delitos daño y peligro contra la vida version 2012

8/19/2019 Delitos Daño y Peligro Contra La Vida Version 2012

http://slidepdf.com/reader/full/delitos-dano-y-peligro-contra-la-vida-version-2012 1/42

Universidad Católica del Norte. Derecho Penal Parte Especial.

Profesor Enrique Labarca Cortés

1

Unidades I y III

DELITOS CONTRA LA VIDA HUMANA DEPENDIENTE E INDEPENDIENTE

I.- Bien jurídico protegido:

El Código Penal contempla en el párrafo 1° del Título VII y en los párrafos 1° y 2°del Título VIII del Libro II diversos delitos que protegen la vida humana:

a.- El homicidio simple;b.- El parricidio y femicidio;c.- El infanticidio;d.- El homicidio calificado, ye.- El aborto (vida dependiente).

El términos generales el bien jurídico protegido es el derecho a la vida y a la

integridad física y psíquica de la persona, el cual se encuentra consagrado en el articulo 19numero 1 de la Constitución Política de la República, en los siguientes términos: “Laconstitución asegura a todas las personas: N° 1 El derecho a la vida y a la integridad físicay psíquica de la persona. La ley protege la vida del que esta por nacer.”

También la constitución hace referencia al concepto de la dignidad personal en elartículo 1 inciso 1°, el que expresa: “Las personas nacen libres e iguales en dignidad yderechos.” En un sentido estrictamente jurídico, el concepto de dignidad personal alude alo que la persona vale en cuanto ser viviente o que ha vivido, porque la dignidad personalno se acaba con la muerte.

Es prácticamente unánime la doctrina en sostener que el bien jurídico protegido

por estas figuras delictuales es la vida independiente. Lo anterior para diferenciarlos deotros delitos que también protegen la vida humana pero cuando esta es dependiente oincipiente, la cual es protegida por la figura penal del aborto en las diversas hipótesis queregula el Código Penal.

¿Cuando comienza la vida independiente? Obviamente la respuesta debe tener enconsideración el proceso fisiológico del nacimiento y la expulsión del feto del vientre de lamadre, ya que el atentado contra la vida humana, en términos generales, se puedeproducir antes, durante o después del parto.

Para poder resolver esta pregunta es indispensable considerar la figura delinfanticidio contemplada en el Art. 394 del C.P., toda vez que exige que la acción de darmuerte sea “después del parto” . Así, la vida humana independiente comienza con laexpulsión del feto del vientre de la madre, determinando tal fenómeno el límite inicial deldelito de delito de homicidio y, por consiguiente, provocando la separación de las figurasdel aborto (antes del parto). De esta forma, es posible sostener que todo atentado contrala vida que suceda antes o durante el parto no quedaría comprendido en la figura deldelito de homicidio.

Si el límite entre los delitos de homicidio (vida independiente) y el de aborto (vidadependiente), esta determinada por la expulsión del feto, podría inicialmente considerarseque el Art. 74 del Código Civil resultaría un criterio válido para establecer la separación delas figuras penales referidas, al prescribir ésta que el momento concreto en que se inicia la

existencia legal de una persona es al nacer, esto es, al separarse completamente de sumadre.

Sin embargo, frente a la referida disposición legal se presentan dos corrientesdoctrinarias. La primera sostiene, en base al concepto civilista, que existe vidaindependiente cuando la criatura esta totalmente separada de la madre por la expulsiónde la placenta o el corte del cordón umbilical, de forma tal que sólo en ese momento seconsideraría nacida y, por tanto, podría ser considerara como sujeto pasivo de delito dehomicidio en sus diversas formas.





2

Esta tesis, de aplicarse en las diversas situaciones que pueden ocurrir, podría dar alugar a una situación de impunidad basada en el hecho de una criatura parida en sentidofisiológico, pero no nacida en sentido legal, no sería persona y, por tanto, no podría serconsiderada como sujeto pasivo de homicidio. En efecto, si el proceso fisiológico delnacimiento se inicia pero que aún no existe la expulsión de la placenta o el corte del

cordón umbilical a fin de considerar la criatura legalmente como persona, significa queaún no existe vida independiente, con lo cual estaríamos frente a una criatura que no seríapersona y, por tanto, no podía ser sujeto pasivo de homicidio. Ahora bien, se podríasostener que en tal caso esa criatura podría ser protegida por la figura del infanticidio,pero ella sólo puede cometida dentro de cierto plazo a contar del parto y sólo por losascendientes, de forma tal que si se da muerte a una criatura parida que no ha nacido porquien no posee la calidad requerida por el tipo penal señalado el hecho sería impune, todavez que, como se verá mas adelante conforme a algunas posturas doctrinarias, no seríaaplicable la figura del aborto que importa expulsión del feto entre la concepción y el parto.

En relación a lo expuesto, en relación al problema del límite entre el aborto y el

infanticidio, la Corte de Apelaciones de Valparaíso en una sentencia del año 1935, citadapor Etcheberry, sostiene que la acción, cometida el proceso de parto, por la cual secercena el brazo derecho de una criatura que esta asomándose del vientre de la madre, lacual nace muerte y con el brazo amputado, es atípica. 1

La segunda tesis sostiene el concepto de “autonomía de la vida”, la que resultamás acorde a la interpretación de la garantía constitucional del derecho a la vida y a loscompromisos internacionales del Estado Chileno en materia de Derechos Humanos yprotección a la vida. Esta tesis, sustentada entre otros por Etcheberry, Politoff, Grisolía yBustos, se basa en la autonomía de la vida, es decir, en “la independencia biológica,referida en lo fundamental a las funciones circulatorias y respiratorias” a fin de diferenciarentre la vida dependiente y la independiente. Es decir, existe vida autónoma cuando la

criatura tiene funciones respiratorias y circulatorias separadas o independientes de sumadre.

De esta forma, la separación del aborto (vida dependiente) y de las figuras dehomicidio (vida independiente) no esta determinada por la ruptura del cordón umbilical,sino que en la autonomía de la vida de la criatura en sentido fisiológico con funcionesrespiratorias y circulatorias independiente de su madre. Así, la muerte de la criatura queno tiene autonomía de vida, sea en el vientre materno o durante el parto, constituyeaborto y la muerte de la criatura con vida independiente en el sentido fisiológico expuestoes homicidio.

Así, la muerte de la criatura que aún no logra esta autonomía de la vida es aborto,tanto cuando sucede mientras se encuentra en el vientre materno o durante el parto.

La viabilidad del recién nacido no es presupuesto de la protección penal de la vida.De esta forma, el recién nacido no viable es objeto de protección penal y puede ser sujetopasivo de homicidio.

Asimismo, la protección penal de la vida se extiende hasta su fin.

Consecuencias penales:

1.- La vida es el bien jurídico más valioso de todos los que podrían ser protegidos

por el legislador. En consecuencia, ante un eventual conflicto de bienes jurídicos en queesté en juego la vida, esta debe ser preferido por sobre el resto.

2.- El concepto de dignidad personal obliga a interpretar el derecho a la vida en unsentido estrictamente natural al margen de cualquier valoración subjetiva.

1 Alfredo Etcheberry, El Derecho Penal en la Jurisprudencia, tomo II, Editorial Jurídica de Chile, pág. 341 y ss.





3

II.- Clasificación de los delitos contra la vida:

De acuerdo con la concepción generalmente aceptada de la tipicidad y el carácterdel delito, las figuras penales que protegen la vida se pueden agrupar en tres gruposfundamentales.

1.- Delitos de daño contra la vida independiente (homicidios): A.- Homicidio simple.B.- Homicidio calificado.C.- Parricidio y femicidio.D.- Infanticidio.

2.- Delitos de peligro contra la vida: A.- La riña.B.- Auxilio al suicidio.C.- El duelo.

D.- Abandono de niños y personas desvalidas.E.- La omisión de socorro.

3.- Delitos de daño contra la vida dependiente (abortos): A.- Aborto causado por terceros.B.- Aborto causado por la mujer embarazada.C.- Aborto abusivo del profesional.

DELITOS DE DAÑO CONTRA LA VIDA INDEPENDIENTE

A.- Homicidio simple. Art 391.

I.- Sujeto, objeto, conducta:

La conducta consiste en matar a otra persona sin que concurran los requisitos delparricidio, femicidio, infanticidio, ni homicidio calificado. Se trata, por tanto, de una figuraresidual y básica de todos los delitos de daño contra la vida independiente y de ahí quepueda ser definido como dar muerte a una persona, sin que concurran las circunstanciasdel delito de parricidio, femicidio, infanticidio, ni del homicidio calificado.

Además de la ejecución de la conducta, el tipo requiere el resultado de muerte, loque lo transforma en un delito material o de resultado, por lo que resulta indispensable

que entre la conducta desplegada por el sujeto activo y el resultado exista una relación decausalidad.

En consecuencia podemos señalar que se requiere para encontrarnos frente estafigura penal los siguientes requisitos:

1.- Acción u omisión de matar.2.- Voluntad y que el resultado se deba a una acción dolosa o culposa.3.- Relación de causalidad.

En cuanto a la ejecución de la conducta no hay limitaciones de modo que podrá sercualquier medio, tanto material como intelectual. En todo caso los medios empleadosdeben ser necesarios para causar la muerte o tener la “aptitud” de provocar el resultado.

Sujeto activo, cualquier persona que reúna los requisitos de imputabilidad comunesa todo autor de un delito. En el evento de una omisión, es indispensable que el sujetoactivo posea la calidad especial de estar en una posición de garante frente al bien jurídicoprotegido.

Sujeto pasivo, la victima debe ser una persona distinta del hechor. De ahí que elsuicidio no sea sancionado. Además este “otro hombre” debe estar vivo, que correspondeal objeto material del delito.





4

Verbo rector: consiste en matar.

Conducta: Causar en otra persona la cesación de las funciones circulatorias,respiratorias y cerebrales, causándole la muerte.

Puede cometerse tanto por acción como por omisión, porque aunque del artículo391 del C.P. no establece una forma omisiva para la comisión de este delito, no existeinconveniente alguno de desprender de la conducta activa a que se refiere el tipo, laforma omisiva la cual se puede determinar en base a lo dispuesto en el artículo 1° delCódigo Penal, pero especialmente del artículo 492 N° 1 del mismo cuerpo legal quesanciona expresamente las “acciones u omisiones” que constituyen un crimen o simpledelito contra las personas.

Admitida la posibilidad de comisión omisiva del homicidio resulta esencialdeterminar la posición de garante en relación al bien jurídico. Las fuentes de la posición degarante no están escritas en la ley penal, pero se encuentran en el ordenamiento jurídico,

la cual debe ser “descubierta” en el ordenamiento jurídico positivo.La ley es uno de las fuentes claras de la cual puede derivar la posición de garante.

Así ocurre en las relaciones de familia entre hijos, padres, entre el marido y la mujer.

Igual ocurre con el contrato y las demás fuentes de las obligaciones. Puede quepor la vía contractual una persona asuma “el deber” de evitar un resultado lesivo para lavida o integridad corporal. Muchas veces ese “deber contractual” emana de la propia ley yno del acuerdo de voluntades.

Otras fuentes de la posición de garante no aceptadas uniformemente por ladoctrina son:

a.- El hacer precedente; esencialmente postula que si la acción precedente quedesarrolla un individuo coloca a otra persona en grave peligro, quien desarrollo el actuaresta necesariamente obligado a impedir que ese peligro se materialice. Puede ser quequien ejecute una acción típica se coloque de hecho en la posición de asumir los riesgosno inherentes a las consecuencias de ese actuar.

b.- Las comunidades de vida o peligro; se basan en el derecho consuetudinario.

II.- La relación de causalidad:

Siendo el homicidio un delito de resultado, es esencial determinar la existencia dela relación de causalidad entre la conducta y el resultado (lo anterior sin entrar en la

discusión sobre si el nexo causal es aplicable sólo a los delitos de resultado o tambiénresulta aplicable a los delitos de peligro).

Si una persona dispara en contra de otra y le deja gravemente herida, con peligrode muerte, recibiendo auxilio médico y luego de semanas de hospitalización falleceproducto de una infección por la bacteria asesina ¿es responsable por lesiones o porhomicidio?, ¿existe nexo causal entre la acción y el resultado?, ¿qué ocurre con elresultado muerte?

Si en el mismo ejemplo, en lugar de la muerte, se produce el estallido ocular y lavíctima resulta con la pérdida absoluta de la visión y por tanto con una lesión gravegravísima, ¿qué delito se comete, homicidio, lesiones?, ¿a qué titulo responde el autor?

Muchas veces entre la acción homicida y el resultado muerte existe un lapso detiempo en que el homicidio permanece sin mayor claridad oscilando con el delito delesiones. En ese tiempo pueden presentarse otros factores, condiciones o causas queinterfieran con resultado y que se denominan concausas. Éstas pueden contribuir alresultado muerte y otras pueden impedirla o provocar un resultado lesivo diverso.

Asimismo, pueden ser preexistentes, simultáneas o supervinientes.

Conforme sostiene Labatut el homicidio concausal “tiene lugar toda vez que, conintención de matar, el agente ejecuta un hecho que por sí solo es insuficiente para





5

producir la muerte, la que sobreviene por la concurrencia de causas preexistentes,concomitantes o supervinientes, ajenas a la voluntad del hechor”.

Esta claro que el problema planteado se encuentra directamente vinculado a laposición doctrinaria que se adopte en materia de causalidad. Así, frente a la teoría de la

equivalencia de las condiciones (condicio sine qua non), si se suprime mentalmente laacción y con ello desaparece el resultado, se concluye que el resultado es causado por laacción. Si se está frente a una omisión, se agrega mentalmente la acción esperada, siagregada desaparece el resultado muerte, esa omisión es causa.

Sin embargo, frente a la teoría de la equivalencia de las condiciones no cabe hablarde un hecho que por si es insuficiente para producir la muerte, toda vez que esta teoríacausal no le interesan los hechos por si mismos, sino el conjunto de condiciones todasestimadas como equivalentes. De esa forma, por menor que sea la acción del sujetoactivo, si suprimida acarrea la desaparición del resultado, es causa de éste. Asimismo, laposible existencia de una causa sobreviniente no elimina el carácter de causa a la

condición efectuada por el agente.De esta forma, dada la extensión que puede provocar la teoría, la doctrina ha

tendido a fijar algunas limitaciones a los criterios de causalidad natural, de forma que seconsideran típicas ciertas acciones y no todas aquellas que podrían causalmente vincularsecon el resultado muerte.

Una de ellas es la prohibición de retroceso, por la cual no se van a consideraraquellas situaciones anteriores que van más allá del contexto situacional en que seprodujo el resultado. Pedro le dispara a Juan, éste queda lesionado y a consecuencia deldolor que sufre por las lesiones se suicida. En tal caso, la prohibición de regreso, impide

“retroceder” en la búsqueda de la cadena causal a fin de estimar culpable de homicidio

consumado a Pedro considerando que de no haberle disparado no se hubiera producido lamuerte de Juan.

Otra limitación es la exclusión de las condiciones sobrevinientes de tal formaextraordinarias o imprevisibles que no son de aquellas que la experiencia común indiquecomo acompañantes normales de una acción determinada, las que se encuentran fueradel control del autor y, por tanto, hacen que el resultado no le sea imputable. Por ejemploPedro desea matar a Juan, le dispara, lo deja gravemente lesionado sin causarle lamuerte, siendo trasladado en ambulancia para recibir atención esta choca contra un postey deriva en la muerte de Juan.

Por el contrario, si el sujeto activo tenía conocimiento especial de esacircunstancia o condición extraordinaria, ese saber especial le hace imputable elresultado ya que tenía control de los hechos.

Actualmente gran parte de la doctrina no considera el homicidio concausal, ya queimplica aceptar otras teorías en relación a la causalidad, seleccionando una condición a laque se le atribuye la capacidad de producir el resultado (causa adecuada, causa necesaria,etc.). Asimismo, frente a la teoría de la equivalencia de las condiciones es uncontrasentido hablar de un hecho que por sí solo es insuficiente para producir la muerte,toda vez que conforme a la misma interesan el conjunto o total de condiciones y no sólouno.

Indispensable resulta, frente a lo señalado anteriormente, referirse a la imputaciónobjetiva. Esta teoría se presenta como una acotación de la relación de causalidad, ya quese aplica en situaciones en las que se ha dado por establecida la relación de causalidad o,como lo señalan los profesores Politoff, Matus y Ramírez, se trata de una teoría que

“recoge y sistematiza” los filtros objetivos que permiten reducir la imputación del resultadoa causas jurídicamente importantes. En otros términos, se trata de establecer criterios

jurídico-valorativos para determinar las condiciones necesarias para imputar undeterminado resultado a una persona dejando de lado la causalidad natural.





6

Para poder atribuir el resultado a un sujeto, además del carácter causal de laconducta en el sentido de le equivalencia de las condiciones, se debe tener enconsideración la objetiva previsibilidad y evitabilidad del resultado y que el resultadodañoso sea la realización del peligro creado por la conducta ilícita del autor.

Fundamentalmente se centra en la llamada “creación del riesgo o peligro”, deforma tal que se restringe la posibilidad de imputar un resultado a aquel sujeto que creoun riesgo inexistente o aumento un riesgo que ya existía, pero que estaba permitidodentro de ciertos límites determinados por la ley. No existiría posibilidad de imputar elresultado cuando éste es consecuencia de un peligro que ya existía y que no fueprovocado o generado por el sujeto activo ni aumentado. En otros términos “sólo sepuede imputarse objetivamente un resultado causado por una conducta humana (en elsentido de la equivalencia de las condiciones), si dicha acción ha creado (o aumentado)para su objeto de protección un peligro jurídicamente desaprobado, y el peligro se hamaterializado en el resultado típico” 2.

En el caso de quien obra para evitar u disminuir un peligro existente y con esaconducta provoque un resultado típico la situación es más problemática. Puede sucederque el resultado producido sea de menor gravedad del que se quiso evitar o, por elcontrario, de igual o mayor gravedad. En estas situaciones es indispensable efectuar lasmismas distinciones de los cursos causales hipotéticos para el caso que no hubiereactuado el sujeto activo, con los mismos problemas que se presentan con la teoría de laequivalencia de las condiciones y con la posibilidad de determinar la posible o efectivarepresentación por el sujeto de la probabilidad de producción del resultado que se intentóevitar y del que se produce efectivamente. En tales casos no resultaría imputable al hechoel resultado producido a fin de evitar o disminuir un riesgo mayor.

Para la omisión, determinada la causalidad conforme a los criterios de la

equivalencia de las condiciones, se reduce la imputación frente a los criterios o filtros queestablece la teoría de la imputación objetiva. Así debemos determinar si la producción deun resultado aparece, conforme a la experiencia, como previsible de acuerdo al riesgocreado por el autor (o no evitado, cuando se debía en el caso de la omisión) y si el riesgocreado (o su evitación) era o no jurídicamente reprobable.

III.- Culpabilidad en el Homicidio.

Tradicionalmente la doctrina distingue 3 formas: homicidio simple doloso,homicidio simple culposo y el homicidio simple preterintencional.

1) Homicidio doloso: El profesor Eduardo Novoa sostuvo que el delito dehomicidio en la ley chilena no exigía un dolo de matar o animus necandi desde laperspectiva subjetiva. Esto significa que, desde el aspecto objetivo, el homicidio estaríaconstituido por la muerte de un individuo, en tanto que el elemento subjetivo consistiríaen una simple intención genérica de causar algún daño físico o una intensión genérica degolpear, maltratar o herir, atribuyéndose a esa intensión cualquier resultado de la acción.Siguiendo con esta tesis, existiendo este elemento subjetivo, sería el resultadoobjetivamente producido el que serviría para determinar en definitiva cual será el titulo dela incriminación, por lo que no sería necesario para sancionar a titulo de homicidio, lo quela doctrina denomina ANIMUS NECANDI, lo que se traduce a “intención de matar.”

Tal tesis, aceptada por muchas sentencias a nivel nacional, lleva a eliminar la

diferencia entre el homicidio y las lesiones a nivel subjetivo, transformando las figuras encalificadas por el resultado lo cual genera algunos absurdos sin perjuicio de la infracción ael principio de culpabilidad. Así, si Pedro dispara con un arma de fuego a Juan y éste, aldarse cuenta de ello, se refugia tras un poste de cemento sin que sufra lesión alguna nohabría delito, pero, en el mismo, caso, si lo hirió en un dedo podría sostenerse que existenlesiones leves.

2 Lecciones de Derecho Penal Chileno, Sergio Politoff L. , Jean Pierre Matus A y María Cecilia Ramírez G,

tomo I, Editorial Jurídica de Chile, pág. 179.





7

Actualmente, la doctrina y la jurisprudencia nacional, salvo algunos fallos,sostienen, que si debe existir esta intención de causar la muerte y no una intensióngenérica de maltratar, herir o golpear. Adicionalmente, la exigencia subjetiva del tipo dehomicidio importa necesariamente la voluntad de querer dar muerte a una persona y esa

intención unidad al conocimiento lo que conforma el dolo. Cuando se habla de que debeexistir esta intención de dar muerte no se comprende sólo el dolo directo, sino quetambién el eventual y el consecuencias necesarias (también llamado indirecto), de formatal que existe dolo homicida no sólo cuando se haya tenido la intención de matar, sino quetambién cuando el resultado de muerte se ha previsto como posible y se haya aceptado,no importándole al hechor que ocurra (dolo eventual).

“Segundo: Que el dolo, como elemento esencial del delito requiere, además deun elemento cognitivo – el saber o conocer – también de un elemento volitivo – elquerer – , puesto que el saber y conocer únicamente no son suficientes para hablar dedolo: el agente debe querer la realización del hecho típico, asumirlo como consecuencia

de su comportamiento. Un importante sector de la doctrina conviene que el dolo “estábasado en la idea de querer el resultado” y que el elemento volitivo del dolo constituyesu rasgo “más característico”. En efecto, solo a partir del saber no es posible diferenciarel dolo y culpa con representación, ya que el conocimiento de la posibilidad delresultado está presente tanto en la culpa conciente como en el llamado dolo eventual,resultaría enormemente ampliado el ámbito del dolo, a costa de la culpa consciente, “si elnúcleo del dolo se quisiera situar en la conciencia del alcance de la propia conducta”.

Agrega el autor que significando el dolo un “querer realizar”, debemos entenderlo como “el querer la realización de una acción descrita como delito”. De este conceptofundamental se han diferenciado, por una parte el dolo directo y el dolo eventual”.

“Que el dolo directo debe entenderse como aquel en la que acción voluntaria delagente realiza el acto típico y sus efectos son precisamente el objetivo que el hechor

quiere lograr, como quien dispara a matar y causa la muerte de su víctima. Por su parte, “cuando las consecuencias inherentes al actuar no aparecen, en una consideración exante, como necesarias, sino sólo como meramente posibles”, surge la pregunta acerca desi quien ha querido su actuar (no punible aisladamente considerado) y se representóesa posibilidad – cuya realización no deseaba – actúa también dolosamente respecto aesas consecuencias, o se encuentra en un supuesto más cercano al de la simple culpa conrepresentación” . Señala su autor que esta cuestión es importante, no solo teóricamente,sino que en la práctica, pues los delitos culposos suelen tener una pena sensiblementeinferior a la de los dolosos, lo que se aprecia al comparar los artículos 391 y 490 delCódigo Penal. Hoy, en la doctrina y después de un desarrollo muy controvertido, parecehaberse asentado como doctrina mayoritaria la llamada teoría de la aceptación. Según

esta teoría, lo que habría que investigar es si el hechor “se habría contentado” con laproducción del resultado (dolo eventual) o si él livianamente, con un injustificadooptimismo, había actuado con la esperanza infundada de que “todo va a salir bien” (culpaconciente o con representación). La dificultad está en cómo saber si el hechor serepresentó el resultado. Existe una formula válida para contestar esta pregunta, lo quees admitida por la generalidad de los autores, la llamada segunda fórmula de Frank:

“si se dijo el hechor: sea así o de otra manera, suceda esto o lo otro, en todo casoactúo, entonces su culpabilidad es dolosa. Mediante esta fórmula es posible afirmar eldolo (eventual) en ciertos supuestos paradigmáticos, donde es evidente que el deseodel agente es precisamente que no se produzca el resultado que, de todos modos,acepta, aunque el grado de probabilidad de su realización, considerando ex ante, distamucho de la seguridad”. (ICA La Serena, sentencia 09/11/2010, recurso nulidad rol

ingreso Nº 302-2010).

2) Homicidio culposo: Como su nombre lo indica es el homicidio simple que secomete con culpa sea consciente o inconscientemente, su fuente la encontramos en elartículo 490 del Código Penal el cual señala: “El que por imprudencia temeraria ejecutareun hecho que, si mediara malicia, constituiría un crimen o simple delito contra laspersonas, será penado…”





8

Solo puede concebirse ejecutado culposamente el homicidio en el cual noconcurren las circunstancias propias del homicidio calificado ni del parricidio ni delinfanticidio, lo que significa que solamente puede existir cuasidelito de homicidio simple.

3) Homicidio preterintencional: El sujeto activo queriendo lesionar a la víctima

causa, a consecuencia de las mismas, la muerte no querida. Es decir, un delito espreterintencional cuando el sujeto activo con la intención de causar un resultado menor,causa un resultado mayor culposamente. Es indispensable que no exista dolo de darmuerte, que tal resultado se produzca (causalmente relacionada) y que exista una accióndirigida a lesionar a la víctima, obviamente el resultado final debe ser previsible.

° Con dolo de lesiones se causa la muerte.° Con dolo de aborto se causa la muerte.

Respecto a la forma de sancionar los delitos de este tipo la doctrina unánimementeha sostenido que el delito preterintencional debe castigarse conforme al artículo 75 delCódigo Penal como un concurso ideal de delitos entre lesiones y aborto doloso y homicidio

culposo.IV.- El error en el homicidio.

El error en el curso causal (dolo de Weber): como es aceptado, la reglageneral es que el error en el curso causal no excluye la punibilidad a titulo de homicidio.Sin perjuicio de ello, existe una discusión en relación a que debe entenderse porirrelevante, especialmente con el llamado “dolo de Weber”. Éste consiste en la realizaciónde un acto posterior a la conducta homicida, ejecutada en la creencia que la víctima estemuerta, pero la cual fallece producto de tal acto, que generalmente es de ocultamiento.

Un ejemplo de ello sería de quien, en la creencia de dar muerte a la víctima, la

entierra para ocultar el delito, la que fallece no a consecuencia de la acción del agente,sino por la asfixia que produce la inhumación. Ejemplo real de esta situación es el caso dela violación y muerte de una menor de edad en la comuna de Valparaíso, en que el autorluego de violar a la menor de edad y realizando acciones para darle muerte, creyéndolefallecida, la arroja en el interior de un bolso al mar, falleciendo la menor por inmersión.

Una postura sostiene que tal hecho sería un concurso real o material entre undelito doloso de homicidio frustrado con un homicidio culposo consumado.

Una variante de la postura señalada distingue dos situaciones:a.- El agente desde que se planteó el delito pretende realizar la segunda actividad

que es la que en definitiva causa la muerte, en este evento se habla de dolus generalis(ver Garrido Montt), evento en el cual sólo existe un error no esencial en el curso causal yel dolo comprende ambas actividades, respondiendo por homicidio consumado.

b.- El agente no se planteó desde el inicio la realización de la segunda actividadque causa la muerte, pero la decide luego de llevar a cabo su conducta homicida. Aquíexistirían dos conductas distintas, cada una con su propia faz subjetiva (dolo-culpa),existiendo un concurso real o material entre un delito doloso de homicidio frustrado conun homicidio culposo consumado.

La solución, debe plantearse, en realidad, por la vía del dolo eventual. Si el autorse representó la posibilidad de sobrevivencia de la víctima, independientemente de realizarla conducta homicida y decide realizar la segunda actividad de todas formas, responderá

por homicidio doloso y no por un hecho culposo.

“8. °) Que, con lo expuesto en los fundamentos quinto, sexto y séptimo, seresponde a la defensa del encausado, debiendo agregarse que no resulta lógico reconocersólo la comisión de un delito de lesiones graves, porque todo el contexto de los hechospreviamente expuesto, lleva a determinar que el motivo por el que hizo el acusadoconcurrir a la menor ofendida a su departamento fue la agresión sexual, así lo indica lacircunstancia de haberse rescatado el cadáver desnudo de la niña desde el mar y laslesiones encontradas en la zona peri anal y el periné por la tanatóloga que le practicó laautopsia al cuerpo de la occisa, también este tribunal desestima la tesis de la defensa





9

respecto a que el enjuiciado creyó muerta a la menor después de haberle dado el golpe enla cara y producir su inconsciencia, porque de conformidad con las máximas deexperiencia el acusado al introducir a su víctima en el interior del bolso necesariamente lamanipuló y por lo tanto tuvo contacto con la piel de la menor, lo que nuevamente ocurrióal sacarla de este bolso para lanzarla al mar, por lo que pudo sentir que su piel no estaba

fría, ni su cuerpo se encontraba rígido, como habría ocurrido de haber lanzado un cadáveral mar después de algunas horas y si estaba desnuda se percató también de surespiración, lo que pudo hacer al momento de tomarla para introducirla en el bolso ynuevamente al tomarla para sacarla y tirarla en el océano, aunque la respiración hubiereestado disminuida, puesto que el movimiento del pecho al inspirar y exhalar es perceptiblepor la vista en un cuerpo desnudo, el acto doloso del encausado abarca tanto la agresiónsexual, esto es el intento de penetración anal y la agresión física ocurridas en el interior desu domicilio, como el transporte de la víctima desde el domicilio hasta el sector de “LaPiedra Feliz” y el lanzamiento de la occisa al mar, donde finalmente se ahogó, es un delitocometido con dolo directo, ya que el enjuiciado tuvo la intención de ocultar su agresiónfísica y sexual a la niña y para ello debía deshacerse de la menor, lo que obtuvo al lanzarla

con vida al mar donde no podía ser auxiliada ni rescatada y que por su edad y el estadoen que se encontraba su deceso era seguro, de tal manera que el animus necandi delactor es evidente” (TOP Valparaíso, sentencia 15/05/2010, RUC 0900718695-6).

Error en la persona y aberratio ictus: Conforme el Art. 1 inciso final del CP, “elque cometiere delito será responsable de él e incurrirá en la pena que ley señale, aunqueel mal recaiga sobre persona distinta de aquella a quien se proponía ofender”,

Conforme la referida disposición, se regularía el error en la identidad de la persona,pero no comprendería el error en el golpe o aberratio ictus. Sin embargo, gran parte de ladoctrina y jurisprudencia nacional entiende que en la misma se comprenden ambassituaciones.

La forma de solucionar el problema, es nuevamente utilizando los conceptos dedolo directo, dolo eventual y culpa. Si quien desarrolla la conducta homicida se haplanteado la posibilidad de dar muerte a una persona distinta a su objetivo, pero talresultado le es indiferente, en términos tales de no buscarlo, pero aceptarlo para el eventoque se produzca, estaríamos frente a un delito de homicidio doloso consumado de esteúltimo y frustrado de quien era la víctima principal. Por el contrario, si el sujeto serepresento la posibilidad de causar la muerte a un tercero y desplegó una acción tendientea evitar ese resultado, el que no acepta ni desea, pero éste igualmente se produzco,estaríamos, en principio, frente a un delito culposo de homicidio consumado de estetercero y un delito doloso frustrado o tentado en relación a la víctima principal (incluso lamuerte de la víctima no querida podría ser impune).

V.- Iter criminis y concursos:

1.- Iter criminis: Siendo el homicidio un delito de resultado, claramente éste admitediversos estados de desarrollo; tentado, frustrado y consumado. Si el sujeto activo, que hadecidido dar muerte a la víctima la agrede con un arma blanca, provocándole una heridatorácica que penetra el corazón, dándose a la fuga, pero la muerte no sobreviene debido aque la víctima recibe atención médica oportuna indudablemente se ha frustrado el delito.

Asimismo, si el mismo sujeto da inicio a la ejecución, pero faltan actos de ejecución seestará frente a un delito tentado.

El problema radica, muchas veces, en determinar si se esta frente a una frustracióno bien sólo una tentativa. Si quien dispara a una persona con un arma de fuego no lehiere debido a que ésta se traba ¿estamos frente a un delito frustrado o tentado?

2.- Homicidio frustrado y lesiones graves gravísimas: Otra de las posibilidades quepuede presentarse en el homicidio, conforme ya se adelantó al referirse a la relación decausalidad, es que con la acción homicida desplegada por el agente en orden a darmuerte a la víctima no se materialice, pero se produzcan lesiones graves gravísimas, porejemplo, pérdida total de la visión. Frente a esta situación, ¿qué delito se configura?.





10

Existen 4 posibles soluciones a este problema:a.- Sólo homicidio frustrado. La primera posición sostiene que se debe estar a

la intensión del agente, de forma que se debe castigar a título de homicidio frustrado y seprescinde del resultado no querido.

Esta postura es ampliamente criticada, ya que por un lado existe un sentimiento de

justicia que hace intolerable que existiendo una mayor intensidad en el dolo se favorezcaen definitiva al autor con una pena más baja que el de las lesiones graves gravísimas,toda vez que éstas tienen asignada una sanción mayor que la que corresponde alhomicidio frustrado. Además, en un caso así bastaría que el imputado alegara que suintensión fue dar muerte a la persona y no lesionarla a objeto de verse favorecido por larebaja de pena frente a la frustración o incluso una eventual tentativa. Adicionalmente harecibido críticas en base a que esta tesis pone énfasis en el ánimo del sujeto y prescindedel desvalor del resultado. Además, no es posible sostener con plena certeza que el dolode lesionar este totalmente ausente, especialmente si se considera el concepto de doloeventual, ya que quien decide dar muerte a alguien y dirige su acción a tal objetivo serepresenta la posibilidad que la muerte no se produzca y sólo se provoquen lesiones.

b.- Delito calificado por el resultado y se castiga sólo a título de lesionesgraves gravísimas. Esta posición sostiene que el delito de lesiones graves gravísimas es undelito calificado por el resultado, por lo que se prescinde del homicidio frustrado y secastiga a título de lesiones. Esta postura se vincula con aquella parte de la doctrina quesostiene que existen en la legislación nacional diversas conductas calificadas por elresultado, entre las que están claramente las lesiones. La crítica es la inversa a la tesisanterior, se prescinde de la voluntad del agente y sólo considera el desvalor del resultado,sin perjuicio de la infracción al principio de que no existe pena sin culpabilidad. Por otro,aún sosteniendo que el dolo de matar supone la existencia del dolo eventual, quepermitiría sancionar a titulo de lesiones graves, se presenta la objeción que en tal casosubsiste la intensión de dar muerte por lo que no se justifica la impunidad del homicidio y,además, en tal tesis el concepto de delitos calificados por el resultado desaparece.

c.- Hay un concurso aparente de leyes penales que debe ser solucionado enbase al principio de absorción o consunción, a fin de determinar en definitiva cual es eltipo penal aplicable. Existe un concurso aparente de leyes penales cuando un mismohecho parece cumplir las exigencias de dos o más tipos, pero en definitiva debe serencuadrado en un solo de ellos, quedando desplazados los demás. Siguiendo la tesis, esteconcurso se puede solucionar en base a los principios de especialidad o de consunción oabsorción. No existe especialidad entre el homicidio y las lesiones, por lo que deberíamossolucionar el problema en base al principio de consunción, conforme al cual existe un

juicio de valor del legislador al establecer la penalidad de una determinada figura, entérminos tales que la ley ha considerado la gravedad o desvalor de otras conductas,también punibles, que originalmente se presentan como antecedente, como medio de

ejecución, como consecuencia, etc. (actos copenados), de forma tal que sólo se aplica ladisposición que contempla la infracción principal y las otras resultan absorbidas. En otrostérminos, existen tipos penales que contemplan o incluyen conceptualmente otra norma oconductas que también son punibles y que representan un desvalor, de forma tal que lanorma más extensa considera esos desvalores particulares los que resultan integrados,absorbidos o consumidos. Así ocurre con las lesiones leves y menos graves en el delito derobo con violencia y las amenazas en el robo con intimidación o las lesiones leves y menosgraves en el caso de la violación. En el caso de las lesiones graves gravísimas ese desvalorno queda absorbido por el homicidio frustrado, ya que ese resultado excede o desborda elriesgo de la vida que importa el mismo, merecen una mayor valoración para el legisladorque el homicidio tentado o frustrado y se debe aplicar el tipo penal de las lesiones gravesgravísimas.

d.- Concurso ideal de delitos. Se configura un delito de homicidio frustrado yotro de lesiones graves gravísimas, esto en razón que existen dos bienes jurídicosautónomos, de importancia y de distinta entidad comprometidos, en términos que uno nopuede ser absorbido por el otro, configurando una pluralidad de delitos en base a unhecho único (concurso ideal heterogéneo). La intensidad criminal del homicidio es mayorque el de las lesiones, de forma tal que éstas, en principio, efectivamente pueden versecomo actos meramente acompañantes (anteriores o propiamente acompañantescopenados) del homicidio. De esa forma aparece como razonable que el riesgo de la vidaque implica el homicidio frustrado absorba a las lesiones leves y menos graves, queordinariamente lo acompañan y pueden ser incluidas, pero ello no ocurre con las lesiones





11

graves que importan un desvalor propio expresado en un daño grave o importante a lasalud o integridad corporal, por lo que no se puede hablar de consunción. Además, eldesvalor de las lesiones graves no hace desparecer la voluntad homicida y la afectación,aún frustrada, a un bien jurídico superior como es la vida. De esta forma, la existencia dediversos bienes jurídicos de distinta entidad que se ven comprometidos en el caso de las

lesiones graves gravísimas no cabe la posibilidad de ser absorbidos uno en otro,configurando en definitiva una pluralidad de delitos por un hecho único.

3.- Homicidio y porte ilegal de arma de fuego: cometido el homicidio con unaarma de fuego, ¿qué delitos se configuran? Una postura sostiene que en este caso sólo sedebe sancionar el delito de homicidio y no así el porte ilegal de arma de fuego, toda vezque considerar este último para sancionarlo independientemente infringiría el principio nonbis in ídem al ser considerado el porte para configurar el homicidio.

Una segunda tesis sostiene que se configuran ambos delitos independientemente,ya que no es inherente al delito de homicidio la utilización de un arma de fuego, de forma

tal que cada delito mantiene su independencia, los que se encuentran en una relación demedio a fin y por tanto en un concurso ideal que haría aplicable lo dispuesto en el Art. 75del Código Procesal Penal.

Finalmente, existe también la postura de que en este caso en particular existe unconcurso real de delitos, toda vez que ambas conductas son diversas y el porte no es unmedio necesario para cometer el homicidio.

4.- Homicidio múltiples: una misma acción homicida da muerte a varias personas.Nuevamente el problema radica en determinar si existe un solo delito, varios y si ello esun concurso ideal o real. Atendiendo el carácter personalísimo de bien jurídico protegidopor el delito de homicidio necesariamente se debe concluir que en un caso similar existen

tantos delitos como personas fallecidas, siendo entonces lo esencial el determinar si existeuna conducta o varias. Si se trata como un concurso ideal de delitos (Art 75 CP) sólo sepodría aplicar la sanción por una muerte, toda vez que sería el mismo tipo penal elconfigurado por esta acción única, en términos tales que en definitiva no se consideraría elresultado de muerte de las otras personas.

La segunda tesis sostiene que en este caso existe una reiteración de delitos de lamisma especie, varias conductas y varios resultados, debiendo aplicarse la regla del Art.74 del Código Penal, respondiendo por cada una de las muertes provocadas. En estaúltima, hay autores como Garrido Montt, Politoff, Matus y Cecilia Ramírez que sostienenque debe aplicarse el Art. 351 del CPP.

B.- Homicidio Calificado. Art 391.

I.- Sujeto, objeto, conducta:

Es el homicidio cometido en alguna de las circunstancias previstas en el artículo391 N° 1, llamado también asesinato.

La opinión mayoritaria de la doctrina sostiene que en este delito es una figura conpluralidad de hipótesis alternativas, es decir es un delito que tiene 5 modalidades deejecución diversas, bastando para que se configure la concurrencia de solo una de las

diversas circunstancias establecidas por la ley y que la concurrencia de más de una deellas no confiere mayor gravedad al hecho. El artículo 63 del C.P. lo prohíbe al establecerque: “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por símismas constituyen un delito especial penado por la ley, o que ésta haya expresado aldescribirlo y penarlo”

Parece evidente que si la penalidad del homicidio ha sido ya elevada enconsideración a esta circunstancia, su nueva consideración para fines agravatorios violaríael principio non bis in ídem.





12

En relación al sujeto, objeto y conducta, nos remitiremos a lo ya expuesto al tratarel homicidio simple

II.- Circunstancias constitutivas del homicidio calificado.

1.- ALEVOSÍA: Es la primera de las circunstancias mencionadas en el Art. 391 N°1. Aparece caracterizada como “obrar a traición o sobre seguro.” En el Art. 12 del C. P., alregular la respectiva circunstancia agravante de responsabilidad penal, la frase utiliza seha entendido cono una verdadera definición del concepto de alevosía.

El concepto fundamental en materia de alevosía está orientado hacia la seguridaddel sujeto activo.

Tradicionalmente se distinguen 2 formas de alevosía, la primera de ellas es la “TRAICION”, es decir un ocultamiento de las verdaderas intenciones, de tal modo que lavíctima no desconfié del hechor, el cual responde a esa confianza dando muerte al

ofendido. La confianza de la victima puede nacer de una actitud expresamente adoptadapor el delincuente con tal fin (confianza a la que falsamente el autor ha dado lugar) o delas habituales relaciones que pueden existir entre el sujeto activo y pasivo. Supone sinduda la existencia de un “animo alevoso.”

“…En lo que respecta a la calificante de la alevosía debe tenerse presente que elpropio legislador ha dado un concepto de lo que debe entenderse por alevosía, en elnumeral primero del artículo 12 del Código Penal, al señalar que se da aquélla “cuando seobra a traición o sobre seguro”. Empero, en el caso sub lite, debe descartarse que elagente haya obrado a traición, ya que, para ello, es menester que el sujeto pasivo estéconciente, por cuanto, hay “un ocultamiento de las verdaderas intenciones, de tal modo,que la víctima no desconfíe del hechor, el cual responde a esa confianza dando muerte al

ofendido, con la seguridad que le brinda la desprevención de éste” (Alfredo Etcheberry, “Derecho Penal”, Parte Especial, Tomo III, Tercera Edición Revisada y Actualizada,Editorial Jurídica de Chile, página 59), por lo que, de estar el ofendido privado deconciencia, por cualquier causa, no va a poder captar este despliegue de actos dirigidos aobtener su desprevención, con la finalidad de causar su muerte” (Parte del considerando5º sentencia de fecha 05/08/2008, TOP La Serena, , RUC 0600801061-5).

La otra forma de alevosía consiste en “OBRAR SOBRE SEGURO”, se entiende en elsentido el empleo de medios que impida la defensa de la víctima, ataque a personasimposibilitadas para defenderse, creando o aprovechando una oportunidad material queprevenga de todo riesgo para el autor. El obrar sobre seguro importa crear o aprovechar

condiciones fácticas que eviten el riesgo para el sujeto activo del delito. Por otra partepodemos señalar que consiste en el ocultamiento material del delincuente o de los mediosde ejecución.

“Décimo sexto: Concurrencia de alevosía en el delito de homicidio consumadoque afectó a Jonnathan Liu Rodríguez Pizarro. Que resultó discutida en el juicio laconcurrencia de la alevosía en el delito de homicidio perpetrado en contra de JonnathanLiu Rodríguez Pizarro, la que resultó establecida por la dinámica los hechos. Así, mientrasuno de los acusados inmovilizó al ofendido, tomándolo de sus brazos el otro procedió aapuñalarlo en su pecho, lesionándolo incluso en su corazón, acción típica que no sólorevela el dolo de matar, sino que crean y se aprovechan de un estado de indefensión de lavíctima lo que impide resistencia alguna posible de su parte y asegura el acometimiento

de los agresores, que es precisamente lo que constituye la calificante en cuestión”. (TOPLa Serena, sentencia 14/12/2010, RUC100.509.556-0).

“…Empero, el segundo concepto de alevosía, obrar “sobre seguro”, es el queconcurre en la especie. Para el autor Mario Garrido Montt actuar sobre seguro es hacerlocreando o aprovechando oportunidades materiales que eviten todo riesgo a la persona delautor, sea que ese riego provenga de la posible reacción del sujeto pasivo (ataque por laespalda) o de terceros que lo protegen…El aseguramiento puede corresponder a lacreación por el delincuente de una situación de seguridad para la consumación del hecho





13

(una emboscada) o del simple aprovechamiento de circunstancias materiales que dejan enla indefensión a la víctima, condiciones que influyen en el autor para llevar a cabo el delito(el homicida encuentra accidentalmente a su enemigo mientras duerme bajo un árbol)”(“Derecho Penal”, Tomo III, Parte Especial, Edición 2.002, Editorial Jurídica de Chile,

página 56). De acuerdo al relato del testigo presencial César Rubio Chandía los tressujetos apodados “Pipi”, “Pachuco” y “Tirana”, en la madrugada de ese día 12 deNoviembre de 2.006, en calle Hurtado de Mendoza con Brasil, sector San Juan, comuna deCoquimbo, se encontraron con Julio Ernesto Díaz Pino a quien agredieron, cayendo éste alsuelo, agregando “sin que pudiera defenderse”. Además, se cuenta, con la declaración deClaudia Ledesma Toro quien aseveró que escuchó una conversación entre su pareja Javier

Véliz y su hermano “Pachuco” quien le contó al primero, lo de esta primera agresión,añadiendo que “lo dejaron tirado en el suelo” y de acuerdo al testimonio del policía JoséEscobar Dubó que interrogó a otro testigo presencial Luis Alberto Ubillos Adones, éstetambién se refirió a esta primera agresión, afirmando que “Julio cayó al suelo”, añadiendo

que este último estaba curado, lo cual, por lo demás, consta del informe de alcoholemia,incorporado de conformidad al artículo 315 del Código Procesal Penal, remitido a laFiscalía mediante oficio A-017/07, de fecha 15 de Enero del mismo año, en el cual se leeque la víctima tenía una dosificación alcohólica de 1.62 gramos por mil en la sangre.Luego, de esta agresión, los tres individuos se alejaron, Luis Ubillos, cuya declaración fueintroducida por el testimonio de José Escobar Dubó, aseguró que fue porque llegó al lugarun taxi colectivo y César Rubio, porque la gente que estaba en el paradero de Brasil, tratóde auxiliar al ofendido. Ahora bien, el testigo presencial César Rubio relató que los tressujetos se devolvieron y que “Pachuco” tomó un pedazo de bloque o un pedazo devereda, que estaba a la orilla de la misma, la levantó sobre sus hombros, tirándosela a la

cabeza de la víctima, añadiendo que “éste estaba en el suelo y sin moverse”. Por su parte,Claudia Ledesma, también escuchó a “Pachuco” decir que se devolvió, diciendo “si lodejaban vivo, este gil iba a hablar”, procediendo a tomar un bloque , lanzándolo a lacabeza de su padrastro, lo que cual, refirió, en términos semejantes, al Inspector JoséEscobar Dubó quien, asimismo, expuso que Luis Ubillos Adones le declaró que uno de loshermanos de “Mono” Véliz se devolvió tomó un trozo de cemento, lo levantó, dejándolocaer sobre la cabeza de Julio. De estos elementos de juicio, es posible colegir, que en lamadrugada del día 12 de Noviembre de 2.006, en la intersección de las calles Hurtado deMendoza y Brasil, de la comuna de Coquimbo, tres sujetos agredieron a la víctima, la cualquedó tendida en el suelo, ya sea, por la agresión de la cual fue objeto o por su ebriedad,

alejándose del cuerpo y luego, regresaron, procediendo, uno de ellos, “Pachuco”, a dejarcaer sobre la cabeza de la víctima un bloque de cemento, que produjo en Julio Díaz, untraumatismo encéfalo craneano que provocó su muerte, lo que permite dar porconcurrente esta calificante de la alevosía, “obrar sobre seguro”, toda vez que, si bien, elagente, a lo mejor, al agredir a Julio Díaz, por primera vez, no tuvo la intención de dejarlosin sentido para luego matarlo, lanzándole este bloque de cemento, lo cierto es, que aquélquedó tendido en suelo, alejándose del cuerpo, para volver momentos después, parapropinarle este brutal golpe, cuando se encontraba inmóvil, como lo aseveró el testigoCésar Rubio, es decir, hubo un aprovechamiento de oportunidades materiales queevitaron cualquier tipo de reacción por parte del sujeto pasivo, lo cual, es suficiente para

dar probado el elemento objetivo, esto es, el aprovechamiento de circunstanciasmateriales, habiendo el sujeto activo decidido aprovecharse de ello, lo que hace concurririgualmente el elemento subjetivo”. (Parte del considerando 5º sentencia de fecha05/08/2008, TOP La Serena, , RUC 0600801061-5).

La expresión sobre seguro no aparece requerir un elemento subjetivo especial, sinomás bien, la concurrencia objetiva de circunstancias que aseguren al hechor de todoriesgo y la comisión del delito.





14

En cualquier caso, resulta esencial para poder configurar el homicidio calificado queel autor se haya aprovechado conscientemente de la situación de indefensión de la víctimay que la misma no derive de una simple circunstancia objetiva, es decir, debe quedarcubierta por el dolo.

Naturaleza de la alevosía: Se ha discutido en relación a la naturaleza de la alevosíaexistiendo diversos criterios:

a.- Criterio subjetivo: Tesis que pone énfasis en el reproche moral y en criterioscriminológicos. Apunta al mayor grado de perversidad que puede manifestarse en lacomisión de todo delito y que hace que el dolo sea más intenso. Para esta posición esimposible concebir la traición sin la concurrencia de un ánimo expreso de aprovechamientode las circunstancias, en tanto en el obrar sobre seguro no podría aceptarse comosuficiente la concurrencia objetiva de seguridad para el hechor.

b.- Criterio objetivo: Tesis basada en el hecho de que se señala como núcleo de la

alevosía, la indefensión de la víctima y la necesidad de brindar una más eficaz protección alas victimas desvalidas aunque esto último sea una circunstancia ocasional. Se consideranlos modos de comisión del delito o los medios que aseguran al hechor o la indefensión dela víctima.

c.- Criterio mixto: Existe consenso en torno a la idea de que la alevosía requiere,por una parte, una posición subjetiva alevosa y por otra parte, circunstancias fácticas queden seguridad a la acción o dejen en indefensión a la víctima.

2.- POR PREMIO O PROMESA REMUNERATORIA: Lo que caracteriza estacircunstancia es la existencia de una remuneración pecuniaria por la comisión del delito.

Nos encontramos aquí con una forma de calificación fundada en los móviles;resulta más condenable a quien mata por motivos utilitarios que a quien lo hace pormotivos graves, generalmente afectivos o pasionales.

Las dos expresiones empleadas indican que la remuneración puede ser percibidaantes del delito, “premio” o quedar convenida para ser entregada después, “promesa”. Eneste último caso no es necesario que la recompensa se haya percibido efectivamente,basta con que ella haya existido y haya sido el móvil determinante del hechor.

Es preciso que exista un acuerdo entre el autor material del delito y el inductor, deforma tal que en este caso además existirían coautores del delito, quien lo ejecuta

materialmente y quien da el premio o efectúa la promesa (delito de participaciónnecesaria). En relación a lo señalado, cabe hacer presente que existen en la doctrinaposiciones encontradas en relación a si la calificante resulta aplicable tanto al madantecomo al mandatario (sicario) o sólo a éste.

Quienes creen que resulta aplicable a ambos sostienen que la gravedad del hechopara uno y otro reside en que el autor ejecutor comete el delito por un impulso bajo y sinun motivo de carácter personal, mientras que para el mandante la existencia de larecompensa importa asegurar su impunidad o seguridad utilizando un medio que espremeditado.

Otros estiman que la circunstancia sólo puede ser aplicada al mandatario, toda vez

que es éste quien se vende para cometer el delito. Adicionalmente, a nivel nacionalquienes postulan esta tesis utilizan un argumento de texto, toda vez que la ley al regularla circunstancia se refiere a quien comete el delito “por” premio o recompensaremuneratoria y el único que lo comete por el premio es el mandatario y no el mandante.

Adicionalmente, en el Art. 12 Nº 2 al regular la agravante común la ley utiliza el adverbio “mediante” de lo que desprenderían que el tratamiento en uno y otro caso es diverso.

Siguiendo a los profesores Politoff, Grisolía y Bustos, estimamos que no existeninguna razón real para limitar la calificante al mandatario. En efecto, esta forma dehomicidio representa una mayor antisociabilidad o desvalor y, por tanto, un mayor injusto





15

que justifica dar igual tratamiento a ambos y no beneficiar al mandante con una penasustancialmente menor. Adicionalmente, el mandante no es un simple instigador, ya queal fin de cuentas posee el dominio del hecho por medio del mandatario y desde esaperspectiva es autor.

Adicionalmente, se considera que la profesionalización del crimen (sicario) importauna mayor peligrosidad para la comunidad que justifica la agravación de la pena y no sóloque ello se funde en motivos “morales” como es el móvil económico.

Con respecto a la naturaleza de la remuneración ofrecida, la posición doctrinariaactual sostiene que puede tratar de cualquier cosa susceptible de valoración económica.Otros autores y en textos legales antiguos se sostenía que el premio o la promesaremuneratoria comprendería otros beneficios diversos a los económicos como pueden serlos sexuales, satisfacciones honoríficas, sociales, etc.

En todo caso, resulta indispensable que el pacto incluya la percepción anticipada

de la remuneración en el caso del premio o al menos la promesa de entrega posterior, deforma tal que la simple expectativa o esperanza, más o menos fundada, de que elmandante decida retribuir el hecho es insuficiente.

3.- POR MEDIO DE VENENO: Aquí el problema es determinar que debemosentender por veneno, en un principio podemos señalar que consistiría en cualquiersubstancia extraña al cuerpo humano que puede obrar en éste efectos letales, cualquierasea su vía de introducción al cuerpo. Ahora bien muchas sustancias extrañas al cuerpohumanos pueden ser suministradas sin causar la muerte, todo depende de la dosis yforma de administración. Además, la sustancia puede actuar en forma química o física.

La imposibilidad de diferenciar la substancia venenosa de la que no lo es, ha

llevado a la búsqueda de otros puntos de vistas. Algunos acudieron al criterio de larapidez, en virtud del cual para considerar veneno toda substancia que matabarápidamente. Por otra parte encontramos el criterio de la mínima cantidad, es decir seconsiderara veneno la substancia que posee propiedades mortíferas, aun suministrada enpequeñas cantidades.

Al respecto podemos formular la siguiente pregunta, ¿por qué se considera másgrave el homicidio cometido mediante veneno que el que se comete con puñal?, larepuesta la encontramos en la insidia. La repugnancia que inspira el homicidio por venenose fundamenta en la absoluta indefensión de la víctima, la que no se da cuenta de ser elagente inconsciente de su muerte.

En otros términos, el envenenamiento en este caso constituye una forma dealevosía. Además, normalmente implica planeamiento, es decir, premeditación.

El concepto de veneno en este número gira en torno al medio alevoso y difiere dela agravante del Art. 12 N° 3, que se centra en el carácter catastrófico del mismo.

4.- ENSAÑAMIENTO: Hay ensañamiento según la ley, cuando se aumente “deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”. Supone por consiguiente laconcurrencia de dos elementos, uno objetivo, representado por el dolor que sufre lavíctima. Y uno subjetivo, representado por la expresión “deliberadamente” (tranquilidad deánimo) y la “inhumanidad” (falta de sensibilidad).

Como el artículo 391 utiliza la expresión “aumentando” la posición de la doctrina alrespecto, ha sido que el dolor solamente está referido a aquel que proviene en laejecución de la conducta delictiva que conduce a matar. Por este motivo si el delincuenteejecuta otros actos que también causan dolor no se configura la calificante porque en esecaso no se estaría aumentando el dolor sino creando dolores nuevos.

Necesariamente el homicidio implica dolor para la víctima, siendo lo que configurala agravante el hacer padecer a la víctima de sufrimientos innecesarios. Conforme a ello,





16

no existe ensañamiento si el mal producido afecta la honra, ni si luego de muerto sedescuartiza y tampoco existe esta calificante por el dolor propio de la ejecución del delito.

Además del aspecto objetivo del ensañamiento (existencia real del dolor osufrimiento excesivo de la víctima), debe existir un subjetivo, representado por la

intención del agente de aumentar inhumanamente los padecimientos a la víctima.

Por consiguiente, existe en el sujeto activo un ánimo especial que inspira al autor;el causar y provocar más dolor.

“…Reafirma todo lo declarado por los testigos y peritos mencionados, lo señaladopor el perito tanatólogo Carlos Guillermo Fariña Koppe, quien practicó la autopsia a lavíctima realizando los exámenes externos e internos, mediante los cuales concluyó que lamuerte de don Jaime Antonio Villalobos Sandoval, ocurrió a causa de heridas cortantestoráxicas múltiples. Que se encontraron diez heridas cortantes, además de las mortales,algunas heridas contusas y contusiones múltiples, asimismo de un tec cerrado. Destacó

que la lesión que le llamó más la atención, correspondió a aquella que el occiso tenía en laregión frontal derecha, que dicha herida tenía unos seis centímetros, borde escisión delcuero cabelludo, con rasgos de sangre, lo que implica que la herida fue provocada envida ya que tiene filtración sanguínea. En este mismo sentido se refirió a otras heridasprovocadas mediante elemento cortante, que no tienen coágulos, presentan costras, porconsiguiente de acuerdo a sus conocimientos técnicos tiene que haber sido en el períodoinmediatamente antes de morirse, mientras se estaba muriendo o recién fallecido.

Asimismo, destacó las heridas cortantes del tórax anterior, respecto de las cuales, dosentraban al pulmón, en el abdomen parece equimosis por impacto. Las que llegaron alpulmón provocaron hemorragia y en su conjunto las heridas son mortales. Señaló que enorden cronológico la primera lesión es la herida contusa del cráneo, después la del cuello yprobablemente después las de los pulmones. Lo que se establece principalmente

observando las que tienen más sangre, que serían las primeras, ellas presentan costras,significa que sangró antes de morir. De igual forma ilustró su declaración con laexhibición de treinta y un fotografías de la autopsia de la víctima, expuestas en la parteexpositiva y que se tuvieron por incorporadas al juicio”.

“Todo lo dicho permitió dar por acreditado que un sujeto mató a otro aumentandodeliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”.

“Que es necesario en este punto referirse a lo que dice la doctrina en relación alhomicidio calificado y en especial al ensañamiento”.

"En el homicidio calificado por ensañamiento se intensifica el dolor que debe sufrirla víctima y que es inherente al medio empleado para matar, es aumentar el sufrimientopropio del morir y natural a la modalidad usada por el agente". En cuanto al

ensañamiento: "No consiste, por otra parte, en un simple aumento del sufrimiento, sinoque este aumento-objetivamente considerado ha de alcanzar intensidad que permitacalificarlo como inhumano, valoración que corresponde hacer al tribunal apreciando lascircunstancias y modalidades del delito, se trata de un elemento normativo sociocultural".( Profesor Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo III, parte especial, página 61 )”.

“Otra visión en este sentido, es la que sostiene el profesor Etcheverry, al señalarque: "A la voluntad homicida se agrega un elemento distinto e independiente: se quierematar, por una parte, y se quiere hacer sufrir, por otra. No hay, por lo tanto,ensañamiento en la multiplicidad o ferocidad de las heridas que se infieren dentro delímpetu emocional de la lucha, y por tal razón el número y naturaleza de las heridas no sonindicio suficiente de la existencia de ensañamiento, ya que el paroxismo emotivo esincompatible con la deliberación e inhumanidad propia de esta calificante". (Alfredo

Etcheverry, Derecho Penal, parte especial, Tomo III, página 67 )”. “Respecto de esto último, en el presente juicio no sólo ha quedado acreditado la

multiplicidad y ferocidad de las heridas que recibió la víctima, sino el hecho que solamentefue ésta quien las obtuvo, puesto que el acusado no tenía herida ó lesión alguna almomento de llegar la policía al sitio del suceso, por lo que se descarta una lucha en lostérminos señalados en el párrafo que antecede. Por el contrario, quedó demostrado que elocciso tenía muy poca capacidad de defensa, atendido la gran cantidad de alcohol en susangre y además a que el primer golpe, en la cabeza, lo dejó con sus respuestas motorasdisminuidas, sin embargo, el acusado continuó propinándole golpes y lesiones que lodejaron agónico, provocándole en su conjunto la muerte”.





17

“Reafirma el ensañamiento en el actuar del acusado, el hecho que a la víctima lepropinó heridas y golpes ya estando en posición horizontal, lo que se encuentracorroborado por los dichos del funcionario de la Brigada de Homicidios FranciscoSepúlveda Pérez, él cual manifestó que las manchas de sangre por proyección seencontraban en la parte media inferior del muro, cerca del cadáver, lo que implica que la

víctima aún viva, no estaba de pie, sino horizontalmente. De igual forma declaró el peritotanatólogo don Carlos Fariña Koppe en cuanto a la forma de las heridas y al hecho quevarias de ellas fueron provocadas en vida, atendido la mayor o menor presencia de sangreen ellas”.

“Por último, en relación al paroxismo emotivo, que si concurre produce el efecto dehacer desaparecer el ensañamiento, no existió en el juicio probanza alguna que hicierapensar siquiera que el acusado José Bórquez actuó en tales condiciones”. (Parteconsiderando noveno, sentencia del 4º TOP Santiago de fecha 04/02/2006, RUC0500311509-9).

5.- CON PREMEDITACIÓN CONOCIDA: Consiste en una determinación de

delinquir formada antes de la comisión del delito aunque sea por un momento brevísimo.Por esta razón los prácticos exigen que entre la determinación de delinquir y la comisióndel delito transcurra un intervalo más o menos apreciable.

Al respecto Carrara define la premeditación al igual que Carmignani como: “Elpropósito de matar, formado anticipadamente, con ánimo frío y tranquilo, buscando yesperando la ocasión para que el crimen tenga buen resultado.”

En doctrina existen varios criterios:1.- Cronológico: mantener en el tiempo la resolución delictiva, lo que supone la

maduración de la idea, una mayor deliberación en la ejecución del delito. Se plantea elproblema de la determinación del tiempo necesario para concluir que hay premeditación.

2.- Psicológico: además de la persistencia de la resolución delictiva en el tiempo,concurra la frialdad de ánimo en el sujeto activo, que incide en la calculada selección de laforma o medios que se emplearían para matar.

3.- Sintomático: la reflexión y su tiempo revelen una mayor malignidad en elsujeto. Se vincularía la premeditación con las motivaciones del autor.

En Chile, se inclinan por la conjunción de los criterios cronológicos y psicológicos.

La premeditación debe ser conocida para que constituya la causal, esta exigenciaes inútil porque todos los elementos del delito deben ser acreditados en el proceso. Lapremeditación condicionada (se premedita un delito, pero su ejecución se sujeta a que

sobrevenga un evento futuro) no se considera como premeditación porque no haydeterminación de cometer el delito.

En consecuencia, dentro de nuestra ley la premeditación supone:1) El propósito de cometer un delito contra las persona;2) Que este propósito se haya tomado con ánimo frío y tranquilo, y3) Que este propósito haya persistido en el espíritu del hechor desde el momento

en que se tomo hasta el instante de ejecución del delito, intervalo que puede ser mayor omenor duración.

“DÉCIMO TERCERO: Que en cuanto a la calificación solicitada por la fiscalía, sebasa en que este homicidio se habría cometido con premeditación y alevosía. Alegando y

fundamentando latamente el porqué entiende que ambas se configuran en la especie.Siguiendo el orden propuesto por el persecutor, nos abocaremos al análisis de la primerade las calificantes invocadas, la premeditación conocida, consagrada en el artículo 391 N°1 circunstancia quinta del Código Penal. Respecto de ella, como cuestión previa, debedejarse asentado que desde un punto de vista doctrinario se utilizan de maneracombinada dos criterios para determinar su contenido, el criterio cronológico y elpsicológico. El primero de ellos, “el cronológico, según el cual consistiría en mantener enel tiempo la resolución delictiva, lo que supone la maduración de la idea, una mayordeliberación en la ejecución del delito”; en tanto que el segundo de ellos “el psicológico,exige que además de la persistencia de la resolución delictiva concurra una frialdad de





18

ánimo en el sujeto activo”. [DERECHO PENAL; TOMO III; PARTE ESPECIAL; Mario GarridoMontt; Ed. Jurídica, 2005, pp. 62]”.

“Ahora bien, corresponde analizar si en la especie la conducta desplegada por elacusado se enmarca dentro del primer criterio, sobre el punto puede decirse que deacuerdo a las pruebas rendidas en juicio, aparece que la decisión del acusado Patricio

Palma de dar muerte a Katherinne es una decisión que no fue adoptada solo en elmomento mismo de llevarla a cabo, en tal sentido, las declaraciones testimoniales,especialmente de los funcionarios policiales, especialmente de Garrido Melo, dan cuentade la preparación previa que realizó el acusado, consistente en la compra de las precintasen una ferretería de la comuna de Cañete el día anterior a dar muerte a Katherine. En elmismo sentido con la declaración de la testigo N.C.D.A.R., quien en su calidad de exDirectora del Hospital de Cañete, siendo quien detentaba tal calidad a la fecha de loshechos, señaló que se había concedido permiso administrativo al acusado el día de loshechos, testimonio que es corroborado por la documental consistente en solicitud yresolución de permiso administrativo, correspondiente al día 12 de marzo de 2009, pedidopor el acusado con antelación a dicho día; en relación a este mismo punto se hace

presente que en juicio ha quedado en evidencia que el fundamento que se dio para elpermiso fue el poder estar ese día con su hijo, sin que exista antecedente alguno en talsentido. Por otra parte Palma Núñez da muerte a Katherinne Jara con un lazo quepreviamente había guardado en el vehículo para tal fin. Finalmente no puede soslayarse elque el acusado, habiendo renunciado a su derecho a guardar silencio, prestó declaración yfue confrontado en sus dichos por los restantes intervinientes, en lo que nos interesa, elseñala como uno de los motivos que tuvo la víctima para subir a su automóvil el que éldebía entregarle un dinero, agregando a continuación que como no tenía la totalidad de loque le pedía Katherine el acusado le pide que lo acompañe a todo lugar para conseguir taldinero y es en esa oportunidad que enfrascándose en una discusión él tiene un arrebato yle da muerte, primero asfixiándola con sus manos, para posteriormente concluir su acciónhomicida con un lazo; sin embrago su teoría del caso incurre en evidentes contradicciones

con la prueba pericial y evidencia material encontrada, por ejemplo cuando fuenuevamente interrogado por la fiscalía sobre el punto relativo al dinero que debía entregara Katherinne, señala el acusado que ya tenía la totalidad del dinero en su poder cuando se

junta con la víctima, frente a ello el fiscal le enrostra su incongruencia, a la que no logradar una explicación o respuesta coherente, clara y satisfactoria; aún más al ser consultadosobre el nombre de quien le facilitaría el dinero tampoco fue capaz de dar una respuestaclara y segura, con evidentes silencios, lagunas e imprecisiones, tal y como pudieronapreciar los jueces en la audiencia respectiva; finalmente en lo que respecta a su tesis delarrebato y estrangulación manual, esto último fue completamente descartado por peritodel Servicio Médico Legal, siendo enfático este último al aclarar que una estrangulaciónmanual deja lesiones distintas y de una entidad mayor que la estrangulación por lazo, y

que en la especie no se encontró ni una de esta lesiones, detallando latamente a que tipode lesiones se refería. Los tres antecedentes que acaban de ser señalados, de seranalizados cada uno de manera aislada quizás podrían ser explicados y justificadossatisfactoriamente por el acusado, pero lo cierto es que en conjunto constituyen para eltribunal una manifestación irrefutable de la preparación con que el acusado preparó lamuerte de Katherinne”.

“En cuanto al segundo criterio, esto es, la frialdad de ánimo, también logravisualizarse en la “calculada selección de la forma o medios que se emplearan para matar”[DERECHO PENAL; TOMO III; PARTE ESPECIAL; Mario Garrido Montt; Ed. Jurídica, 2005,pp. 62] respecto de este punto, es claro que también se manifiesta en este caso toda vezque en primer término el acusado selecciona incluso el lugar físico en que se encontraranen el momento que él le dará muerte a Katherinne, así, decide ejecutar su acción al

interior de su vehículo, estando ambos sentados, lo que los deja a lo menos en unasituación de igualdad en cuanto a la movilidad de los miembros o extremidades inferiores,se ayuda en su acción con un lazo previamente dispuesto en su vehículo, además decomprar precintas con la finalidad de presentar una escenario que favorezca suimpunidad. Por otro lado una vez ejecutada su acción cuenta con los elementos que leayuden en tal labor, como bolsas plásticas para guardar especies que pudieranincriminarlas, procediendo a eliminarlas en un lugar distante a 41 Km. del lugar en que sedeshizo del cuerpo de su víctima”. (TOP Cañete, sentencia de 03/01/2011, RUC0900235845-7).





19

Situaciones especiales del tipo objetivo: Siendo el homicidio calificado un tipode hipótesis múltiple, si en un caso concreto concurren dos o más de ellas se configuraun solo delito de homicidio calificado y no tantos como calificantes se presenten. Podríaconsiderarse la pluralidad de las circunstancias para determinar el monto concreto de lapena a aplicar en base a la extensión del mal causado, pero no se puede considerar para

agravar la pena toda vez que ello importaría infringir el principio non bis in ídem.

El segundo problema se presente también frente a la concurrencia de variascircunstancias y las agravantes generales contempladas en el Art. 12 del CP. Lasagravantes que son elementos del tipo no se consideran agravantes (Art. 63 CP), por loque si los hechos que configuran la agravante genérica configuran la calificante del Art.391 N° 1 del debe preferirse esta ultima cuyo mayor desvalor absorbe a la primera.

Tipo subjetivo: Requiere de dolo directo porque el uso de los medios implican enel sujeto una voluntad dirigida a alcanzar el resultado muerte. Se acepta la concurrenciade dolo directo en cuanto al medio empleado y dolo eventual en cuanto al resultado

muerte. La alternativa de culpa es descartada porque se requiere de una voluntad encuanto al empleo del medio, lo que hace imposible que se actúe con descuido.

Error, participación y el iter criminis: en el ensañamiento es difícil que se detentativa o frustración porque es necesario aumentar inhumanamente el dolor inherente ala muerte. En cuanto al precio, para que haya tentativa tiene que iniciarse la actividadmaterial de ejecución del hecho, la simple proposición y pago previo no son tentativa porsi solos. Si se le da una sustancia venenosa a alguien que ha perdido su eficacia conformaun delito imposible por absoluta idoneidad del medio empleado.

C.- Parricidio y Femicidio. Art. 390.

El actual artículo 390 CP, dispone: “El que, conociendo las relaciones que los ligan,mate a su padre, madre o hijo, a cualquier otro de sus ascendientes o descendientes o aquien es o ha sido su cónyuge o conviviente, será castigado, como parricida, con la penade presidio mayor en su grado máximo a presidio perpetuo calificado.”

“Si la víctima del delito descrito en el inciso precedente es o ha sido la cónyuge o laconviviente de su autor, el delito tendrá el nombre de femicidio”

Es importante destacar que el tipo penal del Art. 390 sufrió una modificación por laLey Nº 20.480, la cual incluyó las relaciones entre quienes dejaron de ser cónyuges oconvivientes entra aquellas que da a lugar a este delito. Asimismo, se agregó el actual

inciso final estableciendo que en el evento de dar muerte a la mujer que es o ha sido lacónyuge o conviviente del autor el delito se llamará “femicidio”, ello, conforme sedesprende de la historia de la ley a objeto de que “en el plano teórico la división delparricidio, distinguiendo específicamente como femicidio las conductas contra la mujer,permitirá una mejor comprensión del problema, una adecuada difusión de sus implicanciasy constituirá una señal mediática y cultural que apunte decididamente a evitar suocurrencia”. (Fundamentos de la moción parlamentaria de la actual Ley Nº 20.480).

Vínculo entre autor y víctima: El vínculo existente entre el autor y la victima delparricidio puede ser:

1) De padre o madre a hijo y viceversa, sea este parentesco matrimonial o no;2) De ascendientes a descendientes;

3) De cónyuge a cónyuge;4) De conviviente a conviviente;5) De ex cónyuge a ex cónyuge, y6) De ex conviviente a ex conviviente.

El artículo 390 se refiere solamente al parentesco por consanguinidad.

El concepto de parentesco y su prueba se rige por las reglas del Código Civil.





20

Antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 20.480 y de las modificaciones que seincorporaron a delito contemplado en el Art. 390 CP, era posible distinguir las siguientessituaciones en relación al vínculo conyugal:

1) Matrimonio valido y no disuelto, en tal caso la opinión unánime es que existíaparricidio, aunque los cónyuges estén separados de hecho;

2) Matrimonio declarado disuelto por nulidad, en este caso no había parricidio nitampoco si el matrimonio ha sido declarado disuelto por la muerte presunta de uno de loscónyuges;

3) Matrimonio anulable, algunos sostenían que se configura el parricidio porqueobjetiva y subjetivamente se daban todos los elementos que el tipo exige. Otros sosteníanque no se configura el delito de parricidio debido a que la declaración de nulidad posteriorproduce el efecto de considerar como que el matrimonio nunca ha existido.

Luego de la modificación incorporada con la Ley Nº 20.480 y en razón de haberreemplazado la frase “a su cónyuge o conviviente” por la de “a quien es o ha sido sucónyuge o conviviente” resulta discutible lo sostenido en las hipótesis de los números 2 y

3, ello considerando que la voluntad del legislador sería también incluir aquellas relacionesconyugales que terminaron por anulación o divorcio. Ahora bien, considerando el efecto dela nulidad también es perfectamente posible sostener que en el caso del matrimonioanulado no resulta procedente sostener que existe parricidio o femicidio, toda vez que porel efecto de la misma nunca existió matrimonio y, por tanto, no podemos hablar de “quienes o ha sido su cónyuge”. De ahí que en la misma historia de la ley se deja constanciaque: “Algunos integrantes coincidieron en que la inclusión de la “ex cónyuge” como sujetopasivo del delito de parricidio, si bien puede ser discutible por el hecho de que ya noexiste el vínculo matrimonial, tiene la ventaja de que hay un elemento objetivo que sepuede apreciar, como es el matrimonio disuelto por divorcio vincular o por anulación. Sinembargo, en los demás casos, en cambio, no existe un elemento objetivo, sino que setrata de un hecho que será materia de prueba y deberá acreditarse si existió convivencia,

o si existe o existió otra relación afectiva. En estos casos la posibilidad de considerar o noque se cometió parricidio dará lugar a hipótesis variadas y con evidentes problemas deprueba” (Informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, Primer TrámiteConstitucional, pág. 131). Adicionalmente, si se examina la misma historia de tramitacióndel proyecto, fue abiertamente discutido, especialmente por profesores de derecho penal,la justificación de incluir entre las relaciones que dan origen al parricidio a los ex cónyugesy ex convivientes, ello en razón que la mayor penalidad del tipo se justifica por el estrechovínculo familiar que existe entre los diversos vínculos de familiar a que se refiere el tipopenal, vínculos que ya no existen en el caso de los ex cónyuges y que en entre los exconvivientes no sólo no existió nunca, sino que además, terminada la convivencia menosrazón se observa para sancionar mas gravemente la conducta en relación al homicidio

simple y el calificado.Sin perjuicio de ello, también es posible sostener que frente al concepto de ex

cónyuge la ley ha querido referirse a toda ruptura matrimonial, sea por vía del divorcio ode la nulidad, agravándose la conducta en este caso por el estrecho vínculo que en algúnmomento unió al sujeto activo y al pasivo. Ello cobra aún mas justificación en el caso delos ex convivientes, toda vez que en tal caso no existió nunca un vínculo jurídico que unaa ambos, de forma tal que no sería la relación de familia en sentido legal el que justifica laagravación de la conducta, sino mas bien el vínculo afectivo que pudo existir.

En relación al divorcio, bajo el actual texto del Art. 390 ya no existe mayordiscusión respecto de la declaración de divorcio, bastando el hecho que el delito se

cometa luego de contraído el matrimonio, subsista éste o no al momento de la comisióndel delito.

Respecto de la convivencia, existió también discusión en la tramitación delproyecto, estableciendo a que en la doctrina, jurisprudencia y legislación extranjera, losrequisitos mínimos para establecerla eran (Informe Comisión de Constitución, primertrámite constitucional):

a.- La heterosexualidad, toda vez que por definición se ha entendido que lasuniones de hechos corresponden a la unión entre un hombre y una mujer, ello sin





21

perjuicio de existir legislaciones en que la convivencia también se extiende a personas delmismo sexo.

b.- Cohabitación y comunidad de vida, correspondiendo el primero concepto a lacomunidad de lecho y el segundo a la circunstancia de compartir una vida común;

c.- Estabilidad y permanencia.

d.- Monogamia. Si se considerad la unión libre como base de la familia nomatrimonial la relación debe ser monogámica.

e.- Ausencia de solemnidades. Corresponde a una unión libre, espontánea yconsentida sin intervención de autoridad alguna.

Ahondando en la legislación nacional, en el mismo informe, se indican lascaracterísticas que debería poseer la convivencia para efectos del delito, ello en basediversos autores nacionales:

a.- Vida común, permanente y notoria entre el autor y la víctima.b.- Vida en común asimilable a una familia.c.- Vida en común asimilable a la vida de una familia matrimonial.

d.- Asimilación jurídica del conviviente al cónyuge. En el fondo, para calificar launión de hecho es necesario que la pareja se comporte como marido y mujer.

De esta forma, la convivencia, consiste, esencialmente, en la vida en común entredos personas, tradicionalmente entre un hombre y una mujer, quienes comparten su vida.Cabe destacar en este aspecto la existencia de fallos que han estimado la plena validez,para efectos de aplicar las normas penales de violencia intrafamiliar, la convivencia entrepersonas del mismo sexo.

“…Aún cuando se estimase, razonando en contrario a la prueba de cargo y lapresentada por la defensa, que la cohabitación de la ofendida con el imputado habíaterminado un tiempo antes de la comisión del delito, resulta imposible, igualmente,

acceder a lo peticionado por la defensa en orden a estimar que la convivencia habíafinalizado. Esto por cuanto la Ley N° 20.066 introdujo al conviviente entre los sujetospasivos del delito de parricidio, asimilándolo al cónyuge, de lo que se desprende que lanorma no hace exigible a la convivencia un tiempo de duración determinada paraconsiderar como parricidio la muerte de la pareja, como tampoco una especie de

“caducidad” para dejar de considerar que hubo convivencia, por lo que concluir en talsentido constituiría un arbitrio judicial, tanto más cuando el componente que sustenta estetipo de delito es la existencia de una relación afectiva que se ve alterada por diversascircunstancias, entre ellas, los celos o la exacerbación posesiva del hombre sobre la mujer,conductas que pueden presentarse una vez finalizada la cohabitación, sin olvidar queparte de los miembros de la sociedad optan -en lo cual puede o no estarse de acuerdo- en

una convivencia sin sujetarse a las reglas escritas del matrimonio, pero sí a sus derechos yobligaciones. En definitiva, concluir como ha pretendido la defensa importaría dejar endesprotección a los convivientes que recientemente han dejado de cohabitar, lo quemuchas veces importa una situación de fricción que precisamente los hace ser víctimas dedelito, y ello no importaría violentar el espíritu del legislador el que ha querido brindarprotección frente a la violencia, conforme a lo ordenado por la ley 20.066, ejercida sobreuna persona “con la cual se tenga o se haya tenido” la calidad de cónyuge o una relaciónde convivencia” 3.

En todo caso, cualquiera sea el concepto que se tenga de la convivencia, resultaesencial acreditar la existencia de la misma a fin de establecer si se configura o no lacalidad de conviviente y, con ello, el requisito exigido por el tipo.

En cuanto al conocimiento de la relaciones, se exige que el sujeto activo de estetipo penal debe saber, conocer el vinculo de parentesco o la situación de convivencia queexiste entre él y la victima del parricidio, por lo que necesariamente sólo se va a podercometer con dolo directo.

3 TOP Ovalle, sentencia de 03/02/2010, RUC 0900026453-6, considerando 12º.





22

El error en tal identidad de las personas en el parricidio se resuelve por la vía del Art. 1 inciso 3° del CP, de forma tal que no se toman en cuenta aquellas circunstancias noconocidas por el delincuente para agravar la responsabilidad, pero si para atenuarla.

Comunicabilidad y parricidio. Conforme a lo ya examinado, resulta esencial

para la configuración del delito de parricidio la concurrencia de alguno de los grados deparentesco, vínculo matrimonial, situación de convivencia o ex convivencia o matrimonioexigidos por la ley. Ello lleva necesariamente al problema del eventual concurso depersonas en el delito, toda vez que pueden existir personas que poseen la calidad exigidapor el tipo (intraneus) o extraños (extraneus). Así, el problema es determinar bajo quetítulo debe sancionarse al extraneus que actúa de partícipe (en sentido amplio abarcandotambién a los coautores).

Dos pueden ser las situaciones; que actúe como autor material el intraneus y elextraneus como partícipe o que el autor material sea el extraneus y el partícipe(nuevamente en sentido amplio) el intraneus.

Si el autor material es un intraneus, el problema consistente, como se indicó, a quetítulo (homicidio-parricidio) se debe sancionar al extraneus, existiendo frente a ello, conalgunas variantes, dos criterios que tratan de resolver; la comunicabilidad o laincomunicabilidad del vínculo.

Comunicabilidad del vínculo: conforme a esta tesis, si el autor material delhecho es quien posee el vínculo exigido por el tipo el extraneus que participa deberesponder a título de parricidio. En otros términos, la calidad exigida por el tipo que poseeel intraneus se “comunica” al extraneus. Los argumentos principales de quienes sostienenesta posición son en general los siguientes:

a.- La indivisibilidad del título y el principio de accesoriedad: el delito siempre es

uno solo, de forma tal que no puede ser divido o parcelado con otras denominacionespara unos y otros de los que intervienen en él. Esta concepción esta directamentevinculada con el principio de accesoriedad, conforme al cual la conducta de los partícipeses accesoria a la del autor, de tal forma que la calificación dada a la conducta realizadapor el autor les afecta a los partícipes quienes responden bajo el mismo título.

b.- La solidaridad psicológica: “Mediante el argumento de la `la solidaridadpsicológica´ del partícipe extraño con el intraneus, se pretende justificar que secomunique la causa de agravación, atendiendo el mayor `reproche´que significaría actuaren el delito del cualificado”.4 En el fondo se sostiene que el extraño es moral ypsicológicamente solidario con la actuación del intraneus; conoce y sabe del vínculo que loune con el sujeto pasivo y a pesar de ello no evita su intervención y muchas veces puede

determinar la participación del intraneus. En resumen, sostiene este argumento que no eslo mismos inducir o auxiliar a dar muerte a una persona cualquiera que auxiliar o inducir asabiendas que el autor material dará muerte a su padre, madre, hijo, etc. compartiendopor tanto la gravedad de la conducta y el mayor injusto.

c.- Argumento de texto fundado en los Arts. 62 y 64 del CP: El Art. 64 del CPestablece expresamente la incomunicabilidad de las circunstancias atenuantes oagravantes que se fundan en las relaciones particulares con el ofendido u en otra causapersonal y por su parte el Art. 62 regula la influencia de las circunstancias atenuantes oagravantes en la determinación de la pena, sin referirse a los elementos que integran eltipo penal. De esta forma, si se estableció la incomunicabilidad de las circunstanciasmodificatorias de responsabilidad penal y nada establece en relación a los elementos queintegran el tipo, se debe concluir que dichas circunstancias si se comunican.

Incomunicabilidad del vínculo: postula a la tesis absolutamente contraria, esdecir si el autor material del hecho es quien posee el vínculo exigido por el tipo elextraneus que participa (en sentido amplio) debe responder a título de homicidio. En otrostérminos, la calidad “no se comunica”. Los argumentos son esencialmente los contrarios aaquellos señalados para la tesis de la comunicabilidad:

4 La Comunicabilidad en los Delitos de Malversación y Fraude, Francisco Grisolía, Separata de la Revisa de

Ciencias Penales, Tomo XXXIV, Nº 1, año 1975, pág. 27.





24

público es indispensable para configurarlo, pero que en el evento de no concurrir puedellevar a configurar un delito de hurto o de apropiación indebida (especiales impropios).

e.- Lo anterior es justamente lo que ocurre en el delito de parricidio, la calidadpersonal exigida en el sujeto activo actúa como una agravante de responsabilidadincorporada en el tipo penal, por lo cual actúa como una mera circunstancia. Si falta el

parentesco el hecho no deja de ser típico, sólo cambia su calificación jurídica a homicidio.f.- Conforme a lo expuesto, el parentesco, el matrimonio o la calidad especial

exigida en el delito de parricidio al sujeto activo actúa como una circunstancia agravantede responsabilidad penal (tipo calificado) incorporado en la descripción fáctica y, portanto, conforme al Art. 64 no puede producir el efecto de agravar la pena en el extraneus.

Esta última tesis también es denominada comunicabilidad relativa.

En el evento que el autor material sea un extraneus y el partícipe (en sentidoamplio) sea el intraneus se dan las mismas posibilidades ya expuestas; el intraneus espartícipe de homicidio o de parricidio. Nuevamente siguiendo a los profesores Politoff,

Bustos y Grisolía resulta que no es justificable romper con el principio de accesoriedad yhacer responsable al intraneus como auxiliado, instigador o encubridor de un delito que noha perpetrado, siendo el único tipo legal realizado en este caso el cometido por el autormaterial, un homicidio, el que resultaría agravado por la circunstancia del parentescocontemplado en el Art. 13 CP.

A nivel jurisprudencial, en general, se ha optado por dividir el título cuando el autores intraneus y el partícipe extraneus. En igual sentido don Alfredo Etcheberry, sostieneque no puede existir comunicabilidad del vínculo a los extraños. El delito debe calificarseseparadamente para cada uno de ellos. Por otra parte la doctrina nacional dominanteconcuerda ampliamente en negarla tratándose del parricidio.

La omisión en el parricidio. Si consideramos la posición de garante en elparricidio omisivo está determinada por el parentesco, necesariamente en base al principionon bis in ídem, se debe concluir que no es posible que se configure, toda vez que elparentesco, el matrimonio o la relación de convivencia es considerada para configurar laposición de garante y no puede ser nuevamente considerada para calificar el homicidio.

D.- Infanticidio. Art. 394.

El artículo 394 del CP dispone que: “Cometen infanticidio el padre, la madre o losdemás ascendientes legítimos o ilegítimos que dentro de las cuarenta y ocho horasdespués del parto matan al hijo o descendientes.”

Fuertemente criticada es esta figura penal en razón al carácter privilegiado quepresenta la cual no puede justificarse en las tradicionales posturas de “salvar el honor” oen la posible alteración psicológica de la madre producto del alumbramiento, toda vez quela disposición incluye a otras personas que no son la madre y especialmente a losascendientes.

El infanticidio es una figura privilegiada, por su menor penalidad en relación alparricidio, que normalmente debería cubrir casi todos los casos de infanticidio si noexistiera el artículo 394 del C. P.

El sujeto activo en el delito de infanticidio debe ser su padre o madre o cualquier

ascendiente, sea legítimo o ilegítimo. El sujeto pasivo del delito de infanticidio es un hijo odescendiente del sujeto activo, recién nacido, el termino recién nacido debe entendersecomo parido, dado a luz. Por otra parte es necesario que el hijo o descendiente hayavivido como persona, esto es individual o autónomamente.

Lo esencial del infanticidio es que el padre, la madre o los ascendientes denmuerte al recién nacido dentro de un plazo muy preciso señalado por la ley: cuarenta yocho horas después del parto.





25

El parentesco legítimo o ilegítimo a que se refiere el Art. 394 del CP corresponde ala antigua clasificación de la filiación que realizaba el Código Civil según si la concepción yel nacimiento se producía dentro del matrimonio de los padres o no existía tal vínculo,incluyendo lo que se denominaba legitimación ipso jure por el matrimonio posterior.

Actualmente la filiación se clasifica en matrimonial o no matrimonial, de forma tal que esta

referencia a la filiación legítima o ilegítima no debe ser considerada para configurar o no eldelito y sólo se requiere determinar o establecer que sean ascendientes, cualquier sea elgrado.

Sujetos activos del delito sólo pueden serlo los parientes consanguíneos a que serefiere la disposición, padre, madre, abuelos, etc.

La omisión en el infanticidio. A primera vista podría sostenerse la imposibilidad desu con figuración, en base a idénticas razones que en el caso del parricidio. Sin embargo,dado el carácter privilegiado del tipo penal, considerando que de no existir justamente secon configuraría el delito de parricidio en la gran mayoría de los casos, salvo el de los

ascendientes, parece no existir inconveniente en sostener su configuración a pesar de lasdudas que se pueden presentar.





26

DELITOS DE PELIGRO CONTRA LA VIDA

A.- Homicidio en riña o pelea. ( Art. 392 inciso 1°).

En el caso de homicidio en riña o pelea la característica esencial de éste se centraen la imposibilidad de determinar quien fue el autor de homicidio. De saberse quien fue elsujeto activo la sanción lo será a título de homicidio.

Al respecto el artículo 392 del CP, establece una regla especial para sancionar aquienes causaron lesiones graves, al respecto prescribe: “Cometiéndose un homicidio enriña o pelea y no constando el autor de la muerte, pero si los que causaron lesionesgraves al occiso, se impondrá a todos estos la pena de presidio menor en su gradomáximo.”

De la disposición referida se desprenden los requisitos para que proceda a

configurare el homicidio en riña o pelea, los cuales son:1) La comisión de un homicidio durante el desarrollo de una riña o pelea;2) La imposibilidad de determinar quién es el autor o, en subsidio, quienes son los

autores de las lesiones graves, si la hubo.

Lo que se sanciona esencialmente en este delito es el hecho de haber participadoen una riña de tal peligrosidad o magnitud que culminó en la muerte de una persona, maslas lesiones graves efectivamente causadas. Es decir, se está frente a una situación depeligro concreto determinada por la riña.

El concepto de riña o pelea no debe considerarse el habitual, como aquella luchaque existe entre dos personas, ya que en ese caso no existiría la imposibilidad de

determinar al autor del homicidio. De esta forma se entiende por riña o pelea “elacontecimiento reciproco que surge más o menos espontánea y repentinamente entre másde dos personas”.

De esta forma, es indispensable la existencia de al menos 3 personas queparticipan en la riña. Si existe una riña de tres sujetos y dos de ellos acometen a lavíctima no existe esta confusión y no podemos hablar de homicidio en riña, sino que decoparticipación si existe un ataque de consuno. Si las tres se atacan recíprocamente siestamos frente a una riña o pelea. De ahí que la doctrina nacional exija a mas de dossujetos.

Esto último lleva a que también se exija una determinada posición en la riña, yaque como se señalo si participan 3 sujetos, pero dos de ellos atacan al individuo noestamos en una riña, sólo si atacan recíprocamente estamos frente a ella. Ello ha llevado ala doctrina a sostener que deben existir dos bandos o grupos, lo que importa, en estecaso, al menos 4 individuos (dos por bando) o la hipótesis señalada de 3 individuos que setacan recíprocamente.

Finalmente, es indispensable que exista confusión, en el fondo, una pelea de “todos contra todos”. Es el carácter desordenado, la idea de tumulto la que se centra en elconcepto de la riña, ya que justamente tal circunstancia es la que impide determinar quiénes el autor de la muerte, la imposibilidad de determinar el “papel” de cada sujeto queparticipo en la riña.

“NOVENO: Que corresponde señalar que en el delito de homicidio en riña o pelea,precisamente se da la característica de que existe una gran confusión en la actividaddesplegada por los partícipes, de tal manera que no es posible determinar con exactitud laactitud desplegada por cada uno de los partícipes.

En este sentido, es que es el propio tribunal tuvo por acreditada laexistencia de una pelea en el considerando décimo al señalar: “En cuanto aldesconocimiento del autor del homicidio, el testimonio del testigo presencial de la agresión





27

de la víctima, sirvió a efectos de dilucidar que dicha agresión y pelea existió, en la cualcuatro sujetos agredieron y atacaron a la víctima”.7

Antes de aplicar la norma del artículo 392, hay que agotar las posibilidades de

aplicar las reglas de los artículos 15 y 16 del C.P.

Si se reúnen los requisitos expresados anteriormente se deben aplicar lassiguientes reglas:

1) sancionar a quienes causaron lesiones graves al occiso;2) si no consta quienes las causaron, se sanciona a todos los que ejercieron

violencia sobre su persona.Como el delito supone dos conductas, desde el punto de vista de la culpabilidad

será necesario que exista dolo respecto de ambas, es decir, se requiere intención departicipar en la riña e intención de lesionar gravemente.

La muerte de la víctima es una condición objetiva de punibilidad, la cual, comoocurre en la generalidad de los casos, excluye la posibilidad de castigar a titulo detentativa y de delito frustrado.

Homicidio en riña o pelea. (Figura Art. 392 inciso 2°).

Esta figura supone esencialmente los mismos elementos ya expuestos en relación ala riña y la necesidad que se produzca la muerte de una persona durante el curso de unariña o pelea. El elementos diferenciados es que no conste el autor de la muerte, pero siquienes ejercieron violencia sobre la víctima (lo que implica que tampoco se sabe quiénescausaron lesiones graves).

Al igual que la figura anterior se requiere la concurrencia de dos conductascopulativas: 1) participar en la riña o pelea; 2) ejercer violencia sobre quien resultomuerto.

Para establecer una diferencia con la figura anterior, será necesario que no consteel autor de la muerte y que tampoco conste que alguien causo lesiones graves, ya que siasí fuera se aplica aquella.

Al referirse la ley a “ejercer violencia” se comprende no sólo a las lesiones menosgraves, sino que también a las leves y las simples vías de hecho

B.- Auxilio al suicidio. Art. 393.La conducta que configura este tipo penal consiste en “prestar auxilio a otro para

que se suicide”. Auxiliar es cooperar, ayudar en el suicidio de otro, no darle muertedirectamente.

La ley no ha especificado lo que se debe entender que puede tratarse tanto de unauxilio materia como intelectual, sin embargo debemos tener presente que debe detratarse de un verdadero auxilio y no de un simple consejo o recomendación.

Si bien la ley no lo señala expresamente se requiere además que el auxilioprestado sea eficaz, esto es, que no solo en el propósito del auxiliador y del suicida sirve

para la muerte, sino que objetivamente tenga la capacidad, aptitud o virtud de provocar lamuerte o favorecer ésta.

Es indispensable que el auxilio sea prestado antes de que se produzca la muertedel suicida. De forma tal que no puede asimilarse a esta conducta el hecho de ocultar unsuicidio o cualquier otra forma e intervención.

7 ICA Antofagasta, sentencia de 16/11/2010, rol ingreso 335-2010.





28

El delito requiere un requisito subjetivo, consistente en que el cooperador cubracon su culpabilidad el acto que realiza y el fin a que ésta destinado. Suponenecesariamente el dolo, es decir, debe saber y conocer que su ayuda o cooperación tienepor finalidad auxiliar o ayudar a otro para que se cause su propia muerte. Por consiguienteno puede haber auxilio al suicidio culposo o cuasidelictual.

Se discute acerca de si la conducta que nos ocupa admite una forma omisiva. Laverdad es que en los términos que utiliza el precepto legal parece exigir una actuaciónpositiva y en nuestro concepto, existe un argumento muy poderoso para negar el castigode las omisiones a este título, para que fuera procedente sancionar un auxilio al suicidioomisivo, sería menester que el cooperador se encontrara en una posición de garanterespecto del bien jurídico vida y además que tuviera la posibilidad real de evitar la muerte.

Culpabilidad. El tipo emplea la expresión con conocimiento de causa, la cual aludetanto a la naturaleza del auxilio que se presta, como al fin a que ésta destinado. Todos losautores concuerdan en que el empleo de aquella expresión tiene la virtud de eliminar la

posibilidad de castigar un auxilio al suicidio culposo. Sin embargo la doctrina sostiene queno elimina el castigo del auxilio al suicidio cometido con dolo eventual.

Condición objetiva de punibilidad. El artículo 393 del C. P. exige que se produzca lamuerte del suicida, lo cual constituye una condición objetiva de punibilidad, ya que suproducción no depende de la voluntad del delincuente, sino que de la de una personadiversa. Tratándose de una condición objetiva de punibilidad, en caso de que ésta no secumpla no puede haber castigo, ni siquiera a título de tentativa o de delito frustrado.

C.- EL Duelo.

El duelo puede definirse como un combate entre dos personas, previamente

pactado o acordado y en el cual se fijan las condiciones en que se desarrollará destinado amantener la igualdad entre ambos contendores.

De ahí que el duelo se compone de 2 elementos básicos; la existencia de dossujetos y el pacto preestablecido.

Se trata de un delito de participación necesaria, ya que requiere para suconfiguración la participación o presencia de dos sujetos. Además, es un delito de peligroconcreto para la vida y la integridad física.

Conforme a las normas de los Arts. 404 y siguientes se puede clasificar al duelo en

regular o irregular según exista o no presencia de padrinos.Duelo regular e irregular: Conforme lo dispone el Art. 409 N° 1, de verificarse elduelo sin la presencia de padrinos se aplican las penas generales para el homicidio olesiones.

Por consiguiente, en base a esta disposición se pude sostener que el duelo regulares aquel que se realiza con la presencia de padrinos, los que esencialmente son personasdesignadas por los combatientes que tiene por misión establecer las condiciones en que seva a desarrollar el duelo. Su rol es servir primeramente como conciliadores de las partes,si ello no es posible actúan fijando las condiciones del duelo y procurando que no existanexcesos o abusos de parte de alguno de los contendores, en el fondo buscan que existaigualdad en la realización. Adicionalmente asisten a los contendores.

Si no existen padrinos o existiendo no se cumplen las condiciones pactadas elduelo se transforma en irregular.

La motivación del duelo, según alguna postura debe estar vinculada al honor. Sinembargo, conforme lo dispone el Art. 409 N° 2 del CP el duelo pude tener comofundamento o motivación un fin pecuniario o un objeto inmoral.

El Art. 406 del CP regula el duelo regular, sancionando la muerte o las lesiones dela víctima con una pena en general inferior a la que corresponde a los delitos básicos de





29

homicidio o lesiones. Para ello la ley distingue si se produjo la muerte, lesiones gravesgravísimas o simplemente graves, para luego establecer que “en los demás casos se leimpondrá a los combatientes reclusión menor en su grado mínimo o multa de once aveinte unidades tributarias mensuales”.

Por su parte el duelo irregular se encuentra regulado en el Art 409 del CP,imponiendo las penas generales para el homicidio o lesiones cuando:

a.- Si se verifica sin la presencia de padrinos.b.- Cuando se provocare o diere causa a un desafío proponiéndose un interés

pecuniario o un objeto inmoral.c.- Faltar a las condiciones esenciales acordadas por los padrinos. Cabe destacar

que no se trata de cualquier condición, sino que de aquellas esenciales, de forma tal quela falta de acatamiento a reglas accesorias o de poca importancia no convierten enirregular el duelo.

Intervención de los padrinos. Conforme al Art. la intervención de los padrinos

también resulta punible, siempre que el duelo se lleve a efecto. Esta última circunstanciaes una condición objetiva punibilidad. Ahora bien, esta disposición hace una excepción alas normas generales de coparticipación y no se considerar, para la sanción, ni el resultadodel duelo ni si éste es regular o no. Ahora bien, la pena se ve agravada en dos eventos:

a.- Si el duelo se conviene a muerte, ob.- Si se acuerda con ventaja conocida para alguno de los combatientes.

El fundamento de la agravación se encuentra en la circunstancia que en amboscasos la función moderadora y de arbitro que realizan los padrinos se pierde.

Provocación al duelo: El Art. 404 del CP sanciona a quien incita a otro a batirse enduelo. Esta disposición también es una excepción a las normas de iter criminis, ya que la

provocación es básicamente un acto preparatorio (proposición) o a lo mas una instigación. Adicionalmente, se asigna una pena más alta la provocación al duelo que el batirse en unduelo provocando lesiones menos graves o leves (Art. 406 inciso final) ya que la sanciónde la primera contempla sólo una pena privativa de libertad. En este caso se sanciona a lapersona que incita a otro a batirse en un duelo, es decir, quien provoca es uno de lossujetos que se batirán en duelo.

A diferencia, la disposición contemplada en el Art. 407 contempla la conducta deltercero que incita a otro a participar o aceptar un duelo con un sujeto. Nuevamente es undelito de peligro y requiere para su configuración que el duelo se efectúe.

El denuesto al duelo. Conforme al Art. 405 se sanciona a quien denostare opúblicamente desacreditare a otro por no aceptar batirse en un duelo. Quien efectúa ladesacreditación puede ser un tercero o el eventual sujeto que se iba a batir en el duelo oretador.

El denuesto es una expresión injuriosa destinada a afectar el honor de otroindividuo. Desacreditar es menoscabar la reputación de una persona frente a terceros.

Fundamento de la punibilidad lo constituye la circunstancia que una de las formasde forzar o llevar a otro a aceptar un duelo es justamente desacreditándolo frente a otros.

D.- ABANDONO DE NIÑOS Y PERSONAS DESVALIDAS.

El abandono de niños y personas desvalidas se encuentra contemplado en los Arts.346 y siguientes del Código Procesal Penal bajo el título de Delitos contra el orden de lasfamilias y la moralidad pública. La inclusión de esta figuras bajo tal título es errónea, yaque lo verdaderamente afectado por estas figuras delictivas es la vida de los menores o dequienes se encuentran en una situación de desvalecimiento, en el fondo es la situación depeligro concreto en la que quedan las víctimas al ser abandonadas.





30

La conducta es básicamente dejar o desamparar a un menor o a una personadesvalida, sea llevándolo a un lugar determinado para dejarlo ahí entregado a su suerte obien no recogiéndolo del lugar en que se le dejó.

Lo esencial es que efectivamente a consecuencia del abandono importe o implique

realmente una situación de riesgo o peligro para la vida. De ahí que el Art. 348 inciso 2°del CP señale que no se aplica la disposición respecto del abandono efectuado en casas deexpósitos. Así lo ha resuelto en diversos casos la jurisprudencia, al sostener que no existeabandono de niños cuando la madre deja al recién nacido en una vivienda, golpea lapuerta y corre a esconderse, sólo retirándose del lugar cuando observa que desde elinterior del inmueble una persona sale, recoge al menor y lo ingresa.

Si quien abandona, adopta medidas para que en definitiva el riesgo de muerte seproduzca no estaremos frente a la figura del abandono, sino de homicidio. Sin embargo,no se trata de un simple examen objetivo de la conducta del sujeto y de las acciones quepueda haber desarrollado en busca del resultado el único aspecto que se deba considerar

para determinar la línea diferenciadora entre el abandono y el homicidio, sino que tambiéndebe considerar el aspecto subjetivo (su intención) del agente para poder hacer ladistinción entre ambas figuras. En base a esta doble perspectiva objetiva y subjetiva sepueden resolver los problemas que se pueden plantear, lo que igualmente en muchoscasos particulares es dificultoso.

“…El núcleo de la conducta típica consiste en “abandonar”, verbo rector quecomprende sólo el abandono físico o material, mas no el económico que da lugar a unafalta 494 N° 15 Código Penal, ni el moral, puesto que el incumplimiento de los deberesderivados de la paternidad, maternidad o guarda pueden dar a sanciones propias delámbito civil, pero en ningún caso a las propias del ámbito penal. No se trata entonces delabandono de deberes, sino que del abandono de una persona. Ahora bien, por abandono

físico o material, se entiende la conducta consistente en dejar o colocar al menor en unasituación de claro riesgo o peligro para su integridad o seguridad, en términos que nopueda él por si mismo, o con el auxilio de terceros, enfrentar dicho riesgo. Por ello, es laexistencia o inexistencia de esta situación cierta y concreta de peligro lo que determina elabandono y no el simple alejamiento o separación material del abandonante. Ello quedaen evidencia, a partir de lo dispuesto en el inciso final del artículo 348 del Código Penal,que dispone que el abandono en casa de expósitos no es punible, es decir, no obstanteque existe separación material no es punible ya que no existió peligro para la seguridaddel menor (al “exponerlo”, el abandonante hace saber del abandono a quienes por esasola circunstancia quedan obligados a brindarle socorro, so riesgo de incurrir en falta, ycon ello conjurar el riesgo o peligro concreto que la lejanía del abandonante significaba

para el menor. En igual sentido el artículo 47 de la Ley de Menores dispone que el sólohecho de colocar al menor en casa de terceros no constituye abandono para los efectosdel artículo 240 del Código Civil.

En suma, para que la separación material o alejamiento del abandonantepueda constituir un abandono típico, es preciso que de dicha separación se derive, comoconsecuencia necesaria y directa, la situación de peligro”.8

“…Se concluye que existe abandono de niño con resultado de muerte por : "Enefecto, se ha establecido en los fundamentos precedentes, que el menor Domingo Blas detres años de edad, fue abandonado en un lugar solitario (sector de la pampa Caicone),produciéndose la muerte de éste a consecuencia del abandono.

El tipo penal se encuentra acreditado tanto en su faz objetiva comosubjetiva.Desde el análisis del tipo objetivo, la conducta de abandono fue acreditada,

puesto que el menor fue dejado en un estado de desamparo real, el que se entiende,como se señaló “sea llevándolo a algún lugar determinado o no recogiéndolo en el lugar

8 TOP Concepción, sentencia absolutoria de 01/12/2006, RUC 0500525412-6.





31

donde se le dejó, como se asume en (Politoff , Matus y Ramírez) . En esta caso, lo únicoacreditado es que la acusada llevó al menor a la estancia de Caicone, lugar desde dondeella se devuelve a la comunidad de Alcérreca sin su hijo, denunciando una presuntoextravío. De esta manera, conforme a las reglas de la lógica, la acusada dejó al menor enel sector de la pampa de la estancia de Caicone a su hijo sin regresar con él.. Finalmente,

a consecuencia del abandono, se ha producido la muerte del menor, hecho que seencuentra causalmente vinculado a la acción de abandono, dado que la acusada, generóun riesgo más allá de lo permitido lo que le puede ser imputado objetivamente. Sea cualfuere la motivación del abandono, lo cierto es que se deja al menor en una situación dedesamparo, en una noche con bajas temperaturas sin posibilidad de ser socorrido”. 9

Abandono por omisión. El Art. 494 N° 13 del CP sanciona a quienencontrándose a un menor de 7 años perdido o abandonado no lo entrega a su familia olo deposita en un lugar seguro, dándole cuenta a la autoridad. En base a esta disposición(conducta omisiva) se ha concluido que si quien no recogen al menor son los parientes seconfigura un abandono de niños omisivo, obviamente sin que exista la posibilidad deagravar la pena por el grado de parentesco ya que éste fue considerado para establecer laposición de garante.

Conforme a las normas que contempla el Código Penal, las figuras delictivas que secontemplan son:

a.- El abandono de un menor de 7 años (infante) que podría darse en lugarsolitario o no.

b.- El abandono de un mayor de 7 y menor de 10 (que sólo podría ser en lugarsolitario).

c.- El abandono de personas desvalidas.

Se entiende por lugar solitario a aquel alejado del tráfico humano, es decir, de unlugar no frecuentado por personas que pueden entregar un socorro eficaz al menor. Deesta forma, el concepto de lugar solitario está centrado en la posibilidad concreta de unsocorro eficaz y tal circunstancia es la que la doctrina considerar esencial. De esta forma,conforme a la doctrina, un lugar no solitario es aquel sitio, cualquiera sea éste, en queexista la posibilidad cierta o real que el niño puede ser socorrido por terceros y serásolitario cuando esta posibilidad no existe o, en otros términos, de un sitio en el cual elniño no encontrará socorro alguno.

Tratándose del delito de abandono de niños el Código Penal contempla un sistemade agravantes para este tipo de delitos:

a.- Según el lugar en que se abandone se distingue entre lugar solitario (Art. 351)y lugar no solitario (Art. 346), conforme al concepto ya fijado precedentemente.

b.- Cualquiera sea el lugar en que se abandona al niños, se sanciona másgravemente si el sujeto activo es el padre, la madre o quien tiene bajo su cuidado almenor (Art. 347 y 350), lo cual se justifica por el deber de protección que tienen estaspersonas en relación al menor. En este caso también se hace una nueva distinción en elcaso del abandono en lugar no solitario ya que va a depender de si alguna de estaspersonas residen a mas o menos de 5 kilómetros de una casa de expósitos.

c.- Finalmente, se agravan aún más las penas si a consecuencia del abandono seproducen determinados resultados que son la muerte o las lesiones graves, agravaciónque se fundamenta en la mayor peligrosidad a que llego el abandono.

Tratándose del abandono de un menor de un niño mayor de 7 años y menor de10, sólo se sanciona cuando se realiza en un lugar solitario y no en un lugar que no poseaesa característica ello en razón de suponer que quien ha dejado de ser infante posee unmayor desarrollo físico y mental que le permite de mejor forma valerse por si mismo uobtener ayuda, especialmente si esta en un lugar en que existe la posibilidad cierta derecibir ayuda de terceros.

9 TOP Arica, sentencia condenatoria 15/04/2010, RUC 710014873-5.





32

Abandono de personas desvalidas: sanciona a quien abandona a su cónyuge, a suascendiente o descendiente enfermo o imposibilitado. Solo resulta punible si el resultadoson las lesiones graves o la muerte del abandonado, lo cual actúa como condición objetivade punibilidad.

Esta disposición es criticada por su excesivo individualismo toda vez quecomprende sólo el abandono de determinadas personas vinculada por matrimonio oparentesco, pero deja de lado a quienes pudiendo estar imposibilitados o enfermos, físicao psíquicamente, son abandonados por otros parientes o incluso por terceros que lostienen a su cargo.

E.- LA OMISIÓN DE SOCORRO.

El Art. 494 N° 13 del Código Penal castiga a quien encontrándose perdido oabandonado a un menor de siete años no lo entregare a su familia o no lo recogiere odepositare en un lugar seguro, dando cuenta a la autoridad en los dos últimos casos.

Por su parte, el Art. 494 N° 14 del CP sancionan a título de falta a quien nosocorriere o auxiliare a una persona que encontrare en despoblado herida, maltratada oen peligro de perecer, cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio.

Respecto de ambas figuras, existe una discusión respecto del bien jurídicoprotegido por ambas figuras penales, mientras para algunos este tipo de conductasconstituye un atentando contra un deber genérico de asistencia y solidaridad, para otros elbien jurídico protegido está representado por la situación de peligro para la vida y saludde la persona abandonada.

Se ha criticado fuertemente esta figura por la bajísima sanción que se le aplica a

quien la comete considerando que el bien jurídico protegido es la vida y la salud de lapersona que está en peligro de perecer.

La conducta en ambos casos es omisiva, tratándose de delitos de omisión propia.

El sujeto activo es indeterminado, de forma tal que cualquier persona lo puedecometer, ello al menos en términos generales y sin perjuicio de lo que se señalará másadelante.

Tratándose de la figura del Art. 494 N° 14 la obligación de asistencia solo resultaexigible cuando el auxilio puede prestarse “sin detrimento propio”. Es decir, la norma

exige que exista la posibilidad real de actuar. Este límite implicará que para que no resulteexigible la posibilidad real de actuar debe existir un riesgo cierto de un mal grave a quiendebe prestar el auxilio. El requisito de que sea en despoblado es considerado por granparte de la doctrina como un elemento injustificado, toda vez que la razón de existenciade la norma es la situación de peligro real en que se encuentra una persona y no unpeligro potencial o posible que le pudiere afectar. En términos prácticos se puedeconsiderar despoblado todo sector fuera de la zona urbana de una ciudad o poblado.

El aspecto subjetivo de este tipo penal ( Art. 494 N° 14) va a estar determinadopor el conocimiento del sujeto activo de la situación de riesgo para una persona lo quegenera la obligación de actuar y su voluntad en orden a que a pesar de ello realizar unaconducta diferente de la esperada. Es perfectamente posible la existencia del dolo

eventual para configurar, como ocurre en quien le resulta indiferente lo que ocurre.

La omisión de socorro, el abandono de niños y personas desvalidas y el homicidio.

Si un salvavidas que está en su trabajo observa a un bañista que se estáahogando, a pesar de lo cual no actúa y a consecuencia de lo cual finalmente el bañistamuere por inmersión. Una situación similar puede plantearse si quien encuentra a un niñoabandonado y en una situación de peligro es su padre, quien indiferentemente no actúa.





33

En ambas situaciones, tanto la del salvavidas como la del padre existe una posiciónde garante de éstos frente a la situación de peligro para la vida del bañista o del hijo. Siexiste esa posición de garante y en definitiva se produce la muerte ¿se configura unhomicidio o un delito de abandono de niños?

Si el sujeto activo desea la muere de quien está en la situación de peligroestaríamos frente a un delito de homicidio. Si por el contrario, esa muerte no es querida obuscada, estaríamos frente a la falta de omisión de socorro. Esta posición es criticada porPolitoff, Bustos y Grisolía, atendiendo a que esencialmente el dolo no puede ser elelemento diferenciador de ambas conductas atendiendo a que quien omite el socorronormalmente se puede representar claramente que su inacción y la situación de peligroreal para la víctima puede provocar el resultado de la muerte. “Así las conductasomisivas, generalmente señaladas como constitutivas de homicidio, y las omisionesencuadrables en el N° 14 del Art. 494, además de ser ontológicamente idénticas, nodifieren en cuanto al dolo que requieren unas y otras –en ambos casos la decisión esindiferente para el contenido del dolo- ni tampoco exige el tipo de homicidio un elemento

subjetivo, que estaría ausente en la hipótesis de mera omisión de socorro”.

10

Por otro, cual es la línea divisoria entre la omisión de socorro y el abandono de

niños y personas desvalidas. Si se comparan las normas de abandono de personasdesvalidas y se examina la figura de la omisión de socorro se observa que puedenplantearse problemas similares a los señalados en el párrafo anterior.

Siguiendo con el ejemplo señalado del niños abandonado, si quien lo encuentra esun tercero que no tiene vínculo alguno y omite socorrerlo estaremos frente a esta figurade omisión de socorro. Pero si quien lo encuentra es el padre, quien evita darle ayuda uomite darle el socorro que le corresponde la situación se plantea absolutamente diferente.

Es posible sostener que el abandono de niños admite la hipótesis omisiva y de esepunto de vista como diferenciarlo de la omisión de socorro. Si se examina el tipo penal del

Art. 494 N° 13 se puede concluir que el sujeto activo no debe poseer la posición decustodio del menor perdido o abandonado, ya que en tal caso no tiene sentido que la leyse refiera a la obligación de quien lo encuentra de entregarlo a su familia o recogerlo paraponerlo en un lugar seguro. De ahí, siguiendo con la opinión de Politoff, Bustos y Grisolía,es que resulta claro que tal exigencia sólo se puede entender en la medida que si quienencuentra el menor no debe ser la persona que tiene la obligación de custodia sobre elmismo y, por tanto, se debe excluir como sujeto activo de esta figura de omisión desocorro a quienes tienen esa obligación de custodia.

Si no se puede castigar a este sujeto con obligación de custodia a título de omisiónde socorro necesariamente debemos llegar a la conclusión que se hace a título deabandono de niños, ya que de otra forma no se cumpliría con la voluntad de la ley desancionar a quien comete esta conducta, sobre todo si se considera su mayor obligaciónde actuar por el vínculo que mantiene.

De esta forma, es la existencia o no de la posición de garante lo que determina laposibilidad de sancionar en forma omisiva el abandono de niños.

F.- ENVIO DE CARTAS EXPLOSIVAS

El Art. 403 bis del Código Penal sanciona al que enviare cartas o encomiendas

explosivas de cualquier tipo que afecten o puedan afectar la vida o la integridad corporalde las personas, será sancionado con presidio mayor en grado mínimo.

La disposición referida ha sido fuertemente criticada por diversas razones. Por unlado por su ubicación, toda vez que está comprendida entre las disposiciones relativas alas lesiones corporales, en circunstancias que sanciona conductas que no sólo importan

10 Derecho Penal Chileno, Parte Especial, Delitos contra el individuo en sus condiciones físicas, pág. 281,

Editorial Jurídica de Chile, año 2001.





34

producir lesiones, sino que contempla el peligro de ocurrencia de las mismas y además delbien jurídico vida. Adicionalmente, existen otras disposiciones penales que regulansituaciones similares como ocurre con la norma contemplada en el Art. 480 del CP referidoa otros estragos. Asimismo, en caso que efectivamente se produzca la muerte de unapersona por medio de cartas explosivas el desvalor que implica la afectación a la vida se

contrapone al carácter de delito de peligro, ello sin perjuicio de la agravante de utilizarmedios que causen estragos como pueden considerarse los explosivos (Art. 12 N° 3 delCP). La ley de control de armas y explosivos también contempla figuras que importan eluso de explosivos (Art. 9 de la Ley N° 17.798).

De esta forma, existe una serie de dificultades para determinar el sentido concretode la disposición y se puede sostener que su objetivo es más bien agravar la pena dequienes utilizan un medio que es capaz de producir grandes estragos y queindiscriminadamente puede causar daños a la vida o integridad corporal, en términos talesde sancionar a todos los que participan en el envío.

Así, la disposición no es tanto un delito de peligro concreto contra la vida o saludindividual, sino más bien un delito de peligro contra la vida y salud de personasindeterminadas.

Esto implica que se pueden presentar diversos problemas de concursos entre lasfiguras de homicidio, lesiones y el envío de encomiendas y cartas explosivas, en la medidaque se haya efectivamente afectado los bienes jurídicos vida o salud. Si se considera lapena asignada al delito, presidio mayor mínimo, se observa que tiene asignada mayorpenalidad que el delito de mutilaciones, idéntica pena que las lesiones graves gravísimas,superior a las simplemente graves e idéntica pena que el grado inferior de la castración yel homicidio y superior al caso de las lesiones menos graves y leves.

De esta forma, frente a un resultado efectivo de muerte, mutilación o lesionesquedarían abarcados por este tipo penal toda vez que no sólo comprende la posibilidad deafectar esos bienes jurídicos, sino que también la que efectivamente la afecten. Así, si seproducen efectivamente los resultados señalados se produce un concurso aparente deleyes penales entre el Art. 403 bis y el tipo penal respectivo que habría que solucionar enbase al principio de consunción, resultado lo siguiente:

a.- Si el resultado es la muerte o la castración prevalecen los respectivos tipospenales sobre el Art. 403 bis toda vez que, por la pena que les corresponde a estosdelitos, el desvalor de esa acción (enviar la carta o encomienda) no alcanza a serconsumida.

b.- Si el resultado es la mutilación, las lesiones simplemente graves, menos graves

y leves, prevalecería el tipo penal del Art. 403 bis que abarcaría los eventuales resultadosseñalados atendida su penalidad.c.- Idéntica solución que la señalada en la letra precedente se puede presentar

frente a la frustración o tentativa respecto de los delitos de homicidio y castración.

La conducta sancionada es “enviar”, o sea, “hacer que algo se dirija o sea llevado aalguna parte”. Ello importa que quien hace la entrega real del objeto sea una personadistinta de quien la envía, en términos tales que si la hace quien confeccionó la carta oencomienda explosiva no sea aplicable la disposición ya que en tal caso tampoco existe elpeligro común del transporte. Basta que se envíe y no se requiere que llegue a sudestinatario o sea recibido.

El envío puede efectuarse por cualquier forma correo privado, por mano, por

empresas privadas, por medio de un tercero, etc.

El objeto material son cartas o encomiendas. Carta es cualquier escrito que permitea una persona comunicarse con otro, generalmente cerrado o sellado. Encomienda es todopaquete o embalaje que contiene un objeto, cualquiera sea la forma en que se envíe.

La carta o encomienda debe ser explosiva, es decir, debe tener la capacidad deproducir una explosión que no es otra cosa que la liberación brusca de una cantidad deenergía de origen térmico, químico o nuclear, capaz de producir un incremento violento yrápido de presión, unido a calor, luz y/o gases. Los explosivos, cualquiera sea su





35

naturaleza, producen una onda de choque, un súbito aumento de presión y energía que seexpande y choca contra los objetos, unido a una onda calórica y fragmentación.

Esta carta o encomienda debe poseer la capacidad de afectar la vida o laintegridad corporal.

El sujeto pasivo es indeterminado.

El dolo en esta figura debe cubrir la voluntad o decisión de enviar la carta oencomienda, sin necesidad de querer dar muerte a una persona o lesionarla, pero conpleno conocimiento de que es explosiva y capaz de afectar la vida o salud. Quedaríacomprendido el dolo eventual en el resultado e incluso el de consecuencias necesariasdado el medio utilizado.

En relación al iter criminis, Garrido Montt sostiene que sólo admite la tentativa yfrustración, dado el carácter de delito de peligro en términos tales que el tipo de consuma

por su sólo envío. En cambio autores Politoff, Matus y Cecilia Ramírez sostienen que si esposible la frustración.





36

DELITOS DE DAÑO CONTRA LA VIDA DEPENDIENTE (ABORTO)

Los artículos 342 al 345 del Código Penal, ubicados en la Título VII, del Libro IIsobre Crímenes y Delitos contra el Orden de las Familias, no resulta de los más feliz para

un tipo penal que claramente posee como bien jurídico protegió la vida de quien está pornacer o la vida humana dependiente. Sin embargo, a pesar de tan poco acertadaubicación, atendiendo a que en esta parte se siguió el Código Penal Belga, la doctrina y

jurisprudencia, está de acuerdo en que el bien jurídico tutelado es vida humanadependiente o en gestación.

“El interés que realmente es ofendido por este hecho criminal es la vida humana,ya que el producto de la concepción –el feto- no es una spes vitae y mucho menos unapars ventris, sino un ser viviente verdadero y propio, el cual crece, tiene un propiometabolismo orgánico y, al menos, en el período avanzado de la gravidez, se mueve ytiene movimiento cardíaco”. 11

En otros términos al feto se le considera como un ser distinto que existe desde elmomento de la concepción y que tiene funciones orgánicas propias.

La circunstancia que nuestro Código Penal ubique las figuras de aborto fuera de losdelitos contra las personas produce una serie de consecuencias negativas de importancia:

1.- No es posible sancionar las figuras cometidas con culpa, toda vez que el Art.490 y siguientes del Código Penal se refieren a los delitos “contra las personas”, por locual tales conductas con impunes conforme lo dispone el Art. 10 N° 13 del CP.

2.- Sólo se sancionan en relación al feto, como sujeto pasivo los atentados contrasu vida, no quedan comprendidos aquellas acciones que pueden afectar su salud ointegridad física, ni las figuras de peligro en contra de la vida de éste.

No resulta aceptable aquellas posiciones que sostiene que el feto no es sujeto dederecho toda vez que no es persona ya que no se trata de un ser humano nacido. Lalegislación y diversos tratados internacionales, especialmente en materia de derechoshumanos, reconocen expresamente los derechos de la criatura que está en el vientrematerno que debe ser amparado y protegido, por lo que no resulta justificable hacer unadiferencia entre la vida humana en formación y la autónoma, siendo necesario brindar laprotección a ambas.

El feto, es el objeto material y sujeto pasivo del aborto, en cuanto a ser humano enformación. La tutela jurídica (objeto jurídico) es la vida del feto.

En relación al momento desde el cual comienza la protección penal se puedendistinguir dos corrientes:

a.- La postura tradicional en nuestro país que comienza con la concepción, es decirdesde que el óvulo es inseminado por el espermio, y

b.- Con la anidación; cuando el óvulo ya inseminado se ubica en el útero. Estaúltima corriente es aceptada por la doctrina actual, considerando que un gran porcentajede óvulos inseminados no alcanzan a unirse a la matriz, siendo expulsados naturalmentedel cuerpo de la mujer. Además, sostiene esta corriente que sólo en este caso se puedeconsiderar un principio de vida humana toda vez que mientras no se anide no existeposibilidad alguna de desarrollo.

Concepto de aborto. Fuertemente discutido es que debemos entender por aborto.Una posición sostenida esencialmente por Del Río, sostiene que el aborto esesencialmente la expulsión o extracción del producto de la concepción antes que lanaturaleza lo realice. Esencialmente, se trata de una conducta que produce la interrupcióndel embarazo o del desarrollo intrauterino y no su muerte (feticidio), sancionándose portanto la expulsión.

11 Francesco Antolisei, Manual de Derecho Penal, Parte Especial, Tomo I, página 21.





37

Esta postura presenta diversas problemáticas, como el de sancionar, en principio,todas aquellas conductas que se realizan para acelerar el parto a fin de que se produzca laexpulsión del feto.

Una segunda tesis, ecléctica, sostiene que el aborto es la interrupción del

embarazo con el fin de provocar o destruir una vida humana futura. No se exigiría, por unlado, la simple acción de interrumpir el embarazo, sino que requiere una faz subjetiva quees el propósito de causar la muerte del mismo. Sin embargo, lleva a que la expulsión deun feto muerto, a consecuencia de maniobras abortivas, resultaría un delito imposible todavez que el objeto material (el feto) ya está sin vida.

La opinión mayoritaria sostiene que el fin es dar muerte al feto. En otros términos,se trata de maniobras tendientes a interrumpir el embarazo para provocar la muerte delfeto, sea dentro o fuera del cuerpo de la madre.

En principio el sujeto activo es cualquier persona. Sin perjuicio de ello, la calidad

del sujeto tiene importancia para diferenciar, conforme a la ley nacional, las diversasformas de aborto y el régimen de penalidad. Así ocurre con delitos especiales impropioscomo el aborto causado por la mujer embarazada (Art. 344 del CP) o el efectuado por elfacultativo (Art. 345 CP).

La omisión. Ante la ley chilena y por la forma de descripción que realiza el CódigoPenal en orden a “causar un aborto”, se concluye que necesariamente es indispensableque el sujeto activo inicie el curso causal destinado a dar muerte al feto, de forma tal quese excluye la posibilidad de sancionar un aborto omisivo. Adicionalmente, mucha figurasexigen el empleo de violencia en la mujer o requieren el dolo directo, lo que excluye laomisión.

Ahora bien, que no se posible sancionar el aborto omisivo no significa que sepueda participar en forma omisiva en el aborto en relación a la acción abortiva de untercero, cuando éstos tengan y hayan asumido la posición de garante de la vida del queestar por nacer cuando, tendiendo conocimiento de la acción abortiva no impiden que secause por el otro el aborto, pudiendo hacerlo.

En cuanto a los medios de ejecución de la conducta el Código Penal no contienemayores exigencias o limitaciones, por lo que se podrá realizar por medios directos o porindirectos. De esta forma, no existe limitación alguna en cuanto a los medios empleados.

Se puede considerar como medio directo aquellos que tienden a destruir el feto.

(Ej. Introducir tenazas en el cuerpo de la mujer para descuartizar al hijo) y son indirectosaquellos que no actúan sobre el feto, sino sobre la madre pero que indirectamente afectana la vida del feto. (Ej. Los golpes a una mujer embarazada).

Asimismo, los medios pueden ser físicos o mecánicos (golpes, introducción desondas al útero, uso de electricidad, radiación, etc.) o químicos (uso de sustanciasabortivas como ocurre con algunos remedios para tratar la úlcera, introducción desustancias para provocar infecciones, etc.).

1.- Aborto causado por terceros.

Bajo esta denominación se comprende al aborto causado por personas distintas a la

mujer embarazada. Estos terceros pueden ser cualquier persona o un facultativo (delitoespecial Art. 345) que abusa de su oficio.

El aborto causado por terceros no facultativos quedan son comprendidas por los Art.342 y 343 del Código Penal.

El artículo 342 del Código Penal sanciona al que “maliciosamente” causare un aborto,distinguiendo a su vez para fijar la penalidad. Sobre el significado de la palabramaliciosamente, existen diversas posiciones en la doctrina chilena:





38

a.- Algunos sostuvieron que se trataba de una exigencia de dolo específico. Estaconcepción debe ser rechazada porque el dolo es específico y no existe uno de caráctergenérico o una intención general de causar daño.

b.- Otros sostienen que la expresión maliciosamente está referida a la antijuricidad. Enotras palabras, maliciosamente seria sinónimo de ilicitud y no tendría ninguna repercusión

en el plano de la culpabilidad. En el fondo, lo que busca esta expresión es excluirconductas justificadas (aborto lícito).

c.- La expresión maliciosamente está relacionada con la culpabilidad, constituye unaexigencia de dolo directo, motivo por el cual las tres figuras del Art. 342 solo podrían sercometidas con dolo directo o de consecuencias necesarias y no con dolo eventual.

A su vez, el aborto causado por terceros (Art. 342 y 343) puede revestir cuatromodalidades distintas, de diferente gravedad:

I.- Aborto cometido con violencia (Art. 342 N° 1 CP): La violencia ejercidasobre la mujer es comprendida tanto en el tipo penal del Art. 342 N° 1 como en el del 343

del CP. Al no existir alguna distinción efectuada por la ley la violencia debe entendersetanto la física como la moral y es ejercida para vencer la resistencia de la mujerembarazada o para forzar a la mujer para que se cause su propio aborto. En el caso de laviolencia moral (amenazas, coacciones) debe tener cierta magnitud a fin de que la mismaefectivamente sea capaz de intimidar y producir temor de ser objeto de un mal, de ahíque debe tratarse de una vía moral capaz de provocar una intimidación seria, verosímil ygrave dirigidas directamente a la integridad corporal o vida de la mujer o incluso a la deun tercero relacionado con ella.

Tanto en la figura del Art. 341 N° 1 como la del 343 del CP no existe consentimientode la mujer en provocarse el aborto. Si la mujer acepta que se le aplique violencia a fin deprovocar el aborto el tipo penal que se configuraría sería el del Art. 342 N° 3 del CP.

El ejercicio de violencia sobre la mujer embarazada provoca una serie de problemasrelacionados con la circunstancia que éstas pueden provocar lesiones o incluso la muertede ella, lo que da origen a diversos concursos que es necesario resolver:

a.- La mujer puede sufrir lesiones leves o lesiones menos graves, las que por lapenalidad del aborto deben considerarse absorbidas por ese tipo penal, configurándose unconcurso aparente de leyes penales.

b.- Si se producen lesiones graves o la muerte de la mujer siempre que haya dolorespecto de esos resultados, se produce un concurso ideal entre aborto doloso y lesiones

u homicidio doloso. Cabe hacer presente que si la intención o dolo del agente es provocarla muerte directamente el homicidio doloso cubre o absorbe el aborto dolos, toda vez quela tutela jurídica de la vida de la mujer incluye la del feto que está incorporado a sucuerpo. En relación a las lesiones, el aborto violento comprende las lesiones a la madre,siempre que éstas sean inherentes a la violencia necesaria para causar la muerte del feto,de formar tal que el exceso de esas lesiones inherentes no quedan comprendidas en elaborto violento, por lo que no quedaría absorbidas las mutilaciones, la castración y laslesiones graves gravísimas.

c.- Si hay culpa respecto de la muerte de la madre o de las lesiones graves que ellasufre, habrá un delito preterintencional que se sanciona como concurso ideal entre abortodoloso y lesiones u homicidio culposo. La razón es que el aborto no comprende, necesaria

o inherentemente la muerte de la madre o las lesiones graves de ésta a consecuencia dela violencia ejercida y de ahí que en relación a tales resultados pueda existir culpa.

II.- Aborto sin consentimiento (Art. 342 N° 2 CP): Conforme a esta disposiciónse sanciona a título de aborto quien maliciosamente lo causare “si aunque no la ejerza,obrare sin consentimiento de la mujer”.

Se requiere en este caso la falta de ejercicio de la violencia en la mujer y la falta deconsentimiento de la mujer embarazada en relación a la muerte del feto.





39

De esta forma, el consentimiento de la mujer en la realización de maniobrasdestinadas a interrumpir el embarazo, pero no para provocar la muerte del feto, no es unobstáculo para configurar este delito a quien dolosamente causa el aborto o, de otraforma, no implica que se configure el delito de aborto consentido.

El consentimiento de la mujer puede faltar no sólo debido a que ésta se encuentraimpedida de darlo, sino que también cuando existe un vicio que impide manifestarlibremente el mismo. La falta de consentimiento puede provenir de varias circunstancias,por Ej.: privación de razón o de sentido de la mujer embarazada, en virtud de un engaño,por falta de comprensión sobre las consecuencias del acto realizado, inmadurez mental uotro motivo semejante.

De esta forma, el consentimiento al que alude esta disposición es una autorización dela madre para que un tercero de muerte al feto que lleva en su vientre, de forma tal, quecomo señaló, no impide la configuración de tipo penal la autorización para practicarmaniobras destinadas a adelantar el parto.

III.- Aborto cometido con consentimiento (Art. 342 N° 3 del CP): Se trata dela figura típica más benigna tratándose de terceros que causa un aborto. Esta menorpenalidad no está relacionada con un criterio de menor ilicitud en el sentido que la mujerpueda poseer un cierto poder de disposición frente a la vida del feto, lo que sucede es quecuando se actúa sin su consentimiento, además de atentar el hechor contra la vida delfeto, se vulneran intereses personales de la mujer o bienes jurídicos, como la libertadpersonal, su legítima aspiración a ser madre, etc. lo que justifica una mayor pena.

Este consentimiento debe ser libre, obtenido sin violencia o amenazas y, en general,de toda circunstancia que lo pueda viciar. Además, debe ser expreso, aún cuando nosignifica que necesariamente sea verbal.

IV.- Aborto cometido sin propósito de causarlo (Art. 343 CP): En el artículo343, se están contemplando dos hechos o resultados delictivos distintos, por una parte elejercicio de la violencia y por otro el aborto. Se sanciona en este caso a quien causa unaborto con violencia, aún cuando “no haya tenido propósito de causarlo” y se le aplica unapena menor que en el caso del aborto sin violencia y consentido por la mujer.

En términos generales, es indispensable dar muerte al feto para que el delito seconsume y el aborto es realizado por un tercero mediante violencias.

Esta disposición ha provocado una serie de problemas de interpretación en la doctrina

y de posturas diversas en relación a su real sentido y alcance.Una primera tesis sostiene que el artículo 343 CP, consagra expresamente un delito

preterintencional de aborto, conforme al cual habría dolo respecto de las violencias y culparespecto del resultado aborto. El dolo de las violencias podría ser tanto directo comoeventual porque respecto de esta exigencia no habría ninguna limitación como si ocurrecon el Art. 342.

Una segunda concepción sostiene que el artículo 343, ha tipificado un delito culposo,en consecuencia podría existir culpa tanto respecto de la violencia como respecto delaborto.

Finalmente, una tercera postura sostiene que el artículo 343, exige dolo respecto delas violencias, el que podrá ser tanto directo como eventual, porque no hay ningunalimitación al respecto y se aplica la regla general que toda conducta puede cometersetanto con dolo directo o como eventual. Respecto del aborto el delincuente puede haberactuado tanto con dolo eventual o con culpa, solo en este último caso, es decir cuandohaya culpa respecto del aborto podrá decirse que el articulo 343 tipifica un delitopreterintencional, pero no quiere decir que este delito sea siempre de esa especie.

¿Qué ocurre en este caso si se causa la muerte de la mujer embarazada o se lecausan lesiones graves?.





40

Cualquiera sea la interpretación en relación al vínculo subjetivo respecto de la muertedel feto se presenta el problema de determinar qué ocurre si con la violencia ejercida secausa la muerte de la madre o lesiones graves. Si la violencia ejercida contra la mujer esdolosa, su posible muerte quedaría abarcada por el dolo del agente, independientemente

del vínculo subjetivo con el resultado aborto, debiendo responder a título de homicidio yno de aborto del Art. 343 del CP dada la penalidad de éste. Sin embargo, si la muerte sóloes atribuible a la culpa del que ejercer la violencia, se estará frente a un concurso ideal dedelito entre el homicidio culposo (Art. 490 N° 1 CP) y el aborto del Art. 343. Si el resultadoson las lesiones graves del Art. 397, las mutilaciones y las lesiones culposas del Art. 490N° 1, estarían en relación de concurso ideal con el Art. 343, según Art. 75. Las lesionesleves y menos graves quedarían comprendidas en el Art. 343.

2.- Aborto causado por la propia mujer embarazada.

Se refiere a esta situación el artículo 344 del CP. Esta figura posee mayor gravedadque las figuras abortivas ejecutadas por terceros, toda vez que la mujer que realiza estasconductas no sólo atenta contra la vida de su hijo, sino que adicionalmente vulnera sudeber de protección personal frente a la protección de la vida de su propio hijo. Deber quepor cierto no existe respecto de los terceros.

La conducta sancionada en esta situación es consentir en que otro cause un abortoy la segunda conducta contemplada por el tipo consiste en causarse un aborto(autoaborto), tratándose de un tipo de hipótesis alternativas.

La conducta de consentir supone una actuación con dolo directo porque suponeautorización que se otorga conscientemente y dirigida específicamente a la muerte del

feto (concurso necesario en este caso). En cambio el causarse su propio aborto puede serejecutada tanto con dolo directo como eventual.

Tratándose de la mujer que consiente en que otro le cause un aborto la conductadel tercero que realiza el aborto no es sancionado de acuerdo al Art. 344, sino que deacuerdo al Art. 342 N° 3 que sanciona el aborto cometido por terceros y conconsentimiento de la mujer.

El inciso final del Art. 344 contempla el denominado aborto “honoris causa”, quebeneficia a la mujer que se causa su aborto o que consciente en que un tercero se locause en para “ocultar su deshonra”, considerando como minorante el honor de la mujer.

El privilegio es exclusivo de la mujer y, por tanto personal, en términos tales queno se extiende o beneficia al tercero que se lo causa o a los partícipes del autoaborto,todos los cuales responderán conforme lo dispone el Art. 342 N° 3 CP.

Algunas sentencias de nuestros tribunales de justicia han fundamentado esteprivilegio en relación a la pena a él “menoscabo o deterioro de la posición social” de lamujer que resulta embarazada a consecuencia de la relación sexual extramarital.

De esta forma la idea de “honra” se vincula al concepto de las tradicionales buenascostumbres en materia sexual.

Sin embargo, conforme otras opiniones, el fundamento en la rebaja de la pena secentra en el menos precio social que pueden existir respecto de las relacionesextramaritales para una mujer. De esta forma no tiene que ver con la inmoralidadintrínseca de las relaciones sexuales fuera del matrimonio sino con la reacción social frentea ellas. No se puede considerar que la mujer resulte con su honor afectado o deshonradaen virtud de los prejuicios que el medio social pueda crear por su conducta, toda vez quela relación sexual extramarital en si misma nada tiene de deshonrosa ni afecta la dignidadhumana. Lo que si ocurre es que la mujer queda expuesta a sufrir recriminaciones,discriminaciones y vejámenes por un sector social o medio que piensa en forma diversas y





41

es ese sentimiento de la mujer, de eludir esta sanción social, lo que justifica la atenuaciónde la pena.

3.- Aborto abusivo del profesional.

Se encuentra contemplada en el artículo 345 del CP que sanciona con las penas del Art. 342, aumentadas en un grado, “al facultativo que, abusando de su oficio, causare unaborto o cooperare en él”.

Se trata de una figura calificada, pues el profesional, si bien es un tercero, deberíaen principio recibir la misma que establece artículo 342 y no una aumentada en un grado.El fundamento de la agravación se encuentra en la naturaleza de los deberes éticos omorales del profesional ya que implica un actuar desatendiendo los deberes quecorresponden al facultativo.

Por facultativo debe entenderse por cualquier persona que haya realizado estudios

en alguna disciplina relacionada con la salud y que tenga el titulo correspondiente.Tradicionalmente la jurisprudencia ha exigido que se trate de títulos otorgados poruniversidades, pero ello no parece ser exigido actualmente, dada la proliferación de otrasinstituciones que pueden impartir tal tipo de carreras.

La figura de aborto de las figuras del Art. 345 no es calificada sólo en relación a lapena que se debe aplicarse al facultativo, sino que además en razón de considerar oelevar a la categoría de autor una participación que es propia de la complicidad alsancionar también al facultativo que “cooperare” en el aborto.

De esta forma, las conductas contempladas por el tipo penal son dos: causar unaborto o cooperar en éste, ultima conducta que sería, conforme a las reglas generales un

acto típico de participación que, conforme se señaló, es elevado a la categoría de autoría.

La exigencia en orden a que se actúe “abusando de su oficio” hace referencia alhecho que el facultativo esté actuando en uso de sus conocimientos médicos.

Etcheverry sostiene en relación a esta exigencia que ella está establecida a fin deexcluir situaciones en que se configuraría una causal de justificación. Sin embargo, otraparte de la doctrina sostiene que ello es innecesario, ya que si una conducta realizada porel facultativo, que actúa como está destinada, a dar muerte al feto a fin de salvar la vidade la mujer resulta lícita por vía de una causal de justificación que correspondería a la delN° 10 del Art. 10 del CP.

Si el facultativo no actúan como tal para producir el aborto, se excluye esta figuraagravada y no se configura ya que en tal caso no se actúa “abusando del oficio”.

De esta forma, esta expresión de abusar del oficio, pareciera aplicarse alfacultativo que realiza una acción típica no justificada, motivada por razones ajenas a losprincipios de la ciencia médica o terapéuticos que deben guiar su profesión.

El aborto terapéutico: Si la interrupción del embarazo, con el resultado de lamuerte para el feto, es producto de la intervención del facultativo pero ello se fundamentaen evitar un serio peligro de vida o salud para la madre y en que ella consiente, estamosfrente a un aborto terapéutico.

Respecto del concepto de aborto terapéutico existe algún grado de discusiónrespecto del mismo y concretamente a sus límites. Especialmente debe considerarse queen la propia discusión del Código Penal se procuró excluir de responsabilidad al facultativoque requiere el aborto como forma de salvar la vida de la madre.

Se sostiene que es posible causar el aborto si éste es el único medio para evitar unreal y serio peligro de vida o salud para la mujer embarazada, incluyendo lasperturbaciones psíquicas graves con peligro de suicidio, como la posibilidad de disminuciónpermanente de la capacidad de trabajo (Doctrina extranjera).





42

En Chile, autores como Alfredo Etcheberry sostienen que los fines terapéuticos que justifican el aborto sólo se pueden fundamentar como único medio para salvar la vida dela madre a costa de la vida del feto, siempre que ese peligro sea real o inminente y queno exista otro medio practicable o menos perjudicial para evitarlo (estado de necesidad).

El Art. 119 del Código Sanitario dispone que “no podrá ejecutarse ninguna accióncuyo fin sea provocar un aborto”. Antes de la ley N° 18.826, de 15/09/1986, la referidadisposición establecía expresamente que sólo un médico podía lícitamente realizar unaborto en caso de peligro para la vida de la madre. Esto lleva al debate en orden a si esposible efectuar un aborto para salvar la vida de la madre y ella consciente en su práctica.

A pesar de esta disposición que en principio “prohíbe” la práctica de un aborto, seestima que no existe impedimento para poner interrumpir el embarazo si por razonesestrictamente médicas conforme a la lex artis corresponde hacerlo como tratamiento, ellosiempre y cuando se cuente con la autorización de la madre.

Para algunos la causa de justificación será la de estado de necesidad y, para otros,la de ejercicio legítimo de una profesión u oficio.

Otros tipos de aborto:

Aborto eugenésico: aquel que se realiza para impedir descendientes que presentenanomalías o defectos físicos o psíquicos.

Aborto ético-social: la intervención abortiva tiene por finalidad eliminar el productode la concepción originado en un delito. Es decir, se trata del caso del embarazo productode una violación.

Aborto socioeconómico: esencialmente se justifica bajo esta denominación lapráctica de acciones abortivas para dar término a la vida del feto cuando por razonessociales no se les puede exigir a sus padre la crianza del niño que se espera.

Iter criminis: siendo el aborto un delito de resultado que requiere para superfeccionamiento la muerte del feto, admite en su ejecución la tentativa y la frustración.

delitos daño y peligro contra la vida version 2012

Documents