diferencia entre el contrato de promesa y de opciÒn.docx
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1) DIFERENCIA ENTRE EL CONTRATO DE PROMESA Y DE OPCIÒN
1.1) CONCEPTO Y NATURALEZA JURIDICA
Este contrato recibe diversas denominaciones: promesa de contrato, precontrato,
ante contrato o contrato preliminar.
Por medio de este negocio jurídico se asume el compromiso de celebrar un futuro
contrato. Este negocio jurídico surge del acuerdo de voluntades para celebrar un contrato
futuro, naciendo para las partes la obligación exigible incluso por ejecución, de la
conclusión del contrato prometido. Así lo consideró un sector doctrinario, mientras otro
sostenía que lo que corresponde en caso de incumplimiento es una indemnización por
daños y perjuicios.
Su objeto es considerado como la actividad del obligado consistente en prestar su
consentimiento para el contrato prometido. Quienes sostienen este punto aseguran que
en caso de incumplimiento del contrato, sus efectos se resolverían siempre en el pago de
una indemnización por daños y perjuicios, toda vez que no se podría ejecutar
judicialmente pretendiendo sustituir la voluntad del remiso por medio de la sentencia. El
autor español
Diego Espín Cánovas sostiene que: “la opinión dominante considera como objeto
del precontrato un facere, es decir, una actividad personal consistente en prestar el
consentimiento para celebrar el contrato prometido, por lo que los efectos del
incumplimiento del precontrato se reducirían siempre al resarcimiento del daño, por no ser
posible sustituir judicialmente en la sentencia condenatoria, el consentimiento de la parte
que incumplió.”
El Código Civil guatemalteco, al respecto, establece la posibilidad de ejecutar el
contrato prometido en rebeldía del promitente, debiendo el juez otorgar la respectiva
escritura para dar forma legal al contrato prometido, según lo establece el Artículo 1682
de dicho cuerpo legal. Habría que analizar dicha disposición a efecto de establecer una
posible violación al principio de autonomía de la voluntad.
1
De esta controversia, se deriva otra relacionada con la naturaleza jurídica del
precontrato la cual se puede plantear en los siguientes términos: para algunos autores el
concepto de promesa de contrato es ineficaz debido a que consideran que es un contrato
inejecutable toda vez que es imposible sustituir judicialmente la voluntad del promitente en
caso se niegue a celebrar el contrato prometido. En caso contrario se estaría atentando
contra el principio de la autonomía de la voluntad.
En cambio, otro sector de la doctrina, lo considera como un contrato definitivo en el
cual se han de sentar las bases o líneas maestras que posteriormente las partes se
obligan o complementar.
Nuestro Código Civil acepta que un juez sustituya la voluntad del promitente
remiso, otorgando, en su caso, la escritura correspondiente para perfeccionar el contrato
prometido. De tal cuenta que se debe aceptar la Promesa de Contrato como un auténtico
y definitivo contrato, aunque con la salvedad señalada en párrafos precedentes.
Históricamente, el precontrato aparece ya regulado en el Código Civil de 1877 así
como en el de 1933, pero se circunscribía a la compraventa. El Código Civil vigente lo
denomina
Promesa de Contrato y se encuentra regulado en los Artículos 1675 al 1685,
inclusive, inaugurando el apartado dedicado a los Contratos en Particular.
1.2) ANTECEDENTES:
1.2.1) Derecho romano: “El contrato de promesa no fue aceptado inicialmente en el
derecho romano. Quizá su antecedente más remoto en Roma fue el
denominado pactum de contrahendo que era admitido como promesa de
celebrar contrato, pero con carácter de pacto nudo, es decir, sin efectos
jurídicos obligatorios. Originaba, pues, meras obligaciones naturales y carecía
de generalidad, puesto que se admitía sólo en determinados contratos. Más
adelante sí fue aceptado e incluso se concedieron acciones para forzar al
cumplimiento de las promesas”.1
1 Contreras Ortis, Rubén Alberto. (2008). Obligaciones y negocios jurídicos civiles (1ª. Edición). Guatemala. Página 18.
2
Tal como se ha investigado en diferentes textos jurídicos en el derecho romano
no existió la promesa en un inicio, pero posteriormente se empezó a desarrollar
el antecedente de esta figura jurídica.
1.2.2) Edad Media: “En esta época comenzó a aceptarse que mediante
consentimiento pudiesen las partes comprometerse a celebrar contratos futuros
y que dicho compromiso fuere exigible coactivamente. Esta idea fue
extendiéndose a lo largo de los siglos, con las características de que su eficacia
era limitada en el sentido de que el incumplimiento del obligado no permitía la
celebración coactiva del contrato prometido, sino únicamente el resarcimiento
de los daños y perjuicios que se hubieren causado”.2
En la época de la Edad Media se inició la aceptación del contrato de
promesa y los compromisos adquiridos con anterioridad fueron aplicados
coactivamente para que surtan efectos en un futuro.
2. Actualidad: “Ahora la mayoría de autores y de legislaciones aceptan la plena
coercibilidad del contrato de promesa, en el sentido de que su cumplimiento es
obligatorio y, en caso de negativa injustificada a celebrar el contrato definitivo, lo
otorga el juez en rebeldía del obligado”3.
Sin embargo todavía hay legislaciones de países que no admiten la
obligatoriedad del contrato de promesa, por motivo de que entre los elementos
esenciales de los contratos civiles está la libertad en el consentimiento, con lo cual
critican dicho contrato futuro por falta de este elemento esencial.
3. El Código Civil de 1877: “En el Código Civil de 1877 únicamente como promesa de
venta y lo regula en los artículos 1503 a 1508. El derecho se ha ocupado de este
contrato con amplitud y se ha discutido entre los autores su naturaleza jurídica y si
es aceptable para toda clase de contratos. Opiniones en pro y en contra dejan, sin
embargo, un criterio firme para su aceptación”.4
El Código Civil del año 1877 solamente reconocía la promesa de venta, no
así con otros contratos civiles o mercantiles de la época. El Código Civil del año
2 Ob. Cit. Página 18.3 Ob. Cit. Página 184 Exposición de motivos del Código Civil de Guatemala. (1963). Promulgado por el Decreto Ley No. 106. Página 164.
3
1877 desarrolla el contrato de promesa y de opción en los artículos 1674 a 1685,
figurando como el primero de los contratos preparatorios.
“El Derecho tiene que proporcionar una fórmula adecuada a las necesidades
de la contratación; de modo que, ante la situación de querer vincularse las partes
inmediatamente, y dada la imposibilidad de cerrar el contrato completo, el
legislador debe subvenir a esta coyuntura y suministrar la figura que tiene tal
necesidad, y que no es otra cosa que el precontrato o promesa de contrato”.5
El contrato de promesa tiene que suministrar todos los elementos para que
en un futuro se formalice en forma definitiva el contrato respectivo y el Derecho
debe regular esta figura jurídica en todos sus aspectos. Se acepta que la promesa
de celebrar un contrato futuro constituye un contrato de promesa y puede referirse
a cualquier contrato cuya naturaleza lo permita.
“Casi todos los contratos, dice De Castro, citado por Castàn, pueden ser
objeto de la promesa; y en la práctica, los más corrientes son la venta, el
arrendamiento, la constitución de derechos reales, el compromiso y la constitución
de sociedad”.6
Siendo la promesa un contrato perfecto, obliga a ambas partes cuando es
bilateral, de manera que los contratantes se obligan recíprocamente a la
celebración del contrato futuro y cualquiera de ellos puede requerir al otro el debido
cumplimiento o la indemnización de daños y perjuicios.
Se fija el plazo de dos años, del cual no puede exceder la promesa, si se
tratare de bienes inmuebles y de un año si se tratare de otros bienes o
prestaciones, pues es necesario hacer cesar la incertidumbre que se mantiene
mientras no se decida si se realiza o no el contrato prometido.
4) ANÀLISIS DE LA CUESTION EN EL DERECHO COMPARADO
4.1) Derecho alemán
5 Sastre, Roca. Derecho Privado. Volumen 1. Página 328. 6 Castàn, Tobeñas. Tomo IV. Página 29.
4
Ya hemos dicho que DEGENKOLB fue el primero que se ocupó de manera
sistemática del "precontrato", y sus trabajos provocaron críticas y elogios. Nos limitaremos
aquí a recordar que ADLER toma la idea para aplicarla en el campo de los "contratos
reales", y buscar en ella la posibilidad de una eventual coacción para el cumplimiento de
una "promesa de mutuo".
Esta preocupación de la doctrina se va a reflejar luego en la obra del legislador y
así vemos que aunque el B.G.B. no incluye una regulación general del "precontrato",
acoge al menos en el artículo 610 su aplicación en el caso del mutuo oneroso, aunque lo
hace de manera indirecta, pues al señalar un caso en que se puede revocar la promesa,
está indicando que en las otras hipótesis la mera "promesa de mutuo" es exigible, a
diferencia de lo que ocurre por lo general en materia de contratos reales (ver en nuestro
Código civil el artículo 2244).
Además hay que dejar constancia que el B.G.B. regula la "promesa pública de
recompensa" (Auslobung), en los parágrafos 657 y ss., pero esta hipótesis se diferencia
de los "precontratos", porque aquí se concede eficacia jurídica a la declaración unilateral
de voluntad.
4.2) Derecho austríaco
El Código civil austríaco (A.B.G.B.), sancionado el 7 de julio de 1811 es -entre los
Códigos de su tiempo- el que establece una regulación más completa de los efectos de
estas convenciones a las cuáles la doctrina denomina "precontratos". Vemos así que el
artículo 936 expresa: "El acuerdo de concluir un contrato en el futuro obliga cuando en él
se determina, tanto el tiempo en que había de concertarse el contrato, como sus
elementos esenciales, y en tanto las circunstancias no hayan cambiado de modo tal que
por eso el fin expresamente establecido o el que se desprende de las circunstancias se
haya hecho imposible, o que se haya perdido la confianza de una parte en la otra. El
cumplimiento de tales promesas debe realizarse en el año siguiente al momento de la
estipulación, extinguiéndose en otro caso el derecho".
Destacamos ya en esta norma dos puntos que tienen –a nuestro criterio- singular
importancia: a) la exigencia de que en el acuerdo preliminar se encuentren determinados
5
todos los elementos esenciales del contrato definitivo; y b) la fijación de un plazo de
caducidad, vencido el cual el acuerdo pierde su fuerza obligatoria, "extinguiéndose el
derecho".
Con relación a los clásicos contratos reales de depósito, comodato, mutuo y
prenda, se admite que la promesa de entrega tendrá fuerza vinculante (artículos 957, 971,
983 y 1368, respectivamente, del A.B.G.B.).
Señalamos, también, que la jurisprudencia del más alto Tribunal austríaco sostiene
que la "opción" no es un precontrato, sino que integra el "contrato definitivo", pues quien
opta puede directamente exigir cumplimiento y no meramente la "celebración del
contrato", como sucedería si se tratase de un "precontrato".
4.3) Derecho suizo
La obligatoriedad de los acuerdos o promesas previas recién se aceptó a partir de
la sanción del nuevo Código federal suizo de las Obligaciones en 1911, cuyo artículo 22
expresa que "la obligación de celebrar una convención futura puede asumirse
contractualmente", pero a continuación exige que esta promesa de contratar, para su
validez, esté subordinada a la observancia de las mismas formas que se exigen para el
contrato definitivo.
La doctrina suiza, en líneas generales, es adversa a la aceptación de los
precontratos y así Von THUR7 considera que sólo se justifican en los siguientes casos:
1) Cuando las inscripciones en el Registro de la Propiedad se extiendan en base a un
contrato que se celebrará en el propio Registro.
2) Otorgamiento de una escritura abstracta de deuda, en especial si versare sobre títulos
valores (títulos al portador, letras de cambio).
4.4) Derecho italiano
7 A. Von THUR, Tratado de las Obligaciones, traducción al castellano de W.
6
El viejo Código de 1865, inspirado en el Código civil francés, dispone que la
obligación de celebrar un contrato sólo da lugar al resarcimiento de daños en caso de
incumplimiento.
Sin embargo ya en 1896 Leonardo COVIELLO, siguiendo la teoría de
DEGENKOLB, introduce en la doctrina italiana el concepto de "precontrato" como un
acuerdo de voluntades entre dos partes que tiene por objeto la recíproca prestación del
consentimiento para la celebración de un contrato futuro.
Al influjo de estas ideas el nuevo Código civil de 1942, regula la figura del "contrato
preliminar" en el artículo 1351, considerándolo como un acuerdo de voluntades
encaminado a la posterior celebración de un contrato definitivo y, por tanto, requiere todos
los requisitos esenciales del contrato principal proyectado para que tenga eficacia propia,
en especial la forma, considerando que de no tener la misma exigida para el contrato
definitivo el acuerdo será nulo.
La ubicación que el "Codice" ha dado a esta norma, en el capítulo que trata de los
requisitos del contrato (Sección IV del Capítulo Segundo, Título Segundo del Libro IV),
pone de manifiesto el carácter general que el legislador ha conferido a la figura del
"precontrato".
Parece conveniente señalar que este dispositivo debe concordarse con el artículo
2932, que regula el supuesto de ejecución específica de la obligación de celebrar el
contrato, expresando: "Si aquél que está obligado a celebrar un contrato no cumple su
obligación, la otra parte, siempre que sea posible y el título no lo excluya, podrá obtener
una sentencia que produzca los efectos del contrato no celebrado".
La bibliografía sobre "contratos preliminares" es abundante en la literatura jurídica
italiana, y a ella remitimos.
Además en el Código civil de 1942 se prevén las ofertas al público (artículo 1336),
prohibiendo su revocación -incluso frente a quienes no las conozcan- siempre que
contengan los elementos esenciales del contrato que persiguen como fin último.
7
Como casos especiales de contratos preliminares, están regulados la "promesa de
compraventa", en el artículo 1385, en relación con las arras confirmatorias, y la promesa
de mutuo, en el artículo 1822, que reproduce casi literalmente el parágrafo 610 delB.G.B.
4.5) Derecho portugués
El viejo Código del marqués de SEABRA seguía en este punto los lineamientos del
derecho francés y en su artículo 1548 se refería a la promesa de compra y venta,
convención que tenía por objeto la posterior celebración del contrato.
El nuevo Código de 1966 ha renovado el tratamiento del problema, y en el artículo
410 dispone:
"1.- La convención por la cual alguien se obliga a celebrar cierto contrato está sometida a
las disposiciones legales relativas al contrato prometido, excepto las relativas a la forma y
a las que por su razón de ser no deban considerarse extensivas al contrato-promesa.
2.- La promesa relativa a la celebración de contrato para el cual la ley exija documento -
sea auténtico, sea particular-, sólo valdrá si constase en documento firmado por los
promitentes".
El legislador ha denominado a esta figura "contrato – promesa", siguiendo los
trabajos del Prof. VAZ SERRA8, aunque algunos autores opinan que sería más acertado
llamarlo "contrato - promesa de contratar"9.
Debe señalarse que se regulan a continuación las "promesas unilaterales", que
sólo vinculan a un sujeto, estableciendo que deben tener un límite temporal de duración, y
que si no lo tuviesen el juez, a requerimiento del promitente, podrá fijar un plazo de
caducidad de la promesa.
En cuanto a los "pactos de opción", de "preferencia", o de "retroventa", no quedan
incluidos dentro de la figura del "precontrato" o "contrato - promesa", porque en tales
casos no es necesario emitir una nueva declaración de voluntad, sino que una de las
8 Roces, Reus, Madrid, 1934, T. I, p. 188 y ss.
9 Adriano Paes VAZ SERRA, "Contrato - promessa", Bol. do Ministerio da Iu sti FIN CAMPO ça, Nº 76.
8
partes se limita a ejercer un derecho potestativo, que surge de un acuerdo contractual
anterior.
Parece importante destacar que en lo relativo a la exigencia de formas, la ley
portuguesa se aparta del modelo italiano para seguir la doctrina vernácula, por lo que se
ha dicho: "aunque el contrato prometido debiera celebrarse por escritura pública, es
suficiente la promesa en un documento escrito"10, con solo la limitación contemplada en el
inciso 2 del mismo artículo 410.
Más adelante, en el artículo 830, el Código regula los efectos del incumplimiento de
estas promesas de contratar, disponiendo:
"1.-Si alguien estuviese obligado a celebrar cierto contrato y no cumpliese la promesa, la
otra parte puede –a falta de convención en contrario- obtener sentencia que produzca los
efectos de la declaración negocial del incumplimiento, siempre que a ello no se oponga la
naturaleza de la obligación asumida.
2.- Se interpreta como convención en contrario, la existencia de señal, o la fijación de una
pena para el caso de incumplimiento de la promesa.
3.- Tratándose de contratos en los cuales al obligado le sea lícito invocar la excepción de
incumplimiento, la acción será improcedente si el requirente no consignase en depósito su
prestación en el plazo que le fuese fijado por el Tribunal.
Esta norma incorpora al Derecho portugués una solución similar a la que
encontramos en el artículo 2392 del Código civil italiano, con algunas innovaciones
limitativas, como las que se enuncian en los incisos 2 y 3.
Así, por ejemplo, no se admite la intervención de la justicia, atendiendo a la
naturaleza de la obligación asumida (inciso
4.6) Cuando los contratos tuviesen por objeto servicios personales.
10 Fernando Andrade PIRES de LIMA, y Joao de Matos ANTUNES VARELA, Código Civil Anotado, ed. Coimbra, 1967, T. I, p. 272.
9
Se procura también evitar que una de las partes quede imposibilitada de invocar la
excepción de incumplimiento (inciso 3), propia de los contratos con obligaciones
recíprocas; así, en caso de una promesa de compraventa, el Tribunal no podría dictar
sentencia que forzase la venta si el promitente - comprador no depositase el precio en el
plazo que se fijase, para que no suceda que el promitente – vendedor quede despojado
de la cosa sin recibir al mismo tiempo el precio.
Los derechos y obligaciones que engendra el "precontrato" o "promesa de
contrato", son transmisibles -en principio- tanto por actos entre vivos, como por causa de
muerte (artículo 412, inciso 1).
Recordemos que el moderno código portugués no se limita a legislar sobre la
"cesión de créditos", como lo hace nuestra ley civil, sino que se ha ocupado con
detenimiento de la "cesión de posición contractual" (artículos 424 y ss.), y esta promesa
es considerada como un verdadero contrato preliminar, razón por la cual los derechos de
las partes son susceptibles de cesión.
Sin embargo no habrá lugar a la transmisión de los derechos y obligaciones
cuando, de acuerdo a la voluntad de los contrayentes o a las propias circunstancias del
contrato, sean "intuitu personae".
ANTUNES VARELA11 ejemplifica estas situaciones con los casos de promesa de
mandato, arrendamiento, trabajo y prestación de servicios en general.
La regulación del precontrato en el nuevo Código de Portugal provocó no
solamente interés en la doctrina, que las estudió con detenimiento12-, sino también una
serie de planteos litigiosos, vinculados especialmente con las promesas de venta de
inmuebles, que hicieron necesario el dictado de normas que complementaran lo dispuesto
en los artículos 410 y 830. Vemos así que en 1980 se modificaron esas normas13, y
11 Obra y lugar citados en nota anterior.
12 Joao de Matos ANTUNES VARELA, "Das Obrigaçoes em Geral, Liv. Almedina, Coimbra, 1970, num. 66, p. 218
13 A los autores mencionados en notas 7, 8 y 10, podemos agregar estudios de Menezes Cordeiro (Bol. Min. Just., 306, p. 27); Pereira Delgado; Baptista Lopes; Almeida Costa; Pessoa Jorge, etc. (citados en el Código Civil Anotado, de Abilio
10
nuevamente se les introdujo cambios en 198614. Al artículo 410 se le agregó un inciso 3,
que dispone:
En el caso de promesa relativa a celebración de contrato oneroso de transmisión o
constitución de derecho real sobre edificio, o fracción autónoma de él, ya construido, en
construcción o a construir, el documento referido en el número anterior debe contener el
reconocimiento presencial de la firma del promitente o promitentes y la certificación, por
escribano, de la respectiva licencia de uso o construcción; sin embargo, el contratante que
promete transmitir o constituir el derecho sólo puede invocar la omisión de estos
requisitos cuando la misma haya sido causada culposamente por la otra parte".
De manera concordante se agregó al artículo 830 un inciso 4, vinculado con el
mismo problema.
4.7) Polonia
También en algún Código civil de la órbita socialista se ha regulado la "promesa de
contrato". Así encontramos en el Código polaco de 1966 las previsiones contenidas en
sus artículos 389 y 390, que expresan:
"Art. 389.- La convención por la cuál una o ambas partes se comprometen a celebrar un
contrato (precontrato) debe determinar las disposiciones esenciales del contrato
prometido y el plazo dentro del cual debe celebrarse".
"Art. 390.- 1.- Si la parte obligada a celebrar un contrato prometido incumple esta
obligación, la otra parte puede reclamar la reparación de los daños que ha sufrido por la
frustración del contrato.
2.- Sin embargo, si el precontrato satisface las condiciones que darían validez al contrato
prometido y, en particular, las condiciones de forma, se podrá reclamar ante la justicia la
celebración del contrato.
Neto y Herlander Martins, Liv. Petrony, Lisboa, 6ª ed., 1987, art. 410).
14 Decreto-Ley 236/80, del 18 de julio.
11
3.- Las pretensiones contempladas más arriba prescriben al año contado desde el día en
que el contrato prometido debió celebrarse. Si el tribunal o la comisión de arbitraje del
Estado rechaza la demanda de celebración del contrato prometido, la acción de
reparación de daños prescribirá al año contado desde el día en que la sentencia adquirió
la autoridad de cosa juzgada".
Los efectos del precontrato no se limitan a la acción de reparación de daños, sino
que abren la vía judicial para reclamar la celebración forzada del contrato definitivo,
siempre que el "precontrato" cumpla los requisitos previstos en el inciso 2 del artículo 390.
En este punto el Código polaco parece excesivamente exigente, especialmente en
cuanto requiere que el precontrato tenga la misma forma que deberá tener el contrato
definitivo. Si se estableciese una exigencia similar en nuestro derecho, se quitaría toda
validez a las promesas de compraventa de inmuebles efectuadas en instrumentos
privados (boletos de compraventa).
4.8) Códigos americanos:
Nos ocuparemos ahora del problema en algunos Códigos americanos modernos en
los que ha encontrado acogida la construcción doctrinaria del precontrato.
a) México
El Código del Distrito Federal, de 1928, en la Segunda
Parte del Libro Cuarto, dedica el Título Primero (artículos 2243 a
2246) a "los contratos preparatorios" o "promesas".
Al legislar estos puntos se inspiró principalmente en las soluciones consagradas en
el artículo 22 del Código suizo de las
Obligaciones.
Afirma que "puede asumirse contractualmente la obligaciónde celebrar un contrato
futuro" (artículo 2243), y que esa promesa, o "contrato preliminar", puede ser unilateral o
bilateral (artículo 2244).
12
El principal efecto de la promesa de contrato será engendrar la "obligación de
hacer" el contrato respectivo, que deberá ajustarse a las condiciones ofrecidas (artículo
2245).
Si rehusara cumplir estas obligaciones, se lo podrá condenar judicialmente a
hacerlo y en caso de que la principal obligación fuese suscribir los instrumentos
necesarios para dar forma legal al contrato definitivo, el juez podrá sustituirlo firmándolos
en su lugar (artículo 2247).
Por supuesto que si el contrato tiene como objeto la entrega de una cosa, y ésta ha
pasado a manos de un tercero de buena fe, la prestación se tornará imposible, y la única
solución será reclamar la indemnización de daños y perjuicios.
Finalmente, destacamos que se exige que la promesa de contrato conste por
escrito, contenga los elementos característicos del contrato definitivo y tenga una
limitación temporal (artículo 2246).
4.9) Bolivia
El nuevo Código de Bolivia, de 1975, pese a mantener elementos estructurales del
anterior que había sufrido una fuerte influencia de la codificación napoleónica, ha
receptado numerosas figuras modernas, y entre ellas la del contrato preliminar, a la que
dedica el artículo 463:
"I.- El contrato preliminar, sea bilateral o unilateral, para la celebración de un contrato
definitivo en el futuro, debe contener los mismos requisitos esenciales que este último,
bajo sanción de nulidad.
II.- Si las partes no han convenido plazo para la celebración del contrato definitivo, lo
señalará el juez.
III.- La parte que no cumpla queda sujeta al resarcimiento del daño, salvo pacto o
disposición diversa de la ley".
13
En los contratos especiales encontramos la admisión expresa de la promesa de
mutuo (artículo 906) que podrá ser revocada si el patrimonio del mutuario ha sufrido
variaciones que hagan peligrar su restitución.
c) Perú
Proseguimos nuestro análisis de legislación comparada refiriéndonos al moderno
Código civil de Perú de 1984 que en la
Sección Primera del Libro VII incluye un título (artículos 1414 a 1425), dedicado a
los contratos preparatorios.
Procuraremos resumir sus previsiones. Comienza dando el concepto de estos
contratos, a los que caracteriza por el hecho de que contienen el compromiso de las
partes de celebrar en el futuro un contrato definitivo.
Uno de los autores del nuevo Código, ARIAS SCHREIBER, aclara que este
compromiso de contratar puede tener en vista tanto un convenio con obligaciones
unilaterales, como uno del que surjan prestaciones recíprocas15, aunque la norma no lo
diga expresamente como el artículo 2244 del Código de Méjico, o el inciso I del artículo
463 del código boliviano.
El compromiso debe contener, por lo menos, los elementos esenciales del futuro
contrato (artículo 1415), y tendrá un plazo de validez que no podrá extenderse a más de
un año (artículo 1416).
Si una de las partes se negase injustificadamente a cumplir el contrato, la otra
podrá optar por exigir judicialmente su celebración, o pedir que se deje sin efecto el
compromiso de contratar, en ambos casos con indemnización de daños y perjuicios
(artículo 1418).
En el título que hemos mencionado se regula también el contrato de opción que,
como hemos dicho, no es un verdadero precontrato. Sobre el particular MAX ARIAS
manifiesta que es necesario distinguirlos, ya que "si bien es exacto que existen puntos
15 Decreto-Ley 379/86, del 11 de noviembre.
14
coincidentes entre ambos, particularmente en lo que se contrae a su proyección futura, en
el compromiso de contratar las partes se obligan a celebrar un contrato definitivo,
mientras que en el contrato de opción su ejercicio tiene carácter automático"16.
Esta fusión en un título del precontrato y el contrato de opción tiene como fuente la
opinión de Manuel de LA PUENTE y LAVALLE que consideraba necesario considerarlos
en conjunto "como dos formas alternativas de contratos preparatorios"17.
Finalmente el artículo 1425 exige, bajo pena de nulidad, que los contratos
preparatorios se celebren en la misma forma que la ley prescribe para el contrato
definitivo, lo que restringe sobremanera su campo de aplicación.
Cuzco, Lima, 1983, T. I, p. 435 y 458 donde llega a la conclusión de que "conviene legislar
sobre los contratos preparatorios de cualquier clase de contratos definitivos. Los contratos
preparatorios se dividen en: a) contratos de contratar; y b) contratos de opción.
4.10) Paraguay
Dispone el nuevo Código paraguayo:
"Art. 784.- El contrato por el cual una persona se compromete a vender o a
comprar de otra alguna cosa por un precio y en un plazo determinados, producirá los
efectos de la compraventa desde que el estipulante declare en tiempo propio su voluntad
de comprar o de vender".
"Art. 785.- La promesa de comprar o vender deberá hacerse efectiva dentro del
plazo estipulado por las partes. Si no se lo fijó, el plazo será el máximo admitido por la ley
para el arrendamiento. La misma limitación regirá para el plazo convencional".
16 Max ARIAS SCHREIBER PEZET, "Exégesis del Código Civil Peruano de 1984", 3ª ed., San Jerónimo, Lima, 1988, T. I, p. 184.
17 Autor y obra citados en nota anterior, p. 186.
15
18. El artículo 1293 del nuevo Código paraguayo dispone: "La mera promesa de mutuo
será obligatoria para ambos contratantes cuando fuere a título oneroso, y sólo para el
promitente en caso de serlo a título gratuito.
El autor de la oferta podrá revocarla y negarse a la entrega, si quien debiere recibir
la cosa experimentare una disminución de su responsabilidad patrimonial que pusiere en
riesgo su reintegro. Si tal situación ya existía al convenirse la promesa, tendrá el mismo
derecho siempre que entonces lo hubiere ignorado".
Esta norma es reproducción textual del artículo 2013 del Anteproyecto de De
Gasperi, que sigue la inspiración del derecho italiano y alemán, sobre todo en el segundo
párrafo del artículo, que corresponde al 1882 del Código italiano.
Hasta 1986 estuvo en vigencia en Paraguay el Código de Vélez, es decir el mismo
Código argentino, en el cual solamente se encuentran referencias como la del artículo
1185, que trata de los contratos que debiendo ser hechos en escritura pública se
efectuaron en instrumento privado y que valdrán como contratos de los cuáles surge la
obligación de hacer.
Una previsión similar se mantiene en el nuevo Código en el artículo 701; se han
incorporado también dos artículos sobre las promesas de compraventa18, y uno sobre la
promesa de mutuo19, pero no se han regulado sistemáticamente las promesas de
contrato, o precontratos, a diferencia del Anteproyecto De Gasperi, que lo había hecho
bajo la denominación de "contrato de opción" (artículos 1089 a 1094).
5) PRECONTRATO:
18 Manuel DE LA PUENTE Y LAVALLE, "Estudios del contrato privado", ed. Cultural Cuzco, Lima, 1983, T. I, p. 435 y 458. donde llega a la conclusión de que "conviene legislar sobre los contratos preparatorios de cualquier clase de contratos definitivos. Los contratos preparatorios se dividen en: a) contratos de contratar; y b) contratos de opción.
19 Dispone el nuevo Código paraguayo: "Art. 784.- El contrato por el cual una persona se compromete a vender o a comprar de otra alguna cosa por un precio y en un plazo determinados, producirá los efectos de la compraventa desde que el estipulante declare en tiempo propio su voluntad de comprar o de vender". "Art. 785.- La promesa de comprar o vender deberá hacerse efectiva dentro del plazo estipulado por las partes. Si no se lo fijó, el plazo será el máximo admitido por la ley para el arrendamiento. La misma limitación regirá para el plazo convencional".
16
El precontrato ha sido denominado de diversas maneras. En los códigos que lo
regulan se habla de contrato “preliminar” (artículo 1351, Código Civil de Italia de 1942;
artículos 934 y ss., Proyecto Código Civil de Argentina de 1998), “promesa” de contrato
(artículos 2244 y ss., Código Civil Federal,7 artículos 1674 y ss., Código Civil de
Guatemala; artículo 1554, Código Civil de Chile, artículo 1611, Código Civil de Colombia;
artículo 410, Código Civil de Portugal; y artículo 22, Code des obligations de Suiza), o
contrato “preparatorio” de otro contrato (artículos 1414 y ss., Código Civil de Perú;
artículos 2243 y ss., Código Civil Federal), entre otras expresiones.20 Se trata de una
figura que plantea muchos interrogantes, entre ellos la relación entre precontrato y
contrato definitivo, cuestión que ha dado pie a diversas teorías, la mayor parte de las
cuales pueden dividirse en dos grupos: las que consideran que el precontrato es diferente
del contrato definitivo, de manera que éste no existirá hasta que no se preste un nuevo
consentimiento, y las que identifican el precontrato con el contrato definitivo, en el sentido
que la manifestación de los consentimientos necesarios para la existencia del contrato
definitivo ya se encuentra en el precontrato, y no hace falta reiterarlo.
Ha sido difícil, luego de ardua discusión para aceptar el contrato de promesa en
doctrinas y legislaciones, encontrar acuerdo pleno para su correcta denominación. Se le
ha llamado precontrato, antecontrato, contrato preparatorio, contrato de promesa,
promesa de contrato, contrato de promesa de contratar y contrato preliminar.
Gozan de poca aceptación las denominaciones de precontrato y antecontrato, por
razón de que el denominado contrato de promesa es un contrato en sí mismo, principal y
con identidad propia, no simplemente una fase de discusión o una etapa previa de un
contrato posterior. Tampoco convence la denominación de contrato preparatorio, pues si
bien tiene ese carácter no le es exclusivo, ya que hay otros contratos diferentes que
también son preparatorios. Tienen más aceptación las denominaciones de contrato
20 En el Código Civil español, en el que no existe una regulación del precontrato, se utiliza el concepto de promesa de contrato (artículo 1451, que regula la “promesa de vender o comprar”), si bien doctrinal y jurisprudencialmente sí se habla de precontrato, expresión esta última también utilizada en el derecho alemán (Vorvertrag), que fue donde se acuñó tal denominación gracias al célebre mercantilista Thöl, quien la empleó a partir de la tercera edición de su Derecho mercantil, 1854. Alguer, José, “Para la crítica del concepto de precontrato”, Revista de Derecho Privado, octubre de 1935, p. 323.
17
preliminar, contrato de promesa y promesa de contrato. El Código Civil usa
indistintamente las dos últimas denominaciones.
Durante el proceso de formación progresiva del consentimiento o período
precontractual, pueden irse confeccionando diversos acuerdos, incluso por escrito que
dan lugar a distintas figuras que es menester precisar.
Minuta no vinculante o carta-intención: en el camino hacia la conclusión del
contrato puede ocurrir que las partes se pongan de acuerdo sobre ciertos aspectos del
contrato a celebrar y redacten un documento en que conste ese acuerdo: este documento
no instrumenta un contrato, pues no existe acuerdo sobre todos los puntos que deben
formar su contenido, sino una "carta de intención" o una "minuta no vinculante", así
llamada, precisamente, por carecer de fuerza obligatoria para las partes.
La ausencia de fuerzas obligatorias de la minuta o carta de intención se explica
porque el derecho argentino no recepta la teoría de la "punktation", originada en
Alemania: conforme con esta teoría, se distingue entre los aspectos principales y los
aspectos secundarios del contrato a celebrar y éste queda perfecto cuando las partes
arriban a aun acuerdo sobre los primeros. Esta teoría, pese a ser de origen germánico no
ha tenido acogida en el Código Civil alemán y, en cambio, ha tenido entrada en el Código
Civil Suizo.
En la doctrina argentina, la generalidad de los autores rechaza la teoría de la
"punktation" en mérito a los arts. 1148 y 1152 del Código Civil, aunque algunos tratadistas
entienden que no cabe un repudio absoluto, sino que, cuando se ha alcanzado acuerdo
sobre lo fundamental del contrato, debe reconocerse fuerza vinculante a la minuta y el
juez debe suplir lo faltante a través de la integración.
Promesas, antecontratos o precontratos: bajo la denominación de "promesas" se
encuadran una serie de figuras que una parte de la doctrina denomina "antecontratos", en
tanto otra llama "precontratos" y que presentan como característica común el de ser
convenios previos a la celebración de otro contrato: generalmente, se mencionan como
integrando esta categoría el contrato de opción y el de prelación, el contrato preparatorio y
el contrato preliminar.
18
El contrato de opción supone un derecho perfecto para uno de los contratantes, de
carácter potestativo –o sea, que puede o no ejercerlo- para celebrar un ulterior contrato.
En rigor de verdad, más que a través de un contrato autónomo, la opción suele
configurarse mediante una estipulación o pacto accesorios de un contrato y de allí que
algunos autores –como Spota- prefieran hablar de "opción contractual" y no de "contrato
de opción".
En el régimen del Código Civil configuran opciones contractuales:
El pacto de retroventa, que es aquél por el cual el vendedor se reserva el derecho
de recuperar la cosa vendida, entregada al comprador, restituyendo a éste el precio
recibido, con exceso o disminución (arts. 1366 y 1380 y sigs.); el pacto de reventa, que es
aquél por el cual el comprador se reserva el derecho de recuperar el precio pagado, con
exceso o disminución restituyendo al vendedor la cosa comprada (arts. 1367 y 1391).
Tanto el pacto de reventa como el de retroventa son cláusulas accesorias al
contrato de contraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento
accidental del contrato.
El contrato de prelación también supone un derecho para uno de los contratantes,
pero este derecho no es perfecto ni potestativo, sino que se encuentra sometido a una
condición que puede ser suspensiva o resolutoria. Existe una opción, pero no es
potestativo sino sujeta al acaecimiento de un hecho futuro incierto.
La misma observación formulada respecto de la autonomía cabe respecto del
contrato de prelación, razón por la cual algunos tratadistas –como Spota o Borda-
prefieren la denominación de "prelación contractual"
En el régimen del Código Civil argentino constituyen prelaciones contractuales:
el pacto de preferencia, en cuya virtud el vendedor se reserva el derecho de recuperar la
cosa vendida, entregada al comprador, prefiriéndolo a cualquier otro por el mismo precio,
en caso de querer el comprador venderla (art. 1368, 1392 y sigs.): el derecho del
vendedor se encuentra sometido a la condición suspensiva de que el comprador decida
19
vender la cosa; el pacto de mejor comprador, en cuya virtud el vendedor se reserva el
derecho de disolver la venta si se presentase un comprador ofreciendo un precio mejor:
(arts. 1369, 1397 y sigs.): el derecho del comprador se encuentra sometido a la condición
resolutoria de que se presente un tercero ofreciendo un mejor precio por la cosa.
También el pacto de preferencia y el de mejor comprador son cláusulas accesorias
del contrato de compraventa (art. 1363) que las partes pueden incorporar como elemento
accidental del contrato.
El contrato preparatorio es aquel por el cual las partes fijan las condiciones, el
contenido, las formalidades, que habrá de tener un ulterior contrato que tienen en mira
celebrar –sea entre sí o con un tercero- pero sin obligarse a la celebración de este futuro
contrato.
La fuerza obligatoria del contrato preparatorio queda subordinada a la celebración
del contrato futuro: si las partes celebran este ulterior contrato, deberán sujetarse a lo
acordado en el contrato preparatorio. En general, la doctrina menciona como contratos
preparatorios: los contratos normativos, que son aquéllos que contienen las normas que
regirán la eventual estipulación de futuros contratos, constituyendo un esquema abstracto.
Spoya y Mosset Iturraspe ejemplifican con el contrato colectivo de trabajo; los contratos
reglamentarios –también llamados "contratos tipo" o "condiciones generales de
contratación"- que contienen las estipulaciones de una serie de contratos futuros que, en
caso de celebrarse, lo son por adhesión al contrato tipo.
En doctrina se discute si el contrato preparatorio es una figura autónoma, calidad
que algunos autores le niegan por depender su fuerza obligatoria de la celebración del
ulterior contrato, llamado "contrato preparado" o "contrato de ejecución".
El contrato preliminar es aquél por el cual las partes fijan el contenido que habrá de
tener un ulterior contrato que, por ese contrato preliminar, se obligan a celebrar, sea entre
sí o con un tercero.
A diferencia de lo que ocurre en el caso del contrato preparatorio, cuando se trata
del contrato preliminar el ulterior contrato –llamado "de ejecución"- es de celebración
20
obligatoria y su contenido se encuentra predeterminado en el acuerdo preliminar: el
contrato preliminar tiene, pues, fuerza vinculante por sí mismo, sin depender de
acontecimiento posterior alguno.
6) CONTRATO DE PROMESA
Promesa es un contrato por el cual una de las partes, o ambas, se obligan, dentro
de cierto lapso, sea por el vencimiento de un plazo por el cumplimiento de una condición,
a celebrar un contrato futuro determinado. Este contrato se denomina también
preparatorio, antecontrato, precontrato y contrato preliminar.
Históricamente se discutió si la promesa es un contrato autónomo, o si
simplemente es preparativo de lo que será un contrato definitivo. Hoy en día parece claro
que la promesa es autónoma, por cuanto es un contrato con objeto propio (éste es el
contrato futuro), y que seguirá siendo válido aunque el contrato futuro no se celebre,
dando derecho a indemnización de perjuicios.
La doctrina alemana ha sostenido que no puede haber promesa de contrato,
porque es contrario al régimen jurídico de la contratación que alguien se obligue a
celebrar un contrato futuro y determinado en cierto plazo. La objeción no ha sido
simplemente teórica, sino que ha recibido reconocimiento en muchos códigos que no han
admitido la promesa de contrato. En contra de esta objeción, los códigos que aceptan el
contrato de promesa (como el francés, el italiano y el mexicano) estiman que dentro de
esa libertad absoluta de contratación tendría que irse restringiendo cada vez más su
campo de acción, porque se presentan infinidad de contratos en los que no hay
posibilidad de discutir si se celebran o no se celebran.
6.1) Naturaleza y características del contrato de promesa
Es un contrato típico, ya que se encuentra regulado por ley. Es un contrato
principal, ya que no se subordina su existencia a la de otro contrato.
21
Es un contrato preparatorio, ya que se celebra con un objeto preciso y
determinado, cual es que en el futuro se va a celebrar otro contrato. O sea, crea una
relación jurídica preliminar para la celebración posterior de un contrato futuro.
Es un contrato sujeto a modalidad, por definición, sino la promesa no surtiría
efecto. Es un contrato unilateral o bilateral según quede obligada una o las dos partes a
celebrar el contrato futuro.
La promesa de contrato es un acto especialísimo, su objeto es celebrar, solo
genera obligaciones de hacer.
6.2) Elementos
La parte que se obliga a celebrar el contrato futuro se le llama promitente y a esta
palabra se le agrega el nombre del respectivo contratante del contrato futuro (por
ejemplo: promitente-comprador promitente-arrendatario, etc.), a la otra parte se le
denomina beneficiario o promisario. Cuando es una promesa bilateral las dos partes se
llaman promitentes.
Son dos los elementos reales de la promesa, el contrato futuro y el plazo o
condición.
El objeto mediato de la promesa es el contrato futuro, ya que el objeto inmediato es
una obligación de hacer. Los elementos característicos del contrato definitivo y que deben
señalarse desde el contrato preliminar son los elementos esenciales. El otro elemento real
es el plazo o condición, pues a falta de este se haría nula la promesa.
Puede señalarse la posibilidad de que se establezcan arras que para que el
beneficiario en una promesa unilateral o los dos promitentes en una bilateral pueden
desistirse de la promesa y no celebrar el contrato futuro, en cuyo supuesto quien desista
del contrato debe perder como sanción las arras entregadas o devolver estas y otro tanto,
según el caso, a su contratante, pero sin quedar obligados además a celebrar el contrato
prometido.
6.3) Consentimiento
22
Consentimiento es definido como una acuerdo de voluntades sobre un punto de
interés jurídico; en el caso de la promesa según dijimos, por el consentimiento pueden
quedar obligadas ambas partes, si la promesa es bilateral, o solamente una, en el caso de
promesa unilateral. Si ambas partes quedan obligadas, las dos son prominentes y
beneficiarias a la vez; si solo una queda obligada, caso de la unilateral, la obligada tiene
carácter de prominente y la no-obligada de beneficiario.
El contrato de Promesa se trata de un contrato preliminar o preparatorio, cuya
función y fin en la celebración en el futuro de otro contrato diferente entre las mismas
partes o sus cesionarios. Es decir, que del contrato de promesa nace una verdadera y real
relación contractual, que tiene existencia y que genera derechos y obligaciones para las
partes.
El objeto y fin del contrato de promesa, es la celebración en el futuro de un nuevo
contrato, de naturaleza diferente. En nuestra legislación, el contrato futuro puede ser de
cualquier clase, a diferencia que ocurre en otros países, donde el único contrato de
promesa es el contrato de promesa de compraventa. En Guatemala, es posible celebrar
contratos de promesa de casi todos los contratos que establece el C.C. El objeto del
contrato de promesa debe ser la celebración de un contrato diferente, pues no se concibe
que se celebre un contrato de promesa que tenga por objeto la celebración de otro
contrato de promesa. (artículos: 1674, 1676, 1679 y 1683 C.C.)
6.4) Características: Accesorio, bilateral o unilateral, consensual, formal, gratuito u
oneroso.
El contrato de promesa bilateral es siempre principal, pues subsiste por sí solo,
aunque su fin sea la celebración de un contrato futuro y definitivo (art. 1589).
Es bilateral, pues ambas partes quedan obligadas al cumplimiento del contrato, se
obligan recíprocamente y cada una es responsable hacia la otra en caso de
incumplimiento (art. 1587).
Es consensual, pues basta el consentimiento de las partes para que el contrato se
perfeccione y surta efectos, aunque el contrato definitivo sea real (art. 1588).
23
Formal, porque debe revestir la forma que la ley exige para el contrato principal y
debe otorgarse en escritura pública e inscribirse en el Registro de la Propiedad cuando
sea de derechos reales o transferencia de inmuebles (art. 1674, 1680).
Gratuito pues en su concepción más elemental, las prestaciones de las partes se
cumplirán al celebrarse el contrato prometido y será en esa ocasión que se realicen los
provechos y gravámenes recíprocos (art. 1590). Sin embargo, podrpia ser oneroso si se
pactan arras o si se paga una cantidad a una de las partes para inducirlo a la celebración
del contrato preparatorio.
La promesa unilateral puede ser principal, cuando subsiste por sí sola y constituye
en sí misma el contrato, o accesorio cuando depende de otro contrato, como ocurre con el
arrendamiento con opción de compra (art. 1589 y 1677).
6.5) Elementos: Personal, Real y Formal
6.5.1) Personal: Contrato que se celebra entre dos partes, cada una de las cuales debe
tener capacidad para obligarse. Se requiere de ambas partes la capacidad de ejercicio y
si una de las partes fuere incapaz, deberá actuar por medio de su representante Legal.
6.5.2) Objeto: El objeto mediato del contrato de promesa el contrato futuro y el objetivo
inmediato del mismo sería la celebración de dicho contrato futuro. La licitud del objeto del
contrato de promesa se determinará de conformidad con las estipulaciones y pactos del
contrato definitivo que las partes se proponen celebrar. Es esencial que en el contrato de
promesa, se definen en forma completa y detallada todos los elementos esenciales,
naturales y accidentales, condiciones y estipulaciones y normas del contrato futuro, o por
lo menos las bases para determinarlos.
6.5.3) Forma: El Código Civil requiere que consten por escrito los contrato que tienen un
valor mayor de Q.300.00 (1575) y que los contratos que deban inscribirse o anotarse en
los registros, cualquiera sea su valor, deberán formalizarse en escritura pública (art.
1576). La parte final del art. 1674C.C. señala que la promesa de contrato debe otorgarse
en la misma forma requerida para el contrato definitivo y además el art. 1680 del C.C.
señala que cuando la promesa se refiere a la enajenación del inmuebles o derechos
24
reales sobre los mismos, el contrato de inscribirse en el Registro de la Propiedad. (Ver
Ley del Timbre y papel sellado especial para protocolo).
6.5.4) Modalidades: El contrato de promesa puede ser unilateral o bilateral (Art. 1675).
Será unilateral si la obligación recae únicamente sobre una de las partes contratantes y
bilateral, si ambas partes se obligan recíprocamente (art. 1587). El contrato de promesa
unilateral se denomina opción y en él, una sola parte puede exigir el cumplimiento del
contrato definitivo, en tanto que la otra, no tiene derechos y sólo la obligación de otorgar el
contrato definitivo, cuando el beneficiario se lo requiera, sin poder revocar la promesa que
ha hecho. La unilateralidad de la opción tiene referencia únicamente a los derechos que
derivan de la promesa y, por ello, nada impide que el objeto de la promesa pueda ser un
contrato bilateral.
La opción requiere para su validez la aceptación expresa del beneficiario y
establece una relación de carácter personal, por lo que el optante o beneficiario no puede
ceder sus derechos en ella, si no ha sido facultado por el promitente (art. 1678).
6.5.5) Efectos: El efecto natural del contrato de promesa es obligar a las partes a la
celebración del contrato definitivo, de modo que al otorgarse el contrato prometido, se
cumplen las obligaciones previstas en el contrato de promesa y este se agota y deja de
surtir efectos. La celebración de un contrato de promesa que se refiera a bienes
inmuebles, muebles identificables o derechos reales sobre éstos, no implica la
transferencia de ellos, ni afecta los derechos del propietario, sino únicamente crea para
éste la obligación de celebrar en el futuro un contrato definitivo previsto, con sus
consecuencias naturales en cuanto a tales bienes y derechos. Sin embargo, la existencia
del contrato puede afectar a terceros, si aquél ha sido anotado en el Registro de la
Propiedad. Por lo tanto, si la promesa no se hubiere inscrito en el Registro, el propietario
o titular de tales derechos puede usar, gozar y disponer de ellos, libremente, durante el
plazo de la promesa, con la obligación de advertir al adquirente de la existencia de la
promesa (art. 1805), pero si la promesa se hubiere inscrito, el propietario tampoco está
impedido de usar, gozar, enajenar o gravar la cosa, pero dada la publicidad registral, las
obligaciones que aquél corresponden, derivadas de la promesa, pasan al adquirente de la
25
cosa o el derecho y es a éstos a quienes el otro contratante o el optante puede dirigir sus
acciones.
En caso de promesa unilateral, únicamente el incumplimiento del promitente
produce responsabilidades, ya que el optante no tiene obligaciones derivadas del contrato
preliminar, y por lo tanto, el no ejercicio de los derechos que le otorga la opción,
únicamente resulta en la extinción del contrato, y en consecuencia, en la liberación del
promitente.
El Código Civil regula la promesa y la opción en el mismo articular.
6.6.6) Plazo: Ese es un elemento esencial del contrato de promesa, pues es inaceptable
jurídicamente la creación o existencia de obligaciones indefinidas. Si se trata de bienes
inmuebles o derechos reales sobre los mismos no puede exceder de dos años, y que si el
objeto mediato del contrato definitivo lo son otros bienes o prestaciones el plazo no puede
ceder de un año.
6.6.7) Clases: Unilateral (se denomina opción): Es la estipulación que una persona hace
a favor de otra, otorgándole la opción de adquirir una cosa o un derecho en las
condiciones pactadas y por el tiempo convenido. En este tipo de promesa solo una de las
partes resulta obligada. Bilateral: Toda promesa bilateral equivale al contrato definitivo. La
promesa bilateral de contrato obliga a ambas partes y les da derechos a exigir la
celebración del contrato prometido de entero acuerdo con lo estipulado. Condicionado: La
promesa condicionada no existe ya que una de las partes o ambas quedan obligadas
definitivamente a celebrar el contrato no hay una condición como acontecimiento futuro e
incierto, hay un plazo pero no para que se difieran los efectos sino para que se otorgue un
nuevo contrato gratuito: Normalmente es gratuito pues en su concepción más elemental,
las prestaciones de las partes se cumplirán al celebrarse el contrato prometido y será en
esa ocasión en que se realicen los provechos y gravámenes recíprocos. Oneroso: Si se
pactan arras o si se paga una cantidad a una de las partes para inducirlo a la celebración
del contrato preparatorio.
6.6.8) Partes: Utilidad Práctica: Con el contrato de promesa se crea un estado de derecho
preliminar para la celebración de otro contrato, es un pre-contrato, por el que las partes se
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comprometen a celebrar en el futuro otro contrato que actualmente no pueden o no
quieren celebrar.
6.6.9) Cumplimiento: En la promesa de contrato, existe ya un consentimiento de las
partes, del que nace una relación contractual, y cuyo cumplimiento quedan obligadas.
6.6.10) Terminación: Si al vencerse el plazo legal, ninguna de las partes ha ejercitado
acción para exigir el cumplimiento del contrato de promesa, las partes quedan libres de
toda obligación.
Ver artículos del 1674 al 1685 Código Civil
7) MODELO DE UN CONTRATO DE PROMESA
NUMERO ---- (---) En la ciudad de Antigua Guatemala, del departamento de
Sacatepéquez, el dieciséis de septiembre de dos mil doce, ANTE MÍ: - - - - - - -, Notario,
Comparecen: por una parte el señor - - - - - - - - - -, de cincuenta y seis años de edad,
casado, agricultor, guatemalteco, de este domicilio, se identifica con la cédula de
vecindad número de orden - guión -- y registro - - - - - - - -, extendida por el Alcalde
Municipal de - - - - - - , del departamento de - - - - - - , a quién en el curso de este
instrumento se denominará indistintamente el PROMITENTE VENDEDOR; y por la otra
parte el señor - - - - - - - - - -, de cincuenta y cinco años de edad, casado, Mecánico,
guatemalteco, con domicilio en el departamento de Guatemala, se identifica con el
Documento Personal de Identificación –DPI- con Código Único de Identificación –DPI-
número:_______ extendido por el Registro Nacional de las Personas, a quién en el curso
de este instrumento se denominará indistintamente como el PROMITENTE
COMPRADOR. Los comparecientes me aseguran ser de los datos de identificación
personal anotados y hallarse en el libre ejercicio de sus derechos civiles, y que por el
presente instrumento celebran CONTRATO DE PROMESA DE COMPRAVENTA DE
BIEN INMUEBLE, de conformidad con las siguientes cláusulas: PRIMERA: declara el
señor - - - - - - - - - -, bajo juramento solemne que presta en forma voluntaria ante el
infrascrito Notario previamente advertido de las penas relativas al delito de perjurio, que
es legitimo propietario de un bien inmueble inscrito en el Registro General de la
Propiedad bajo el número uno (1), folio dos (02), libro tres (03), de -----, con el área,
27
medidas y colindancias que le aparecen en su inscripción de dominio. SEGUNDA:
Continua manifestando el señor - - - - - - - - - -, que por este acto y por el precio de
CINCUENTA MIL QUETZALES (Q. 50,000.00), promete en venta el bien inmueble
descrito e identificado en la cláusula primera de este instrumento al señor - - - - - - - - - -.
En la promesa se incluye todo cuanto de hecho y por derecho le corresponden al mismo.
TERCERA: Declaran los contratantes que las estipulaciones de la presente promesa de
venta son: a) DEL PLAZO: El plazo de la promesa para otorgar la escritura traslativa de
dominio concluye el ---- de noviembre del año dos mil doce; b) EL PRECIO: El precio del
bien inmueble prometido en venta es de CINCUENTA MIL QUETZALES (Q. 50,000.00);
c) ARRAS: EL PROMITENTE COMPRADOR entrega en este acto, en calidad de arras
para garantizar el cumplimiento del presente contrato la cantidad de QUINCE MIL
QUETZALES (Q. 15,000.00), los cuales recibe a su entera satisfacción en este momento
EL PROMITENTE VENDEDOR; d) FORMA DE PAGO: El saldo de TREINTA Y CINCO
MIL QUETZALES (Q. 35,000.00), serán pagados al vencimiento del plazo del presente
contrato. e) ESCRITURACIÓN: Al vencimiento del plazo de la presente promesa se
otorgará la escritura traslativa de dominio, abonando la cantidad entregada en calidad de
arras; f) LUGAR DE PAGO: Se tiene como lugar de pago sin necesidad de cobro ni
requerimiento alguno, la residencia de el PROMITENTE VENDEDOR, ubicada en la
-------------, la cual es conocida por EL PROMITENTE COMPRADOR. CUARTA: Declara
EL PROMITENTE VENDEDOR que sobre el bien inmueble que hoy promete en venta no
tiene gravámenes, anotaciones o limitaciones que puedan afectar los derechos de EL
PROMITENTE COMPRADOR, sometiéndose al saneamiento y evicción como es de ley;
QUINTA: Convienen los otorgantes que en caso de incumplimiento de EL PROMITENTE
VENDEDOR, a otorgar la escritura traslativa de dominio llegado el plazo convenido, se
podrá acudir ante un Juez competente, para que en su rebeldía otorgue la escritura de
Compraventa respectiva. SEXTA: En caso de incumplimiento por EL PROMITENTE
COMPRADOR, a celebrar el contrato en el plazo convenido, perderá la cantidad
entregada en calidad de arras, quedando resuelto el presente contrato. SÉPTIMA: Por su
parte el señor - - - - - - - - - -, declara, que en los términos consignados ACEPTA, la
promesa de venta que por este acto se le hace. Y ambos otorgantes aceptan de manera
expresa el contenido del presente contrato en lo que a cada uno les corresponde. Yo el
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notario DOY FE: a) De todo lo escrito y que me fue expuesto; b). Que tuve a la vista las
cédulas de vecindad relacionadas de los otorgantes y la documentación con que se
acredita la propiedad del inmueble objeto de este contrato consistente en Testimonio de
la escritura pública número ---- (---), autorizada por el Notario -----, el once de abril de mil
novecientos ochenta, en la ciudad de Guatemala, del departamento de Guatemala. c) Que
Derecho y Leyes. Como advertí a los otorgantes sobre los efectos legales de la presente
escritura, y de la obligación relativa al registro de este instrumento; d) Que por
designación de los otorgantes, les leí lo escrito en esta escritura y quienes enterados de
su contenido, objeto, valor y demás efectos legales, la ratifican, aceptan y firman, junto
con el Notario que da fe.
8) Diferencia del contrato de promesa y el definitivo:
En el contrato de promesa las obligaciones que surgen se limitan a la celebración
del contrato prometido (hacer). En el contrato definitivo las obligaciones que surgen son
de dar. Es decir perfeccionado el contrato una parte debe entregar la cosa y la otra hagan
y los efectos son distintos por la naturaleza del tipo de obligación que generan.
En el contrato de promesa dice del art. 1121 que el plazo y la condición son
elementos esenciales. Dice la norma, “Si se hubiere convenido en la cosa el precio, el
plazo y o la condición en que señale la época deberá celebrarse el contrato prometido.” Al
que se le haya prometido tendrá derecho a reclamar, es decir los elementos esenciales en
los contratos de promesa incluyen el plazo y la condición en que debe exteriorizarse el
contrato prometido. En cambio en el contrato definitivo, el plazo y o la condición resultan
ser elementos accidentales cuyo objeto es diferir o condicionar los efectos del contrato en
el caso del plazo y la validez del contrato en el caso de la condición.
Eje. Si un contrato definitivo esta sujeto a plazo, el contrato es perfecto y valido,
solamente que la parte ha diferido en el tiempo y en el cumplimiento de las obligaciones
propias del contrato. Transcurrido ese plazo se hace definible el cumplimiento de la
obligación respectiva. Es decir el plazo aquí surge como un elemento accidental, una
modalidad del acto jurídico.
29
En el caso de los contratos definitivos sujetos a condición la situación es la
siguiente; una vez que se produce la condición opera, si ocurre el hecho que constituye la
condición, los derecho y obligaciones del contrato que son exigible como si nunca hubiera
existido una condición, como si se tratare de una obligación pura y simple. Se retrotrae
ipso iure la relación jurídica en su etapa de perfeccionamiento y queda el comprador en
condiciones de exigir la cosa y el vendedor en condición de exigir el pago del precio sin
necesidad de acto jurídico de ninguna naturaleza, sin necesidad de ninguna otra relación
que complemente dicho contrato. Es efecto de las condiciones cumplidas, hacer que
nazcan los derecho y obligaciones a lo que se refiere el acto jurídico condicional. En
cambio la promesa, en el contrato preliminar, cuando ocurre la condición queda las partes
obligadas a celebrar el contrato prometido es decir sobre la obligación de hacer.
Otra diferencia entre el contrato definitivo y la promesa resulta de la naturaleza y
efecto de la inscripción en el registro.
Los fines en cada uno de estos caso difiere, así conforme al art. 1221 en el ultimo
párrafo, si el contrato de promesa se refiere a bienes inmuebles o derechos hereditarios,
deberán constar por escrito pero su inscripción en el registro genera una limitación en el
dominio que impide al vendedor transferir el dominio sin autorización previa y expresa del
promitente comprador. Es decir, la inscripción en el registro público del contrato de
promesa sobre bienes inmuebles, generan un derecho real tipo gravamen cuyo único
efecto es impedir la transferencia del inmueble sin la autorización expresa del promitente
comprador. En cambio, en la compraventa de bienes inmuebles o contrato definitivo de
compraventa de bienes inmuebles, su perfeccionamiento viene a estar garantizado al
igual que la promesa por la forma escrita. Así lo dice la parte final del art. 1220 del C. C.
La forma escrita viene a garantizar la existencia del contrato. La inscripción en el registro
cuando se trata de bienes inmuebles tiene el efecto de transferir el dominio. Es decir, de
conformidad al segundo ordinal del art. 1131 el contrato definitivo de compraventa debe
constar en el registro público ya que la venta, el objetivo, la causa para el comprador es la
adquisición del derecho real sobre la cosa vendida. Y dice el art. 1232 del C. C. En que la
paga de bienes inmuebles la cosa se entenderá entregada desde que se inscriba la
respectiva escritura en el registro público.
30
8.1) Diferencia entre contrato de promesa y la polisitación u oferta:
El acto jurídico inicia por la manifestación de voluntad de un sujeto de derecho que
cruza por la causa y objeto determinado y que se dirige a otro sujete de derecho. Ese acto
se denomina oferta o polisitación, si bien es cierto la oferta implica una obligación, esta no
llega al rango de una relación contractual o bilateral. La oferta es el acto que da inicio a la
preparación de un contrato.
En algunos supuestos, la propia oferta entraña una obligación. Este supuesto de la
oferta de recompensa pública al cual se refiere el segundo párrafo del art. 362 del cod.
Civil. En cambio el carácter obligacional definitiva en el contrato de promesa no surge de
la declaración unilateral emitida bajo un presupuesto legal determinado sino por el
contrario descansa sobre el consentimiento, es decir sobre un acuerdo de voluntades.
Existen algunos supuestos en que la propia o la simple expedición de la oferta
genera obligación a cargo del oferente. Es el caso del silencio circunstanciado y del
arrepentimiento ilícito. En esos casos la sanción jurídica descansa sobre la doctrina de los
actos propios por una parte y por la otra, por el deber general de no dañar a los demás.
La sanción en el caso de la promesa, descansa en el consentimiento.
8.2) Diferencia de contrato de promesa y los actos dependientes:
Actos dependientes: son aquellos cuya existencia es imposible si no existe otro
acto previo que es su condictio iuri “condición legal”. Es el caso de las capitulaciones
matrimonial o donación en razón de matrimonio. Si se produce la capitulación matrimonial
y no se lleva a cabo el matrimonio, entonces se disuelve la capitulación matrimonial. En el
caso de la promesa, las condiciones son voluntarias y pueden por tanto a nivel de
temporalidad extenderse hasta el máximo constitucionalmente admitido que son 20 años.
8.3) Diferencia entre contrato de promesa y los contratos accesorios y de garantía:
Al señalar la característica del contrato preliminar o de promesa, decíamos que uno
de sus caracteres es que se trata de un contrato de garantía. Pero el concepto de
garantía difiere del concepto ordinario del contrato de accesorio y de garantía. Cuando se
dice que el contrato preliminar es un contrato de garantía se quiere significar que las
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partes buscan a depurar para otra época la realización de un acto jurídico bilateral que no
quieren o pueden celebrar en la actualidad o bajo las circunstancias actuales.
Cuando el promitente del vendedor acuerda la celebración de compraventa sobre
su bien en el futuro con x persona que lo que le persigue asegurar que vencido el plazo,
tendrá alguien a quien venderle el inmueble. Por su parte el promitente comprador, lo que
persigue asegurar que una vez que se dé las condiciones o que se venda el plazo
señalado pueda concretar el contrato de compraventa y que el respectivo inmueble este
disponible, es decir que el promitente vendedor este en la obligación de vendérselo a él y
no a otro.
En el caso de los contratos accesorios y de garantía lo que se persigue es otro fin.
No es la celebración de un acto principal sino, asegurar el cumplimiento de ese acto
principal. Así por ejemplo la hipoteca que es un acto accesorio y de garantía persigue
garantizar en cabeza del vendedor el cumplimiento de las obligaciones patrimoniales del
comprador. Es decir el pago del precio. Cuelga decir que no se requiere de contrato
previo ni de acto jurídico alguno anterior en el caso de la promesa. Situación que como se
sabe es esencial de los contratos accesorios y de garantía. Leerse el art. 548 ordinal
primero.
El contrato de opción: por el contrato de opción, una parte procede a la otra el
derecho de celebrar determinado contrato definitivo pasado cierto tiempo o realizada
determinada condición. Sobre el tema de la naturaleza jurídica de la opción que puede
presentarse como un contrato o como una simple cláusula se ha elaborado varias
hipótesis o teoría:
Estima que la opción es una promesa bilateral y por lo tanto se asimila al contrato
preliminar en su versión unilateral.
La segunda se estima que en la opción existe un negocio condicional es decir que
la voluntad del deudor de realizar el contrato esta condicionado a la eventualidad de que
el acreedor emita su decisión en tal sentido. Es decir deja en mano del optante la facultad
de decidir libremente si acepta o no el contrato y lo complementa con su aceptación.
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El tercer sector de la doctrina lo considera una oferta irrevocable es decir que el
autor de la oferta habiéndose señalado que se trata de un contrato con todos sus
elementos pasa pues que el optante exprese su voluntad o aceptación pasando por todos
los elementos del proyectado contrato.
No cabe duda de que el contrato de opción presenta diferencia notable con la
promesa bilateral. Esto es así en primer lugar por los siguientes motivos:
En la opción solo resulta beneficiado el optante. Es decir la persona a cuyo favor se
establece la opción. En el contrato de promesa de cambio su versión bilateral ambas
partes así quedan obligados.
Para que el contrato de opción quede perfecto, vasta con que el optante manifieste
su voluntad de aceptar el contrato prometido. En cambio en la promesa bilateral, ambos
deben manifestar su voluntad cumplido el plazo por la condición.
El contrato de opción es una elaboración que se basa en el principio de la
autonomía de la voluntad de las partes, es decir es un contrato atípico en cambio la
promesa es un contrato típico el cual esta regulado por el artículo 1221 entre otro del cod.
civil.
La promesa cuando se refiere a bienes inmuebles debe constar por escrito y su
inscripción en el registro crea un gravamen que limita la facultad dispositiva del dueño. En
cambio la opción no tiene acceso al registro por aquello del principio de legalidad que
gobierna el sistema registral. Es decir los documentos que la ley acredita, son los únicos
documentos y actos que se inscriben en el registro. Al ser atípica la opción le es vedada
su inscripción en el registro y por lo tanto solo genera acción personal a favor del optante
y contra el autor obligado en la opción.
El contrato de promesa es un contrato principal es decir, es un contrato con una
estructura definida y con elementos esenciales definidos por la ley los cuales no son
derogables por las partes. En cambio la opción puede ser una simple cláusula que no
requiere necesariamente el cumplimiento de elementos esenciales que tenga su origen en
la ley. Es por ejemplo los arrendamiento que usualmente se incorpora cláusula que tienen
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por objeto, otorgar al arrendatario, la posibilidad de comprar si el arrendador en
determinado tiempo o durante la vigencia del contrato decidiera enajenar el respectivo
inmueble.
La clara diferencia entre la opción y la promesa vale decir que existe una similitud
entre el contrato de promesa unilateral y la opción y la similitud son las siguientes:
En ambas resulta obligada una sola de las partes. Ambas se perfeccionan por la
aceptación, por lo tanto ambas entran en la esfera de los negocios jurídicos bilaterales.
Ha habido por esa razón un debate entre la asimilación o no de los contratos de
opción y de promesa unilater. Existe un fallo del cod. español: dice la sentencia que para
que se consuma la sentencia unilateral, se requiere una nueva y especial manifestación
de voluntad. Mientras que la opción, el contrato principal queda perfecto tan pronto el
optante manifiesta su voluntad de aceptar el contrato.
Hay un autor que se llama -------------- el esta de acuerdo con esta corriente. Dice
“EL NOMBRE DEL AUTOR“ que el contrato de promesa es un contrato preparatorio y que
el contrato de opción es un contrato preliminar. Que la opción el contrato queda perfecto
tan pronto el optante emite su voluntad surge el contrato a la vida y su consecuencia que
es obligación de dar. En cambio si se trata de la promesa, el contrato no se perfecciona
sino que nace la obligación de hacer. Luis Burtado se va por esta tesis, por eso dice que
en el contrato de opción es necesario que este plenamente determinado todo los
elementos que se refiera al contrato definitivo mismo de tal suerte que todos los
elementos del contrato definitivo mismo cosa que nada mas falte la aceptación del optante
para generar la obligaciones a que se refiere el acto. En cambio en el contrato de
promesa vasta que se señale los elementos esenciales del contrato futuro y este esta
dirigido a la celebración de otro contrato en que ha de establecerse las particularidades
del contrato mismo.
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El 1221 de cierto modo establece que la validez del contrato de promesa esta
garantizada por la consignación de los elementos esenciales. No obstante, a nosotros nos
parece que la opción y la promesa unilateral son actos jurídicos distintos.
Reproduciendo el planteamiento del profesor Tulio Arroyo podemos decir que entre
uno y otro existe la siguiente diferencia:
La opción no es un contrato de promesa unilateral por lo siguiente: 1)La promesa
esta regulada y la opción es atípica. 2) La opción es siempre unilateral en cambio la
promesa puede ser unilateral o bilateral. 3) No existe la posibilidad en la opción de limitar
el dominio mediante la inscripción.
8.4) El contrato de promesa con respecto al de retroventa:
La promesa es generalmente un acto licito en cambio el pacto de retroventa o de
retracto es generalmente prohibido salvo algunas legislaciones que lo permiten.
Es un acto lícito regulado. En los países donde se admite el pacto de retroventa,
este resulta ser una simple cláusula de un contrato principal. No puede haber retracto sin
venta que le antecede.
Como su nombre lo dice retroventa este se refiere única y exclusivamente a los
contratos de compraventa. En cambio la promesa o contrato preliminar es valido en venta
y cualquiera negocio jurídico. En el caso de la promesa, la obligación que adquiere las
partes de celebrar un contrato futuro.
Desde Roma y aun en la actualidad se concibe la retroventa o retracto como la
adquisición del dominio sujeta a una condición resolutoria ordinaria en que una vez que se
cumpla la condición se retrotrae toda la situación y el dominio revierte al vendedor, es
decir genera obligaciones de dar.
En el contrato de promesa no existe compraventa todavía, pero en el pacto de
retroventa si existe el contrato.
En general se puede decir que no hay razón por la cual confundir uno y la otra.
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8.5) El pacto de preferencia con relación al contrato de promesa:
El pacto de preferencia es aquel que le da un privilegio a alguien para el evento
que el dueño de un inmueble decida transferirlo a titulo oneroso. Se suele incorporar al
contrato como al de arrendamiento. No es vinculante, supone que el dueño decida vender
y se cumple con el pacto de preferencia con tan solo hacer una oferta al titular tomada la
decisión de vender.
8.6) Diferencia:
a) En primer lugar en la promesa el dueño se obliga a vender. En el pacto de preferencia
no existe tal obligación. Vasta presentar una oferta si el dueño decidiera vender
eventualmente. Por lo tanto el titular del derecho preferente tampoco se obliga a comprar,
solo tiene un derecho de preferencia. Y tiene derecho a que el dueño le produzca una
oferta antes de quedar en libertad para vender. Y tiene perfecta libertad de aceptar o no
dicha oferta sin ninguna responsabilidad.
b) También la fuente del derecho de preferencia no es siempre de carácter convencional,
no siempre procede de la voluntad de las partes. Puede tener su fuente en la ley. Mientras
que la promesa siempre tendrá su fuente en un acuerdo de voluntades.
CONCLUSIONES
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El Código Civil del año 1877 únicamente regulaba como promesa de venta y estaba
contenida en los artículos 1503 al 1508.
En el contrato de promesa regulado en la legislación guatemalteca, el plazo es un
elemento accidental, sin el cual este negocio jurídico perfectamente puede subsistir; pero
su falta de estipulación por parte de los contratantes conlleva dificultades en la ejecución
del contrato debido a las diversas interpretaciones que se puede otorgar a los Artículos
1681 y 1682 del Código Civil.
El fin principal de señalar un plazo al contrato de promesa es que los contratantes puedan
gozar de certeza jurídica para exigir el cumplimiento del contrato prometido, basándose
para el efecto, en los elementos y recursos disponibles al celebrar el negocio jurídico que
permitan una adecuada previsión del momento en el que éste surtirá sus consecuencias
de derecho.
Se recurre al "precontrato", para prefijar las características del contrato "definitivo" y
establecer ya un vínculo jurídico que lo haga exigible en un momento "futuro", cuando
desaparezcan las razones que impedían o hacían inconveniente su celebración actual.
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