales los hechos voluntarios que tienen por efecto directo e inmediato la constitución el desenvolvimiento o la extinción del proceso, sea que procedan de las partes, del Órgano Jurisdiccional, los Auxiliares Jurisdiccionales o los Órganos de Auxilio Judicial.” Finalmente, citaremos a Jorge Carrión Lugo quien señala que: “Son hechos jurídicos procesales voluntarios o simplemente actos procesales, como todo acto jurídico son aquellos producidos por el hombre como una manifestación de su voluntad, donde existe de por medio la libertad de actuar positiva o negativamente (acción u omisión).“ El autor para explicarlo conceptúa primero a los hechos como acontecimientos o sucesos que ocurren en el mundo, cuando estos producen efectos jurídicos se llaman “hechos jurídicos”, que de tener efectos en el proceso los denominaremos “hechos jurídicos procesales”; porque tienen efectos jurídicos procesales y son actos jurídicos procesales cuando emanan de la voluntad de los sujetos procesales. De todas las definiciones señaladas podemos concluir diciendo que los actos jurídicos procesales son precisamente, actos jurídicos que se dan dentro del proceso y provienen de la voluntad de los sujetos procesales ( las partes, el Juez o terceros que intervienen en el proceso),destinados a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicos procesales. 2. ¿EXISTEN DIFERENCIAS ENTRE ACTO JURIDICO Y ACTO JURIDICO PROCESAL? Partiremos por diferenciar el hecho procesal del hecho jurídico procesal, en ese sentido, citaremos a Juan Monroy Gálvez, quien diferencia claramente estos conceptos indicando que el hecho procesal es cualquier suceso o acontecimiento susceptible de producir la constitución, desenvolvimiento o extinción de la relación procesal, y que este hecho procesal cuando tenga por origen la manifestación de voluntad expresada por cualquiera de los sujetos de la relación jurídico procesal, que produzca efectos jurídicos al interior del proceso seria un acto procesal, siendo este último diferente al primero porque contiene la finalidad o el deseo de producir efectos jurídicos queridos por el sujeto de la relación procesal que lo realiza. En la doctrina encontramos dos tendencias para diferenciar el acto jurídico del acto jurídico procesal, la primera considera que el acto procesal es distinto del acto jurídico en general. Adolfo Alvarado Velloso concordando con esta posición señala que el acto procesal se diferencia del acto jurídico en general, pues solo tiene vida y eficacia dentro del proceso en el que se lo ejecuta y su finalidad es hacer posible que se dicte sentencia para componer el litigio; es decir el acto jurídico procesal vendría a ser una especie del acto jurídico en general. La segunda corriente y a la cual se adhiere el procesalista argentino Jorge Peyrano, con ciertas atingencias, es aquella que señala que el acto procesal es una especie que no se diferencia del acto jurídico en cuanto a su contenido, sino solo en cuanto a su forma, por que la legislación los regula de manera autónoma. 3. ¿QUE ENTENDEMOS POR “FORMA” DE LOS ACTOS PROCESALES? Es necesario partir por señalar que nuestro Sistema Procesal Civil acoge el ”Principio de Elasticidad ” de las Formas Procesales, que podríamos entenderlo como el punto medio entre la libertad de las formas y el principio de la legalidad, así lo establece el Articulo IX del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil y regulado expresamente en el Articulo 171 del mismo cuerpo normativo, cuando en su segundo párrafo establece”: Cuando la ley prescribe formalidad determinada, sin sanción de nulidad, para la realización de un acto procesal, este será valido si habiéndose

realizado de otro modo, ha cumplido con su propósito.” Primando de esta manera la finalidad del proceso por sobre la formalidad que lo rige, Continuando con el desarrollo de este tema, citaremos algunas definiciones de lo que la doctrina entiende por forma de los actos jurídicos procesales. Así, para J. Monroy Gálvez forma es la envoltura plástica que recubre a los actos procesales permitiendo que sean apreciados e identificados, es decir, la manifestación externa del acto procesal que acredita la existencia y eficacia del mismo. Por su parte, Manuel Osorio la define en su “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales como: “Los Requisitos externos de los actos Jurídicos. Manera o modo de proceder en la instrucción de una causa, instancia o proceso y en celebración de un contrato o acto que deba surtir efectos legales, tramitación y procedimiento, en contraposición al fondo de una causa o pleito.” Finalmente, Jorge Pérez Urquizo señala:” Las formas procesales son las normas de conducta procesal previstas en la ley tanto para el Juez, y también para las partes y todos los que intervienen en el proceso, están obligados a cumplirlos.” Concluyendo podemos decir que las formas o formalidades que la ley establece para la validez de un acto jurídico procesal, son la manifestación externa del acto procesal que le dará eficacia a ese acto jurídico procesal, pero por ello no debemos confundir y subordinar los principios procesales, de elasticidad y finalidad de los actos procesales a la forma de los mismos. 4. CLASES DE ACTOS PROCESALES: Nuestra legislación establece la siguiente clasificación: a. Actos Procesales del Juez: Los actos procesales del Juez están referidos fundamentalmente a las resoluciones que emiten en el proceso; pero también realiza las llamadas actuaciones judiciales, las audiencias, inspección judicial, entre otras propias de la actividad procesal. Estas resoluciones son actos procesales de decisión, y; “las decisiones que acuerda el juez con ocasión del proceso, mediante las cuales el Juez cumple con un deber jurisdiccional que le impone el derecho de acción y el de contradicción” . De acuerdo a nuestro Código Procesal Civil las resoluciones que puede emitir el Juez son: i. Los Decretos: En principio, existe consenso en la doctrina al señalar que son resoluciones de mera sustanciación del proceso, porque no inciden sobre ninguna cuestión de fondo de la controversia sino meramente formalidades propias para impulsar el proceso. Son resoluciones de carácter breve e interlocutorio, mediante el cual se impulsa el proceso aplicando apenas la norma procesal y sobre todo no requieren de reflexión por parte del juez ya que no son fundamentadas. Los decretos son actos procesales de mero tramite, mediante los cuales el Juez impulsa el desarrollo del proceso, y como señala la ley no requieren de fundamentación, no son apelables y solo procede contra ellos el Recurso de Reposición ante el Juez o Sala que conoce el proceso, son expedidos por los Auxiliares Jurisdiccionales respectivos (Secretarios de las Cortes Supremas, Superiores y Juzgados) y los suscribe con su firma completa, salvo que se expidan por el juez dentro de la audiencia. ii. Autos: Podemos conceptuarlos como resoluciones a través de las cuales se resuelven incidencias en el proceso y requieren de fundamentación. Los autos dentro de la sustanciación de la relación jurídica procesal en cuanto a su valor se denominan autos simples y resolutivos. Los autos simples, son aquellas resoluciones que admiten o rechazan resolviendo algún trámite o entredicho de los Justiciables dentro de la secuela del proceso sin poner fin a la controversia demandada, y los autos resolutivos, son aquellos que cobran importancia porque ponen fin a una cuestión incidental o de fondo que se promueve antes de la sentencia o que repercute en esta. Para Monroy Gálvez la diferencia entre Decreto y Auto se encuentra en que esta última es el producto de una elaboración lógico – jurídica por parte del Juez, quien además, destaca la importancia que los Autos tienen en el proceso y si bien no son los que motivan el proceso, salvo excepciones, con estas resoluciones se resuelven incidencias menores para el normal desarrollo del proceso. El Código Procesal Civil regula expresamente los casos que requieren de autos para su solución y son: La admisibilidad o rechazo de la demanda, admisibilidad o rechazo de la revocación, el Saneamiento procesal, Interrupción del Proceso, Conclusión del Proceso, las Formas de Conclusión Especial del Proceso, concesorio o Denegatorio de Medios Impugnatorios, Extromisión dentro del Proceso del tercero legitimado, los que declaran Inadmisibles o improcedentes los actos de parte, admisión, Improcedencia o modificación de medidas cautelares. iii. La Sentencia: Dentro de las definiciones tradicionales que podríamos citar de la Resolución mas trascendental a cargo del Juez, tenemos la de Eduardo J. Couture, quien señala:” La sentencia es el acto procesal emanado de los órganos que deciden la causa o punto sometidos a su conocimiento.” Por su parte, Hugo Alsina, la define como el: “Modo Normal de Extinción de la Relación Procesal. “. Autores contemporáneos como Juan Monroy Gálvez, afirman que: ”La sentencia es el acto jurídico procesal más importante que realiza el Juez. A través de ella, el Juez resuelve el conflicto de intereses e incertidumbre con relevancia jurídica aplicando el derecho que corresponde al caso concreto, incluso en atención a la instancia en que se expida, la sentencia puede ser la que ponga fin al proceso si su decisión es sobre el fondo.” Jorge Carrión Lugo, sin mayor análisis al respecto, hace referencia al Código Procesal Civil Peruano, señalando que la sentencia viene a ser la decisión expresa y motivada del Juez sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes y mediante la cual se pone fin al proceso. Para Ramírez Gronda, es la “Decisión judicial que en la instancia pone fin al pleito civil o causa criminal, resolviendo respectivamente los derechos de cada litigante y la condena o absolución del procesado.” Finalmente, Remigio Pino Carpio nos dice:”que es la resolución judicial máxima llamada sentencia, con las que se pone fin a cada una de las instancias por las que pasa el proceso, y en virtud de la cual se resuelve de una manera concluyente y definitiva, dentro de la respectiva instancia, la cuestión controvertida denominada litis, causando ejecutoria la sentencia expedida por el tribunal superior en jerarquía, si las partes han recurrido a él mediante el respectivo

recurso.” Si nos referimos a las clases de sentencias, encontraremos un sin numero de clasificaciones; sin embargo, adoptaremos la clasificación que hace el tratadista peruano Jorge Carrión Lugo en su Tratado de Derecho Procesal Civil; así tenemos sentencias ejecutables y no ejecutables; las primeras también llamadas de Ejecución, son aquellas que imponen el cumplimiento de una prestación de dar, hacer o no hacer, así están definidas como: “… aquellas que contienen una condena (sentencia ejecutiva que manda pagar una suma de dinero) o una declaración y condena (sentencia de indemnización que manda pagar una suma de dinero por el daño causado).” De otro lado las sentencias no ejecutables, son aquellas que no contienen ninguna condena y a su vez, pueden ser, declarativas o constitutivas, las declarativas, son el pronunciamiento judicial que se limita a establecer sobre una cuestión de hecho o de derecho, pero sin producir efecto constitutivo o disolutivo; es decir, aquellas que solo declaran la certeza de un determinado hecho o relación jurídica. La declaración contenida en esta clase sentencias pueden ser, Positivas, cuando afirman la existencia de un determinado acto jurídico del que lo demanda y; Negativas, cuando afirman la inexistencia de un efecto jurídico que fue dirigida contra el demandado; y las Constitutivas, son aquellas que a mas de declarar un derecho o la obligación que corresponda a cada una de las partes, crea una situación jurídica hasta entonces inexistente, o modifica o extingue la situación que ya existía, pero previamente debe existir una declaración de certeza de las condiciones que según la legislación son necesarias para que produzca el cambio, como la que pronuncia eldivorcio que disuelve un matrimonio, se diferencia de las sentencias declarativas en que generalmente producen efectos preestablecidos por la ley. b. Actos Procesales de las Partes: Para Leo Rosemberg los actos procesales de las partes son”: Todas las actividades configurativas del proceso, es decir, toda conducta externa basada en la voluntad consiente (voluntad de actuar), regulada por el derecho procesal según presupuestos y efectos.” Estos actos jurídicos procesales se clasifican en: i. Actos de Postulación: Son los actos que realizan las partes y con ellos buscan una resolución del órgano jurisdiccional suministrando la materia para su fundamento. Entre estos podemos señalar, a la demanda como un acto jurídico procesal exteriorizado en el escrito que inicia el juicio y tiene por objeto determinar las pretensiones del actor mediante el relato de los hechos que dan lugar a la invocación del derecho que la fundamenta y la petición clara de lo que reclama, conteniendo los requisitos establecidos por el Código Procesal Civil. La respuesta a este primer acto procesal, demanda, es el auto admisorio, siempre que cumpla con todos los requisitos establecidos por la ley tanto de forma como de fondo, y durante el proceso se dan una sucesión de actos procesales tanto del juez como de las partes, e incluso de terceros que llegan a intervenir en el proceso. La Demanda puede entenderse como sinónimo de petición, solicitud, requerimiento, postulación, deriva del verbo demandar que se entiende como encomendar o encargar. Así mismo, dentro del lenguaje cotidiano se entiende la palabra Demanda como el escrito o recurso con que se inicia un juicio exponiéndose las pretensiones del actor, sus fundamentos de hecho y derecho y la petición concreta sobre lo que debe pronunciarse el Juez. Sin embargo, jurídicamente debemos entenderlo como el acto procesal mediante el cual el justiciable introduce ante el órgano jurisdiccional una pretensión concreta de actividad. Por su parte, Nelson Ramírez Jiménez la conceptúa como el acto procesal que da inicio al proceso, documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el Estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. En ese mismo sentido, Víctor Ticona Postigo, afirma.”La demanda es el acto procesal que da inicio al proceso. Documenta el ejercicio de nuestro derecho de acción y contiene la pretensión respecto de la cual pedimos tutela, acción que se dirige contra el estado para que a través del tercero imparcial (Juez) se resuelva. El petitorio por el contrario se dirige contra el demandado de quien exigimos cumpla, se abstenga o reconozca un derecho respecto del cual creemos ser titulares; ello va a originar el desplazamiento con la demanda la que debidamente notificada permitirá al ciudadano demandado exponer sus razones. “ Con mayor acierto, Juan Monroy Gálvez, la define como:”… el acto Jurídico procesal por el que el actor (demandante) somete al órgano jurisdiccional su pretensión o falta de certeza. Por extensión el medio material a través del cual se ejercita el acto jurídico antes citado, con el que se inicia el proceso.” ii. Actos Constitutivos: Son aquellos que fundan una situación procesal dentro de un proceso y a veces surten efectos más allá del proceso. Dentro de estos actos se encuentran todos aquellos que las partes, tanto demandante como demandado realizan a lo largo de la actividad del proceso, como por ejemplo las excepciones, por cuanto son actos jurídicos procesales que depuran o buscan el perecimiento de la pretensión incoada. 5. EL TIEMPO EN LOS ACTOS PROCESALES: El tiempo tiene decisiva influencia en el proceso y en cada acto procesal, porque este se desarrolla dentro de un espacio y tiempo, y su eficacia dependerá de que se ejecute en su oportunidad, y como señala Eduardo J. Couture: “En el proceso el tiempo no solo es oro, sino algo mas, Justicia.” Si bien, no hay consenso en distinguir estos dos conceptos jurídicos, plazo y término, porque incluso algunos los consideran sinónimos, ya que ambos significan siempre un periodo, y para otros como Francisco Carnelutti, la diferencia esta en que el término es un periodo de tiempo que tiene dos extremos, que son dos puntos, es decir, dos días, el de comienzo o partida (dies a quo) y el de cumplimiento o vencimiento (dies ad quem), siendo como el mismo señala la distancia entre estos dos extremos la duración del termino. Empero adoptaremos la postura de nuestro Código Procesal Civil, conforme al cual se entiende el tiempo en el proceso en dos sentidos: El plazo, que es el intervalo o periodo de tiempo durante el cual puede practicarse la actuación o cumplimiento de un acto jurídico procesal, siendo importante

señalar que de acuerdo a nuestra legislación el plazo de los actos procesales debe computarse desde del día siguiente de notificada la resolución que lo fija. Y el Término, que es el punto limite del plazo, es decir, el momento en que finaliza el plazo, así, si el momento es cuando el plazo comienza, hablamos del termino inicial y si el momento es cuando el plazo finaliza, nos referimos al término final, entonces él termino es el comienzo y fin del plazo. Es el instante a partir del cual los efectos de un acto, derecho u obligación, comienzan o concluyen. BIBLIOGRAFIA 1. CARNELUTTI, Francisco,”Derecho Procesal Civil y Penal”, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, Argentina, 1944, Pág. 851 2. MONROY Gálvez, Juan,”Postulación en el Código Procesal Civil”, compilado por Víctor Ticona Postigo en “Análisis y Comentario del Código Procesal Civil” (Tomo I), Editorial Grijley, Lima, Perú, 1996, Pág. 337. 3. OSSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales “, Editorial Heliasta, Lima, Perú, 1999, Pág.1038. 4. COUTURE, Eduardo J. ,” Estudios de Derecho Procesal Civil”, Editorial Depalma ,Buenos Aires ,Argentina,1979, Pág.392. 5. CHIOVENDA, Giuseppe,”Principios de Derecho Procesal Civil”( Tomo II), Editorial Reas , Madrid, España, 1922, Pág. 533. 6. URQUIZO Pérez, J. Víctor “Nuevo Derecho Procesal Civil “ (Tomo I), Editorial Justicia, Arequipa, Perú, 1996, Pág.593 7. CARRIÓN Lugo, Jorge,”Tratado de Derecho Procesal Civil “(Tomo I ) ,Editora Jurídica Grijley, Lima, Perú, 2000, Pág. 435 8. TICONA Postigo, Víctor,”El Debido Proceso y La Demanda Civil “(Tomos I y II), Editorial Rodhas, Lima, Perú,1999, Págs. 603 y 569 respectivamente.abogada, egresada de la universidad nacional san antonio abad de Cusco, con maestria en derecho civil y procesal civil . Publicado en TEORIA GENERAL DEL PROCESO | Sin comentarios » |Visto: 437 vecesTras un accidente, ¿Qué daños son indemnizables?octubre 26, 2010Tras un accidente, ¿Qué daños son indemnizables?http://www.indemnizacionaccidente.es/

Los daños que se pueden indemnizar son el fallecimiento, las lesiones permanentes, invalidantes o no, y las incapacidades temporales. Además de las indemnizaciones correspondientes, se abonarán también los gastos de asistencia medica y hospitalaria y, en su caso, los gastos de entierro y funeral. Y en cualquier momento los tribunales pueden sustituir total o parcialmente la indemnización por una renta vitalicia. En caso de muerte, el Baremo se cuestiona quiénes son los deudos de la víctima, quiénes tienen derecho a ser indemnizados por el dolor de su pérdida y las causas económicas que provoque el suceso. Por eso, se define si la víctima tiene cónyuge, hijos mayores o menores, hermanos o padres a su cargo, etc. De las circunstancias familiares va a surgir ya una indemnización. Pero ésta se corrige, al alza o a la baja, por varios factores. El primero de ellos, y fundamental, los ingresos de la víctima. Esto es, la indemnización varía según fuese la capacidad de la víctima de generar ingresos, que ahora cercena el fallecimiento.

Otros factores correctores son que la víctima sea un cónyuge separado con derecho a pensión, el fallecimiento de los padres en el accidente, que la víctima o el receptor de la indemnización sufriesen previamente algún tipo de discapacidad, la concurrencia de la propia víctima en el accidente (por ejemplo, que cruzase a pie una autopista), que haya hijos de cónyuge separado, que la víctima fuese hijo único o que fuese una embarazada y se perdiese el feto. Incluso la edad o la profesión de una persona pueden ser argumentos para aumentar o disminuir la indemnización. Por ejemplo, no recibe la misma cuantía una viuda de un fallecido de 30 años, que la viuda de un fallecido de 60. La primera recibe mayor dotación económica que la segunda. También en función de la profesión puede haber correcciones al alza o a la baja. Si una persona que trabaja de modelo sufre lesiones en el rostro podrá ver incrementada la indemnización frente a otra persona con una profesión en la que su aspecto físico no sea tan relevante.Cuantía de las indemnizaciones por accidente

La clasificación de lesiones que establece el Baremo oscila en un rango que va del 1 al 100, de menor a mayor gravedad, y está sujeta a la negociación. Es frecuente que a la hora de valorar un daño se produzcan discrepancias entre el médico de la compañía de seguros, el médico forense y el facultativo al que acude el propio lesionado. En estos casos es el juez quien debe decidir qué puntuación se da, ya que el baremo deja un margen de maniobra. En líneas generales puede considerarse que una secuela puntuada con un 1 puede ser una leve cicatriz no visible, mientras que una secuela valorada con 100 es un traumatismo craneoencefálico que incapacita a una personas tanto física como mentalmente. Pero entre estos dos extremos se producen infinitas posibilidades. Por ejemplo, el síndrome posconmocional se valora entre 5 y 15 puntos en función de los síntomas posteriores (dolores de cabeza, alteraciones del sueño, de la memoria, del carácter, etc.), cuestiones todas ellas cargadas de subjetividad.Tipos más habituales de indemnización:

Incapacidad temporal: compatible con indemnizaciones por otros motivos. Se calcula multiplicando el número de días de incapacidad por la indemnización que corresponda según la edad, sumando a su vez ciertas cantidades que resultan de aplicar determinados factores de corrección. Se ha establecido una cantidad de 56 euros por día de estancia hospitalaria, y entre 25 y 46 euros cuando la víctima no necesite permanecer ingresada. Esta cifra se eleva entre el 10% y el 75% según el volumen de ingresos de la víctima.

Fallecimiento: si la víctima está casada, el cónyuge recibirá entre 45.139 y 90.278 euros, según la edad del fallecido, en tanto que a los hijos menores se les asignarán 37.616 euros, con independencia de la edad del progenitor. El resto de los hijos, padres y hermanos menores dependientes de la víctima también tienen derecho a indemnización. Los factores de corrección son, en primer lugar, los perjuicios económicos derivados del fallecimiento (que elevan la indemnización entre el 10% y el 75% en relación al volumen de ingresos de la víctima). También aumentan la indemnización por muerte las circunstancias familiares especiales: discapacidad física o psíquica, que la víctima fuera hijo único, fallecimiento de ambos padres en el accidente, que la víctima estuviera embarazada…

Lesiones permanentes: la legislación establece una clasificación de 1 a 100 puntos que valora la gravedad de la lesión y que hace variar la indemnización de un mínimo de 469 euros, si la víctima es mayor de 65 años con lesión de gravedad 1 (una leve cicatriz no visible), hasta un máximo de 2.734 euros si es menor de 20 años con gravedad 100 (una incapacidad total). Estas cantidades pueden verse incrementadas al aplicar los factores de corrección, que incluyen los perjuicios económicos (aumento de entre el 10% y el 75%), los daños morales (hasta 75.232 euros más) y las lesiones que desencadenen la incapacidad laboral de la víctima (entre 15.046 y 75.232 euros). Asimismo, se eleva la indemnización cuando la víctima sufra una "gran invalidez" (tetraplejia, paraplejia, ceguera, estado de coma o vegetativo crónico, entre otros), hasta 300.927 euros.¿Como se Calcula la Indemnización por daños y perjuicios?

Las indemnizaciones se reclaman como medio para aliviar o resarcirse uno mismo de los daños y perjuicios que le ha ocasionado un tercero, por tanto, su cuantía debe estar acorde con la cuantificación objetiva de tales daños y perjuicios.

Una indemnización, por su propia concepción teórica, no debe suponer un lucro para quien la recibe, sino una compensación por el perjuicio causado.

Teniendo en cuenta estas premisas, la mayor dificultad estriba en conocer la fórmula de cuantificación de los daños personales, esto es, daños morales, lesiones y/o muerte, por la imposibilidad de reintegrar al perjudicado a su situación anterior al siniestro.

Sea cual fuere el origen del hecho que dé lugar a indemnización, siempre que se trate de una reclamación por daños y perjuicios personales (lesiones, muerte o invalidez); es una práctica asentada en nuestra jurisprudencia admitir como "baremo" o sistema de valoración de tales daños, el que publica cada año la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones estableciendo las cuantías de los daños causados a personas en accidentes de circulación.Baremo de valoración para el año 2006Valoración de indemnización por daños en accidentes de circulación

Resolución de 24 de enero de 2006, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2006, el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. (Ver en PDF)