tributario sobre el contrato de promesa de compraventa de bien raiz en ... · efectos juridicos del...

ALGUNAS CONSIDERACIONESDE ORDEN JURIDICO YTRIBUTARIO SOBRE EL

CONTRATO DE PROMESA DECOMPRAVENTA DE BIEN RAIZ

EN ECUADORPor: Ab. Katia Murrieta

Sumario.-

EFECTOS JURIDICOS DEL CONTRATO EN LOS-SIGUIENTES CASOS: A) Que la promesa se celebre porescritura pública; B) Que el contrato se otorgue en ins-trumento privado: a) Que el contrato se celebre con lasola intervención de las partes y, eventualmente, sereconozcan las firmas ante un juez; b) Que se celebrecon la intervención de Notario: b.1 . Que se auténtiquenlas firmas ante Notario; b.2. Que las firmas de los otor-gantes sean reconocidas ante Notario; c) Que el docu-mento se protocolice en una Notaría.- C) ASPECTOSTRIBUTARIOS: • Forma de tributación de acuerdo a lacuantía. • Modos de fijar la cuantía en esta especie decontratos. •Impuestos que se causan.- D) CONCLUSIO-NES.

En nuestro país existe la mala costumbre de instru-mentar en documento privado el contrato que contienela promesa de compraventa de un bien raíz. Esta prác-tica puede deberse al desconocimiento de las disposicio-nes legales que establecen que cúando el objeto de lapromesa de compraventa es un bien inmueble, ésta de-be, necesariamente, celebrarse por escritura pública, oporque, aun a sabiendas de que es menester su otorga-

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Algunas Consideraciones de Orden Jurídico y Tributario sobre el Contrato...

miento mediante instrumento público, existe la creen-cia de que se incurriría en una doble tributación al mo-mento de celebrarse la escritura de compraventa corres-pondiente.

Por ello, consideramos conveniente analizar cuá-les son los efectos jurídicos que se generan en ambos ca-sos, esto es, sea que el contrato se celebre por escriturapública, sea que el contrato se celebre por instrumentoprivado, así como el aspecto tributario.

A) QUE EL CONTRATO SE CELEBRE POR ESCRITURAPUBLICA:

El Art. 1597 del Código Civil establece que "La pro-mesa de celebrar un contrato no produce obligación al-guna, salvo que concurran las circunstancias siguientes:la. Que la promesa conste por escrito y por escritura pú-blica cuando fuere de celebrar un contrato para cuya va-lidez se necesite de tal solemnidad, conforme a las dis-posiciones de este Código; 2a. Que el contrato prometi-do no sea de los que las leyes declaran ineficaces (...)".

En tratándose del contrato de compraventa de unbien raíz, éste debe celebrarse por escritura pública, con-forme a lo dispuesto en el Art. 1767, inciso II, del Códi-go Civil. Lo antedicho está en concordancia con la dis-posición contenida en el Art. 170, inciso cuarto, del Có-digo de Procedimiento Civil que dice: "Se otorgará porescritura pública la promesa de celebrar un contrato, si,para su validez, se necesita de aquella solemnidad, con-forme a las prescripciones del Código Civil". Por tanto,es indiscutible que el contrato de promesa de compra-venta de un bien raíz debe de seguir la misma suerte,

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no surtiendo, por tanto, efecto alguno el celebrado eninstrumento privado.

¿Cuáles serían, entonces, los efectos jurídicos de uncontrato de promesa de compraventa de bien inmueblecelebrado con todas las solemnidades legales, esto es, an-te Notario y por escritura pública, en el caso de incum-plimiento de la obligación por parte del promitentevendedor o del promitente comprador?

El Ar. 1596 del Código Civil dispone que "Si la obli-gación es de hacer, y el deudor se constituye en mora,podrá pedir el acreedor, junto con la indemnización dela mora, cualquiera de estas dos cosas, a elección suya:la. Que se le autorice para hacerla ejecutar por un terce-ro, a expensas del deudor; y, 2a. Que el deudor le indem-nice los perjuicios resultantes de la infracción del con-trato". Al decir "cualquiera de estas dos cosas" inter-pretamos que sólo tiene derecho a exigir el cumpli-miento de la una o de la otra.

Es decir, que habiéndose cumplido con todos los re-quisitos legales al momento de celebrarse el susodichocontrato, si una de las partes cayere en mora en el cum-plimiento de su obligación, la otra tendrá derecho de de-mandar sea la ejecución del contrato, esto es, la celebra-ción de la escritura pública de compraventa; sea la eje-cución de la cláusula penal, si se hubiere estipulado; seala indemnización de daños y perjuicios.

Para ello tiene el perjudicado la acción ejecutiva,derivada de la tenencia de un título ejecutivo, consti-tuido por la escritura pública que contiene el contrato depromesa de compraventa, de conformidad con lo dis-

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puesto en el Art. 423 del Código de Procedimiento Ci-vil.

La Jurisprudencia es unánime, al respecto. Así, enextenso fallo dictado el 23 de abril de 1971, publicado enla página 1714 y siguientes de la Gaceta Judicial # 12,Serie 11, la Corte Suprema de Justicia ordenó al promi-tente vendedor que cumpla con lo prometido, celebran-do la escritura pública de compraventa correspondiente.

QUE EL CONTRATO SE CELEBRE POR INSTRU-MENTO PRIVADO:

¿Qué ocurre si el contrato de promesa de compra-venta de bien raíz se celebra mediante instrumento pri-vado?

En este caso, pueden presentarse varias situaciones:a) Que el contrato se celebre con la sola intervención delas partes y, eventualmente, se reconozcan las firmas enél impuestas ante un juez; b) Que se celebre con la in-tervención del Notario; b.1. Que se autentiquen las fir-mas ante Notario; b.2. Que las firmas puestas en el do-cumento sean reconocidas ante notario público; y, c)Que el documento se protocolice en una notaría.

a) Que el contrato Se celebre con la sola Inter-vención de las partes y, eventualmente, se reconozcanlas firmas ante un Juez:

,Ya hemos visto que la promesa de compraventa,por el hecho de celebrarse por instrumento privado, nosurte efecto alguno. Sinembargo, podríamos pensar quesi la firma y rúbrica estampadas en el mismo son reco-

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nocidas judicialmente, este documento podría conver-tirse en instrumento, público, y, consecuentemente,surtir todos los efectos legales.

Al respecto, cabe recordar que el Art. 198 del Códigode Procedimiento Civil dispone que "El instrumentoprivado en que una persona se obliga a dar, hacer o nohacer alguna cosa, o en que confiesa haberla recibido oestar satisfecha de alguna obligación, hace tanta fe comoun instrumento público en los casos siguientes, SIEM-PRE QUE LA LEY NO PREVENGA LA SOLEMNIDADDEL INSTRUMENTO PUBLICO (...)".

Es decir que, aun cumpliéndose con las condicionesestablecidas en los numerales 1, 2, 3, y 4 de la disposi-ción antes citada, como la ley prevé para el tipo de con-tratos que estamos analizando la solemnidad del instru-mento público, dicho instrumento igualmente sería nu-lo.

¿En dónde radica la nulidad? ¿En el instrumento oen el contrato? La nulidad es correlativa al hecho deprometer vender, por una parte, y al hecho de prometercomprar, por otra; pero, no se puede alegar la inexisten-cia del acto mismo al constar en instrumento privado,porque no. negar el promitente vendedor, porejemplo, que recibió determinada suma de dinero demanos del promitente comprador, si dicho documentoestá suscrito por él, por lo que si bien no podría exigir elpromitente comprador el cumplimiento de la obliga-ción de vender, el promitente vendedor estaría en laobligación de restituir a aquél la suma entregada.

Se considera, entonces, que tal contrato es nulo, es

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decir que no surte efecto alguno, puesto que no se hacumplido con la solemnidad sustancial de celebrarsepor escritura pública, sinembargo de que el documentoen sí es válido en cuanto a la prueba de que el promi-tente comprador entregó una suma de dinero al promi-tente vendedor, y de que éste, a su vez, la recibió. Alrespecto, la Jurisprudencia es abundante al declarar lanulidad de la promesa de vender, por parte del uno, yde comprar, por parte del otro, cuando no consta porinstrumento público, no así del documento que la con-tiene, quedando, por tanto, a salvo el derecho que tieneaquél que entregó dinero para iniciar la acción corres-pondiente a fin de lograr su restitución o repetición, enbase al instrumento privado que ha sido suscrito.

Veamos, a manera de ejemplo, algunos casos con-tenidos en fallos dictados por la Corte Suprema de Jus-ticia:

1.- En la sentencia dictada por la Segunda Sala el 12de julio de 1977, en el juicio León de Jiménez-URDESA:

"(...) Ha sido plenamente admitido por los conten-dientes, que en vida de Francisco, se ofreció a éste enventa una villa y solar en el barrio Urdesa de la ciudadde Guayaquil. Lo anterior se reconoce expresamente enel libelo. Ahora bien, el Art. 1597 del Código Civil dis-pone que la promesa de celebrar un contrato no produ-ce obligación alguna, salvo que la promesa conste porescrito y por escritura pública cuando se refiere a unaraíz. No existe constancia del ofrecimiento de venta nide que la oferta se hubiese ceñido el precepto transcrito.Lo único que la demandante agrega durante el términoprobatorio es la protocolización del reconocimiento de

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una carta en que el demandado recuerda a los deudosdel fallecido la negociación de la villa, el estado de lospagos hechos y otros detalles intrascendentes; 6: La de-mandante confunde la disposición que se contiene en elArt. 215 del Código de Procedimiento Civil y prescindede la imperativa y expresa regla del Art. 1745 del CódigoCivil, según la cual la falta de instrumento público esinsubsanable y no puede considerarse como equivalenteo sustitutivo de él el instrumento privado judicialmen-te reconocido. La parte final del primer inciso del Art.215 Código de Procedimiento Civil, con entera claridadestatuye que este instrumento hace tanta fe como uninstrumento público siempre que la Ley no prevenga lasolemnidad del instrumento público y ya se dijo que lapromesa de venta de un inmueble, para ser válida, de-be otorgarse ante Notario con todas las solemnidades dela escritura; 7: En el Título III del Libro IV del CódigoCivil se distinguen las obligaciones civiles de las mera-mente naturales. Las primeras dan derecho para exigirsu cumplimiento, generan acción. Las segundas no.Son obligaciones naturales entre otras, al tenor de lo es-tatuido en el Art. 1513 Nº 3Q del Código Civil, aquellasque proceden de éstos o que falten las solemnidades quela Ley exige para que surtan efectos civiles. Ejemplifica-tivamente el legislador se refiere al legado impuesto entestamento nulo. Lo mismo es aplicable a la obligacióna que se refiere la demandante. Trátase de una obliga-ción natural que no confiere acción. No existe una obli-gación civil y por lo mismo no puede hablarse de pagoni de su consignación, en sentido jurídico (—)".

2.- En la sentencia dictada el 17 de mayo de 1976por la tercera sala, juicio Vega-Alarcón se dice lo si-guiente:

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"(...) La promesa de venta en que se basa la acciónno ha sido celebrada por escritura pública, como pormandato legal debía hacerse, en atención a que se refierea un bien raíz, por lo mismo no obliga tal promesa porfaltar los requisitos de forma en su celebración; y si noexiste legalmente hablando el mencionado contrato, nocabe su nulidad ni puede disponerse qué la parte de-mandada pague daños y perjuicios y más obligacionesestablecidas como pena en dicho compromiso privadode promesa de compraventa. Ahora bien, como se de-manda subsidiariamente que "de no proceder el pago dela suma estipulada como indemnización de perjuicios",el pago de S/. 62.240,00 que fueron entregados, con losintereses, sí procede esta reclamación, por haber cons-tancia de que dicha cantidad recibió la sociedad conyugalformada entre el fallecido Manuel con Aída, debiendocalcularse los intereses legales del 6% anual desde la ci-tación con la demanda (...)".

Nótese que en este fallo se establece la "inexisten-cia del contrato", por lo que, por tanto, no cabe declararsu nulidad, aunque sí reconoce al documento como su-ficiente para probar que la sociedad conyugal sí recibiólos valores entregados por la actora. Nos permitimosdisentir de este criterio, puesto que el instrumento síexiste, lo que ocurre es que el contrato mismo de la pro-mesa de compraventa es nulo por no haberse celebradocon las formalidades legales establecidas. Luego no po-demos declararlo inexistente. Tanto es así, que en el fa-llo siguiente tenemos un argumento contrario al ex-puesto por los señores jueces en este caso.

3.- Juicio 210, 3a. sala, Ferri-Wandemberg, dictadael 23 de agosto de 1976.

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"C..) En virtud del Art. 1597 del Código Civil, lapromesa de venta de un bien inmueble no tiene valorcomo tal promesa si no está otorgada mediante escritu-ra pública, pero un documento privado judicialmentereconocido hace tanta fe como un, instrumento públicoy constituye plena prueba contra la persona que se obli-ga a dar, hacer o no hacer alguna cosa o que se confiesahaber recibido o estar satisfecha de una obligación. Esdecir que si bien el documento aparejado á la demandano tiene valor para exigir el cumplimiento del contratoprometido, pero constituye prueba plena, al tenor delArt. 215 del Código de Procedimiento Civil, en cuantojustifica que el demandado recibió del actor la suma de235.000 sucres, cantidad que, por lo mismo, está obligadoa reintegrar, descontando los 55.000 sucres que se impu-tó al precio de la compraventa definitivamente otorga-da. La alegación del demandado de que es lo mismocontrato nulo que inexistente, no procede, porque hayuna profunda diferencia jurídica entre el un concepto yel otro, pues contrato inexistente etimológicamente esel que no existió jamás, y nulo es el que fue celebradopero no puede surtir efecto legal por falta de requisitosde forma que requiriendo de declaratoria judicial previapara su validez exige la Ley (...)".

4.- Juicio 243- 3a. Sala, Bello-Palacio, dictada el 17de septiembre de 1976.

"(...) Justificado como está en autos el hecho de quela empresa recibió del actor la suma de S/. 26.000,00 ycareciendo de valor legal la promesa de venta contenidaen el documento privado para, que el comprador puedaexigir el cumplimiento de ella, el demandado tiene laobligación moral y legal de devolver esa suma, porque

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nadie puede enriquecerse en perjuicio ajeno, de acuerdocon un principio de legislación universal (...)".

5.- Sentencia 83, de 18 de mayo de 1972, 4a. Sala."(...) Que las partes en el juicio están acordes en re-

conocer que la promesa de venta de la casa a la que lademanda se refiere ha sido verbal, y que Rodrigo ha re-cibido de poder de César los veinte mil sucres como an-ticipo del precio de la venta, conforme aparece del reci-bo que ha sido reconocido, por el demandado.- Quesegún lo previsto en el Art. 1597 del Código Civil la pro-mesa de celebrar un contrato no produce obligación al-guna, salvo que concurran las circunstancias especifica-das en dicho precepto legal, entre otras, la de que constepor escrito; y por escritura pública cuando fuere de cele-brar un contrato para cuya validez se necesita de tal so-lemnidad conforme a las disposiciones de dicho Códi-go.- Que de acuerdo con lo estatuido en el inciso se-gundo del Art. 1767 del citado cuerpo de leyes, la ventade bienes raíces, servidumbres y la de una sucesión he-reditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientrasno se ha otorgado escritura pública, o conste, en los ca-sos de subasta, del auto de adjudicación debidamenteprotocolizado e inscrito; y,.- Que reconociendo producirobligación alguna, estando el demandado en la obliga-ción de devolver la suma de dinero recibida como anti-cipo del precio de la venta, eso sí con los intereses le-gales a contar desde la fecha de la citación con la de-manda, por aquello de que es ilícito enriquecerse injus-tamente(...)".

No obstante lo dispuesto en el Art. 1753 del CódigoCivil que dice "Deberán constar por escrito los actos ocontratos que contienen la entrega o promesa de una

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cosa que valga más de dos mil sucres...", aun siendoverbal la promesa, se obliga al demandado a devolver lorecibido, con los intereses legales.

6.- Sentencia 121, de 5 de junio de 1972:

"(...) como el acuerdo se lo ha hecho constar por do-cumento privado, la cláusula penal de que el promiten-te comprador perderá el anticipo si no se formaliza elnegocio, se la debe tener como no escrita, quedando Mi-guel, en consecuencia, facultado para repetir el pago, alcodeudor solidario en juicio ejecutivo, por cuanto tantoel título como la obligación prestan mérito para ello.(...)".

Mediante esta sentencia se declara título ejecutivoal instrumento privado, por lo que con esta declaracióndebió el actor iniciar el juicio ejecutivo correspondientepara recuperar lo entregado.

7.- Sentencia 218, de 21 de agosto de 1972:

"(...) Efectivamente, según el Art. 1597 del CódigoCivil, la promesa de celebrar un contrato no produceobligación alguna, salvo que concurran las circunstan-cias determinadas en la citada disposición legal; pero,por mucho que las promesas contenidas en los mencio-nados ejemplares, no hayan podido surtir efecto legalalguno, por no haber constado por escritura pública, niextendiéndose con la concurrencia de los demás requisi-tos legales, a la sociedad demandada no le ha asistidoderecho alguno para retener aquello que, aunque esti-pulado en unos instrumentos sin valor alguno ante laLey, ha sido entregado por el promitente comprador, de

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acuerdo con los términos de la convención. No le pri-van al demandante para que pueda pedir la restituciónde lo pagado en la persuasión de la existencia de unásconvenciones que claro está no han podido producirefectos jurídicos, juntamente con la indemnización delos perjuicios causados, los que en el caso actual se tra-ducen en el cobro del interés señalado en la sentencia deprimera instancia

8.- Sentencia del 6 de noviembre de 1974,, 5a. Sala.

"(...) que la promesa de bienes raíces, para su vali-dez requiere de la solemnidad de la escritura pública,observando puntualmente la regla primera del Art.1597, en relación con el inciso segundo, del Art. 1767 delCódigo Civil, por tanto, el documento privado no pro-duce obligación alguna, así, en lo principal como en loaccesorio de la cláusula penal. Mas, como la demandai mplícitamente reclama la devolución del dinero en-tregado, en la suma de cinco mil sucres, y el propio de-mandado confiesa haber recibido, ello implica, necesa-riamente su restitución con el interés del 6% anual des-de la fecha de citación con la demanda, y no el 12%anual de interés convencional por no existir acuerdo so-bre tal particular entre los pretensos contratantes (...)"

9.- Juicio Narváez-Rivadeneirá.

"(...) Adicionalmente, el actor pide que se declare suderecho a la repetición de lo que pagó a consecuencia deese acto nulo, esto es la suma de S/. 7.000,00 con más losdaños y perjuicios. En el contrato, consta ciertamenteque el actor ha entregado a la demandada y que esta harecibido esa suma de sucres en anticipo al precio de lo

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que el uno ofreció comprar y la otra ofreció vender.Como tal compromiso no puede ser efectivado de ningunamanera, es incuestionable el derecho a la repetición, sinque para esto necesite el demandante de ninguna otraacción, ya porque es materia de la reclamación en la pre-sente, ya porque no siendo incompatible o contradicto-ria la acción de nulidad con la de repetición de lo inde-bidamente entregado por parte del precio, tampoco re-quieren de diversa sustanciación, tanto más que se hantramitado por la vía ordinaria, observándose lo previstoen eI Art. 76 del Código de Procedimiento Civil; y no vi-niendo al caso la prueba testimonial actuada, ADMI-NISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPU-BLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, se revoca el fa-llo recurrido y se confirma el de primera instancia, encuanto condena a Delia al pago, en devolución, de losS/. 7.000,00 que le ha entregado Jaime por ese acto sinvalor, ampliándose en el sentido de que la demandadano debe por concepto de daños y perjuicios sino el in-terés del 10% anual desde que fue citada con la de-manda, hasta que haga el pago (...)".

Observamos que en esta sentencia se ordena el pa-go de lo recibido, sin que sea necesaria la sustanciaciónde otro juicio, como habíamos visto se había dispuestoen casos análogos.

10.- Juicio 109.- Astudillo-Prócel. 18 de abril de1979.

"(...) De todo esto se deduce que Antonio está engoce del terreno prometido en venta, y que eliminadas lascláusulas que contiene la promesa de venta, 'subsistenotras como la de restituir el dinero recibido, si no se rea-

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liza la venta, que generan obligaciones recíprocas, lasque por la forma en que han sido estipuladas, no sonpues, claras ni determinadas, y por lo tanto no son eje-cutivas. En estos términos y porque la obligación de de-volver el dinero recibido no es ejecutiva, Administran-do Justicia en nombre de la República y por Autoridadde la Ley, se confirma el fallo impugnado". Con costas".

b) QUE EL CONTRATO SE CELEBRE CON LAINTERVENCION DEL NOTARIO PUBLICO: Como había-mos explicado anteriormente, pueden darse aquí dossituaciones: b.1. Que se firme ante notario, sin las so-lemnidades del instrumento público o b.2. que se reco-nozcan las firmas ante aquel funcionario.

b.1. Autenticación de firmas por parte del Notario:El Art. 18, numeral 3, de la Ley Notarial establece comoatribución de los Notarios la de "Autenticar las firmaspuestas ante él en documentos que no sean escrituraspúblicas". Por otra parte, la Ley 35, reformatoria de laLey Notarial, dotó a los Notarios de una atribución másal facultarlo, en el numeral 9º que se agrega al Art. 18,para "Practicar reconocimientos de firmas".

Si ante un Notario acuden dos personas que hanredactado un contrato que contiene una promesa decompraventa de un bien inmueble, para firmarlo enpresencia del indicado funcionario y, a pesar de hacerlessaber que dicho instrumento sería nulo, por las razonesampliamente expuestas, ¿podría el Notario negarse adar fe de que las firmas y rúbricas estampadas en dichodocumento son auténticas, esto es, de que fueron pues-tas ante él?.

El numeral 1 º del citado artículo 18 establece como

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primera atribución del Notario la de "Autorizar los ac-tos y contratos a que fueren llamados y redactar las co-rrespondientes escrituras, salvo que tuvieren razón oexcusa legítima para no hacerlo".

Aquí deberíamos de puntualizar lo que significa"AUTORIZAR". Según el diccionario de la Real Acade-mia de la Lengua Española autorizar es "Dar fe el escri-bano o notario en un documento".- Por otro lado, en ladisposición inmediatamente citada hay dos atribucionesen vez de una: Por una parte, "autorizar los actos y con-tratos"; y, por otra, "redactar las correspondientes escri-turas", entendiéndose que también los autoriza. El Art.6 de la Ley Notarial dice que "Notarios son los funcio-narios investidos de fe pública para autorizar, a requeri-miento de parte, los actos, contratos y documentos de-terminados por las leyes". Es decir que, cuando el Nota-rio interviene al sentar la diligencia de que las firmasfueron puestas ante él, de acuerdo con el No. 3 del Art.18 de la misma ley, que dice "Son atribuciones de losNotarios, además de las constantes en otras leyes: (...)3.- Autenticar las firmas puestas ante él en documentosque no sean escrituras públicas; (...)". está DANDO FEde que ese hecho –el de firmar– ocurrió, en eso consistesu AUTORIZACION. En estos contratos contenidos eninstrumentos privados, no existe la intervención delnotario en el otorgamiento del mismo, porque ¿qué eslo que las partes solicitan al Notario? No que autoriceel contrato, sino el acto de que se suscribió ante él, es de-cir, que el Notario dé fe de que las firmas estampadas enese documento fueron puestas ante él y son, por tanto,auténticas. No existe disposición legal alguna que impi-da o prohiba al Notario dar fe de que las firmas son im-puestas en su presencia. El Art. 20 de la citada ley, que

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enumera las prohibiciones a estos funcionarios no loestipula como tal.

Naturalmente, que el Notario, para precautelar losintereses de los particulares, está en la obligación de ins-truir a las partes, haciéndoles conocer que el contratocontenido en el instrumento privado es nulo, que nosurte efecto alguno, y, por supuesto, evitar, en lo posi-ble, autenticar las firmas en este tipo de documentos.

b.2. En el segundo caso, de la práctica del reconoci-miento de firmas ante Notario. Supongamos que elinstrumento privado que contiene la promesa de com-praventa de un bien raíz ya ha sido elaborado y suscritopor las partes con anterioridad, antes de concurrir anteel Notario. ¿Podría el Notario, por los motivos antesexpuestos, negarse a sentar la diligencia de que las partesconcurrieron ante él y reconocieron como ser suyas lasfirmas y rúbricas impuestas en el mismo?.

En primer lugar, la disposición legal es por demásescueta, se limita sólo a decir "Practicar reconocimientosde firma", sin limitación de ninguna clase y sin lugar aabstención por parte del Notario. En segundo lugar:¿Qué autoriza el Notario?. Dicho en otros términos,¿de qué es lo que da fe el Notario?. No de los hechosocurridos, precisamente; no de lo que contiene el docu-mento, no de la veracidad de su contenido, no de queefectivamente Juan le prometió a Pedro vender su casade la esquina. El Notario da fe, sólo y exclusivamente,del hecho de que Pedro y Juan acudieron ante él y reco-nocieron corno ser suyas las firmas y rúbricas impuestasen ese documento. En tercer lugar, conforme lo hemosanalizado, el hecho del reconocimiento judicial (no del

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notarial) en este tipo de documentos, no los convierte,según el Art. 198 del Código de Procedimiento Civil, enun documento público, sino en un instrumento proba-torio, por lo que, en cuarto lugar, este documento cons-tituye una prueba en contra de aquél que recibió el dine-ro, para obligarlo a su restitución.

Pensamos que, si por una parte, el hecho de que eldocumento sea reconocido notarialmene no le da el ca-rácter de público, y que aun reconocido, según el Códigode Procedimiento Civil, tampoco significa que sea ciertoel contenido de las declaraciones en él vertidas, siendola intervención del Notario posterior a la celebracióndel contrato, no concomitante con ésta, sería legítima suactuación y no estaría yéndose contra el orden público alaceptar practicar tal diligencia.

Quizá, sería necesario que en la práctica se hagaconstar la advertencia del Notario a las partes de queaquel instrumento es nulo. Por otro lado, no debemosolvidar que la disposición de la Ley Notarial es novísi-ma, y la intervención del Notario en este sentido no seencuentra prevista en nuestro procedimiento civil, porlo que al referirse el código adjetivo al documento reco-nocido, siempre se hace alusión al reconocido judi-cialmente, sea en forma voluntaria, sea por orden delJuez.

c) PROTOCOLIZACION DEL INSTRUMENTO QUECONTIENE LA PROMESA.- El mismo Art. 18 de la LeyNotarial, en el numeral 2, establece otra atribución delNotario: "Protocolizar instrumentos públicos o priva-dos por orden judicial o a solicitud de parte interesadapatrocinada por abogado, salvo prohibición legal".

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Conviene examinar, en primera instancia, qué esPROTOCOLIZAR. Según el diccionario de la Real Aca-demia de la Lengua Española significa "Incorporar alprotocolo una escritura matriz u otro documento querequiera esta formalidad". Como se puede apreciar, laacepción es restringida, porque no todos los documen-tos que se protocolizan en las Notarías requieren de laformalidad de incorporarse al protocolo que lleva elNotario. Según el mismo diccionario, PROTOCOLO esla "ordenada serie de escrituras matrices y otros docu-mentos que un Notario o escribano autoriza y custodiacon ciertas formalidades". Y, según nuestra Ley Nota-rial, en su artículo 22, "Los protocolos se forman anual-mente con las escrituras matrices y los documentospúblicos o privados que el Notario autoriza e incorporapor mandato de la Ley o por orden de autoridad com-petente, o a petición de los interesados".

El tratadista mexicano Bernardo Pérez Fernándezdel Castillo, en su obra Derecho Notarial, al referirse a laprotocolización dice: "(...) en la protocolización sucedealgo muy particular: Se trata sólo de hacer constar en elprotocolo la existencia de determinado documento queagrega al apéndice". Es decir, dice relación con la EXIS-TENCIA del documento. Y el autor cita el Art. 90 de laLey del Notariado mexicano, cuyo texto en la parte quenos interesa es como sigue: "No podrá protocolizarse eldocumento cuyo contenido sea contrario a las leyes deorden público o a las buenas costumbres". Texto que noconsta en nuestra legislación.

Sinembargo, en un corto análisis ¿qué entende-mos por contrario a las leyes de orden público? Aquelloque perturba la paz, la tranquilidad ciudadana. Sería

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contrario al orden público, por ejemplo, el hecho deprotocolizar un documento por el cual Juan le vende aPedro la Plaza del Centenario de la ciudad de Guayaquil,o también el acto por el cual se constituye una asocia-ción de delincuentes, con fines específicos de perjudicara la nación, explicando la forma en que se cometeránlos actos, el reparto del botín, etc., etc. Pero, nospreguntamos si es contrario al orden público el hechode protocolizar un documento privado que contieneuna promesa de compraventa de un bien raíz, si sabe-mos que no por ello adquiere el carácter de escritura pú-blica y, que por otra parte, lo único que se está haciendoes omitir una solemnidad sustancial, que dice relacióncon la forma del documento y que mira solamente elinterés de los particulares, en la ocurrencia del promi-tente vendedor y del promitente comprador.

¿Cuál es el motivo por el cual un particular solicitaal Notario que protocolice un documento?. Muchas ve-ces la intención es evitar la pérdida de un original y so-licitar las copias tantas veces cuantas haga falta. Nóteseque no nos referimos a la protocolización por orden ju-dicial. El mismo autor mexicano dice más adelante enla obra citada que "En la protocolización el documentono se elabora por el Notario como sucede con la escritu-ra pública, sino que tiene una existencia anterior fuerade la Notaría. El Notario, al protocolizar un documentoSOLO HACE CONSTAR SU EXISTENCIA, que lo agregóal apéndice y la fecha en que lo hizo". Esto es lo que enla práctica se realiza: Hacer constar su existencia y la fe-cha en que esto ocurre, de lo cual se da fe; luego, no seautoriza el documento.

¿Cuál sería el efecto jurídico de la protocolización

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de un instrumento privado que contiene un contratopor cuya naturaleza debió haberse celebrado por escritu-ra pública? Ninguno, puesto que como hemos explica-do anteriormente no por ello lo convierte en documen-to realizado con las solemnidades legales que la ley exi-ge para el otorgamiento de este tipo de contratos.

Concretando el caso en la promesa de compraven-ta. Si el documento ha sido preparado fuera de la ofici-na del Notario y celebrado con anterioridad, ¿deberíanegarse el Notario a su protocolización, aduciendoPROHIBICION LEGAL?. ¿Cuál sería la disposición legalque se lo prohiba? Ninguna. Tanto más cuanto que ladisposición sustantiva contenida en el tantas vecesmencionado Art. 1.597 del Código Civil dice: "La pro-mesa de celebrar un contrato, no produce obligación al-guna, salvo que (...)" Es posible que, habiendo incum-plimiento por una de las partes en la ejecución del con-trato, una de ellas quisiera conservar el original a buenrecaudo para efectos de solicitar judicialmente la repeti-ción de los valores entregados al promitente vendedor.Por lo que concluiríamos que no procedería la negativadel Notario para llevar a cabo tal diligencia.

C) ASPECTOS TRIBUTARIOS EN LA PROMESA DECOMPRAVENTA.

Sabemos que la promesa de compraventa no causaimpuestos de alcabalas. Antes, sólo se pagaba timbresfiscales y, en el caso de la Provincia del Guayas, el im-puesto de dos por mil sobre la cuantía del contrato, enfavor de los Colegios Aguirre Abad y Dolores Sucre. Lasdisposiciones legales por las cuales se debía pagar tim-bres fiscales y el referido impuesto fueron derogadas

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(R.O. # 341, del 22 de diciembre de 1989, y R.O. # 97, del29 de diciembre de 1988, en su orden).

No obstante, conviene analizar ciertos criterios pa-ra efectos de la fijación de la cuantía, con el objeto dedeterminar los valores a pagarse por impuestos de Re-gistro de inscripción. Sabido es que, para demandar laejecución del contrato que comentamos, se exige -crite-rio que no compartimos- que el contrato se encuentreinscrito en el Registro de la Propiedad del cantón dondese encuentra ubicado el bien objeto del mismo. Por tan-to, previo a su inscripción, es necesario realizar el pagode los antedichos impuestos, tanto a favor del Munici-pio a cuya jurisdicción pertenece el bien: Uno por cien-to sobre la cuantía del contrato, Art. 363 y 365, Ley de Ré-gimen Municipal; y, uno por mil a favor de la Junta deDefensa Nacional. Cuando el contrato es de cuantía in-determinada, se debe pagar cien y cincuenta sucres, res-pectivamente (Art. 367 Ley de Régimen Municipal).

En consecuencia, habría que contemplar tres facto-res para efectos de determinación de la cuantía: 1) Elprecio total de la venta; 2) el valor de las arras; y, 3) Lasuma estipulada a pagarse como indemnización en lacláusula penal.

No obstante que, como expresamos, ya no se debepagar por timbres fiscales, es necesario tener en cuenta,para una mejor orientación, el criterio de la DirecciónGeneral de Rentas.

Dicha Dirección, mediante oficio dirigido al DoctorRodrigo Salgado, Notario Décimo Primero del cantónQuito, en el trámite 32185, al absolver la consulta plan-

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teada con respecto al pago del impuesto de timbres enlos contratos de promesa de compraventa, lo hace de lamanera siguiente: "(...) TERCERO: En cuanto a la terce-ra consulta de su comunicación tendiente a conocer có-mo se ha de pagar los derechos de timbres en los contra-tos de promesa de compraventa, esta Dirección se hapronunciado en el sentido de que, para evitar la duplici-dad del pago del mismo tributo, el contrato de "promesade venta" se considera de CUANTIA INDETERMINA-DA, excepto cuando haya cláusula penal, en cuyo caso elvalor de las multas será la cuantía DETERMINADA, pa-ra efectos del pago del mencionado impuesto de tim-bres".

Veamos en primer lugar qué es cláusula penal. Altenor de lo dispuesto en el Art. 1578 del Código Civil "esaquella en que una persona, para asegurar el cumpli-miento de una obligación, se sujeta a una pena, queconsiste en dar o hacer algo en caso de no cumplir laobligación principal o de retardar su cumplimiento".

Del texto del oficio de la Dirección General de Ren-tas se infiere que si las partes no fijan una pena en casode incumplimiento por cualquiera de las dos, la cuantíadel contrato sería indeterminada, cualquiera que sea elprecio que se estipule por la compraventa, y cualquieraque fuese la cantidad que se entregue como arras. Sin-embargo, nos preguntamos si ¿al entregarse una sumadeterminada y estipularse expresamente que se la da encalidad de "arras", sin mencionarse que se devolverándobladas en el caso de que el promitente vendedor seaquien incumpliere con la obligación prometida, podría-mos interpretar que, de conformidad con lo dispuestoen el Código Civil, éstas se entregarán dobladas, y, con-

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secuentemente, tomárselo como una penalidad, en cu-yo caso la cuantía del contrato dejaría de ser indetermi-nada para determinarse por el duplo de la suma recibi-da por el promitente vendedor?

El Art. 1769 del Código Civil dice que "Si se vendecon arras, está es, dando una cosa en prenda de la cele-bración o de la ejecución del contrato, se entiende quecada uno de los contratantes podrá retractarse, el que hadado las arras perdiéndolas, y, el que las ha recibido, res-tituyéndolas, dobladas". La pena sería entonces la sumaequivalente a las arras (no dobladas, porque está obliga-do a restituirlas). Entonces, la cuantía del contrato esta-ría determinada por el valor de las arras.

Al respecto, veamos las respuestas a algunas con-sultas realizadas al Tribunal Fiscal:

1.- Consulta # 732, Oficio # 8937, Quito, 29 de no-viembre de 1978:

"La ley de impuesto de timbres vigente conformelo prescribe el Art. 1 º, grava a los actos, contratos, actua-ciones judiciales y administrativas y documentos públi-cos o privados determinados expresamente en la mis-ma, pero NO A LA SIMPLE PROMESA DE CELEBRARUN CONTRATO, CUYA CUANTIA POR SU NATU-RALEZA ES INDETERMINADA. En las promesas decompraventa puede estipularse o no la cláusula penalpara efectos de incumplimiento de la celebración delcontrato prometido. Si se ha omitido dicha cláusula, enel documento que conste la escritura pública respectiva,de conformidad con lo que dispone el numeral 1) de latarifa I del Art. 41 de la Ley, o sea para el caso de los con-

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tratos de cuantía indeterminada, deberán apositarse porconcepto de timbres S/. 20,00 en la primera foja yS/.6,00 en las siguientes". Pero, si se ha estipulado cláu-sula penal en el contrato de promesa de venta, la cuan-tía será la correspondiente al valor que se estipule en di-cho contrato como sanción y la tarifa de los derechos deTimbres que afecte a la escritura pública, será la corres-pondiente a los contratos de cuantía determinada, paracuyo efecto se aplicarán los derechos fijos y gradualescontenidos en el numeral 2) de la tarifa 1 de la referida

(disposición legal".

Como vemos, aquí se sigue el criterio enunciadopor nosotros. Sinembargo, en la consulta siguiente va-mos a observar una opinión completamente opuesta,para la determinación del impuesto de timbres fiscalesen un contrato de promesa de compraventa contenidoen instrumento privado, y cuya ejecución fue demanda-da judicialmente:

2.- Consulta # 370, oficio 8226, de 17 de septiembrede 1976.

"...2. El contrato antes mencionado adolece de nuli-dad, por cuanto los mismos deben elevarse a escriturapública, teniendo efecto única y exclusivamente paraconstancia de los valores entregados y recibidos. En talvirtud, procede que se liquide el impuesto de timbresfiscales tomando en consideración como cuantía el va-lor que ha sido entregado por el promitente compra-dor...".

Finalmente, veamos el caso de un contrato de com-praventa, cuyo impuesto de timbres ya había sido satis-

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fecho al momento de celebrarse el contrato de promesade compraventa, por escritura pública:

3.- Consulta # 1757, trámite 110812, oficio # 390,diciembre 17 de 1984.

"(...) Con esos antecedentes y en consideración deque por las mencionadas escrituras de promesa de ventay construcción se han satisfecho los impuestos de tim-bres fiscales en la justa medida que corresponde a losprecios estipulados por la construcción de los locales co-merciales, y que comprenden también los valores de lasalícuotas del terreno sujetas al régimen de propiedadhorizontal, se declara que las escrituras definitivas a ce-lebrarse para formalizar las negociaciones al tenor de lasminutas presentadas, NO CAUSAN NUEVAMENTEIMPUESTOS DE TIMBRES por las cuantías determina-das, sino únicamente los que corresponden a un acto decuantía indeterminada, conforme a la Tarifa I, numeral1, del Art. 41 de la Ley de Timbres, más los timbres adi-cionales de salud y judicial en cada foja".

Como observamos, se ratifica el criterio de que lacuantía en el contrato de promesa de compraventa sincláusula penal es de cuantía indeterminada.

CONCLUSIONES:

1.- El contrato de promesa de compraventa de un bienraíz debe necesariamente celebrarse por escriturapública.

2.- Es nulo todo contrato de ese género otorgado eninstrumento privado, aun cuando las firmas en él

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impuestas hayan sido autenticadas por un Notario,o reconocidas ante este funcionario o ante un juez.

3.- Tampoco surte efectos legales el instrumento pri-vado que contenga un contrato de promesa decompraventa de bien raíz protocolizado por unNotario.

4.- El documento privado sólo sirve como documentoprobatorio en el evento en que se reclame las su-mas entregadas por concepto de anticipo o de arras.

5.- La celebración, por escritura pública, del contratocomentado, no causa impuestos de alcabalas, noproduciéndose, por tanto, doble tributación al mo-mento de realizarse la compraventa.

6.- Para su inscripción, es necesario el pago de los im-puestos de registro, para lo cual es necesario fijar lacuantía del contrato.

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tributario sobre el contrato de promesa de compraventa de bien raiz en ... · efectos juridicos del...

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