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DERECHO AL DESCANSO PRENATAL Y POSNATAL DE LA TRABAJADORA

GESTANTE: RECIENTES MODIFICACIONESJulissa Magaly VITTERI GUEVARA(*)

En el presente informe se expone la regulación del descanso pre y posnatal otorgado a todas las trabajadoras, como materialización del derecho que tie-ne toda madre gestante a la seguridad social. De igual manera, se procederá a una revisión de su última modificación, en la cual se incorpora el descanso adicional de 30 días en los casos de nacimiento de niños con discapacidad debidamente acreditada por el médico tratante.

Introducción

En nuestro ordenamiento jurídico se han im-plementado diversas normas y leyes para ga-rantizar el derecho constitucional(1) que goza toda trabajadora a la Seguridad Social, así como velar por el interés supremo del niño.

En ese sentido y de conformidad con la Ley N° 26644, se estableció que toda trabajado-ra goce de 45 días de descanso antes de la fecha de parto y 45 días de descanso des-pués del parto, es decir, un total de 90 días que podrá gozar la afiliada como subsidio de maternidad.

Asimismo, el Seguro Social mediante la Ley N° 26790 otorga a sus afiliados regulares las prestaciones de prevención, promoción, subsi-dios. Entre las prestaciones económicas se en-cuentra el subsidio de maternidad para las afi-liadas regulares en actividad que cumplan con tener 3 meses de aportación o cuatro no conse-cutivos en un periodo de 6 meses.

Por otro lado, la Organización Mundial del Trabajo (OIT) ha adoptado tres Convenios sobre la protección de la maternidad en dife-rentes años: en 1919, 1952 y, el más recien-te, en 2000, el Convenio sobre protección de la maternidad (N° 183). Estos instrumentos estipulan medidas de protección para las tra-bajadoras embarazadas y las que acaban de dar a luz; entre otras cosas, se ocupan de la prevención de la exposición a riesgos de se-guridad y salud durante el embarazo y des-pués del mismo, del derecho a una licencia de maternidad a servicios de salud materna e infantil y a interrupciones para la lactan-cia remuneradas de la protección contra la discriminación y el despido en relación con la maternidad y de un derecho garantizado a reincorporarse al trabajo tras la licencia de maternidad.

I. Sobre el descanso pre y posnatal

De conformidad a la Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso

(*) Abogada por la Universidad de San Martín de Porres. Asesora legal en la revista Soluciones Laborales.(1) Constitución Política del Perú artículo 10.

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prenatal y posnatal de la trabajadora gestante, la misma que tiene derecho a los siguientes beneficios:

1. Descanso por 90 días consecu-tivos

Es el periodo durante el cual se otor-ga el subsidio por maternidad, el mismo que es de noventa (90) días calendario divididos en pre y posna-tal (45 días cada lapso).

No obstante, cuando el parto de la trabajadora se produce después de la semana (30) dicha trabajadora tendrá igualmente derecho al subsi-dio por maternidad durante un pe-riodo de 90 días. En este caso, no se establece ninguna restricción en cuanto a que el concebido naz-ca vivo.

Por otro lado, en el caso de que el parto de las trabajadoras gestantes se realice entre la semana veintidós (22) y la semana treinta (30) de gestación tendrán derecho a percibir las pres-taciones económicas solo si el con-cebido nace vivo y sobrevive más de 72 horas.

Prenatal Posnatal

45 días 45 días

PARTO

El goce de descanso prenatal po-drá(2) ser diferido, parcial o total-mente, y acumulado por el pos-natal a decisión de la trabajadora gestante.

2. En los casos de adelanto de parto

Cuando el médico tratante otorga un Certificado de Incapacidad Tempo-ral para el Trabajo (CITT) a una tra-bajadora gestante, debe señalar cuál es la fecha en la que, posiblemente, se produzca el alumbramiento; ello, a efectos de calcular el inicio y fin de los periodos de descanso prenatal y posnatal.

De este modo, cuando se produzca el adelanto del alumbramiento respec-to de la fecha probable del parto fi-jada para establecer el inicio del des-canso prenatal; en este caso, los días de adelanto se acumularán al descan-so posnatal.

3. En los casos de retraso de parto

Si el alumbramiento se produjera después de la fecha probable de par-to, los días de retraso serán conside-rados como descanso médico por in-capacidad y pagados como tales.

4. En los casos de postergación del descanso

La trabajadora puede decidir que el goce del descanso prenatal sea dife-rido parcial o totalmente, y acumu-lado al post natal. Para ello, deberá comunicar su decisión al emplea-dor con una antelación no menor de 2 meses a la fecha probable del par-to, adjuntado el informe médico que certifique que dicha postergación no afectará su salud ni la del concebido.

Esta postergación no autoriza a la trabajadora gestante a variar o abste-nerse del cumplimiento de sus labo-res habituales, salvo acuerdo con el empleador.

5. Sobre el goce del descanso va-cacional posterior al descanso posnatal

Las trabajadoras gestantes tienen de-recho a que el periodo de descan-so vacacional por récord cumplido y vencido pendiente de goce, se ini-cie a partir del día siguiente de con-cluido el descanso posnatal, siempre y cuando comunique tal decisión a su empleador con una anticipación no menor de 15 días calendario al ini-cio del goce del descanso vacacional.

Durante estos periodos de descanso la madre trabajadora podrá gozar de los subsidios que otorga la seguridad social, es decir, el subsidio por pre y posnatal y el subsidio por lactancia, siempre y cuando cumpla con los re-quisitos establecidos en las normas pertinentes.

II. Otorgamiento de subsidio de maternidad

1. Concepto de subsidio de ma-ternidad

El subsidio por maternidad es aquel monto de dinero que se entrega a las trabajadoras afiliadas al Seguro Social de Salud, con ocasión de su alumbramiento. Es percibido duran-te un periodo de noventa (90) días.

El mencionado subsidio tiene como finalidad que las trabajadoras afilia-das al Seguro Social de Salud, que se encuentren en gestación, puedan go-zar de un periodo de descanso previo al alumbramiento a fin de no arries-gar su salud ni la del concebido por la prestación normal de servicios a su empleador en la etapa ultima de su embarazo, en el cual los riesgos a sufrir algún tipo de perjuicio se

(2) QUISPE CHÁVEZ, Gustavo. Subsidios laborales. Gaceta Jurídica, Lima, 2010.

Retraso del Parto

45 días Prenatal (establecido)

Inicio - Final

tiempo de Incapacidad temporal(retraso)

hasta parto

45 díasposnatal

Inicio - final

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incrementan. Asimismo, se les otor-ga un descanso posterior al parto. Todo esto sin afectar sus ingresos.

Cabe precisar que el precitado des-canso, la norma permite que el des-canso prenatal sea optativo pues se-ñala que la trabajadora gestante puede acumular al posnatal, sujeto a dos condiciones:

a) Comunicar su decisión al em-pleador por lo menos dos me-ses antes de la fecha probable de alumbramiento.

b) Presentar un certificado médi-co que asegure que la posterga-ción del descanso prenatal no afectará ni a la trabajadora ni al concebido.

De conformidad a la Ley N° 26644, la acumulación también se produ-ce cuando el alumbramiento(3) “se adelanta respecto a la fecha proba-ble de parto. En ese caso, los días de descanso prenatal que no se go-zaron deben acumularse al descan-so posnatal.

Por el contrario si el parto se atra-sa, los días de retraso deberán ser considerados como días de descan-so médico y pagado como tales”. En consecuencia los días de retra-so no podrán ser deducidos del des-canso posnatal, sino que deben ser tratados como descanso médico remunerado.

2. Requisitos para el goce del be-neficio

Tienen derecho al goce del subsi-dio por maternidad las trabajado-ras que cumplan con los siguientes requisitos(4):

• Ser afiliada regular en actividad.

• Haber estado afiliada al tiempo de concepción.

• Contar con tres meses de apor-tación consecutivos o cuatro no consecutivos dentro de los seis

meses calendario anteriores al mes que inicia el goce de subsi-dio y que la entidad empleadora haya declarado y pagado, o se en-cuentre en fraccionamiento de los (12) meses anteriores a los seis meses previos al mes de inicio de la concepción.

Cabe precisar, que se entiende que una trabajadora se encuentra afiliada al momento de la concepción cuando ha mantenido un vínculo laboral en el mes de la concepción.

3. Cálculo del subsidio

El monto del subsidio(5) equivale al promedio diario de las remunera-ciones de los doce (12) últimos me-ses anteriores al inicio de la presta-ción multiplicado por el número de días de goce. Si el total de los meses de afiliación es menor a (12) doce, el

promedio se determinará en función del tiempo de aportación del afiliado regular en actividad. No se podrá go-zar simultáneamente de subsidio por incapacidad temporal y maternidad.

4. Pago del subsidio

El empleador deberá otorgar el pago del subsidio directamente a las tra-bajadoras en las mismas fechas, que usualmente, otorga el pago de las remuneraciones.

El pago del subsidio por materni-dad se otorga en dinero en dos ar-madas iguales, reembolsándose en cada una, el equivalente a 45 días subsidiados.

4.1. Reembolso del subsidio

Los requisitos que deben presentar la entidad empleadora o la asegurada, para solicitar el subsidio son(6):

(3) Ley N° 26644, artículo 03.(4) Ley N° 26790, artículo 10, 12.(5) D.S. N° 009-97-SA, artículo 16.(6) Resolución de Gerencia General N° 619-GG-ESSALUD-2012, artículo 7.1.2.

III. Modificaciones a la Ley N° 26644

Mediante el artículo 1 de la Ley N° 29992 se estableció la modi-ficación del segundo párrafo del

artículo 1 de la Ley N° 26644 ins-taurando que el descanso posnatal se extienda por treinta (30) días natura-les adicionales en los casos de naci-miento múltiple o nacimiento de ni-ños con discapacidad.

REQUISITOS DEL REEMBOLSO SUBSIDIO DE MATERNIDAD

a. Primera armada:

i. Presentar la solicitud de Reembolso de Prestaciones Económicas – Formulario N° 8001 – o soli-citud de Pago Directo de Prestaciones Económicas – formulario 8002.

ii. Presentar el Certificado de Incapacidad Temporal para el trabajo (CITT) en original.iii. La identificación del empleador o asegurada según corresponda.iv. En caso de que la titular haya fallecido, los herederos presentaran documentos que los acrediten

como tal, así como el poder con firma legalizada, para que pueda solicitar el subsidio devengado y no cobrado. Así también deberá presentar el acta de defunción de la afiliada.

b. Segunda armada:

v. El pago de la segunda armada se tramitará desde el vencimiento del posparto, hasta los 6 meses posteriores contados a partir de la fecha en que termina dicho periodo.

c. Una sola armada:

vi. Es posible solicitar el reembolso total de las prestaciones económicas de manera conjunta, es de-cir prenatal y posnatal. En este caso, el periodo de prescripción para la solicitud será de 6 meses contados a partir de la fecha de término del periodo de posparto y el pago total del subsidio se abona en una sola armada.

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Cabe precisar que de conformidad con los artículos 4 y 23 de la Constitu-ción Política del Perú, el Estado prote-ge especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que trabajan.

Asimismo, el artículo 25 de la De-claración Universal de los Derechos Humanos contempla la necesidad de brindar cuidados y especial asistencia a la maternidad y a la infancia. De la misma forma, el segundo párrafo del artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece que se debe con-ceder especial protección a las ma-dres durante un periodo de tiempo ra-zonable antes y después del parto.

1. Ámbito de aplicación

La presente ley y su reglamento tie-nen como objeto establecer la exten-sión de 30 días adicionales del des-canso postnatal (45 días) en los casos de nacimiento de niños con disca-pacidad, es decir un descanso de 75 días en los casos antes mencionados. Cabe precisar, que dicha discapaci-dad es acreditada con la presentación del correspondiente certificado otor-gado por el profesional de salud de-bidamente autorizado.

2. Definición de niño con discapa-cidad

Se considera como niño con disca-pacidad a aquel que presenta una o más deficiencias físicas, sensoriales, mentales o intelectuales de carácter permanente que son evidenciadas o previstas razonablemente al mo-mento de su nacimiento o con pos-terioridad; por las que podría verse afectado al interactuar con diversas barreras actitudinales y del entorno, impidiéndole el ejercicio de sus de-rechos y su inclusión plena y efectiva en la sociedad en igualdad de condi-ciones que las demás personas.

La discapacidad del niño se acredi-ta mediante el certificado de discapa-cidad que se otorga en todos los hos-pitales de los ministerios de Salud,

de Defensa y del Interior y el Seguro Social de Salud (EsSalud).

3. De la comunicación al empleador

Las trabajadoras comunican a su em-pleador sobre el ejercicio del derecho a la extensión del descanso posnatal, en caso de nacimiento múltiple o de nacimiento de niños con discapaci-dad, previamente a la culminación del descanso posnatal.

4. Oportunidad del descanso pos-natal

Las trabajadoras gozan de la ex-tensión del descanso posnatal

inmediatamente a la culminación de este último. Asimismo, la de-tección posterior de la discapaci-dad del niño luego del término del descanso postnatal no da derecho a la trabajadora a gozar de la antes mencionada.

5. Disposiciones complementarias

En el reglamento(7) se establece las modificaciones de los artículos 3, 7 y 8 del Reglamento de la Ley N° 26644, Ley que precisa el goce del derecho de descanso prenatal y postnatal de la trabajadora gestante, los mismos que quedarán redactados de la siguiente manera:

Antes Ahora

Artículo 3.- Descanso adicional por nacimiento múltiple. En los casos de nacimiento múltiple el descanso post natal se extenderá por treinta (30) días naturales adicionales

“Artículo 3.- Descanso adicional por nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad En los casos de nacimiento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad, el descanso postnatal se extenderá por treinta (30) días naturales adi-cionales.

Las extensiones del descanso postnatal a que se refiere el párrafo precedente no son acumu-lables”.

Artículo 7.- Ejercicio del descanso posnatal. El ejercicio del descanso post natal es de cuarenta y cinco (45) días naturales, se inicia el día del par-to, y además se incrementará con el número de días de descanso pre natal diferido, el número de días de adelanto del alumbramiento y los treinta (30) días naturales de parto múltiple, cuando así corresponda.

“Artículo 7.- Ejercicio del descanso posnatal. El ejercicio del descanso postnatal es de cuarenta y cinco (45) días naturales. Se inicia el día del parto y se incrementa con el número de días de descanso prenatal diferido, el número de días de adelanto del alumbramiento y los treinta (30) días naturales en los casos de parto múltiple o nacimiento de niños con discapacidad, cuando así corresponda”.

Artículo 8.- Descanso vacacional inmediato. Si a la fecha del vencimiento del descanso posnatal, la madre trabajadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfrute vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso post natal, siem-pre y cuando previamente lo hubiera comunicado por escrito al empleador con una anticipación no menor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional.

Esta decisión no requiere aceptación ni aprobación del empleador.

“Artículo 8.- Descanso vacacional inmediato. Si a la fecha del vencimiento del descanso posnatal o de su extensión, la madre trabajadora tuviere derecho a descanso vacacional pendiente de goce, podrá iniciar parcial o totalmente el disfru-te vacacional a partir del día siguiente de vencido el descanso postnatal o su extensión, siempre y cuando previamente lo hubiera comunicado por escrito al empleador con una anticipación no me-nor de quince (15) días naturales al inicio del goce vacacional.

Esta decisión no requiere aceptación ni aproba-ción del empleador.

(7) D.S. N° 001-2015-TR.

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Asimismo, se modifica el Reglamen-to de la Ley de Modernización de la Seguridad Social en Salud, aproba-do por Decreto Supremo N° 009-97-SA, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 16.- Subsidio por Ma-ternidad El subsidio por mater-nidad se otorga en dinero con el objeto de resarcir el lucro cesan-te como consecuencia del alum-bramiento y de las necesidades de cuidado del recién nacido. Se otorga por noventa (90) días, pu-diendo estos distribuirse en los periodos inmediatamente ante-riores o posteriores al parto, con-forme lo elija la madre, con la condición de que durante esos

Descanso Posnatal

45 dias naturales

Antes: la norma prevía que solo en lo s casos de parto

múltiple se adicionaba 30 días de descanso postnatal

Ahora: la norma prevé qu en los casos de partos multiples o de nacimiento de niños con discapacidad se adicionará 30 dias de descanso postnatal.

periodos no realice trabajo remu-nerado. El subsidio por materni-dad se extenderá por treinta (30) días adicionales en casos de naci-miento múltiple o nacimiento de niños con discapacidad (…)”.

Conclusiones

• El Estado promueve los dere-chos de las madres gestantes y los concebidos, mediante la pro-mulgación de leyes que permitan el goce de sus derechos entre los cuales encontramos el derecho al descanso pre y posnatal.

• El Estado garantiza el acceso y el ejercicio del derecho a la salud y

sus prestaciones, para ello, y me-diante la Ley N° 26790 se esta-blece el subsidio de maternidad, para el cual la afiliada debe cum-plir con los requisitos preestable-cidos. Asimismo, el subsidio de maternidad es un monto dine-rario que se le otorga a la tra-bajadora gestante que le permi-te gozar de un descanso previo al alumbramiento a fin de no arriesgar su salud ni la del con-cebido, asimismo se le otorga un descanso posterior al parto, en el cual brindan la atención debida al recién nacido.

• Mediante la última modifica-ción de la Ley N° 26644 se es-tablece la extensión de 30 días adicionales del descanso pos-natal (45 días) en los casos de nacimiento de niños con disca-pacidad, a fin de que la madre pueda gozar un tiempo razona-ble con el menor.

• Finalmente, la OIT ha adopta-do tres Convenios sobre la pro-tección de la maternidad, el más reciente en 2000, el Conve-nio sobre protección de la ma-ternidad (núm. 183). Estos ins-trumentos estipulan medidas de protección para las trabajadoras embarazadas y las que acaban de dar a luz.

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