demanda de constitucionalidad de ley reglamentaria sobre regalias

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR Abogado Titulado y en Ejercicio

------------------------------------------------------------------------------

---------------------------------------------------------------------------------------------------------------- Residencia: Carrera 12 No 116-46 Apartamento 402 EDIFICIO ARGUZ

Bogotá D. C. Teléfono: 8017153. E-mail: [email protected]

Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

1

Bogotá, mayo 23 de 2012.

Señores HONORABLES MAGISTRADOS

CORTE CONSTITUCIONAL E. S. D.

Respetados Magistrados:

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR, mayor de edad y vecino de Bogotá, identificado con la cédula de ciudadanía número 8.667.142, expedida en

Barranquilla, abogado titulado con tarjeta profesional No 23.429 del Consejo Superior de la Judicatura, ciudadano colombiano, con domicilio en la carrera 12 No 116-46 Apartamento 402, Edificio Arguz en Bogotá, en uso de mis derechos y

deberes ciudadanos consagrados en los artículos 40 numeral 6º y 95 numeral 7º de la Constitución Política, me dirijo a ustedes para interponer acción pública y demandar por inconstitucionalidad la ley 1530 del 17 de mayo de 2012 “Por la cual

se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”

publicada en el Diario Oficial No 48.433 del 17 de mayo de 2012, por omisión de una consulta previa a las comunidades Indígenas y Afrodescendientes, por

tratarse de una medida legislativa que las afecta de manera directa, e igualmente demando en forma específica el artículo 156 de la mencionada ley, ya que la misma se aplicó con retroactividad en menoscabo de las entidades territoriales

que habían consolidado sus derechos a unos recursos de regalías. Me permito describir esta solicitud de la siguiente manera:

NORMA ACUSADA

1.Señalamos todo el contenido de la ley 1530 del 17 de mayo de 2012, la cual acusamos como inconstitucional por omisión de una consulta previa a las comunidades Indígenas y Afrodescendientes, por tratarse de una medida

legislativa que las afecta de manera directa, por lo que aportamos copia íntegra que obtuvimos directamente de la página web de la Presidencia de la República, como anexo de este documento, incluyendo además un CD con grabación del

Diario Oficial 48.433 que contiene la Publicación de la mencionada ley, el día 17 de mayo de 2012.

2. Transcribo igualmente el artículo 156 de la mencionada ley, que demandamos en forma específica como norma acusada:


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

2

“Artículo 156. Régimen de transición para otros

recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011. Los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización

incluidos en el rubro de recaudos a favor de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la Nación; 35% a las entidades

beneficiarias de regalías directas en materia de hidrocarburos a la fecha de expedición de la presente ley; 10% red vial terciaria y 5% con destino

al Programa de Normalización de Redes Eléctricas y al Fondo de .Apoyo Financiero para la Energización de las Zonas Rurales Interconectadas.

Los recursos que en virtud de este artículo se destinen a las entidades productoras, se asignarán

en proporción a su participación del promedio total de las regalías directas giradas durante el periodo comprendido entre 2007 y 2010.”

NORMAS CONSTITUCIONALES INFRINGIDAS Me permito señalar la normatividad constitucional infringida:

1. La acusación por omisión de una consulta previa a las comunidades Indígenas y Afrodescendientes, por tratarse de una medida legislativa que

las afecta de manera directa Artículo 330 de la Carta Política y el Artículo Seis del Convenio 169 de 1989 de la

Organización Internacional del Trabajo (OIT), aprobado internamente por el artículo 6º de la Ley 21 de 1991, los cuales forman parte del bloque de constitucionalidad según el artículo 93 de la Constitución.

2. La acusación del artículo 156 de la mencionada ley, al aplicarse con retroactividad en menoscabo de las entidades territoriales que habían

consolidado sus derechos a unos recursos de regalías Quebrantó los artículos 360, 361 superiores vigentes cuando se causaron las

regalías producto del Margen de Comercialización y los derechos adquiridos protegidos por el artículo 58 constitucional y 28 de la ley 153 de 1887.

LAS RAZONES POR LAS CUALES DICHOS TEXTOS SE ESTIMAN VIOLADOS.

1. LA ACUSACIÓN POR OMISIÓN DE UNA CONSULTA PREVIA A LAS COMUNIDADES INDÍGENAS Y AFRODESCENDIENTES, POR TRATARSE DE UNA


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

3

MEDIDA LEGISLATIVA QUE LAS AFECTA DE MANERA

DIRECTA La falta de consulta ha sido identificada como un problema persistente. El derecho a la consulta es fundamental para el ejercicio de la autodeterminación, que a su

vez afecta todos los aspectos de las vidas de los pueblos indígenas, incluyendo su capacidad de tomar decisiones con respecto a la ocupación y el uso de territorios ancestrales, así como su derecho a participar en la vida económica, social y

política del país. La Corte Constitucional ha venido reafirmando el derecho constitucional de las

comunidades étnicas tradicionales, a la consulta previa de las medidas legislativas y administrativas que las afecten. Este derecho tiene fundamento en el artículo 6º del Convenio 169 de la OIT, el cual forma parte del bloque de constitucionalidad,

en virtud del artículo 93 de la Carta Política, norma que impone a los gobiernos el deber jurídico de garantizar la participación de dichas minorías en los asuntos que las afectan. A su vez, el derecho constitucional a la consulta previa también

encuentra justificación constitucional en el mandato superior de reconocimiento y protección de las minorías étnicas. De manera específica, el parágrafo del artículo 330 de la Constitución, consagra que la explotación de los recursos naturales en

los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas y ordena que en las decisiones que se adopten en relación con esa explotación, el gobierno debe propiciar la

participación de los representantes de las respectivas comunidades. Es preciso anotar que la jurisprudencia ha precisado que la condición que debe

cumplirse para que a una medida legislativa o administrativa le sea imponible el deber de adelantar la consulta previa, consiste en que la política correspondiente afecte directamente a las comunidades diferenciadas. Esta incidencia directa se

verifica en tres escenarios: 1.) Cuando la medida tiene por objeto regular un tópico que por expresa

disposición constitucional, debe ser sometido a procesos de decisión que cuenten con la participación de las comunidades étnicas, como sucede con la explotación de los recursos naturales;

2. Cuando a pesar de que no se trate de estas materias, el asunto regulado está vinculado con elementos que conforman la identidad particular de las

comunidades diferenciadas y, 3. Cuando a pesar de tratarse de una medida de carácter general, regula

sistemáticamente materias que conforman la identidad de las comunidades étnicas tradicionales, por lo que puede generarse bien una posible afectación, un déficit de protección de los derechos de las comunidades o una omisión legislativa

relativa que las discrimine. La Corte recordó en la sentencia C-366/11 (Mayo 11) que si bien el procedimiento de consulta previa corresponde determinarlo a cada Estado, el Convenio 169 de la

OIT fija unas pautas generales sobre las condiciones que debe cumplir, relativas a


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

4

su adelantamiento de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias

particulares, con la finalidad de llegar a un acuerdo acerca de las medidas propuestas. Por su parte, el desarrollo jurisprudencial sobre la materia ha identificado unas características propias de dicho procedimiento, las cuales se

sintetizan en la sentencia C-175/09. Al mismo tiempo, reiteró que aunque la consulta previa a las comunidades étnicas en los asuntos que las afectan directamente, es obligatoria, no lo son en la misma medida, las opiniones,

conceptos o posiciones que se adopten por dichas comunidades respecto de la medida consultada, ya que en últimas es el Congreso y el Gobierno los que tendrán la última palabra al adoptar la decisión que a bien consideren, después de

escuchar a los representantes de las comunidades consultadas. Después de examinar en la reciente sentencia C-317/12 (Mayo 3), en el cual fui

demandante en el proceso D0008637, el criterio sobre la Consulta previa nos pareció tuvo un tratamiento diferente y pudimos apreciar lo siguiente:

“Sin perjuicio de lo anterior, a la luz de los criterios jurisprudenciales arriba reseñados, la Corte consideró que el Acto Legislativo 05 de 2011 no es

una medida legislativa que en sí misma conlleve una afectación directa, específica y particular de los pueblos indígenas o las comunidades

afrodescendientes del país, en atención a dos razones fundamentales: (i) el nivel de generalidad de las regulaciones que allí se consagran, que no

constituyen un régimen constitucional integral del sistema de regalías; y–especialmente- (ii) la

remisión a una ley de desarrollo que habrá de

precisar en detalle los distintos aspectos constitutivos del régimen nacional de regalías. Esta ley de desarrollo, en criterio de la Corte,

necesaria y obligatoriamente tendrá que ser objeto de consulta previa con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales

aplicables, en tanto contenga disposiciones que afecten directamente a las comunidades indígenas o afrodescendientes. Al respecto, la

Corte hizo hincapié en la necesidad de que el

Congreso legisle sobre cómo debe surtirse el trámite de la consulta previa. La nueva ley no

podrá contener medidas regresivas respecto de los niveles de protección de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que

actualmente se disponen en las leyes previas. Además, en la asignación de los recursos

correspondientes a los fondos de compensación

y Desarrollo, necesariamente deberán tenerse en cuenta a dichas comunidades ancestrales. Estas

dispondrán de una participación directa en los recursos provenientes de tales fondos. En


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

5

consecuencia, la Corte declaró exequible el Acto

Legislativo 5 de 2011, frente al cargo relativo a la falta de consulta previa a las comunidades étnicas, según lo dispuesto en los artículos 7º, 93, 286 y 330

de la Constitución Política.” (Las negrillas son nuestras para destacar)

Ante lo expuesto dejamos en claro lo siguiente:

1. El Congreso no ha legislado sobre cómo debe surtirse la consulta previa, lo cual debe ser una ley estatutaria, por tratarse de un derecho fundamental. Esta omisión es reiterativa a pesar de los fallos que ha emitido la Corte Constitucional

afirmando lo mismo, el Gobierno y el Congreso no se preocupan en cumplir con este mandato constitucional.

Actualmente, la consulta se lleva a cabo sobre la base del Decreto 1320 del 15 de julio de 1998. El decreto ha sido declarado incompatible con el Convenio núm. 169 de la OIT por la Corte Constitucional (Sentencia de la Corte

Constitucional T-652 de 1998, Magistrado Ponente: Carlos Gaviria Díaz. Ver también la Sentencia de la Corte Constitucional T-737 de 2005, Magistrado Ponente: Álvaro Tafur Galvis) y la OIT (Véase, por ejemplo, Comisión de Expertos

en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT (CEACR): Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Colombia (ratificación: 1991) Publicación: 2010.), que ha encontrado el decreto

contrario con el Convenio tanto en términos del proceso de adopción, que no incluyó consultas, como de su contenido, y ha requerido al Gobierno que lo modifique para armonizar la normatividad con el Convenio, en consulta a los representantes de los pueblos indígenas (CEACR: Observación individual sobre el Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169) Colombia (ratificación: 1991) Publicación: 2010, citación a los documentos GB.282/14/3 y

GB.282/14/4.).

2. La nueva ley contiene medidas regresivas respecto de los niveles de

protección de los pueblos indígenas y comunidades afrocolombianas que actualmente se disponen en las leyes previas.

Veamos los siguientes ejemplos:

a. El artículo 19 de la ley al mencionar el giro de

las regalías dispone como beneficiarios a los Departamentos, municipios y distritos en cuyo territorio se adelanten explotaciones de recursos

naturales no renovables, así como municipios y distritos con puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o productos

derivados de los mismos. (En vigencia del régimen anterior, el artículo 11 de la ley 756 de 2002 disponía una participación directa a favor de las

comunidades asentadas en el área de explotación En virtud de la reforma, esta


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

6

participación directa desaparece y,

adicionalmente, las comunidades podrán recibir menos regalías debido a que un alto porcentaje se destinará a finalidades como solventar el

pasivo pensional y generar ahorros para prevenir déficits fiscales.).

b. El artículo 25, presenta a las comunidades étnicas minoritarias como aptas para formular proyectos de inversión y afirma que cuando se trate

con un enfoque diferencial estos proyectos en las comunidades indígenas, la presentación de los mismos se realizará por los representantes de esas

comunidades. c. El artículo 28 dispone que las comunidades

étnicas minoritarias para que sean ejecutoras de proyectos de inversión deben acreditar el acto administrativo de reconocimiento expedido por la

autoridad competente. 3. No existe asignación de los recursos correspondientes a los fondos de

compensación y Desarrollo y no necesariamente se tienen en cuenta a dichas comunidades ancestrales. Estos fondos no disponen de una participación directa en los recursos provenientes de tales fondos, lo que

contraría lo dispuesto en la sentencia C-317/12 (Mayo 3). Destacamos un aparte de lo expresado en el salvamento de voto del Magistrado Pretelt Chaljub en la sentencia C-317/12 (Mayo 3):

“…el tema de las regalías está vinculado directa e inescindiblemente con el significado culturalmente

determinado que tienen los recursos naturales, y en particular los recursos del subsuelo, para los pueblos indígenas y tribales; y en segundo lugar, las regalías

operan como un complejo factor de estímulo económico a la explotación y exploración minera a lo largo del territorio nacional y, por tanto, son un factor

de riesgo para el proyecto de los pueblos indígenas y tribales de consolidación de sus territorios.”

LA CONSULTA PREVIA EN LA LEY QUE SE ACUSA

Hay muchos vacíos jurídicos: cuánto tiempo debe durar la consulta para un proyecto de ley, cómo debe hacerse con cada una de las comunidades - la Corte

ha ratificado que deben respetarse los tiempos y costumbres de los grupos étnicos- así como en qué casos las posiciones de las comunidades constituyen un poder de veto a las iniciativas del gobierno. En 2004 y en 2010 el Relator Especial de la ONU para Comunidades Indígenas ha insistido en la necesidad de

http://es.scribd.com/doc/61560551/2010-Relator-Anaya-03-Informe-Colombia


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

7

la reglamentación. Por ahora, la jurisprudencia de la Corte Constitucional es

la que llena este vacío.

A principios de junio de 2011 el Ministro del Interior y de Justicia aseguró que una de las iniciativas del gobierno sería la de la consulta previa, pero el borrador de

este proyecto de ley no llegó a las mesas afros o indígenas, como sí llegaron otros proyectos.

Nos toca previamente expresar que el problema sobre la consulta previa radica,

en que en este gobierno la consulta previa se volvió express. Y del afán no queda sino el cansancio.

En dos meses, el gobierno esperó que se consultaran iniciativas que afectaban en gran medida a las comunidades indígenas y afrocolombianas, como la ley

reglamentaria de regalías, y que además es una de las banderas del gobierno Santos. Pero una cosa es lo que quiera el gobierno y otra es lo que quieren las comunidades étnicas. Y ellos no estaban dispuestos a hacer estas consultas “a las

patadas”.

En el informe de ponencia para segundo debate del proyecto de Ley 153 de 2011 SENADO, 127 DE 2011 CÁMARA, por la cual se regula la organización y el

funcionamiento del Sistema General de Regalías, dirigido al Honorable Senador JUAN MANUEL CORZO ROMÁN, Presidente del Senado de la República, encontramos lo siguiente:

“El debate se surtió una vez fue agotado el requisito

de consulta previa con las minorías étnicas, en los términos que se presentó en la exposición de motivos”.

Contrario a los argumentos expuestos sobre la realización de la Consulta previa, posteriormente el mismo Gobierno en el Decreto 4923 del 26 de diciembre de 2011 “Por el cual se garantiza la operación del Sistema General de Regalías”, en

el cual encontramos dentro de los Considerandos del acto administrativo lo siguiente:

“Que el Gobierno Nacional comprometido con la protección, el respeto y la garantía del derecho

fundamental a la consulta previa, contenido en el Convenio 169 de 1989 de la Organización Internacional del Trabajo, ratificado por Colombia

mediante la Ley 21 de 1991, participó el 18 de julio

de 2011 en la Mesa Permanente de Concertación de las comunidades indígenas, donde se

socializó el Acto Legislativo 05 de 2011 y se solicitó fijar fecha para dar inicio al proceso de consulta previa de la ley que se radicaría en el Congreso de la República.


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

8

Que se acordó con la Mesa Permanente de

Concertación que el Gobierno Nacional se reuniría con 70 líderes indígenas para socializar el texto y que dicha reunión se llevó a cabo los días 28, 29, 30

Y 31 de agosto y el 1 de septiembre 2011. Que en esta reunión se explicó el proyecto de ley

"por la cual se regula la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías" y se buscó obtener por parte de las comunidades

indígenas una fecha cierta para dar inicio a la consulta previa y, posteriormente, el 13 y 14 de

septiembre de 2011, en reunión con la Mesa

Permanente de Concertación se reiteró la solicitud del Gobierno Nacional para dar inicio al trámite de consulta previa. (Destacamos en

negrillas).”

De lo anterior podemos concluir, que el Gobierno Nacional reconoce en un

documento público que ha omitido la realización de la consulta previa con los pueblos indígenas con la plenitud de las garantías constitucionales e internacionales aplicables, como lo establece el Convenio de la Organización

Internacional del Trabajo (OIT), del cual Colombia es signataria, cuando se trate de cualquier medida que pueda afectar a estos pueblos. En el caso de mi Departamento, La Guajira, la población Wayuu ni siquiera fue objeto de

información. Lo anteriormente expuesto en el decreto en cuestión, reglamentario del acto

legislativo, lo que denota, es, precisamente, que sí era necesaria la consulta a las comunidades indígenas, porque implícitamente reconoce que las materias de la reforma a las regalías sí tienen incidencia en tales

comunidades. La forma como el Gobierno concibe la consulta previa es violatoria de las normas internacionales y de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Insistimos que la ley 756 de 2002, de julio 23, publicada en el Diario Oficial No. 44.878, de 25 de julio de 2002 “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se

establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”, expresa sobre

los resguardos indígenas lo siguiente:

“ARTÍCULO 11. Cuando en un resguardo indígena o en un punto ubicado a no más de cinco (5) kilómetros de la zona del resguardo indígena, se

exploten recursos naturales no renovables, el cinco por ciento (5%) del valor de las regalías correspondientes al departamento por esa

explotación, y el veinte por ciento (20%) de los correspondientes al municipio, se asignarán a inversión en las zonas donde estén asentados las

comunidades indígenas y se utilizarán en los


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

9

términos establecidos en el artículo 15 de la Ley 141

de 1994. PARÁGRAFO. Cuando el resguardo indígena sea

una entidad territorial, podrá recibir y ejecutar los recursos directamente, en caso diferente, los recursos serán recibidos y ejecutados por los

municipios en concertación con las autoridades indígenas por el respectivo municipio, atendiendo lo establecido en el presente artículo.”

Al afectarse las regalías del Departamento de La Guajira y de los Municipios, las comunidades Wayuu se vieron afectadas directamente, según observamos en lo dispuesto en la ley 756 de 2002, además, que las inversiones del Departamento y

de los municipios disminuyeron considerablemente, afectando igualmente a estas comunidades indígenas que hacen parte de la población ubicada en el Departamento de la Guajira en un gran porcentaje. Es elemental concluir que la

afectación directa existe y es real.

2. LA ACUSACIÓN DEL ARTÍCULO 156 DE LA MENCIONADA LEY, AL APLICARSE CON RETROACTIVIDAD EN MENOSCABO DE LAS ENTIDADES

TERRITORIALES QUE HABÍAN CONSOLIDADO SUS DERECHOS A UNOS RECURSOS DE REGALÍAS

ANTECEDENTES

Al examinar los estados contables, auditores de la Contraloría consideraron como una posible irregularidad que la ANH haya recibido, entre 2007 y 2010, $1,8 billones por concepto de margen de comercialización de las regalías, traducido en

la diferencia entre el precio liquidado por el Ministerio de Minas y el valor del crudo vendido por Ecopetrol. Según ellos, la entidad se debe limitar al recaudo y giro de las regalías a las entidades territoriales y no está autorizada legalmente

para registrar como ingresos propios los valores generados por ese tipo de operaciones. Reprocharon también que la Agencia reporte como suyos los rendimientos generados por las regalías registradas en cuentas bancarias y las

utilidades de los TES constituidos con cargo a esos recursos. Según técnicos de la entidad, el margen de comercialización hace parte de la misión institucional de “administrar integralmente” las reservas de hidrocarburos

de propiedad del Estado y que, de acuerdo con la Ley 118 de 2006, de dicha misión hacen parte el recaudo y la comercialización de las regalías pactadas en

los contratos de exploración y de producción. Para zanjar dudas, el Ministerio de Minas y Energía elevó una consulta ante el Consejo de Estado.

De hecho, la Procuraduría General de la Nación requirió igualmente a la ANH para que reintegre a los beneficiarios de las regalías más de $1 billón apropiados por esta entidad desde el año 2007 por concepto de margen de comercialización.

http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/1994/ley_0141_1994.html#15

http://www.dinero.com/actualidad/economia/articulo/inconsistencias-124-anh-contraloria/135532

http://www.dinero.com/actualidad/economia/articulo/inconsistencias-124-anh-contraloria/135532


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

10

Una de las novedades que se introdujeron a última hora en la reglamentación del nuevo régimen de regalías tiene que ver con el destino del llamado “margen de comercialización”. Como es bien sabido las empresas extractoras de los recursos naturales no renovables (RNNR) deben pagar a cambio una “contraprestación

económica” a título de regalías y estas se pagan en especie.

En el Proyecto de ley que reglamenta el nuevo sistema de regalías, el Gobierno del Presidente Santo propuso que:

“cuando las regalías se paguen en especie, el Gobierno Nacional reglamentará la metodología, condiciones y términos que garanticen el adecuado

flujo de recursos al Sistema General de Regalías (SGR) y la aplicación de los recursos que se generen entre la determinación de los precios base de liquidación y la comercialización de las regalías”

Al tramitarse el proyecto en el Congreso, el Gobierno junto a unas mayorías de congresistas legisló con retroactividad y aprobó en el texto que salió para conciliación y quedó consagrado en el Decreto – ley, estableciendo claramente que el Gobierno central se queda con el 50% de dicho “margen”. Es decir, que el Gobierno central se apropiará del 50% del “margen de comercialización” que en

derecho, como lo ha manifestado en forma reiterada la Procuraduría general de la

Nación y la Contraloría General, le corresponde al titular de las regalías.

En este caso vamos analizar la actuación dolosa en que incurrieron algunos congresistas y funcionarios del actual Gobierno para apropiarse de unos

recursos que a diciembre de 2011 pertenecían a las entidades territoriales, según la Constitución de 1991.

Se entiende jurídicamente que las regalías tienen que ser monetizadas para proceder al giro de las mismas a sus beneficiarios, pero de allí, como lo advierte la Procuraduría, no se sigue que el “producto de la venta para monetizar las regalías recaudadas en especie, si se produce una diferencia en positivo, ese mayor valor deba o pueda ser apropiado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos”, situación

que el Gobierno Santos manipuló en el trámite del proyecto de ley en mención, para apropiarse del 50% en forma retroactiva.

En igual sentido se pronunció en su momento la Contraloría General de la

República, al considerar en una de sus glosas que no era apropiado que la ANH contabilizara como suyos tanto los recursos provenientes del “margen de comercialización” como los intereses causados por las regalías invertidas en TES

mientras duraba el congelamiento del giro de las mismas a sus receptores ordenada como medida cautelar por el DNP.

Todo lo anterior originó que el Gobierno Santos y el Congreso de la

República en forma absurda y en abierta violación a las normas vigentes, arrebatara unos recursos que pertenecen a las entidades territoriales en un 100%.


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

11

Veamos la realidad jurídica de lo sucedido:

TRAMITE DEL PROYECTO DE LEY EN EL CONGRESO

El día 14 de octubre de 2011, el Gobierno Nacional, por medio del señor Viceministro General de Hacienda (encargado de las funciones del Despacho del

Ministro de Hacienda y Crédito Público), Bruce Mac Master Rojas, y del señor Ministro de Minas y Energía, Mauricio Cárdenas Santa María, radicó en la Secretaría General de la honorable Cámara de Representantes el proyecto de ley, “por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías”, todo de conformidad con el artículo 375 de la Constitución Política y

con el cumplimiento de los requisitos formales exigidos para el efecto, el cual fue publicado en la Gaceta del Congreso número 779 de 2011.

Así mismo y de conformidad con lo establecido en los artículos 163 de la Constitución Política y 191 de la Ley 5ª de 1992, el Gobierno Nacional,

representado por el Presidente de la República y los Ministros de Hacienda y Crédito Público y Minas y Energía, radicó el mensaje de trámite de urgencia, para que el proyecto de ley se tramite en sesiones conjuntas.

Se presentó informe de ponencia para primer debate el cual fue publicado en las gacetas números 881 y 882. A su vez, los Senadores Jorge Enrique Robledo

Castillo y Félix José Valera Ibáñez, presentaron ponencia negativa, la cual fue publicada en la Gaceta del Congreso número 883.

Finalmente, el debate se surtió en las Comisiones Quintas Constitucionales Permanentes de Senado y Cámara de Representantes.

El siguiente es el texto aprobado en el Congreso con el auspicio del Gobierno Nacional:

Artículo 157. Transitorio. Los recursos disponibles a 31 de diciembre de 2011, correspondientes al margen de comercialización incluidos en el rubro de

recaudos a favor de terceros de la Agencia Nacional de Hidrocarburos se destinarán, 50% a la Nación;

35% a las entidades beneficiarias de regalías

directas en materia de hidrocarburos a la fecha de expedición de la presente ley; 10% red vial terciaria y 5% con destino al programa

normalización de las redes eléctricas y electrificación rural.

Los recursos que en virtud de este artículo se destine a las entidades productoras, se destinarán en proporción a su participación del promedio total

de las regalías directas giradas durante el período comprendido entre 2007 y 2010.


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

12

En los anteriores términos fue aprobado en primer debate el Proyecto de ley número 153 de 2011 Senado, 127 de 2011 Cámara, por medio de la cual se regula la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías, en

sesiones conjuntas de las Comisiones Quintas de Senado y Cámara de

Representantes llevadas a cabo los días martes 29, miércoles 30 de noviembre y jueves primero (1°) de diciembre de dos mil once (2011).

En el informe de ponencia para segundo debate del proyecto de Ley 153 de 2011 SENADO, 127 DE 2011 CÁMARA, por la cual se regula la organización y el funcionamiento del Sistema General de Regalías, dirigido al Honorable Senador

JUAN MANUEL CORZO ROMÁN, Presidente del Senado de la República, encontramos lo siguiente:

En cuanto al régimen de comercialización, durante el debate se consideró que, cuando las regalías se paguen en especie, los recursos que se generen

serán en un 50% del Sistema y el otro 50% de las entidades territoriales. Para este efecto, se aclaró

que el margen de comercialización no se considerará como regalía.

Como se puede apreciar, el Congreso al aprobar el proyecto por medio de la cual

se regula la organización y funcionamiento del Sistema General de Regalías,

discurrió que el margen de comercialización no se considerará como regalías.

Tamaño exabrupto, en un proyecto que trata solo de regalías, en donde se quiere hacer valer jurídicamente que unos recursos que no se consideran regalías se distribuyen en una ley que trata solo de regalías, enfrentando las investigaciones y

dictámenes de los órganos de control que ya habían emitido unos conceptos claros respecto de esos recursos, al igual que el Consejo de Estado. A lo anterior se suma el hecho de pretender legislar con retroactividad, incurriendo los

congresistas que lo aprobaron en una grave falta que consideramos debe ser investigado penalmente, además de apreciar una causal de perdida de investidura de quienes aprobaron tamaño desafuero al Estado de Derecho.

Margen de Comercialización.

La ley autoriza a recaudar las regalías en dinero o en especie. La regalía se causa al momento en que se extrae el recurso y se debe liquidar al

precio vigente a la fecha en que esta tenga lugar. Como lo sostiene la Procuraduría General tanto el tal “margen de comercialización” como los

rendimientos de los recursos proveniente de las regalías, cuando estas se

invierten en TES debido al congelamiento de los giros, son del titular de las regalías, en este caso ya sea de las entidades territoriales que tendrán derecho a participación directa o a los fondos respectivos. En ningún caso se deberán

quedar con ellos los entes recaudadores o el Ministerio de Hacienda, porque tampoco son de la Nación.


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

13

Las regalías deben ser monetizadas a efecto de ser giradas a las entidades

beneficiarias.

La Procuraduría solicitó a la Agencia Nacional de Hidrocarburos (ANH) que reintegre a los beneficiarios de las regalías más de 1 billón de pesos apropiados

por esta entidad desde el año 2007 por concepto de margen de comercialización.

El denominado margen de comercialización resulta de la diferencia positiva entre el valor en que liquida regalías el Ministerio de Minas y Energía y el

valor en que la Agencia vende a Ecopetrol las regalías recaudadas en especie.

Para la Procuraduría es claro que la ley autoriza a recaudar las regalías en dinero o en especie y que el Ministerio de Minas y Energía estableció que éstas se

recaudarían por regla general en especie. Obviamente las regalías deben ser monetizadas a efecto de ser giradas a las entidades beneficiarias, sin embargo “no es cierto que, producto de la venta para monetizar las regalías recaudadas en

especie, si se produce una diferencia en positivo, ese mayor valor deba o pueda ser apropiado por la Agencia Nacional de Hidrocarburos”.

El Ministerio Público estableció que desde hace más de cuatro años esta utilidad

generada como producto de la operación de venta entre la ANH y Ecopetrol ha sido incorporada por la ANH a su presupuesto de ingresos sin causa.

“Aceptar que con el giro a los beneficiarios de las sumas liquidadas por el Ministerio, la ANH adquiere el petróleo recaudado como regalía, para luego

venderlo con ánimo de lucro, a través de una oferta comercial a Ecopetrol, equivale a tanto como reconocer que la ANH puede adelantar operaciones comerciales en los términos del artículo 20 del Código de Comercio Colombiano,

ya que la operación no se limita a un acto necesario de administración sino a uno de naturaleza mercantil, lo cual contraría la naturaleza jurídica de la Agencia y el motivo que dio razón a su creación”, advirtió el Ministerio Público.

Para la Procuraduría el valor por el que la ANH vende a Ecopetrol el petróleo recaudado como regalía, es el que se debe girar tanto a las entidades beneficiarias como a los fondos creados en la Constitución Política.

Dentro de las recomendaciones presentadas por la Procuraduría se solicitó además a la ANH no apropiar en el futuro los recursos denominados margen de comercialización, por cuanto éstos no han sido ni son de su propiedad y su

apropiación perjudicará las inversiones que deben hacer las entidades beneficiarias de las regalías, así como los proyectos financiables por los Fondos de Ciencia, Tecnología e Innovación, de Desarrollo Regional, de Compensación

Regional y de Ahorro y Estabilización.

El Órgano de Control quedó a la espera del cronograma y las actividades que se ejecutarán para dar cumplimiento a lo expresado por este organismo en la comunicación enviada a la ANH.

RETROACTIVIDAD SOBRE EL MARGEN DE COMERCIALIZACION


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

14

Lo curioso e incompresible es lo que sucedió en la distribución de los recursos

denominados margen de comercialización, que venían acumulados en la Agencia Nacional de Hidrocarburos, donde se destina el 50% a la Nación, 35% a las entidades beneficiarias de regalías, 10% a red vial terciaria y 5% para programas

de electrificación rural y normalización. En lo anterior se legisló con retroactividad sin respetar nuestro Estado de Derecho.

"En general -escribe Valencia Zea-, el efecto

retroactivo está prohibido por razones de orden público. Las personas tienen confianza en la ley vigente, y conforme a ella celebran sus

transacciones y cumplen sus deberes jurídicos. Dar

efecto retroactivo a una ley equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene en las normas jurídicas. Además especialmente cuando se trata de la reglamentación de toda una institución jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el efecto

retroactivo".

La seguridad jurídica es requisito para la configuración del orden público. Si no hay una estabilidad en cuanto a la consecuencia jurídica, obviamente no pueden los destinatarios de la ley estar gozando del derecho a la seguridad. La

incertidumbre ante la actuación del Estado impide la seguridad debida a cada uno de los asociados. La consecuencia, entonces, es que la actividad del legislador estatal deja de cumplir con una finalidad esencial a su razón de

ser: la seguridad y tranquilidad de los asociados.

El Consejo de Estado se pronunció en un concepto sobre el reintegro de los dineros del margen de comercialización a cargo de la Agencia de Hidrocarburos.

El concepto es de 2011, pero su publicación fue autorizada el 27 de febrero de 2012. Aunque la Sala de Consulta del Consejo de Estado se abstuvo de pronunciarse respecto a la propiedad de los dineros que bajo la modalidad “margen de comercialización” incorpora a su presupuesto la Agencia Nacional de

Hidrocarburos precisó que existe una decisión definitiva por parte de la Procuraduría General de la Nación. Dijo que el 24 de agosto de 2011, el Ministerio

Público urge al Ministerio de Minas y a la Agencia Nacional de Hidrocarburos a reintegrar los dineros del margen de comercialización y a no apropiarlos en el futuro; decisión que culmina con esta frase: “Sin otro particular, quedamos atentos

a que se nos presente el cronograma y las actividades que se ejecutarán con el objeto de dar cumplimiento a lo expresado por el Ministerio Público en esta comunicación”. Explicó la Sala que esta decisión tiene presunción de

legalidad y por lo tanto, debe ser cumplida por las autoridades correspondientes independiente de la posición jurídica de esta Corporación, de ahí que no puede pronunciarse sobre las preguntas formuladas

La Procuraduría General ha sostenido que el margen de comercialización como los rendimientos de los recursos provenientes de las regalías, cuando estas se invierten en TES debido al congelamiento de los giros, son del titular de las

regalías, en este caso ya sea de las entidades territoriales que tendrán derecho a participación directa o a los fondos respectivos. En ningún caso se deberán


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

15

quedar con ellos los entes recaudadores o el Ministerio de Hacienda, porque

tampoco son de la Nación.

El Artículo 360 de la Constitución Política de 1991, vigente hasta diciembre del año 2011, reconoce como beneficiarias de las regalías directas a las

entidades territoriales en las cuales se explotan y a los puertos marítimos o fluviales por donde se transportan los recursos naturales no renovables.

Las regiones adquirieron por la Constitución de 1991 unos derechos de participación económica en una actividad que se refiere a bienes de propiedad del Estado.

Como podemos observar, en la anterior norma constitucional, se consagra como únicos beneficiarios a los entes territoriales, sin darle ninguna participación a la

Nación, situación que incomodaba al actual Gobierno, que viene procurando arrebatarle todos los derechos por regalías a las regiones. Al parecer todo se redujo a una puja distributiva, al presentarse la reforma sobre regalías.

Debemos recordar que las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, entre ellos, lógicamente se encuentran los provenientes de las regalías. Esta autonomía debe enmarcarse dentro de los términos de la ley, según se desprende lo previsto por el artículo 287 de la Constitución Política.

Los derechos nacen solamente con el cumplimiento de todas las condiciones que fije la ley que los regula. Las entidades beneficiarias del margen de comercialización no incurrieron en incumplimiento de las

condiciones legales que le aplican para que no puedan recibir su parte en las regalías y compensaciones, ya que de acuerdo a las leyes vigentes en esos instantes adquirieron su derecho a participar de ellas.

En una consulta del Departamento Nacional de Planeación al Consejo de Estado del 7 de octubre del 2010, se concluyó que las regalías no son propiedad de las

entidades territoriales porque el derecho que éstas tienen sobre aquéllas es de participación, en la forma que lo determine la ley, por lo cual el derecho se configura como una obligación a favor de las entidades territoriales y las causales

de suspensión de los giros se constituyen en condiciones suspensivas que enervan su exigibilidad.

En ese concepto se expresa lo siguiente:

“Encuentra entonces la Sala que cuando los artículos

constitucionales 332 y 360, inciso segundo, radican en el Estado, de manera exclusiva, la propiedad sobre los recursos naturales no renovables y sobre las

contraprestaciones económicas que su explotación y transporte causen, está significando que los derechos

de las entidades territoriales sobre los mismos

bienes deben configurarse por la ley como derechos personales o créditos.”


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

16

El Código Civil, en su Artículo 666 dispone lo siguiente:

“Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que, por un

hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el

hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.”

Además de los derechos reales y los personales, la legislación también regula los derechos intelectuales o de autor, que no interesan para este concepto.

Más adelante expresa el concepto del Consejo de Estado antes mencionado:

Por su parte, el inciso final del artículo 360 constitucional

precisa que los departamentos y municipios productores y los puertos marítimos y fluviales por los que se transporten los recursos no renovables o sus productos,

tienen el “derecho a participar” en las regalías y compensaciones que generen esas actividades.

En su acepción gramatical, “participar” es “recibir una parte de algo”; lo cual remite a la acción de “dar”; y en consecuencia, desde el punto de vista jurídico el derecho

a participar debe expresarse en un derecho personal o crédito que vincula a las entidades territoriales con el Estado como propietario de las contraprestaciones

económicas derivadas de la explotación y el transporte de los recursos naturales no renovables, en los términos que establezca la ley.

Ahora bien, en el derecho personal o crédito, la obligación que adquiere una persona frente a la otra es

de dar, hacer o no hacer, bien por su voluntad o bien por mandato de la ley1.

Como las regalías y compensaciones están reguladas o pactadas en dinero por regla general, la obligación del Estado con los departamentos y

1 Código Civil, Art. 1494. “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las

voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho

que ha inferido injuria o daño a otra persona, como en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.”// Art.1517. “Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas, que se

trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración.”


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

17

municipios productores y los puertos marítimos y

fluviales, es de dar, es decir, “de entregar la cosa”2, esto es, una suma de dinero, siendo dicha entrega el modo de transferir la propiedad al acreedor, siempre

que se cumplan las condiciones acordadas o las ordenadas en la ley; de manera que entregado el dinero se extingue la obligación para el deudor, el

Estado en este caso, y acrece el patrimonio del acreedor, las entidades territoriales señaladas, haciéndolo propietario del monto de que se trate.

(Las negrillas son nuestras para destacar) Del concepto podemos concluir que, sustentado como está que los derechos de

las entidades territoriales son derechos personales o de crédito, ha de destacarse ahora que se trata de derechos regulados en un todo por la ley pues así lo disponen los mandatos constitucionales.

En la ley 141 de 1994, tanto para las regalías directas como para las indirectas, están establecidos criterios y reglas para su distribución.

A ellas se agrega que la ley 756 de 20023 también modificó el artículo 10 de la ley 141 de 1994, adicionando a las facultades de la Comisión Nacional de Regalías,

hoy Departamento Nacional de Planeación, en los siguientes términos:

Artículo 5°. El numeral 1º del artículo 10 de la Ley 141 de

1994 quedará así: “1. Practicar, directamente o a través de delegados,

visitas de inspección a las entidades territoriales beneficiarias de las regalías y compensaciones y suspender el desembolso de ellas cuando se haya

comprobado que la entidad territorial esté haciendo uso de las mismas en forma ineficiente o inadecuada, hasta tanto quede superada la situación”.

Debe anotarse que esta disposición fue declarada exequible por la sentencia C-781-07.

Volviendo al régimen general de las obligaciones, “suspender el desembolso”

significa que la obligación de dar que tiene el Estado frente al departamento o al

municipio productor o al puerto marítimo o portuario, queda condicionada a la satisfacción de unos requisitos por parte del destinatario del desembolso.

2 Código Civil, Art. 1605. “La obligación de dar contiene la de entregar la cosa; y si

ésta es una especie o cuerpo cierto, contiene, además, la de conservarla hasta la

entrega, so pena de pagar los perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir.” 3 Ley 756 de 2002 (julio 23), “Por la cual se modifica la Ley 141 de 1994, se

establecen criterios de distribución y se dictan otras disposiciones”. D. O. No. 44.878, julio 25/02.


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

18

El derecho de la entidad productora o portuaria, de hacer exigible la obligación del Estado a su favor, no nace porque las causas que sustentan la orden de detener el desembolso se configuran como condiciones suspensivas que inhiben la

adquisición del derecho, tal como lo establece el artículo 1536 del código Civil cuando define: “La condición se llama suspensiva si, mientras no se cumple, suspende la adquisición de un derecho…”4.

Los anteriores argumentos hacen parte del concepto que desarrolló el Consejo de estado y que consideramos prudente esgrimir para dilucidar la problemática de los

recursos del margen de comercialización y de los rendimientos financieros. En caso del incumplimiento de la entidad beneficiaria, ésta no es titular de

derecho alguno, por lo que no es exigible ni es legalmente factible la entrega del dinero, y no hay transferencia de la propiedad sobre éste. El Estado a su vez, tampoco ha adquirido la obligación de darle a la entidad su parte y

entonces sigue siendo el propietario de esa parte; mientras persista el incumplimiento y las causales de suspensión desaparezcan. Esa es la realidad legal de los dineros del margen de comercialización.

Sobre los rendimientos financieros, extractamos del concepto lo siguiente:

“Esto significa que cuando la autoridad competente da la orden de suspender el desembolso, la Agencia habrá de conocer las razones por las cuales no es factible la

transferencia de los recursos que ha recaudado, y por lo tanto, sabrá que si se trata de situaciones imputables a la Entidad beneficiaria, los rendimientos financiero que

generen los recursos no desembolsados son del Estado; por el contrario, si se trata de asuntos no imputables a la entidad beneficiaria, los rendimientos le pertenecerán a

ésta, conforme a las razones que se han dejado explicadas.”

Al final del documento que contiene el concepto, encontramos una síntesis, que es la siguiente:

La Sala estima necesario hacer una síntesis del concepto que a continuación se explica, para una mejor comprensión del problema planteado y de la solución que se propone.

1. Los rendimientos financieros son frutos civiles de un capital que lo acrecen y por tanto, son del propietario del capital. En el caso consultado, el capital

consiste en el dinero que el Estado recibe a título de regalías, por lo que los rendimientos financieros acrecen a quien sea el dueño del capital.

4 Código Civil, Art. 1536. “La condición se llama suspensiva si, mientras no se

cumple, suspende la adquisición de un derecho; y resolutoria, cuando por su cumplimiento se extingue un derecho.”


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

19

2. El Estado es el primer propietario del dinero proveniente de las regalías,

pues es el dueño de los recursos naturales que se entregan a cambio.

3. Las entidades territoriales tienen un derecho de crédito a su favor y en

contra del Estado por concepto de sus participaciones sobre las regalías, cuya fuente es la misma ley, que nace cuando se cumplan los requisitos por ella contemplados. El pago que hace el Estado de tal obligación tiene como

efectos jurídicos inmediatos los de cancelar el crédito y transferir la propiedad sobre el dinero que entrega.

4. Entonces, mientras el Estado sea el dueño de los dineros recibidos a título de regalías, los posibles frutos de éstos pertenecen al Estado y entregados a título de pago de los derechos de participación a las entidades

territoriales, son éstas las propietarias de los mismos, y los frutos que produzcan serán de su propiedad.

5. Si una orden de autoridad suspende el pago de las regalías, los dineros destinados al pago siguen siendo del Estado pues no ha habido tradición de los mismos a las entidades territoriales, por lo cual los posibles frutos o

rendimientos que produzcan son del Estado.

6. Si el Estado no paga las regalías oportunamente, entra en mora y debe

responder por los perjuicios que cause, según las reglas generales.

7. Los frutos de los dineros recibidos a título de regalías mientras sean del

Estado incrementan el valor total de las regalías, por lo que deben distribuirse entre las entidades territoriales en las proporciones definidas por la ley, bien directamente o bien a través del Fondo Nacional de Regalías, de

conformidad con los mandatos constitucionales y su desarrollo legal.

La jurisprudencia constitucional ha sido constante en su criterio de interpretación acerca de las razones por las cuales la Constitución de 1991 introdujo el concepto de Estado en el tema de las regalías y al respecto es pertinente la siguiente cita:

“Esta introducción de la palabra Estado tiene además, en materia de regalías, una finalidad clara pues quiere

prevenir dos riesgos opuestos. De un lado, los

constituyentes pretendieron evitar la centralización nacional de los beneficios derivados de la

explotación de los recursos naturales, ya que una tal concentración les parecía incompatible con el espíritu descentralizador de la Carta, pues las

regalías eran consideradas uno de los instrumentos más importantes para fortalecer los fiscos de las entidades territoriales. Por ello se trataba de evitar

que la Nación se reservara para sí el producto de las regalías (…).

“De otro lado, la regulación constitucional aprobada en la Asamblea también pretende evitar el riesgo inverso, esto


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

20

es, que el producto de las regalías sea exclusivo de

aquellos municipios o departamentos que, por una casualidad de la naturaleza, tuvieron la fortuna de contar con una riqueza natural, ya que esto es incompatible con

la equidad y el logro de un desarrollo regional equilibrado (…).

“14- Conforme a lo anterior, es claro que la Asamblea Constituyente evitó atribuir a la Nación la propiedad de los recursos no renovables, para evitar la centralización

de sus beneficios, pero que tampoco quiso, por razones de equidad y de equilibrio regional, municipalizarlos o atribuir su propiedad a los departamentos. En ese orden

de ideas, resulta perfectamente lógico que la titularidad de tales recursos y de las regalías que genera su explotación sea de un ente más abstracto, que

representa a todos los colombianos y a los distintos niveles territoriales, esto es, del Estado colombiano como tal, quien es entonces el propietario de los recursos no

renovables y el titular de las regalías.” (Sentencia C-221-

97. También, las sentencias C-567-95, C-722-99, C-628-03, C-781-07, entre otras.) (Las negrillas son nuestras

para destacar)

Lo concreto fue que la reforma Constitucional impulsada por el Gobierno Nacional y por las regiones no productoras, que son la gran mayoría, ha colocado en una

incertidumbre a los nuevos mandatarios locales de las regiones productoras y portuarias, quienes para resarcir el daño causado quieren ser más eficaces, agresivos, audaces y estratégicos, procurando jalonar recursos nacionales que

logren mitigar los grandes problemas que van a afrontar.

La sentencia C-691/96 de la Corte Constitucional, expresó sobre las transferencias de regalías lo siguiente:

“Las transferencias de dinero de una entidad pública a otra, son operaciones regladas, que sólo pueden hacerse de acuerdo con las normas constitucionales,

legales y reglamentarias que obligan a las entidades públicas comprometidas en tales actuaciones y a los funcionarios que en ellas deben intervenir. Los dineros

recaudados por el Estado deben recibir la destinación prevista en las normas vigentes, dependiendo, entre otras cosas, de la causa que legitima el recaudo.” (Las negrillas son nuestras para

destacar)

EL PRINCIPIO DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

21

La naturaleza jurídica del principio de irretroactividad es la premisa según la cual, en la generalidad de las circunstancias se prohíbe, con base en la preservación del orden público y con la finalidad de plasmar la seguridad y estabilidad jurídicas, que una ley tenga efectos con anterioridad a su vigencia, salvo circunstancias

especiales que favorezcan, tanto al destinatario de la norma como a la consecución del bien común, de manera concurrente.

Es por ello que el principio de irretroactividad no riñe con la necesidad de

mutaciones normativas, que impiden la petrificación de un orden jurídico que ha de ser dinámico, sin que esto implique el desconocimiento de situaciones jurídicas definidas de acuerdo con la ley, ni la vulneración de los derechos adquiridos. Al

respecto, la jurisprudencia de esta Corporación es clara. En efecto en la Sentencia C-511 de 1992, con ponencia del Magistrado Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz, la Corte señaló:

"En principio la Constitución no establece una

proscripción de los perjuicios que puedan atribuirse a las mutaciones legislativas, de otra parte necesarias y permanentes. Si bien el ordenamiento constitucional

garantiza los derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores (Constitución Política,

artículo 58), ellos se circunscriben a las situaciones jurídicas individuales, subjetivas o concretas, creadas o consolidadas bajo el imperio de la ley (Consejo de

Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Magistrado Ponente Dr. Jacobo Pérez Escobar)".

La sentencia C-402/98 de la Corte Constitucional, expresó sobre la

irretroactividad de la ley respecto a regalías lo siguiente:

El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano. Una

nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no

puede regular las situaciones jurídicas del pasado

que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les presta la ley bajo la cual se

constituyeron. (Las negrillas son nuestras para destacar).

Lo anterior fue producto de una controversia jurídica en que el demandante, expresó su inconformidad por que la norma acusada (el inciso segundo del

artículo 67 de la ley 141 de 1994) parcialmente transgrede el principio de irretroactividad, por cuanto ordena la liquidación de las regalías generales en el último trimestre de 1993, conforma a las reglas establecidas en la ley

141 de 1994, ignorando el legislador, que por haberse causado durante la vigencia del ordenamiento derogado, estaban sometidas a los mandatos anteriores sobre la materia; por lo tanto, la nueva ley no podía


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

22

desconocerlos, pues con ello se quebrantan los artículos 360, 361

superiores y los derechos adquiridos protegidos por el artículo 58 constitucional y 28 de la ley 153 de 1887.

En efecto, a juicio del actor, el artículo subjudice, contraría situaciones "jurídicas

concretas o individualizadas", adquiridas por los particulares o las autoridades y

que, en cuanto subjetivas, forman parte del patrimonio de una persona determinada, ya que la legislación minera anterior a 1991 le reconoció a éstos

el derecho, ya fuera sobre las regalías y compensaciones, o sobre las participaciones generales en la explotación de un recurso natural no renovable, y como tales, concluye el demandante, esas personas tienen

derechos adquiridos garantizados por el Estatuto Superior en su artículo 58, que no pueden ser afectados por leyes posteriores y retroactivas, so pretexto de modificar el sistema de distribución de unos recursos nacionales sobre los cuales

supuestamente la ley debía tener pleno poder de disposición.

Estimó el actor que el legislador no puede, al dictar disposiciones ordenadas por la Carta, en el artículo 360 y 361 regular situaciones anteriores a la iniciación de su vigencia, sin violar la Carta Política, máxime cuando la ley empezó a regir y

producir efectos jurídicos desde el 30 de junio de 1994; luego no puede afectar la distribución de las regalías del último trimestre de 1993.

En el fallo que estamos analizando se expresa lo siguiente:

“Para la Corte, es ilustrativo observar cómo la

Constitución ha otorgado a los departamentos y municipios, en donde se realizan las explotaciones,

un derecho de participación en los ingresos fiscales generados por la explotación minera, para mitigar los efectos ambientales adversos que se derivan de la operación de tales actividades, extendiendo estos derechos de participación a "los puertos marítimos y fluviales por donde se transporten dichos recursos o

productos derivados de los mismos! (art. 360).” (Las

negrillas son nuestras para destacar).

Sobre la irretroactividad de la ley, la sentencia expresa lo siguiente:

El principio de la irretroactividad de la ley tiene plena

aplicación en el ordenamiento jurídico colombiano y ha sido desarrollado por una abundante jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia, del H. Consejo de Estado

y de esta misma Corte Constitucional.

Una nueva ley, dispone tal principio fundamental para la seguridad jurídica en el Estado Social de Derecho, no

puede regular las situaciones jurídicas del pasado que ya se han definido o consolidado, y que por tanto resultan incólumes en sus efectos jurídicos, con la fuerza que les

presta la ley bajo la cual se constituyeron.


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

23

En la doctrina y la jurisprudencia sobre esta materia jurídica se recurre a términos como los "derechos adquiridos", de mucha raigambre clásica, pero que hoy son sustituídos por las expresiones "situaciones jurídicas

subjetivas o particulares", opuestas en esta concepción a las llamadas "meras expectativas", que apenas

conforman una simple posibilidad de alcanzar un

derecho, y que por tanto sí pueden ser reguladas o modificadas por la ley, según un principio generalmente aceptado en la doctrina universal "Las meras

expectativas no constituyen derecho contra la ley nueva que las anule o cercene", dice el art. 17 de la ley 153 de

1887, precepto que además ha adquirido la fuerza

expresiva de un aforismo. Vale la pena también anotar que en la C.P. sólo existe una excepción al principio de la irretroactividad en materia penal, por la prevalencia de

la ley permisiva o favorable, según lo dispone el artículo 58 en concordancia con el 29 de la C.P.

En materia de irretroactividad es fundamental la

definición del art. 58 de la C.P., cuando establece que la propiedad y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles "no pueden ser desconocidos ni

vulnerados por leyes posteriores".

En la sentencia No. 168 de 1995 (M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz), luego de un amplio estudio del concepto de "derechos adquiridos" se recoge parte importante de la

jurisprudencia colombiana sobre este particular. Es pertinente recoger parte de esa jurisprudencia de la H. Corte Suprema de Justicia:

"…..

"La noción de derecho adquirido se contrapone a la de mera expectativa...... Por derecho adquirido ha entendido

la doctrina y la jurisprudencia aquél derecho que ha entrado al patrimonio de una persona natural o jurídica y que hace parte de él, y que por lo mismo, no puede ser

arrebatado o vulnerado por quien lo creó o reconoció legítimamente.

Lo anterior conduce a afirmar que el derecho adquirido es la ventaja o el beneficio cuya conservación o

integridad, está garantizada, en favor del titular del derecho, por una acción o por una excepción.

Ajusta mejor con la técnica denominar 'situación jurídica

concreta o subjetiva', al derecho adquirido o constituído de que trata la Constitución en sus artículos 30 y 202; y


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

24

'situación jurídica abstracta u objetiva', a la mera

expectativa de derecho. Se está en presencia de la primera cuando el texto legal que la crea ha jugado ya, jurídicamente, su papel en favor o en contra de una

persona en el momento en que ha entrado a regir una ley nueva. A la inversa, se está frente a la segunda, cuando el texto legal que ha creado esa situación aún no

ha jugado su papel jurídico en favor o en contra de una persona". (sent. diciembre 12 de 1974)

Y en sentencia del 17 de marzo de 1977, se expresó:

"Por derechos adquiridos, ha dicho la Corte, se

tienen aquellas situaciones individuales y subjetivas que se han creado y definido bajo el imperio de una ley, y que por lo mismo han creado a favor de sus

titulares un cierto derecho que debe ser respetado. Fundamento de la seguridad jurídica y del orden social en las relaciones de los asociados y de estos con el

Estado, es que tales situaciones y derechos sean respetados íntegramente mediante la prohibición de que leyes posteriores pretendan regularlos nuevamente. Tal

afectación o desconocimiento sólo está permitido constitucionalmente en el caso de que se presente un conflicto entre los intereses generales o sociales y los

individuales, porque en este caso, para satisfacer los primeros, los segundos deben pasar a un segundo plano. Se trata de afirmar entonces el imperio del

principio de que el bien común es superior al particular y de que, por lo mismo, este debe ceder."

Por su parte, la Corte Constitucional en reciente fallo

expresó en relación con este tema lo siguiente:

"La norma (art. 58 C.N.) se refiere a las situaciones jurídicas consolidadas, no a las que configuran meras

expectativas, estas, por no haberse perfeccionado el derecho, están sujetas a las futuras regulaciones que la ley introduzca.

Es claro que la modificación o derogación de una norma

surte efectos hacia el futuro, salvo el principio de favorabilidad, de tal manera que las situaciones

consolidadas bajo el imperio de la legislación objeto

de aquélla no pueden sufrir menoscabo. Por tanto, de conformidad con el precepto constitucional, los derechos individuales y concretos que ya se habían

radicado en cabeza de una persona no quedan afectados por la nueva normatividad, la cual únicamente podrá aplicarse a las situaciones


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

25

jurídicas que tengan lugar a partir de su vigencia."

(sent. C-529/94 M.P. José Gregorio Hernández Galindo) (Las negrillas son nuestras para destacar).

Igualmente en la sentencia C-763 de 2002 de la Corte Constitucional, expresó

sobre la irretroactividad de la ley lo siguiente:

“Tal como lo ha venido sosteniendo esta Corporación,1 las normas superiores relativas a los efectos del tránsito

de legislación se encuentran concentradas básicamente en los artículos 58 y 29 de la Constitución Política. El primero de ellos garantista de "(...) la propiedad privada y

los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores." Y el segundo, tuitivo del debido proceso en tanto "(...) nadie podrá ser juzgado

sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada

juicio (...); advirtiendo que "(...) en materia penal, la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable."

En el mismo sentido los artículos 338 y 363 superiores destacan por su rechazo a la retroactividad de la ley.

De acuerdo con esta preceptiva constitucional el ejercicio

retroactivo de la ley resulta extraño a la aplicación de sus dispositivos, toda vez que ella sólo entra a regir a partir de su puesta en vigencia, cobijando en adelante y por

entero los fenómenos que se subsuman en sus supuestos jurídicos, refrendándose así el principio según el cual los hechos y actos deben regirse por la

ley vigente al momento de su ocurrencia. Por donde, lógicamente, las situaciones jurídicas consolidadas bajo el imperio de una ley se tornan intangibles frente a las

mutaciones que el hacer legislativo va configurando permanentemente, con la subsiguiente abarcadura legal de los nuevos hechos y situaciones.” (Las negrillas son

nuestras para destacar).

COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

Conforme a los artículos 241 de la Constitucional Política y 43 de la Ley 270 de 1996, corresponde a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, y con tal fin, cumplirá la función de “Decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su

formación”.


------------------------------------------------------------------------------



Celulares: 315-7233259 y 300-8169310

26

Por su parte, el Decreto Legislativo 2067 de 1991 establece el régimen

procedimental de los juicios y actuaciones que deban surtirse ante la Corte Constitucional.

Son ustedes, entonces, competentes. Honorables Magistrados, para conocer y fallar sobre esta demanda.

PRUEBAS

Documentos y pruebas que se deben solicitar: 1. Solicitar al Ministerio del Interior y de Justicia que remita a este proceso todo lo

relacionado con la consulta previa de la ley acusada. 2. Solicitar al Senado de la República y a la Cámara de Representantes todos los

antecedentes, informe de comisión, conciliación, respecto a la ley acusada, y en especial al artículo 156.

NOTIFICACIONES Recibiré notificaciones en la Carrera 12 No 116-46 Apartamento 402. Edificio

ARGUZ. Teléfonos 8017153 y 3157233259.

Señores Magistrados,

JOSE MANUEL ABUCHAIBE ESCOLAR C.C No 8.667.142 DE Barranquilla

T.P. 23.429 del C.S.J

Anexo un CD y 39 folios útiles y en duplicado el presente escrito

demanda de constitucionalidad de ley reglamentaria sobre regalias

Documents