EL DELITO MILITAR DE DESERCION FRENTE A LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA

LUZ MONICA OSTOS ROJAS

OSCAR MARIO OBANDO SAMPAIO

CORPORACION UNIVERSIDAD LIBRE MAESTRIA EN DERECHO PENAL

BOGOTA D.C. 2012

DELITO MILITAR DE DESERCION FRENTE A LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA

LUZ MONICA OSTOS ROJAS

OSCAR MARIO OBANDO SAMPAIO

MONOGRAFIA DE GRADO

CORPORACION UNIVERSIDAD LIBRE MAESTRIA EN DERECHO PENAL

BOGOTA D.C. 2012

DELITO MILITAR DE DESERCION FRENTE A LA CONSTITUCION POLITICA DE COLOMBIA

LUZ MONICA OSTOS ROJAS

OSCAR MARIO OBANDO SAMPAIO

MONOGRAFIA DE GRADO

Dr. DAGOBERTO CHARRY RIVAS

Director

CORPORACION UNIVERSIDAD LIBRE MAESTRIA EN DERECHO PENAL

BOGOTA D.C. 2012

PRESENTACION

La monografía “El Delito Militar de Deserción frente a la Constitución Política de Colombia,” presentada al Instituto de Postgrados de la Corporación Universidad Libre para optar al título de Magister en Derecho Penal por los Doctores LUZ MONICA OSTOS ROJAS y OSCAR MARIO OBANDO SAMPAIO, hoy 3 de octubre de 2012, en Bogotá D.C.

________________________ _____________________________

Dra.Luz Mónica Ostos Rojas Dr. Oscar Mario Obando Sampaio

CONTENIDO

INTRODUCCION.

RESUMEN.

ABSTRACT.

1. Aspectos Preliminares,1

1.1 Problema,1

1.2 Justificación,1

1.3 Objetivos,2

1.3.1 Objetivos específicos,2

1.3.2 Diseño Metodológico,3

2. Marco teórico,4

3. El servicio militar en Colombia,5

4. Antecedentes históricos fuero militar,12

5. Antecedentes históricos delito Deserción,16

6. Análisis delito militar de deserción en AméricaLatina,22

7. Análisis delito militar de deserción en Colombia,32

8. Libertad de conciencia como derecho fundamental, 49

9. Objeción de conciencia y servicio militar obligatorio, 53

10. El Delito Militar de Deserción desarrollo jurisprudencial,60

11. Conclusiones,63

12. Bibliografía, 65

13. Bibliografía complementaria,67

14. Webgrafía,69

INTRODUCCION

El presente trabajo de investigación tiene por objeto abordar el tema del Delito Militar de Deserción en Colombia. En desarrollo del mismo se proyecta analizar la problemática para el personal de Soldados legalmente incorporados al servicio militar obligatorio, y las consecuencias para estos cuando toman la decisión de abandonar sin permiso las filas militares, situación esta que conlleva a un proceso penal militar el cual en el evento de resultar condenada la persona investigada va a tener como resultado una pena privativa de la libertad con las implicaciones de índole personal y familiar que esta situación genera.

Sobre el tema del servicio militar obligatorio, es preciso tener en cuenta que no es una institución de reciente creación, por el contrario, se encuentran registros documentados de esta institución, la cual tuvo un origen de tipo político en Esparta en el cual sus gobernantes obligaban a los pobladores de sus territorios a incorporarse a las filas del ejército.

Posterior a lo anterior, Grecia como consecuencia de la derrota sufrida ante los Espartanos, adoptó sus leyes en lo relacionado con el servicio militar obligatorio, para lo anterior se apoyaron en una institución denominada la Efebia, por medio de la cual se concedía un estatus político a los jóvenes atenienses.

Por la importancia del servicio militar obligatorio en una sociedad, se considera de importancia el tema en nuestro medio, teniendo en cuenta el poco desarrollo bibliográfico que el tema ha tenido en el País, debiéndose acudir principalmente a la jurisprudencia que sobre el tema ha generado la Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia y el Tribunal Superior Militar.

En relación con el tema del delito militar de Deserción, la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, Código Penal Militar vigente dispone dentro del Título II, Delitos contra el Servicio, Capítulo III de la Deserción, artículo 109:“Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas: 1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio; 2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado; 3. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el Jefe de las tropas en las operaciones militares; 4. El prisionero de guerra que recobre su libertad hallándose en territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores, 5. El prisionero de guerra que recobre su libertad en territorio extranjero y no se presente ante cualquier autoridad consular o no regrese a la patria en el término de treinta (30) días, o después de haber regresado no se presente ante la autoridad militar en el término de cinco (5) días”.

Como elemento adicional el inciso final del citado artículo dispone: “Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el servicio militar por el tiempo que les falte”.

Resulta relevante el punto de establecer el nuevo Código Penal Militar penas más gravosas para este delito, ya que la Ley 522 de 1.999 contemplaba pena de arresto y el actual de prisión. Igualmente se considera de importancia tocar el tema de la objeción de conciencia, el cual se ha ventilado desde tiempo atrás, pero a la fecha aún no cuenta con respaldo legal para de esta manera evitar la prestación del servicio militar.

Sin embargo, al momento de abordar el punto de la libertad de conciencia frente al servicio militar obligatorio, hay que ser sumamente cuidadosos ya que el ciudadano, no solo le es dable exigir sus derechos sino que también se originan unas obligaciones con el Estado, ya que no solo el prestar servicio militar obligatorio lleva implícito el tomar las armas cuando las circunstancias así lo requieran, sino también lleva consigo una parte de labor social que debe ser regulada y valorada. La situación no es fácil, ya que nuestro país por múltiples factores, ha venido soportando alteraciones de orden publico que exige de los ciudadanos el brindar a las autoridades apoyo para lograr una pacifica convivencia. De otra parte causa sorpresa como el tema del Delito Militar de Deserción ha tenido un tratamiento que puede considerarse mas considerado para la persona que incurra en la conducta en normas de mediados del Siglo XX como lo es el Decreto Ley 0250 de 1958 expedido al amparo de la Constitución Nacional de Colombia de1886 al tratamiento que se da en la las Leyes 522 de 1999 y Ley 1407 de 2010 las cuales fueron expedidas bajo la vigencia de la Constitución Política de 1991 que consagra a Colombia como un Estado Social de Derecho promulgando una serie de derechos fundamentales para las personas tales como el libre desarrollo de la personalidad.

RESUMEN

El delito militar de deserción contemplado en la legislación penal militar colombiana, se ha constituido en la conducta penal mas investigada en la jurisdicción castrense. Por lo anterior en el presente trabajo de investigación, se abordará la problemática relacionada con la deserción de las filas del servicio militar obligatorio, analizando en primer término los antecedentes históricos en primer lugar del fuero militar y de la conducta propiamente dicha. Igualmente se efectuará un análisis comparado del tratamiento que se da a la conducta de la deserción militar en las diferentes legislaciones penales militares de a América Latina, la normatividad que ha regido en Colombia durante el Siglo XX así como el tema de la objeción de conciencia y el tratamiento jurisprudencial que se ha dado al tema por la Corte Suprema de Justicia. Es preciso tener en cuenta que no ha sido fácil llevar a cabo el presente trabajo teniendo en cuenta la escasa bibliografía y material disponible que trate la materia.

PALABRAS CLAVE

Colombia – Constitución Política – Servicio Militar – Justicia Militar – Código Penal Militar

ABSTRACT

Themilitary offenseof desertion regulated byColombian Military Criminal Code, has become the criminalbehavior more investigated in Colombian Military courts.Thereforein thisresearch,will addressthe problems associatedwith dropping outof conscription, primarilyanalyzingthe historical backgroundof thefirstmilitary jurisdictionandproperbehavior. It was alsomadea comparative analysisof thetreatment givento the conduct ofmilitarydesertionin differentmilitarycriminal lawsto Latin America, the regulationthat has been inColombiaduring the twentieth centuryand the issueofconscientious objectionandjurisprudentialtreatmentthat has been givento this issueby the Colombian Supreme Justice Court. It shouldbe noted thatit was noteasy to carry outthiswork in light ofthescant literatureand material availabletotreat thesubject.

KEY WORDS

Colombia – Political Constitution – Military Service - Military Justice – Colombian Military Criminal Code

1. ASPECTOS PRELIMINARES

Siendo el servicio militar una obligación que nace para los varones mayores de 18 años, quienes como ciudadanos colombianos gozan de ciertos derechos catalogados como fundamentales protegidos y materializados en la Constitución Política, resulta imperioso entrar a dilucidar si el cumplimiento de ciertos deberes de rango legal vulneran de alguna manera las garantías consagradas en la CartaPolítica.

1.1 PROBLEMA

Determinar con fundamento en lo anterior si el problema a tratar en la presente monografía de investigación es ¿Va en contravía de los lineamientos definidos en la Constitución Política de Colombia, la conducta del Delito Militar de Deserción contemplada en el Código Penal Militar?

1.2 JUSTIFICACION

Demostrar las razones por las cuales se considera de importancia el tema que se plantea, toda vez que a pesar de ser el delito militar de deserción una figura que se remonta a la antigüedad, no ha sido analizada con mucha amplitud tanto a nivel jurisprudencial como doctrinal. Por lo anterior se consideró de importancia abordar el estudio del temacon el fin que se constituya en una herramienta de consulta.

Sobre el tema propuesto, se considera pertinente indicar, que a diferencia de otros temas en materia penal, la bibliografía relacionada con el tema de delitos penales militares en Colombia es bastante escasa, para lo cual como se estableció con anterioridad debe acudirse principalmente a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y Tribunal Superior Militar, para de esta manera tratar de justificar una conducta penal militar que produce efectos jurídicos, no solamente desde el punto de vista de imposición de una pena principal de privación de libertad, sino de una pena accesoria que consiste en el continuar prestando el servicio militar, así como los antecedentes penales que le van a figurar a una persona por la comisión del delito.

1.3 OBJETIVOS

Analizar el Delito Militar de Deserción, frente a la Constitución Política de Colombia de 1991, la cual en su artículo 1º consagra a Colombia como un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada con autonomía de sus entidades territoriales, democrática participativa y pluralista, fundada en el respeto a la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.

Una vez efectuado el análisis correspondiente se pretende establecer si la figura que consagra el delito militar de deserción a la luz de la Constitución Política vigente contraría el espíritu de la misma y las soluciones que se podrían hallar a las dificultades que conlleva la aplicación de la norma en cuestión.

No se pretende con la presente investigación establecer una posición que vaya en contra del servicio militar obligatorio, por el contrario lo que se busca es plantear alternativas desde el punto de vista legal en las posibles falencias que se pueden encontrar, que permitan reducir el número de investigaciones por el Delito de Deserción que trae inconvenientes tanto a la institución castrense que ve afectado el número de efectivos en sus filas, así como que los comandantes encuentren un respaldo legal en la incorporación de nuevos soldados.

1.3.1 OBJETIVOS ESPECIFICOS

Analizar lo relacionado con el servicio militar obligatorio durante el Siglo XX a la actualidad, acudiendo para tal fin a las leyes de reclutamiento y movilización, tratamiento dado al delito militar de deserción, desarrollo legal y jurisprudencial del mismo, instrumentos internacionales.

Determinar si en los eventos en los cuales se incorpora una persona al servicio militar en contra de su voluntad podría vulnerársele algún derecho fundamental, o si por el contrario las autoridades que efectúan dichas incorporaciones podrían ser objeto de algún tipo de investigación penal en su contra, caso en el cual se buscaría el respaldo legal para su actuación.

Revisar el concepto de Servicio como valor militar, determinar su importancia para el país, y con base en el mismo se justifique la incorporación al servicio militar.

1.3.2 DISEÑO METODOLOGICO

Para efectos de desarrollo de la presente monografía de investigación se plantea por parte de los integrantes utilizar un diseño descriptivocorrelacional, toda vez que se pretende analizar de manera sistemática el delito militar de deserción acudiendo para tal fin a la normatividad vigente, análisis de la escasa doctrina y pronunciamientos jurisprudenciales emitidos sobre el tema.

Se investigará el tema del servicio militar, y si aparte de pronunciamientos jurisprudenciales relacionados con el tema de la objeción de conciencia, se ha planteado alguna situación relacionada con el reclutamiento efectuado por autoridades militares en registros en las calles, para lo cual en principio se acudirá a la escasa doctrina existente sobre materia penal militar en Colombia.

En lo relacionado con el marco jurídico aplicable, se efectuará un análisis de los Códigos Penales Militares expedidos durante el siglo el Siglo XX a la actualidad, partiendo desde la Lay 35 de 1881, Ley 84 de 1932, Ley 03 de 1945, Decreto 2215 de 1950, Decreto 250 de 1958, Decreto Ley 2550 de 1988, Ley 522 de 1999, Ley 1407 de 2010.

Igualmente se realizará un análisis de las normas de reclutamiento y movilización, que se han promulgado en Colombia, hasta llegar a la norma vigente que regula el tema Ley 48 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2048 de 1993.

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2. MARCO TEORICO.

Sobre el tema del servicio militar obligatorio, es preciso tener en cuenta que no es una institución de reciente creación, por el contrario, se encuentran registros documentados de esta institución, la cual tuvo un origen de tipo político en Esparta en el cual sus gobernantes obligaban a los pobladores de sus territorios a incorporarse a las filas del ejército.

Posterior a lo anterior, Grecia como consecuencia de la derrota sufrida ante los Espartanos, adoptó sus leyes en lo relacionado con el servicio militar obligatorio, para lo anterior se apoyaron en una institución denominada la Efebia, pormedio de la cual se concedía un estatus político a los jóvenes atenienses.

Por la importancia del servicio militar obligatorio en una sociedad, se considera de importancia el tema en nuestro medio, teniendo en cuenta el poco desarrollo bibliográfico que el tema ha tenido en el País, debiéndose acudir principalmente a la jurisprudencia que sobre el tema ha generado la Corte Constitucional y el Tribunal Superior Militar.

En relación con el tema del delito militar de Deserción, la Ley 1407 del 17 de agosto de 2010, Código Penal Militar vigente dispone dentro del Título II, Delitos contra el Servicio, Capítulo III de la Deserción, artículo 109:“Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas: 1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio; 2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado; 3. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el Jefe de las tropas en las operaciones militares; 4. El prisionero de guerra que recobre su libertad hallándose en territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores, 5. El prisionero de guerra que recobre su libertad en territorio extranjero y no se presente ante cualquier autoridad consular o no regrese a la patria en el término de treinta (30) días, o después de haber regresado no se presente ante la autoridad militar en el término de cinco (5) días”.

Como elemento adicional el inciso final del citado artículo dispone: “Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el servicio militar por el tiempo que les falte”.

Igualmente se considera de importancia tocar el tema de la objeción de conciencia, el cual se ha ventilado desde tiempo atrás, pero a la fecha aun no cuenta con respaldo legal para de esta manera evitar la prestación del servicio militar.

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3. EL SERVICIO MILITAR EN COLOMBIA.

El tema del servicio militar en Colombia, esbozando la problemática de la incorporación al Ejército.

Como antecedente necesariamente se debe acudir al Ejército de nuestro libertador Simón Bolívar con el cual se libró la lucha de independencia en contra del régimen del Reino Español

John Lynch en su obra Simón Bolívar, sobre la composición del Ejército Libertador posterior al restablecimiento de su autoridad en Guayana y hacer frente a una rebelión entre sus caudillos manifestó:

“Disponer de un autoridad fuerte en la cima, verse libre de rivales: estos no eran los único imperativos de Bolívar. Sabía que la revolución también requería una base social más amplia. Para conseguir más apoyo más allá de los criollos blancos, tenía que incluir en sus filas a los sectores populares. Esta era una decisión difícil y Bolívar era consciente de su complejidad. Más tarde se referiría a este caos asombroso de patriotas, godos, egoístas, pardos, blancos, venezolanos, cundinamarqueses, federalistas, centralistas, republicanos aristócratas, buenos y malos, y toda la caterva de jerarquías en que se subdividen tan diferentes bandos”1

Como esencia de la independencia se consagraba: “La igualdad legal es indispensable, donde hay desigualdad física. La revolución corregiría el desequilibrio impuesto por la naturaleza y el colonialismo”2.

Sobre la forma de incorporación y reclutamiento de Soldados indicó: “Bolívar era un líder militar que necesitaba reclutas y, durante la guerra, ligó la emancipación al reclutamiento obligatorio, ofreciendo a los esclavos la libertad a cambio de que prestaran servicio militar. Comenzó anunciando desde la Isla Margarita,cumpliendo el compromiso que había adquirido con Pétion que no habrá más esclavos en Venezuela que los que quieren serlo. Todos los que quieran la libertad al reposo tomarán las armas para sostener sus derechos sagrados y serán ciudadanos”3

Para tal fin el Libertador expidió el 2 de junio y el 6 de julio de 1816, decretos en los cuales proclamó la libertad absoluta de los esclavos con la condición que se unieran a las Fuerzas Republicanas. Proclamó “La naturaleza, la justicia y la

1 Lynch John, Simón Bolívar Editorial Crítica Página 141

2Ibid

3Ibid página 147

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política piden la emancipación de los esclavos: de aquí en adelante solo habrá en Venezuela una clase de hombres; todos libres”

En principio estas medidas, no generaron el efecto deseado en principio, pero posterior se convirtió en el mayor aliciente para los esclavos, cuando pretendieron ser reclutados por el Pacificador Morillo quien no ofrecía para ellos nada a cambio

Igualmente contaba con un grupo marginado, al cual debía apuntar para lograr la incorporación de sus hombres al Ejército Libertador, los Llaneros, igual debía buscar convencer a su líder (Páez) se uniera a la causa revolucionaria quien alegaba que en el Apure mandaba con absoluta independencia y no tenía que rendir cuentas a ningún poder humano Bolívar nombró a Páez como Comandante en Jefe del Ejército de Occidente reconociéndosele como líder supremo de los llanos occidentales. A pesar de haber llevado a cabo sus campañas como comandante independiente durante más de un año, Bolívar envió una comisión desde Guayana para pedirle que lo reconociera como Jefe Supremo de la República , ante lo cual se mostró de acuerdo instando a sus tropas reacias al cambio a hacer lo mismo. Para esto Páez prometió a sus hombres una porción de las haciendas que se confiscaran al enemigo, lo cual fue confirmado por el Libertador en un Decreto de 1817 en el que se dispuso que las tierras propiedad de la nación se distribuyeran entre las tropas patriotas.

En otro orden de ideas, en lo relacionado con militares extranjeros David Bushnell, en su obra Simón Bolívar: hombre de Caracas, proyecto de América: una biografía manifestó:

En lo que se refiere al específicamente reclutamiento, se les ofrecía a los militares europeos promoción inmediata a un rango superior, recompensación de los gastos de viaje a Venezuela sueldo equivalente al que se acostumbraba en el Ejército Británico , la oportunidad de gloria y demás por el estilo”4. Se estima que más de cuatro mil militares europeos engrosaron las filas del Ejército Libertador distinguiéndose principalmente la Legión Británica.

El modelo implantado por el Libertador, se mantuvo vigente hasta su muerte en 1830, siguiendo con posterioridad cada nación su propio camino con las adversidades que genera la constitución de una república.

En lo relacionado con el tema militar, Álvaro Valencia Tovar efectuó el siguiente análisis sobre dicha materia.

“La Nueva Granada constituyó notable excepción en Hispanoamérica. La recia personalidad de Santander logró en sus siete años de gobierno como vicepresidente instaurar una república de leyes, y a su alrededor se formó una clase dirigente joven, compenetrada con sus ideas. El Código Constitucional de 4Bushnell David, Simón Bolívar, un hombre de Caracas, Proyecto de América una biografía, Editorial Biblos , Página 82

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1811 había establecido la no deliberación de los militares, que persistiría en todas las cartas fundamentales del siglo XIX. La guerra de Independencia, sin embargo, había grabado en el subconsciente nacional la noción de dirimir las discrepancias políticas por medio de las armas, lo que condujo a guerras civiles recurrentes.

Tan sólo en 1854, el golpe de Estado del general José María Melo, comandante del Ejército, produjo una intrusión militar en el poder, debelada por tres generales y ex presidentes, Pedro Alcántara Herrán, Tomás Cipriano de Mosquera y José Hilario López. Cumplido este propósito, los vencedores, lejos de adueñarse de poder, aseguraron la constitucionalidad llamando al vicepresidente, mientras el Congreso eligió al nuevo mandatario según ordenaba la Constitución de 1853.

Desaparecidos los generales de la Independencia, las guerras civiles degeneraron en choques de montoneras, en las que triunfaba el gobierno sostenido por el Ejército. La excepción fue la revolución radical del 1859, emprendida por Mosquera contra el gobierno de Mariano Ospina Rodríguez, que culminó con la Constitución federalista de 1863.

Concluyó el siglo con la guerra de los Mil Días (1899-1902). Los generales surgían las más de las veces de la política partidista. No existía escalafón ni carrera militar estable. La inspiración sustituía a la estrategia y la voz de mando, con el intrépido ejemplo de los comandantes, a la táctica. Las contiendas retardaron el desarrollo del país, empobrecieron los campos de donde se reclutaban las tropas y muchas veces las peonadas de las haciendas, bajo mando de sus amos convertidos en oficiales de alto rango, se tornaban en formaciones de combate en confrontaciones pasionales, sangrientas y heroicas”5.

Las instituciones militares mantuvieron la estructura trascrita con anterioridad, hasta la llegada a la presidencia del General Rafal Reyes en 1904 , sentando las bases de nuestra institución armada, profesionalizando la misma fundando las Escuelas Militar, la Escuela Naval y la Escuela Superior de Guerra otorgando a las instituciones armadas el carácter de apolíticas al servicio de dela constitución y la ley.

Para el efecto expidió el Decreto 1535 del 27 de diciembre de 1906 por medio del cual se dispuso:

“DECRETO NUMERO 1535 DE 1906 (27 de Diciembre)

5 Valencia Tovar Álvaro, Las instituciones militares de Colombia, Revista Credencial Historia , Edición 152 , Agosto 2002

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El Presidente de la República de Colombia DECRETA: Artículo 1°. El Jefe del Estado Mayor General del Ejército... tendrá las atribuciones y deberes siguientes: F) Disponer que se organicen las Academias de Oficiales y Sargentos; y reglamentar conforme a las instrucciones que reciba del Ministerio de Guerra la manera como deban dar la enseñanza en el Cuartel General del Ejército los Oficiales Chilenos contratados por el Gobierno para la organización de las Escuelas Militar y Naval; Dado en Bogotá, a 27 de diciembre de 1906 R. REYES El Ministro de Guerra Manuel M. Sanclemente DIARIO OFICIAL No 17 de enero de 1907. Págs: 53-55”6.

En lo relacionado con el tema del servicio militar en Colombia, si bien son claros los antecedentes históricos en la independencia, desde el punto de vista constitucional fue regulado en la Constitución Nacional de 1886, adoptándose normas de reclutamiento y movilización y el proceso de definición de situación militar.

Del análisis efectuado sobre la normatividad relacionada con el servicio militar obligatorio en Colombia, se tiene como antecedente legislativo que mediante Ley No 167 del 31 de diciembre de 1896, se organizó el servicio militar obligatorio disponiéndose que todo colombiano comprendido entre los veintiuno y los cuarenta años de edad estaba obligado a la prestación del servicio militar ya fuera en el Ejército o en las reservas.

Dicha norma determinó el pie de fuerza del ejército, así como la posibilidad de prestación de servicio militar de manera voluntaria, radicando en cabeza de las autoridades municipales llevar estadística de las personas que cumplieran los veintiún años con el fin de ser inscritos para la prestación del servicio militar, a los cuales se les sorteaba, determinando que las personas que en suerte no tuvieran que prestar servicio militar deberían contribuir económicamente de acuerdo con reglamentación que para tal fin expidiera el Ministerio de Guerra.

6 Documentos que hicieron un País, Archivo Nacional de Colombia, Editorial Presidencia de la República.

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De otra parte regulaba las exclusiones, exenciones y aplazamientos para la prestación del servicio, disponiendo en su artículo 12 que la persona que no comprobara haber prestado servicio militar podría ser reclutado en cualquier tiempo.

Finalmente se disponía que el comprobante el comprobante de prestación de servicio militar obligatorio se constituía en título para ejercer el derecho al sufragio.

Por medio de la ley 1 del 19 de febrero de 1945, reguló el tema del servicio militar obligatorio de una manera más extensa y detallada a la regulación expedida en 1896. Como aspectos principales de esta norma se encuentran la creación del Servicio Territorial Nacional, mediante el cual el cuál se organizó los sistemas de dirección y funcionamiento de los sistemas de remplazos para las Fuerzas Militares y el control de reservistas de primera clase, años más tarde cambiaría el nombre por el de Servicio de Reclutamiento y Movilización.

Como consecuencia del reciente conflicto con el Perú sucedido en la década de los treinta, se reguló la preparación y ejecución de las tropas para la defensa nacional.

Como sistema de reemplazo para el personal que prestara el servicio militar se dispuso el sistema de conscripción e ingreso voluntario a las filas militares, regulando que todo Colombiano varón comprendido entre los veinte y los cuarenta años de edad, estaba en la obligación de prestar el servicio militar.

En su artículo 17 reguló que todo varón colombiano, estaba obligado dentro del año siguiente a cumplir los diecinueve años de edad a inscribirse para el servicio militar obligatorio, requisito sin el cual no se podía solicitar exenciones o aplazamientos, las cuales se regulaban en los artículos 20, 21 y 22 de la citada ley.

Igualmente reguló el tema de la cuota de compensación militar que debían pagar los que no fueren aceptados a la prestación del servicio militar.

Dicha norma tuvo una vigencia de casi cincuenta años, hasta la expedición de la Ley 48 de 1993 y su Decreto Reglamentario 2048 de 1993.

Puede concluirse, que dadas las características de orden público de nuestro país, y a pesar del ambiente de aparente calma que se vive en la actualidad con países vecinos, se hace necesaria la definición obligatoria de la situación militar por parte de los jóvenes varones que cumplan su mayoría de edad, y contar con un sistema de reservas de personal el cual se nutre principalmente de las personas que han prestado su servicio militar obligatorio.

El sistema más expedito para definir la situación militar es la inscripción obligatoria (conscripción) de las personas que se encuentren en edad de definir su situación militar, y con el número de inscritos efectuar la concentración correspondiente para efectuar las incorporaciones de soldados a las Fuerzas Militares y de esta

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manera efectuar los remplazos de las personas que ya cumplieron con su obligación constitucional y legal.

Como se analizó en su momento la incorporación de las personas debe ser obligatoria, pero se considera que una persona no puede ser llevada en contra de su voluntad a incorporar las filas, ya que la misma ley de reclutamiento prevé un sistema de sanciones para las personas que incumplan tanto la obligación de inscribirse para definir situación militar, así como las personas que no acudan a la citación para la concentración respectiva, y los que incumplan con la obligación de presentarse el día en que fueron citados para la iniciación de su servicio militar.

Desde el punto de vista de control Constitucional se ha respaldado la figura de la prestación del servicio militar obligatorio.

Así por ejemplo mediante sentencia C.406 de 1994 Magistrado Ponente Jorge Arango Mejía sobre el tema materia de estudio se consideró en primer lugar que la definición de la situación militar y el mismo servicio militar constituye un deber,

(…) Debe señalarse que la Carta Política, además de los derechos fundamentales, sociales, económicos, culturales, colectivos y del ambiente, consagró también el principio de que su ejercicio supone el cumplimiento de deberes constitucionales. Como se puede apreciar, uno de estos deberes constitucionales, se extiende al campo de las cuestiones militares. Por eso, la Constitución, en el inciso segundo del artículo 216, impone a los colombianos una responsabilidad militar.

Adicionalmente se manifestó:

“El servicio militar está concebido como un deber de los colombianos, que se basa en la defensa de la independencia nacional y la protección de las instituciones públicas, presupuestos sine qua non del logro de los fines esenciales del Estado. Sin el concurso de la fuerza pública -que actualmente requiere del servicio militar obligatorio-, el Estado no podría garantizar su subsistencia, ni estaría en capacidad de asegurar a la población el ejercicio de sus derechos. Por esto, el deber de definir la situación militar tiene trascendencia social y, para evitar su inobservancia, puede contar con los elementos de coerción previstos en los artículos 36, 37, 41 y 42 de la ley 48 de 1993”.

Mediante Sentencia No C-511 de 1994 Magistrado Ponente Fabio Morón Diaz, en lo relacionado con el tema del servicio militar indicó sobre el tema de las obligaciones impuestas desde el punto de vista constitucional:

“(…) La propia Carta Política impone a los colombianos obligaciones genéricas y específicas, en relación con la fuerza pública. En efecto, de manera general, dentro de las obligaciones de la persona y del ciudadano se encuentran las de "respetar y apoyar a las autoridades democráticas

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legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales" o para "defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica";... y de "propender al logro y mantenimiento de la paz". Deberes estos genéricos cuya finalidad, resulta coincidente con los fines que son propios de las instituciones conformantes de la fuerza pública; de suerte que no están desprovistos los asociados del cumplimiento de obligaciones expresas que les son impuestas por el orden superior”.

Igualmente sobre el tema de los deberes consagrados por la Constitución Política, entre los cuales se encuentra el de prestar el servicio militar concluyó:

(…) Un deber constitucional no puede entenderse como la negación de un derecho, pues sería tanto como suponer en el constituyente trampas a la libertad. Los correspondientes deberes constitucionales se orientan en el sentido de proteger los principios de legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacífica, la protección de los recursos ecológicos y del ambiente o la financiación del gasto público, que no pueden entenderse como discriminatorios o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real. Son frecuentes en el ordenamiento jurídico, las normas que buscan sancionar a quienes evadan un deber constitucional, y constituyen un instrumento que asegura el cumplimiento del deber; de donde se desprende que, de manera general, no se puede excusar el cumplimiento de un deber para asegurar un derecho”.

En análisis efectuado por la Corte Constitucional sobre la obligación de prestar el servicio militar y el interés general mediante Sentencia No C-561 de 1995 Magistrado Ponente José Gregorio Hernández Galindo indicó:

“(…) A menos que se configure una de las causales legales de exención, la prestación del servicio militar corresponde a un deber ineludible de la persona, que tiene su fundamento en el principio constitucional de prevalencia del interés general y que se exige a los nacionales como expresión concreta de la obligación genérica, a todos impuesta, de cumplir la Constitución y las leyes. La obligación de tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan tiene un objeto determinado, preciso e indiscutible: el de defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

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4. ANTECEDENTES HISTORICOS FUERO MILITAR

El Derecho Penal Militar ha estado siempre presente a lo largo de la historia de la humanidad y sus guerras. La finalidad de este ha consistido en juzgar durante el desarrollo de estas a los combatientes, aplicando por sentidas razones procedimientos especiales. En la antigüedad esos hombres denominados guerreros que participaban en las contiendas no hacían parte de forma permanente de una organización constituida por una cabeza visible, ya en los tiempos de Roma se da origen a las Fuerza Armadas con un carácter menos transitorio, siendo en esta Nación donde se desarrolla inicialmente el fuero militar para asuntos penales y de disciplina, en el derecho Justiniano aparecen los antecedentes del fuero militar. Posteriormente con la Ley 9ª del Digesto, se traslada esta Jurisdicción a los mandos superiores, quien a su vez dirigían las acciones de guerra y disciplinaban sus hombres. Pero debe recordarse que no siempre el fuero se utilizo por parte de los emperadores como un instrumento para encauzar la disciplina sino sirvió como un instrumento de poder, ya que se ganaban indulgencias al perdonar las faltas cometidas por los guerreros en el desarrollo de las guerras. En la Edad media el jefe militar ostentaba los tres poderes, los conflictos eran ventilados ante su autoridad, pero lo que resulta llamativo es el hecho de no tener en cuenta la calidad de las partes lo que quiere decir que el fuero Penal militar prácticamente no existió. No empecé lo anterior España ha sido uno de los pocos países donde han existido otorgamientos de fueros, para comerciantes clérigos, comerciantes y militares, ordenando su juzgamiento solo para miembros de la misma congregación. Es el caso de las tiufas, que eran unidades militares y administrativas cuyos jefes eran los tiufadios quien en su calidad de superiores militares eran los llamados a resolver los conflictos de las personas que hacían parte de ellas. También encontramos en la época, la Ley de las siete partidas y las Ordenanzas de Reclutamiento y de la Armada, donde tiene plena vigencia la Jurisdicción Castrense en cabeza como se ha dicho de un Jefe Militar. Legislaciones que por sobradas razones fueron adoptadas en nuestro territorio, debido a la conquista de América. En nuestro territorio se recogieron las llamadas Ordenanzas Reales y Leyes de Indias, instaurándose los llamados Consejos de Guerra, que conocían de los actos cometidos por los miembros del Ejercito Español.En la independencia, ya los Jefes Militares conocieron de los asuntos tanto comunes como militares de los hombres bajo su mando, sometiendo entonces todos los asuntos bajo su conocimiento, con el único requisito era el figurar en las filas del ejército. Fijémonos, que es allí donde hace su aparición la institución del Auditor, quien asesora el trámite y demás aspectos atinentes a la actividad procesal.

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Con la reconquista española cobro más fuerza la legislación de este país, razón por la cual se instauró un consejo de guerra permanente con facultad de imponer hasta la pena capital, figuras establecidas por el Teniente General Pablo Morillo dentro de su lucha por reconquistar nuestras tierras. En la Nueva Granada, el General Francisco de Paula Santander, conocido como el hombre de las leyes, redactó el Código Militar para la Nueva granada, el 28 de agosto de 1838, constituyéndose el antecedente histórico mas remoto de la Justicia Penal Militar. Una vez restablecida la Republica con el triunfo de Boyacá, la justicia y el fuero cobraron vigencia y continuaron durante el transcurso del siglo XIX, con reformas menores, pero con reconocimiento constitucional citaremos las de 1830, 1832, 1843 y 1886.7En 1842 , sobresale la Ley 2, que estableció algunos derroteros para delimitar el punible de deserción, se constituyeron los consejos de guerra como organismos jurisdiccionales y la segunda instancia en cabeza de la Corte Suprema de Bogotá y los Tribunales del Cauca y del Magdalena . La Constitución de 1.886, en lo atinente a la Fuerza Publica, el Titulo XIX definió por así decirlo la razón de ser de las Fuerza Militares en sus artículos 169 y 170 consagro dos aspectos de vital importancia para la Justicia Penal Militar y el fuero, sin embargo se excluyó al personal de la Policía, siendo incluida en 1954, mediante el Decreto 1426. Los dos tópicos que consagraron que: “Los militares no pueden ser privados de sus grados, honores y pensiones sino en los casos y del modo que determine la ley” y “De los delitos cometidos por los militares en servicio activo y en relación con el mismo servicio, conocerán las Cortes Marciales o Tribunales Militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar”8. De la Justicia Penal Militar no solo fueron destinatarios los miembros de la Fuerza Publica sino también los particulares, el caso palpable lo constituye la Ley 6ª. De 1903, que otorgaba competencia a las cortes marciales para juzgar delitos cometidos por ciudadanos del común. Posteriormente el Decreto Legislativo 02 del 31 de diciembre de 1928, se dispuso el juzgamiento de quienes participaron en las protestas de las Zonas Bananeras siendo entonces esta justicia especializada la que acometía el estudio de las investigaciones originadas por estos hechos. Tiempo después se limito la competencia de la Jurisdicción Castrense para asumir delitos contra el personal civil solo si se tratare de delitos atentatorios contra el

7 Ospina Cardona Juan Gildardo, Bolívar Suarez Marco Aurelio. Fundamentos de Derecho Penal Militar. Ediciones Doctrina y Ley. Bogotá D.C. página 28. 8Valencia Tovar Álvaro Revista Credencial Historia Fuero Militar y Justicia Penal Militar. Una tradición histórica dela Jurisprudencia Colombiana. Edición 152 Agosto de 2002. Bogotá – Colombia

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régimen constitucional siempre y cuando existiera la declaratoria de Estado de Guerra o Perturbación del orden Público. En 1953 bajo el gobierno del señor Teniente General Gustavo Rojas Pinilla se creó la Corte Militar de Casación y Revisión integrada por tres magistrados excluyendo a la Corte Suprema de Justicia del Conocimiento de estos recursos extraordinarios, ya con la expedición de la Ley 141 de 1961, llamando la atención la citada normatividad ya que recoge conceptos como el de Legalidad, favorabilidad, obligatoriedad, territorialidad y antigüedad. Desaparece la Corte Militar de Casación y Revisión retomando tal función la Corte Suprema de Justicia, encargada entonces de dirimir los conflictos de competencia entre la Justicia Ordinaria y la Justicia Penal Militar. Esta ley 141 de 1961, que materializo el acto legislativo 0250 de 1958, permaneció vigente hasta la expedición del decreto 2550 de 1.988, eliminado la figura del Fiscal Permanente y los jurados de conciencia. De manera general con la promulgación de la Constitución de 1.991, introdujeron a nuestro sistema jurídico reformas importantísimas como, la prohibición de investigar y Juzgar civiles por parte de la Justicia Castrense, entre otras, la creación de la Fiscalía General de la Nación, El Consejo Superior de la Judicatura , la Defensoría del Pueblo y la Instauración de algunos mecanismos de defensa de Derechos fundamentales como la Tutela, reformas que incidieron sustancialmente en la Justicia Penal Militar. Sin pasar por alto que en la Carta Política se establece en su artículo 116 que la jurisdicción Penal Militar administra justicia y en la misma obra se reconoce el Fuero Pena Militar. Trascurrida casi una década de vigencia de la Constitución de 1.991, se derogó el Decreto 2550, promulgándose la Ley 522 de 1999, que entró en vigencia el 12 de agosto de 2.000, los aspectos fundamentales que trato fueron, la separación del ejercicio de actividades de Comando de la función jurisdiccional, instauración de la parte civil como sujeto procesal, Ministerio Publico en cabeza de la Procuraduría General de la Nación, la Defensa Técnica, Instauración de juicios en derecho con la eliminación de los vocales, implantación de algunas instituciones propias del sistema penal acusatorio como la Fiscalía de primera Instancia, en medio de la citadas reformas se dieron pronunciamientos de vital importancia para la Jurisdicción Castrense, todas tocaron el tema relativo al ámbito de aplicación, solo a manera de ejemplo citaremos la Sentencia C- 358 de 2007, que constituye el marco general donde los operadores judiciales deben moverse para analizar si en cada caso en concreto se cumple los presupuesto exigidos , como el factor subjetivo y factor objetivo o funcional , que es el que entraña discusión ya que se discute la relación con el servicio. Recientemente se promulgó la Ley 1407 de 2010 “Nuevo Código Penal Militar” de tendencia Post - Finalista, el cual consagra un sistema acusatorio, con predominio de los principios de inmediación, concentración, contradicción y publicidad, insistiéndose que la Justicia Penal Militar es competente para conocer de delitos

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militares y comunes cometidos en relación con el servicio, exceptuando los delito de genocidio, tortura desaparición forzada, de lesa humanidad o aquellos que atenten contra el Derecho Internacional Humanitario entendidos en los términos definidos en convenios y tratados internacionales ratificados por Colombia y las conductas que sean abiertamente contrarias a la función de la Fuerza Publica.

En la actualidad cursa en el congreso el Acto Legislativo No 143 /2011. El cual pretende modificar el artículo 116 de la Carta Política, con la Creación de un Tribunal de Garantías, que tendrá competencia en todo el territorio Nacional y en cualquier jurisdicción ejerciendo de manera preferente la función de dirimir la Competencia entre estas.

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5. ANTECEDENTES HISTORICOS DELITO DE DESERCION Desde los inicios de la historia de la humanidad, la estirpe castrense ha jugado un importante papel en el Desarrollo de la sociedad, es por tal razón que se ha legislado de una manera especial y se ha establecido un fuero especial para la vida militar, la cual posee unas características particulares que no son de fácil comprensión para la generalidad de las personas. En el tema materia del presente trabajo de investigación relacionado con el delito de deserción, se tiene que ha sido tema de regulación desde el Derecho Romano.

La Legislación Romana en sus orígenes, cuando el Ejército estaba integrado únicamente por ciudadanos no era una conducta de tipo frecuente. No obstante, una vez se permitió el ingreso de extranjeros se motivó que las deserciones se generalizaran, situación esta que originó una serie de medidas en principio de tipo disciplinario. En el Digesto Libro XLIX , Titulo XVI efectúa una relación de los delitos de ausencia contemplando tres figuras la transfugium, la emansio, y la Desertiohaciendo referencia la primera figura al militar que abandonaba las filas y se pasaba a las del enemigo, conducta ésta considerada como más grave llegando incluso a catalogarse a quien la cometiera en enemigo y no soldado, imponiéndose castigos como degradación, tortura y pena de muerte. Revestía para el Derecho Romano de tanta importancia la conducta de transfugium que se castigó en grado de tentativa, así mismo se consideraba que incurría en la misma conducta quien estando cautivo en las filas enemigas no regresara en cuanto le fuera posible.

Otras figuras de del Derecho Romano, emansor sería considerado el ausente que se presentara voluntariamente y desertor el que fuera aprehendido.

La Deserción en Roma tiene como nota característica que únicamente podía ser cometida por militares y tenía por objeto la intención de abandonar definitivamente el servicio, intención que requería en ocasiones, una larga ausencia de manifestarse, distinta de la emansio, en la que el sujeto se sustrae por cierto tiempo a sus deberes militares pero sin aquella intención”.

En lo relacionado con las penas que se imponía a los desertores en el Derecho Romano, se determinaba que a no todas las personas que incurrieran en la ausencia de sus deberes se le podía castigar de la misma manera ya que debía tenerse en cuenta el sueldo que percibían, la posición que ocupaban, el lugar del cual desertaban y la conducta anterior, así mismo si regreso de manera voluntaria o no, contemplándose como castigo a quien regresara de manera voluntaria a las filas el incremento en el tiempo del servicio. Así mismo se contemplaban circunstancias de agravación de la pena tales como la reincidencia y el uso de las armar y circunstancias de atenuación tales como presentación voluntaria, edad y el alistamiento en otra unidad. Aspecto importante en el Derecho Romano es el hecho que únicamente se contemplaba el delito de Deserción para el personal

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militar, regulándose delitos distintos para el no alistamiento o la falta de llamamiento.

La conducta de Deserción igualmente fue objeto de regulación por parte de la Compilación de Leyes Penales Bizantinas, en las cuales se contemplaban diferentes figuras relacionadas con la ausencia del personal militar a sus deberes. La figura de la Deserción al enemigo la cual se castigaba con pena capital sino regresaba a las filas, en los eventos de presentación voluntaria se les perdonaba la vida. Incluso se castigaban conductas como la intención de desertar al enemigo la cual tenía como pena trabajos forzados no solo para quien incurría en la conducta sino también para quienes tuvieron conocimiento de ella y no denunciaron.

La legislación Bizantina regulaba la conducta de huida durante el combate la cual se castigaba con pena de muerte, figura esta que se asemeja en la Legislación Penal Militar Colombiana al Delito de Cobardía. En el Derecho Bizantino para la conducta de Deserción se contemplaban castigos aparte de la pena de muerte tales como azotes, trabajos forzados, cambio de cuerpo, expulsión del ejército y reducción a la esclavitud.

Para el Derecho Germánico la deserción tampoco fue objeto de regulación unitaria, lo mismo que el propio Estado, se constituye por una asociación de hombres libres, en pleno goce de su capacidad jurídica, en lo que lo importante es la solidaridad de sus miembros, lo que hace que la deserción durante el combate se concibiera como abandono al compañero y ruptura del vínculo con el grupo, señalándose como pena a quien incurriera en esta conducta la pena de muerte. En los eventos en los cuales la conducta no fuere considerada como una lesión al vínculo de solidaridad se le otorgaba una menor entidad y se le asignaba otro tipo de penageneralmente de tipo económico. Se regulaba como una conducta de alta traición el hecho de que el desertor saliera del territorio en el cual la población se encontraba asentada.

En las estructuras Feudales se contempló una figura similar para los vasallos que incumplieran la obligación de concurrir a la milicia cuando fuere requerido por su señor, situación esta que generada la pérdida de derechos que la relación de vasallaje le otorgaba.

En relación con el aspecto de las penas en el Derecho Germánico , por tratarse de una sociedad dividida en clases, a los desertores pertenecientes a las clases más altas se les castigaba con el exilio y a los de las clases inferiores se les imponía castigo de azotes y multa, la cual en los casos en que no fuera pagada se sometía al desertor a la esclavitud.

Otros antecedentes de conducta de deserción fueron contempladas por el Derecho Español en la cuales se castigaba a la persona que no se presentara a incorporación el día establecido, la ausencia, la no aportación de siervos

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consideradas infracciones a la obligación de defender el reino. Al consolidarse la figura de la monarquía, surgen para los súbditos un conjunto de deberes incluidos dentro de la figura de la fidelidad, la cual en el evento de no ser observada constituye una falta no en relación con la colectividad sino en relación con la figura misma del rey, caso en el cual la conducta se castigaba con pena de muerte y la confiscación de sus bienes.

Surge igualmente durante la monarquía una figura relacionada con el delito de deserción consistente en el hecho de no cumplir el vasallo al llamado a la milicia efectuado por su señor, situación que rompía la relación de vasallaje y la pérdida de honores y beneficios que dicho status le reportaba. En el derecho Español la conducta de deserción se contempló como conducta punible la no presentación a las filas en el día y la hora establecidos, la ausencia sin permiso, la no aportación de quien la tuviere de la decima parte de los siervos y en general del no cumplimiento de las obligaciones de defender el reino.

Durante la época de la reconquista la aplicación del fuero juzgo quedo reducido a las ciudades que lo tenían conferido como fuero propio, ya que durante los siglos XII y XIII fueron generalizándose los fueros municipales en los que se encuentran diferentes preceptos jurídicos militares, los cuales en relación con el delito de deserción se basa principalmente en la prestación del servicio a las armas, contemplándose básicamente penas leves, reservándose las penas más severas para las conductas llevadas a cabo en presencia del enemigo (Cobardía).

Bajo el reinado de Alfonso X se ordenó redactar el Libro del Fuero , regulando conductas de ausencia en el Titulo que se ocupa de las huestes determinando las circunstancias en las cuales debe acudir al llamamiento que se efectúe por la presencia del enemigo, siendo calificado como traición su no cumplimiento.

Dichas normas fueron reformadas durante el reinado de Fernando IV, regulándose en el Libro XIX “Como debe comportarse el pueblo en guardar al rey de sus enemigos”, contemplándose la conducta de la deserción en sus leyes básicamente de la manera que relaciona a continuación:

a. Ausencias en caso de levantamiento interior, imponiéndose pena de muerte y la pérdida de sus bienes.

b. Ausencias ante la invasión del Reino, imponiéndose pena de destierro sin quien cometía la falta era una persona honrada y si fueren de menor categoría se imponía pena de muerte confiscando todos sus bienes.

c. En los eventos en que el Rey entraba en territorio enemigo, quienes fueren llamados y no acudiesen en el plazo estipulado perdían el privilegio del Rey y sus bienes. En el evento de abandono de las huestes una vez incorporados cometían traición y debían tener mayor pena.

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d. Cuando el rey tenía como intención cercar villa o castillos de sus enemigos, a quienes no acudieran se les imponía la pena de destierro y a los que abandonasen aparte del destierro perderían la mitad de sus bienes.

e. Finalmente, si el Rey quería tener una batalla en territorio de su contrincante, quien no acudiere al llamado si eran hombres honrados serían desterrados y si no lo fueren además perderían la mitad de sus bienes.

En cualquier caso se contemplaba para cualquier persona que huyere del combate o se pasase al bando enemigo debía morir por dicha acción.

Del análisis de las normas históricas transcritas hasta este punto, se encuentra que en la antigüedad no existía una norma única que regulara la conducta de deserción, regulaba formas de ausencia de los deberes del ejército confundiéndose con otras figuras de delitos típicamente militares tales como la desobediencia, el abandono del servicio y el abandono del puesto.

Esta problemática empieza a cambiar con el debilitamiento de la figura de tierras y regiones y se inicia la tendencia de integrar políticamente cada una de ellas a un reino o corona, igual paralelamente se presenta la evolución de la institución militar a la realidad político social de estas surgiendo un ejército estable.

Se encuentra en España el Ordenamiento de Alcalá promulgado en 1348 el cual en su Título XXXI constituye una norma relacionada con la actividad militar, regulando el servicio militar y por ende las formas de ausencia del mismo como la no incorporación dentro del plazo fijado y la ausencia a los deberes sin causa justificada, determinando como penas aspectos que perduran hasta nuestros días tales como el aumento en el tiempo del servicio militar.

Las Ordenanzas Reales de Castilla promulgadas en 1484 en las cuales se recopilaron leyes y ordenanzas reales, manejó el tema de organización militar y or ende temas relacionadas con ausencia al servicio. Así por ejemplo regula en su Título III el Reclutamiento de Tropas para el servicio del rey previendo para la no incorporación dentro del plazo establecido penas pecuniarias y de destierro, así como de incremento del tiempo de servicio y para personal de soldados que no se incorporaron habiendo ingresado a territorio enemigo se imponía la pena de muerte, manteniéndose los mismos aspectos en la Nueva Recopilación promulgada en el reinado de Felipe II en el año 1567.

Con la conformación de las instituciones armadas con carácter permanente como elemento fundamental del aparato estatal, se legisló de una manera concreta para ellas mediante las Ordenanzas para el caso en estudio la de 1748 para la Armada y la de 1768 para el Ejército.

En la Ordenanza de 1748 promulgada para la Armada se reguló el tema de la Deserción en el Título IV del Tratado V que se ocupa “de la disciplina y materia de Justicia”.

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Las Ordenanzas para el Ejército de 1768 fueron promulgadas por Carlos III bajo el título “Ordenanzas para el gobierno, disciplina, subordinación y servicios de sus Ejércitos” regulando el tema de la deserción en el Titulo X del tratado VIII delimitando el tema de la deserción para retrasos injustificados que sobrepasaran un mes. Si la ausencia era superior a ocho días se castigaba disciplinariamente con efectos económicos.

Agravaba la conducta la deserción cometida en tiempo de guerra y en campaña, la realizada a países extranjeros, la efectuada a los moros y la ejecutada en grupo y como circunstancias específicamente agravatorias se contemplaron la violencia, la deserción del que se encuentra preso y la reincidencia.

Como circunstancia de atenuación se incluyó la presentación voluntaria dentro de tiempo determinado.

Como penas se contemplaron de cuatro meses de prisión para la deserción simple y la pena de muerte para la deserción agravada.

Para el año 1805 se promulgó por Carlos IV la Novísima Recopilación regulando en el Libro XII, Titulo IX dedicado a “Los desertores del Real Servicio, su persecución y castigo”

Por ser Colonia de la Madre Patria, las normas Españolas fueron aplicadas en territorio colombiano, y las normas relacionadas con delitos militares, no fueron la excepción, dichas normas rigieron hasta su derogación expresa efectuada por el artículo 15 de la Ley 153 del 24 de agosto de 1887 por medio del cual se consagró: “Todas las leyes españolas están abolidas”

En el mismo sentido como se referencia en estudio realizado por Juan Carlos Chaparro titulado Fuero y Justicia Penal Militar en Colombia: Debates y Controversias 1821 – 1829 en relación con el Ejército Libertador: “En el caso de los militares es preciso anotar que gracias a la dinámica misma en la que se gestó la Independencia, éstos no sólo se configuraron como los hacedores de la guerra, sino también como los gestores del sistema político, toda vez que, como lo ha mostrado Safford, de su participación en la contienda bélica pasaron a ocupar importantes cargos burocráticos desde donde contribuyeron a crear e implementar el nuevo ordenamiento jurídico, político e institucional del naciente Estado”9.

Es decir, estas normas fueron de aplicación en su momento a los Ejércitos Nacionales, que existieron hasta finales del Siglo XIX cuando se implantó la profesionalización de nuestras Fuerzas Militares como se tratará más adelante.

9 Chaparro Juan Carlos, Fuero y Justicia Penal Militar en Colombia.

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En relación con el tema de la Justicia Militar según Álvaro Valencia Tovar consideró:

“la Justicia Castrense es de estirpe española y nace del fuero militar, institución muy antigua que se remonta a las legiones romanas”

Sobre su aplicación en nuestro País el citado autor manifestó:

“Al producirse la independencia de las colonias americanas, en la Nueva Granada el Fuero Militar pasó a la República junto con la esencia del derecho español. La Justicia Penal Militar comenzó a cobrar vida propia bajo el mandato del General Francisco de Paula Santander, el hombre de las leyes, primero como Vicepresidente de Colombia en ausencia del Libertador – Presidente, luego en su segunda administración (1833-1837) y por último cuando recibió del secretario de guerra general Pedro Alcantara Herrán el encargo de redactar un Código Militar que , infortunadamente quedó inconcluso por la muerte del autor en 1841.

La primera aplicación conocida de la Justicia Militar ocurrió durante la Primera República y se sujetó al Derecho Español. Cuando Antonio Nariño , investido del mando del Ejército Unido de la Nueva Granada adelantaba la campaña del sur , tres militares europeos, Manuel Roergaz de Serviez, Cortés de Campomanes y el barón de Shanbourg incurrieron en conductas que hicieron pensar al Comandante en Jefe en una insubordinación con fines con perfiles de conjura contra él. De inmediato ordenó abrir un expediente, ordenó separarlos del Ejército y los remitió a Santafé para que fueran juzgados, todo dentro de la normatividad del derecho español”10

Posterior al periodo anteriormente trascrito se encuentra con el análisis efectuado por el mismo autor:

“Restablecida la República con la victoria de Boyacá, la Justicia y el Fuero Militar recobraron plena vigencia y así continuaron durante el Siglo XIX, con reformas menores, pero con reconocimiento constitucional en todas las Cartas promulgadas a lo largo de esa centuria turbulenta (Las de 1830, 1832, 1843, 1853, 1858, 1863, 1886)”11

10 Valencia Tovar Álvaro, Historia Instituciones de Colombia, Revista Credencial, Bogotá 2003.

11Ibid

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6. ANÁLISIS DELITO MILITAR DE DESERCIÓN EN AMÉRICA LATINA.

Por tener una amplia tradición militarista, los países de América latina en sus respectivos códigos penales militares han contemplado la conducta del delito militar de deserción. En primer lugar para este capítulo se efectuará una relación de las normas contentivas de la legislación penal militar en América Latina y posterior se analizarán los aspectos principales del delito deserción, la importancia que tiene y las penas que se asignan en cada país a cada una de ellas. Es preciso tener en cuenta dos aspectos fundamentales, en primer lugar, que en las codificaciones que se ha determinado un castigo de pena de muerte , se hará la respectiva confrontación con la Constitución Nacional o Política vigente de cada país, con el fin de determinar si dicha pena es aplicable en la actualidad. Igualmente se hace necesario tener en cuenta que de las repúblicas de Panamá y Costa Rica no se hará el análisis correspondiente, toda vez que no tienen ejércitos constituidos, por tal motivo no poseen dentro de su legislación una legislación penal militar vigente. ARGENTINA . Para el análisis de la Justicia Militar en este País, deben tenerse en cuenta las dictaduras sufridas por dicha nación, a los largo de la mayor parte del Siglo XX, durante tiempo estuvo vigente para su fuero militar, el Código de Justicia Militar promulgado mediante la Ley No 14029 del 9 de julio de 1951. Mediante Ley 26394 del 29 de agosto de 2008, se implantó un cambio al modelo de justicia militar ya que abandonó la justicia militar en tiempos de paz extendió la aplicación de la justicia común al personal militar (eliminó fuero militar). Igualmente tuvo como elemento importante la eliminación de su legislación de la pena de muerte, la cual era contemplada bajo algunas circunstancias para algunos delitos contemplados en la Ley 14029 de 1951. Regula el Delito de Deserción, revistiendo el carácter de conducta delictual si es llevada a cabo en tiempo de conflicto armado o zona de catástrofe, quedando relegada a una falta gravísima de carácter disciplinario sancionada con destitución para el personal de suboficiales y soldados que incurran en ella. Las penas previstas en la legislación anterior contemplaban baja y destitución de las Fuerzas Militares y pena de muerte si esta conducta era cometida en tiempos de guerra. BOLIVIA . Se regula su Justicia Militar mediante la Ley 1474 del 1º de abril de 1993 por medio de la cual se elevó el Decreto Ley No 13321 del 2 de abril de 1976 a rango de ley de la república. Como aspecto particular regula del delito de deserción para el personal de cadetes de las escuelas o institutos de formación. En cuanto a las penas de prisión, se gradúan dependiendo el rango del infractor si es general cuatro (4) años de prisión, tres (3) años de prisión si es oficial superior, dos (2) años de prisión si se trata de Oficial Subalterno y un (1) año de

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prisión para cadetes, adicional a los condenados por el delito de deserción implican la baja definitiva de la Institución Armada. Como aspecto particular se tiene que el delito de deserción se aplica a personal de oficiales y suboficiales. Aspecto de importancia igualmente es que en tiempo de guerra los tiempos de ausencia se reducen a tres (3) días y duplica la pena. Adicional para delitos cometidos durante tiempo de guerra, para personal de generales, oficiales o suboficiales se aplica pena de degradación. BRASIL . La norma que rige la Justicia Penal Militar en Brasil es el Decreto Ley 1001 del 21 de octubre de 1969. Contempla en su Título III De los Delitos Contra el Servicio y El Deber Militar artículo 187, Capitulo II De la Deserción, para el militar que se ausente por más de ocho (8) días sin permiso del lugar en que esté asignado o deba permanecer una pena de detención de seis (6) meses a dos (2) años, si es oficial la pena se agrava. Igualmente agrava la conducta si esta es cometida en una unidad estacionada en frontera o en país extranjero. Para la conducta que es cometida por varios militares, se impone pena de reclusión de dos a cuatro años. CHILE. Decreto No 2226 del 19 de diciembre de 1944. Regula en su artículo 314 delito de deserción para el personal militar que se ausente de sus deberes por tiempo determinado de cuatro (4) u ocho (8) días según sea el caso, determinando como elemento adicional en un caso la distancia ( Ser aprehendido a mas de 40 kilómetros de su lugar de destino o residencia). Para tiempo de guerra los tiempos y distancias se reducen a la mitad. Contempla para la deserción la modalidad de simple o calificada, la cual se presenta cuando concurren causales enumeradas en el artículo 316. Como pena para quien incurra en la referida conducta se impone para el caso de la deserción simple reclusión militar en grado menor, en caso de reincidencia, pena de reclusión de grado medio a máximo. Deserción calificada en tiempo de paz, se castiga con la pena de reclusión militar menor. Contempla como atenuante la presentación voluntaria ante cualquier autoridad militar en un plazo menor a quince (15) días. Para tiempo de guerra se diferencia la cometida frente al enemigo, caso en el cual se impone una pena de presidio militar perpetuo a mayor en su grado máximo, previa degradación, en los casos deserción simple. Para los otros casos se impone pena de presidio militar en cualquiera de sus grados. A manera de ilustración se considera preciso indicar que las penas de presidio y reclusión se diferencian en el hecho que en la primera de ellas se está en la

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obligación de ejecutar los trabajos establecidos en el reglamento del establecimiento carcelario, en cambio en la segunda. Así mismo en relación con la duración de las citadas penas se contempla prisión y presidio perpetuo. Para las penas temporales se dividen en mayores que van de cinco (5) años a veinte (20) años y menores que van de sesenta y un (61) días a cinco (5) años. ECUADOR. El Código Penal Militar del Ecuador está regulado en la Codificación 27 del 6 de noviembre de 1961. Cobija tanto a las Fuerzas Militares como a la Policía Nacional, así como a las escuelas de formación de las mismas. En lo relacionado con el delito de deserción. Se contemplan sanciones de prisión para los desertores en tiempo de paz de uno (1) a tres (3) años, en campaña de tres (3) a cinco (5) años, frente al enemigo y en acción de guerra civil reclusión ordinaria de nueve (9) a doce (12) años. En los eventos de guerra internacional se impone a los desertores pena reclusión mayor extraordinaria. Otro aspecto importante de la Legislación Penal Militar Ecuatoriana se refiere a que contempla pena de prisión de tres (3) meses a un (1) año, al Comandante que no de parte de la deserción de sus subordinados. A manera de ilustración se tiene que reclusión mayor en la legislación penal ecuatoriana refiere a la persona que estará sujeta a trabajos de reeducación, y son objeto de aislamiento, en tanto que la reclusión menor hace referencia a las personas condenadas a personas que están sujetas a trabajos de reeducación, pero no son objeto de aislamiento salvo por aspectos de tipo disciplinario. EL SALVADOR . Decreto Legislativo No 562 del 5 de mayo de 1964. Título V Delitos contra el servicio militar, Capitulo II Deserción. Regula la deserción en tiempo de paz, para la persona que durante la prestación del servicio militar obligatorio, se ausente de sus deberes por un tiempo superior a tres (3) días. Igualmente cometen deserción los militares o reservistas que en tiempo de guerra internacional no se presenten en el tiempo y lugar señalado. Igual para las personas que en tiempo de guerra sean citadas a incorporación y no acuda al llamado. Para la deserción simple se contempla pena de prisión de seis (6) meses a un (1) año de reclusión. Se contempla un tipo penal de deserción calificada, la cual se incurre en tiempo de guerra internacional, conflicto interno, en actos del servicio y después de haber prestado juramento de bandera. Como pena en estos casos, en los eventos de deserción frente al enemigo se castiga con pena de reclusión de diez (10) a quince (15) años. Solamente en tiempo de guerra reclusión de cinco (5) a diez (10) años y para los restantes eventos reclusión de dos (2) a cinco (5) años.

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GUATEMALA . Cuenta con la legislación penal militar más antigua del continente americano, toda vez que se regula mediante el Decreto No 214 del 15 de septiembre de 1878. Contempla el Delito de Deserción en su capítulo VIII. Indica que todo individuo de la tropa que perteneciendo a los cuerpos del Ejército de la República que abandonare las banderas es desertor. Igualmente regula la ausencia del servicio por más de dos (2) días en tiempo de paz, o no regrese a los deberes luego de más de ocho (8) días de goce de licencia temporal. En tiempo de guerra se comete delito de deserción cuando el militar falte a su sección por espacio de veinticuatro (24) horas. Como circunstancias de atenuación de la responsabilidad determina la falta de filiación, no haber cumplido la edad para el servicio militar obligatorio, haber cumplido el tiempo para el cual fue reclutado al servicio y la presentación voluntaria. Estas circunstancias únicamente tienen aplicación en tiempo de paz. Como agravantes se contemplan la reincidencia, estando de servicio, estando en operaciones, llevándose armamento. Como penas se contempla de seis (6) meses a un (1) año de prisión, si es suboficial cabo o sargento previamente será destituido. En casos de reincidencia se imponen penas de seis (6) meses a un (1) año de prisión acompañada servicio de obras públicas, sin perjuicio de la devolución del pago que se hubiere llevado. En los eventos de deserción en operaciones se impone pena de cinco (5) a diez años de presidio. En tiempo de guerra se impone pena de muerte al que desertare, abandone el puesto de centinela o cualquier acto del servicio de las armas. De acuerdo con la Constitución Guatemalteca en su artículo 18 taxativamente describe los casos en los cuales no puede aplicarse la pena de muerte, sin que se incluyan los delitos militares. HONDURAS. Código Militar de 1906 Decreto No 76 del 22 de enero de 1906. Dispone en su Título III, Capítulo VIII Deserción. Dispone que incurre en dicha conducta el individuo de tropa que sin autorización se ausente por cinco (5) días completos del cuerpo a que pertenece. Adiciona que dependiendo de las circunstancias el respectivo comandante podrá declararlo desertor veinticuatro (24) horas después de su ausencia. Para tiempo de guerra se dispone que comete el delito de deserción la persona que se ausente sin permiso inmediatamente será declarado desertor. En lo relacionado con el tema de la pena dispone que en tiempo de paz impone pena de reclusión militar menor en grados mínimo a medio, aumenta dos grados la pena si se lleva a cabo en tiempo de guerra. Igualmente agrava la conducta de deserción si el desertor estaba de facción, detenido por castigo correccional o se hubiera llevado armas de fuego, pertrechos o municiones, circunstancia esta que aumenta en un grado la reclusión militar.

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Cobija la conducta a personas que aunque no pertenezcan al ejército, concurra en algún modo a la deserción. Como elemento adicional a la pena de reclusión militar, llevará implícito el recargo de tiempo de servicio por la mitad del tiempo de la pena principal. MEXICO. Código Militar Decreto Nacional Legislativo No 005 del 1º de enero de 1934 regula en su Título VIII, Delitos contra la Existencia y Seguridad del Ejército Capítulo IV Deserción e Insumisión. Quizá contiene la mayor variable de conductas relacionadas con el delito de deserción, considera para dicha conducta para los individuos de la tropa que no estuvieren en servicio que incurran en ausencia a revista dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes sin justificación; cuando falten sin causa justificada a tres (3) días de diana. Igualmente cuando se separen sin permiso una noche del campamento o guarnición en la que se halle. Se dispone que para el personal de sargentos, cabos y soldados que sean procesados por el delito de deserción, se consideraran como soldados y prestarán los servicios que les designen. Como sanción para la conducta de deserción desplegada en tiempo de paz se dispone como pena de dos (2) meses de prisión sin perjuicio del servicio si se presentan voluntariamente dentro de los ocho (8) días siguientes a la ausencia y pena de tres (3) meses de prisión para los que se presenten voluntariamente después del plazo enunciado anteriormente. Para el personal de sargentos y cabos se contempla igualmente la destitución de sus respectivos empleos. Como aspecto importante para el personal de soldados se tiene que serán castigados con un (1) mes de prisión, cuando se justifique en su defensa que no recibieron información relacionada con las normas penales relativas a la deserción, o que se llevó a cabo la conducta por no habérseles previsto la ración o vestuario correspondiente, siempre y cuando hayan formulado el reclamo correspondiente y no hubiere sido solucionado y que la deserción no haya sido cometida por mas de tres (3) personas. En los eventos de deserción simultánea con actos del servicio contempla pena de dos (2) años de prisión si se trata de un servicio de armas y con un (1) año de prisión si se tratare de un servicio económico. Como tipos espaciales para el delito de deserción se tienen los siguientes con sus respectivas sanciones:

• El que deserte con escolta de prisioneros. Tres (3) años de prisión. • El que deserte estando de guardia o de la escolta de municiones. Cuatro

(4) años. • El que deserte llevándose el armamento. Cinco (5) años de prisión. • El que deserte estando de centinela. Seis (6) años de prisión. • El que deserte mediante escalamiento. Tres (3) años de prisión. • El que deserte estando en una fortaleza. Cuatro (4) años de prisión.

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Para el personal de Oficiales dispone:

• Si deserta estando de servicio de armas se impone pena de prisión de tres (3) años. Para servicios administrativos pena de prisión de un (1) año y seis (6) meses. Igualmente para ambos casos se contempla la destitución del cargo.

• El que deserte estando de escolta de detenidos. Cuatro (4) años de prisión, o cinco (5) si se tratare del comandante.

• El que desertare estando de guardia. Ocho (8) años de prisión si se tratare de comandante y seis (6) años de prisión para los otros oficiales.

• Si la deserción se produce al extranjero, se impone pena de prisión de nueve (9) años, si se trata de un comandante once (11) años.

Igualmente el personal de Oficiales se considera desertor si incurre en alguna de las siguientes conductas:

• Cuando con pretexto de enfermedad, se quede en población sin el permiso correspondiente.

• Sin el permiso correspondiente no lleguen al punto de destino con la debida oportunidad.

• Sin justa causa se desvíen del derrotero que se les hubiere señalado. • Se separen una noche del campamento o guarnición sin permiso de

superior. • Se separen más de cuarenta (40) kilómetros de distancia de su

campamento. • Falten al servicio por tres (3) días consecutivos sin motivo legítimo. • Falten al acto de revista sin causa legítima. • No emprender marcha a su destino habiéndose dado orden para ello. • Quién luego de disfrutar licencia temporal dejen de presentarse cuando

hubieren sido llamados sin causa justificada. • Quien se encontrare disfrutando de licencia ilimitada no se presente luego

de dos (2) meses de recibir la orden, en caso de guerra extranjera Para personal activo dispone pena de prisión y/o destitución del empleo según la falta; Para los casos de deserciones de personal militar frente al enemigo o en campaña para encontrarlo se impone pena de prisión de treinta (30) a sesenta (60 años). NICARAGUA . Su Código Penal Militar se regula mediante la Ley 5667 aprobada el día 22 de noviembre de 2005. El delito de Deserción se regula en el Capítulo IV del Título V.

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Se considera desertor en la legislación penal militar nicaragüense , al militar que injustificadamente por un término de quince (15) días o más se ausente de la unidad donde preste servicio sin autorización; o no se presente al vencimiento de una autorización ; y en los eventos de destinación o traslado no se presente a la unidad de destino. Como pena impone de uno (1) a cinco (5) años de prisión; y de dos (2) a ocho años de prisión si la conducta se comete durante conflicto armado, caso en el cual el término de ausencia se reduce a cuarenta y ocho (48) horas. Regula un tipo penal denominado Ausencia sin Permiso, el cual se configura cuando el personal militar incurre en una ausencia por un término mayor a cinco (5) días y menor a quince (15) días. Así mismo dispone una pena de tres (3) meses a dos (2) años de prisión, previéndose según las circunstancias sustitución de la pena de prisión por disciplinaria. PARAGUAY . Código Penal Militar Ley No 843 del 18 de diciembre de 1980, el cual regula disposiciones tanto para tiempo de paz como tiempo de guerra. El delito de deserción en la Legislación Penal Militar Paraguaya se contempla para las persona a quien se le atribuye haya faltado a tres listas de revista de manera consecutiva; exceder en más de cinco (5) días en goce de una licencia temporal. Regula como circunstancia de agravación la proximidad de fuerzas enemigas, la importancia del puesto abandonado, hallarse de facción, llevarse armas o municiones, salir huyendo delante de la tropa a que pertenece, mediante escalamiento de muros, emplear violencia, encontrase en dirección al enemigo. Como pena se contemplan de tipo disciplinario, para el reincidente un (1) año de prisión en tiempo de paz. En tiempo de guerra contempla la pena de muerte, para el que deserte estando prestando puesto de centinela, de guardia o retén y tumultuaria por mas de diez individuos, aunque dispone que en la pena de muerte solo se ejecuta uno sorteándolo; contempla pena de ocho (8) años si se efectúa en forma tumultuaria por menos de ocho (8) personas. Para personal de Oficiales regula la deserción en tiempo de paz cuando se ausenten por cinco (5) días del cuerpo o establecimiento militar al que pertenece y cuando excedan más de tres (3) días de una licencia temporal. Para tiempo de guerra se contempla la pena de muerte en los mismos casos que para el personal de tropa analizado en el párrafo anterior. La pena en tiempo de paz es de un (1) año de prisión militar, y en tiempo de guerra con pena de muerte si abandona puesto de avanzada, cuerpo o de guardia retén o cualquier lugar de facción. Para los casos de deserción en que fuere acompañada con una o más circunstancias agravantes la pena en ningún caso será inferior a dos (2) años de prisión, pudiéndose extender hasta cuatro (4) años.

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En relación con la pena de muerte es preciso establecer que de acuerdo con el artículo cuarto de la Constitución Nacional del Paraguay, quedó abolida la pena de muerte. PERU. Su Justicia Militar se regula mediante Decreto Legislativo No 961 del diez (10) de enero de 2006, regulándose tanto para las Fuerzas Armadas como para la Policía Nacional. En su Título III Delitos Contra el Servicio de Seguridad, Capitulo II regula el capítulo de la deserción. Se considera desertor el militar o Policía que injustificadamente se ausente de su unidad, destino o lugar de residencia, con el ánimo de sustraerse de manera definitiva de su función, imponiéndose como sanción pena privativa de la libertad no mayor a cuatro (4) años. Igualmente considera desertor a quien injustificadamente se ausente del lugar donde preste su servicio por un término mayor de ocho (8) días o no presentarse a su unidad estando por emprender la marcha o zarpar buque o iniciar intinerario la aeronave. Contempla la Deserción para el prisionero de guerra que recobre la libertad y no haga presentación ante autoridad militar o su unidad respectiva, caso en el cual tendrá una pena no mayor de cinco (5) años de prisión. Finalmente regula que al desertor que se presente voluntariamente en su unidad dentro de los treinta (30) días siguientes al plazo se le dispensará la aplicación de la pena. REPUBLICA DOMINICANA . Justicia Penal Militar regida mediante la Ley 3483 del 13 de febrero de 1953 Dispone en su Capitulo Segundo, Crímenes y Delitos contra el Deber y la Disciplina Militares cometidos por Militares. Sección I Desobediencia y Deserción artículo 110 y siguientes el Delito de Deserción. Regula que el militar que deserte a las filas del enemigo se le impondrá el máximo de pena de trabajos públicos. Considera como Deserción al enemigo alguna de las siguientes conductas: El militar que pasare al enemigo; y el militar que sin orden o permiso por escrito de sus jefes superiores traspasare los límites fijados por el comandante de la tropa de que forme parte. Al militar que sea hallado culpable de delito de deserción frente al enemigo será castigado con pena de detención. (Artículo 112). Incurre en esta conducta el militar que: en presencia del enemigo abandone el puesto de centinela sin haber sido relevados; los militares que salieren de una plaza invadida sin permiso; y los militares que en presencia del enemigo faltaren durante veinticuatro (24) horas a las llamadas de su cuerpo. (Artículo 113) El militar que sea hallado culpable de delito de deserción al interior, será castigado con prisión correccional de seis (6) meses a dos (2) años. Se considera desertor al interior al militar que : luego de expirar diez (10) días la licencia no se reintegre a su estación de servicio o autoridad competente; al

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militar que sin permiso legal se ausentare por más de diez (10) días de su puesto o de su servicio ordinario. URUGUAY. Código Penal Militar. Decreto Ley No 10326 del 28 de enero de 1943. Titulo Capítulo III De los Delitos que afectan la regularidad del servicio militar. Divide la Deserción para individuos de tropa y para oficiales. Para individuos de tropa regula que comete deserción simple el individuo de tropa que habiendo obtenido licencia no se presente dentro de las ciento cuarenta y cuatro (144) horas a partir de la lectura que patentiza su inasistencia; el individuo de tropa que sea hallado a más de veinte (20) kilómetros de su lugar de destacamento menos siempre y cuando se encuentre vestido de paisano pasadas setenta y dos (72) horas del vencimiento de su licencia; individuo de tropa hallado disfrazado dentro de embarcaciones; y el individuo de tropa que hallándose privado de la libertad se evadiere sin violencia personal o real. Para personal de Oficiales en los siguientes eventos: El que hallándose en licencia no asuma el servicio dentro de los quince (15) días siguientes a la finalización de la misma; el oficial que hallándose de servicio no se encontrare en su puesto pasadas las cuarenta y ocho (48) horas a partir del término que se acordó para ello; el oficial disponible que hubiere sido emplazado dejare vencer el término de emplazamiento; el oficial que habiendo caído prisionero recobre su libertad y no se presente dentro de los treinta (30) días siguientes; el oficial que sin causa justificada hallándose frente al enemigo traspase las líneas señaladas para la acción militar; y finalmente para el oficial que hallándose privado de la libertad se evadiere sin violencia personal o real. Como pena para los condenados por el delito de deserción se impone pena de prisión de tres (3) a dieciocho (18) meses. VENEZUELA. Código Orgánico de Justicia Militar del 17 de septiembre de 1998. Capítulo V De los Delitos contra los Deberes y el Honor Militares. Sección IV DE la Deserción. Dispone que incurre en la citada conducta el militar que se separe ilegalmente del servicio activo y para su determinación se requiere que de los actos practicados se desprenda la intención de cometer el delito. Salvo suficiente justificación se comete cuando los Oficiales: No se presenten a ocupar su empleo dentro de los seis (6) días siguientes al plazo fijado; falten seis (6) días consecutivos al lugar donde la superioridad le hubiere fijado la residencia; No se presenten a ocupar su puesto seis (6) días después de haber terminado su permiso; Cuando al encontrarse en situación de reserva no concurra dentro de los seis (6) días siguientes a la notificación de llamamiento al servicio. Se impone como sanción pena de prisión de dos (2) a cuatro (4) años y separación de las Fuerzas Armadas. Para tiempo de guerra los lapsos se reducen a la mitad y quienes incurran en el delito de deserción serán condenados de cuatro (4) a ocho (8) años de presidio.

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Se considera igualmente desertor el militar que siendo prisionero de guerra que no se presente a las autoridades militares o civiles dentro de los quince (15) días siguientes a aquel en que recobró su libertad. Para personal de reservistas que ha prestado su servicio militar obligatorio comete infracción por haber sido reincorporado indebidamente a filas, incurriendo únicamente en falta grave. Para los desertores que se presenten voluntariamente a su cuerpo o a otra unidad dentro de los veinte (20) días siguientes a la consumación del hecho la pena le podrá ser rebajada a la mitad. Finalmente para el militar que induzca o fuerce la deserción será castigado con prisión de uno (1) a dos (2) años en tiempo de paz; y en tiempo de guerra, de dos (2) a seis (6) años.

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7. DESARROLLO DEL DELITO MILITAR DE DESERCIÓN EN CO LOMBIA.

Antes de entrar a analizar el delito militar de deserción, se considera pertinente enunciar que la institución de la Justicia Penal Militar en Colombia data de 1838 cuando se elaboró el primer borrador de proyecto de Código Penal Militar presentado ante el Congreso de la Nueva Granada en 1840, siendo promulgado el Código Penal Militar mediante Ley 35 del 20 de mayo de 1881. Como metodología para el presente capítulo se entrarán a analizar los códigos penales militares que han regido en Colombia y el tratamiento que se ha dado a la conducta de la deserción militar. Dicha codificación disponía en relación con la conducta militar una amplia gama de conductas en las cuales se podría incurrir en el delito militar de deserción. A diferencia de la legislación actual, se analiza que al igual que la mayoría de legislaciones latinoamericanas, contemplaba como sujeto activo del delito de deserción a todo el personal militar, ya fuera oficiales, suboficiales y soldados, inclusive como se verá más adelante cobijaba a personal civil que no perteneciera a las Fuerzas Militares la conducta de la deserción, si provocaba o favorecía la deserción. Igualmente a diferencia de codificaciones actuales y ante lo complicado de la conducta militar de deserción, se planteaban lineamientos tendientes en primer lugar a provocar la deserción de los ejércitos enemigos dando un buen trato a ellos comprando sus armas, vestidos y caballos (Artículo 552) como a reducir el número de deserciones, por lo anterior, contempla medidas a tomar por parte del personal de generales para evitar la deserción tales como recibir de manera puntual el pago, tenerlos bien vestidos, alimentados, así como proporcionar un alojamiento aseado y buenos hospitales ( Artículo 607); Evitar que los soldados estén inactivos durante tiempo prolongado (Artículo 609); Evitar el maltrato al personal y otorgar oportunamente sus ascensos, pagar gratificaciones y recompensas (Artículo 615), igualmente disponía los lineamientos que debían seguir los generales con los oficiales para evitar las deserciones (Artículo 618).

“ARTÍCULO 1570. Comete deserción el individuo de la fuerza permanente que abandona la bandera o el servicio militar de la nación”.

En relación con las conductas constitutivas del delito de deserción, se disponía en la referida norma:

“ARTÍCULO 1571. El abandono del servicio se consuma: 1o. Por la ausencia de cuarenta y ocho horas del cuartel ó alojamiento en

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tiempo de paz; ó por la de veinte y cuatro horas en campaña, sin el permiso respectivo. 2o. Por traspasar los límites señalados al campamento por el general o jefe de las tropas en campaña, o por ausentarse sin licencia a más de dos miriámetros del cuartel en tiempo de paz; 3o. Por ausentarse de un puesto de guardia o destacamento más de quinientos metros en tiempo de paz, ó más de doscientos metros en campaña. 4o. Por ausentarse un sólo momento de su puesto estando de centinela ó de imaginaria, sea en paz ó en guerra; 5o. Por ausentarse del cuerpo de guardia el que fuere comandante de ella, quince minutos en tiempo de paz, y siete minutos en tiempo de guerra; 6o. Por faltar á cualquiera acción de guerra ó función de armas en campaña. 7o. Por faltar al cuartel en cualquier día ó noche de alarma ó de vigilancia de que se le hubiere advertido, en tiempo de paz; y 8o. Por faltar al cuartel seis horas después de cumplida una licencia que no hubiere pasado de cuarenta y ocho horas, ó veinticuatro horas después de cumplida una licencia que hubiere pasado de tres días”.

Como causales concretas de agravación para el delito de deserción se disponía en el artículo 1572:

“ARTÍCULO 1572. Fuera de las circunstancias agravantes comunes todos los delitos expresados en el Código Penal de la Unión, lo son en el de deserción las siguientes: 1a. La proximidad del enemigo; 2a. La importancia del punto abandonado; 3a. El hallarse de facción el desertor; 4a. La fractura de puertas ó escalamiento de muros; 5a. Llevarse el armamento ó municiones; 6a. Llevarse el reo el vestuario que tenía puesto;

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7a. Encontrársele en dirección al enemigo, siempre que tal dirección no fuere la de su domicilio”.

Así mismo se atenuaba la conducta de deserción en los siguientes casos:

“ARTÍCULO 1573. Son circunstancias atenuantes del delito de deserción, á más de las generales que especifica el Código Penal de la Unión, las siguientes: 1a. Los maltratos o abusos de autoridad cometidos contra el reo por sus superiores, siempre que habiendo expuesto la queja no se le hubiere hecho justicia, o no hubiere habido a quien quejarse; 2a. El habérsele negado licencia para ir a ver sus padres, mujer é hijos gravemente enfermos, siempre que se compruebe tal hecho y que cuando se le negó la licencia no hubiesen estado las tropas frente al enemigo; 3a. El habérsele obligado a entrar de facción o no permitídole ir al hospital estando enfermo, a pesar de haber ocurrido a los superiores; 4a. El haberlo obligado a redoblar el servicio más que á los otros individuos de la misma Compañía; siempre que se hubiere quejado sin buen éxito á los superiores; y 5a. El tener entre los enemigos parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad.

Como causales de inculpabilidad se contemplaban:

“ARTÍCULO 1574. Son excusables y no incurren en las penas señaladas á la deserción: 1o. Los que no hayan sido impuestos de las leyes penales; 2o. Los menores de diez y seis años, y los que habiendo entrado al servicio antes de cumplirlos, no hubieren ratificado su enganche después que lo cumplieron; 3o. Los que tuvieren más edad de la que este Código ó el del Estado que los mandó de contingente, establece como límite de la obligación de servir en el ejército; y 4o. Los que no hubieren recibido su paga ó asistencia, ó su vestuario ó

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cobija, en los mismos términos que el resto de los individuos de su compañía, siempre que se hubieren quejado y no hubieren sido atendidos”.

En lo relacionado con el tema de las penas se disponía por la Legislación de 1881 para la persona que incurriera en la conducta de deserción:

“ARTÍCULO 1575. El que en tiempo de paz desertare por primera vez, estando franco, sufrirá las penas siguientes, según su clase y circunstancias: 1a. Un oficial, la pérdida de su empleo, é inhabilitación de tres á diez años para obtener mando alguno militar; 2a. Una clase, la pérdida del empleo y un recargo en el servicio de uno á cuatro años; y 3a. Un soldado, recargo de uno cuatro años en el servicio. ARTÍCULO 1576. La deserción de segunda vez, cometida por el reo, estando franco y en tiempo de paz, será castigada con la pena de cuatro á ocho años de recargo en el servicio. ARTÍCULO 1577. La tercera deserción en tiempo de paz, estando franco el reo, será castigada con reclusión o presidio de tres a seis años. ARTÍCULO 1578. El que desertare estando de guardia u otra facción que no sea la de centinela, en tiempo de paz, sufrirá de dos a cinco años de presidio o reclusión. ARTÍCULO 1579. El que desertare estando de centinela en tiempo de paz, sufrirá de cuatro a ocho años de presidio o reclusión. ARTÍCULO 1580. El oficial que desertare en campaña, será castigado como traidor. Del mismo modo lo será el centinela que desertare en campaña. ARTÍCULO 1581. El sargento o cabo que desertare en campaña, estando de facción, sufrirá la pena del artículo 1579; y estando franco, la de cuatro a seis años de presidio o reclusión. ARTÍCULO 1582. El soldado que estando franco desertare en campaña, sufrirá de dos a cinco años de presidio o reclusión; y si estuviere de guardia u otra facción que no sea la de centinela, el tiempo de presidio ó reclusión será de cuatro a ocho años. ARTÍCULO 1583. Sin embargo de lo dicho en los artículos anteriores, todo

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desertor no excusable en campaña puede ser castigado con la pena de traidor, si así lo exigen las circunstancias del ejército”.

Dentro del texto de la Legislación de 1881, se castigaba la intención de desertar de las filas del servicio militar, y para ello se presumía dicha intención si se incurría en alguna de las siguientes conductas:

“ARTÍCULO 1584. Se presume intención de desertarse: 1o. En el que se encuentra saliendo furtivamente del cuartel, disfrazado con algún traje o vestido extraño o desusado; 2o. El que sale o intentare salirse usando de llaves falsas, ó escalando los muros. 3o. El que se atrasa en las marchas y se desvía notablemente del camino que lleva el cuerpo; 4o. El que faltando á algunas listas ó funciones de obligación, se encuentra con traje distinto del uniforme y con preparativos y apariencias de marcha; y 5o. El que haya invitado á otros para cometer el delito, ó les haya comunicado su resolución de cometerlo y comenzado á. ejecutarlo de algún modo”. Para las conductas de conato de deserción se advierten como castigo: “ARTÍCULO 1586. El conato de deserción será castigado con una pena que no baje de la mitad ni exceda de las dos terceras partes de la que tuviere señalada la deserción en su caso respectivo”. Como aspectos comunes a la conducta del delito de deserción se establece: “ARTÍCULO 1587. Se reputa haber complot en la deserción, cuando ésta se efectúa por concierto entre más de dos militares. ARTÍCULO 1588. Tanto el culpable de deserción en complot, en presencia del enemigo, como el jefe del complot, convencido de haber provocado o excitado á sus camaradas á la deserción, y que en efecto se haya desertado con ellos, sufrirán el máximo de las penas establecidas en las disposiciones de las dos secciones precedentes, según la naturaleza y las circunstancias del delito.

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ARTÍCULO 1589. Todo militar que provoque á la deserción ó la favorezca incurre en la misma pena impuesta al desertor, según las distinciones del presente capítulo. ARTÍCULO 1590. Todo individuo no militar ó no asimilado á los militares que provoque á la deserción ó la favorezca, será castigado con prisión desde seis meses á cuatro años, si la deserción no llegare á consumarse, aunque tuviere un principio de ejecución; pero si se consumase la deserción incurrirá en la misma pena del desertor. ARTÍCULO 1591. Los que oculten á uno ó más desertores, á sabiendas de que lo son, serán castigados con prisión de uno á cinco años. Es prueba del á sabiendas el hecho representarse el desertor con su uniforme ó parte de él, con armas del Gobierno ó correaje, con alguna prenda del equipo y menaje, y á deshoras de la noche ó de una manera clandestina y sospechosa. ARTÍCULO 1592. Si a un militar declarado culpable de deserción se le condena por la misma sentencia por otro delito al cual esté signada pena más grave, ésta no podrá reducirse por la admisión de circunstancias atenuantes. ARTÍCULO 1593. El soldado licenciado á quien se le hubiere perdido la licencia que conforme á los artículos 258 y 608 de este Código debe expedírsele al ponerse en marcha para regresar á su domicilio, se le admitirá, en cualquier momento ñeque se le impute el delito de deserción, la comprobación inmediata de estar en goce de licencia y se le volverá á expedir el documento que lo acredite sin pérdida de tiempo y sin ningún gravamen ó desembolso de su parte. ARTÍCULO 1594. Los desertores del ejército que aparezcan sirviendo en otro cuerpo distinto del suyo, serán aprehendidos y castigados como lo dispone este Código, y perderán todas las gracias y ascensos que hayan obtenido en otro cuerpo, castigándose respectivamente también los empleados que á sabiendas ó por omisión hayan encubierto la falta”.

La Ley 35 de 1881, fue reemplazada por la Ley 84 de 1931, que igualmente legisló sobre del delito militar de deserción en su Título IV Delitos Contra el Servicio; Capítulo III Deserción. Igualmente en dicha norma se considera desertor, tanto al personal militar en general que incurriera en alguna de las siguientes conductas:

“ARTÍCULO 209. Serán castigados con la pena de quince a veinticinco años de reclusión militar, previa degradación O destitución, a juicio del

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Consejo de Guerra, los militares que sin la debida autorización ni causa justificativa, y hallándose el país en estado de guerra internacional, cometieren alguno de los delitos siguientes: 1o. Traspasar los límites señalados al campamento por el General o jefe de las tropas en campaña; 2o. Ausentarse a más de cuarenta kilómetros del cuartel, del lugar o de la plaza de su destino o residencia; 3o. Dejar de presentarse dentro de ocho días, transcurridos los plazos reglamentarios, al puesto a que hubieren sido destinados; 4o. Faltar por ocho días consecutivos del lugar en donde tuvieren su destino o residencia; 5o. Faltar por cuatro días consecutivos del lugar en donde tuvieren su destino o residencia y ser aprehendidos a más de veinte kilómetros del mismo lugar; 6o. No presentarse a los superiores respectivos dentro de los ocho días siguientes, a la fecha que para el desempeño de una comisión u otro acto del servicio hubiere señalado la autoridad militar competente; 7o. No presentarse al servicio en el lugar de su destino dentro de los ocho días siguientes a la fecha en que haya expirado el plazo de una licencia que se les hubiere concedido, o desde aquella en que los responsables tuvieren noticia de haber quedado sin efecto )a misma licencia; 8o. Faltar al cuartel en cualquier día o noche de alarma o de vigilancia de que se les hubiere advertido, y 9o. Faltar a cualquier acción o función de armas. Si cualquiera de los delitos enumerados en este artículo se cometiere hallándose el país en estado de guerra civil o interior, la pena principal correspondiente será reducida a la mitad. En tiempo de paz la pena aplicable será de dos a cuatro años de prisión militar, previa destitución para los Oficiales, y de uno a dos años de prisión militar para los individuos de tropa”.

Se contemplaban circunstancias agravantes de la conducta de deserción en artículo 210 de la referida norma:

“1o. La importancia del Comando o del puesto abandonado;

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2o. Hallarse de facción el delincuente, sin perjuicio de los delitos especiales que pueda constituir el hecho por esta circunstancia; 3o. La fractura o forzamiento de puertas, ventanas o cerraduras, el rompimiento o escalamiento de pared o techo; el escapar por vía no destinada al tránsito natural de las personas, y el uso de llave o llaves falsas, o de verdaderas que hubieren sido sustraídas; 4o. Llevarse el culpable armas, ganado, equipo, vestuario u otro objeto u objetos de propiedad del Estado y afectos al servicio militar, excepto el propio uniforme si lo tuviere puesto al tiempo de cometer el delito, y todo sin perjuicio de las responsabilidades que correspondan en caso de que el hecho constituya un delito especial; 5o Traspasar las fronteras del país de destino o residencia del culpable, sea que éste preste sus servicios en Colombia o en el extranjero. 6o. Haber dejado transcurrir más de sesenta días desde la consumación del delito, sin hacer su presentación a las autoridades competentes; 7o. Ser encontrado el delincuente en dirección hacia el enemigo, siempreque tal dirección no fuere la de su domicilio, y 8o. Cometer el delito de concierto dos o más militares”. Como circunstancias de atenuación se consagraba en el artículo 211: “1o. Los maltratos o abusos de autoridad cometidos contra el reo por sus superiores, siempre que habiendo expuesto la queja no se le hubiere hecho justicia, o cuando no hubiere habido a quién quejarse; 2o. El habérsele negado licencia para ir a ver a sus padres, mujer o hijos gravemente enfermos, sin justa causa; 3o. El habérsele obligado a entrar de facción o no permitido ir al hospital estando enfermo, con conocimiento de causa por parte del superior. 4o. El habérsele obligado a redoblar el servicio o a hacer en general un servicio mayor que el de los otros individuos de la misma Compañía, sin justa causa, y siempre que, habiendo reclamado de esto ante los superiores respectivos, no hubiere sido atendido; 5o. El tener entre los enemigos, parientes dentro del segundo grado de consanguinidad o primero de afinidad;

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6o. No haber recibido su paga o asistencia, o su vestuario o cobija, en los mismos términos que el resto de los individuos de su Compañía, siempre que hubiere reclamado de ello reglamentariamente, sin ser atenido, y 7o. El presentarse voluntariamente a su Cuerpo u otra autoridad militar dentro de los quince días siguientes a la fecha de la consumación del delito”.

Dichas causales de atenuación, no serían tenidas en cuenta en los eventos en los cuales la persona declarada culpable hubiere sido reincidente de la conducta (Artículo 212). Igualmente en el artículo 213 se cobijaba con la pena del delito de Deserción a la persona que no tuviere la calidad de militar, que hubiere provocado o favorecido la deserción en caso que se hubiere consumado, en el evento en el que no se hubiere consumado se condenaba con la tercera parte de la pena. (Artículo 213). Mediante Decreto 1125 del 10 de mayo de 1950, se presentó en la legislación penal militar Colombiana, un cambio en lo atinente al Delito de Deserción consistente en que quedo dirigido únicamente para el persona de soldados y marinos, excluyendo al personal de oficiales y suboficiales. La referida distinción se mantiene hasta la legislación vigente en nuestros días, quedando para el personal de oficiales y suboficiales el delito de Abandono del Servicio. El Decreto 1125 de 1950 consagraba en lo relacionado con el delito de deserción:

“ ARTÍCULO 166. Comete delito de deserción, e incurre en prisión de seis (6) meses a dos (2) años, el personal de soldados o marinería que: 1o. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos, del lugar en que preste sus servicios. 2o. Se aleje sin permiso a más de cuarenta kilómetros del lugar en que preste sus servicios. 3o. Sea aprehendido a más de veinte kilómetros y después de tres (3) días consecutivos de haberse ausentado sin permiso del lugar en que presta sus servicios. 4o. No se presente a los superiores despectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumple una licencia, permiso o vacaciones, o termine una comisión u otro acto del servicio, o deba presentarse por traslado.

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5o. Falte al lugar en que preste sus servicios cualquier día o noche de alarma o de vigilancia de que se le hubiere advertido. PARÁGRAFO. Las penas a que se refiere el presente artículo se aumentarán hasta el doble, cuando el hecho se comete en tiempo de guerra, conflicto armado, conmoción interna o turbación del orden público. ARTÍCULO 167. Igualmente comete delito de deserción, e incurre en prisión de uno (1) a cuatro (4) años, el personal de soldados o marinería que: 1o. Traspase los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en campaña. 2o. Falte, sin autorización, a cualquier acción o función de armas en campaña.

Como circunstancias de agravación para la conducta de Deserción en la legislación de 1950:

ARTÍCULO 168. Además de la circunstancia de mayor peligrosidad para todos los delitos de que trata este Código, son agravantes para el delito de deserción, los siguientes:

1o. La proximidad del enemigo. 2o. La violencia para consumar la deserción; y 3o. Llevarse armamento, municiones, vestuario u otros elementos pertenecientes a las Fuerzas Militares.

Igualmente consagraba como circunstancias de atenuación de la conducta:

ARTÍCULO 169. Además de las circunstancias de menor peligrosidad para todos los delitos de que trata este Código, son atenuantes para el delito de deserción las siguientes: 1o. Los maltratos o abusos de autoridad, cometidos contra el reo, por sus superiores, siempre que habiéndose quejado no se le hubiere hecho justicia. 2o. El habérsele negado al reo licencia para ir a ver a sus padres, mujer e hijos gravemente enfermos, siempre que se compruebe tal hecho.

Se consagraban interesantes causales que favorecían ampliamente al personal de soldados que incurrirán en la conducta, las cuales fueron eliminadas en la legislación de 1958 así:

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ARTÍCULO 170. Además de los casos generales, en que de acuerdo con este Código no hay responsabilidad por los delitos, no son responsables del delito de deserción. 1o. Los que no hayan recibido instrucción sobre las leyes penales militares en cuanto a deserción se refiere. 2o. Los menores de dieciséis años. 3o. Los que sobrepasaren el límite máximo de edad para tener obligación de servir en las Fuerzas Militares.

Presume la conducta de deserción en algunas circunstancias el delito de deserción:

ARTÍCULO 171. Se presume que intenta la deserción, y es responsable como si la hubiere consumado, a menos que se compruebe lo contrario: 1o. Quien se encuentre en actitud de salir furtivamente del lugar donde preste sus servicios, vestido con un traje distinto del uniforme de las Fuerzas Militares; 2o. Quien salga o intente salir del lugar en que preste sus servicios, usando llaves falsas o por medio de escalamiento, o por cualquier otro procedimiento semejante. 3o. Quien se atrase en las marchas desviándose notablemente del camino que llevan las tropas a que pertenece”.

Como pena para la persona que incurriera en el Delito de Deserción se contempló prisión de seis (6) meses a dos (2) años. El Código Penal Militar promulgado en 1950, estuvo vigente hasta el año 1958, cuando se expidió el Decreto 250 de 1958, norma que al igual que la legislación de 1950 consagró en el Titulo IV Delitos Contra el Servicio Capitulo IV el delito de deserción para el personal de soldados incorporados al servicio militar. Consagró pena de seis (6) meses a dos (2) años de arresto (Sanción que se mantiene en el Código Penal Militar de 1999), para el personal de soldados que durante la prestación del servicio militar: De la lectura de la norma en cuestión se determina sin mayor esfuerzo que se reducen notablemente las circunstancias en las que puede cometerse el delito de deserción a diferencia de las legislaciones anteriores.

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Consagra la legislación penal militar de 1958, para el delito de deserción:

“ ARTÍCULO 158. Comete delito de deserción e incurre en arresto de seis meses a dos años, el personal que durante el tiempo que preste el servicio militar obligatorio realice algunos de los siguientes hechos: 1o. Se ausente sin permiso por más de cinco días consecutivos del lugar donde presta su servicio; 2o. No se presente a los superiores respectivos dentro. de los cinco días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, permiso o vacaciones o en que termina una comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado; 3o Falte al lugar en que preste su servicio cualquier día o noche de alarma o de vigilancia de que se le hubiere advertido; 4o. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en campaña”.

Se dispuso en el parágrafo del artículo trascrito, como pena accesoria a la principal para los soldados condenados por el delito de deserción:

“PARAGRAFO. Los sentenciados a pena de arresto por este delito, una vez cumplida, continuarán prestando el servicio por el tiempo que les falte hasta completarlo”. ARTÍCULO 159. Las penas a que se refiere el artículo anterior se aumentarán hasta el doble y la pena será de prisión cuando el hecho se comete en tiempo de guerra, conflicto armado, conmoción interior o turbación del orden público. Si el desertor se pasare a rebeldes o sediciosos, la pena será de dos a seis años de prisión. ARTÍCULO 160. Además de las circunstancias de mayor peligrosidad para todos los delitos de que trata este código, se tendrán como tales para el delito de deserción, las siguientes: a) La proximidad del enemigo o rebeldes o sediciosos; b) El empleo de violencia para consumar el delito;

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Se observa en dicha legislación aspectos interesantes para reducir las penas en el delito de deserción, aspectos que ocurren con cierta frecuencia en las diferentes instalaciones militares, así:

“ARTÍCULO 161. Habrá lugar a reducir las penas de que tratan los artículos anteriores hasta la mitad, cuando se demuestre: a) Que el reo sufrió maltratos o abusos de autoridad por parte de los superiores, sin que a ello se hubiere puesto remedio a pesar de existir queja oportuna; b) Que al reo se le negó licencia para visitar a sus padres, mujer o hijos, en caso de enfermedad grave debidamente comprobada; c) Que el sindicado se presentó voluntariamente dentro de los ocho días siguientes a partir de la consumación del delito con el fin de cumplir su tiempo de servicio”.

Se advierte como causal para exonerar de responsabilidad a los soldados por la conducta de deserción, la incorporación ilegal a las filas del servicio militar, aspecto este que se desconoce porque fue eliminado de la legislación penal militar del año 1988.

“ARTÍCULO 162. No son responsables de deserción los que hayan sido incorporados ilegalmente”.

El código Penal Militar de 1958 se mantuvo vigente hasta la expedición del Decreto 2550 de 1988, que igualmente reguló el delito de deserción, pero de una manera más simple (únicamente tres artículos) y eliminando aspectos que se consideran importantes a favor del personal de soldados que incurrieran en la conducta en cuestión. Título II Delitos Contra el Servicio, Capítulo III De la Deserción.

“ARTÍCULO 115. Deserción. Incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguno de los siguientes hechos:

1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio.

2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, permiso o vacaciones o en que termina una comisión u otro acto de servicio, o en que deba presentarse por traslado.

3. Falte al lugar en que preste su servicio cualquier día o noche de alarma o de vigilancia de que se le hubiere advertido.

4. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en campaña.

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El prisionero de guerra que recobre la libertad, hallándose en el territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores, incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años. En la misma pena incurrirá quien recobre su libertad en territorio extranjero y no regrese a la patria o no se presente ante cualquier autoridad consular en el término de treinta (30) días. Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena de arresto, continuarán prestando el servicio militar por el tiempo que les falte. ARTÍCULO 116. Agravación punitiva. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará hasta en la mitad, cuando el hecho se cometa en tiempo de guerra, conmoción interior o turbación del orden público o ante la proximidad de rebeldes o sediciosos, y hasta el doble en tiempo de guerra o cuando se hubiere empleado violencia. ARTÍCULO 117. Atenuación punitiva. Las penas de que tratan los artículos anteriores se reducirán hasta en la mitad cuando el responsable se presentare voluntariamente dentro de los ocho (8) días siguientes a la consumación del hecho”.

Este Código Penal Militar mantuvo su vigencia hasta la expedición de la Ley 522 de 1999, mediante la cual se introdujeron cambios importantes para la Justicia Penal Militar, tales como la eliminación de la función de juzgamiento en calidad de juez de primera instancia a los Comandantes de las diferentes unidades militares y una separación de la función de juzgamiento del mando, pero en lo relacionado con el delito de deserción se mantuvo básicamente la misma estructura que se contempló en el Decreto 2550 de 1988. Título Segundo Delitos contra el Servicio, Capítulo III de la Deserción:

“ARTÍCULO 128. DESERCIÓN. Incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas:

1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio. 2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado. 3. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en operaciones militares.

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4. El prisionero de guerra que recobre su libertad hallándose en territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores. 5. El prisionero de guerra que recobre su libertad en territorio extranjero y no se presente ante cualquier autoridad consular o no regrese a la patria en el término de treinta (30) días, o después de haber regresado no se presente ante la autoridad militar, en el término de cinco (5) días. Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el servicio militar por el tiempo que les falte. ARTÍCULO 129. AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará hasta en la mitad cuando el hecho se cometa en tiempo de guerra o conmoción interior, o ante la proximidad de rebeldes o sediciosos, y hasta el doble en tiempo de guerra exterior. ARTÍCULO 130. ATENUACIÓN PUNITIVA. Las penas de que tratan los artículos anteriores se reducirán hasta en la mitad cuando el responsable se presentare voluntariamente dentro de los ocho (8) días siguientes a la consumación del hecho”.

Finalmente la legislación penal militar tuvo su última reforma mediante la expedición de la Ley 1407 de 2010, mediante la cual se consagra un nuevo tipo de procedimiento de tendencia acusatoria para la jurisdicción especial e igualmente regula el delito de deserción así: Título II Delitos contra El Servicio, Capítulo III De la Deserción, no obstante la reforma que se pretendía implantar por medio de la Ley 1407, se continuó regulando el delito de deserción de una manera muy similar, salvo pequeños cambios tales como el cambio de pena de arresto por prisión y el mínimo de la pena a imponer en ocho (8) meses, conservándose el máximo de dos (2) años, y la pena accesoria de recargo en el tiempo de servicio militar por el tiempo que le faltara luego de pagada la condena.

ARTÍCULO 109. DESERCIÓN. Incurrirá en prisión de ocho (8) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguna de las siguientes conductas: 1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio. 2. No se presente a los superiores respectivos dentro de los cinco (5) días siguientes a la fecha en que se cumpla un turno de salida, una licencia, una incapacidad, un permiso o terminación de comisión u otro acto del servicio o en que deba presentarse por traslado. 3. Traspase sin autorización los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en operaciones militares.

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4. El prisionero de guerra que recobre su libertad hallándose en territorio nacional y no se presente en el término previsto en los numerales anteriores. 5. El prisionero de guerra que recobre su libertad en territorio extranjero y no se presente ante cualquier autoridad consular o no regrese a la patria en el término de treinta (30) días, o después de haber regresado no se presente ante la autoridad militar, en el término de cinco (5) días. Los condenados por este delito, una vez cumplida la pena, continuarán cumpliendo el servicio militar por el tiempo que les falte. ARTÍCULO 110. AGRAVACIÓN PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior se aumentará hasta en la mitad cuando la conducta se cometa en tiempo de guerra o conmoción interior, o ante la proximidad de rebeldes o sediciosos, y hasta el doble en tiempo de guerra exterior. ARTÍCULO 111. ATENUACIÓN PUNITIVA. Las penas de que tratan los artículos anteriores se reducirán hasta en la mitad cuando el responsable se presentare voluntariamente dentro de los ocho (8) días siguientes a la consumación de la conducta.

Como se manifestó al comienzo de la presente investigación, la literatura en la que se analicen los elementos de la citada conducta militar es bastante escasa. No obstante lo anterior se halló un estudio efectuado sobre el delito de deserción realizado por el Abogado Raúl Alberto García del cual se pueden extractar los siguientes aspectos de importancia:

“(…) Sólo pueden ser agentes activos del delito militar, de deserción, las personas que se encuentran prestando el servicio militar obligatorio cuya incorporación se hubiera producido legalmente , dándoseles de alta por la orden del día de la unidad en la cual deban recibir la instrucción básica , esto es, que hayan recibido la investidura militar, que se encuentren sujetos al servicio de las armas” 12

En cuanto a los medios de comisión de la conducta de deserción de acuerdo con el autor se tienen:

1º Por evasión, cuando se ausentan del Cuartel sin permiso por más de cinco días consecutivos.

El término de cinco días establecido en el artículo 158 para la consumación del delito, es un plazo legal y como tal debe entenderse que termina a la media noche del último día, de acuerdo con la norma contenida en el artículo 59 del Código de 12 García Raúl Alberto, Revista de las Fuerzas Armadas, Numero 49, Volumen XVII, Marzo y Abril de 1968.

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Régimen Político y Municipal, incorporado como inciso del artículo 67, capitulo 5º del Código Civil (…)”13

2º Por abandono de las tareas a que están obligados o por retardos mayores de cinco días contables a partir de la fecha en que se les cumpla un turno de salida, una licencia, un permiso o vacaciones, o de la fecha en que deban presentarse pro traslado.

4º Traspasar los límites señalados al campamento por el jefe de las tropas en campaña, sin autorización, es el último de los medios de comisión del delito de deserción, según la norma citada.14

13 Ibid

14 Ibid

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8.LIBERTAD DE CONCIENCIA COMO DERECHO FUNDAMENTAL

Por ser Colombia un Estado Social de Derecho, en su Carta Política se consagran una serie de derechos fundamentales, así como los mecanismos para su defensa.

La objeción de conciencia se tiene como una expresión del derecho de libertad de conciencia, en el cual se admiten expresiones a actuar conforma a la propia conciencia, a no ser molestado por sus convicciones y el derecho a no revelar sus creencias.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que la libertad de conciencia está contemplada en la Constitución Política con el rango de derecho fundamental en su artículo 18 el cual dispone:

“Artículo 18. Se garantiza la libertad de conciencia. Nadie será molestado por razón de sus convicciones o creencias ni compelido a revelarlas ni obligado a actuar contra su conciencia” Así las cosas por ser un derecho Constitucionalmente reglado se tiene que es un derecho fundamental reconocido expresamente en la Carta Política y en segundo lugar que aún en el evento que se tratara de obligaciones relacionadas con el cumplimiento de deberes por parte del Estado, la persona legítimamente podría anteponer sus convicciones para sustraerse del cumplimiento de dichos deberes, razón por la cual se faculta a la persona para que en determinadas circunstancias y con fundamento en sus convicciones se pueda apartar de mandatos legales, ya sea por razones de tipo religioso, moral , ético humanitario , filosófico o de otras de la misma naturaleza.

La libertad de conciencia es considerada como uno de los pilares de los sistemas democráticos, consagradas en un principio con el fin de proteger a las minorías por sus creencias de carácter político o religioso ampliándose con el tiempo su aplicación para todas las personas. Para el caso Colombiano nuestra Constitución Política regula el tema de libertades en tres aspectos distintos, por un lado contempla la libertad de conciencia en el artículo 18, por otro el derecho a la libertad religiosa y de cultos en su artículo 19 y finalmente el derecho a la libertad de pensamiento en el artículo 20, derechos estos que tienen una íntima relación. Al estar elevado a rango Constitucional quiere esto decir que es la aceptación por parte del Estado de revestir dicha institución con el rango de Derecho fundamental, por lo cual debe asegurarse y protegerse por parte de todas las

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autoridades de manera efectiva de conformidad con lo preceptuado en el artículo 2º de la Carta Fundamental. Este Derecho fundamental hace parte del bloque de Constitucionalidad y goza de reconocimiento en los siguientes instrumentos internacionales: Declaración universal de los Derechos Humanos, Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Convención Internacional para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial. En Colombia, el derecho fundamental en cuestión se reconoce para todas las personas, sin excluir a ninguna por razones de raza, sexo o religión, regulando aspectos como el no ser molestado por razón de las convicciones o creencias, ni compelido a revelarlas ni ser obligada la persona a actuar en contra de su conciencia. En palabras del tratadista Joseph Raz: “la objeción de conciencia consiste en una violación del derecho en virtud de que el agente le está moralmente prohibido obedecerlo, ya sea en razón de su carácter general o porque el universo normativo se extiende a ciertos casos que no debieran ser cubiertos por él. Por ello, la objeción de conciencia es un acto privado para proteger al agente de interferencias por parte de la autoridad pública”15. En Colombia ha sido definida por el tratadista Mario Madrid Malo como: “La negativa del individuo, por motivos de conciencia, a someterse a una conducta que en principio sería jurídicamente exigible ya provenga la obligación directamente de la norma, ya de un contrato, ya de un mandato judicial o resolución administrativa”16 Para la Corte Constitucional Colombiana ha definido la objeción de conciencia como: “la resistencia a obedecer un imperativo jurídico invocando la existencia de un dictamen de conciencia que impide sujetarse al comportamiento prescrito”17 Si bien el tema de la objeción de conciencia ha sido tratada en principio desde el punto de vista religioso, plantea en el fondo un problema para el ciudadano que se encuentra ante un dilema de cumplir un deber jurídico y la fidelidad de este a sus propias convicciones.

15 RAZ, Joseph.,The Authority of Law. Essais on Law and Morality, Oxford, 1979,Clarendon Press, pp. 263, 264 y 272. 16 MADRID MALO, Mario. El derecho a la objeción de conciencia, Librería Ediciones del Profesional Bogotá, 2ª ed., 2004, p. 17 17CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T-409 de 1992 M.PJOSÉ GREGORIO HERNÁNDEZ GALINDOSentencia C-728 de 2009 M.P. GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO.

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Para la Corte Constitucional en Sentencia C-728 de 2009 consideró que las razones de la objeción de conciencia deben ser profundas, fijas y sinceras. Estima que las condiciones de profundidad y fijeza pueden ser identificadas teniendo en cuenta la solidez de la tradición ética en las que se fundan, en la fuente si se trata de convicciones religiosas, así como en la razonabilidad. Desde el punto de partida de WELZEL18, la tratadista española LETICIA JERICÒ OJER, agrega que “noes que la exigencia de la conciencia deje elcamino libre para optar por realizar o abstenerse de un determinado comportamiento, sino que obliga al sujeto afectado a realizar el hecho que considera correcto. De ahí que el autor constante la relevancias y trascendencia de la relación entre el ordenamiento jurídico y la conciencia, y que la consideración de que el ser humano no puede renunciar a lo exigido por su conciencia, no dispensa de la obligación que cada uno tiene de protección del orden objetivo que puede ser lesionado” Dentro del tema de la objeción de conciencia se encuentran implícitos los siguientes aspectos:

• Un deber legal que se exige a la persona cumplir • Una situación particular que genera un grave conflicto entre el deber a

cumplir y las creencias morales de la persona. Situación esta que se constituye en un dilema entre la desobediencia del deber jurídico o la desobediencia de la conciencia.

• Una eximente de cumplimiento del deber jurídico por razones de conciencia • Un incumplimiento justificado del deber jurídico por el cumplimiento

justificado del deber moral. • Notificación ante la autoridad competente, en los eventos en los cuales esta

situación sea posible. La objeción de conciencia ha tenido aplicación en temáticas tales como servicio militar, aborto, educación,tratamiento o servicios médicos, e incluso,el legislador, con algunas variaciones prevé su aplicación en la ley de bancadas. Por parte de la Corte Constitucional se ha dado reconocimiento al Derecho de la objeción de conciencia en como por ejemplo para el deber de prestar juramento ( Sentencia T-547 de 1993), deberes cívicos ( Sentencia T-075 de 1995), izar bandera ( sentencia T-877 de 1999), actuación de ciudadanos como jurados de votación (Sentencia T-447 de 2004), Deberes en establecimientos educativos para asistir a clases o presentar exámenes los días sábados (Sentencia T-539 de 1993), tratamiento médico en relación con transfusiones de sangre para los 18

WELZEL, Abhandlungen, 1975. Pagina 309. Citado por Jericó Ojer, Leticia. EL CONFLICTO DE LA

CONCIENCIA ANTE EL DERECHO PENAL.

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testigos de jehová, y en el tema relacionado con el aborto ( Sentencia C-355 de 2006 ) despenalizando el aborto en tres circunstancias específicas. De otro punto de vista puede concluirse que en Colombia la objeción de conciencia no ha tenido un amplio desarrollo legislativo, se tienen casos como los establecidos en la Ley 23 de 1981 relacionados con la ética médica por la cual se autoriza al médico en algunos casos a rehusar a la prestación de servicios que sean contrarios a la moral.

Otro caso es el contemplado en la Ley 911 de 2004, que autoriza al personal de enfermeros hacer uso de la objeción de conciencia en los eventos en que la ley o las instituciones permitan procedimientos que vayan en contra de la vida o los derechos humanos.----------------------------------------------------------------------------

A la fecha no ha sido expedida por el Honorable Congreso de la República la Ley que contemple la objeción de conciencia como causal de exoneración para la prestación del servicio militar obligatorio.

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9. OBJECION DE CONCIENCIA Y SERVICIO MILITAR OBLIGA TORIO

El tema de la objeción de conciencia fue tratado en la Asamblea Nacional Constituyente, la cual dio como fruto la actual Carta Política Colombiana, de la cual se presentaron las siguientes propuestas: Por parte del Constituyente FABIO VILLA RODRIGUEZ presentó informe ponencia relacionada con el tema de la objeción de conciencia. Planteó como formula alternativa para ser incluida en la Constitución Política de 1991 en el tema de servicio militar obligatorio y objeción de conciencia el texto que se trascribe a continuación: “La ley organizará la prestación del servicio militar. El Estado reconocerá la objeción de conciencia y reglamentará el servicio social alternativo. Con todo, los colombianos podrán ser requeridos a tomar las armas en defensa de la nación” Adicionalmente puso en conocimiento las siguientes propuestas presentadas por otros delegatarios de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991: Constituyente Jaime Ortiz Hurtado “Se reconoce el derecho a la objeción de conciencia, basado en convicciones religiosas o humanitarias como causa para eximir del servicio militar. La ley podrá determinar además, otras causas de exención imponiendo en estos casos un servicio civil sustitutivo, que respete los motivos invocados por el objetor” Constituyente Antonio Galán Sarmiento “La ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar, organizará y reglamentará el servicio social obligatorio, dirigido a la acción comunal, como alternativa del servicio militar obligatorio” Partido Social Conservador “Todos los Colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y el orden constitucional. La Ley determinará las condiciones bajo las cuales deben ser prestados el servicio militar y los servicios alternativos a este.”

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Constituyente Arturo Mejía Borda “Todos los Colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan, para defender la independencia nacional y las instituciones patrias, la Ley determinará las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar, o que autoriza la prestación de un servicio civil alternativo por la objeción de conciencia”. Constituyente Fernando Carrillo Flórez “La Ley regulará y garantizará la objeción de conciencia, así como las demás causas que eximen del servicio militar obligatorio, para lo cual establecerá un servicio social sustitutorio” Constituyente José Matías Ortiz Sarmiento “Se reconoce la objeción de conciencia, la Ley reglamentará su ejercicio” Constituyente Iván Marulanda Gómez “La prestación del servicio militar o del servicio civil es un derecho y una obligación, Cuando haya lugar a la objeción de conciencia que la Ley contemple, puede imponerse como sustitutivo el servicio social” Constituyente Diego Uribe Vargas “La objeción de conciencia será cuidadosamente regulada por el legislador” Organización Nacional Indígena “El servicio militar es voluntario, salvo en caso de agresión exterior” SI bien consideró el Constituyente VILLA RODRIGUEZ que al estar inspirada la objeción de conciencia en motivos religiosos, filosóficos, humanitarios, étnicos no debe legitimar la contumacia a la solidaridad social. Para el efecto se propuso en servicio social alternativo encaminado al fomento y la protección de los derechos humanos una cultura de la paz el mejoramiento de condiciones de vida y el desarrollo económicos y social de los colombianos19

19 Gaceta Constitucional No 58, Informe Ponencia VILLA RODRIGUEZ FABIO.

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Se propuso sobe el particular un servicio de beneficio a la comunidad, con respeto a la dignidad de la persona, con una duración similar a la del servicio militar, que propenda por el respeto a valores ecológicos, de la conservación del medio ambiente entre otros encaminados a áreas de salud, educación, ecología , agricultura, catástrofes, justicia, promoción comunitaria, obras públicas y servicios sociales, para la cual se disponía la creación de un Consejo Nacional del Servicio Social Alternativo. De acuerdo con el tratadista y Ex Magistrado de la Corte Constitucional, en lo relacionado con el tratamiento dado al tema de la objeción de conciencia en la Asamblea Nacional Constituyente de 1991:

“Esa ambigüedad del significado de la no aprobación explícita de la objeción de conciencia al servicio militar es aún más clara –si se nos permite esa expresión paradójica–, si se recapitula el desarrollo de los debates constituyentes al respecto. En efecto, la Asamblea Constituyente tocó el tema de la objeción de conciencia en varios lugares (comisiones I y III, comisión codificadora, comisión de estilo) y momentos. En particular, en la sesión plenaria del martes 18 de junio de 1991 se aprobó en primer debate, el servicio social, civil o ecológico para los colombianos que no presten el servicio militar y la objeción de conciencia para el uso y porte de armas con una votación de 45 votos afirmativos, 3 negativos y cinco abstenciones (Gaceta Constitucional N° 139, p.4), lo cual muestra un amplio apoyo de los delegatarios a la idea de la objeción de conciencia al servicio militar para aquellas personas que tenían profundas convicciones contra el uso y porte de armas.

En efecto, el numeral 10 del artículo sobre los deberes de la persona y del ciudadano (actualmente art. 95 de la CP) aprobado en primer debate establecía: ‘10. Los colombianos que no presten el servicio militar estarán obligados a uno social, civil o ecológico en los términos que señale la ley. Se aceptará la objeción de conciencia al uso y porte de armas.’ Esta propuesta aditiva fue aprobada junto con los demás deberes de la persona y el ciudadano luego de que otra propuesta aditiva mucho más amplia sobre objeción de conciencia al servicio militar fuera derrotada con una votación de 21 votos afirmativos, 46 negativos y 3 abstenciones. Nótese entonces que hubo rechazo relativo a la objeción general al servicio militar, pero aceptación masiva de esa objeción sí se fundaba en una objeción al porte y uso de armas.

Luego, en la sesión plenaria del sábado 29 de junio de 1991 se aprobó en segundo debate el artículo sobre los deberes de la persona y el ciudadano, pero sólo en sus primeros nueve numerales, ya que por decisión de la comisión codificadora el numeral 10 de dicho artículo referente al servicio, civil o ecológico y a la objeción de conciencia para el uso y porte de armas fue trasladado al capítulo sobre Fuerza Pública. Al respecto, se dejó constancia en las actas de la sesión

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plenaria por parte del constituyente Ramírez Ocampo: ‘El numeral décimo efectivamente fue trasladado al tema de la fuerza pública, que es, en opinión de la Codificadora, en donde debería estar; de tal manera que no creo que desapareciera el numeral décimo en el caso de que no fuese incluido aquí.’ (Gaceta Constitucional N° 142, p. 19).

Luego de anunciarse el resultado de la votación, el presidente de la Asamblea, Horacio Serpa Uribe, manifestó: ‘Con la aclaración de que los temas que no están aquí contemplados y sí aparecen en la propuesta del primer debate no han sido eliminados, sino remitidos a otros lugares de la Constitución.’ (Gaceta Constitucional N° 142, p. 20). […] Finalmente, en la sesión plenaria del lunes 1° de julio de 1991 se adoptó el artículo sobre fuerza pública tal y como fue aprobado en primer debate, como sucedió con la mayoría de las normas sobre la fuerza pública. Por eso no se adoptó el artículo propuesto por la comisión codificadora que adicionaba al artículo sobre fuerza pública el numeral 10 del artículo sobre deberes de la persona y el ciudadano referente al servicio militar y la objeción de conciencia al porte y uso de armas pero sin que eso significara que se rechazaba sino que se aprobaban las normas provenientes del primer debate (Consejería Presidencial para el Desarrollo de la Constitución. Asamblea Nacional Constituyente. Sesión plenaria julio 1.)20

No obstante el tratamiento planteado por la Asamblea Nacional Constituyente y la no inclusión del referido derecho como causal eximente para la prestación del servicio militar, como consecuencia de demandas presentadas se ha visto la necesidad de estudiarlo por el Alto Tribunal Constitucional en algunos pronunciamientos. En primer lugar se encuentra la Sentencia T-409 de 1992 Magistrado Ponente JOSE GREGORIO HERNANDEZ GALINDO, el Alto Tribunal consideró que: “La garantía de la libertad de conciencia nonecesariamente incluye la consagración positiva de la objeción de conciencia para prestar el servicio militar. Esta figura, que en otrossistemas permite al individuo negarse a cumplir una obligación como la mencionada cuando la actividad correspondiente signifique la realización de conductas que pugnan con sus convicciones íntimas, no ha sido aceptada por la Constitución colombiana comorecurso exonerativo de la indicada obligación”. En otro aparte se indica: “El objetor de conciencia, en los estados que consagran esa posibilidad, no incurre en violación de las prescripciones constitucionales y legales sobre el servicio militar por el hecho de adoptar una posición negativa frente a la obligación que se le impone, sino que, dadas las condiciones que el

20 Manuel José Cepeda. Los Derechos fundamentales en la Constitución de 1991. Bogotá Editorial Temis 1992, página 168

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respectivo régimen jurídico establezca hace uso de un verdadero derecho, que debe ser reconocido por las autoridades” La postura anteriormente planteada fue mantenida en pronunciamientos subsiguientes del Alto Tribunal. El Alto Tribunal presenta una segunda etapa a partir de la Sentencia En una segunda etapa, que se inicia con la Sentencia C-728 de 2009 Magistrado Ponente Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, la Corte se aparta de la jurisprudencia anterior, por considerar que “A partir de una lectura armónica de los artículos,18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religión y de cultos) de la Constitución, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos sí se desprende la garantía de la objeción de conciencia frente al servicio militar” Luego del análisis correspondiente, se declaró la exequibilidad del artículo demandado de la Ley 48 de 1993, pero se exhortó al Congreso de la República para que previo el análisis de las consideraciones de la sentencia, se regulara lo concerniente a la objeción de conciencia para la prestación del servicio militar.

No obstante lo anterior y a pesar que como se manifestó anteriormente no se ha expedido la Ley que regula la Objeción de Conciencia para el servicio militar obligatorio, se continúa aplicando en pronunciamientos de la Corte constitucional en materia de tutela. Así las cosas en reciente sentencia t-018 del 20 de enero de 2012 Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas se analizó la siguiente perspectiva de la Objeción de conciencia en el servicio militar obligatorio

“(…) En este contexto, advierte la Sala que las convicciones y/o creencias del accionante están determinadas por la pertenencia a una iglesia cristiana. Al respecto, se considera que si bien profesar determinado credo no implica incompatibilidad con la vida militar, es posible que la forma de asumir los postulados de determinada iglesia riña con el deber de prestar servicio militar obligatorio. Este parecería ser el caso del peticionario quien no solo hace parte de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia sino que ha estado vinculado con las labores de evangelización. De ahí, que el pastor de la iglesia haya certificado el comportamiento y compromiso del señor Gallo Alcaraz:

El pastor, Fabio Martínez, representante legal de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, envió una carta al Batallón Pedro Justo Berrio, el dieciocho (18) de febrero de dos mil once (2011). En dicha comunicación se señala: “(…) me sirvo a presentar muy respetuosamente que nuestra ética y moral cristiana y el fundamento cristiano, no se está permitido que los creyentes tomen armas para buscar la paz, pues esto crea más guerra,

Jesús nuestro Dios dice “mi paz os doy, mi paz os dejo”, yo no la doy como el mundo la da, La paz no se consigue con guerra y armas, nuestra política religiosa

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predica y enseña que todo el que recibe a Cristo en su corazón, sus actitudes cambian y recibe el gozo de la verdadera paz en Dios. Por lo tanto estoy presentando la defensa de esta causa, ya que el joven Wilmar Dario Gallo es un fiel adepto y creyente, por lo tanto tiene cargas y responsabilidad religiosa en nuestra organización.Yo, como representante oficial de la Iglesia Pentecostal Unida de Colombia, doy fe de este muchacho. Muy respetuosamente, se despide rogando que dejen libre a este joven”.

En otro aparte del mismo pronunciamiento se concluyó por el Alto Tribunal:

“Entonces, si bien no se trata de probar el comportamiento del señor Gallo Alcaraz con apreciaciones que de él certifica otra persona, lo cierto es que el pastor es un referente importante en este caso dado el arraigo religioso de las convicciones y/o creencias del peticionario. De tal forma que el pastor no solo lo conoce, sino que puede dar fe de su conducta, así como del compromiso del accionante con los postulados de la iglesia y su desempeño en esa comunidad religiosa.

Adicionalmente, obra en el expediente la actuación judicial promovida por el hermano del accionante pues una vez se dio la incorporación del señor Wilmar Dairo Gallo Alcaraz al Ejército Nacional, presentó en su nombre esta misma acción de tutela pero el Juzgado Noveno Civil del Circuito de Medellín la negó por falta de legitimación por activa, mediante sentencia del veintisiete (27) de abril de dos mil once (2011). Lo anterior, demuestra que en el ámbito familiar era reconocida la incompatibilidad del peticionario frente al servicio militar obligatorio.

Por tanto, es razonable concluir que las convicciones y/o creencias del accionante respecto de la obligación de prestar el servicio militar obligatorio están respaldadas por manifestaciones externas de su comportamiento, en particular a partir de las actividades y vivencias con las que asume su fe cristiana”.

Con base en los anteriores argumentos se determinó por la Honorable Corte Constitucional tutelar el Derecho de libertad de conciencia promovido por el accionante en contra del Ejército Nacional.

Pero adicional a lo anterior en la parte resolutiva de la citada providencia se ordenó por el Alto Tribunal al Ministerio de Defensa lo siguiente:

“ Tercero. ORDENARal Ministerio de Defensa, que en un término no superior a cuatro (4) meses, adelante una campaña de divulgación de la sentencia C-728 de 2009 dirigida a todos los integrantes de la fuerza pública, en particular, a quienes tienen responsabilidades relacionadas con el reclutamiento para la prestación del servicio militar obligatorio, haciendo énfasis en: i) la existencia del derecho a la objeción de conciencia frente a la prestación del servicio militar obligatorio; ii) el respeto por las libertades de conciencia, cultos y religión; iii) el reconocimiento constitucional de los derechos del objetor de conciencia frente al servicio militar

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obligatorio aunque no exista una legislación que reglamente la objeción de conciencia en estos casos; y iv) el derecho que le asiste a los objetores de conciencia para que su petición sea tramitada de forma imparcial y neutral, de acuerdo con las reglas del debido proceso”.

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10. EL DELITO MILITAR DE DESERCION DESARROLLO JURISPRUDENCIAL

Como se manifestó en su momento, el tema del Delito Militar de Deserción ha tenido poco desarrollo jurisprudencial en Colombia. Sin embargo, se encuentra que de acuerdo con análisis efectuado por la Corte Suprema de Justicia mediante Sentencia No 17080 del día 24 de enero de 2001, Magistrado Ponente Jorge Aníbal Gómez Gallego en lo relacionado con la materia del delito militar de Deserción efectuó las siguientes consideraciones:

(…) De acuerdo con el artículo 115 del Código Penal Militar, vigente para la época de los hechos (ahora rige la ley 522 de 1999), “Incurrirá en arresto de seis (6) meses a dos (2) años, quien estando incorporado al servicio militar realice alguno de los siguientes hechos:

“1. Se ausente sin permiso por más de cinco (5) días consecutivos del lugar donde preste su servicio…” (se ha resaltado).

2.3 Como lo hace ver la Procuradora, la incorporación al servicio militar, de acuerdo con la ley 48 de 1993 (por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización), es un acto precedido por las fases de inscripción, exámenes de aptitud psicofísica y sorteo (arts. 14, 15, 16, 17, 19 y 20). Se regula un primer examen médico que ordinariamente determina la idoneidad para el servicio militar, pero existe la posibilidad de un segundo examen médico opcional, por decisión de las autoridades de reclutamiento o a petición del inscrito, que en última instancia establecerá la anhelada capacidad psicofísica.

Con el primero o segundo examen médico, los inscritos son declarados como conscriptos aptos y viene la etapa del sorteo entre los mismos, operación que se cumple de acuerdo con el potencial humano disponible y las necesidades de reemplazos en las Fuerzas Militares.

Los conscriptos aptos elegidos, “cumplidos los requisitos de ley”, junto con los voluntarios resultantes en dicha etapa, son citados a un lugar, fecha y hora acordados por las autoridades de reclutamiento, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar” (art. 20).

El tercer examen médico de aptitud psicofísica no es presupuesto para la condición de incorporado, porque se practica “entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de un contingente” (art. 18).

2.4 De modo que realmente en las filas del ejército no pueden existir soldados sin haber sido incorporados previo el trámite de ley. Así pues, la incorporación o calidad militar del soldado LUIS FERNANDO ASPRILLA

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FLÓREZ quedó suficientemente demostrada con la certificación expedida por el Jefe de Personal del Batallón de Infantería N° 46, Voltígeros, documento en el cual se da cuenta del número de su tarjeta de identidad militar (71.253.468), correspondiente al de su cédula de ciudadanía, la unidad a la que pertenecía, su situación al momento de la evasión del servicio, de la fecha de ingreso al ejército, la de entrega de armas y la de juramento de bandera (fs. 31).

En lo relacionado con el aspecto de la prueba documental que acredita la condición de soldado de las Fuerzas Militares se indica lo siguiente, haciendo la salvedad que la irregularidad en la incorporación a las filas del servicio militar no genera atipicidad de la conducta:

2.5 La fe documental de la incorporación o calidad militar supone el cumplimiento de los requisitos de ley (conforme lo dispone el artículo 20 de la ley 48 de 1993), y como se trata de un documento público, se presume no sólo auténtico sino también veraz en sus declaraciones (C. P. C., arts. 252 y 264).

Ahora bien, la demostración posterior de alguna irregularidad en el proceso de incorporación, aunque debe producir la responsabilidad administrativa, disciplinaria o penal para el respectivo funcionario de reclutamiento, no genera per se atipicidad de la conducta delictiva de deserción, porque el hecho se comete bajo la presunción de una regular incorporación y en el ejercicio real de esa condición, sin perjuicio obviamente de examinar la incidencia de ese estado precedente y las circunstancias que rodearon al sujeto al momento de decidir su comportamiento presuntamente delictivo, con el fin de determinar si concurre alguna causal de ausencia de antijuridicidad material o de inculpabilidad21.

En otro pronunciamiento efectuado por el Alto Tribunal, por medio del cual se trata el tema del delito de militar de deserción, se analizó en relación con la naturaleza y las características del delito militar de deserción:

“Dada su naturaleza y características, conforme se desprende de su configuración típica, el punible de deserción se ha clasificado como uno de los atentados o infracciones contra el deber de presencia, o lo que es igual, que se reprocha el abandono de quien se encuentra incorporado a las Fuerzas Militares prestando servicio, sirviendo criterios reguladores como dos factores objetivos temporo – espaciales, que están precisamente referidos a la ausencia durante algunos periodos o distancia , que

21 Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Penal. Sentencia 24 de enero 2001, M.P. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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coadyuvan a determinar, además del momento consumativo de la infracción , algunas de las hipótesis de la conducta pues en unos casos es la evasión sin autorización del lugar de prestación del servicio, en otros el no regreso al mismo después de licencia o permiso, o de haber recobrado la libertad dentro del territorio nacional o en el extranjero , o el traspaso de los límites del campamento.

6.2 Se trata de un punible de acción , que se estructura como un tipo acumulativo , en el entendido de que agrupa diversos comportamientos , que tienen cada uno independencia típica, que como ya se advirtió básicamente se contraen al incumplimiento de las obligaciones de presencia continua al frente del servicio , en tanto las mismas configuran un deber jurídico que es exigible a partir de la incorporación a las filas y la consiguiente adquisición de la investidura militar y la condición castrense. 6.4 El bien jurídico protegido es el servicio, cuya continuidad es inherente a la misión del militar, pues entraña la misma eficacia de las Fuerzas Armadas, aun cuando se trata de un delito de peligro abstracto el cual se presume por la propia ley”22.

22CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala Casación Penal Sentencia Marzo 14 de 2002, Radicación 9921 , Magistrado Ponente Carlos Gálvez Argote.

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11. CONCLUSIONES

� El Servicio Militar es una institución de orden constitucional, donde se impone a todos los colombianos la obligación de tomar las armas” Cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas”, con el fin de cumplir dicho cometido, la ley ha regulado las condiciones y excepciones a la prestación de este servicio, no obstante, siendo Colombia un Estado social y democrático de derecho, donde se rodea al ciudadano de una serie de garantías, surge la necesidad imperiosa de volver a plantear, la manera como son incorporados los varones mayores de 18 años al servicio militar para evitar a futuro situaciones que limiten elejercicio de ciertos derechos consagrados en la Carta Política

� Las Fuerzas Militares deben contar con herramientas mas efectivas, contando con un pie de Fuerza Integrado por personal que de manera voluntaria desee servir a la patria, erradicándose definitivamente la presentación al servicio militar de forma obligatoria, animados solo con el fin de obtener una libreta militar que permita acceder a fuentes de trabajo dignas.

� Resulta indispensable elevar a la categoría de falta disciplinaria que revista característica de falta gravísima sancionada con separación absoluta de las Fuerzas Militares para el personal militar que incorpore en contra de su voluntad a una persona a las filas del servicio militar.

� Desde el punto de vista del sistema de reclutamiento y movilización debe reformarse la ley 48 de 1.993 y sus decretos reglamentarios, con el fin de incorporar incentivos para las personas que presten el servicio militar,dando trato prioritario en los centros de educación superior y de nivel técnico una vez culminen sus estudios, ya que en la actualidad no resulta de interés para los jóvenes cumplir con esta obligación con el Estado y por regla general quienes prestan servicio pertenecen a estratos sociales bajos a quienes les resulta casi imposible acceder a cierto nivel de escolaridad.

� Se debe modificar el Código Penal Militar, en el sentido de incorporar como causales de ausencia de responsabilidad para las personas que cometan el delito de deserción el hecho de haber sido incorporada en contra de su

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voluntad y el no haber sido instruido debidamente sobre las consecuencias de índole penal que acarrea el ausentarse de las filas.

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