DINÁMICA JURÍDICA 

El fundamento de validez de una norma sólo puede encontrarse en la validez de otra norma. La norma que representa el fundamento de validez de otro norma, es una norma jerárquicamente superior. La norma fundante básica es el   fundamento   inicial   de   validez   de   todo   el   sistema   normativo. 

Principio estático 

Esa norma presupuesta, como norma fundante, presta tanto el fundamento de validez como el contenido válido de las normas inferidas de ella, mediante una operación lógica. Un sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fundamento válido es derivado de una norma propuesta como NFB, es un sistema normativo estático. El principio conforme al cual se produce la fundamentación de la validez de las normas de este sistema, es un principio estático. 

Principio dinámico.

 El tipo dinámico de caracteriza porque la norma fundante no contiene otra cosa   que   el   establecimiento   de   un   hecho   productor   de   normas,   el facultamiento   de   una   autoridad   normadora,   contiene   una   regla   que determina  como debe  producirse   las  normas  generales  e   individuales  del orden   sustentado   en   la   NFB.   La   NFB   estatuye   la   manera   de   implantar normas. 

el fundamento de validez de un orden jurídico 

el sistema normativo que aparece como un orden jurídico tiene un carácter esencialmente dinámico. Una norma jurídica no vale por su propio contenido lógico, sino que tiene validez por haber sido producida de la manera que la 

NFB determina. No hay comportamiento humano que este excluido de ser derecho, que este excluido de ser contenido de una norma. 

La NFB no es una norma material es una norma suprema, de la cual pueden derivarse  normas.   Las   normas  que   son  parte  de  un   sistema   jurídico   son normas impuestas.

La NFB es una norma presupuesta, que es vista como la norma suprema. El fundamento   de   validez   de   un   sistema   jurídico,   proviene   de   la  NFB.   Por ejemplo una norma individual dictada en aplicación de código penal, tiene su validez en él, el código penal, tiene su validez en haber sido promulgado por un   organismo   legislativo,   que   a   su   vez   tiene   la   validez   que   le   da   la constitución del estado.

Y   el   fundamento  de   validez   de   la   constitución  del   estado,   la   validez   del sistema   legislativo,   la   validez   de   sus   normas   dictadas,   la   validez   de   las sentencias.   Todo   esto   tiene   validez   a   través   de   la   NFB.   La   NFB   es imprescindible, ya que da validez a todo el resto del SJ.

  A   su   vez   la  NFB   sólo   es   una  norma  pensada,   es   una  norma   suprema. 

la unidad lógica del OJ 

una contradicción entre dos enunciados consiste en que sólo uno de los dos puede ser verdadero. Para que uno sea verdadero el otro tiene que ser falso. 

Las normas jurídicas son válidas o invalidas pero no verdaderas o falsas, por lo   que   dos   normas   que   se   contradicen   pueden   ser   validez,   pero   no simultáneamente.

 Cuando dos normas se contradice y de una se deduce que por tal cosa se debe ser castigado, y la otra dice que no, hay que basarse en la ley posterior que deroga la validez de la anterior.

legitimidad y efectividad 

las normas de un OJ valen en tanto que el mismo OJ no pone término a su validez, es decir, son válidas hasta que el mismo oj no determina que ya no es válida.

Mientras eso no suceda la norma mantiene vigente su validez. La legitimidad de una norma está dada por haber sido promulgada de acuerdo a proceso legislativo. 

validez y eficacia

 las normas del orden jurídico valen porque la norma fundante básica, que es regla de base de su producción es presupuesta como válida, si la constitución pierde su eficacia, cada una de las normas de SJ pierde validez.

 Pero  el  orden  jurídico  no pierde  validez  porque  una NJ  aislada  pierda  su validez. 

Un orden jurídico es considerado válido, cuando sus normas son eficaces, es decir, aceptadas y acatadas. 

La eficacia es una condición de la validez, pero no se identifica con ella. La eficacia está dada en el hecho de que las normas sean acatadas, voluntaria o coercitivamente. Una norma deja de ser válida, cuando deja de ser eficaz, esto   es,   cuando   no   se   la   acata   y   cuando   no   se   la   hace   acatar. 

NFB del derecho internacional

es   la  norma que  faculta  a   los  estados  a   regular  sus   relaciones   reciprocas mediante   tratados,   que   establece   a   la   costumbre   de   los   estados   como productores   de   derecho.   El   presupuesto   fundante   de   todo   derecho 

consuetudinario   es   que   el   particular   debe   comportarse   como   todos   los demás, principio que se aplica al comportamiento reciproco de los estados.

Pacta   sunt   servanda   es   la   norma   fundante   presupuesta   del   derecho internacional,   es   un   principio   que   es   el   presupuesto   fundante   en   todo derecho   consuetudinario,   los   estados   deben   comportarse   como   iguales 

La NFB y la doctrina de derecho natural

 el contenido de un oj jurídico es independiente de la NFB, ya que de esta se deriva   su   validez,   pero   no   su   contenido. Una   doctrina   iusnaturalista   coherente   se   diferencia   de   una   doctrina positivista en que busca el fundamento del derecho positivo, en un derecho natural diferente al positivo.

Y si el derecho positivo no se adecua a ese derecho natural tiene que ser visto como inválido. La teoría iusnaturalista afirma que hay que obedecer al derecho positivo, si ese derecho es acorde al derecho natural.

 Y se autoelimina, abandona la función de constituir un patrón ético político. 

La norma fundante del derecho natural

 la   doctrina   iusnaturalista   no   proclama   un   derecho   natural,   sino   varios diferentes. Conforme a una sólo es natural la propiedad privada, para otra sólo la colectiva, para una la forma de gobierno es la democracia, para otra la autocracia. Todo lo que un derecho positivo proclame en favor de una va en contra de la otra, la doctrina del derecho natural no puede ofrecer criterios firmes. 

Si se propone una norma fundante del derecho natural que diga que debe obedecerse la naturaleza, si se dijera que se debe obedecer la naturaleza y 

esta se rige por leyes causales, por lo que la naturaleza carece de voluntad. 

construcción escalonada del orden jurídico

 el orden jurídico no es un sistema de normas situadas en un mismo plano, sino que tiene un orden  jerárquico,   su  unidad es   la   resultante  de que  la validez de una norma producida, reposa en la validez de otra norma de orden superior, que a vez tiene validez por otra norma de nivel superior. 

Y la norma fundante básica es el fundamento de validez de todo el sistema. 

Constitución: es el medio por el cual se produce derecho, que da validez a su vez a los organismos productores de derecho, el legislativo, el ejecutivo y el judicial.   La   constitución   tiene   validez   a   partir   de   la   NFB. 

legislación y costumbre 

la integración y constitución de órgano legislativo es uno de los factores más importantes   que   determinan   la   forma   del   estado.   Si   se   tiene   un   único individuo, un monarca hereditario o un dictador llegado al poder, se tendrá un autocracia.

Si   se   trata   de   una   asamblea   del   pueblo   o   un   parlamento,   será   una democracia. Sólo en el caso de una legislación democrática se necesita de disposiciones   que   regulen   el   procedimiento   legislativo.   Todas   estas disposiciones pertenecen a  la  constitución.  Los  legisladores  dictan normas generales que vía sentencia judicial  se convierten en normas particulares. 

ley y ordenanza reglamentaria

se habla de ley en sentido formal para distinguirla de la ley material. Las leyes deben ser sancionadas del modo que la constitución marca.

derecho sustantivo y derecho formal

la norma general formal promulgada mediante el procedimiento legislativo, tiene que ser aplicada por los organismo judiciales para convertirse en una norma individual.

Las normas del derecho de forma son las normas generales que regulan la organización y  la actuación de  los organismos  judiciales  y administrativos, como los códigos penal y civiles.

 Las normas del derecho de fondo o sustantivo son las normas generales que que   determinan   el   contenido   de   los   actos   judiciales   y   administrativos, llamadas   directamente   derecho   civil,   penal   y   administrativos. 

fuentes del derecho

la legislación y costumbre son generalmente dos de las llamadas fuentes del derecho, las fuentes del derecho es una expresión metafórica, que sirve para designa no sólo  los métodos de producción del derecho, sino toda norma superior  en relación con una  inferior.  De ahí  que puedan ser vistas como fundamento  de  validez,   y  especialmente  al  último  fundamento  que  es   la norma fundante básica. 

Producción, aplicación y acatamiento del derecho

 la producción de una norma inferior siempre es a través del fundamento de validez que da una norma superior,  que además dice como producirla.  La norma   superior   puede   determinar   tanto   el   órgano   de   producción   de   la norma,   tanto   como   el   órgano,   y   ademas   decir   su   contenido. 

La   aplicación   de   la   norma   es   a   través   de   los   organismos   que   la   norma superior disponga o que la norma inferior tenga en su contenido, es decir, la norma inferior en su contenido puede decir  cuales son los organismos de aplicación en los que tiene que ser utilizada.

 Acatamiento  se   relaciona  con   la  conducta  contraria  a   la   conducta  que   la norma prescribe,  a   la  cual  se   le  enlaza un acto coactivo sancionatorio,  el acatamiento es la conducta que evita la sanción.

 la función judicial

 se   trata  del  proceso  por  el   cual   la  norma  general   al   ser   aplicada  por   el organismo judicial se convierte en una normal de carácter individual. El juez puede  aplicar  o  no  una  norma   según,   si   corresponde  o  no  aplicar  dicha norma.   El   procedimiento   judicial   por   el   cual   se   establece   el   hecho condicionante   de   la   sanción,   no   es   un   conocimiento   jurídico,   sino   un procedimiento de producción de derecho. 

Los legisladores producen normas jurídicas generales, y los jueces a través de ellas producen normas jurídicas particulares.

 La función judicial al igual que la función de los legisladores es hacer política, hacen   política   en   tanto   que   las   normas   generales   surgen   de   decisiones políticas.   De   hecho   ellos   están   políticamente   facultados   para   producir normas. 

La norma jurídica general es siempre un marco dentro del cual se produce la norma jurídica  individual.  Tanto  las NJ generales como individuales tienen fuerza retroactiva si ellas mismas así lo determinan. Y siempre y cuando no 

haya una norma de orden superior que limite o imposibilite la retroactividad. 

lagunas judiciales 

el orden jurídico siempre es aplicado por un tribunal en un caso concreto, y aun   cuando   no   haya   una   norma   general   que   regule   la   conducta   del demandado,   que   le   impongan   una   conducta   determinada. Laguna   jurídica  es   cuando  una  conducta  no  esta  positivamente   regulada, faltando   leyes   que   determinen   como  debe   comportarse   en   ese   caso,   la conducta está negativamente regulada, en tanto que no esta jurídicamente prohibida.

 Cuando  no  es   posible   la   aplicación  de  una  norma   jurídica,   es   posible   la aplicación   del   orden   jurídico,   y   eso   también   constituye   la   aplicación   de derecho. 

Cuando el orden jurídico carece de una norma que pene por ejemplo el robo de electricidad, no es que existe la carencia de una norma jurídica, dado que la conducta está negativamente regulada, se puede aplicar el orden jurídico como derecho.

 Lagunas La  laguna es  una falta,  una  insuficiencia  de regulación  jurídica  dentro del ordenamiento.   La   doctrina   establece,   entre   otros,   dos   tipos   de   lagunas Lagunas   de   Ley:   Significa   que   no   existe   una   ley   que   pueda   resolver   el supuesto planteado.

 Lagunas de Derecho: No existe ni  ley ni costumbre ni principio que pueda resolver ese caso. No están admitidas por el general de los ordenamientos jurídicos, en virtud del principio de inexcusabilidad de los tribunales, por el 

cual   los   tribunales   de   justicia   deben   conocer,   juzgar   y   hacer   ejecutar   lo juzgado,   aún   no   habiendo   ley   que   resuelva   la   contienda   sometida   a   su competencia,  pudiendo para  ello  apoyarse  en  los  principios  generales  del Derecho y la equidad natural

La producción de normas jurídicas generales, por los tribunales.  

Un tribunal  en  especial  puede estar   facultado no sólo  a  producir  normas jurídicas   individuales,   sino   también   normas   jurídicas   generales,   así   pasa cuando la sentencia jurídica general crea un precedente, es decir cuando la solución   para   un   caso   particular   se   convierte   en   obligatoria   para   casos iguales. 

Eso   puede   suceder   cuando   la   norma   jurídica   particular   no   tiene predeterminado   su   contenido   en   una   norma   general,   producida   por legislación o costumbre.

 Kelsen habla de que el common law sólo hay normas jurídicas individuales, mientras que en el sistema continental sólo hay normas generales.

 La sentencia es la continuación y no el comienzo del proceso de producción del derecho. 

El contrato.

 Según el negocio jurídico esté constituido por por uno, dos o más individuos, 

se lo denomina unilaterales, bilaterales o multilaterales.

 El hecho del contrato se configura con las declaraciones de la voluntad de 

dos o más individuos, el orden jurídico puede o no prescribir la forma de esas declaraciones. Y la forma en que las partes expresan su voluntad. Para que se produzca el contrato es necesario que la voluntad se declare, y que haya un aceptamiento reciproco entre las voluntades de las partes. El contrato puede imponer derechos y obligaciones iguales o o producir una obligación única y un derecho único. El contrato puede obedecer a normas generales a la vez que  crea  normas  particulares   cuyo  obedecimiento  es  obligatorio  para   las partes.

 La administración 

Junto a la legislación y a la jurisdicción, la administración es designada como una de las tres funciones básicas que la teoría tradicional considera como las funciones del estado. La legislación y la jurisdicción son funciones jurídicas en sentido   estricto.   Funciones   mediante   las   cuales   se   producen   y   aplican normas.

 Los   individuos  que  cumplen  esas   funciones   son  órganos  de  derecho,  eso quiere decir que su función es atribuida al estado, es decir a la comunidad jurídica constituida por el orden jurídico estatal. Son órganos que funcionan con la división de trabajo, tienen delimitado su dominio de validez territorial. 

La denominada administración estatal es también una función en el sentido que producen y aplican normas. El organismo que administra el estado es el gobierno que confiere la producción de normas a los legisladores, entre las leyes   administrativas   que   estatuyen   sanciones   obligando   a   los   sujetos sometidos   al   derecho   a   determinada   conducta   en   el   terreno   de   salud, actividad   profesional   o   del   trafico,   y   una   ley   penal   no   hay   diferencia. 

La   administración   estatal,   es   el   contenido   de   obligaciones   profesionales específicas.   Estos   deberes   profesionales   son   constituidos   por   normas jurídicas   que   enlazan   al   incumplimiento,   o   al   mal   cumplimiento   de   las 

funciones   del   cargo   penas   denominadas   sanciones   disciplinarias. 

Conflicto entre normas de diferente nivel.

 El orden jurídico representa una construcción escalonada de normas entre sí en relación de supra y subordinación y dado que una norma sólo pertenece a determinado orden jurídico en tanto que su producción corresponde a una norma de nivel superior. Surge el problema de las normas de diferente nivel. 

Una norma no puede entrar en conflicto con una norma de nivel superior que la  produjo,  como así   tampoco dos  normas de  igual  nivel  pueden valer  al mismo tiempo siendo contradictorias.  No es posible el conflicto entre una norma superior y una norma inferior de un orden jurídico, lo que si puede entrar en conflicto es una norma individual producto de una sentencia con una   norma   general,   sea   porque   la   norma   no   se   ha   aplicado   como corresponde o porque no se ha interpretado bien el caso en cuestión, si esto sucede  se  debe  apelar  a   tribunales  de  nivel   superior  para  que   revean   la norma individual producida, y si se corresponde con lo que la norma general dice o hubo una mala interpretación. 

La ley inconstitucional

 la afirmación de que una ley válida es inconstitucional es una contradicción, pues una ley sólo puede ser válida fundándose en la constitución. Si no se funda en la constitución se trata de una ley invalida, y la ley invalida no es ley, es   jurídicamente   inexistente.   Su   significado   como   inconstitucional,   puede querer decir que no es adecuada a la circunstancias que no es aplicable en la actualidad,  por  un  cambio  en  el  pensamiento  social,  pero  no  por  ello  es contraria   a   la   constitución   pues   se   fundó   en   ella   al   formularse,   puede derogarse con una ley posterior, pero mientras no sea derogada es válida y nunca inconstitucional.

 También   se   llama   inconstitucionalidad   cuando   una   norma   no   se   puede aplicar a un caso concreto, se quita la validez de la norma para ese caso, pero sigue valiendo para todos los demás, es una decisión de un tribunal, como así también pueden dejar de aplicarla para todos los casos, la norma dejaría de ser   válida  en   tanto  que  no  es   aplicada,   pero   seguiría   siendo   legalmente válida,  hasta que se la derogue. Las leyes llamadas inconstitucionales,  son leyes conforme a la constitución, pero puede dejar de ser válidas, quedarse sin efecto y ser derogadas. 

Nulidad y anulabilidad: 

por lo comun una NJ sólo es suprimida con efectos para el futuro, de suerte que todos los efectos ya producidos bajo ella quedan intactos, pero puede ser   suprimida   con  efecto   retroactivo  al   pasado,  de   suerte  que   todos   los efectos   jurídicos  producidos  bajo  ella  son anulados,  como por  ejemplo   la derogacion   de   una   ley   penal,   con   revocacion   de   todas   las   sentencias judiciales dictadas con fundamento en ella.

La   estática   de   Kelsen   está   formada,   por   la   sanción,   acto   ilícito, responsabilidad, persona, derechos subjetivos. Estos elementos se modifican entre sí, porque son dependientes y hay una estructura que organiza todo que es la sanción. A partir de la sanción se puede determinar que es ilícito, que responsabilidad se tiene,  a  qué se está obligado.  La sanción se tiene siempre. 

El sistema dinámico de Kelsen recibe información del entorno, el legislador sanciona normas, la gente tiene un determinado comportamiento, como los jueces dan eficacia. 

La norma fundante que está en el entorno le da valides y eficacia a todo el 

sistema. La valides de las normas viene de una norma superior, viene de un orden jerárquicos. 

La   valides   proviene   de   la   norma   fundante   básica   que   es   un   supuesto hipotético, lógico necesario. Es un supuesto porque no esta puesto de forma positiva,  no  es  una  norma  positiva  promulgada,  es  hipotético,   ya  que   se maneja como una hipótesis, es lógica necesaria, porque se la necesita para dar un sentido lógico a todo el sistema. 

Desde   el   punto   de   vista   teórico   a   Kelsen   le   sirve   y   no   necesita  más. Se   critica   la   nfb   diciendo   que   no   tiene   contenido   empírico,   que   es   un supuesto, un elemento absolutamente teórico, algo así como una ley natural. 

Que   todo   el   sistema   Jurídico   tiene   valides   a   partir   de   algo   hipotético. 

Pero Kelsen nunca dice que la nfb existe, el sólo dice que es un supuesto hipotético teórico. Los iusnaturalistas dicen que existe.

 Ademas de ser un supuesto es una hipótesis de partida, es decir un axioma, son afirmaciones que se las da por verdaderas, no se sabe si son verdaderas, sólo se las tiene como verdaderas y son el punto de partida de una ciencia. Es hipotético, se cree que así y se lo toma como axioma, no va a demostrar su verdad o falsedad, no se necesita demostrar. 

Los   axiomas   son  bases   de   la   ciencia   que   se   toman  por   verdaderos,   por ejemplo el  principio  de uniformidad de  la  materia,  significa que todas  las cosas que sucedieron hasta ahora van a seguir sucediendo en el futuro, esto permite hacer ciencia, si se pensara que mañana va a cambiar la fuerza de gravedad  o  que   la  tierra  no  va  a  girar   igual  mañana  no   se  podría  hacer ciencia. 

Que Kelsen se base en un axioma no es  grave ni  opaca su trabajo.  Toda ciencia   toma   axiomas   como   punto   de   partida.   Que   Kelsen   use   axiomas muestra la cientificidad de su teoría. Para los iusnaturalistas la ley natural, la nfb, existe, para Kelsen es una hipótesis de trabajo. 

La nfb de  la  validez  a  la  primera constitución,  y  de ella  surgen  las   leyes. La dinámica estudia, entonces, el derecho en acción, el juez, el legislador, la sociedad, la población; y la estática la sanción, el acto ilícito, la obligación la responsabilidad. 

El  habla  de  conceptos  generales,   lo  que  busca   son  conceptos  abstractos, como los de las matemáticas. 

La sanción va a estar presente siempre, es como un molde. 

Desde   el   punto   de   vista   dinámico,   es   la   nfb   a   nivel   sociológico. 

La   nfb  es  un  hecho,   que  tiene  que   encontrar   una   justificación  que  diga porque hay que respetar a sistema Jurídico. 

Capítulo 5: Dinámica Jurídica.

El fundamento de validez de un orden normativo: la norma fundante básica:

 a) Sentido de la pregunta por el fundamento de validez: el fundamento de validez de una norma solo puede encontrarse en la validez de otra norma, pero esta búsqueda de fundamento de validez no puede proseguir hasta el infinito.  Tiene que concluir  en  una norma que supondremos   la  última,   la suprema. Como norma suprema debe ser presupuesta, su validez no puede derivarse de una norma superior. Tal norma será designada norma fundante básica   (Grundnorm).  La  norma  fundante  básica  es   la   fuente  común de   la validez   de   todas   las   normas   pertenecientes   a   uno   y   el   mismo   orden. 

b)   El   principio   estático   y   el   principio   dinámico:   según   la   índole   del fundamento de validez cabe distinguir dos tipos de sistemas de normas: un tipo estático y un tipo dinámico.

Las normas de un orden estático valen por su contenido

en cambio el tipo dinámico se caracteriza porque la norma fundante contiene una   regla  que determina  como deben producirse   las  normas  generales  e individuales del orden sustentado en esa norma fundante básica.

En este caso una norma pertenece al orden sustentado en semejante norma fundante en tanto ha sido producida en la manera determinada por la norma fundante básica y no por tener determinado contenido.

 Ambos principios se unifican en uno y en el mismo sistema normativo cuando la   norma   fundante   presupuesta   se   reduce   a   facultar   a   una   autoridad normadora,  y  cuando esta autoridad también dicta  normas en  las  que se ordena determinada conducta por parte de los sujetos sometidos a la norma.

c) El fundamento de validez de un orden jurídico: el sistema normativo que 

aparece como un orden jurídico tiene esencialmente carácter dinámico. De allí   que   cualquier   contenido   que   sea   puede   ser   derecho;   no   hay comportamiento   humano  que   este   excluido   de   ser   el   contenido   de   una norma.

Las  normas  de  un  orden   jurídico  tienen  que   ser  producidas  por  un  acto particular de imposición. Son normas impuestas, es decir, normas positivas, elementos de un orden positivo. 

Si se pregunta por el fundamento de validez de la constitución del Estado, se llegaría  quizás  a  una  constitución  del  Estado  más  antigua.  Se   fundaría   la validez   de   la   constitución   estatal   existente   en   que   se   habría   originado conforme a las disposiciones de una constitución estatal  anterior.  Y así  se continuaría   hasta   llegar   por   fin   a   una   primera   constitución   histórica   del Estado, que no habría sido implantada por una autoridad jurídica, es decir, se llegaría  a  una constitución del  Estado  implantada revolucionariamente.  La validez de esta constitución, al suponer que es una norma obligatoria, tiene que ser presupuesta.

d) La norma fundante básica como presupuesto lógico-trascendental:  si  se quiere conocer la esencia de la norma fundante básica es necesario tener presente   que   la   misma   se   refiere,   inmediatamente   a   una   determinada constitución y mediatamente al  orden coactivo producido conforme a esa constitución.

 e) La unidad lógica del orden jurídico. Conflictos normativos: puesto que la norma fundante  básica  es  el   fundamento de validez  de todas   las  normas pertenecientes a un mismo orden jurídico, constituye ella la unidad dentro de la multiplicidad de esas normas. Esa unidad también se expresa diciendo que   el   orden   jurídico   es   descrito   en   enunciados   jurídicos   que   no   se contradicen.   El   conflicto   entre   las   normas   aparece   cuando   una   norma determina una conducta como debida y otra norma obliga a una conducta 

incompatible con la primera. Si el conflicto es entre normas de distinto grado, prevalece   la   superior.   Si   es   entre   normas   de   igual   grado,   prevalece   la posterior y la primera se deroga. Si es un conflicto entre nomas particulares y generales, prevalecen las primeras.

f) Legitimidad y efectividad: el dominio de validez de una norma puede estar limitado,   tanto  por   la  misma  norma,  que  tiene  un  comienzo  y  un  fin  de existencia; o por una norma superior que regula su producción.

El principio de que la norma de un orden jurídico vale durante todo el tiempo que transcurra hasta que su validez sea remplazada por la validez de otra norma de ese orden jurídico es el principio de legitimidad. 

Una constitución es eficaz cuando las normas establecidas conforme a ella son aplicadas y acatadas en términos generales. 

g) Validez y eficacia: se trata de la relación entre el deber de la norma jurídica y el ser de la realidad natural. Una teoría positivista del derecho se encuentra ante  la tarea de buscar entre  los dos extremos  la  vía media correcta.  Un extremo es  la tesis de que entre  la validez,  como lo debido, y  la eficacia, como un hecho real, no existe relación alguna.

El  otro extremo es  la tesis de que  la validez del  derecho es  idéntica a su eficacia. Según Kelsen ambas teorías son falsas y establece que las normas de un sistema jurídico valen porque la norma fundante básica es presupuesta como válida, y no por ser ella eficaz; pero aquellas normas solo tienen validez cuando ese orden jurídico sea eficaz. Cuando el orden jurídico pierde como un todo su eficacia, pierde su validez.

Un orden  jurídico  es  considerado valido cuando sus  normas,  en  términos generales   y   a   grandes   rasgos,   son   eficaces,   es   decir,   son   fácticamente acatadas y aplicadas. La eficacia es una condición de la validez. 

h)   La   norma   fundante  básica  del   derecho   internacional:   se   trata  de  una norma fundante básica, presupuesta y referida a la constitución vigente de un   Estado,   puesto   que   el   derecho   internacional   no   es   más   que   parte integrante del orden jurídico estatal, cuyo fundamento de validez está dado por   la  norma fundante  básica  referida a   la  constitución vigente.  En tanto fundamento de validez de la constitución estatal, ella es simultáneamente el fundamento de validez  del  derecho  internacional  establecido como válido para   el   Estado.i) La teoría de la norma fundante básica y la doctrina del derecho natural: la validez  del  derecho positivo descansa en una norma fundante  básica  que constituye una norma presupuesta. Pero el contenido de un orden jurídico positivo es enteramente independiente de su norma fundante, puesto que de esta cabe derivar solo la validez pero no el contenido del orden jurídico.Una doctrina iusnaturalista se diferencia de una doctrina jurídica positivista en que busca el fundamento de validez del derecho positivo (orden coactivo eficaz en términos generales) en un derecho natural diferente del derecho positivo.

j) La norma fundante del derecho natural: esta doctrina ve el fundamento de validez  del  derecho positivo en el  derecho natural,  es  decir,  en un orden instaurado por una autoridad naturalmente suprema puesta por encima del legislador humano. No se trata de un derecho impuesto por una voluntad humana, sino por una voluntad sobrehumana.

Construcción escalonada del orden jurídico:

a) La constitución: el orden jurídico no es un sistema de normas de derecho situadas en un mismo plano, sino una construcción escalonada de diversos estratos de normas jurídicas. El estrato superior positivo está representado por   la  constitución.  Con esa palabra se designa,  en sentido material,  a   la 

norma o normas positivas que regulan la producción de las normas jurídicas generales. La constitución, en sentido formal, es el documento escrito que, además de contener  normas que regulan   la   legislación,   también contiene normas que se refieren a otros objetos políticamente importantes.

 b)   Legislación   y   costumbre:   es  el   nivel   siguiente  a   la   constitución  y  está constituido por las normas jurídicas generales producidas por vía legislativa o consuetudinaria.   Las   constituciones   de   los   Estados  modernos   establecen órganos   legislativos   especiales,   competentes   para   producir   normas generales.   Las  normas  del  derecho consuetudinario  aparecen  a   través  de determinado  comportamiento  de   los   sujetos   sometidos  al  orden   jurídico. Para que se dé el hecho de una costumbre productora de derecho basta con que la mayoría de los individuos hayan participado en la configuración de la costumbre.c)   Ley   y  ordenanza   reglamentaria:   las  normas   generales  provenientes  de organismos administrativos y no del parlamento, son designadas ordenanzas reglamentarias   y   pueden   ser   tanto   reglamentos   de   aplicación   como reglamentos con fuerza de ley.

 Con el   término   ley  en  sentido material   se  designa  a   toda  norma  jurídica general, mientras que con el término ley en sentido formal se designa a las normas jurídicas generales que revisten forma de ley, es decir, votada por el parlamento y bajo las disposiciones típicas de las constituciones.

d) Derecho sustantivo y derecho formal: el derecho sustantivo es aquel que determina procedimientos y órganos, lo establecen los códigos de fondo. El derecho formal  es  el  que determina el  contenido de  las  normas  jurídicas individuales,   lo   establecen   los   códigos   de   procedimiento.

Capítulo 6: Derecho y Estado.

Forma jurídica y forma del Estado: con el concepto de forma de estado se designa   el  método   de   producción   de   normas   generales   regulado   por   la constitución.   Forma   de   derecho:   el  método   de   producción   en   la   grada superior del orden jurídico, en el terreno de la constitución.

 Derecho público  y  privado:  según  la   tesis  más difundida,  mientras  que el derecho privado relaciona sujetos equivalentes con el mismo valor jurídico, el derecho público establece una relación entre dos sujetos, de los cuales uno tiene frente al otro un valor jurídico superior.

Según Kelsen entre el derecho público y privado se produce una distinción entre hechos productores  de derecho.  Es  así  como el  plus  valorativo que corresponde al Estado, en relación con los súbditos, consiste en que el orden jurídico otorga a los hombres calificados como órganos la facultad de obligar a estos súbditos mediante una orden.

En este caso el sujeto obligado no tiene participación alguna en la producción de la norma que lo obliga.

En   cambio,   en   el   derecho  privado   los   sujetos   obligados  participan  en   la producción  de   la  norma que  los  obliga,  por   lo   tanto  significa  un  método democrático   de   producción   de   derecho   y   no   un  método   de   producción autocrático.

Carácter   ideológico   del   dualismo  entre   derecho  público   y   privado:   en   el mejor de los casos puede hablarse de dos terrenos jurídicos conformados en forma técnica  diferente,  pero no de una contraposición  esencial  absoluta entre Estado y derecho.

 Este dualismo no tiene carácter teórico, sino ideológico. Desarrollado por la doctrina   constitucional,   sirve   para   garantizar   el   gobierno,   y   al   aparato administrativo subordinado, una libertad frente a la ley, frente a las normas generales creadas por una representación popular.

El   dualismo   tradicional   entre   estado   y   derecho:   la   teoría   tradicional contrapone   el   Estado   al   derecho,   como  un   ente   distinto,   afirmándolo   al mismo tiempo como un ente jurídico, lo hace en cuanto considera al Estado como   sujeto   de   obligaciones   jurídicas   y   facultades,   y   le   atribuye simultáneamente una existencia independiente del orden jurídico.

Según kelsen no son dos cosas distintas. Son dos caras de un mismo objeto; no   hay   estado   sin   derecho,   ni   derecho   sin   estado.   Entre   las   partes componentes del estado debe haber un orden jurídico que determine como deben  actuar   y   viceversa,  no  puede  haber  derecho   sin  estado  en  donde aplicarlo.

Este análisis tiene 2 vertientes: a) analizar al estado como un ordenamiento jurídico,  y  b)  analizar  al  estado como una persona  jurídica.  Kelsen unifica esto:   la   persona   jurídica   es   la   personificación  del   ordenamiento   jurídico.La función ideológica del dualismo de Estado y derecho: el Estado tiene que ser representado como una persona distinta al derecho para que el derecho, producido por ese Estado para luego someterse a él, luego pueda justificar al Estado. Y el derecho solo puede justificar al Estado cuando es presupuesto como un orden esencialmente de este.

La identidad del Estado con el derecho:

 a) El Estado como orden jurídico: el Estado es un orden jurídico relativamente centralizado.   Como   comunidad   social   el   Estado   se   compone   de   tres elementos:

 la población, el territorio y el poder. 

La población está formada por los hombres que pertenecen a un Estado y que   están   sometidos   a   un  orden   coactivo   relativamente   centralizado.   La unidad de los hombres que constituyen la población del Estado se reconoce 

en el hecho de que un mismo orden jurídico vale para esos hombres, en que su   conducta   se   encuentra   regulada   por   un   mismo   orden   jurídico.   La población del  Estado es,  por   lo   tanto,  el  dominio  de validez  personal  del orden jurídico.

El   territorio   es   un   determinado   espacio   delimitado.   Es   un   espacio tridimensional   al   que  pertenecen  el   subsuelo,   la   superficie   terrestre   y   el espacio aéreo. El llamado territorio del Estado solo puede ser definido como el dominio territorial de validez de un orden jurídico estatal.

El   poder   estatal,   ejercido  por   el   gobierno  del   Estado   sobre   la   población dentro de su territorio,  no es simplemente todo poder que algún hombre tenga   efectivamente   sobre   otro,   sino   que   se   ve   diferenciado   por   la circunstancia   de   encontrarse   jurídicamente   regulada.   Por   lo   tanto   los hombres que, como gobierno del Estado, ejercen el poder están facultados por un orden jurídico a ejercer el poder mediante la producción y aplicación de normas jurídicas. 

Así   el   Estado   queda   definido   como   un   orden   jurídico   relativamente centralizado,   limitado   en   su   dominio   de   validez   territorial   y   temporal, soberano   o   inmediatamente   determinado   por   el   derecho   internacional, eficaz en términos generales.

b) El Estado como persona jurídica: el Estado es una colectividad, es decir, una sociedad constituida por un orden normativo, que funciona con división del trabajo, estableciendo para ello órganos designados para desempeñar sus funciones.

Y así se puede distinguir en relación con el Estado, como una colectividad situada bajo el derecho internacional.

1. El Estado como sujeto activo: el órgano estatal: el Estado como persona activa no es  una realidad,  sino una construcción auxiliar  del  pensamiento jurídico.

Las funciones atribuidas al Estado se dividen en tres categorías: legislación, administración y jurisdicción. 

Las   tres   son   funciones   jurídicas   en   sentido   estricto,   de   producción   y aplicación de derecho, o bien en sentido amplio que abarca la función de cumplimiento del derecho.

La   legislación   es   la   producción   de   normas   jurídicas   generales   que   es desempeñada por un parlamento.

La   administración   del   Estado   consiste   en   dos   partes:   La   función gubernamental,   que   es   una   función   jurídica   especifica:   producción   y aplicación de normas jurídicas generales e individuales, mediante las cuales se obliga a los individuos a determinada conducta, en tanto se enlaza a la conducta contraria una sanción.

Por   otro   lado   la   actividad   interpretada   como   administración   estatal representa una realización inmediata del fin del Estado, esto es la función de dar cumplimiento al derecho.

2.   Representación  política:   se   utiliza   el   concepto   de   representación  para expresar  la atribución de una función, no a  la persona del Estado, sino al pueblo. Suele hablarse de representación del pueblo cuando la función es desempeñada por un órgano elegido por el pueblo. También se denomina representación   la   atribución  de   la   función  desempeñada  por   órganos  no designados mediante elección y cuando no media atribución al pueblo sino a 

otro órgano. Cuando se dice que un órgano representa en el ejercicio de su función al pueblo, este se encuentra obligado a ejercer su función en interés del pueblo

3. El Estado como sujeto de obligaciones y de derechos: las obligaciones y derechos del Estado no son aquellos impuestos u otorgados al Estado por un orden jurídico superior; el derecho internacional. Se trata de las obligaciones y derechos que están estatuidos en el orden jurídico estatal.

a-   Obligaciones   del   Estado:   obligación   estatal   y   acto   ilícito   estatal; responsabilidad  del   Estado:   el   estado  no  puede  delinquir.   El   Estado  que quiere el derecho no puede querer lo ilícito y, por ende, no puede incurrir en ilicitud  de un hombre cometida con un comportamiento  suyo,  no es  una ilicitud del Estado como cuyo órgano ese hombre actúa cuando se trata de producción, aplicación y cumplimiento del derecho, pero no tratándose de violación de este.

 El Estado no responde con su persona sino con su patrimonio por los actos ilícitos   que   se   le   atribuyen,   mientras   que   el   órgano   que   se   hubiere comportado   en   forma   contraria   a   la   obligación,   es   responsable   con   su persona de esa ilicitud.

b-La   así   llamada   autobligacion   del   Estado.   El   Estado   de   derecho:   esta expresión es utilizada para designar cierto tipo de Estado, a saber, aquel que corresponde a las exigencias de la democracia y la seguridad jurídica. Estado de derecho, en ese sentido especifico, es un orden judicial y la administración está regida por leyes dictadas por un parlamento; siendo los miembros del gobierno   responsables   de   sus   actos,   los   tribunales   independientes,   y encontrándose garantizados ciertos derechos y libertades de los ciudadanos.c- Centralización y descentralización: la centralización, en sentido dinámico, alcanza   su   grado   supremo   cuando   todas   las   funciones   tienen   que   ser desempeñadas por un único órgano y, en especial, cuando todas las normas 

de un orden jurídico son producidas y aplicadas por un mismo individuo. La descentralización,   en   sentido  dinámico,   alcanza   su  grado  máximo  cuando todas  las funciones son desempeñadas por todos  los  individuos sujetos al orden jurídico. 

d- La disolución del dualismo entre derecho y Estado: desde el punto de vista del  positivismo,   el   derecho,   de   igual  modo  que  el   Estado,  no  puede   ser reconocido sino como un orden coactivo de la conducta humana. Entonces cabe   concebir   al   Estado   como  ni  más  ni  menos   jurídico   que   el   derecho mismo.