derecho constitucional i - usmp - peru

8/9/2019 Derecho Constitucional i - Usmp - Peru

http://slidepdf.com/reader/full/derecho-constitucional-i-usmp-peru 1/100

FACULTAD DE DERECHO

COMITÉ EDITORIAL DE DERECHO 2007

3

una universidad para toda la vida

Coordinador: Alfredo Quispe Correa

Ernesto Álvarez MirandaVíctor Villavicencio MendizábalAlexander Carranza ReyesFernando Calle Hayen

Francisco Morales SaraviaElizabeth Zea MarquinaCarlos Mesía RamírezFernando Valverde Camán



DerechoConstitucionalI

2

DecanoDr. Rubén Darío Sanabria Ortiz

Presidente del Comité EditorialDr. Roberto Keil Rojas

© Facultad de DerechoUniversidad de San Martín de PorresAlameda del Corregidor 1865, La Molina, Lima - Perú

Fax : 3656957Teléfonos : 3657000 – 3656945 – 3656948

E-mail : [email protected] Web Site : www.derecho.usmp.edu.pe




3

INDICE

PRIMERA SEMANA......................... ......................................................... ............................. 5

SEGUNDA SEMANA ..................................................... ........................................................ 9

TERCERA SEMANA...................................................... ...................................................... 17

CUARTA SEMANA ........................................................ ...................................................... 25

QUINTA SEMANA.................................................................. .............................................. 33

SEXTA SEMANA .................................................. .......................................................... ..... 39

SÉTIMA SEMANA.................................... .............................................................. .............. 47

NOVENA SEMANA....................................................... ....................................................... 53

DÉCIMA SEMANA ........................................................ ....................................................... 61

SEMANA ONCE.............................. ......................................................... ............................ 67

SEMANA DOCE.............................. ......................................................... ............................ 73

SEMANA TRECE................................................. ........................................................... ..... 79SEMANA CATORCE....................................................................... ..................................... 85

SEMANA QUINCE ........................................................ ....................................................... 89

SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEGRIA Y OTROS...................... 95

SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA TAMAYO...................................... 97

AYUDAS POWER POINT....................................................... ............................................. 97




4




5

PRIMERA SEMANADERECHO CONSTITUCIONAL

Ernesto Álvarez Miranda.

1. Derecho Constitucional.

El Derecho es una disciplina estrechamente vinculada a la Política, aunque sus formas devinculación solo las podemos determinar atendiendo a la particular concepción quetengamos de lo que es realmente el Derecho. En todo caso, la ley puede ser consideradacomo la materialización de una determinada decisión política, la forma que contiene unacuerdo de una mayoría parlamentaria, de la misma manera en que todo Estado viene aser expresión de las relaciones de poder existentes en una sociedad.

Así, el Derecho Constitucional es la especialidad del Derecho que está más vinculada a laPolítica, entendida ésta como el arte, la actividad que se desarrolla para obtener espaciosen los procesos de decisión en materias de interés público. Así, esta especialidad recoge

esencialmente los aspectos normativos y axiológicos que tienen como sustento consensospolíticos.

El Derecho Constitucional no está restringido al texto de alguna Constitución, de la mismamanera en que el Derecho Civil es mucho más amplio que el Código Civil. Existendiferentes perspectivas sobre el contenido del Derecho Constitucional, una visiónrestringida, expondrá que comprende esencialmente los Principios, Valores y Normas decarácter fundamental que pretender guiar a la sociedad; por el contrario, una visiónamplia entenderá que comprende necesariamente elementos sustantivos de la Política, dela Sociología, de la Historia, y de la Filosofía, abarcando entonces a la Ciencia Política, a laSociología Política, a la Historia de las Ideas Políticas, y a la Filosofía Política, cuando no ala misma Teoría del Estado y a la Economía Política.

2. Problemática de sus acepciones.

Entendemos al Derecho Constitucional como la especialidad que transforma al ejerciciopolítico en normas programáticas y en normas de obligatorio cumplimiento. El objetocentral de estudio del Derecho Constitucional no es el Estado, pues excede los ámbitospropios de su existencia como simple forma de organización de la comunidad política, sinola misma Constitución. Uno de los puntos conflictivos sería considerar si existe un DerechoConstitucional desvinculado a las nociones de libertad y de pluralismo. ¿Podría haberDerecho Constitucional en un país totalitario? La respuesta que manejamos es que no, enla medida en que el monopolio ideológico y sus modelos exclusivos y excluyentesahogarían la naturaleza misma de la Política. El estudio de las normas fundamentales querigen a un Estado totalitario no sería estrictamente Derecho Constitucional, sino

simplemente una extensión de una Teoría del Estado comprometida con el absolutismo ymaterializada en el Derecho Administrativo tradicional, esto es, el instrumento de dominiodel Estado sobre sus súbditos, y contemplaría los preceptos por los cuales éstos debencumplir sus obligaciones para con el Estado totalitario.

Para que exista Derecho Constitucional debe existir un mínimo grado de libertad y depluralismo, de reconocimiento de las personas como ciudadanos sujetos de derechosintangibles y anteriores al Estado. Esta última noción, lógicamente, está vinculada a lo queentendemos por Constitución.

Históricamente, el Derecho Constitucional en Inglaterra es la prolongación del DerechoPrivado, la noción de personas y de sus derechos consagrados en el Common Law son

reconocidos y desarrollados en un Derecho de profunda naturaleza privatista,individualista y contraria al estatismo; no es gratuito: Inglaterra luego de fuertes




6

discusiones doctrinarias y de las guerras civiles del siglo XVII, se convierte en unaMonarquía parlamentaria y constitucional.

Francia en cambio, es por excelencia el país del absolutismo, hasta el siglo XVIII cuandodurante breves años surge la Revolución de 1789 para transformarse en Imperio y luego

retornar a la Monarquía absoluta de Luis XVIII. Resultado de ello, el DerechoConstitucional francés nace con profundos rasgos estatistas, por lo que nadie discute queproviene del Derecho Público.

Inglaterra tiene por característica el judicialismo, que se explica en que desde la conquistade la isla a cargo de los normandos en el siglo XII, el Derecho de los vencedores se tuvoque adecuar al Derecho de los vencidos, los sajones, por medio de jueces itinerantes quetuvieron que adecuar sus sentencias inspiradas en el Derecho predominante enNormandía, a la forma de entender el Derecho por las comarcas y ciudadanos queresolvían sus cotidianas disputas al estilo sajón. Como el resultado fueron sentencias y noCódigos, se formó el Derecho Común o Common Law asumiendo de manera natural quelos jueces “decían el Derecho”. Por ello en las Escuelas de Leyes los estudiantes aprenden

jurisprudencia.Francia por el contrario, tenía ya una fuerte tradición exegética, escuela metodológica queentiende que las normas que emanan del Rey primero, cuyo poder proviene de la DivinaProvidencia, y son producidas por la Asamblea, cuyo poder emana directamente delpueblo, no pueden ser discutidas ni siquiera interpretadas por los jueces, que son simplesfuncionarios del Estado. Por tanto, el Derecho se desarrolla en forma legislativa y seestudia y aplica a través de Códigos.

3. La Constitución.

Una definición formal de Constitución nos haría afirmar que es una Ley superior a lasdemás, en la se establecen las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Un documentoque sistematiza la vida política de la Nación.

Esta visión nos podría llevar a pensar que todo país tiene una Constitución, que todacomunidad política tiene su propia Constitución, indiferentemente a que si el orden que allí se consagra es de naturaleza autocrática o democrática. Constitución sería la de Cuba, lade Alemania nazi y la de española franquista, la de Corea del Norte y la de los Somoza enNicaragua, tan igual como la inglesa o la norteamericana.

Nosotros partimos de la base que la Constitución es, en un sentido material, uninstrumento del Derecho para limitar al poder, a fin de establecer una esfera de proteccióneficaz a las libertades y derechos de las personas. Sólo entonces se justificaría laexistencia de la Constitución.

Si esto es así, entonces no todos los países tienen una verdadera Constitución. Aquellosen los que no se cumple ni se pretende que se cumpla la definición material, no sonConstituciones sino en realidad simples Estatutos de Poder, textos en los que se determinael por qué y el cómo los súbditos deben obedecer al Poder.

La finalidad de una verdadera Constitución es en realidad, la defensa de las libertades y delos derechos de toda persona. Así, solo podrían tener Constitución las sociedades que seencuentran encaminadas por la senda del Constitucionalismo, entendido éste como aquélproceso histórico por el cual, el ser humano al llegar a la convicción de que tiene derechosanteriores y superiores al Poder y al Estado mismo, procura su defensa eficaz.

Así, la Constitución es resultado del Constitucionalismo, al igual que el Estado de Derecho.




7

Pueden considerarse por lo menos cuatro acepciones o formas de entender a laConstitución, todas ellas vinculadas entre sí:

- Como una realidad jurídico-formal, norma suprema que preside la vida política y jurídica de un país.

- Como una realidad político-organizativa que codifica, ordena y legitima.- Como un límite al poder.- Como la real y concreta configuración de un país, atendiendo esencialmente a los

aspectos histórico y sociológico.

Cada autor tratará de hacer hincapié en alguna de estas acepciones, nosotros sostenemosque aunque las cuatro se interrelacionan, la que debe predominar es la que concibe a laConstitución como límite al Poder pues de no ser así, simplemente dejaría de ser unaverdadera Constitución.




9

SEGUNDA SEMANANATURALEZA DE LA CONSTITUCIÓN

Fernando Calle Hayen

NATURALEZA DE LA CONSTITUCIÓN

Un sistema político como democrático constitucional anota que su formación es elresultado de una colaboración del poder político y de la libertad de los ciudadanos, de talsuerte que la constitución se establezca jurídicamente por el poder y por la libertad, almismo tiempo que el poder y la libertad son regulados jurídicamente por la constitución.

Los medios de acción consisten en la organización de un orden constitucional, a la vezformal, objetivo y sistemático, cuyos tres elementos son: las ideas morales, políticas ysociales fundamentales, el derecho de la constitución y una organización constitucional delos poderes.

Por lo tanto, cuando un estado es realmente democrático, su constitución como norma jurídica fundamental o de base es el ápice axial, obligatorio e imperativo de todo elordenamiento jurídico-político, y vincula tanto a la totalidad de los órganos de poder comoa los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio estado se relaciona con losparticulares, y cuando éstos se relacionan entre sí.

DUAL: JURÍDICA - POLÍTICA

Jurídica

La constitución, sea material, sea formal, siempre es normativa, o sea, consta de un ordende normas, escritas o no; por esta razón toda constitución es siempre jurídica y que en laconstitución hay normas que también son jurídicas.

La constitución escrita democrática es de cumplimiento exigible y de vinculatoriedaddirecta e inmediata.

Hablar de orden de organización, de institución, de decisión, como hacer referencia almodo situacional de existencia del estado y al carácter político de la constitución, no ha deentenderse como sustitución o negación de la naturaleza jurídica que siempre es propia dela constitución – formal o material - y de su carácter normativo.

Política

Cuando la nación toma conciencia de sí misma, de su unidad y de su fuerza, exige la

exposición explícita de los principios que regulan la organización y el funcionamiento delos poderes políticos, al propio tiempo que los principios que consagran los derechospropios de los individuos, supuesto en la sociedad, sus relaciones con el Estado, etc.

Cuando se piensa en la Constitución de un Estado, generalmente se considera más que suConstitución política, que regula la organización y funcionamiento de los Poderes públicos,pero también es importante, la Constitución Social, que establece o recuerda las bases dela vida en común, al tiempo que precisa la naturaleza de las relaciones entre losciudadanos y el Estado.

Para el funcionamiento de sus instituciones políticas propiamente dichas, Gran Bretaña seha remitido a la costumbre, pero para precisar las relaciones entre los “hombres libres” o

ciudadanos y el Estado, ha recurrido a los textos escritos de la Carta Magna, del Bill of Rights o del Acta de Establecimiento.




10

En el mismo orden de ideas se puede comprobar que la Constitución francesa de 1958,que realiza una verdadera transformación en lo que concierne a la jerarquía y a lasrelaciones se los Poderes Públicos (con respecto a lo que ha sido establecido en 1875 y1946), deja intacto el preámbulo de la Constitución de 1946, que hace referencia a laDeclaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.

CARÁCTER POLÍTICO

Toda organización estatal tiene necesariamente una Constitución, sea con carácter formalo material, en razón de que no podría existir sin una estructura básica de naturalezapolítico-jurídica que le otorgue arreglo, coordinación, disposición u orden a suorganización, elementos, etc.

Desde el momento en que se es Estado, este se encuentra constituido de alguna manera yese estar constituido es contar con una Constitución. En el concepto de Estado se alude ala organización basada en determinados principios de orientación política. Se plantea laConstitución como la explicitación de algunas pautas básicas fundamentales operantes de

la unidad política. La Constitución de un país es la suma de los factores reales de poder,expresados por escrito en instituciones jurídicas, en donde aparecen los signos ideológicosy doctrinarios que dan rumbo a la acción del Estado.

La Constitución es un noción intelectual que promueve una conexión entre el poderpolítico y el derecho, así el poder político es ejercido con arreglo a la estructura yorganización establecida por el texto fundamental, es mediante este que el poder social sehace poder estatal, convalidando el ejercicio del gobierno dentro de unas vías previamenteseñaladas.

CARÁCTER JURÍDICO

El texto fundamental significa la regulación legal esencial de una específica realidadpolítico-social; es decir, presenta un sistema de normas supremas y básicas, por ende, elEstado se convierte en una ordenación político-jurídica que descansa en la Constitucióncomo norma sustentadora.

La Constitución es una operación jurídica, mediante la cual el poder se transfiere de lapersona de los gobernantes a una entidad abstracta denominada Estado; así el poder serinstitucionaliza y la Constitución se convierte en el estatuto del poder. Por el imperio de laConstitución hemos pasado del gobierno de los hombres al gobierno de las leyes.

Es así que la Constitución se presenta como un conjunto de normas fundamentales,obligatorias, imperativas y vinculantes, comprende tanto a la totalidad de los órganos depoderes como a los particulares, en un doble aspecto: cuando el propio Estado se

relaciona con los particulares, y cuando estos se relacionan entre sí.

La constitución tiene fuerza normativa porque está dotada de exigibilidad, obligatoriedad yefectividad. Así, tanto el poder como la libertad terminan siendo regulados jurídicamentepor el conjunto normativo contenido en el texto fundamental.

Por lo tanto, podemos decir que la Constitución es la primaria norma de derecho delcuerpo político sobre la cual se funda el sistema jurídico, en ese contexto la Constituciónes la primera de las normas del ordenamiento jurídico de un Estado.

El análisis que ilumina la función de la norma fundamental descubre también unaparticularidad del derecho: que él mismo regula su propia creación, pues una norma

determina cómo otra norma debe ser creada y, además, en una medida variable, cuáldebe ser el contenido.




11

En razón del carácter dinámico del derecho, una norma solo es válida en la medida que hasido creada de la manera determinada por otra norma. Para describir la naturaleza que seestablece así entre dos normas, una de las cuales es el fundamento de la validez de laotra, remontándonos hasta la norma fundamental de la cual depender la validez del orden

jurídico en su conjunto.

De acuerdo con la norma fundamental, el grado superior del derecho positivo es laConstitución, entendida en el sentido material de la palabra, cuya función esencial es la dedesignar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar elprocedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman lo que se denomina lalegislación.

La Constitución puede también determinar el contenido de ciertas leyes futuras alprescribir o prohibir tal o cual contenido. Así cuando una Constitución moderna estableceuna lista de derechos individuales básicos, tales como la igualdad ante la ley o la libertadde conciencia, dicha Constitución prohíbe por ello mismo la sanción de leyes queconsagren desigualdades entre los sujetos de derecho o que ataquen a alguna de las

libertades que les están garantizadas.La técnica jurídica permite dar eficacia a dicha prohibición al declarar personalmenteresponsables al Jefe del Estado o a los ministros que han tomado parte de la sanción deuna ley inconstitucional, o al prever la derogación o anulación de dicha ley; por lo tanto,supone que una ley no puede derogar la constitución y que para modificarla o derogarla espreciso llenar condiciones especiales, que la constitución haya previsto.

CONTENIDO POLÍTICO:

El poder

La clasificación de un sistema político democrático constitucional depende de la existenciao carencia de instituciones efectivas por medio de las cuales el ejercicio del poder políticoesté distribuido entre los detentadores del poder, y por medio de los cuales losdetentadores del poder estén sometidos al control de los destinatarios del poder,constituidos en detentadores supremos del poder.

Instituciones para controlar el poder no nacen ni operan por sí solas; sino que deberíanser creadas, ordenadamente e incorporadas conscientemente en el proceso del poder. Lamejor manera de alcanzar este objetivo será haciendo constar los frenos que la sociedaddesea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de reglas fijas -laconstitución- destinadas a limitar el ejercicio del poder político de allí que la constituciónse convirtió en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder.

De esta manera se puede afirmar que una Constitución debe constar básicamente de dostipos de normas: norma de carácter orgánico y normas de carácter dogmático. Lasprimeras son todas aquellas que se refieren directamente a la organización del poder en elEstado. Las segundas consagran derechos, libertades y responsabilidades de los asociadosy establecen los principios filosóficos que deben inspirar la acción de los gobernantes.

Organización estatal o parte orgánica

La concepción moderna de Constitución se centra, a través de diversos conceptos, en queella contiene las normas básicas para la organización del Estado. El Estado procede a ladistinción entre el poder y sus agentes de ejercicio, puede afirmarse que todo Estado tienenecesariamente una Constitución. Puesto que los gobernantes no están investidos de sus

prerrogativas en virtud de una cualidad sino que le son delegadas, ellos debennecesariamente ser designados e investidos en virtud de un estatuto.




12

Son principalmente las reglas relativas al modo de designación, a la organización y alfuncionamiento del poder político, las que conforman la Constitución del Estado, viene aser el canal a través del cual el poder pasa a manos de su titular -el Estado- a sus agentesde ejercicio transitorio, los gobernantes.

En esta forma la Constitución designa, de un lado, los individuos a quienes corresponderála adopción de las decisiones, fijando su competencia y las modalidades del ejercicio desus funciones; y de otro lado, los procedimientos según los cuales serán designadas lasautoridades públicas.

Contenido jurídico o parte dogmática

Se suele llamar genéricamente a la parte dogmática de la Constitución como declaracionesde derechos, por cuanto en los albores del constitucionalismo los derechos del individuofrente al Estado se solía promulgar en un documento especial que recibía estadenominación; así ha sucedido con el Bill of Rights inglés, con los Bill of Rights norteamericanos y con la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de la

Revolución Francesa.Las garantías constitucionales

La necesidad del reconocimiento y protección constitucional se ampara en la necesidadintrínseca de toda comunidad política de conservar, desarrollar y perfeccionar al serhumano en el cumplimiento de sus fines de existencia.

Reconoce los derechos y garantías de las personas y grupos sociales frente a sucongéneres y al Estado, pero así mismo esas declaraciones suelen estar consignadasaunque de un modo más genérico en los preámbulos. El Preámbulo es la enunciaciónprevia contenida en las constituciones, donde se exponen los grandes principios y finesque han guiado al constituyente para redactar normas básicas de la organización políticadel Estado.

La fórmula solemne adoptada en los preámbulos se desarrollan dentro del cuerpo de laConstitución, a través de las normas que consagran derechos, tanto individuales comocolectivos, pueden estar ordenas de manera dispersa a lo largo del texto constitucional uordenadas dentro de un título o un capítulo especial.

Las primeras declaraciones de derechos como la Declaración de derechos votada enFiladelfia el 14 de noviembre de 1774 por los representantes de las colonias sublevadas yla Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789encerraban la filosofía de la democracia individualista y libera, llamados también derechosde primera generación.

A partir de 1914-1949 las declaraciones de derechos van ampliando su gama con lainclusión de derechos sociales y económicos y además atribuyen al Estado el deber -impropio de la ideología liberalde crear, interviniendo en la esfera económico-social, lascondiciones indispensables para asegurar no ya la independencia jurídica del individuo,sino fundamentalmente su independencia social. Comienza a imponerse el Estadointervensionista vs. al Estado abstencionista o netamente liberal. Pero fue la Declaraciónde derechos del pueblo trabajador y explotado del 4 de enero de 1918 la que supuso unafilosofía política radicalmente antitética ala plasmada en las primeras declaraciones.




13

FINALIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

Control del poder

En un texto fundamental aparecen manifestadas un conjunto de reglas determinadas a

justificar y establecer una relación de mando y obediencia entre gobernantes ygobernados. Formaliza la legitimación del ejercicio del poder y la de los entesinstitucionales encargados de entrocar la relación de subordinación razonada, en pro dealcanzar el comunitario proyecto de vida, ello conlleva a precisar los mecanismos yrequisitos para alcanzar la calidad de gobernantes, sus competencias, responsabilidades yel tiempo de duración de dicha tarea.

Guía

La Constitución coadyuva a la acción e incidencia de los órganos del Estado. lo cuales sonobservados como conductas, instrumentos o medios en pro de la consecución dedeterminados cometidos políticos. Delimita las competencias funcionales y las

responsabilidades políticos-administrativas y coordina las relaciones entre las autoridadesentre sí y la de estos con los ciudadanos.

Orden- seguridad

La Constitución se convierte no solo en el orden jurídico fundamental del Estado, sinotambién en el de la vida no estatal dentro del territorio de un Estado. En ese contexto laConstitución deja constancia de su operacionalidad normativa, sociológica y política.

CLASIFICACIONES TRADICIONALES

Material - Formal

En sentido material, es el conjunto de reglas fundamentales relativa s a la organización ya la actividad del Estado. Tiene el mérito de la lógica y la ventaja de comprender elconjunto de la legalidad objetivamente constitucional. Sería reglas constitucionales, lasque determinen la forma que ha de revestir el Estado, el sistema de gobierno que loregirá, los órganos del poder público, su conformación y funciones principales y losderechos civiles y políticos de los ciudadanos.

En sentido formal, puede entenderse el documento que reglamenta el funcionamiento delas instituciones políticas, cuya elaboración o modificación no puede hacerse sino medianteel cumplimiento de ciertas formalidades especiales y a través de un procedimientodiferente al establecido por las demás reglas de derecho.

Escrita – Consuetudinaria

Las constituciones escritas son aquellas que expresan su normatividad por medio designos convencionales impresos en un documento, son usualmente promulgados demanera solemne.

Las constituciones consuetudinarias son aquellas cuya normatividad es consecuencia de uncúmulo de acontecimientos históricos que embargan el espíritu cívico de los integrantes deuna comunidad política. Se sustentan en la conciencia social de un pueblo, forjada a la luzde su peculiar experiencia histórica.




14

Originaria - Derivada

Las constituciones originarias son aquellas que crean un nuevo principio fundacional parael proceso político y la formación de la voluntad estatal. Su denominación radica en quetiene carácter innovativo, modélico e imaginativo en el establecimiento de categorías e

instituciones constitucionales.

Las constituciones derivadas son aquellas que adaptan a la realidad y necesidad de unEstado, los principios, categorías e instituciones fundamentales establecidos en unaConstitución originaria. Se encargan de introducir, con sus propias peculiaridades, losprincipios del proceso del poder político y la formación de la voluntad estatal contenidosen otra Constitución, a su propia normatividad supra.

Programática - Utilitaria

Teniendo en cuenta su contenido ideológico, las constituciones pueden clasificarse tambiénen programáticas y utilitarias o neutrales. Las primeras son aquellas en las que el aspecto

ideológico o filosófico es preponderante en su estructura; contiene un programa ideológicomuy definido y de vasta proyección.

Las segundas son aquellas que se pueden considerar ideológicamente neutrales omeramente utilitarias, por cuanto en ellas el énfasis recae en la organización mecánica delfuncionamiento del poder en el Estado.

Rígida – flexible

Las constituciones rígidas son aquellas que solo pueden ser modificadas mediante unprocedimiento especial de reforma; su estructura deviene en cuasi fija e inalterable. Sonlas contenidas en un texto emanado de una autoridad superior a la legislación ordinaria yreformable mediante procedimientos complejos. Se las conoce también con lasdenominaciones de fijas, estáticas o estatales.

Las constituciones flexibles, son aquellas que pueden ser modificadas mediante unprocedimiento ordinario de reforma. Se caracterizan por poseer elasticidad y rápidaadaptabilidad, lo que permite que puedan producirse enmiendas con la facilidad yfrecuencia que la sociedad exija.

Codificadas y dispersas

Las constituciones codificadas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida enun texto único, orgánico y sistemático; es decir, condensan y subsumen toda la materiaconstitucional exclusivamente en un solo texto. Es decir, plantea una unidad normativa

globalizada en una sola y única pieza jurídica.

Las constituciones dispersas son aquellas cuya normatividad se encuentra contenida enuna pluralidad de documentos separados o independientes. Esta pluralidad de textos seidentifica por la materia sobre la que mancomunadamente versan y no por la índole de losdocumentos en los cuales constan.

CLASIFICACIÓN DE LOEWENSTEIN

Normativa

Sus normas dominan todo el proceso político y este debe estar adaptado y sometido a las

normas constitucionales




16




17

TERCERA SEMANAHISTORIA DE LA CONSTITUCIÓN

Ernesto Álvarez Miranda

El Derecho Constitucional, como disciplina autónoma y sistemática, nace entrado ya elsiglo XIX.

Remontándonos a sus orígenes, los tratadistas ubican la cuna del derecho constitucionalen el Mediterráneo, más concretamente en Grecia; posteriormente comenzó adesenvolverse en Roma. Aristóteles (384-322 a.C) se refiere en una de sus obras a másde un centenar de constituciones de ciudades griegas de su época o anteriores a ella, loque demuestra la existencia ya, desde entonces, de un conjunto apreciable de leyesconstitucionales.

En Grecia se presentaban dos criterios acerca de la Constitución, ante todo, como laorganización básica del Estado, asimilándola al organismo del ser humano: por ello se

habla de un criterio que en otras épocas fue llamado sustantivo u orgánico. Aristóteles ensus definiciones confunde Constitución con gobierno, criterio que en tos tiempos resultaerróneo. El dice “La constitución de un Estado es la organización regular de todas lamagistraturas, principalmente de la magistratura que es dueña y soberana de todo.

En todas partes el gobierno de la ciudad es la autoridad soberana; la constitución mismaes el gobierno”.

Fueron Platón y Aristóteles quienes, apartándose del criterio material de constitución,dieron las pautas iniciales para el constitucionalismo moderno, al sostener que todogobierno debe estar sujeto a la ley y toda ley a un principio superior. Este segundo criteriopresenta a la constitución como un orden superior. Para Platón la forma política ideal seríala creada por personas capaces de gobernar con un arte y una fuerza superiores a la ley.Pero ese gobernante ideal no existe.

El Platón idealista de la República, se vuelve más realista en otros escritos –particularmente en el Político -. Si no puede darse un hombre así, concluye él, un Estadogobernado por uno solo sería el peor de los regímenes. Entonces, pese a sus muchosvacíos, hay necesidad de recurrir a la ley superior. Platón aparece aquí como precursor delconstitucionalismo. Por su parte, Aristóteles también distingue las leyes comunes delprincipio que les sirve de base y que les imprime validez. Ese principio que para Platón esla Justicia, para Aristóteles es la Constitución. Las leyes deben estar de acuerdo con lasdos partes del alma: la que “posee por si misma la razón” y aquella que “no la posee porsí misma”. Además las leyes deben estar supeditadas a la Constitución; solo así serán

justas.

En Roma desaparece el concepto de Constitución como fue concebido por los griegos,como una realidad general, totalizadora, para convertirse en una ley titular emanada delemperador. Los romanos identificaban la Constitución con la lex, el edictum o, en general,con las disposiciones o mandatos imperiales.

El Derecho público debe a Roma dos conceptos muy importantes, los cuales jugarán apartir de la Edad Media, un papel capital en la formación de los Estados modernos: sonellos: el concepto de superanitas del cual se deriva el término soberanía y el concepto deimperium, el cual se debe entender como un poder específicamente político, independientede los medios de acción económicos o religiosos, ejercido sobre hombres libres, con elapoyo de las instituciones políticas.




18

En la Edad Media dos hechos históricos son los que van a influir considerablemente en elaspecto político: El Imperio Romano y el nacimiento y evolución del Cristianismo. En laEdad Media se consideró a la Constitución como una regla particular, como un edicto uorden, expedido por la autoridad eclesiástica, particularmente por el Papa. Durante el sigloXII el concepto varió; ya no se trata de una orden papal o episcopal, sino de un acuerdo

que había de regular las relaciones entre la Iglesia y el Estado.

En el siglo XIII reapareció la idea de Constitución como edicto real, y diversos autores dela época denominan constitutivo a las órdenes o decisiones reales, tanto en Francia comoen Inglaterra.

Por fin el derecho constitucional moderno nace, para García-Pelayo, con la teoría clásicade la ley fundamental, así como con la aparición de varios tratados sobre constitucionesestatales, publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda, principalmente. Perocomo hecho histórico que dio origen al moderno estudio del derecho constitucional, debeseñalarse la Constitución Inglesa que se conforma esencialmente luego de la Revoluciónde 1688, de ella partió el barón de Montesquieu.

1. PRESUPUESTOS CONCEPTUALES

La Constitución es la ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida oaceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define lasrelaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos. Lamayoría de los países tienen una constitución escrita.

Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y unsentido jurídico-positivo.

Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental ohipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto,no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto deuna estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esahipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la normafundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema

jurídico.

Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el conceptológico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema

jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. Enéste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza,es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado

inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico.

Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentidomaterial y en un sentido formal.

En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación denormas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de laregulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos decreación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitucióncontempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento quecontiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poderestatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material

implica pues, el contenido de una Constitución.




19

La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de lasnormas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y suscompetencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal.

2. DOCUMENTOS CONSTITUCIONALES MEDIEVALES EN ESPAÑA

El antecedente más remoto lo encontramos en Inglaterra y España, ambos paísesestablecían algunas garantías individuales que tendían a impedir las extralimitaciones delpoder real. Son:

Las Instituciones de Aragón

Las cartas (convenios entre el Príncipe y sus vasallos).

En 1802, mediante el Tratado de Amiens se incorpora a España Menorca quedando porprimera vez todo el territorio actual de España gobernado por las mismas cortes.

Hasta Isabel II, los reyes siguen utilizando normalmente todos sus títulos, y la formaabreviada de Rey de las Españas y de las Indias.

La constitución de 1808

La constitución de 1808 es la primera Constitución promulgada en España, aunquemuchos no la consideran Constitución, sino Carta Otorgada.

Pese a que aboga por la supresión de las aduanas interiores, deja este aspecto para másadelante, al decir

• Art. 144. Los fueros particulares de las provincias de Navarra, Vizcaya, Guipúzcoa yÁlava se examinarán en las primeras Cortes, para determinar lo que se juzgue másconveniente al interés de las mismas provincias y al de la nación

Por primera vez en la historia de España, establece que el Rey solo utilizará el títuloabreviado.

• Art. 4. En todos los edictos, leyes y reglamentos, los títulos del Rey de las Españasserán: D. N..., por la gracia de Dios y por la Constitución del Estado, Rey de lasEspañas y de las Indias

La Constitución de 1812

En la Constitución de 1812, referente a la organización territorial, se reconocía laintegración del Estado en comarcas y provincias con cierta descentralización incipiente decarácter administrativo. El gobierno se articulaba a través de Diputaciones y

Ayuntamientos y se preveía la figura del Jefe Superior, nombrado por el Rey, al que se leconfería el gobierno político de las provincias y presidencia de los Ayuntamientos (dondehubiere). Es una excepción al principio electivo, interferencia del poder central en lasinstituciones locales y un precedente de la institución del Gobernador civil.

En las Cortes de Cádiz participan representantes de las provincias españolas y también delos territorios americanos y de Filipinas. Se derogan los señoríos jurisdiccionales,desapareciendo así la división entre señorío y realengo.

3. LA EVOLUCION DEL CONSTITUCIONALISMO EN INGLATERRA.

Inglaterra y la Revolución puritana: Loewestein dice "La segunda y moderna fase del

constitucionalismo comienza con la Revolución puritana en Inglaterra y en susrepercusiones en sus colonias en América. Una serie de circunstancias hicieron que se




20

pasara de monarquía absoluta a monarquía constitucional. Con la destrucción de laArmada desapareció el estado de excepción que había obligado al Parlamento a someterseal liderazgo de Isabel”.

La dinastía extranjera de los Estuardos subió al trono. Los distritos de las ciudades, que

soportaban la principal carga fiscal, habían enviado a hombres de prestigio a la Cámara delos Comunes para exigir su participación en la legislación financiera. Los religiososclamaron por su derecho de autodeterminación espiritual frente al férreo clericalismo de laIglesia estatal. La nueva clase media del Parlamento resucitó sus ancient and indibitablerights and privilegeds, que si bien se habían apagado durante los largos años deldespotismo de los Tudor, no habían sido olvidados completamente. La nueva Cámara delos Comunes no quiso por más tiempo darse por contenta con un simbólico ordenconstitucional que los Estuardo, ya de por sí, tenían tendencia a ignorar; la Cámarainsistió en implantar las limitaciones tradicionales a la corona, y exigió su participación enel proceso político.

La cruel guerra acabó con la victoria del Parlamento sobre la corona en la Glorious

Revolution de 1678, en un momento en el cual la monarquía absoluta, liberada delimitaciones constitucionales, alcanzaba su cenit en toda Europa.

LA CARTA MAGNA 1215

En este período hizo su aparición la primera constitución escrita. Si se dejan aparte losestatutos coloniales que fueron otorgados por la corona, el lugar de honor entre losdocumentos constitucionales creados por propio impulso lo ocupa el Fundamental Ordersof Connecticut (1639). Con el Agreement of the people el Consejo de Guerra de Cromwellconfecciona por vez primera una Constitución para Inglaterra, un contrato popular cuyavalidez se considera independiente de las cambiarias mayorías. Este sólo fue un proyectoya que Cromwell consagra sus principios en el Instrument of Goverment de 1653. En estedocumento se expresa que aparte de la Carta Magna debe existir un documento. Este esel único documento constitucional Inglés. Este es un documento escrito sistemáticamente,en el sentido de ley de garantías.

El Instrument of Goverment (1654) de Cromwell es, finalmente, la primera constituciónescrita válida del Estado moderno, a no ser que se quiera reconocer la prioridad a laRegeringstom de 1634, en Suecia, que estableció los principios de gobierno en caso deimposibilidad o ausencia en el extranjero del rey. Los ingleses abandonaron, en últimotérmino, la concepción de una ley fundamental escrita.

Empezando con la legislación anterior y posterior a la Glorious Revolution los ingleses secontentaron con la regulación en leyes individuales de su orden fundamental, y laconvicción popular les otorgó tanta solemnidad constitucional como si hubieran estado

codificadas en un documento constitucional formal. Desde entonces persiste en Inglaterrala orgullosa tradición de un Estado constitucional sin constitución escrita; Inglaterra yNueva Zelanda son hoy en día los únicos Estados, dignos de este nombre, que puedenprescindir de ella.

La Carta Magna inglesa del 15 de julio de 1215 en el fondo es expresión de una relacióncontractual. Esta no es una aproximación a una Constitución moderna liberal odemocrática. La Carta Magna históricamente no es más que un convenio de unaaristocracia feudal con su señor territorial.

La eficacia política del modelo de esta Carta Magna descansa en la idea que ciertospartidos se formaron de ella. Esta contiene 63 capítulos, limitaciones de la supremacía

feudal del rey, limitaciones de su supremacía judicial, límites al derecho de impuesto y




21

establecimiento de un Comité de resistencia para el caso de que estas prescripciones nose respetaran.

La Declaración de Derechos de 1688 (Bill of Rights) posee el mismo carácter por su forma,es un contrato entre el príncipe, llamado al trono por el parlamento. En su fondo tiene

caracteres de la Constitución moderna ya que aparece el Parlamento en su lucha contra elpoder del rey como el sujeto de la unidad política.

Haciendo un resumen en la historia del constitucionalismo, a los ingleses se deben en elcampo del derecho público, trascendentales instituciones moldeadas a través del tiempo,son ellas principalmente tres:

La cristalización de la teoría de la representación, a través de la puesta en marcha de unainstitución esencial para el funcionamiento del régimen democrático: el Parlamento.Aunque formas de representación se habían instituido en antiguas civilizaciones, en Greciay Roma, principalmente, fue el Parlamento inglés, cuya conformación se remonta al sigloXIII, el que sirvió de modelo a los demás cuerpos legislativos establecidos posteriormente

en el mundo.La formalización de las garantías para la seguridad individual, a través de lainstitucionalización del Habeas Hábeas, adoptada mediante ley constitucional en el sigloXVIII, con la cual se buscó impedir la arbitrariedad a que estaban sometidas las personas,al ser privadas de su libertad indefinidamente, sin fórmula de juicio y sin recursos dedefensa.

La implementación del sistema de gobierno parlamentario o de gabinete, proceso que secumplió a lo largo del siglo XVIII, buscando establecer un equilibrio de poderes entre elejecutivo (la Corona) y el legislativo (El Parlamento), a través de mecanismos como el dela responsabilidad política del gobierno ante el Parlamento y el derecho de disolución deeste por aquel.

4. DESARROLLO CONSTITUCIONAL EN NORTEAMERICA

En la convención de Filadelfia el 17 septiembre de 1787 se aprobó el texto de laConstitución Norteamericana. Madison, Franklin y una pléyade de hombres prácticos einteligentes lograron el consenso para redactar un documento brevísimo que fijaba lasreglas para un nuevo sistema.

Esta es la más importante de sus aportaciones en la historia del pensamiento y de laacción política al realizar una revolución constitucional.

Concebir la invención de un nuevo régimen que no partía del influyente pensamiento

europeo, especialmente el de la ilustración francesa, que se basaba en la idea de que elgrado de libertad de un país era siempre inversamente proporcional al grada de autoridaddel gobierno, lo que llegaba a balancear las dos exigencias en un justo mediomecánicamente determinado entre la anarquía y el autoritarismo. Por el contrario, larevolución norteamericana fue una revolución constitucional, en el sentido de entenderlacomo un intento de fundar, a través de una constitución, de un texto escrito que fijaba lasreglas, un nuevo orden político. A la supremacía de la voluntad de la mayoría, secontrapuso la supremacía de la Constitución.

Ante la impotencia de realizar el viejo sueño de la democracia directa, elConstitucionalismo se imponía como una necesaria respuesta, que se orientaba también adefender al pueblo y a los individuos que lo componen de la clase dirigente. Principios hoy

de curso corriente surgen allí: La Constitución escrita y rígida; la estabilidad del poderejecutivo induciendo su fortaleza y eficacia; los vastos poderes reservados al poder




22

judicial; hasta en ese momento en alguna medida nulo, como sentencia Montesquieu; sufortalecimiento como control contra la mayoría de las asambleas; la protección de losderechos de las personas, de los grupos, de las minorías; y la concepción de ver a losrepresentantes populares solamente como mandatarios, que deben estar al servicio delpaís y no convertirse en pequeño grupo de élite sin cortapisas, es la gran contribución de

los constituyentes de Filadelfia.

Los aportes de los Estados Unidos al derecho público moderno también son detrascendental importancia. Se pueden sintetizar en 4 aspectos principales:

El haberse dado la primera Constitución escrita, de carácter nacional, en el mundo, através de la Constitución de Filadelfia de 1787. Ese documento, que resumía en cláusulasseveras y concisas, los principios políticos y filosóficos de carácter liberal por los cualesvenían luchando los hombres desde tiempos remotos, tuvo directa y marcada influenciasobre la conformación de las instituciones políticas de los nacientes Estados americanos yde muchos europeos a lo largo de todo el siglo XIX.

La adopción de la forma de Estado federal para una vasta extensión territorial,experimento realizado por primera vez, y con resultados positivos, en el mundo, y luegoimitado por otras muchas naciones.

La implantación del sistema de gobierno presidencial, en esa misma Constitución, sistemabasado en un ejecutivo monocrático, dotado de amplios poderes políticos yadministrativos pero sometido, a su vez, a un sistema de frenos y contrapesos por partede los otros poderes públicos, y que luego sería adoptado por la casi totalidad de losEstados de América y por muchos otros en el resto del mundo.

La formalización de la independencia de los jueces, respecto del ejecutivo y del legislativo,mediante la creación de una Corte Suprema colocada en el mismo pie de igualdad que lostitulares de esos poderes, y de tribunales y jueces con funciones determinadas por lapropia Constitución. Además fue en los Estados Unidos de América donde se asignó porprimera vez a un órgano jurisdiccional la función de control de la constitucionalidad de lasleyes.

5. REVOLUCIÓN FRANCESA.

La primera Constitución francesa junto con la elaborada por la Convención en 1793, la delDirectorio de 1795, la de la época Consular de 1799 y la de los Estados Unidos de Américade 1787 han servido de modelo a las demás que reconocen los principios demo-liberales.Éstas recibieron su contenido de la lucha del liberalismo en contra del absolutismomonárquico y éste se caracteriza por constituir una limitación del poder absoluto delEstado.

Después de la segunda guerra mundial la organización democrática y constitucional dauna vuelta al incorporar a sus textos legislativos los principios correspondientes a la nuevaconcepción económico-social del Estado. Francia, en su Constitución aprobada porreferéndum popular el 13 de octubre de 1946, vuelve a afirmar los derechos y libertadesdel hombre y del ciudadano consagrados por la Declaración de derechos de 1789 yademás agrega derechos sociales que derivan de la protección de la dignidad humana quetiene el nuevo Estado, dando una prueba de que a la larga los pueblos no pueden vivirsino dentro de un régimen de legalidad y seguridad jurídica.

Karl Loewestein dice que la Constitución como un documento escrito de las normasfundamentales de un Estado adquirió su forma definitiva en el ambiente racionalista de la

Ilustración. Pero organizaciones políticas anteriores han vivido bajo un gobierno




23

constitucional sin sentir la necesidad de articular los límites establecidos al ejercicio delpoder político.

Se puede concluir que los aportes de Francia al constitucionalismo y al derecho públicomoderno, se proyectan sobre todo en el campo intelectual e ideológico. Los más

importantes fueron:

El esfuerzo por racionalizar y sistematizar el ordenamiento político del Estado, plasmadoen la obra del barón de Montesquieu, particularmente con su formulación de la teoría de latridivisión de los poderes públicos en Del espíritu de las leyes.

La influencia del pensamiento político de los filósofos del enciclopedismo en la propagaciónde los ideales liberales en Europa y América.

La reevaluación y formulación de Rousseau y la posterior proclamación de la soberaníanacional en la Revolución Francesa, con el fin de darle a la democracia su fundamentológico y su base de legitimidad.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, proclamada formalmente el26 de agosto de 1789, al comienzo de la Revolución Francesa, afirmación doctrinalsolemne de los derechos y libertades individuales, hasta entonces jamás formulada con unalcance universal, en la cual se inspirarían fundamentalmente las demás declaraciones dederechos proclamadas en el mundo moderno.

Lo expuesto confirma que el derecho constitucional moderno es una contribución definitivade Occidente a la instauración del Estado de Derecho en el mundo.

6. VISIÓN DE LOS PROCESOS INDEPENDENTISTAS EN AMÉRICA

Puede afirmarse con certeza que fue en América donde el movimiento constitucionalistavino a dar sus frutos de manera más rápida y consistente. Primero, como ya se dijo, enlos Estados Unidos. Luego, en los países hispanoamericanos —Colombia entre ellos—, queuna vez obtenida su emancipación de la Corona española, se ciñeron en su organizaciónpolítica a los postulados del constitucionalismo y se dieron todos, sin excepción, suspropias constituciones.

Tal fue nuestro caso cuando, al declararse la independencia el 20 de julio de 1810, laprimera preocupación manifestada por los representantes de las provincias de la NuevaGranada fue la de darse una Constitución tal como lo estatuía el Acta de Independenciaaprobada. Y fue así como, entre 1811 y 1815, las provincias se proveyeron de susrespectivas constituciones.

En esas constituciones, al igual que en las que a partir de entonces se dieron en el restode la América hispana, se plasmaron los ideales del constitucionalismo liberal, ideales quepodrían resumirse así:

Dotar a los Estados de una Constitución, como ley fundamental a la cual estén sometidosgobernantes y gobernados;

Distribuir en ramas separadas las funciones legislativa, ejecutiva y jurisdiccional,desconcentrando así el ejercicio del poder público y evitando que sea absorbido por unasola rama: la ejecutiva;

Consagrar y garantizar, a través de la Constitución, los derechos individuales y las

libertades públicas frente al Estado;




24

Otorgarle al pueblo la titularidad exclusiva de la soberanía;

Establecer limitaciones y controles al poder de los gobernantes; o consagrar, en particular,el derecho a la propiedad como un derecho natural de la persona, no sujeto a limitacionespor el Estado.

Los regímenes democrático-liberales implantados en América y Europa a lo largo del sigloXIX, al plasmar en sus constituciones los anteriores ideales, pueden señalarse, pues, comoel gran resultado del movimiento constitucionalista.

Pero, de otro lado, a lo largo del siglo XIX sobre todo en la segunda mitad, afloraron enEuropa y también en América, aunque en menor medida, los ideales socialistas quecuestionaron seriamente a los del liberalismo, sobre todo en materia económica y social,distinguieron los regímenes constitucionalistas a los cuales califican peyorativamente dedemocracias formales, de los regímenes por los cuales ellos abogan y que buscanimplantar la democracia real, basada más en la igualdad económica que en la policía.




25

CUARTA SEMANALA CONSTITUCIÓN

Alfredo Quispe Correa

Una acepción de la palabra "constitución" está referida al modo de ser de una persona uobjeto. Si revisa el diccionario de la "Real Academia Española", encontrará múltiplesacepciones: esencia y calidad de una cosa que la constituyen y diferencia de las demás;forma o sistema de gobierno que tiene cada estado; cada una de las ordenanzas oestatutos con que se gobierna una corporación.

También se le puede conceptuar como estado y circunstancias de una determinadacolectividad; o, desde el punto de vista del derecho, como ley fundamental de un estadoque define el régimen básico de los derechos y libertades de los ciudadanos y los poderese instituciones de la organización política.

Al tratar de la "Constitución" nos estamos refiriendo al derecho, pero a un derecho

singular que carece de coacción, (igual al derecho internacional), que tiene por finalidadprecisar los derechos y libertades del hombre, la estructura de la organización política yencauzar el ejercicio del poder. Es un conjunto de normas que sirven de base a laorganización que llamamos estado y tiene la característica de ser superior a cualquier otroconjunto de normas.

Es derecho político porque está referido a este específico modo de organización que es elestado. Y es un sistema de normas del cual derivan las demás en una serie escalonada,lógica y sin contradicciones, como es una constitución escrita y rígida, no flexible.

Si la constitución es ordenación puedo decir: constitución social, para comprender eseconjunto de normas específicas que interesan a la sociedad civil; puedo decir constituciónpolítica, para señalar las normas que diseñan la fisonomía interior de un estado,(régimen). O hablar de constitución económica, para estudiar las normas orientadas haciala actividad financiera o económica del Estado.

Podemos intentar una definición de constitución: "una constitución es el conjunto denormas fundamentales del estado que organiza sus funciones esenciales, precisa losderechos y libertades y las garantías como mecanismos de protección de esos derechos ylibertades, y que se ordena conforme a un fin supremo que es la persona humana". Aquí tenemos las notas esenciales de la definición: un orden jurídico, sustento de toda lanormatividad derivada; la organización de las funciones del estado, (administrativa,legislativa, judicial); el contenido de los derechos, libertades y garantías. Y el fin queorienta y tiñe ese conjunto de normas: la persona humana.

Ese tema lleva a otro igualmente importante. Cuando hablamos del estado de derecho, nolo podemos confundir con la ley, porque entonces todo estado legal sería un estado dederecho. Y no es así. El estado de derecho tiene características especiales: gira alrededorde la libertad, de la igualdad, del control del poder. Cuando se habla de constitución, no sepuede llegar a la conclusión que todo estado, por tener una carta normativa, es un estadoconstitucional. El estado despótico puede tener y tiene una constitución, como los estadosque practicaban la discriminación, (el apartheid era una política de discriminaciónsistemática de la población de color), pero no se les puede considerar estadosconstitucionales. La constitución encierra valores como la justicia, la libertad, la igualdad.Y se propone el ejercicio de la democracia, los límites del poder y las responsabilidades dela administración pública. Podrá haber estados constituidos, no siempre estadosconstitucionales. No se puede desligar, en el estudio de la constitución, su

funcionamiento: cómo se la usa, cómo se la entiende, cómo se la vive.




26

Fuentes de la Constitución.-

La etimología del vocablo fuente conduce a la idea de manantial de agua que brota de latierra. Fuente da una idea inmediata de procedencia. De donde se nace o proviene. Si esaes la idea y apunta hacia el origen, lo lógico es preguntarse, ¿de dónde nace o proviene la

constitución?

La fuente formal, de donde nace la carta, es una Asamblea Constituyente. El pueblo,soberano, es convocado para elegir a representantes que tienen, por única finalidad,redactar el nuevo pacto social. Teóricamente, el constituyente es libre de escribirla de lamanera que juzga más conveniente, pero para evitar que esa libertad se use en perjuiciodel pueblo que concedió el mandato, éste se reserva, mediante el referéndum, lacapacidad de vetarla.

Esa libertad del constituyente, ese no estar sometido a mandato imperativo, hace nacer lailusión que puede hacer lo que quisiera. No es así. Aparte de los límites que nacen delprocedimiento aprobado, hay el grado de desarrollo cultural alcanzado por la sociedad, las

nuevas orientaciones en la comunidad internacional, las interpretaciones recientes sobreciertos derechos. Conjunto de circunstancias que restringen el accionar del constituyente.La pena de muerte es el ejemplo más notorio, porque la tendencia es a abolirla; ladefensa del medio ambiente es otro, porque es en un deber general de protección, másallá de las fronteras. Hay, de otro lado, lo que se llama la constitución histórica, quevendría a situarse en otro límite. Si el analfabeto vota no se le puede negar, en la nuevacarta, ese derecho (No debería haber analfabetos; ese es el problema). Si la mujeralcanzó reivindicaciones que conducen a una igualdad de género, no se puede abolir eseestatus.

Otra fuente puede ser el Derecho Internacional, siempre y cuando se aclare la corriente ala que se adhiere. Hay dos tendencias o escuelas: la monista y la dualista. Para elmonismo no hay dos "derechos"; uno, internacional y otro, nacional, porque ambos sonexpresiones de una misma definición, por lo que el derecho internacional puede servir defuente al derecho nacional, aunque hay quienes sostienen que la fuente es a la inversa.Para el dualismo, derecho interno y derecho internacional, son diferentes, porque si bientienen una idéntica expresión jurídica, las fuentes de creación son distintas: el estado o elpueblo. En este caso, el derecho internacional dejaría de ser apreciado como fuente.

La Costumbre

Es fuente del derecho. ¿Lo es de la constitución? Entendida la costumbre como hechos querealiza una colectividad, de manera continua y sistemática, podríamos decir que sí. Elconstituyente, o el que propone reformar una carta deberá considerarla, para mantenerlasi está de acuerdo con la evolución alcanzada por los derechos humanos, (hay costumbres

que hieren nuestra conciencia jurídica, como el "derecho de pernada" del que gozaban loscaciques sobre las niñas). O para establecer un atenuante en caso sea una costumbreancestral que deriva en "delito" en el mundo moderno.

La constitución vigente en el Perú, refiere que las autoridades de las ComunidadesCampesinas y Nativas, pueden ejercer funciones jurisdiccionales, de conformidad con elderecho consuetudinario, siempre que no violen los derechos fundamentales de lapersona, (limite a la costumbre).

Clases

La tipología constitucional señala que existen diversos modelos de cartas fundamentales,

aunque es bueno advertir que pueden existir constituciones que reúnan dos o máscaracterísticas de tipos diferentes.




27

Constitución material y constitucional formal. La primera está referida al contenido, asu supremacía, a la generalidad que encierra, a su carácter fundamental. La formal apuntaal documento que ha nacido de ciertos procedimientos especiales. Aquí pueden apareceralgunas incongruencias: todas las normas contenidas en la constitución, aprobadas por laConstituyente, son formalmente constitucionales y tienen ese rango, aunque su contenido

pueda ser más propio de una ley ordinaria; vg., composición del directorio de unaempresa pública. Al revés, puede haber normas que formalmente tienen rango de leyordinaria pero que por sus alcances y contenidos podrían integrar una constituciónmaterial; ejemplo, el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil peruano queestablece que toda ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica poranalogía.

Constitución escrita y constitución consuetudinaria, clasificación que carece designificación hoy, porque no hay constituciones no escritas, de transmisión oral. Todas sonescritas, aunque unas se escriben siguiendo la estructura de un código y otras como leyesindependientes referidas a los "poderes del estado", a los derechos de los ciudadanos o alderecho procesal constitucional.

Constitución rígida y constitución flexible. Se refiere al procedimiento. La primeracontiene una serie de requisitos que hacen difícil la tarea de modificarla, (dos tercios delcongreso, referéndum, votación continuada en dos o más legislaturas ordinarias),mientras que la segunda se puede modificar como se cambia o reforma cualquier leycomún. Ejemplo clásico de rígida, Estados Unidos; ejemplo de la segunda, Gran Bretaña.

La rígida ofrece seguridad al ciudadano, mientras que la flexible, en cierto tipo desociedades, genera inseguridad: uno se puede acostar republicano y levantarse al otro díacomo súbdito de una monarquía despótica. La flexible tiene ventajas, permite adecuarserápidamente a los cambios que se producen, lo que es ajeno a la rígida. Estableciendo proy contras, preferible es una carta escrita, codificada y rígida.

Constitución programática y constitución operativa. Las constitucionesprogramáticas, fundadas en ideologías de contenido social, proponen una serie de normasque no pueden cumplirse al momento de su promulgación, pero que constituyenorientaciones que deben seguir los gobiernos.

La constitución operativa (utilitaria, neutral), sólo contiene las normas de funcionamientodel estado. Es una guía de acción, tal y como fue la constitución alemana de 1871. En laactualidad no puede existir una constitución exclusivamente destinada al procedimiento deactuación de los funcionarios públicos; ni otra que sólo se refiera a los derechos sociales,que son básicamente los que contienen principios programáticos. Hoy, todas, en mayor omenor medida, (como se ve en la concepción del estado de bienestar), tienen normasprogramáticas que comparten espacio con la organización del estado y sus procedimientos

de administración.

Clasificación ontológica. Obedece a la apreciación crítica de Loewenstein. Hayconstituciones normativas, nominales y semánticas. La constitución no es lo que encierrasu redacción sino lo que los detentadores del poder hacen de ella.

Una constitución es normativa cuando encaja perfectamente con la realidad sobre lacual se inspira y cuando todos los operadores cumplen con sus preceptos.

La constitución nominal es aquella que no tiene realidad existencial, que no se adecuaa la realidad, pero que encierra un modelo o un programa que debe ejecutarse para queen un futuro sincronice perfectamente con el mundo real. La constitución semántica es

un disfraz. La constitución semántica (estudio del significado de las palabras y susvariaciones en el tiempo), encierra principios que cualquier persona suscribiría. Da la idea




28

de un sistema "paradisíaco", pero sólo sirve para encubrir propósitos, desatinos y abusosdel gobernante. De allí que sea importante analizar si una constitución se cumple en unpaís. Si no es así, precisar las causas de ese incumplimiento o desajuste. La constituciónno es un cuadro decorativo que se cuelga en la sala de una casa.

Estructura

Las constituciones escritas o, más propiamente, codificadas, siguen una metodología en suelaboración y una estructura que organiza sus diversas disposiciones según un ordendeterminado. Así cuenta con el "Preámbulo", que es una introducción que se colocaabriendo el texto constitucional. ¿Qué significa? ¿Qué importancia tiene? Significa lo queva adelante, exordio. La Real Academia dice que es "...aquello que se dice antes de darprincipio a lo que se trata de narrar". Desde el punto de vista del derecho constitucional,el preámbulo abre la constitución, señalando los propósitos que animaron a losconstituyentes, para dar la carta.

La utilidad que le encuentran es que puede servir de fuente para interpretar algunas

normas del texto constitucional. Pero el derecho objetivo, que es el texto escrito, reúnetodas las características que emanan de la ley; es general, coercitiva, obligatoria, a partirdel cual pueden articularse todas las pretensiones ciudadanas. El derecho subjetivo, quees la posibilidad de reclamar por un derecho lesionado, se funda en el derecho objetivo. Siel derecho objetivo no existe, el derecho subjetivo tampoco existe. Y si el preámbulo no esderecho objetivo, no sirve para fundar ninguna reclamación ante los tribunales. El uso quese le puede dar como fuente interpretativa, es nulo o escaso. El preámbulo resultainnecesario.

Introducción. O norma sintetizadora es aquella que en pocas palabras dice qué es elestado, cómo se organiza, qué fin persigue, lo que luego desarrolla en otras normas de lapropia carta.

Parte dogmática. El dogma es un principio que no se puede poner en duda. En laconstitución está referida a los derechos humanos. En todo cambio constitucional hay querespetar los derechos existentes pero se pueden agregar nuevos, los que pasan a formarparte de ese dogma que hace del hombre destino final de todos los esfuerzos.

Parte orgánica. Es la manera cómo se organiza el Estado; las funciones que realiza, ladisposición territorial, la estructuración interna de los "poderes" para el controlcorrespondiente, los procedimientos de protección de los derechos, las garantías para queel orden jurídico se respete.

Parte Complementaria. Son aquellas disposiciones que por la realidad específica de unpaís, o por la evolución que se aprecia en el mundo, requieren ser introducidas en la carta

pero no tienen un lugar que los albergue. Por ejemplo, el caso de las ComunidadesCampesinas y Nativas, (diferentes en tantos sentidos), son recogidas al final de la cartaperuana.

Parte Transitoria. Es un puente que une la situación que se recusa y se supera con larealidad jurídica que inaugura. Cuando se deroga un texto legal por otro pueden aparecerdificultades en su aplicación, porque el nuevo texto estaría afectando situacionesanteriores que mantienen vigencia, pero que deben extinguirse en un momento dado, oadecuarse paulatinamente al nuevo contexto. Los derechos adquiridos constituyen unejemplo; otro, el reconocimiento de dudas que nacen por aplicación de la nueva carta; ola elección inicial del congreso luego de aprobada la carta.




29

Jerarquía.-La definición que hemos venido tratando a lo largo de este capítulo, que hace de laconstitución la ley de leyes, la norma fundamental, la ley suprema, da una idea de suimportancia y jerarquía. Hoy no se podría vivir sin una constitución. Es una muestra de lacivilización. Es un pacto social que encierra valores aprobados por el pueblo. Si es así, la

norma tiene una superioridad que la coloca por encima de todas las demás normas y sirvede fuente en la producción de normas ordinarias.

EL PODER CONSTITUYENTELa constitución es la ley de leyes. La ley deriva de la constitución. Es una creaciónparlamentaria. Pero la constitución, ¿quién la hace? ¿cómo nace? Una ley tiene límites quela propia constitución establece: procesales, porque la constitución indica quién ejerce lainiciativa para presentar el proyecto, cuántos votos se requiere para aprobarla. ¿Mayoríasimple? ¿Mayoría calificada?

La ley, cumplido ese proceso, tiene que exhibir su identidad con la carta. No puedecontradecirla porque, de hacerlo, la constitución establece un procedimiento de control

para sancionar esa irreverencia. Hoy, el proceso de elaboración legal se complica, porquese debe hacer un análisis económico previo y verificar el impacto que esa ley puede teneren la sociedad.

La ley tiene que estar de acuerdo con la constitución pero, además, debe, previamente, enel laboratorio parlamentario, probar sus bondades. Ejemplo: la ley que prohíbe trabajar alos menores de edad, puede responder a elevados amores por la niñez y serempíricamente comprendida en los países del primer mundo. ¿Pero en las sociedadespobrísimas, pobladas de huérfanos o familias numerosas, cuya única condición desupervivencia es que hasta los niños trabajen?. Esa ley, así concebida, tiene una buenaintención pero un pésimo resultado porque está condenando a la extinción a ese niño quetrabaja. Y a su familia. La ley podría decir, para evitar ese daño, que cuando menores deedad desempeñen actividades remuneradas, lo harán bajo reglas estrictas. Que no sonotras que la tutela del estado para evitar su explotación y que no se exponga su vida entareas de riesgo.

¿Y la constitución, cuando nace, o cuando se reforma, (que son dos procedimientosdistintos), nace o se reforma bajo la misma óptica de la economía? Parece una herejíadecirlo. Pero sí, debería, para evitar que quienes hacen la constitución o quienes lareformen, no actúen fundados en la demagogia. En épocas de economía de mercado, conlos reajustes que se observan en diversas variantes, ¿se puede concebir una carta deplanificación compulsiva y con un marcado control de precios por parte del Estado? No sepuede pensar que ocurra. Pero la "política", no como ciencia ni como arte, sino comofolclore, puede conducir a esas deformaciones y retrocesos.

La ley nace y está sujeta a un control permanente, por parte del juez. Que si le hallasignos de inconstitucionalidad la inaplica y prefiere la norma constitucional. O por unorganismo especializado que, al contrastar la ley con la carta, si la reconoce incompatible,la fulmina, al declarar su inconstitucionalidad. ¿Y en el caso de una constitución, una veznacida, quién la controla, quién dice qué normas de reforma de la propia carta conservantintes libertarios y cuál de ellas se escapa de esa concepción democrática? Hay el controlconstitucional de la ley. ¿Hay un control sobre la constitución misma?.

Son preguntas que pueden multiplicarse en busca de respuestas. Aceptemos que hay dosmomentos claves en una sociedad: una, preliminar, cuando sólo es poder y no hayderecho y hay necesidad de traducir el pacto social en un orden coercitivo. Allí nace laprimera constitución. ¿Con qué fuente? En este paso previo de la colectividad, la norma

inicial es una hipótesis. La norma hipotética, diría Kelsen. Pero también puede darse elcaso que la constitución ya exista, pero la sociedad se ve afectada por cambios políticos,




30

técnicos, ideológicos, en las costumbres, que hacen necesario replantearse los contenidosconstitucionales. De manera radical.

De alguna manera se vuelve a la parte inicial del nacimiento de la constitución, aunque eneste caso las normas precedentes no son hipotéticas. Existen. Allí está un "derecho" que

ha resultado ineficiente. Un sistema que ha dejado de responder a las demandas. Urge,pues, darse una nueva carta.

El nacimiento puede darse a consecuencias de un proceso revolucionario. La revolución esfuente de derecho. Crea un nuevo orden. Otro tipo de relaciones. Una revolución nacecuando estalla el mundo de las creencias para dar paso a otras o cuando el estado resultainsuficiente para resolver problemas que la sociedad plantea. Una revolución, (viene derevolvo, cambio), significa una profunda transformación de la realidad, lo queinevitablemente comprende al derecho y, por lógica, al derecho "mayor", la constitución.O responde esa demanda por una constitución nueva, sin que se viva un procesorevolucionario, a decisiones políticas que el pueblo quiere consagrar. Se trata delnacimiento de la constitución. Que opera, en las sociedades democráticas mediante una

Asamblea Constituyente. Un segundo caso es cuando la constitución existe, está consagrada su existencia. Pero haynormas que por la propia evolución que afecta la marcha del mundo, las nuevasexigencias para que la maquinaria estatal se dinamice y cumpla sus objetivos o,simplemente, porque el pueblo quiere tener más representación y más intervención en ladecisión, requieren una reforma. La reforma, como deriva del propio vocablo, admiteuna existencia previa, una forma anterior que será parcialmente alterada. No setrata de una sustitución total, sino de un cambio parcial, por lo que no es necesaria unaconstituyente, sino que exista un órgano que pueda emprender la reforma dentro de loslímites que la propia carta establece.

Tenemos dos situaciones: el cambio total y el cambio parcial. En el primer casohablamos de una Asamblea Constituyente. En el segundo, de un poderconstituido con atribuciones constituyentes.

Estamos ya con el modelo ideopolítico establecido y se demanda el reemplazo de la carta.¿De dónde surge la atribución para convocar la asamblea que va a sustituirla? ¿Dice algola constitución vigente sobre cómo derogarla? Esta pregunta no es ociosa. Muchospolíticos sostenían una respuesta, ante los intensos clamores del pueblo por unaconstituyente que permitiera una salida a la crisis de gobernabilidad generada por lamediocridad de un Presidente de la República, que la carta no dice nada sobre elparticular, por lo que no era posible la convocatoria de una asamblea con la finalidad dedar una nueva.

Desconocían que no existe constitución en el mundo que señale la manera dereemplazarla totalmente. ¿Saben por qué? Porque toda constitución se concibe para quetrascienda en el tiempo, por eso sólo coloca la hipótesis de la modernización, de lareforma parcial. Y no aparece la convocatoria de la constituyente, porque esto es un actode decisión política que nace como respuesta a determinadas circunstancias. Es unadecisión meta jurídica. Por eso en la convocatoria se fijan sus reglas iniciales defuncionamiento. El gobierno la convoca, propone un plazo y señala los modos de elección,sin que tenga que ceñirse por los mandatos de la carta. La Asamblea Constituyente quedio origen a la carta de 1979, se eligió con el voto de los analfabetos. La constitución de1933 no les asignaba derechos políticos; pero la decisión política dio mayor legitimidad ala convocatoria.




31

Clases.-

La Asamblea Constituyente es un modelo. El Congreso constituyente democrático, es otro(Carta de 1993: actúa como parlamento y constituyente) y la Convención Constituyente(Delegados de Estados o Departamentos, como algunas cartas iniciales de la república

peruana).

Instalada la asamblea constituyente ¿qué características encierra? Varias. Es, en primertérmino, un poder originario. Lo es, y lo acabamos de ver, porque su nacimiento noresponde a la existencia de una norma previa. Es un "superpoder" porque se coloca porencima de los existentes para crear un nuevo orden. De otro lado, cuando se habla de lateoría de separación de funciones se admite la existencia de diversos órganos a través delos cuales se expresa el poder, lo que no ocurre en el caso del poder constituyente,porque es un "poder" indivisible, unitario. Y lo es, en grado tal, que autogenera sureglamento de funciones antes de emprender la tarea creadora. Se regula así misma yactúa conforme a los procedimientos que ella establece. No hay un "poder" que le digacómo debe funcionar y cuáles son sus límites. En tercer lugar, es autónoma. Lo que

conduce a una pregunta que resulta inevitable: ¿la asamblea constituyente es, en verdad,tan poderosa que, puede hacer todo lo que quiere o tiene límites? ¿Y si tiene límites dequé naturaleza son?.

Hay, de entrada, una limitación ética: en política no todo lo que se puede hacer se debehacer. Ese "deber" hacer es un primer límite moral que se tiene que tomar en cuenta. Unsegundo límite lo da la evolución alcanzada por la sociedad en un momento determinado,(la concepción dogmática de los derechos, es un ejemplo). La opinión pública es otrolímite, como lo son las creencias que han encarnado en la sociedad. La constituyente que,teóricamente lo puede todo, no podría disponer un texto autorizando que el impuesto seaconfiscatorio. O para abolir la libertad de pensamiento.

Lo que nos lleva a precisar que estamos hablando de una Asamblea Constituyentedemocrática, no de una nacida de los temores o intervenciones golpistas. Si la nueva cartaquiere estar impregnada de legitimidad, porque recusa un orden que la ha perdido, tieneque nacer de elecciones populares. El pueblo es el titular de la soberanía; enconsecuencia, el pueblo elige a los constituyentes. La legislación electoral debe garantizaresa participación libre, sin perseguidos políticos o ciudadanos a quienes el abuso de poderrestringió sus derechos políticos arbitrariamente. Las discusiones de la AsambleaConstituyente deben ser públicas y se debe someter al análisis de las organizacionessociales, el estudio y debate de todas las propuestas. Finalmente, si el pueblo es el titularde la soberanía, se debe volver a consultársele mediante un referéndum si está conformeo no con el producto final.

El referéndum ha sido uno de los procedimientos aceptados para que el pueblo retenga la

decisión final. Así fue con la carta de 1993. Y así debe ser cuando se produzca unaconvocatoria que permita al pueblo perfeccionar su modelo y sobre todo elegir a lasnuevas autoridades con la esperanza que sean más responsables y capaces para reevaluarlas instituciones del estado.

La Reforma de la Constitución

En la reforma, la carta preexiste y sólo se propone modernizarla, darle toques que lahagan más operativa o que recoja nuevas orientaciones económicas, políticas. Se trata deperfeccionar la carta, adecuarla al signo de los tiempos y a las nuevas demandas sociales.¿Quién debe hacer la reforma? Aquí se debe hacer una distinción sutil.

Hay un poder constituido: el ejecutivo, el parlamento, el judicial, pero sólo una institucióntiene poderes constituyentes. Se dice, incluso "un poder constituido con atribuciones




32

constituyentes". Respondamos con una precisión inicial: la referencia es al parlamento.Debemos decir un poder constituido (el parlamento), con atribuciones constituyentes.Quiere decir, con facultades para reformar la constitución.

El parlamento da la ley. Es una de sus funciones legislar. La principal de sus funciones.

Pero también, siguiendo un procedimiento especial, (hablamos de la constitución rígida),puede reformar la constitución. Por eso se dice poder constituido, porque está, pero conatribuciones constituyentes, porque puede reformar la carta.

El veto es una atribución que tiene el Presidente de la República para paralizar los efectosde una ley. Prohíbe su vigencia. Pero tratándose de una reforma de la constitución, nacidadel parlamento, la atribución del Ejecutivo desaparece. La reforma constitucional no estasujeta a veto, porque en el instante de la reforma constitucional, el parlamento actúacomo "constituyente" cuya acción subordina al resto de los "poderes" del estado. Es elúnico momento que acepta la doctrina de separación de poderes, en que la igualdad defunciones se rompe para dar paso a una supremacía del parlamento.

Dijimos que la Asamblea Constituyente tenía límites. Más morales que de otra índole. Peroel poder constituido con atribuciones constituyentes tiene límites marcados. No tiene,como la constituyente, una autonomía originaria, sino que nace con una primera limitaciónque es impuesta por la propia carta que pretende reformar. Si hablamos de unaconstitución rígida, hay un procedimiento calificado que se debe cumplir: las legislaturasen que deba debatirse, el quórum de aprobación, la intervención del pueblo como acto derefrendación. Esos límites son explícitos, están en la carta. Pero aparte hay límitesimplícitos.

Esos límites no escritos pero que orientan el quehacer del legislador se conocen comoderivados de la constitución histórica. ¿Qué es una constitución histórica? Si el país hatenido diversas constituciones, ellas han generado una aceptación y un modo decomportamiento de la sociedad. Por ejemplo: la forma republicana de gobierno, lasgarantías constitucionales, la autonomía del poder judicial, que la ley sólo se derogue porotra ley y pueda tener efecto retroactivo si beneficia al procesado penalmente, que nohaya impuestos confiscatorios; que haya ciudadanos y no súbditos; que el pueblo elija asus gobernantes.

Un problema interesante es el que nace de una reforma que puede violar la constitución,por la forma o por el fondo. Si se exige una mayoría calificada y la reforma se aprobasecon una votación menor, ¿qué pasaría?. La reforma, el producto emanado del parlamento,padeciendo de ese vicio original ¿tiene vigencia? Sí, no cabe duda; es decir, hay queacatarla. Pero se lo puede impugnar. ¿Cómo?

Si el parlamento es un poder constituido con atribuciones constituyentes, hecho por el

cual se coloca, durante ese proceso, por encima de los demás "poderes" del estado; si, suproducto, (la reforma), no puede ser objeto de veto, ¿cómo impugnar la normaconstitucional que ha resultado violatoria de la propia carta? A nuestro parecer,correspondería esa tarea al Tribunal Constitucional, órgano encargado de control de laconstitución, siempre y cuando figurara como atribución expresa porque hoy su objetosólo alcanza a las normas con rango de ley.




33

QUINTA SEMANALA CONSTITUCIÓN ECONÓMICA

Alfredo Quispe Correa

Gaspar Ariño señala que “se entiende por constitución económica el conjunto deprincipios, criterios, valores y reglas fundamentales que presiden la vida económica–socialde un país según un orden que se encuentra reconocido en la constitución”. Es importanteadvertir que la definición habla de un país y de una constitución, porque ni en todas lascartas ni en todos los países los criterios son los mismos. Para comprender y estudiar alderecho constitucional económico tampoco basta la ideología porque un mismo sistema deideas tiene variantes. De allí la referencia a un país y a una constitución determinados.

Así, habrá una constitución económica marxista o una constitución económica liberal. Paralos marxistas, aunque se ha producido un cambio notorio cuyo mejor exponente es la exUnión de Repúblicas Socialistas, admitiéndose que la China no deja de ser otro ejemplo, laeconomía debe estar dirigida. Allí no hay iniciativa privada, sólo pública. La propiedad de

los medios de producción es estatal, los trabajadores son asalariados del Estado. Laplanificación es compulsiva y, el sistema político, autocrático.

La referencia al sistema político, –dictadura del proletariado, monopartido–, constituye unsigno distintivo con el liberalismo. La falta de elecciones libres es consustancial al sistemamarxista, así como las elecciones libres constituyen la base del liberalismo. Si se parte dela premisa que el hombre nace libre, todas las expresiones de la libertad configuran susexistencia: libertad para trabajar, educarse, vender, comprar. Si se arranca del otrosupuesto, el de que al hombre hay que liberarlo entonces, mientras se le libera, quedaahogada su iniciativa, sus “libertades”, convirtiéndose en el hombre unidimensional quetanto criticaba Marcuse. Ese sistema, el marxista, hizo explosión, llevándose su ideología,su sistema económico y una etapa de la historia.

Diferente es el liberalismo. Aquí la iniciativa privada es la regla mientras que la iniciativapública es la excepción. Muchas constituciones actuales disponen que sólo por ley expresael Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial (Perú, Chile). Otroelemento característico es la propiedad privada de los medios de producción, así como lalibertad personal desarrollada sin otras trabas que el interés público. Libertad que conducea un régimen democrático, abierto, pluralista.

Características

La proclamación de los derechos individuales en el liberalismo constituye una valiosalimitación al despotismo. El estado, contra más limitado esté, beneficia con creces lalibertad del individuo. Podría decirse que a menos estado corresponde una mayor dosis de

libertad. Y dentro de esa libertad es que se desarrolla el mercado cuyo objetivo final es elbienestar general.

Dimensionada así la libertad la pregunta que surge es el de saber ¿qué rol corresponde alestado? En esa concepción al estado compete la seguridad exterior, elmantenimiento del orden público, proteger la propiedad, la vida, promover laproducción y hacer respetar la justicia. Su intervención en la economía es limitada yestá signada por la adjetivización social que impregna su calificación, en busca deobjetivos que no siempre pueden alcanzarse por el mercado. Finalidad primordial en elllamado Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho.

Esa es la caracterización del derecho constitucional económico liberal que, como se ha

advertido, tiene matices diferentes en su aplicación según el gobierno que ejerza el poder.




34

Para que la constitución económica funcione, hace falta convencer al pueblo de lasbondades del sistema. Un pueblo desintegrado, sin la vertebración adecuada por unacultura de la libertad, servirá poco para que el sistema funcione. Lo que no significa quese deba educar primero y alcanzar la democracia después. O que el desarrollo debeprivilegiar el rumbo sobre la democracia. Hay que insistir en que son esfuerzos

concurrentes: desarrollo dentro de un régimen de libertades.

Principios y Contenidos

Su principal sustentación reside en la libertad del hombre. El hombre nace libre y hayque dejarlo actuar libremente para que, por esa vía, alcance su libertad plena. El estadoes sólo un guardián nocturno que atisba entre las sombras para frenar cualquier intentode cesación de la libertad humana. Ese es el supuesto básico. El otro es el de lapropiedad aunque, en los tiempos actuales, la propiedad de la tierra cede el énfasis alcapital, la tecnología, el conocimiento. Para hacerla producir hace falta dinero, insumos,asesoría técnica y, luego, mercados para la venta, factores que no siempre concurren enuna misma persona.

El liberalismo nace contra el absolutismo, contra la sociedad estamental, contra ladiscriminación y el oscurantismo. Por eso se habla de un liberalismo filosófico que seenfrenta a toda clase de dogmatismo y que considera que la curiosidad por la verdad esuna búsqueda infinita. En su expresión económica, extendiendo este concepto de lalibertad, proclama la absoluta libertad del mercado, la libre competencia, la prevalencia dela ley de la oferta y demanda. Y en su dimensión política hace del estado un leal servidorde la sociedad civil, lo que lleva a definir un tipo de estado especial: el estado de derecho.

Para el liberalismo, en versiones recientes, cada vez debe haber menos estado y cada vezdebe haber más gobierno. El estado debe ser pequeño, eficiente, técnico, eficaz. Unestado reducido a su mínima expresión como prestador de servicios públicosimprescindibles. Para lo cual requiere un gobierno capaz de administrar el poder enbeneficio de la sociedad civil. Un gobierno cuya fuerza resida en la legitimidad delpropósito perseguido, la finalidad propuesta y el respeto a la ley; un gobierno, en fin,tecnócrata, firme e imbuido, agregamos, de una mística social. Al fin de cuentas se tratade administrar una sociedad formada por hombres que anhelan bienestar, libertad,seguridad.

No es el único supuesto. Las elecciones libres y periódicas es otra garantía del sistema. Nose puede proclamar que el pueblo es la fuente de la soberanía y cerrarle la oportunidad deelegir a sus representantes entre diversas opciones. La democracia política esconsustancial al liberalismo. Como lo es la democracia económica y debe serlo lademocracia social. No hay una "democracia" a secas. Que no requiera de una calificaciónque permita distinguirla de otras ideologías engañosas que en nombre de la "liberación"

proponen un sistema que conduce a la pérdida de la libertad. Es probable, y no se discute,que la libertad pueda ser y es imperfecta, pero es mejor largamente que la esclavitud. Aligual que la democracia, un sistema imperfecto mejor que todos los demás.

El liberalismo es también diálogo, búsqueda de consensos. Es pluralismo o existencia demayoría y minorías y el respeto y la tolerancia por la opinión ajena. Si el hombre es libre yesa libertad implica al pensamiento, los diversos modos de pensar llevan a los hombres aasociarse con quienes participan de ideas afines. O tienen actividades afines. Esa es labase del pluralismo y la negación de las concepciones monocráticas. El totalitarismo es lanegación de la libertad y es enemigo del liberalismo y de su organización política que sesustenta en la democracia. Aunque quizás pueda formularse un reproche al liberalismo yes que en algunas variantes prima la ausencia de solidaridad con el prójimo.




35

Lo que resulta incomprensible es hablar de la libertad del hombre, del deber del estado deprotegerla y de crear las condiciones para que esa libertad se desarrolle plenamente y, ala vez, obviar la solidaridad, elemento importante de relación con el destino del prójimo.Si vivimos entre seres humanos y compartimos destinos comunes, ¿por qué abandonar alprójimo a su suerte si determinadas circunstancias le impiden alcanzar el bienestar? Está

bien que se promueva la competencia y está bien que el éxito corone los esfuerzos de unindividuo. Lo que está mal es que se toleren situaciones adversas que impiden al hombreser libre y competir en igualdad de condiciones.

Se advierte el liberalismo tiene un talón de Aquiles en la falta de solidaridad que seaprecia en muchos modelos puestos en práctica. Si la nación no es otra cosa quecompartir un destino común y, si la nación es una concepción que se funda en elliberalismo (criticada por los socialistas como "chauvinismo" que no tiene sentido), no sealcanza a explicar por qué algunas corrientes que se enmascaran en el llamado "neo-liberalismo" reniegan de todo acercamiento al prójimo, al hermano.

De otro lado, de todas las desventajas que se le asignan a los modelos socialistas, hay un

reconocimiento que comentaristas imparciales estiman como aspecto positivo: supreocupación social. La educación y la salud son dos ejemplos destacados. En ese tipo desociedades el estado invierte grandes sumas en favor de la educación moderna. Se puededecir que no hay analfabetos y aunque la educación se encuentra sometida a los dogmasdel sistema, la extensión de la enseñanza ha hecho que puedan alcanzar nivelestecnológicos altos. La salud es otro derecho que se ha universalizado. No hay persona quedeje de ser atendida en un centro hospitalario.

El estado liberal pretende organizarse racionalmente (Estado de Derecho), para que elhombre desenvuelva su vida dentro de límites normativos. Que se organice un gobiernode las normas y no de los hombres, como se suele decir. Un gobierno que administre elpoder en aras del bien común y bajo los estrictos y estrechos límites impuestos por elderecho. Pretensión humana la de abandonar la voluntad del hombre como fuente degobierno.

Principios

La libre iniciativa es objeto de críticas. Sin embargo, es bueno considerar que sonmayores las ventajas que las desventajas. En una sociedad en donde el hombre puedeobtener incentivos en base a su esfuerzo personal el desarrollo es más acelerado; encambio, allí donde el hombre se ha habituado a usufructuar del paternalismo y en dondeel estado lo sustituye en sus decisiones más importantes como sujeto activo de laeconomía, el atraso es evidente.

Otro principio está referido a la economía social de mercado. Para la concepción

mercantilista, la ley de la oferta y de la demanda determina las preferencias económicas.A mayor oferta, menor precio. A mayor demanda, mayor precio. El consumidor es el factordinámico para que las empresas sobrevivan. El estado no debe intervenir en absoluto,aunque en la práctica los "mercantilistas" son los que más ventajas exigen de losgobiernos para que se frene la libre importación, por ejemplo, que podría causarlesproblemas en calidad, precios y preferencias del consumidor.

Para los mercantilistas y para quienes se consideran radicales en materia de liberalismo, laadjetivización social del mercado, aparte de resultar pleonástica, distorsiona la actividadcomercial o productiva por la intervención del Estado quien, a su leal saber y entender, sededica a poner límites a la actividad económica fijando precios, estableciendo vedas,movilizando aranceles. El estado no debería intervenir en ninguna circunstancia. Debe

dejar que las leyes del mercado resuelvan los problemas del mercado.




36

En nuestra opinión, el contenido social que se asigna al mercado relieva lacondición humana de quienes intervienen en el proceso económico. No se debepropugnar la indiferencia estatal. Si bien no se apoya la planificación compulsiva, tampocoes posible admitir un gobierno ausente de los grandes dramas sociales o de crisis quepuedan afectar incluso la propia economía. La solidaridad de la que habla la constitución

no es un término de exhibición en la vitrina ni una excusa que sirva de propaganda. Lasolidaridad entre los seres humanos se destaca por la comprensión y la cooperación.

A partir de esa premisa, la intervención del estado debe operar sólo en aquellascircunstancias en que la propia subsistencia del mercado peligre. O cuando una crisissocial demande medidas urgentes que puede abarcar incluso la congelación de precios porun período determinado. Además, si bien un Estado es una asociación de personas, no esmenos cierto que al lado de intereses particulares hay los intereses generales, los quedeben prevalecer en ciertas circunstancias. Un caso hipotético puede ser la construcciónde una carretera en que el diseño, desde el punto de vista social, revelaría que no siempreel camino más corto resulta la recta. Integrar al país es una necesidad y el camino es unade las vías para promoverla.

Otro principio es que el Estado orienta el desarrollo del país. Lo que significa uncambio notable entre la constitución peruana actual y la carta del año setenta y nueve quedeslizaba la posibilidad de la planificación. En efecto, esa constitución derogada abría laposibilidad de la planificación concertada, o sea la democrática, no compulsiva ototalitaria, al establecer que una vez concertado el plan con todos los sectores (privado ypúblico), la planificación se convertía en obligatoria. Esta norma no tuvo aplicación. En suscatorce años de vigencia fue letra muerta. Una propuesta que no alcanzó posibilidades deconvertirse en un ensayo que exhibiera las bondades del consenso.

El estado orienta la economía a través de la política de tasas o medidas tributarias. Loque algunos tratadistas sintetizan como premios y castigos: si inviertes en la zona deselva no pagas determinados impuestos, si lo haces en la capital abonaras el cien porciento. A esa modalidad se le ha llamado planificación indicativa, porque el estado sólo selimita a fijar sus políticas dejando que el inversionista decida.

Al lado del interés particular hay otro que compromete un destino colectivo: la nación.¿Por qué, entonces, no participar en una apuesta común? Esa es la virtud de laplanificación concertada o democrática: todos los sectores participan, libre yvoluntariamente, concilian sus diversos puntos de vista y emprenden juntos, estado yparticulares, una política que beneficie al país. Para los considerados "ultraliberales" estapropuesta es imposible de cumplir. Y por esa razón la abolieron de la constitución vigenteen el Perú.

En el esquema liberal el estado sólo debe actuar en las áreas de promoción de empleo,

salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura. Y sólo por ley expresapuede realizar actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interéspúblico o se manifiesta conveniencia nacional.

La declaración pluralista es una reafirmación de que la economía abandona elestatismo como salida para el desarrollo. Y destaca la libertad individual como autonomíacapaz de decidir su actividad económica. Cada persona es dueña de sus actos y paradefinir sus opciones de consumo, comerciales o empresariales. Así, habrán empresasestatales, particulares, mixtas, autogestionarias, cooperativas, individuales.

El sistema económico liberal proclama la igualdad de trato para la inversiónprivada y pública. No debe haber diferencias. Si a una de ellas la obliga un impuesto

debe también comprender a la otra. Si se la exonera debe extenderse la exoneración a la




37

otra que realiza la misma actividad. No es posible aceptar ventajas porque entonces serompe el principio de igualdad y se frustra la libre competencia.

El Estado debe garantizar la libre competencia. Debe combatir el monopolio yeliminar toda práctica controlista y restrictiva. No debe permitir el abuso de las posiciones

dominantes. Ni el monopsonio que consiste en la existencia de un solo comprador quepuede imponer sus condiciones a los vendedores. El Código penal, en su artículodoscientos treinta y tres, sanciona al que acapara o sustrae del comercio, bienes deconsumo o de producción, para alterar precios o provocar escasez. La pena es mayor si setrata de bienes de primera necesidad.

El Estado debe ser fiero guardián de la libre competencia para que el mercado no sedesnaturalice. Con esa libertad el usuario determinará empresas, marcas, calidades yprecios de sus preferencias. Con esa actitud sólo podrán sobrevivir las empresaseficientes, las que producen con mejor calidad y a un costo menor. No es el Estado el queimpone sus”gustos” sino el público. Y con esa preferencia se va marcando el progreso.Aplicando la teoría de la evolución darwaniana se podría decir que sobreviven los más

aptos.La Globalización

Es, básicamente, un fenómeno económico. La expansión de los mercados ha roto lasfronteras nacionales. Hoy, la economía de mercado, es mundial. Y la competenciatambién. Si se quiere progresar como persona o como Estado, hay que dejar de lado los

“mercados domésticos o internos”, para embarcarse en las aventuras de ese nuevomercado sin fronteras.

Un empresario requiere insumos de un país; en otro, los transforma; un tercero seencarga de la venta; el transporte puede asumirlo un cuarto estado y, finalmente, la ventaminorista realizarse en múltiples naciones. Igualmente, el capital se ha vuelto viajeroimpenitente: va donde se protege su libertad expansiva. Se aleja de los lugares en dondehay controles rígidos. En realidad, salvo ese carácter que imprime la revolución digital y elinternet, más importante es la movilización del capital en la globalización.

La globalización es un fenómeno fáctico independiente de la voluntad humana y delderecho. El sistema económico actual es una urdimbre estrecha, una red deinterrelaciones de la que es difícil evadirse. Puede traer dominación o progreso. Dependede cada gobierno nacional aprovechar sus ventajas y limitar sus abusos o lasconsecuencias negativas, como puede ser la pérdida de identidad.

La globalización es económica y financiera, no política. Los beneficios de la democraciarepresentativa no se extienden a todos los Estados. Si la economía de mercado es la

mejor opción, ¿por qué no lo es extender la democracia a todas las naciones?

Puede hablarse, porque es un hecho, de la globalización de la información y de la “penetración cultural” a través de la televisión. Los estados nacionales son aldeas de unestado mundial en proceso de formación. Nos estamos homogenizando. Languidecen lasculturas nacionales. Surge a grandes pasos una cultura universal.




38




39

SEXTA SEMANAEL ESTADO DE DERECHO

Odar Alexander Carranza Reyes

1. Etimología: El término Estado de Derecho tiene su origen en la doctrina alemana(Rechtsstaat). El primero que lo utilizó como tal fue Robert von Mohl en su libro Diedeutsche Polizeiwissenschaft nach den Grundsätzen des Rechtsstaates. En la tradiciónanglosajona el término es el de Rule of Law.

2. Concepto: El Estado de Derecho se define como un sistema vinculado a conceptos deteoría política, jurídica y moral, fundado sobre el respeto a la autoridad y la ley,comprometido y ligado con las nacientes y evolución del liberalismo. Su organizacióncontempla subsistemas que señalan procedimientos que garantizan el cumplimiento a laley rodeando, al sistema, de legalidad y legitimidad. El principio vertebral del Estado deDerecho es el de legalidad, también conocido como el Imperio de la Ley. En el se protegenesencialmente, libertades que históricamente se consideran fundamentales o de primera

generación. Otro rasgo característico habitual en un Estado de Derecho es que dentro desí, el Estado de Derecho mantiene una separación de las funciones legislativa, ejecutiva y judicial.

3. Antecedentes Históricos: En términos generales, se puede apreciar que tres lospilares históricos del Estado de Derecho, de un lado la Revolución Inglesa de 1688; laRevolución Americana de 1766 y de otro la Revolución Francesa de 1789.

3.1. Revolución Inglesa.- El proceso se inicia con la gesta de la Carta Magna y lanecesidad de llegar a acuerdos y contrapesos al poder, motivados en el marcode quienes podían establecer los tributos. El paso que va a desencadenar laevolución de lo que hoy conocemos como Asamblea Nacional, fue laconvocatoria al parlamento de Simón de Monfort, en 1295, donde estuvieronrepresentados condados, ciudades y villas.

Más adelante el Parlamento Inglés se desdobló en dos cámaras la una integradapor los grandes señores terratenientes y clero y la otra representada por elresto de la nación. La primera se le llamó la Cámara de los Lores y a lasegunda, la Cámara de los Comunes.

Luego, se dieron paso importantes acuerdos jurídicos como el Agreement of People de 1647 y el Instrument of Gobernment de 1656, además de laaparición de dos modos de pensamiento que habrían de caracterizar elliberalismo revolucionario del siglo XVIII e inicios del siglo XIX, de un lado lollamados niveladores (Levellers), precursores del radicalismo democrático y de

otro los llamados Cavadores (Diggers) precursores del comunismo utópico.

La restauración de los Estuardo, a la Casa Real provocó la revolución de 1688,que significo el triunfo completo del gobierno parlamentario en Inglaterra, fueentonces donde hizo su aparición la monarquía constitucional, pues GuillermoII, no estaba interesado en que se le limitara el poder, pero era la única salidasi quería ser Rey, motivo por el cual acepta la firma del Bill of Rigths(Declaración de Derechos), colocándose por debajo de la ley.

En consecuencia, no podía suspender las leyes; no podía prescindir de lasleyes; no podía imponer tributos; no podía crear delitos; ni mantener unejército permanentemente, sin consentimiento del parlamento.




40

3.2. Revolución Norteamericana.- Razones de índole comercial y religioso, hicieronque los llamados puritanos holandeses o padres peregrinos, dejen Europa ydesembarquen en América en 1620, a bordo del barco llamado "My Flower". Así se fundan las primeras colonias, New Plymounth; Massachussets y Connecticut,afrupados bajo el nombre de Estados de Nueva Inglaterra.

Siendo colonia inglesa, las colonias se veían sumergidas en agobiantes tributos,uno de ellos fue el detonante, conocido como el incidente del té. Productoespecialmente caro que fue el detonante para que el 10.03.1764, SamuelAdams reúna a una asamblea general a todas las colonias. La asamblea nopropició la independencia; no pagar otros impuestos que los votados por laAsamblea; ser juzgados por sus iguales y no ser sacados de las colonias parasu juzgamiento. Estas peticiones fueron desoídas por el gobierno inglés

El 15.07.1775 el Congreso organizo un ejercito y designo a Washington suComandante en Jefe. Luego de duras batallas con los ingleses, EE.UU, logra suIndependencia el 04.07.1776, y con ella la posterior elaboración entrada en

vigencia de su Constitución el 02.07.17883.3. Revolución Francesa.- Los pensadores franceses admiraban la organización

política, social, económica y la filosofía inglesa. De esa admiración surgieron lasideas principales de la ilustración francesa: Fe en el progreso humano. Loshombres mejoran a través de educación. Libertad religiosa. Todos los sereshumanos son esencialmente iguales. El gobierno de un pueblo surge porconvenio de los ciudadanos. Tales ideas fueron propugnadas por pensadorescomo Rousseau, Diderot, D'Alambert y Voltaire. Se difundieron a través de laEnciclopedia y se apoyaron en gran parte en el surgimiento de la revolución.

Aunque las causas que generaron la Revolución fueron diversas y complejas,éstas son algunas de las más influyentes: la incapacidad de las clasesgobernantes (nobleza, clero y burguesía) para hacer frente a los problemas deEstado; la indecisión de la monarquía; los excesivos impuestos que recaíansobre el campesinado, el empobrecimiento de los trabajadores; la agitaciónintelectual alentada por el Siglo de las Luces y el ejemplo de la guerra de laIndependencia Estadounidense.

Luis XIV, Luis XV y Luis XVI impusieron la monarquía absoluta, restandoprivilegios a la nobleza y uniéndose a la burguesía. Con los principios delibertad, igualdad, fraternidad y soberanía popular, el 14 de julio de 1789 dioinicio la Revolución Francesa, movimiento que derrocó a la monarquía absoluta,proclamó los derechos del hombre e instituyó la República. Posteriormente, el14 de julio de 1789, la gente de París tomó la prisión real conocida como la

Bastilla, con lo que se dio por iniciado el movimiento revolucionario y un comitéde ciudadanos de clase media se hizo cargo del gobierno.

4. Elementos del Estado de Derecho:

4.1. Libertad Individual.- Montesquieu define la libertad como el derecho de hacertodo aquello que las leyes permiten, principio que quedó incorporado a laDeclaración del Hombre y del Ciudadano. Aquí podemos interpretarla de dosformas, la primera de acuerdo a los llamados Derechos Civiles que seenmarcaría dentro del liberalismo político, y postula la libertad dentro de losmarcos legales. La segunda de acuerdo al principio político, social y económicode soberanía del individuo que promueve la misma libertad individual llevada a

ámbitos más amplios pasando por encima del marco legal y está relacionadacon el anarquismo.




41

4.2. Igualdad ante la ley.- Consiste en dar a todos las mismas oportunidades. LaConstitución y las leyes protegen y obligan igualmente a todos los habitantesdel Estado.

4.3. Separación de Funciones (llamada también "Separación de Poderes").- El poder

del Estado se debe observar tres funciones: la función legislativa, encargada decrear las leyes; la función ejecutiva de administrar y la función judicial,encargada de vigilar la aplicación de la ley.

4.4. Control de la Constitucionalidad de las Leyes.- El Estado debe velar por la justay correcta creación y aplicación de las leyes, leyes que no deben de ir en contrade la Constitución.

5. Características del Estado de Derecho

5.1. Imperio de la Ley.- Constituye la nota primaria y fundamental del Estado deDerecho. La ley es la concretividad racional de la voluntad popular, manifestada

a través de un órgano de representación popular libremente elegido. La LeyOrdinaria se conexiona y subordina a la Ley Fundamental y el control deconstitucionalidad de las leyes asegura esa conexión y subordinación.

5.2. División de Funciones y Legalidad de los Actos de los Poderes Públicos.-Significa que la acción de las leyes corresponde al poder legislativo y que laaplicación de las leyes corresponde a los poderes Ejecutivo y Judicial, siemprerespetando la primacía de la ley y ajustando a ella su modo de proceder.

5.3. Derechos y Libertades Fundamentales.- El objetivo de todo Estado de Derechose centra en la pretensión de lograr una suficiente garantía y realización de losDerechos Humanos y de la libertad fundamental a aquellas conexionadas.

6. Formas del Estado de Derecho

6.1. Estado Social de Derecho.- El nacimiento del Estado Social de Derecho es elresultado de la convergencia de varios factores que, en orden cronológico,fueron los siguientes:

6.1.1. Factores que dan Origen al Estado Social de Derecho:

6.1.2.1. Aparición de Movimientos Colectivistas.-Como consecuencia de la convergencia de la ideología liberal-capitalista y de la1ª Revolución Industrial, surgió un nuevo modelo denominado colectivista o delucha de clases, liderado sobre la base de un gobierno basado en trabajadores

(obreros, textiles, pesqueros, industriales, mineros, construcción civil, etc.)denominada clase del proletariado, así denominado por Carlos Marx.

6.1.2.2. La Constitución de Queretaro y la Constitución de Weimar.-La Revolución Mexicana, que se inició en 1910 y que culminó en 1917 con unanueva Constitución, la de Queretaro, también hizo su aporte a la gestación delEstado Social de Derecho, ya que ésta fue la primera en el mundo que consagrócon los derechos sociales de los trabajadores asalariados y los derechos de loscampesinos.

En Alemania, en 1919, se aprobó la Constitución de Weimar que estableció laobligación del Estado de realizar acciones positivas para darle satisfacción y

cumplimiento a los derechos sociales.




42

6.1.2.3. La Crisis Económica del Capitalismo de 1929.-Este es otro de los factores que influyeron en el nacimiento del moderno EstadoSocial de Derecho. En el siglo XX hubo dos grandes crisis del Sistema capitalistaen el ámbito mundial: El "crack" de 1929 que justamente dio el primer paso alNew Deal de Roosvelt, al "Estado de Bienestar" (Welfare State) y al Estado

Social de Derecho y la crisis de 1970, que paradójicamente dio origen alneoliberalismo, que está desmontando el Estado Social de Derecho.

El "crack" de 1929 trajo como consecuencias la súbita y brusca baja de lasacciones, estrepitosas quiebras, el descenso crítico de la producción industrial ysobre todo el crecimiento espantoso del desempleo y de la miseria no solo enlos EEUU, sino en la mayor parte del mundo.

De esta crisis de 1929 surgió una nueva concepción del Estado: la visión delEstado del New Deal (Nuevo Trato), que fue implantado en Estados Unidos porel Presidente Roosvelt, por orientación y asesoría del economista inglés Keynes,premio Nobel en economía, que en 1926. Keynes, en un libro denominado "El

fin del dejar hacer" (The end of the laisser faire), afirma que "Los principalesdefectos de la sociedad en que vivimos son su incapacidad para proporcionarpleno empleo y su arbitraria y desigual distribución de las riquezas y de lasrentas".

Para corregir esto, en su libro "Teoría General del Empleo, del Interés y de laMoneda", propuso un papel más activo por parte del Estado, convirtiendo a ésteen un ente generador de empleos a través de grandes inversiones públicas yademás haciéndolo un agente protagonico en el proceso de redistribución de lasrentas, a través de los impuestos progresivos.

Con estas política del New Deal en los Estados Unidos, se dio inicio a lo quedespués se denominó "economía mixta", es decir, a economías nacionalesbasadas en la combinación o coexistencia de dos tipos de agentes económicos:la iniciativa privada y el Estado Nacional.

"El New Deal del Presidente Roosvelt (1933-38) constituye el primer ensayohistórico exitoso en el desarrollo del Welfare State. En efecto, Keynes demostróobjetivamente que el capitalismo no podría sobrevivir si seguía orientándosepor los mecanismos automáticos del mercado, tal como lo prescribía la teoríaclásica..

6.1.2.4. Los Partidos Social Demócratas.-Este es otro de los factores que contribuyeron en forma determinante a lagestación del Estado Social de Derecho. La consecuencia fue la creación de dos

vertientes en el movimiento socialista: la vertiente socialdemócrata (antigua IIInternacional) y la vertiente comunista (la III Internacional).

Según R. Garzaro (Diccionario Político) "La socialdemocracia abandona la víarevolucionaria y se convierte en reformista. Teóricamente la socialdemocraciaconserva del socialismo los programas amplios de beneficio social, peromantiene la esencia del capitalismo"

La concepción del Estado de la socialdemocracia es la de promotor deldesarrollo y su programa plantea la lucha por construir sociedades donde hayademocracia política y democracia económica, desarrollar y extender lapropiedad pública, sobre todo en las áreas o sectores estratégicos y desarrollar

formas de propiedad social tales como cooperativas de producción y deconsumo.




43

6.2. Estado Constitucional de Derecho: Presenta como columna vertebral elgarantismo. Tal orientación aunque originaria del mundo penal, ha encontradouna gran acogida en la filosofía política y, poco a poco, también esta siendoasimilada por la filosofía del derecho. Justamente la intención del autor esconseguir "un acercamiento a la garantía como macroconcepto de teoría

general del derecho y como elemento y función de sistemas jurídicoscomplejos". De tal forma, que establece como objetivo concreto de lainvestigación "la construcción y análisis de la garantía como una categoría

jurídica objeto de la teoría general del derecho".

Las tesis fundamentales defendidas en relación con cada uno de estos poderesdel sistema jurídico constitucional pueden ser esquematizadas de la siguienteforma:

6.2.1. La garantía en el momento legislativo.-Partiendo de la idea que la única fuente de legitimidad de los sistemas jurídicosy políticos son los derechos fundamentales contenidos en la constitución,

defiende que también el legislador, tanto en los procesos normativos comoejecutivos, está condicionado al sometimiento a las normas constitucionales, y,por tanto, en los supuestos de vulneración de dicho principio (tanto por accióncomo por omisión) es perfectamente susceptible de impugnación por losórganos encargados del control de constitucionalidad.

6.2.2. La garantía en el momento judicial.-La función jurisdiccional es uno de los puntos clave de la teoría del garantismo,ya que, frente a los otros poderes, el judicial está precisamente caracterizadopor su exclusiva vinculación al derecho, a la tutela de los derechos e intereseslesionados. También interesa destacar que en este contexto la función

jurisdiccional se convierte el guardián por excelencia del derecho en suexpresión constitucional. Dos son los vectores a través de los cuales se opera lagarantía jurisdiccional: mediante la corrección jurídica del ordenamientoconforme a su sentido constitucional y mediante la garantía de una solucióndesde el derecho para cada conflicto entre derecho e interés legítimo que seplantee.

6.2.3. La garantía frente a los actos de la Administración.-Al igual que los demás poderes, la Administración pública también se encuentrarigurosamente sometida al derecho. La importancia de éste vínculo está en queeste poder tiene un mayor margen de permeabilidad a la incidencia deintereses particulares o sectoriales no generalizables, además de una fuertepropensión a la desviación de las determinaciones jurídicas que lo afectan. Deahí la necesidad de eficaces mecanismos de control y garantía del mismo.

6.3. Estado de Bienestar: La principal herencia de la socialdemocracia, durante elsiglo XX, ha sido la construcción del Estado de Bienestar en un númerosignificativo de países. G. Tortella ha sostenido, recientemente, que laverdadera revolución del siglo XX ha sido el desarrollo de esta forma de Estado.En términos de una construcción política y social, que ha sido capaz de colocarciertos límites al capitalismo y de modificar algunas de sus lógicas defuncionamiento, habría que darle la razón a Tortella. También en el sentido, deque ha sido la única formulación, de impronta socialista, que ha sobrevivido elsiglo XX, y que a pesar de sus críticos, goza de una razonable buena salud.

Es preciso reflexionar sobre lo que significa para la ciudadanía política una

sociedad que ha asegurado de manera universal ciertos derechos socialesbásicos (educación, salud, protección ante el desempleo, pensiones justas,




44

etc.).La afirmación de fondo que sostendremos es que el Estado Social deDerecho (o Estado de Bienestar) es un desarrollo y superación del Estado liberalde Derecho: se trata de una forma de Estado que a diferencia del Estadoliberal, hace posible una realización más acabada de la ciudadanía política.

6.3.1. Orígenes del Estado de Bienestar.-No existe consenso entre los historiadores sobre la fecha de nacimiento delEstado de Bienestar. Un número importante de expertos sitúa su origen en lalegislación social alemana del período tardío del gobierno de Otto von Bismarck,donde se promulgaron leyes sociales como la ley de seguro de enfermedad ymaternidad (1883), la ley de accidentes del trabajo (1884) y la ley de segurode enfermedad, jubilación y defunción (1889). Para otros, el Estado deBienestar, es una construcción propiamente del siglo XX, cuyo origen estásituado con posterioridad a la segunda guerra mundial, y su principalantecedente es la construcción del sistema público inglés de protección socialintegrado y universal que se desarrolló entre 1945 y 1948.

El hecho, más cercano a la primera tesis, distingue tres períodos históricos enla construcción del Estado de Bienestar europeo: un período deexperimentación que va desde 1870 hasta los años veinte del siglo XX; uno deconsolidación entre 1930 y 1940; y otro de expansión entre 1940 y 1960.

Por su parte, el moderno Estado de Bienestar, de factura socialdemócrata, sedistinguiría, por la realización de los sistemas de protección social en el marcode un desarrollo de la democracia y en donde la política social se concibe "comoexpansión de los derechos sociales o materialización de los derechos políticosdemocráticos".

Más allá de sus orígenes y de su compleja trayectoria histórica, lo cierto es queel Estado de Bienestar se consolidó en diversos países, particularmente delcentro y norte de Europa y con sus particularidades en Norteamérica a partir de1945 (países como España y Portugal construirían su Estado de Bienestardurante la década del 80, paradojalmente, en pleno auge del neoliberalismo).

Durante la década de los 80 y 90 el Estado de Bienestar ha venido siendosometido a diversas correcciones, pero se mantiene su arquitectura esencialinalterada, y con un grado de legitimidad social con que, probablemente, nocontaban los políticos y economistas neoliberales.

6.3.2. Características de Estado de Bienestar.-Así como existen diversas interpretaciones sobre los orígenes del Estado deBienestar, también existe una diversidad de interpretaciones sobre las

características que lo definen. No obstante ello, conviene revisar ciertascaracterísticas: Según Bandrés, son básicamente tres: a) Dar seguridadeconómica y social a las personas; b) reducir las desigualdades, y c) desarrollarpolíticas para eliminar la pobreza.

7. Crisis del Estado del Bienestar:

El modelo empezó a dar señales de agotamiento hacia los años 70 del s. XX. Los factoresde crisis se agrupan en tres:

7.1. Factor Económico: Creciente inestabilidad monetario y estancamientoeconómico.




45

7.1.1. Crisis del petróleo en los años 70.-Suben los precios (primera subida el año 73 y segunda el 79) y aumentan loscostes de producción. Aumenta el paro y disminuye el consumo.

7.1.2. Internacionalización de la economía.-

Se produce una desventaja competitiva con otros países, que no haninternacionalizado los costes. Los Estados del Bienestar no son competitivos conlos precios del sudeste asiático.

7.2. Factor Social: Aumento de las expresiones de malestar y de protesta frente asituaciones que hasta aquel momento se habían aceptado sin gran discusión.

7.2.1. Creciente incompatibilidad del Estado del Bienestar con el sectorterciario.-No se adapta bien porque el sector terciario necesita un número detrabajadores bajo, pero muy cualificado. Con el paso del sistema fordista(muchos trabajadores, poco cualificados) al sistema post-fordista (pocos

trabajadores pero muy cualificados), aumenta las luchas laborales.7.2.2. Envejecimiento de la población.-Son necesarias más pensiones para los adultos mayores.

7.2.3. Necesidad de proteger los recursos naturales y el medio ambiente.-El crecimiento económico y la protección de los recursos no son ilimitados.Existe la necesidad de que se soporten los precios minimizando el impactoambiental.

7.3. Factor Político: Dificultad del Estado para procesar demandas nuevas y máscomplejas.

7.3.1. Sobre acumulación del sistema político.-Aumento de las demandas que hacen los ciudadanos a los gobiernos (mejora delas infraestructuras, del transporte público...) El Estado no puede acumulartantas demandas. Todo esto provoca que los ciudadanos estén descontentos(crisis de legitimación).

7.3.2. Los partidos políticos.-Se ven abocados a una espiral de promesas políticas que, una vez en elgobierno, no pueden satisfacer.

7.3.3. Las sociedades.-Son cada vez más plurales y están más fragmentadas. Cada vez más, los

procesos políticos están protagonizados por un creciente número de actores quecada vez más, presionan a las instituciones políticas.




46




47

SÉTIMA SEMANALA SEPARACIÓN DE PODERES

Elizabeth Zea Marquina

La Separación de Poderes

La Teoría de las “Tres Funciones Clásicas” y el dogma de su distribución no puede afrontardesde ya las apreciaciones críticas respecto a su contenido y la definición que se leatribuía tradicionalmente.

Hoy en día las funciones de los Poderes del Estado están llamadas a una colaboración y aun control recíproco de tal manera que evite la concentración de Poder en un solo órgano,sino que este sea ejercido por titulares especializados.

Es así que el Principio de Separación de Poderes es el dogma político que parte de lavoluntad del Estado conocida como Soberanía, y como tal, no puede ser limitada ni

disminuida. Resultaría una abstracción metafísica descomponer el poder en tres sin dejarde ser uno.

Por tanto, la razón de denominar poderes a las ramas u órganos del Estado que ejercenlas funciones estatales es la de enfatizar su independencia.

Este mecanismo de “división de los Poderes del Estado” constituye la garantía principal deprotección debida de los derechos y libertades de las personas; revela la capacidad deEstado de organizarse por si mismo en forma autónoma y conforme a su propio derechoy; reviste la principal característica de ser el freno al ejercicio del poder

Precedentes Históricos

En la antigüedad el Principio de Separación de Poderes ya se revelaba como una garantíacontra actos opresores y arbitrarios, siendo Aristóteles quine quien propuso la existenciade una asamblea deliberante para asuntos de interés público, un cuerpo de funcionarios yun cuerpo de jueces.

Sin embargo, en Grecia el desarrollo de este principio del constitucionalismo modernooperaba un frecuente conflicto dado que se asignaban determinadas tareas a funcionarioselegidos pero estas funciones podían recaer en la persona de una misma magistratura.

Los griegos tenían en la ekklesta ateniense la reunión y realización simultánea de lasfunciones ejecutivas, legislativas y judiciales pero que eran derivadas a comitéssubalternos.

De otro lado sabemos que la sociedad romana fue clasista. La clase dominante o patriciaera una aristocracia que monopolizaba el acceso a las magistraturas.

Tenían el control de la religión y el derecho (la interpretatio del ius civile).

Cicerón señalaba que los patricios y magistrados elaboraban las leyes en siglasindescifrables a fin de conservar el monopolio del derecho.

Incluso por considerarse intérpretes únicos de la voluntad divina se oponían al matrimoniode patricios y plebeyos.




48

La división social practicadas por Rómulo se hizo en razón a la dignidad, condición ypatrimonio por lo que a los que destacaban en virtud y patrimonio se les dión el nombrede patres confiriéndoles la administración del estado, la religión y las magistraturas.

En la Edad Media, va a surgir la trifuncionalidad social, considerada hoy en día uno de

los antecedentes históricos mas próximos al Principio de Separación de Poderes conocidohoy en día como el Principio de Separación de Funciones.

Una de las modalidades de fenómeno es la transfiguración del poder que surge ante elrecelo del hombre a ser gobernado por otro por lo que recurre a la Divinidad comoautoridad suprema quien ante su imposibilidad de gobernar delega poder enrepresentantes humanos.

Estas autoridades ejercen su poder a través de las leyes y las constituciones de gobierno yfuncionarios.

El esquema de las tres funciones conocido con el nombre de “los tres estados” consta de:

1. Dominación económica: Surge el papel de “los laboratores” (siervos, esclavos)sujetos a la explotación señorial.

2. Dominación política: Se legitima el papel de “el bellator” como defensor de laiglesia, del campesinado, de los pobres, defensor del orden político y social. Surgeuna clase guerrera que asumía funciones de gobierno que actuaba comointermediario entre el rey y los súbditos. Sin embargo su actuación no contribuía alfortalecimiento de la acción tutelar y vectora del rey sino que debilitaba la relación

jurídico pública entre el rey y el súbdito.3. Dominación religiosa: “los oratores” recurrían a los preceptos de la fé cristiana

solo para legitimar los intereses políticos conservadores.

Principio de Separación de Poderes en el Siglo XVII

La Constitución Americana Originaria. La interpretación de este principio por losconstituyentes americanos muestra una versión diferente respecto de la teoría deMontesquieu, para los cuales esta teoría refiere una mera separación de funciones queimpidan que ningún órgano asuma por entero otra función, ya que ello podría dar origen aabusos en su ejercicio. Es a partir de la constitución de 1787 en que la división oseparación de poderes se constituye como un principio dogmático del estadoconstitucional liberal, siendo su presencia indispensable, imprescindible y necesaria para:en primer lugar garantizar la libertad individual de todas las personas, segundo para evitarla concentración del poder en manos de una sola persona y caer en el absolutismo y;tercero para limitar el poder sin perjuicio de las Interrelaciones entre los distintosdetentadores del poder.

A partir de la llamada “cláusula de supremacía” se impuso la idea de que la jurisdicciónpuede controlar la constitucionalidad de las normas emanadas del ejecutivo. Esto suponeque los constituyentes americanos delimiten las tres funciones en el sentido que esnecesaria una instancia que elabore normas generales, otra que sea necesaria y adecuadapara su ejecución, y una tercera que aplique las normas a los casos concretos.

La asignación de las funciones a los órganos, a los poderes deriva de la necesariaconfianza del pueblo en el poder legislativo, la condición de órgano unipersonal delejecutivo que se apoye en la necesidad de eficiencia y rapidez y la necesidad de lostribunales de excluir su dependencia de las mayorías políticas.




49

La Revolución Francesa de 1789. La interpretación material del Principio de Separaciónde Poderes tiene origen en la primacía de la ley de acuerdo a los presupuestos radicalesde la Revolución Francesa.

El planteamiento revolucionario francés atribuye la soberanía al pueblo de la nación y hace

una interpretación jurídica del principio de Separación de Poderes con un rasgo esencialque es su independencia de la política.

Rousseau plasma la idea central de la unidad del Estado: la fuerza y el derecho se unen enel soberano que es la voluntad general. Al ejecutivo no le corresponde sólo una función deejecución meramente mecánica sino de que se le atribuye un poder exterior; y finalmenteasigna al poder judicial un papel activo en la función de fijar el sentido exacto de las leyes.

Otro concepto que surge en aquella época convulsionada es la idea de la universalidad detodos los ciudadanos que se expresa mediante actos de soberanía conocidos como lasleyes. La ley tiene carácter general pues garantiza la participación de todos en ladeliberación y se presenta como la manifestación solemne de la voluntad general.

La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (Francia 1789), se elevó adogma la idea del poder tripartito, al fijarse en su artículo 16 “ Toda sociedad en la cual lagarantía de los derechos no esté asegurada, ni la separación de poderes biendeterminada, no tiene constitución”.

En el caso de las constituciones de la etapa revolucionaria, tal es el caso de laConstitución de 1791 pone el mayor énfasis en la unidad de la soberanía en la Nación:el Rey y la Asamblea representativa comparten la representación de la nación y por lotanto la división de poderes se entiende como un principio subordinado al de la soberanía,entendiéndose estos “poderes” como poderes delegados.

EL principio de separación de poderes se utiliza aquí para recuperar la figura del Rey,aunque se mantiene una estricta separación entre el legislativo y el ejecutivo. El reycarece de iniciativa legislativa y no puede disolver ni convocar por si mismo la Asamblea;los ministros del rey no responde ante la Asamblea legislativa.

La Constitución Jacobina de 1793 se acentúa la unidad e indivisibilidad de la soberaníahasta el punto de que no se alude a la división de poderes .

Acepta sin embargo el mecanismo de la representación pero con un límite sustancial : laAsamblea legislativa puede emitir decretos, pero cuando se trata de leyes tienen quesometerse a la aprobación del pueblo mediante referéndum. Con esto se acentúa laseparación entre órganos así como la dependencia y subordinación del ejecutivo.

La técnica de la representación esta esencialmente unida a la idea de la distribución depoder. En las organizaciones políticas iniciales (Grecia y Roma) solo existía el sistema deelección más no el de representación.

La técnica de representación paso por un proceso que se inicio al final del periodo feudalen la situación en que la corona atravesaba por una crisis económica, los delegados queactuaban en representación de las clases poderosas convocadas por el rey se rebelaronante los mandatos imperativos que habían recibido y tomaron sus propias bajo su propiaresponsabilidad, de esta menar obligaron y representaron a este grupo de personas de loscuales eran porta voces y mandatarios. Es decir esta técnica se constituyó en la condiciónindispensable para distribuir el poder político entre los detentadores de poder.




51

1. La decisión política conformadora o fundamental.2. La ejecución de la decisión.3. El control político.

Crisis de la separación de poderes, causas y consecuencias políticas y jurídicas.

Respecto del Principio de Separación de Poderes se han establecido diversas críticas quehan llevado a la aparición de opiniones encontradas acerca de la aplicación efectiva deeste principio hoy en día.

Tal como sostiene Jellineck cada órgano del estado representa dentro de sus límites, elpoder del estado, por lo que podría hablarse de una división de competencias pero no deuna división de poderes, ya que en la actualidad no es estricta la aplicación de esteprincipio tal es así que en cualquier estado siempre existe la preeminencia de un órgano eincluso depende de la forma de gobierno.

Así también Hans Kelsen señala que la teoría de la separación de poderes no podría

garantizar la libertad ya que no basta la existencia de este principio.Causas de la Crisis

1. La teoría de la separación de poderes ha dejado de ser una práctica políticarazonable y de sentido común que ya no se ajusta a la realidad.

2. La concepción del principio de separación de poderes se origina como protestaideológica del liberalismo político contra el absolutismo imperante en la monarquíadel siglo XVII y XVIII.

3. La separación de poderes no es absoluta en ningún país; cada poder tienefunciones principales y funciones subsidiarias. Ninguna rama del poder se contraeexclusivamente a una función. Esto determina la aparición de excepciones alPrincipio de Separación de Poderes, tal como sucede con la jurisdicciónadministrativa, la cual, por razones de especialización práctica, confiere aladministrador la capacidad de juez, no obstante carecer de imparcialidad, puesrevisa su propio acto o el de otro de menor jerarquía.

4. Cuando por circunstancias históricas resulta impracticable el principio deseparación de poderes, es el caso de la ocupación del enemigo en el territorionacional, en que es necesario que el poder Ejecutivo asuma la función legislativa, oen los casos de gobierno de ipso, llamados a mantener con mayor operatividad yrapidez el orden público o realizar cambio que no serían posibles dentro de lasformas constitucionales.

5. La realidad cambiante, las nuevas situaciones políticas, económicas, sociales yculturales han sido la causa principal de un crecimiento desmesurado del rol delEjecutivo, dejando de lado a los otros poderes. De tal modo que el Poder Ejecutivo

realiza actos legislativos cuando dicta leyes, actos administrativos cuando confierenombramientos o ascensos, y actos jurisdiccionales cuando se constituye enacusador para determinados casos políticos.

Consecuencias jurídicas y políticas de la Crisis

1. Una independencia absoluta crearía poderes antagónicos, contrarios al principio dearmonía que exige el bien público y haría desaparecer la posibilidad de controlar elpoder, lo que es indispensable para evitar la dictadura.

2. Son frecuentes los conflictos entre las ramas del poder sin que se haya llegado aestablecer en la mayor parte de los países una norma que fije la solución de talesconflictos. En los países latinoamericanos predomina el Poder Ejecutivo, conforme a

la tradición política y la idiosincrasia de la población. A los parlamentos se lesreconoce la doble función de crear la ley y de fiscalizar los actos de gobierno. En




52

los Estados Unidos, la Corte Suprema ejerce contrapeso efectivo respecto de lasarbitrariedades del Ejecutivo y aún de las propias leyes del Congreso, mediante unsistema de control constitucional. La compenetración entre los poderes legislativo yejecutivo en los países de régimen parlamentario, como el Reino Unido, Canadá,siendo el papel del jefe del partido predominante y decisoria sobre los

parlamentarios.3. Los estados se orientan generalmente por móviles políticos y la política tiene sumonitor casi siempre en el poder ejecutivo. Si bien la función de más jerarquíaformal es la legislativa, en la realidad la función gubernativo administrativa es laque realiza la acción mas concreta, incesante y múltiple que la vida de un estadosupone.

4. A partir de las dos guerras mundiales los políticos y doctrinarios se han percatadode la debilidad y malestar que origina el parlamentarismo (poder legislativo) de ahí que se tiende a robustecer el poder ejecutivo debido que esta en su papel el deconducir a marcha del Estado y ejercer el control sobre el legislativo.

5. Aunque aun no se planteado un mecanismo que nos garantice la libertad y ladesconcentración del poder, ni que garantice la participación real del electorado,

deberá proveerse a la Constitución de un conjunto de factores político jurídicos quehagan de la Constitución normativa o nominal como lo planteaba Karl Loewenstein.6. Como respuesta el Estado liberal plantea una teoría dogmática ante la equivocada

“teoría de división o separación de poderes” de tal manera que las atribucionesasignadas a cada órgano no son exclusivas sino institucionales y prevalecientes;consiste en distribuir las funciones del cuerpo político en órganos distintos, sinperjuicio de sus articulaciones y mutua colaboración.




53

NOVENA SEMANAEL PARLAMENTO

Ernesto Álvarez Miranda

1. Definición de Parlamento

El Parlamento es una institución básica para el sistema democrático. Representa elpluralismo político, expresa e integra los intereses y puntos de vista que coexisten en lasociedad, elige los Gobiernos, los sostiene con su apoyo y los controla críticamente através de toda variedad de mecanismos, para lo que, desde luego, resulta imprescindibleque dispongan de la información y los medios necesarios. Ello requiere, entre otras cosas,una dotación suficiente de medios y servicios de apoyo a los parlamentarios y los grupos,pero el hecho de que en ocasiones no cuenten con ellos no tiene por qué ser consideradocomo una prueba incontrastable de su crisis, sino como una deficiencia subsanable quepuede ser corregida.

2. Origen de la InstituciónEl término con que se designa a la asamblea de los representantes populares deriva delfrancés parlement , vocablo que expresa la acción de parler (hablar): un parlement es unacharla o discurso, y por extensión se aplica a la reunión de representantes del pueblodonde se discuten y resuelven los asuntos públicos.

El origen de la institución se remonta al Mágnum Concilium, que era la reunión del Rey ysus consejeros con la nobleza. Ingresan luego a éstas reuniones representantes de lasciudades porque los Reyes europeos los convocaban a fin de que aprobaran la imposiciónde gravámenes y derechos y trataran los negocios graves del Reino. Ello tiene su razón deser en el principio comúnmente aceptado de que el Rey sólo podía exigir tributos con elconsentimiento de sus súbditos. Se entiende que la primera asamblea política de estanaturaleza se reunió en León en el año 862 d.C.

Fueron exigiendo concesiones, garantías y privilegios a cambio de autorizar los ingresosque paliaran las crisis que atravesaron las arcas reales por los gastos en que incurría laCorona para hacer frente a guerras y otras necesidades. Se difunden en el siglo XII comoconsecuencia política de la creciente influencia de las ciudades, y en ellas, de sushabitantes, quienes se ocupan del comercio, industria, profesiones liberales y deldesarrollo de la banca, dentro de un cada vez más complejo funcionamiento de lossistemas financieros, esenciales para la supervivencia del régimen monárquico.

El término "Parlamento" ha quedado como genérico para designar a la asamblea derepresentantes del pueblo de un Estado o región, aunque en cada país existe en mayor o

menor medida un término propio para denominarla; Parlamento se denominan, pues, lasasambleas legislativas de Reino Unido, Irlanda, Francia y Bélgica. Así, en España no sehabla de un Parlamento, que nunca ha existido, sino de unas Cortes Generales; enAlemania existe un Bundestag, o Dieta Federal, y un Bundesrat, o Consejo Federal;Folketing y Storting son los términos que designan al Parlamento en Dinamarca yNoruega. En Suecia se llama Riksdag.

Durante el absolutismo propio de la Edad Moderna pierden vigencia, salvo en Inglaterra, alno ser convocados. Los Estados Generales de Francia no fueron convocados desde 1614hasta 1789.

En América, siguiendo el ejemplo de la Constitución de los Estados Unidos, el Poder

Legislativo se denomina casi siempre Congreso (Congreso Nacional, Congreso de la Unióno Congreso General) y suele estar estructurado en dos Cámaras, una de Representantes o




54

Diputados y otra de Senadores; una excepción a esta tendencia es el caso de Canadá,donde existe un Parlamento, llamado así a imitación del británico.

El Parlamento comparte en todos los Estados democráticos del mundo unas característicasgenerales, tanto en lo que se refiere a su naturaleza como a sus funciones.

En cuanto a la naturaleza del Parlamento, se puede enunciar las siguientes característicasesenciales:

o Elección de sus miembros por la vía del sufragio universal, libre, directo y secreto detodos sus miembros o, cuando está compuesto por más de una Cámara, al menos deuna de ellas (normalmente denominada Cámara Baja y electa conforme al principiode representación proporcional).

o Autonomía plena en lo que se refiere a su autorregulación, presupuestos y estatus desus miembros.

En cuanto a las funciones del Parlamento, le corresponden básicamente las siguientes:

o La elaboración y aprobación de las Leyes.o La elección de los integrantes del Poder Ejecutivo o al menos la fiscalización de su

acción.o La orientación de la política pública y de las líneas de actuación del Estado.o La integración de otros órganos constitucionales.

El Parlamento está compuesto por miembros electos por el pueblo para un períododeterminado.

En el caso de que el Parlamento esté compuesto por dos Cámaras (sistema bicameral) elmétodo de elección de los miembros de cada Cámara puede variar.

Generalmente los miembros del Parlamento, o al menos los de la Cámara Baja, sonelectos por un período que varía entre 2 y 5 años con arreglo a un sistema de votaciónproporcional por sufragio universal, libre, directo y secreto. Como norma general lalegislación suele atribuir la condición de elegible a las mismas personas que capacita paravotar, aunque en ocasiones se da un aumento de la edad mínima de elegibilidad.

La elección puede verificarse con arreglo a criterios de representación proporcional,asignando un número de puestos a cubrir en cada circunscripción y distribuyéndolos conarreglo al resultado electoral, o bien según un criterio mayoritario, dividiendo el territorioen circunscripciones que resulten con un número igual de escaños cada una,generalmente uno, y adjudicándolo a la opción electoral que reúna un mayor número devotos.

En los casos de votación proporcional se suelen aplicar criterios correctores, tales como elestablecimiento de un porcentaje mínimo de votos para acceder a la Cámara, a fin deevitar fraccionamientos inapropiados que generen inestabilidad política o institucional.

Cuando existe una segunda Cámara, sus miembros pueden ser electos por el mismosistema que los de la Cámara Baja o bien por otro sistema diferente, en las mismas o endiferentes circunscripciones, o bien ser elegidos indirectamente; para la elección indirecta,los votantes eligen instituciones de índole local, regional o sectorial, que ejercendeterminadas funciones y además escogen a los integrantes de la Cámara Alta. Laexistencia de una segunda Cámara con un método de elección diferente procura aseguraruna representación correcta de determinados sectores o aspectos del Estado, tales como

su composición social o administrativo-política. En determinados Estados, como el ReinoUnido, los miembros de la Cámara Alta (Cámara de los Lores) poseen esta cualidad con




55

carácter hereditario; en muchos Estados hay un número determinado de miembrosvitalicios o natos de la Cámara Alta, generalmente conocida como Senado, que poseenesta cualidad por haber ocupado u ocupar altos cargos del Estado (Jefatura del Estado, delGobierno o de otros órganos constitucionales).

El Parlamento, en su lucha histórica contra los Monarcas absolutos por la consecución delpoder efectivo y el control del Estado, fue ganando una serie de privilegios y garantíasque procuraban ofrecer un marco seguro de ejercicio de sus funciones.

Actualmente estos privilegios y garantías se dividen en dos clases, según tengan uncarácter colectivo o individual, es decir, según se prediquen del Parlamento y sus Cámaraso de cada uno de los miembros que lo integran. En ambos casos tienen un carácterinstitucional, es decir, no constituyen ventaja injusta frente al resto de individuos de lasociedad, sino que tienen por fin evitar que el Parlamento vea perturbada su libertad deacción.

El Parlamento tiene reconocidas en el sistema democrático las siguientes garantías:

inviolabilidad, autonomía reglamentaria, autonomía presupues-taria y autonomíafuncional.

La inviolabilidad es una inmunidad absoluta del Parlamento por la cual no puede ser jurídicamente atacado o allanado, es decir, ninguna autoridad o individuo puede interferiren él, por la vía del derecho o de los hechos. La inviolabilidad incluye el privilegioespecífico de inmunidad de sede, es decir, ninguna autoridad puede penetrar en el recintodonde el Parlamento reside o ejerce sus funciones sin su autorización.

La autonomía reglamentaria comprende la potestad del Parlamento, y en su caso de cadauna de sus Cámaras, para establecer sus propias normas de funcionamiento, con caráctergeneral o individual. Esto implica la proscripción de que cualquier autoridad ajena alParlamento intervenga en el establecimiento de sus normas internas.

La autonomía presupuestaria proporciona al Parlamento la libertad de acción en lapráctica, dado que consiste en el hecho de que sólo el Parlamento aprueba suspresupuestos y los pone en práctica y ordena la apropiación de fondos públicos para finesparlamentarios.

La autonomía funcional atribuye al Parlamento la exclusividad en el ejercicio de susfunciones de administración interna, de ejecución de sus normas reglamentarias y dedisciplina parlamentaria; sólo los Presidentes y los demás funcionarios competentes de lasCámaras parlamentarias, elegidos por éstas, pueden ejercer dichas funciones. Toda otraautoridad del Estado tiene prohibido intervenir o arrogarse sus funciones.

Los miembros del Parlamento tienen asegurados determinados privilegios en orden agarantizar el correcto e independiente funcionamiento de las Cámaras parlamentarias;dichos privilegios son, principalmente, la inviolabilidad por opiniones y votos, la inmunidadprocesal y la interdicción del mandato imperativo.

La inviolabilidad por las opiniones manifestadas y los votos emitidos en el ejercicio de lasfunciones parlamentarias proscribe toda persecución jurídica que se pudiera emprendercontra un parlamentario por el ejercicio libre de sus funciones y permite que actúen contranquilidad y ajenos a presiones o amenazas de demandas o querellas ante losTribunales.

La inmunidad procesal permite que las Cámaras funcionen con libertad y puedan celebrar

sus reuniones con asistencia del número de parlamentarios requerido por la Constituciónpara que aquéllas puedan entrar en sesión; consiste en la prohibición de detener o




56

procesar a un parlamentario sin la previa autorización de la Cámara respectiva, salvo encaso de delito flagrante, a fin de que causas penales o civiles de índole particular puedaser empleadas para obstaculizar el funcionamiento de las Cámaras.

La prohibición del mandato imperativo asegura a los parlamentarios la libertad de voto en

todas las cuestiones sometidas a las Cámaras, sin atender a instrucciones que puedanimpartir sus electores o sus partidos políticos; no obstante, el concepto de disciplina queun Partido busca al momento de la votación hace que, aunque éstos no pueden anular elvoto emitido por el parlamentario, puedan tomar represalias contra él como dejar deincluirlo en su lista electoral para las siguientes elecciones o incluso expulsarlo de laformación política. Frente a esto, el parlamentario puede hacer uso de la Objeción deConciencia para que, si bien queda impedido para votar en contra de los intereses de lacolectividad a la que pertenece, no pueda ser obligado a apoyar con su voto la opiniónmayoritaria del Partido sobre el asunto en cuestión, al cual se opone el objetor o losobjetores.

3. Unicameralidad y Bicameralidad

La unicameralidad y bicameralidad es uno de los temas centrales de la reformaconstitucional. Reafirmarse en la unicameralidad o volver a la bicameralidad son lasposiciones que el congreso de la República se ha dispuesto a resolver.

Para entender mejor este debate es importante que conozcamos la clasificación de lossistemas existentes en los que se organiza la estructura del Congreso y luego de ello tenerlos alcances de la unicameralidad y bicameralidad en la historia constitucional del Perú.Luego de ello veremos la discusión sobre las bondades de la bicameralidad yunicameralidad y como se encuentran en los sistemas del mundo. El resumen del cuadropretende ayudar en el debate sobre este importante tópico constitucional.




57




58

4. Las Funciones del Parlamento

El Parlamento tiene atribuidas diversas funciones en los diferentes países, aunque esposible precisar una serie de prerrogativas comunes a la mayoría de ellos y enumerarotras que le corresponden según se trate de un sistema político parlamentario opresidencialista.

En general, corresponde al Parlamento la mayoría de los países:




60

Es necesario entender por control parlamentario incluyendo en dicho término toda laactividad de las cámaras destinada a fiscalizar la acción (normativa y no normativa) delgobierno (o de otros entes públicos), lleve o no aparejada la posibilidad de sanción o deexigencia de responsabilidad política inmediata. Por consiguiente, aun cuando en lossistemas presidenciales, como es el caso de México, se parta, en principio, de una

separación rígida de poderes que implica que cada poder debe respetar la esfera decompetencias de otro, los trabajos del Congreso someten -o deben someter- a una críticaconstante la labor del Ejecutivo, no sólo cuando éste comparece obligadamente ante elCongreso, sino también cuando a iniciativa del Congreso el Ejecutivo es llamado acomparecer.

El control parlamentario es, pues, una nota importante de las democracias parlamentariascomo formas de Estado y no es una institución privativa de la forma parlamentaria degobierno.

Es posible afirmar que el objeto del control parlamentario es la fiscalización de la accióngeneral de gobierno. El fundamento de esta idea radica en considerar al Parlamento, más

que como un poder legislador, en un poder eminentemente controlador. A finales del sigloXIX y principios del XX el control del Parlamento se redujo al control del gasto público y dela política exterior, éstos fueron los dos grandes rubros sobre los que discurrió dichocontrol.

En la actualidad creemos que estas dos áreas deben de seguir siendo controladas, perodicho objeto se ha venido ampliando y debe de extenderse aún más para abarcar todoslos ámbitos en donde el gobierno actúa, pues cada día son más las esferas donde ésteinterviene. Podemos sugerir la siguiente clasificación:

a. Control de índole constitucional: Lo observamos cuando en unrégimen parlamentario, la asamblea política elige al gobierno, o bajociertas circunstancias, debate y aprueba un voto de censuraconstructivo, obligando la caída del gobierno. La reformaconstitucional también puede considerarse, en parte, un ejemplotípico de este control.

b. Control de índole ejecutiva: El control presupuestario, porque laasamblea debate y vota afectando directamente la distribución de losrecursos con los que el gobierno ejercerá su labor anual. Pero en loformal, por ser una ley, también es un control de índole legislativo.Las preguntas e interpelaciones son también ejemplos que se ubicanen este punto, pues condicionan también la acción gubernamental.

c. Control de naturaleza legislativa: la asamblea política puedemodificar una iniciativa legislativa del gobierno. Incluso elreglamento del Congreso tiene carácter de ley.

d. Control de índole cuasi-jurisdiccional: cuyo mejor ejemplo es elimpeachment norteamericano, la acusación constitucional contra elPresidente por delitos y no por causa política. Está relacionado con elconcepto de juicio político y el levantamiento de la inmunidad políticaque protege a los altos funcionarios del Estado.




61

DÉCIMA SEMANAFORMAS DE GOBIERNO CLÁSICAS

Víctor Villavicencio Mendizábal

Formas de Gobierno clásicas

La tradicional clasificación de las formas de gobierno concentró su atención en el númerode personas que tenían el poder y que adoptaban las decisiones de gobierno; de estamanera se consideraba, que si el gobernante era uno, estábamos ante una “Monarquía”, sieran unos pocos seria “Aristocracia” y si la decisión recaía en el pueblo se trataba de una

“Democracia”.

Estas serían las formas de gobierno “Puras” ó “ideales”.

Pero al mismo tiempo existían las denominadas formas “Impuras” de gobierno, productode la degeneración del gobierno, apasionamiento político y del mal o excesivo uso del

poder; ejemplos: en algunos casos la “Monarquía” degeneraba en “tiranía”; la “aristocracia” en “oligarquía” y la “Democracia” en Demagogia, engaño y corrupción.

Esta trilogía reflejaba la evaluación institucional en el tema de las formas de gobierno.Reseña histórica que debemos asumir como referente, por cuanto la connotación delvocablo en sus orígenes fue otra. Actualmente algunas teorías contemporáneas inciden enuna cuestión trascendental: “como se gobierna” “Para quien se gobierna” y “como sedistribuye las decisiones del poder”.

Apreciamos que surgen requerimientos cualitativos, que indagan por principios, valoresconstitucionales y particularmente por el funcionamiento de instituciones – democráticas.

En consecuencia la identificación tradicional de la democracia como “gobierno de lamayoría”, ha caída en desuso, mas acertada es la calificación de la democracia como

“gobierno limitado”.

Formas de Gobierno en la Democracia Constitucional

Regímenes políticos y formas de gobierno pueden haber de diversos tipos, no obstantepodemos encontrar características comunes en su funcionamiento:

Una característica principal es el origen de la estructura del poder gubernamental ; alrespecto debemos reflexionar sobre : ¿Quien es el jefe de gobierno y como se le designa?.

Si el jefe de gobierno surge por elección, decisión o votación del parlamento, nos

encontramos ante un régimen de estructura parlamentaria, por cuanto la mayoríaparlamentaria delega o asume las responsabilidades del gobierno.

Es evidente que la elección popular para el caso se produce en forma indirecta, ya que alvotar por una mayoría parlamentaria, le encarga simultáneamente la formación delgobierno. Cuando el jefe de gobierno es elegido por votación popular, paralelamente conlos miembros del Congreso, estamos ante un cuadro de separación de poderes deestructura presidencial; ejemplos en Estados Unidos y Argentina el Presidente de laRepública es jefe de Estado y principalmente Jefe de Gobierno, prevalece la función quedesempeñan y obviamente las atribuciones constitucionales que acumulan.

Ahora bien la preponderancia presidencial no es igual en todos los países; ya que hay

Naciones como Perú, Uruguay en las que se reconoce la Facultad parlamentaria deformular votos de censura respecto a sus Ministros de Estado ; Asimismo en Argentina,




62

México, Chile, Ecuador, Perú, entre otros ; la constitución establece la necesidad delrefrendo Ministerial para dar validez a las decisiones del Presidente.

La revisión de las formas de gobierno en América Latina nos permite asumir que laestructura de poder es básicamente presidencial. Esta situación nos obliga a reflexionar:

¿Como atenuar al Presidencialismo Latinoamericano?

Los Regímenes Políticos Contemporáneos

Analizando el tema encontramos ocho regímenes de la denominada “DemocraciaConstitucional”:

1. Asamblea.-

Este régimen concentra plenos poderes en una asamblea, que tiene preeminenciasobre otros Órganos estatales. Formalmente gobierna mediante comité de delegados yrinde cuentas directamente a la población.

Este tipo de régimen rigió en la Unión Soviética, mediante el “ Presidium” que actuabacomo jefatura de estado colegiada.

A nivel de los gobiernos locales, regionales ó estaduales este régimen de asamblea esfrecuente.

2. Régimen Parlamentario.-

Surge en convivencia con la monarquía, al desplazarse el ejercicio de poderes delrey al parlamento. El Poder Legislativo – Ejecutivo comparte.

Las características generales del régimen parlamentario clásico son las siguientes:a) Es régimen Ministerial: Gobierna el Consejo de Ministros encabezado por un

primer Ministro;b) Existe ejecutivo bicéfalo con un jefe de gobierno (primer ministro) y un jefe de

Estado. (Rey ó Presidente de la República);c) El mandato de gobierno se circunscribe al período de la Legislatura

Parlamentaria.d) Es necesaria la confianza expresa del parlamento para ejercer funciones de

gobierno;e) El primer Ministro es el líder del partido ó de la coalición de partidos que

conforma la mayoría parlamentaria.f) El gobierno es políticamente responsable ante el parlamento.g) El parlamento, en caso de acordar voto de censura, puede obligar a dimitir al

jefe de gobierno.

El régimen parlamentario ha sufrido algunas innovaciones destinadas a mejorar lascondiciones de gobernabilidad. Hay por lo menos tres variedades principales de sistemasparlamentarios.

3. Gobierno de Gabinete.-

Surge en virtud del acentuado bipardismo, que evidentemente faculta las expectativaspara una alternancia en el poder entre los dos grandes partidos políticos, rige en el ReinoUnido, Canadá, Australia.

La actuación del partido de oposición se reduce a seguimiento y control de los actos ydecisiones que adopta el gobierno.




63

4. Régimen Semiparlamentario.-

Es propiamente un régimen de estructura parlamentaria, mediatizado por un jefe deEstado, con poderes especiales elegido por sufragio popular, que actúa como un poderarbitral frente a otros órganos del Estado. Reiteramos que su principal característica es el

reforzamiento de las atribuciones del Jefe de Estado y la existencia de un Jefe de gobiernoque es responsable políticamente.

5. Régimen Mixto.-

Es un régimen en el cual se entrecruzan los principios de las dos estructuras básicasde poder: Elección popular del jefe de gobierno y remoción por el parlamento. Ejemplo deeste tipo de régimen se da en la Ley fundamental de Israel.

6. Régimen Semipresidencial.-

En realidad se trata de un presidencialismo mediatizado por mecanismos

parlamentarios; en los que hay interpelación y censura, sin alcanzar al jefe de gobierno,sino el primero, esta en el sistema de primer Ministro o Gabinete, de tipo ingles; segundoestá el tipo Francés de gobierno por Asamblea y el tercero lo encontramos en elparlamentarismo controlado por los partidos Políticos.

El problema subyacente, a todas las variedades del parlamentarismo, es el de tenerpartidos cuyos miembros no se aparten, en las votaciones de las cámaras, de loslineamientos del partido. Por ello, favorece la comprensión del parlamentarismo elconocimiento de quienes controlan los partidos, así como la forma en que ejercen esecontrol.

El parlamentarismo funcional debe conducirnos al gobierno efectivo y estable, cuandoadquiere equilibrio entre gobierno – control y orden.

La estabilidad es el principal indicador de eficacia.

Finalmente, si hacemos una pausa para meditar sobre las formas de gobierno y lacreciente dificultad de la vida política, esta según advierte Giovanni Sartori se remonta alos finales de los años sesenta, cuando nos enfrentamos a procesos degenerativos, enespecial el aumento de la corrupción política, que incluso corrompe a la propia política;Hay tres razones para ello:

a) La Primera es la pérdida de Etica y Moral Pública; y, particularmente, falta devocación de servicio.

b) Segunda razón, es que hay demasiado dinero en el medio;

c) La tercera, es que el costo de la política se ha vuelto ecxesivo y el mismo estárealmente fuera de control. Existe una proporción inversa en la medida que sedebilita la Etica, las tentaciones y la frivolidad aumentan.

¿Cómo contrarrestar la corrupción en la vida política, que afecta la gobernabilidad?

Ciertamente, esta reflexión es pasible de diversas respuestas: lo primero impulsarcultura ética y moral, limitar gastos electorales e imponer sistema de control efectivo, almismo tiempo endurecer las sanciones; La limpieza de la política es prioridad en estostiempos, examinando la actuación de uno o varios de sus Ministros, obligando alPresidente a remover del cargo al Ministro censurado. Asimismo debemos considerar, queel Presidente de la República es elegido por sufragio mayoritario, a dos vueltas y que con

algunas variantes, la remoción rige en Colombia, Guatemala, Costa Rica, Perú yArgentina.




64

Los actos de gobierno del Presidente a de la República requieren refrendaciónMinisterial, caso contrario son nulos. Hay incompatibilidad entre la función parlamentaria yla función Ministerial, aunque en el caso peruano no se da tal situación.

7. Régimen Presidencial.-

Sustentado en el principio de separación de poderes, control Político y equilibrio depoderes. Hay incompatibilidad entre la función de congresista y la pertenencia a cargo delejecutivo; En este caso el Presidente es responsable ante la Nación; y el Congreso tiene elmonopolio de la potestad Legislativa.

8. Régimen Directorial.-

Surgió en Francia, producto de la revolución plasmado en la Constitución de 1795.

Ejecutivo Colegiado, fue conformado por cinco miembros designados por elParlamentario Bicameral. Este régimen no permitió que el cuerpo legislativo pueda

interpelar a los Directores, ni poner en juego su responsabilidad política.Actualmente rige en Suiza desde 1948; su ejecutivo colegiado se denomina Consejo

Federal y tiene siete miembros que no pueden ejercer función parlamentaria. No haymoción de censura ni voto de desconfianza que pueda remover a los Directores; Así elejecutivo se vuelve incontrolado e inamovible. El cargo de Presidente de la confederaciónes solo un primas interpares, sin función mas allá del protocolo y de presidir los Debates;El cargo es anual y rotativo entre sus siete miembros.

Responde a una estructura de poder básicamente parlamentaria.

Suiza tiene un bicameralismo casi perfecto, se compone de dos cámenas.

Algunas consideraciones sobre el gobierno constitucional moderno.-

La división del poder constituye la base de la democracia constitucional cuando enEE.UU, algunos países europeos, Latinoamérica, las personas hablan de “Democracia”,acostumbramos a referirnos al orden constitucional. No obstante, hay quienes definen laDemocracia simplemente como el gobierno de la mayoría, sin marco constitucional algunoen las decisiones.

Asimilar los postulados del Constitucionalismo, es un logro del mundo moderno, porcuanto permite organizar bien las transmisiones y el control del poder supremo eincorporar ideologías innovadores que se sustentan en principios y valoresconstitucionales.

El avance tecnológico multiplica los contactos humanos y evidentemente hatransformado la vida política, económica y social; siendo precisamente elconstitucionalismo el que ha proporcionado muchas veces el marco propicio para eldesarrollo de dichos cambios.

Por ello se percibe ahora con mayor claridad, que no puede haber estudio masimportante que el de las condiciones para el resurgir del constitucionalismo en general, dela democracia constitucional en particular y del pleno entendimiento de la política.

Se enfatizó el estudio del constitucionalismo en sus relaciones con el Liberalismo, elracionalismo, el individualismo y el Neo Liberalismo Social; cada una de estas Filosofías ha

contribuido a su estudio.




65

Probablemente la raíz religiosa mas clara del constitucionalismo moderno se encuentreen la creencia cristiana de la dignidad y valor de la persona humana y su salvaguarda enla Constitución Política del Estado. De ahí que pueda decirse que la función de unaConstitución es la definición y mantenimiento de los Derechos Humanos.

Podemos concluir el análisis expresando que el Constitucionalismo supone aportesignificativo al perfeccionamiento de la forma de gobierno,, que no es uniforme en todoslos países.

Finalmente debemos señalar:

Todo lo que antecede sirve para mostrar que una Constitución encarna un sistema vivode relaciones de poder que ha quedado eficazmente institucionalizado; y que organizan ungobierno eficaz es también otra de las razones de su importancia.




66




67

SEMANA ONCEJUECES EN LOS DISTINTOS SISTEMAS JURÍDICO-CONSTITUCIONALES

Víctor Villavicencio Mendizabal

Los jueces en las constituciones anglosajonas.-

Gozan de gran prestigio y respeto. La profesión de juez no es distinta de la de Abogado,ambas constituyen “profesión de jurista”. Los jueces son seleccionados entre los Abogadosprestigiosos e íntegros y mantienen sus cargos mientras no incumplan sus deberes

judiciales y se “comporten bien”.

Estos jueces se caracterizan por su integridad, sentido de la justicia y sentido común.

La jurisprudencia es fuente importante del Derecho.

En el área Anglosajona existen diferencias entre el Reino Unido y los Estados Unidos.

Los jueces tienen un rol más importante en materia constitucional en EE.UU, debido a losiguiente:

a. La revisión de la constitucionalidad de las Leyes es efectuado por los jueces.b. Los EE.UU, forman una federación; el poder central no es superior jerárquicamente

de los Estados miembros, por tanto los conflictos que se plantean son resueltos portercero imparcial.

c. Existe constitución escrita y rígida, favoreciendo la acumulación de doctrina y jurisprudencia en torno a un único texto constitucional.

Los jueces en Francia.-

Lo más típico, es que los jueces se limiten a los pleitos entre particulares. En este caso laprofesión de juez es enteramente diferente y separado de la del abogado.Para llegar a ser juez es preciso superar exámenes y llevar a cargo largos estudiosteóricos.

Principios Constitucionales referidos al Poder Judicial.-

Para propender a un poder judicial eficiente, previsible y confiable, es necesario que sufuncionamiento sea acorde con el espíritu del constitucionalismo y los principios que loinspiran: independencia, inamovilidad y unidad de jurisdicción.

Debemos resaltar, que el principio de independencia se encuentra formalmentereconocido, proclamado y asumido por las instituciones en la mayoría de Naciones.

Pese a Universal aceptación formal, aún existen factores que obstaculizan laindependencia de los jueces; siendo el principal, el determinado por la injerencia políticaen asuntos propios de la jurisdicción.

Además los jueces suelen ser amenazados por algunos medios de comunicaciónirresponsables que defienden intereses propios o familiares.

También es objeto de Universal aceptación el principio de inamovilidad. En los paísesdemocráticos es generalmente respetado, evitando traslados ó ascensos de los jueces concriterios ajenos a lo estrictamente institucional y profesional.




68

Principio de unidad de jurisdicción.-

Principio típicamente Anglosajón: “Un solo Juez, un solo Derecho igual para el Estado y elciudadano”. Se formuló por primera vez en Inglaterra en el siglo XVII.

Dimensión política de un Poder Judicial Democrático.-

Partiendo de los principios de independencia, inamovilidad y unidad jurisdiccional,debemos resaltar la significación de temas de selección, designación, capacitación ypromoción de los magistrados, cuyo conocimiento es necesario para comprender nuestrosistema de justicia e iniciar su diagnóstico, que favorezca comprenderlo a fin de impulsarla reforma, tareas que se enmarcan en el propósito de impulsar la eficacia y respeto de losDerechos fundamentales.

Condiciones mínimas para el ejercicio democrático de la jurisdicción.-

No es posible establecer un sistema democrático, sin contar con estructura institucional

que permita el ejercicio jurisdiccional en forma democrática.Tema es controversial, se dan disparidad de respuestas, según advierte, Eugenio RaúlZaffaroni, por cuanto la teoría política de la jurisdicción en América Latina casi brilla por suausencia, salvo con todas y honrosas excepciones, En verdad América Latina presenta uncaos de estructuras judiciales con instituciones copiadas a EE.UU., y, a Europa endiferentes momentos históricos y generalmente deformadas por incoherencias, errores depercepción e intereses.

El resultado es un panorama poco alentador, por ello nos encontramos con magistraturasanálogas a las Europeas de las primera parte del siglo pasado y algunas excepciones quecorresponde al nivel de finales del indicado siglo.

La responsabilidad del atraso institucional, en primer término incumbe a nuestrospolíticos, pero parte de ella corresponde a los doctrinarios del tema, por descuido de lateoría política y constitucional del poder judicial y desatender el estudio de su estructurainstitucional.

Asimismo es importante estimular las discusiones políticas referidas a las declaraciones dederechos y garantías constitucionales e internacionales y la consagración de los recursosque las protegen; para su aplicación efectiva se requiere de un poder judicial eficiente.

En muchos casos las propias constituciones descuidan los capítulos judiciales, cuando enel rubro no estructuran adecuadamente un poder judicial independiente, autónomo queadministre justicia oportuna de acuerdo al marco Legal. Igualmente en algunas

Universidades es mínimo el tiempo que se dedica a la enseñanza de la normativa delpoder judicial y sobretodo a la investigación.

Es preocupante la escasa referencia Latinoamericana a la función jurisdiccional, se omitióel estudio, análisis e investigación institucional. En el pleno ideológico – político también lareflexión sobre la función jurisdiccional fue omitida; por lo general los políticos en AméricaLatina, tratan de lograr que la función jurisdiccional no oponga obstáculos al ejercicio desu poder.

Podemos apreciar que existe desinterés a reflexionar sobre el tema.

Un claro ejemplo de la enorme pobreza ideológica política sobre la jurisdicción lo

proporciona el instrumento mas importante que se ha producido en los últimos años, en la




69

región hacemos referencia a los acuerdos de chapultepec, Que pusieron fin a la guerracivil en el Salvador.

En el mencionado instrumento hay solo media página sobre la jurisdicción, en términosimprecisos, que poco o nada proponen.

Por tanto, podemos concluir sobre el particular, que la teoría política de la jurisdicción nose desarrolló por el poco interés en ella: Los Derechos porque la querían manipular; Lasizquierdas porque la consideraban inútil y los doctrinarios porque tenían temas que eranmás “rentables”.

Esta situación y la actitud de algunos juristas, por lo general, han generado semejantesuperficialidad debilitando aún mas nuestras jóvenes democracias.

Entendemos que corresponde a la jurisdicción imponer la Supremacía Constitucional, demanera que opere con cierto grado de eficacia en la decisión y solución de conflictos. Encaso contrario una justicia deteriorada resulta inútil en cuanto al servicio de

administración de justicia, porque no sirve para resolver conflictos.El consiguiente desprestigio de la justicia, afecta seriamente las posibilidades de desarrolloeconómico; ya que sin seguridad no hay inversión.

Luego del análisis referido, debemos subrayar, que el debate sobre la jurisdicción no esperiférico de lo político, sino nuclear, ya que forma parte de la problemática políticaLatinoamericana y del Desarrollo de sus democracias.Una República Democrática requiere de instituciones que preserven su Constitución de lasdecisiones coyunturales.

Por tanto, sino se dispone de un sistema que garantice un efectivo control de,Constitucionalidad de la Leyes, la propia Constitución se debilita cumpliendo un papel sinimportancia.

Del Estado de Derecho Constitucional.-

Los países europeos se encaminan al Estado de Derecho Constitucional, que dan vida auna copiosa jurisprudencia constitucional que impulsa y dinamiza la actividad Legislativa.América Latina, parece encaminarse en dirección opuesta; por efecto de uso exagerado delas leyes delegadas en los Estados de exepción y por el avance de los poderesadministradores, que tienden a Legislar por decreto cuestiones que son competenciaparlamentaria, lo cual debe sumarse a la endeblez política jurisdiccional, y a sudependencia.

Cabe preguntarse, según esta visión, si es correcto hablar hoy de “ Poder Judicial”, Puesse ha puesto seriamente en cuestión esta denominación por algunos doctrinarios de laEscuela Francesa, que sostuvieron que no se trata de un poder y hoy se postula lasustitución del “Poder Judicial” por el servicio judicial.

Servicio, función ó poder, presupone imparcialidad e independencia, que importa unámbito de poder público.

La Independencia Judicial.-

Cuando no se asocia en esencia a lo judicial, el término suelo convertirse en una expresiónhueca, sin preocuparse de su contenido. Al respecto una de sus clasificaciones resulta

inevitable: La que distingue entre independencia externa que garantiza al Magistrado suautonomía en relación a otros Poderes del Estado; y particularmente la autonomía interna




70

respecto del poder de los propios órganos de la institución judicial puede afirmarse, que elpoder judicial no es una rama mas de la administración, no debe estar jerarquizada en laforma de un ejército. La independencia jurídica y moral del juez es necesaria respecto delos órganos colegiados del propio “poder judicial”.

La lesión a la independencia interna suele ser de mayor gravedad, que la lesión a laindependencia externa en la práctica.

La Magistratura “Horizontal” se opone frontalmente a las magistraturas verticalizadas.

En cuanto a la imparcialidad judicial, el juez requiere independencia externa e interna parasu imparcialidad, es decir para ser un auténtico juez. Pero esta imparcialidad tampoco esbien comprendida, pues suele identificársele con una imagen esteriotipada, sin ideas,desvinculado de la realidad, es decir el “juez aséptico”, que algún autor ha satiorizadocomo el “juez eunuco”.

¿Cómo garantizar la imparcialidad por parte de hombres que como tales suelen ser

parciales? Es la vieja paradoja de Carnelutti. Por cierto que esto en el marco autoritarioseria imposible, ya que no se preocupa por la imparcialidad de sus jueces, por el contrarioles molesta.

En democracia existe interés por la imparcialidad de los jueces, y esta se logra a travésdel pluralismo ideológico y político.

Sin democracia no hay imparcialidad.

Entrenamiento Profesional de los jueces.-

Existe un presupuesto elemental e indispensable, en Democracia y magistraturaprofesional, referido al Nivel técnico, selección y entrenamiento.

La Magistratura debe cumplir una función y prestar un servicio.

Esto implica una dimensión Axiológica, política y social, pero básicamente debe hacerlo enforma técnica, y requiere indudablemente alto grado de profesionalidad.

La comunidad debe tomar conciencia de la importancia de seleccionar y capacitar aprofesionales que tendrán en sus manos la libertad, el honor, el patrimonio de laspersonas, incluyendo su vida y salud; que en muchos casos dependen de una correctaadministración de justicia.

El concurso público de méritos y oposición es un procedimiento democrático adecuado

para seleccionar los candidatos, mas calificados. Asimismo el procedimiento que impulsala, superación de los niveles jurídicos del país:

La investigación, superación personal y producción jurídica.

Esta claro que la función exige dotes de personalidad, honestidad y ética profesional yprincipalmente saber Derecho.

Ahora bien, no se puede negar que existen jueces deshonestos, lo que constituye unafalta en la conducta funcional, que debe corregirse mediante procedimientos de remoción.Al mismo tiempo es conveniente no descuidar el entrenamiento del Magistrado mediantela denominada “Escuela de la Magistratura”, que tengan por función perfeccionar a los

jueces que acceden al poder judicial.




71

El entrenamiento de los jueces debe ser básicamente jurídico y debe ser provisto por laUniversidades.

En las últimas décadas se afirmó el movimiento constitucional hacia los modelos demagistraturas democráticas de derecho en modelos de países europeos. Es así que se

perfilaron los llamados “Consejos de la Magistratura”, podemos mencionar el Francés de lacuarta República y el Italiano de la Constitución Republicana de 1948.

Estos órganos gradualmente asumieron un carácter independiente del poder judicial,surgieron tres modelos que son el francés, el italiano y el español.

En italia, al igual, al igual que en los países mencionados la Magistratura había alcanzadocierto grado de tecnicismo en virtud al Sistema de selección.

El Consejo italiano tiene claras funciones administrativas, lo que generó frecuentesconflictos con el gobierno.

Es importante resaltar, que la Magistratura italiana se ha enfrentado al terrorismo y lo hadesbaratado, igualmente denunció y desbarato organizaciones que pusieron en peligro laestabilidad del Estado. Tiene carácter pluralista por cuanto existe organizaciones deMagistrados demócratas - cristianos, socialistas e izquierdistas

Que disputan en su seno, se controlan recíprocamente.

La Magistratura italiana se ha enfrentado y continúa haciéndolo contra la mafia y lacriminalidad organizada, en general, a costa de la vida de sus propios jueces.

El nivel técnico de la institución es optimo, sus sentencias son de calidad, su control de laconstitucionalidad es fino y complejo, impulsa la jurisprudencia y su análisis critico.Existe un importante movimiento de retroalimentación entre jueces y doctrinarios.

Pasos hacia la Magistratura Democrática de Derecho.-

En primer término tiene que haber control de la constitucionalidad eficiente a través delórgano diseñado para tal fin, desarrollando sus funciones con alta calidad técnica einvoluntaria Política.

El ordenamiento judicial democrático italiano nos enseña hoy como premisa fundamental,que no puede haber “Superior” ni “inferior” entre los que dicen el derecho. El juez nopuede ser empleado ni dependiente de nadie: desde el juez de paz, hasta el juezconstitucional, todos son jueces y tienen la misma jerarquía “judicial”, con diferentescompetencias.

El órgano de control de la magistratura, debe ser democrático, equilibrado; debiendotener funciones disciplinarias, las de convocar a concursos para proveer vacantes.

Es importante el avance de los jueces en el marco del constitucionalismo; reiterando queel principio de supremacía constitucional exige para efectivizarse la existencia de unamagistratura constitucional que opere como órgano de control y de procesosconstitucionales.




72




73

SEMANA DOCELA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Francisco Morales Saravia

1.- La interpretación jurídica

La interpretación constitucional tiene sus particularidades. Sin embargo, antes de sudesarrollo, debemos considerar que, siendo el Derecho Constitucional parte del Derecho,es conveniente tener presente algunas nociones básicas de la teoría general de lainterpretación jurídica. De este modo tendremos una mejor comprensión de lainterpretación constitucional y de sus principales aspectos.

Cuando hablamos de interpretación jurídica el objeto de interpretación son textos odocumentos jurídicos (Constitución, Tratados, leyes, reglamentos, contratos, sentencias,actos administrativos, etc.)

Para Jerzy Wróblewski (1985) existen dos tendencias de la interpretación jurídica. Por unlado, la interpretación se presenta como el descubrimiento del significado inherente a laregla interpretada y considera a la actividad interpretativa como la reconstrucción de estesignificado. De otro lado, la interpretación se postula como la atribución de un significadoa la regla y considera a la interpretación como una actividad creadora similar o análoga ala del legislador.

Siguiendo la segunda tendencia los profesores Marina Gascón Abellán y Alonso GarcíaFigueroa (2005) señalan que la interpretación jurídica es una interpretación deenunciados, y como interpretar un enunciado consiste en atribuirle sentido o significado, lainterpretación jurídica consiste en la atribución de sentido o significado a los enunciados

jurídicos.

Ahora bien, Wróblewski (1985) destaca tres concepciones de interpretación jurídica. Laprimera, es una interpretación en sentido amplísimo, que se define como la comprensiónde un objeto en tanto que fenómeno cultural. La segunda, la interpretación en sentidoamplio, significa la comprensión de cualquier signo lingüístico. Es decir, para entender unsigno de un lenguaje dado hay que interpretarlo atribuyéndole un significado de acuerdocon las reglas de sentido de ese lenguaje.

La tercera, la interpretación en sentido estricto, la que aquí nos interesa, se refiere a ladeterminación de un significado de una expresión lingüística cuando existen dudasreferentes a este significado en un caso concreto de comunicación. En ese sentido, o bienla comprensión directa de un lenguaje es suficiente para fines de comunicación concreta, obien existen dudas que se eliminan mediante la interpretación.

Por tanto, el mismo autor señala que cuando no hay dudas de interpretación no se discuteningún problema referente al significado de las reglas. Por el contrario, cuando se dansituaciones en las que surgen controversias sobre el significado de esas reglas nosencontramos frente a una situación de interpretación.

2.- Tipos y métodos de la interpretación jurídica

Gascón Abellán y García Figueroa (2005) señalan que dependiendo de quien sea elintérprete suelen distinguirse cuatro tipos de interpretación:

La interpretación auténtica: es la que realiza el propio autor del documento o disposición

interpretada.




74

La interpretación oficial: es la realizada por una autoridad u órgano del Estado en elejercicio de sus funciones institucionales.

La interpretación doctrinal: es la realizada por los juristas. Sus interpretaciones sonentendidas como sugerencias o recomendaciones dirigidas a los jueces.

Interpretación judicial: es la realizada por un órgano judicial. Este tipo de interpretaciónreviste especial interés debido a que esta produce efectos jurídicos vinculantes.

En relación a los métodos tradicionales de la interpretación es pacífico destacar lossiguientes:

Interpretación gramatical: a partir del texto de la norma.Interpretación sistemática: a partir de la conexión de las normas.Interpretación teleológica: a partir de la finalidad de la norma.Interpretación histórica: a partir del proceso de creación de la norma.

Cabe indicar que estos métodos tradicionales también se emplean en la interpretaciónconstitucional.

3.- La interpretación constitucional

Para Wróblewski (1985) la interpretación constitucional aparece como un caso especial dela interpretación jurídica. En efecto, el carácter normativo de la Constitución, su condiciónde ser la norma más importante del ordenamiento jurídico y la norma que define elsistema de fuentes del derecho (fuente de fuentes), tesis recogida por la jurisprudenciadel Tribunal Constitucional del Perú - por todas Exp. N.º 0047-2004-AI/TC-, justifican talafirmación.

Al respecto, Konrad Hesse (1992) ha señalado que la interpretación constitucional resultanecesaria y se plantea como problema cada vez que ha de darse respuesta a una cuestiónconstitucional que la Constitución no permite resolver de forma concluyente.

En ese sentido, siendo la Constitución el principal objeto de la interpretación constitucionaldebemos tener presente que dado el carácter abierto y amplio de la Constitución, losproblemas de interpretación surgen con mayor frecuencia que en otros sectores delordenamiento jurídico cuyas normas son más detalladas.

En efecto, Díaz Revorio (2004) opina que la norma constitucional tienepeculiaridades en relación a su interpretación. Entre estas destaca:

a) La Constitución posee una estructura normativa diferente a la ley, ya que, a diferencia

de ésta, la Constitución es una norma única y cuya estructura no suponehabitualmente la tipificación de una conducta para asignarle determinadasconsecuencias jurídicas. Como apunta Enrique Alonso García, citado por Díaz Revorio(2004), los mandatos constitucionales son susceptibles de desarrollo infinito, tanto porel Juez como por el legislador, y ambos pueden llegar a soluciones divergentes.El carácter abierto de muchos de sus preceptos suele reflejar una cierta ambigüedad.

b) Otra nota relevante de la norma constitucional es la politicidad, entendida como laconexión con los diversos sujetos, grupos y órganos que manifiestan y expresan elpoder del Estado y que están presentes tanto en la elaboración de la Constitucióncomo en el desarrollo e interpretación de la misma. A menudo la interpretaciónconstitucional decide sobre problemas políticamente relevantes en mayor medida quela interpretación de otras normas jurídicas.




75

c) Asimismo, debe tenerse presente el carácter axiológico o valorativo de la Constitucióncuando consagra valores y principios generales como libertad, igualdad, dignidad,Estado Social y democrático, etc.

De otro lado, no solo el carácter abierto de las normas constitucionales definen la

particularidad de la interpretación constitucional, sino también la instauración y existencia,en los Estados contemporáneos, de una justicia constitucional, que tiene como finesesenciales velar por la supremacía de la Constitución y por la plena eficacia de losderechos fundamentales reconocidos por ella. Además, como dice Otto Bachof - citado porDíaz Revorio (2004)- a menudo debe resolver conflictos jurídicos sobre materia política, locual singulariza la interpretación constitucional.

4. Funciones de la interpretación constitucional

Wróblewski (1985) destaca tres funciones de la interpretación constitucional:

a) La función de orientación: que consiste en ofrecer una información acerca de qué

comportamiento es acorde o contrario a las reglas constitucionales. Así por ejemplo, ellegislador debe actuar conforme a la Constitución y en los casos de duda dependerá dela interpretación constitucional.

b) La función de aplicación: se presenta cuando las normas de la Constitución son basenormativa de la decisión. Así, el Parlamento y el gobierno actúan sobre la base de lasreglas constitucionales cuando ejercen sus competencias.

c) La función de control: se da en los sistemas jurídicos, caso del Perú, que cuenta conuna justicia constitucional cuya tarea es la de controlar la supremacía de laConstitución y la efectividad de los derechos fundamentales.

5. La interpretación constitucional como concretización

Según Hesse (1992) la interpretación constitucional es concretización, de modo que lo queno aparece de forma clara como contenido de la Constitución es lo que debe serdeterminado mediante la incorporación de la realidad de cuya ordenación se trata. Elmismo autor considera que la interpretación constitucional tiene carácter creativo: elcontenido de la norma interpretada solo queda completo con su interpretación.

Para dicho autor la concretización presupone la “comprensión” del contenido de la normaconstitucional a “concretizar”. Comprender la norma significa por un lado que el intérpretetiene una “precomprención” de la norma; es decir, capta el contenido de una norma desdesu concreta situación histórica. De otro lado, la “comprensión” no debe desvincularse delproblema concreto a resolver. Por ello, comprender, y con ello concretizar, solo es posiblecon respecto a un problema concreto. El intérprete tiene que poner en relación con dichoproblema la norma que pretende entender, si quiere determinar su contenido correcto. No

existe interpretación constitucional desvinculada de los problemas concretos.

8. Los principios de la interpretación constitucional

Dice Hesse (1992) que a los principios de la interpretación constitucional les correspondela misión de orientar y encauzar el proceso de relación, coordinación y valoración de lospuntos de vista o consideraciones que deben llevar a la solución del problema. Desde estaperspectiva el profesor alemán considera que existen los siguientes principios:

a) El principio de la unidad de la Constitución: Existe una relación e interdependenciaentre los distintos elementos de la Constitución. Las disposiciones de la Constituciónno pueden contemplarse aisladamente sino en el conjunto en el que debe ser situada;

todas las normas constitucionales han de ser interpretadas de tal manera que seeviten contradicciones entre las normas o disposiciones constitucionales.




76

b) El principio de concordancia práctica: Los bienes jurídicos constitucionalmenteprotegidos deben ser coordinados de tal modo en la solución del problema que todosellos conservan su identidad. Cuando se produzcan colisiones entre bienes jurídicoconstitucionales no se debe sacrificar uno a costa del otro, sino que el principio deunidad de la Constitución exige una labor de “optimización”. En ese sentido, se debe

establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen una efectividadóptima. Tales límites deben responder en cada caso concreto al principio deproporcionalidad.

c) El principio de corrección funcional: Si la Constitución regula de determinada maneralas funciones de los poderes y órganos constitucionales, el órgano de interpretación dela Constitución (Tribunal Constitucional y Poder Judicial según sea el caso) no debemodificar la asignación y distribución de competencias y funciones de tales órganos, através del modo y del resultado de tal interpretación.

d) El principio de eficacia integradora: Si la Constitución se propone la creación ymantenimiento de la unidad política, ello exige otorgar preferencia en la solución delos problemas jurídico constitucionales a aquellos puntos de vista que promuevan ymantengan la unidad.

e)

El principio de fuerza normativa de la Constitución: Dado que la Constitución pretendeverse “actualizada”, deberá darse preferencia, en la solución de los problemas jurídicoconstitucionales, a aquellos puntos de vista que ayuden a las normas de laConstitución a obtener la máxima eficacia, bajo las circunstancias de cada caso.

Los principios de interpretación constitucional descritos han sido adoptados por el TribunalConstitucional del Perú, Exp. N.º 5854-2005-AA.

7. Los intérpretes de la constitución

En este punto siguiendo a Díaz Revorio (2004) debemos señalar que en principio cualquiersujeto público o privado puede interpretar la Constitución. Por ejemplo, los académicos,en el ámbito del Derecho Constitucional, permanentemente lo hacen. Sin embargo, suopinión no es vinculante sino ilustrativa. Igualmente, los Poderes del Estado y los órganosconstitucionales también interpretan.

Ahora bien, entre quienes interpretan hay que destacar la posición de algunos, toda vezque sus interpretaciones tienen una especial relevancia. Ejemplo de ello, son el Congresode la República, el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional, debido a las funciones que laConstitución les asigna.

En el caso del Congreso, su función esencial no es la de interpretar la Constitución, sino laaprobación, en representación de la voluntad popular, de la ley con la finaliadad de darrespuesta normativa a distintas situaciones o problemas de la sociedad. Sin embargo, talfunción presupone una previa interpretación de la Constitución, dado que ella contiene los

límites que debe respetar toda actuación legislativa.

De otro lado, también destaca el Poder Judicial como intérprete de todo el Derecho ysiendo la Constitución la norma suprema del ordenamiento jurídico, también debeninterpretarla y aplicarla.

Con relación al papel del Tribunal Constitucional en la interpretación constitucional, el TCdel Perú ha tenido oportunidad de afirmar que la labor interpretativa para resolvercontroversias constitucionales en el ámbito de la jurisdicción constitucional tiene en elTribunal Constitucional a un intérprete privilegiado, puesto que tal condición derivadirectamente de la Constitución.

Por ello, si bien reconoce la pluralidad de intérpretes jurídicos con relación a laConstitución, reafirma el lugar privilegiado que ocupa el Tribunal Constitucional para




77

efectuar una interpretación de la Constitución con carácter jurisdiccional y, sobre todo,vinculante para los poderes del Estado, órganos constitucionales, entidades públicas,privadas y para los ciudadanos. (Exp. N.º 00047-2004-AI/TC y Exp. N.º 0004-2004-CC/TC)

8. Límites de la interpretación constitucional

Hesse (1992) considera que la interpretación se halla vinculada a algo establecido. Poreso, los límites de la interpretación se sitúan allí donde no existe algo establecido deforma vinculante por la Constitución, donde acaban las posibilidades de una comprensiónlógica del texto de la norma o donde una determinada solución se encontrase en claracontradicción con el texto de la norma.

El mismo autor añade que considerando que el derecho no escrito no puede hallarse encontradicción con la Constitución escrita, ésta última se convierte en límite infranqueablede la interpretación de la Constitución. De otro lado, señala que es posible un cambioconstitucional por medio de la interpretación, pero se excluye el quebrantamiento

constitucional – desviación del texto en un caso concreto- y la reforma de la Constituciónpor medio de la interpretación. Allí donde el intérprete se impone a la Constitución deja deinterpretarla para cambiarla o quebrantarla.

Por su parte, García Toma (2005) considera que la interpretación constitucional no puedeextenderse más allá de los valores, principios y normas contenidos explícita oimplícitamente en la Constitución.

9. Valores constitucionales

La Constitución Española señala que “España se constituye en un Estado Democrático ySocial de Derecho, que propugna como valores superiores de su ordenamiento la libertad,la justicia, la igualdad y el respeto al pluralismo político.” Este es uno de los pocos textosconstitucionales que han positivizado determinados valores.

Al respecto, Freixes y Remotti (1992) señalan que tales valores superiores:

a) Incorporan contenidos materiales a la Constituciónb) Tienen varias funciones: orientadora, informadora y crítica de todo el ordenamiento

jurídico, tanto en la producción de normas como en la interpretación de las mismas.c) Delimitan el significado de las normasd) Determinan entre sí una relación de complementariedad que no permite establecer

jerarquías entre ellos.e) Permiten superar las aparentes antinomias, incorporando al análisis constitucional la

finalidad integradora propia de las Constituciones consensuadas.

10. Principios constitucionales

Freixes y Remotti (1992) sostienen que los principios constitucionales, una vezdeterminados, adquieren proyección normativa y, al igual que los valores, soninstituciones vinculantes para todos. Añaden que los principios son instituciones conproyección normativa de las cuales se extraen reglas jurídicas.

Postulan que los principios constitucionales son instituciones jurídicas inferidas deinterpretaciones operativas de las cuales han de extraerse nuevas reglas jurídicas einterpretarse las vigentes.

Los profesores citados opinan que los principios constitucionales tienen las siguientescaracterísticas estructurales:




78

a) Son normas inferidas de una interpretación operativa sobre las reglas constitucionales.b) Constituyen proyecciones normativas a partir de elementos reglados.c) Contienen gérmenes de reglas indeterminadas, pero predictibles.d) Sus elementos estructurales son permanentes.e) Entre los principios no existe relación jerárquica a nivel estructural.

De otro lado, sostienen que los principios constitucionales, en cuanto instituciones jurídicas con proyección normativa, cumplen una función informadora de todo elordenamiento jurídico. Dicha función se concreta en que:

a) Tienen eficacia directa.b) Permiten extraer reglas aplicables al caso concreto.c) Su función positiva consiste en informar el ordenamiento.d) La función negativa comporta que tengan fuerza derogatoria.e) Su interpretación debe realizarse en forma complementaria e indisociable.f) Facilitan, a partir de su trasmutación en reglas, la posibilidad operativa de una

pluralidad de opciones cuya elección concreta corresponde a criterios de política

legislativa.En el mismo sentido, desde la teoría del derecho se ha precisado que los principios sonnormas, y los principios jurídicos son normas jurídicas. En palabras del TC Español “allí donde la oposición entre leyes anteriores y los princpios generales plasmados en laConstitución sea irreductible, tales principios, en cuanto forman parte de la Constitución,participan de la fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo”(STC4/1981, de 2 de febrero).

Bibliografía de la Lección

Díaz Revorio, Francisco Javier. La Constitución Abierta y su interpretación. PalestraEditores, Lima, 2004.Freixes, Teresa y Remotti Carbonell, José Carlos. Los valores y principios en lainterpretación constitucional. En: Revista Española de Derecho Constitucional. Año 12.Núm. 35. Mayo – Agosto 1992.García Toma, Víctor. Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 2da Ed. PalestraEditores, Lima, 2005.Gascón Abellán, Marina y García Figueroa, Alfonso. La argumentación en el derecho. 2daEd. Palestra Editores, Lima, 2005.Hesse, Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. CEC, Madrid, 1992.Wróblewski Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Ed. CivitasS.A., Madrid, 1985.




79

SEMANA TRECEEL CONTROL DE LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS LEYES

Carlos Mesía Ramírez

1. Introducción

El Derecho Procesal Constitucional se ocupa del estudio de los órganos y de las normasprocesales que deciden controversias de carácter constitucional. No obstante, han existidodesde mucho antes de su aparición instrumentos e instituciones dedicadas a resolver losconflictos entre un derecho entendido sino como natural, por lo menos como superior. Sibien se trata de antecedentes remotos, que nada tienen que ver con el control deconstitucionalidad que apareció tras la creación del Estado democrático y constitucional,dichos acontecimientos nos ilustran muy bien sobre la idea que siempre ha acompañadoal hombre, en el sentido de que el detentador del poder no puede traspasar un derechonatural justo. Esta idea y las instituciones que son su fruto contienen en estadoembrionario, lo que habrá de ser en nuestros días el control de constitucionalidad de la

ley, a propósito de lo cual Kelsen habrá de fundamentar la necesidad y legitimidad de suexistencia, dando lugar así al nacimiento del Derecho Procesal Constitucional por mediode su sistematización.

2. Antecedentes y Orígenes

En su libro La Política, Aristóteles concebía la Constitución como una “cierta ordenación dela ciudad”. Pero en otro pasaje de su conocida obra, el Estagirita la concebiría como: “laordenación de todas las magistraturas, y especialmente de la suprema, y es supremo entodas partes el gobierno de la ciudad, y ese gobierno es el régimen”. En diversas partesde su Política, Aristóteles afirmará que “las leyes deben establecerse en armonía con elrégimen y no los regímenes a las leyes”.

Pese a ello, hay discrepancias sobre el significado y alcances de la institución griegacreada para controlar las leyes que pudiesen ser contrarias al régimen, el GrafeParanomon. “¿Era una acción –dice Bertelsen– destinada a impedir la existencia de leyescontrarias a la Constitución, o tenía por finalidad contener las proposiciones de leyimprudentes?. Según Touchard, no se debe esperar que la Constitución desempeñe unpapel regulador, ya que el griego no da a las leyes constitucionales un lugar especialentre las leyes. Nada obstruye en la democracia el poder legislativo de la asamblea, a noser la ley ya existente. La grafé paranomón –o acusación de ilegalidad– frena tan sólo alcreador imprudente, prohibiéndole proponer, sin precauciones, disposiciones contrarias alas vigentes”.

Pero bien se trate de un control de la ley frente al régimen o frente a la ley prudente, lo

cierto es que ya en la Grecia clásica, los griegos tenían establecida toda unainstitucionalidad destinada a controlar las leyes.

En el derecho romano la ley era la declaración solemne que vinculaba en un doblesentido: a aquel que la aprobaba y a aquellos que eran sus destinatarios. La lex privataera el resultado de un “negocio jurídico”, en tanto que la lex publica constituía la voluntaddel magistrado que ha sido autorizada por el populus (iussium). En tal sentido, la ley nosólo obligaba al pueblo que la consentía sino al magistrado que la elaboraba, ya que eraun acuerdo entre ambos reunidos en comicios (lex comicia). O entre el Tribuno y laconcilia plebis (leyes plebiscitarias).

Por consiguiente, es importante tener en cuenta las leyes comiciales y las leyes

plebiscitarias frente al ius civile que era obra del prudente. Aquí tiene su manifestación laidea de un control sobre la ley. El ius civile, no podía ser modificada por la lex. El papel de




80

la ley no era como aconteció con el nacimiento del Estado constitucional una fuente deinnovación sino de defensa del derecho consuetudinario amenazado por disposicionesnuevas pero perjudiciales. La idea de un derecho histórico por encima del positivoacompaña también al hombre de la civitas.

Bajo el influjo del derecho romano, en la edad media el Derecho fue concebido como algosempiterno, inamovible, como un conjunto de reglas profundamente arraigadas en elpueblo, al cual incluso se hallaban sometidos los reyes. El derecho vinculaba de modoobligatorio al pueblo cualquiera que fuese su lugar en la sociedad. Pero a la vezgarantizaba a todo hombre los privilegios, derechos e inmunidades propios de su clase oestamento. El soberano no constituía una excepción a la regla. Sometido a la ley, debíagobernar conforme a ella.

Pero a medida que evoluciona la sociedad, el Renacimiento trae aparejado el descréditode la costumbre. Los derechos consuetudinarios no son ya la única fuente benéfica que dacontenido a los ordenamientos jurídicos, sino que empieza a tomar cuerpo la idea de queel monarca tiene una potestad legislativa con capacidad para aprobar nuevas

reglamentaciones. El derecho deja de ser, como era en la Edad Media, un acto dedescubrimiento, para convertirse en un acto de creación. Se produce a partir de entoncesun incremento notable en la producción legislativa, sobre todo en Francia, pero en menorgrado en Inglaterra donde todavía siguió primando, como hasta hoy, un derecho basadoen la costumbre. Pese a ello, va a ser en Inglaterra donde se desarrollará la idea de queel Common Law es superior al derecho legislado.

En esta etapa del desarrollo histórico, la presencia del juez Edward Coke constituirá unvital precedente para el posterior desarrollo del control de constitucionalidad enNorteamérica, pese a que en Inglaterra su pensamiento no tuvo mayor influencia. Lo másimportante en el pensamiento de Coke es la idea de que los jueces debían preferir elCommon Law a las leyes del Parlamento, ya que este es superior al derecho legislado.

2.1 La Aparición de la Judicial Review

Los autores de El Federalista sostienen que en la Convención de 1787 se abordó elprincipio de la judicial review . Como ha puesto de relieve Fernández Segado, “Hamiltonatribuirá a los tribunales la trascendental función de interpretar las leyes, prefiriendo laConstitución en el supuesto de que se produjere una discrepancia entre esta y cualquierley ordinaria”.

En 1803, como se sabe, el juez John Marshall amparado en la cláusula de supremacíaconstitucional consagrada en el artículo 6º de la Constitución norteamericana, proclamabaen la célebre sentencia Marbury vs. Madison el principio esencial inherente a todaConstitución escrita, de que los jueces tienen la potestad de declarar nulo cualquier acto

contrario a la Constitución, ya se trate de un acto normativo o de un acto de ejecuciónbasado en una norma inconstitucional.

Marshall fundamentará su doctrina en la idea de que las atribuciones del Congreso estánlimitadas por la Constitución, en la medida que ésta ha llevado a cabo la división depoderes y, en consecuencia, de nada serviría esta división si el Parlamento rebasará lascompetencias que le han sido asignadas. Como correlato de su razonamiento, Marshall sepreguntaba en el célebre caso si se debía o no acatar las normas que eran contrarias a laConstitución. El juez del caso Marbury vs. Madison respondió negativamente y afirmó quees misión de la judicatura decidir en cada caso lo que es ley y la que no lo es. Como lasleyes incompatibles con la Constitución no son tales, la misión de los jueces es reafirmarla Constitución frente a cualquier acto normativo que intente desconocer los derechos del

hombre o la división de los poderes. Para Marshall esa será en esencia la función delPoder Judicial.




81

De otro lado, mientras en los Estados Unidos la Constitución se concebía como normafundamental y suprema que protegía a los individuos, en Europa este papel lecorrespondía a la Ley, ya que la Constitución era vista como un simple código políticodestinado a garantizar el ejercicio regular de los poderes. La simple división de lasfunciones garantizaba las libertades individuales. El parlamento no podía violar los

derechos humanos porque bajo el influjo de las tesis roussonianas la ley era expresióngenuina de la voluntad popular. En esta perspectiva teórica el juez quedaba atado a laletra de la ley como su obediente servidor y la función jurisdiccional se reduce a un simpleinstrumento. La boca por medio de la cual se expresa la ley.

3. Sistemas de Defensa de la Constitución

La necesidad de reparar las infracciones a la Constitución y la conveniencia de organizarla función de control de esta constitucionalidad son dos hechos que, en sí mismos, nosuscitan ningún tipo de rechazo. Su aceptación se desprende como una consecuencialógica de los principios que sustentan el Estado de Derecho: limitación del poder, vigenciay protección de los derechos fundamentales y supremacía de la Constitución (rigidez

constitucional).Mediante la Jurisdicción Constitucional se asegura el cumplimiento del orden jurídico, enla medida que las normas y los actos de los detentadores del poder se adecuan a losmandatos y los principios de la Constitución; en la medida que se delimita el área deaplicación de las leyes y se garantiza la prevalencia de la Constitución sobre la normaordinaria. Como bien dice Lucas Verdú, la Jurisdicción Constitucional “significa laautoconciencia que la Constitución posee de su propia eficacia y dinamismo”.

Frente a toda esta problemática se hace necesario un órgano protector de la Constitucióny de la constitucionalidad, así como la instrumentalización de métodos y procedimientosde control, lo que propiciará la aparición de dos medios de defensa de la Constituciónfrente a las leyes viciadas de inconstitucionalidad: el político y el jurisdiccional.

3.1 La Defensa Política de la Constitución

El constitucionalismo liberal decimonónico ideó dos modelos o sistemas: el control por elórgano judicial ordinario, típico del sistema norteamericano, y el control por un órganopolítico, de raigambre francesa. Este último, llamado también modelo político de Defensade la Constitución (hoy en desuso y en franca retirada), confía el control de laConstitucionalidad a un órgano netamente político que, en la mayoría de los casos,corresponde al Parlamento. Su origen se ubica en la Francia revolucionaria del siglo XVIII,desde donde se extendió a casi todos los países de Latinoamérica durante el siglo XIX,como fue el caso del Perú. Posteriormente, desde la promulgación de la Constituciónestaliniana de 1936, su utilización se extendió hacia los demás países socialistas.

3.2 La Defensa Jurisdiccional de la Constitución

A diferencia del control político de constitucionalidad que se basa en razones deoportunidad y conveniencia, la defensa jurisdiccional de la Constitución asume unaorientación exclusivamente técnica. Tiene su lógica en la idea de impedir la ruptura de lacoherencia interna del ordenamiento constitucional.

En su Teoría General del Derecho y del Estado, Kelsen sostendrá que el orden jurídicopersonificado por el Estado, no es un sistema de normas coordinados entre sí que sehallen yuxtapuestas o en un mismo nivel. Lo que caracteriza más bien al sistema es larelación jerárquica entre distintos niveles de normas, cuya unidad está dada porque la

creación de la norma más baja en el grado inferior está determinada por otra de gradosuperior que, a su vez, está condicionada en su creación por otra de mayor jerarquía. La




82

unidad del sistema se basa en que este regresus concluye en la Constitución como lanorma hipotética fundante que representa la validez de todo el orden jurídico.

4. Los modelos de jurisdicción constitucional

La jurisdicción como emanación de la soberanía del Estado es una sola. Pero siendo unase atribuye a los distintos órganos que la Constitución y la ley establecen. Enconsecuencia, existe una sola jurisdicción que se manifiesta a través de distintos órganos,cada uno con competencia para ejercer esa jurisdicción de acuerdo con el reparto que sehaya hecho de ella, en función a la materia, el turno, territorio, cuantía, etc.

De ahí que los modelos de jurisdicción constitucional están determinados por la forma enque tienen lugar los procesos y los órganos o tribunales a los que se encarga decidir lascuestiones constitucionales. En esta perspectiva, los modelos originarios que se observanen el derecho comparado son: el llamado americano o difuso y el europeo o concentrado.

4.1 El Modelo Americano de Jurisdicción Constitucional

Como se sabe, el modelo se inició con la célebre sentencia pronunciada por la SupremaCorte de los Estados Unidos en el año de 1803, recaído sobre el caso Marbury vs.Madison. El sistema se caracteriza porque se otorga a todos los jueces la potestad decontrolar la inaplicabilidad a los casos concretos de las normas ordinarias quecontravienen la Constitución por la forma o por el fondo. Las característicasfundamentales del presente modelo son:

a) Difuso: En la medida que el control de la Constitucionalidad no seconcentra en un solo órgano especializado y exclusivamente competente,sino que cualquier magistrado, independientemente de su grado o

jerarquía, puede resolver sobre la adecuación o no de una ley a laConstitución.

b) Incidental: Debido a que el pronunciamiento constitucional sólo es posiblea partir de la existencia previa ante el órgano jurisdiccional de una litis ocuestión prejudicial.

c) Especial o de Eficacia Inter Partes: Es decir, que la inaplicación de la leyno tiene efectos generales, sino que la determinación deinconstitucionalidad de la norma inaplicada sólo alcanza a quienes han sidoparte en la cuestión prejudicial.

d) Declarativo (ex tunc): su aplicación en el tiempo tiene una eficaciaretroactiva. La norma se entiende nula, como si no hubiese existido.

4.2 El Modelo Europeo de Jurisdicción Constitucional

Como contribución del constitucionalismo democrático de la primera postguerra, ladoctrina concibió la creación de un Tribunal Constitucional especializado en la defensa dela Constitución y, por ende, con la misión de efectuar el control de la constitucionalidad.De esta manera se dio nacimiento a una variante del sistema de jurisdicciónconstitucional judicial, propio del sistema americano, por uno denominado “Europeo”,

“Austríaco” o “Concentrado”. Su primera aplicación tuvo lugar con la Constitución deAustria de 1919 y fue creado sobre la base del proyecto preparado por Hans Kelsen, quienes el creador del modelo. En este sistema se atribuye la función de control constitucionala un órgano específico, al que se suele denominar “Corte Constitucional” o “Tribunal

Constitucional”, el mismo que ejerce su función sin dependencia ni vinculación estructuralcon el clásico Poder Judicial. En la aplicación del presente modelo, los jueces ordinarios no




83

pueden conocer los asuntos que son propios de la Jurisdicción Constitucional, que sólo seencuentra reservada para este órgano especializado, siendo por tanto necesario incoaruna “acción principal”, cuya potestad o legitimidad para ser planteada procesalmente sóloes atribuida por la Constitución a determinadas personas (legitimados activos).

Se puede decir que las principales características de la Jurisdicción Constitucional Europeason las siguientes:

a) Concentrado: Debido a que sólo un órgano ejerce a exclusividad la funciónde control de la constitucionalidad.

b) Principal : No es necesaria la existencia previa de un juicio o cuestiónprejudicial. La acción se plantea directamente ante el Tribunal, medianteacto procesal comúnmente llamado “Acción de Inconstitucionalidad”.

c) General o de Eficacia Erga Omnes: El control de la constitucionalidadopera de manera abstracta y general. Lo que quiere decir que las

consecuencias de la declaratoria de inconstitucionalidad alcanza a todos losintegrantes del ordenamiento jurídico, tanto así, que la norma jurídicadeclarada inconstitucional queda derogada, ipso jure.

d) Constitutivo (ex nunc ): La eficacia de la norma en relación con el tiempoes pro futuro. La sentencia de inconstitucionalidad no tiene efectosretroactivos. Todos los actos efectuados al amparo de la ley hasta antes desu declaratoria de inconstitucionalidad son válidos.

Pero la nota más saltante que singulariza a este sistema europeo de JurisdicciónConstitucional lo constituye la presencia de un “Tribunal Constitucional”. Dada su actualrepercusión en el derecho comparado, es notorio observar su presencia generalizada en lamayoría de los ordenamientos constitucionales, con una serie de atribuciones por lodemás bastante múltiples y dispares, siendo las principales las siguientes:

1. Control de la Constitucionalidad de las leyes y demás disposicionesnormativas con rango de ley.

2. Resolución de conflictos entre los órganos del Estado, entre las regiones yel gobierno central, o entre las regiones entre sí.

3. Juicio Político contra los más altos funcionarios del Estado.

4. Instancia resolutoria en caso de violación de los derechos fundamentales.

5. Instancia resolutoria de las reclamaciones formuladas en relación con losconflictos y desavenencias electorales.

6. Fiscalización y control de los actos de los partidos políticos y de adecuaciónde sus ideologías a los principios del Estado democrático constitucional.

7. Aprobación y ratificación de tratados internacionales.

Resulta sui generis el caso del ordenamiento constitucional alemán que otorgacompetencias al Tribunal Constitucional Federal para declarar la pérdida de determinadosderechos por quien realiza un ejercicio abusivo de los mismos. El artículo 18° de la LeyFundamental de 1949 señala: “Pierde los derechos fundamentales de la libertad de

opinión, particularmente de la libertad de prensa (artículo 5º, inciso 3), la de reunión(artículo 8º), la de asociación (artículo 9º), el secreto de las comunicaciones postales y de




84

las telecomunicaciones (artículo 10º), así como el derecho de propiedad (artículo 14º) y elde asilo (artículo 16º inciso 2) quien para combatir el régimen fundamental de libertad ydemocracia abuse de los mismos. La pérdida y alcance de la misma serán dictados por laCorte Constitucional Federal”.

Los modelos de Jurisdicción Constitucional son el resultado de procesos históricos a losque no puede escapar ningún sistema político. Por otra parte, su importación a otrasnaciones o continentes implica siempre una adaptación particular. De manera que nopuede hablarse nunca de modelos de jurisdicción constitucional absolutamente asépticos opuros, siendo posible la existencia de sistemas híbridos, de naturaleza “mixta” o “dual”,como es el caso del Perú.




86

los habitantes que viven en una zona determinada y, a veces, en todo el territorio."Sitiar", en ese sentido, es desamparar de tutela constitucional algunos derechos.

¿Qué es el Estado de Sitio? Algunos autores lo identifican, escuetamente, con el estado deguerra, exterior o interior, que genera una crisis. Tiene como finalidad evitar un mal

mayor y restablecer, al más breve plazo, la vigencia plena de la Constitución y elmantenimiento de las autoridades que el pueblo ha elegido. La única manera de dar cara ala crisis es flexibilizando el manejo del Poder; desembarazándose, momentáneamente, delos lineamientos que fija la carta política. Podríamos sintetizarlo del siguiente modo:

"A situaciones graves, poderes extraordinarios"

El Estado de sitio prefigura un grave apremio, en que se despoja por breve tiempo deciertos derechos a los residentes. No rige plenamente la constitución, se ha suspendido enparte. El "régimen de excepción" permite actuar aceleradamente y con eficacia, en aras deun fin superior: restablecer el imperio de la ley, el respeto a las autoridades de gobierno,impedir el apoderamiento del patrimonio nacional por manos extrañas y ese mal de males

que es la desintegración de la sociedad por influencias perniciosas.Clases.-

El caso de la constitución peruana vigente resulta un buen modelo didáctico. El Título IVCapítulo VII de la carta de 1993, en el artículo ciento treinta y siete, ha tipificado alRégimen de Excepción. En primer lugar, es potestad del Presidente de la República,con acuerdo del Consejo de Ministros, decretarlo por plazo determinado, en todo o partedel territorio y dando cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente. En segundo lugar,ha desdoblado el régimen de excepción en Estado de Emergencia y Estado de Sitio. Veamos cada uno de ellos.

El Estado de Emergencia

Procede en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de gravescircunstancias que afectan la vida de la Nación. Pudiéndose suspender o restringirse losderechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad personales, la inviolabilidaddel domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio de la República, porsesenta días.

Agrega el dispositivo que "... en ninguna circunstancia se puede imponer la pena dedestierro...." No obstante el artículo 2°, inc. 11, establece que puede expatriarse pormandato judicial o ser separado de su residencia en aplicación de la ley de extranjería. Eldestierro es un término, a mi juicio, más amplio que el de expatriación. Y comprendería nosólo a los nacionales sino a los extranjeros. Pero si no se aceptara esa definición lata,

habría que admitir que respecto al nacional existiría una contradicción entra la de nopoder expatriársele sino por mandato judicial y la de no poder ser desterrado en ningunacircunstancia, salvo que se interpretara la norma en el sentido siguiente: que en ningunacircunstancia se refiere sólo a la pluralidad de circunstancias descritas comosusceptibles de generar el "Estado de Emergencia" o, exclusivamente, al Estado deEmergencia en sí; o sea, sólo en esa circunstancia. Si fuera válida esta interpretación,no se comprende qué razones existieron para no extender esta protección al "Estado deSitio", si lo que se quería era impedir el abuso en una situación excepcional deconcentración del poder.

El Estado de Sitio

Procede en caso de invasión, guerra exterior, guerra civil o peligro inminente que seproduzcan, con especificación de los derechos que continúan en vigor. A diferencia de la




87

Emergencia, el plazo es más corto, 45 días, y requiere aprobación del Congreso. Lo que nose entiende es que si el Gobierno debe dar cuenta al Congreso o la Comisión Permanentesi decreta el régimen de excepción, tenga que solicitar además aprobación para prorrogarel estado de sitio.

El estado de sitio, en orden de gravedad, parece más radical respecto al estado deemergencia, sin embargo suceden dos hechos curiosos: el plazo es mayor en el estado deemergencia (60 por 45) y, en aquél, el gobierno tiene mayor flexibilidad para aplicar susmedidas. En el Estado de sitio, en cambio, no sólo el plazo es menor, sino que el Congresose reúne de pleno derecho y debe dar su aprobación para que proceda la prórroga, con loque se resta operatividad al Ejecutivo.

Quizás esta situación, (reunión del Congreso), obedezca a que el Presidente sólo puededeclarar la guerra con autorización del Congreso, conforme lo preceptúa el inc. 16 delartículo 118, de la Carta. Y como el Estado de Sitio prevé la posibilidad de una guerra, serequeriría la presencia del Congreso para que dé su autorización. Pero aquí hay dosproblemas, si ese fue el propósito. Primero, que no es posible distinguir entre un conflicto

declarado, abierto, (la guerra), y un conflicto latente que puede desembocar en unaguerra. Y, segundo, que hay desconocimiento relativo a la conducción moderna en lasrelaciones internacionales. Hoy la guerra no se declara, -recuérdese China-Vietnam,Estados Unidos-Vietnam, Sudáfrica-Rhodesia, Israel-Palestina. El factor sorpresa esdeterminante en el inicio de las operaciones.

Si a ello se agrega lo que significa un Parlamento heterogéneo, por defecto de la cifrarepartidora, debemos convenir que no es la institución más adecuada para guardarreserva: los representantes que anteponen intereses propios a los nacionales serían losprimeros en advertir al enemigo las intenciones del gobierno, bajo cualquier pretexto:solidaridad musulmana, cuáquera o de otra índole, encubriendo la perfidia con ese manto"santificador". El sólo hecho de citar a una sesión secreta por parte del Congreso, cuandolas relaciones internacionales con ciertos países son tensas, sirve de alerta al adversario.Es preferible que el Ejecutivo pudiese declarar la guerra, con cargo a dar cuenta alCongreso, en lugar de establecer el permiso como requisito previo indispensable para laprórroga. La guerra, nos guste o no, es un fantasma agazapado; hay que estar siempreatento para evitar sustos o dramas incurables. Nos lo recuerda un viejo aforismo: siquieres la paz prepárate para la guerra.

Hay algo más. Si leemos cuidadosamente los casos en que es posible decretar el Estadode Emergencia y se los compara con los que hacen posible el Estado de Sitio, encontramosnotables sinonimias. ¿Qué es la perturbación de la paz o las graves circunstancias queafectan la vida de la nación, que diseña el Estado de Emergencia, comparados con los deinvasión, guerra civil o situación de peligro que demanda la declaratoria de Estado deSitio? ¿No es lo mismo? Las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación,

pueden servir para las dos situaciones, con lo que se facilita al gobierno la declaratoria delEstado de Emergencia, que es más conveniente para la administración: plazo mayor,cooperación directa de las fuerzas armadas, no hay fiscalización inmediata del Congreso.No olvidemos que corresponde al Ejecutivo precisar cualquiera de las situaciones quecomprende el Régimen de Excepción. Es un acto de gobierno.

La Constitución de 1933 tenía una figura más sencilla y comprensible, que con ligeroscambios pudo adoptar la Constituyente: para suspender los derechos exigía que estuvieraen peligro la seguridad del Estado; frase que por su amplitud comprendía diversassituaciones, limitándose a darle cuenta al Congreso si se encontraba en funcionamiento.En otros países también se ha legislado sobre esta figura. La República Federal Alemana,en su Art. 17, 2da. parte, admite la restricción de los derechos en razón de la defensa. La

reciente Constitución portuguesa, en su art. 19, contempla tanto el Estado de sitio como




88

el de emergencia; lo mismo que la novísima constitución española (1978), que lo contieneen su artículo 55.

Para terminar debemos decir que no existe país del mundo que no contemple jurídicamente o de hecho, figuras como la comentada. En un mundo afligido por

inconmensurables expectativas y violentas frustraciones y en que vuelven a renacer, enrondas peligrosas, viejas tesis geopolíticas, se tiene que aceptar que el régimen deexcepción es una institución necesaria para la conducción del Estado moderno.

Como hecho destacado hay que anotar que la Constitución peruana vigente hadeterminado que: a) durante el Régimen de Excepción no se suspenden las garantías deHábeas Corpus y Amparo; b) que al Juez corresponde evitar los excesos aplicando loscriterios de razonabilidad y proporcionabilidad; y, c) que son los derechos los que sesuspenden y no las garantías. Si las garantías se suspenden todos los derechos quedandesprotegidos. Si el derecho es suspendido, sólo él queda marginado de la tutelaconstitucional.




89

SEMANA QUINCEPROTECCIÓN JURÍDICA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Fernando Valverde Camán

Derechos Fundamentales, origen y evolución

Los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos garantizados conrango constitucional que se consideran como esenciales en el sistema político que laConstitución funda y que están especialmente vinculados a la dignidad de la personahumana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del ordenamiento jurídico disfrutande un status especial en cuanto a garantías de tutela.

Se trata de derechos delimitados espacial y temporalmente y su denominaciónresponde a su carácter básico o fundamentador del sistema jurídico político de derecho. La

“fundamentalidad” también radica en considerar que los derechos constitucionales sonaquellos que precisamente por su importancia han sido incluidos en un texto

constitucional.El término que inicialmente se les dio a los derechos fundamentales fue el de

derechos individuales, influidos por la concepción del derecho natural, bajo laconsideración que los hombres tienen facultades anteriores en la formación del Estado.

Los derechos de la persona humana en el Estado democrático han experimentado,a lo largo de más de dos siglos, una importante evolución en cuanto se refiere a laefectividad de su reconocimiento y protección.

El reconocimiento de los derechos de la persona humana por parte del Estado hapasado por tres etapas. Primero fueron las “declaraciones”, documentos solemnes, decarácter filosófico-político, antes que jurídico, las que en los procesos de la Independenciade Estados Unidos, la afirmación del Parlamento en Inglaterra y la Revolución Francesa,recogieron y expresaron tales derechos. La más célebre, y aún vigente, de esasdeclaraciones es la de los “Derechos del Hombre y del ciudadano”, aprobada en 1789, enel curso de la Revolución Francesa.

La influencia de estas declaraciones fue trascendente, no sólo en el plano políticosino, también, en lo jurídico. Paulatinamente, los derechos del “hombre y del ciudadano” fueron incorporados al texto de las constituciones y de la legislación, adquiriendo,propiamente, el carácter de “derechos” en un sentido jurídico.-positivo. Por ello, suelehablarse de “derechos constitucionales”, aun cuando algunas constituciones – como lanuestra y la alemana- se refieren a ellos como “derechos fundamentales”. La enumeraciónde tales derechos integra un aspecto sustancial del contenido de toda constitución, al que

la doctrina se refiere como la parte dogmática de dicho texto.

En el presente los derechos humanos se han internalizado, al convenir los Estados,en forma creciente, declaraciones y, más recientemente, tratados y convencionesinternacionales que han otorgado a los derechos de la persona humana una dimensiónuniversal que comprende no sólo su enunciado sino, además, mecanismos internacionalespara garantizar su vigencia y respecto efectivo.

Protección jurídica nacional

Los derechos humanos deben estar protegidos y garantizados en todo momento yen todo lugar. Actualmente los derechos humanos cuentan con ciertos mecanismos y

herramientas legales para verse protegidos de todo tipo de acciones que se vayan en sucontra.




90

De ahí que se ha instituido las Garantías Constitucionales como un principio-guía,que consiste en protección práctica o concreta de la Constitución, y además efectiva; noes el régimen institucional en su conjunto, en su condición de ordenamiento jurídico, sinoinstitución particular, determinada, creada para el amparo o protección de derechosconstitucionales afectados. Este amparo o protección merece el nombre de garantía,

cuando logra el máximo de su eficacia práctica.

Precisando el término Garantía Constitucional es un proceso instituido por la mismaConstitución de un Estado cuya finalidad es defender la efectiva vigencia de los derechosfundamentales que este texto reconoce o protege, haciendo efectiva la estructura

jerárquica normativa establecida. En la doctrina constitucional actual tiende a utilizarse laexpresión Proceso Constitucional

La doctrina constitucional ha tendido a coincidir en el cambio del término “garantíaconstitucional” por el más completo término de “proceso constitucional”, basado en lanoción de “Jurisdicción Constitucional” que postuló el jurista italiano Mauro Capelletti.

Capelleti dividía la jurisdicción constitucional en tres campos:Jurisdicción Constitucional de la Libertad: formada por los procesos constitucionales cuyafinalidad es la protección de los derechos fundamentales de las personas o “libertades”.Entre estas garantías se encuentran el Habeas Corpus, la Acción de Amparo, el HábeasData y la Acción de Cumplimiento.

Jurisdicción Constitucional Orgánica: formada por los procesos constitucionales cuyafinalidad es la protección de la estructura jerárquica normativa establecida. Entre estosprocesos se encuentran la Acción de Inconstitucionalidad, la Acción Popular, y la AcciónContenciosa Administrativa.

Jurisdicción Constitucional Internacional: formada por los mecanismos internacionales queprotegen los derechos humanos.

El sistema jurídico de cada país regula el ejercicio de dichos medios de constitucionales deprotección. A continuación precisaremos algunos alcances de estos institutos.

Hábeas Corpus

Etimológicamente el hábeas corpus significa “traedme el cuerpo” (del arrestado),entendiéndose ésta, como la vuelta a un estado de legalidad, impidiendo alguien que seadetenido sin una orden escrita por autoridad competente. Es la acción judicial ideada paraproteger la libertad física individual.

Es un proceso judicial de carácter constitucional que tiene como finalidad protegerla libertad de la persona ante violaciones o amenaza de violación provenientes de unaautoridad o de un particular.

El Hábeas Corpus nace en Inglaterra con la Carta Magna de 1215 y la Ley deHábeas Corpus dictada en 1679 por el Rey Carlos II. La expresión Hábeas Corpuspareciere provenir del interdicto de HOMINE LIBERO EXHIBIENDO, procedimiento en elcual ordenaba el pretor que fuera exhibido el hombre libre que el demandado reteníadolosamente en su poder; se expresaba: “Tráigase la persona para tenerlo bajo miamparo”.

A nuestro país llegó mediante ley expresa de 1897, y se elevo a rango

constitucional con la Carta de 1920 hasta el presente que se encuentra en el inciso 1. delArtículo 200 de nuestra Constitución Política.




91

Algunos derechos que se protegen mediante el Habeas Corpus son el derecho a laintegridad personal, el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos ohumillantes, el derecho a transitar libremente por el territorio nacional, el derecho a noser detenido sino por mandato judicial o por las autoridades policiales en caso de flagrantedelito, el derecho a decidir voluntariamente a prestar servicio militar, conforme a la ley de

la materia, entre otros.

El Amparo

La Acción de Amparo protege todos los demás derechos constitucionales distintos ala libertad personal. Esta acción procede entonces contra actos de poder ejercido porcualquier autoridad, funcionario o persona que vulnere o amenace derechos reconocidospor la Constitución.

Este instituto constitucional que está destinado a defender los derechosconstitucionales que no sean relacionados a la libertad individual surgió en México en laConstitución de Yucatán promulgada el 16 de mayo de 1841. La Acción de Amparo es el

gran aporte del derecho mexicano al mundo.El Amparo procede en defensa, entre otros, de los siguientes derechos: a no ser

discriminado por razón de origen, sexo, raza, religión opinión, condición económica, social,idioma o de cualquier otra índole, el ejercicio público de cualquier confesión religiosa, deinformación, opinión y expresión, de reunión, intimidad, voz, imagen y rectificación deinformaciones inexactas o agraviantes, el trabajo, de sindicalización, de petición ante laautoridad competente, a la educación, a la seguridad social entre otros derechos que laConstitución reconozca.

El Habeas Data

Etimológicamente el hábeas data significa “aquí esta el dato” (quiere decir quetengas los registros, los datos), Su finalidad es que el ciudadano afectado por estainformación puede acceder a ella y corregirla o prohibir su difusión.

El habeas data es un proceso judicial de carácter constitucional que procede contra elhecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera oamenaza los derechos personales relativos al acceso a la información o que tengan quever con su intimidad generando la posibilidad de solicitar su rectificación, actualización oconfidencialidad de los datos registrados.

Acción de Inconstitucionalidad

La Acción de Inconstitucionalidad es un proceso judicial de carácter constitucional

que tiene como finalidad que las leyes, decretos legislativos y otras normas con rango deley no contravengan a la Constitución.

Es un proceso constitucional que se entabla ante el Tribunal Constitucional. Demanera que si el Tribunal declara inconstitucional una norma, ésta pierde efecto desde eldía siguiente a la publicación de la sentencia lo que equivale a decir que, a partir de esemomento, deja de existir en el ordenamiento jurídico nacional.

El proceso de inconstitucionalidad tiene por finalidad que el Tribunal garantice laprimacía de la Constitución y declarar si son constitucionales o no, por la forma o por elfondo, las leyes y normas jurídicas con rango de ley.




92

Acción Popular

Institución que procede por infracción de la Constitución y de la ley, contra losReglamentos, normas administrativas y Resoluciones y Decretos de carácter general,cualquiera sea la autoridad de la que emanen.

La Acción Popular, puede ser ejercido por cualquier ciudadano del pueblo, contranormas o disposiciones de carácter general que infrinjan la Constitución o las Leyes.

Se tramita por la vía ordinaria, como proceso de puro derecho. Es competente paraconocer de las demandas de Acción Popular el Poder Judicial.

Acción de cumplimiento

La acción de cumplimiento, pretende que se haga efectivo el cumplimiento de lasobligaciones y deberes contenidos en una ley o un acto administrativo, y en segundolugar, para hacer efectivo dicho cumplimiento, el Juez ordene en la respectiva sentencia, a

la autoridad renuente, el cumplimiento del deber omitido.El proceso de cumplimiento se plantea para garantizar la vigencia del sistema

jurídico en general, porque permite al administrado obtener una resolución favorable anteel letargo, omisión, mora o inactividad e que puedan incurrir los funcionarios oautoridades públicas. Por lo general el servidor público no cumple con lo dispuesto por lasnormas de nuestro ordenamiento jurídico, por eso existe este proceso que debe ser ágil yque exige al funcionario público el acatamiento de dicha norma o la ejecución de un actoadministrativo firme.

Protección jurídica internacional

Las Naciones Unidas inició el proceso de protección de los derechos humanos anivel internacional. Entre los principales instrumentos que debemos saber son:

La Carta Internacional de Derechos Humanos, conformada por la Carta de lasNaciones Unidas (ONU), aprobada el 25 de junio de 1945. Destaca el desarrollo y estimulodel respeto de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los sereshumanos. La Declaración Universal de Derechos Humanos aprobado por la AsambleaGeneral de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948. Este documento esconsiderado en la actualidad como el fundamento de todo el sistema de Naciones Unidasen materia de derechos humanos, y se le tiene como patrón para medir el grado derespeto y aplicación de las normas internacionales en asuntos de derechos humanos y losdos Pactos Internacionales (1966) más, el Protocolo Facultativo del Pacto de DerechosCiviles y Políticos.

La Carta de la Organización de los Estados Americanos. Desde el preámbulo, laCarta de 1948 proclama la adhesión de los Estados americanos a un régimen de libertadindividual y justicia social fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre. LaDeclaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Este importantedocumento fue proclamado el 02 de mayo de 1948 por la IX Conferencia InternacionalAmericana; reconoce derechos civiles y políticos, así como económicos sociales yculturales. Posteriormente se suscribe la Convención Americana sobre Derechos Humanos(Pacto de San José de Costa Rica). Aprobada en 1969. En dicho instrumento internacionalconsta de tres partes: i) Deberes de los Estados y derechos que reconoce. ii) Medios deprotección de los derechos (se crean la Comisión Interamericana de Derechos Humanoscon sede en Washington y la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San

José de Costa Rica, las cuales inicia sus actividades en 1979. El Perú ratifico la ConvenciónAmericana, de conformidad con el artículo 62° de la Convención.




93

Para nuestra legislación, una vez agotada la vía interna se puede recurrir a la CorteInteramericana de Derechos Humanos a través de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos de la OEA y ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas.Desarrollaremos sus alcances.

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos es un órgano de conciliación yprejudicial. Esta compuesta por siete miembros elegidos cada cuatro años por el ConsejoPermanente, siendo su mandato renovable. Entre sus competencias figuran las siguientes:a) Recibir denuncias de violaciones de derechos humanos por parte de los Estados, de losparticulares o de grupos sociales. b) Recabar información de los gobiernos de los Estadosdenunciados. c) Emitir resoluciones condenatorias de acciones atentatorias de losderechos humanos, realizados por Estados pertenecientes a la OEA.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, es un órgano jurisdiccionalinstituido por la Convención Americana de Derechos Humanos. Dicha convención atribuyea la Corte una doble competencia: a) Una competencia consultiva: la consulta puedeversar sobre la Convención Americana u otros tratados concernientes a la protección de

los derechos humanos en los Estados americanos, o sobre la compatibilidad entre las leyesinternas y tales instrumentos internacionales. Pueden solicitar opinión consultiva losEstados Parte y los órganos de la OEA. b) Una competencia contenciosa: la Corte estáfacultada para decidir con carácter obligatorio los casos que le sean sometidos sobre lainterpretación y aplicación de la convención.

A nivel universal tenemos el Comité de Derechos Humanos cuya competencia esrecibir y examinar las denuncias de las personas particulares que consideren que susderechos y libertades reconocida en las disposiciones del Pasito Internacional de losDerechos Civiles y Políticos han si presuntamente violados por el Estado Parte.

Para que se admita la denuncia de los individuos, éstos deben acreditar que hanagotado todos los recursos internos disponibles y que no haya sido sometido a otroprocedimiento internacional.




95

Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos HumanosSENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO NEYRA ALEGRIA Y OTROS

Caso : Neyra Alegría y otros

Estado Demandado : PerúJurisdicción Internacional : Corte Interamericana de Derechos HumanosFecha : 1995/01/19Fallo : Derecho a la vida, uso excesivo de la fuerza, garantías

judiciales, protección judicial, habeas hábeas, estadode excepción

SUMILLA:

La Corte Interamericana declara que el Estado del Perú violó, en perjuicio de los señoresVíctor Neyra Alegría, Edgar Centeno Escobar y William Centeno Escobar, el derecho a lavida reconocido por el artículo 4.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,

en conexión con el artículo 1.1. del mismo tratado (sobre obligación de los Estados derespetar los derechos reconocidos en este instrumento internacional). Las personasmencionadas fueron objeto de una violación a este derecho, como consecuencia del usoexcesivo de la fuerza por parte de las autoridades correspondientes en el develamiento deun motín en un establecimiento penitenciario. Asimismo, la Corte declara que el Estadovioló, en perjuicio de las tres personas indicadas, el derecho de hábeas corpus establecidopor el artículo 7.6. en conexión con el artículo 27.2. de la Convención Americana, sobre laprohibición de suspender durante los estados de excepción las garantías judicialesindispensables para la protección de los derechos humanos.

Decide además la Corte que el Estado está obligado a pagar a los familiares de lasvíctimas una justa indemnización compensatoria y a reembolsarles los gastos en quepudieron haber incurrido en sus gestiones ante las autoridades nacionales.

Señala que la forma y cuantía de la indemnización y el reembolso de los gastos seránfijados por el Perú y la Comisión Interamericana, de común acuerdo, dentro de un plazode seis meses contados a partir de la notificación de esta sentencia.

Respecto a este asunto, la Corte se reserva la facultad de revisar y aprobar el acuerdo y,en caso de no llegarse a él, determinará el monto de la indemnización y de los gastos.




96




97

SENTENCIA SOBRE EL FONDO DEL CASO LOAYZA TAMAYO

Caso : Loayza TamayoEstado Demandado : Perú

Jurisdicción Internacional : Corte Interamericana de Derechos HumanosFecha : 1997/09/17Fallo : Integridad personal, libertad personal, debido proceso,

garantías judiciales, protección judicial, habeas corpus, justicia militar, non bis in idem.

SUMILLA:

La Corte Interamericana declara que el Estado del Perú violó en perjuicio de María LoayzaTamayo el artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sobreintegridad personal, así como los artículos 7 y 25 del mismo tratado, sobre libertadpersonal y protección judicial de los derechos humanos.

Asimismo, que el Estado del Perú también violó las garantías judiciales previstas por laConvención en sus artículos 8.1. sobre derecho a ser oído por un tribunal competente; 8.2sobre presunción de inocencia y 8.4, sobre prohibición de doble enjuiciamiento penal porlos mismos hechos.

En base a estas consideraciones ordena que el Estado del Perú ponga en libertad a MaríaElena Loayza Tamayo dentro de un plazo razonable. Asimismo, señala que el Estado delPerú está obligado a pagar una justa indemnización a la víctima y a sus familiares, y aresarcirles los gastos en que hayan incurrido en sus gestiones ante las autoridadesperuanas con ocasión de este proceso.

Respecto a esta sentencia, existe un voto disidente del magistrado Montiel Arguello, sobreel doble enjuiciamiento a la señora Loayza Tamayo y la orden de libertad de la misma. Porsu parte, los magistrados Cancado Trindade y Jackman emiten un voto concurrenteconjunto, sobre la independencia e imparcialidad de los tribunales militares.




98




99

AAYYUUDDAASS PPOOWWEER R PPOOIINNTT

derecho constitucional i - usmp - peru

Documents