16 los delitos de peligro abstracto y su inconstitucionalidad

8/4/2019 16 Los Delitos de Peligro Abstracto y Su Inconstitucionalidad

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Trabajo Final . Curso Teora General del Delito (Prof. Maximiliano Rusconi)

LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACO Y SU

INCONSTITUCIONALIDAD

PorLucas Yancarelli1

INTRODUCCION

Los modernos tiempos que corren, se hallan rodeados de innumerables avatares y

peligros producto del modernismo y de los avances tecnolgicos. Nos encontramos en una

sociedad de enorme complejidad2, con necesidades y exigencias de las ms variadas:

culturales, econmicas, sociales, intelectuales, etc. "En cuestin de pocos aos, las sociedades

de todo el mundo han quedado interconectadas a un nivel inimaginable hasta hace poco. Los

aviones cruzan los ocanos en cuestin de horas, y en solo unos segundos pueden transmitirse

textos, imgenes y sonidos de un lugar a otro del planeta"3, a la vez que "todos estamos en

contacto regular con otros que piensan diferentemente y viven de forma distinta que

nosotros"4.

La sociedad, debido a este desarrollo, cuenta con un alto grado de inseguridad e

incertidumbre, real o virtual, que provoca serias deficiencias en los Estados para cubrir y

prevenir estos peligros. Es por ello que este tipo de sociedad ha sido calificada por UlrichBeck5, como la sociedad del riesgo.

Ello ha generado una retrica punitiva, fruto de un discurso incendiario instalado en la

sociedad de diferentes modos, que dio lugar a un incremento apreciable e innegable en las

figuras delictivas, cuya consecuencia inmediata resulto ser una desmedida injerencia del

poder sancionador en la vida particular de los individuos, palmariamente contraria a los

postulados del Derecho penal liberal, adoptado por las constituciones de los Estados que es

propicio abrevar- estuvo configurado por la libertad del individuo y la humanizacin del

sistema represivo, siendo preciso remarcar que ello limit severamente la actuacin del

Estado frente al individuo libre.

1 Abogado (Universidad Nacional de Crdoba); Prosecretario Letrado del Juzgado de Instruccin y Penal del Nio y delAdolescente N 1 de Cutral C, Provincia de Neuqun.

2 SILVA SANCHEZ, Jess Mara, La expansin del Derecho penal, Civitas, Madrid, 2001, pg. 29.3 MACIONIS, John y PLUMMER, Ken: "Las bases de la sociedad", en "Sociologa", Prentice Hall, Madrid, ao 1999, pgs.

3-33

4 GIDDENS, Anthony: "Un mundo desbocado. Los efectos de la globalizacin en nuestras vidas", traduccin de PedroCifuentes, Taurus, Madrid, ao 2000, pg. 16.

5 BECK, Ulrich: Sociedad del riesgo global, trad. de Jess Albors Rey, Siglo XXI, Madrid, 2002.


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Ese fue entonces el cimiento y/o la alquimia constitucional. No fue un invento del

constituyente argentino, claro que no. Fue un proceso que tomo siglos, y viene desarrolladodesde principios de la baja edad media en los pases del viejo mundo. El constituyente

argentino lo adopt como filosofa de vida de la nueva Nacin que emergi tambin de duras

luchas.

No obstante, nuevas tendencias intervencionistas, han ido desfigurando y socavando

estas conquistas del individuo, bajo el dogma de la proteccin de la sociedad en su conjunto.

El concepto antes observado de lasociedad del riesgo, signific un cambio de esquema en la

poltica criminal relativo a la proteccin de bienes futuros, adelantando la intervencin delEstado, que para nada es digno de aplausos y que lamentablemente, muchas veces fue

acompaado por la Ciencia del Derecho penal, que trato de encontrar una justificacin6 al

nuevo paradigma, no del todo claro, si realizamos un parangn con el espritu del principio

liberal, pues aquello es abiertamente opuesto a ste.

Ante la nueva situacin, los delitos de resultado de lesin se muestran crecientemente

insatisfactorios como tcnica de abordaje del problema7. As, comenzaron a surgir los delitos

de peligro abstracto. Llama la atencin su calificacin de abstracto, ya que con esa sola

mencin, resulta harto difcil encontrar una explicacin racional para penalizar conductas que

per se, no son aptas para provocar un resultado disvalioso, pues prescinden del mismo, en

cuanto el bien jurdico lesionado no aparece, al menos con claridad, y slo tienen entidad para

prevenir un hipottico y futuro ataque contra bienes jurdicos. Para expresarlo con mayor

luminiscencia, es una criminalizacin por las dudas de que suceda otra conducta de mayor

gravedad, ante los sucesivos hechos que por su envergadura, afectan al comn de la

poblacin, de diferentes maneras.

As es que el legislador comenz a manifestar y a crear un Derecho penal vehemente,admitido por la mayora de la sociedad, y de ello se nutri y lo sigue haciendo, ignorando por

completo la opinin de quienes cuentan con la habilidad tcnica para tal fin. La finalidad,

persuadir al gobernado de que algo se realiza por ellos, aunque en verdad se pretenda cubrir la

triste realidad, cual es la ineficacia e inoperancia de quienes deben administrar las riendas del

Estado para aglutinar a la mayor cantidad de individuos en la vida diaria, sin minar sus

libertades en el extremo que lo son actualmente.

Como lo dije, cierta doctrina ampar esta actuacin arbitraria y entrometedora, que no

logra solucionar absolutamente nada, ms que menguar las autonomas individuales, a

espaldas de los preceptos legales de Mxima envergadura.

6 La expresin justificante es la ms representativa del concepto de discurso, pues su esencia radica en la necesidad de darpor cierto aquello que no lo es. Sencillamente, cuando se expone una idea que, de antemano, no es verdadera (o no es deltodo verdadera) y que procura adeptos incondicionales (votos o apoyos polticos) debe justificarse, es decir, racionalizarse,dando por cierto su mensaje y transformando en racional aquello que, analizado con seriedad y profundidad, no lo es. Porello es que cuando se califica deRACIONALIZANTE, JUSTIFICANTE O LEGITIMANTEcualquier propuesto o programapoltico penal es porque se presenta como un intento de mutar o acomodar el discurso a las necesidades publicitarias y enpropaganda de quien lo argumenta (GMEZ URSO, Facundo: La imagen del enemigo en la lgica del discurso punitivo,Fabin J. Di Placido Editor, Buenos Aires, 2009, pg. 47).

7 SILVA SANCHEZ: La expansin, ya cit., pg. 30.


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Por ello propongo en este trabajo, un anlisis de esta clase de ilcitos que vale

aclararlo, no son tales, lo que tratar de explicar en el posterior desarrollo- con el propsito dereforzar la reflexin, no slo sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal, sino

tambin del ser del Derecho penal, que no parece encontrar amparo en nuestra Constitucin,

al menos, en buena parte de su ms moderno contenido.

CONCEPTO

Es dable comenzar con una definicin de los delitos que ocupara el presente trabajo,

para que decir entonces que los delitos de peligro abstracto son conductas tipificadas por ellegislador y definidas en base a estadsticas generales que las presentan como presuntamente

peligrosas por variadas razones ante la sociedad en su conjunto, pero que no lesionan bien

jurdico individual o colectivamente considerado, ni lo colocan en peligro evidente, ni tienen

una vctima definida, adelantando de ese modo el poder punitivo del estado con criterios de

poltica criminal prevencionales de otras conductas ms graves, es decir al estadio previo de

estas, que hipotticamente sucederan si no se atacaran penalmente y previamente.

Ossorio los define del siguiente modo: El que no requiere para configurarse, que se

produzca un peligro concreto respecto del bien jurdico protegido, siendo suficiente que se

presenten los hechos que la ley presume abstractamente como creando un peligro respecto de

ese bien jurdico8.

Puede extraerse de la definicin transcripta que el peligro lo crea el legisladorex ante,

y no el sujeto activo al momento de desarrollar la conducta descripta por la ley. Bsicamente,

el autor de sta, lo presume o mejor dicho lo presupone sin condicionamientos, y casi

toscamente al ignorar la totalidad de los parmetros que deben guiar a todo el sistema del

hecho punible, pues ello tambin forma parte de este.

MARCO HISTORICO

El eje central del moderno derecho penal, tiene su punto de anclaje en el iluminismo

del siglo S. XVIII, que dio lugar a la Revolucin Francesa y a la Declaracin Universal de los

Derecho del hombre y del ciudadano. Pero ello fue fruto de innumerables avatares, y es as

que el discurso del Derecho penal del enemigo lo podemos situar en una obra que marca la

situacin que se viva por entonces, el Malleus Maleficarum o Martillo de las brujas, de

14849, aunque resulta difcil precisar la fecha exacta de su edicin. Fue escrito por los

inquisidores Heinrich Kraemer y James Sprenger10. El esfuerzo terico ciclpeo de ambos

8 OSSORIO, Manuel: Diccionario de Ciencias Jurdicas, Polticas y Sociales, 27 ed., Heliasta, Buenos Aires, 2000, pg.295. (sin cursiva en original).

9 ZAFFARONI, Ral Eugenio- SLOKAR, Alejandro ALAGIA, Alejandro: Derecho Penal. Parte General, 2 edicin,Ediar, Buenos Aires, 2002, pg. 271.

10 dem


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inquisidores estaba dirigido contra la brujera, y su nivel de elaboracin super ampliamente

el de otras obras anteriores de la propia Inquisicin, que centraban su objetivo en los herejes11.De este modo a la mujer se le imputada una especie de pacto con el diablo y era la

razn de todos los males. Es lo que Zaffaroni llama: la causalidad diablica, que luego se

laicizar y producir las teoras conspirativas de la historia y de los males sociales. El Malleus

se elabor sobre la emergencia que impona la necesidad de combatir el complot del diablo

con las mujeres, de lo que resultaba una racionalizacin del poder destinada a controlar

brutalmente a la mujer: los actos de brujera (el mal) se explicaban por la inferioridad gentica

en la mujer, que era estigmatizada con lujo de citas y calificativos difamatorios

12

. As elMalleus expresa las constantes de cualquier teora de defensa social ilimitada13.

. Con posterioridad, la pugna entre industriales en ascenso y nobles en decadencia

brind el espacio para la elevacin del nivel del pensamiento penal, al requerir un discurso

jurdico limitador, que constituy la versin fundacional del derecho penal liberal14. A partir

de aqu, el sistema jurdico penal comienza a humanizarse, y las barreras de intervencin

punitiva se hacen ms tenaces.

Lo ms importante, en contraposicin al Malleus, fue que a estas creaciones

legislativas, se le sumo una literatura jurdica que comprenda la trascendencia de la etapa que

protagonizaba15, a lo que le sigui una ardua tarea de codificacin de los Estados

Nacionales16.

Sin embargo, nuevos acontecimientos y necesidades poltico-criminales, retoman el

discurso punitivo del enemigo hacia finales del siglo XIX con la bsqueda de un fin externo a

la pena. Pero el momento neurlgico se encuentra en el rgimen poltico de la Alemania

nacionalsocialista que traza en su programa una completa revisin del Derecho Penal liberal,

que afecta a sus pilares bsicos, entre ellos la proteccin de bienes jurdicos como fin delDerecho Penal, el entendimiento predominantemente objetivo del injusto y el principio de

culpabilidad. () Se trata de crear un Derecho Penal del peligro (Gefahrdunstrafrecht) y de la

voluntad (Willensstrafrecht). Representa un hito en la anticipacin de la intervencin penal17.

As, se comenz a prescindir de los resultados que hasta el momento el Derecho penal

nuclear buscaba. Solo bastaba con que el autor desplegara la conducta descripta, y con ello

era suficiente. Todo lo cual fue generando una severa crisis del Derecho penal ilustrado de la

que probablemente nunca se recupero. De todas formas, algunos ven a esto como algo

11 dem12 dem, pg. 272.13 dem, pg. 274.14 dem, pg. 275.15 Cfr. RUSCONI, Maximiliano: Derecho Penal. Parte General, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, pg. 77.

16 dem.17 SANCHEZ GARCIA DE PAZ, Mara Isabel: El moderno Derecho penal y la anticipacin de la tutela penal,

Universidad de Valladolid, Valladolid, 1999, pg. 30.


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positivo. En tal sentido Silva Snchez, expone que probablemente esta crisis sea el motor de

la evolucin del Derecho penal, con rasgos significativamente dialcticos18.Los eventuales excesos de las concepciones positivistas, dieron lugar, a partir de la

dcada de los aos `60 a algunas preocupaciones iushumanistas, que no han durado ms de 20

aos19. Tal vez esto haya sido fruto las consecuencias desbastadoras para la humanidad de la

segunda guerra mundial.

En la actualidad y, en verdad, desde hace ms de veinte aos, se observa una

expansin tremenda de intervencionismo punitivo, que, incluso se ha desprendido de los

lmites tradicionales del derecho penal liberal

20

.As todo, la actividad legislativa en materia penal desarrolla a lo largo de las dos

ltimas dcadas en los pases de nuestro entorno ha colocado alrededor del elenco nuclear de

normas penales un conjunto de tipos penales que, vistos desde la perspectiva de los bienes

jurdicos clsicos, constituyen supuestos de criminalizacin en el estadio previo a lesiones

de bienes jurdicos21, de caractersticas antiliberales22 y cuyos marcos penales, adems,

establecen sanciones desproporcionadamente altas23.

CARACTERES DE LOS DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO

Presuncin en contra del imputado: se trata de una presuncin iure et de iure en

contra del imputado creada por el legislador, que no admite prueba en contrario. De este modo

la conducta contemplada tpicamente por el legislador, dogmticamente encierra un peligro

que se presume abstractamente, porque as lo estima y no es materia de discusin, an cuando

su produccin en el caso concreto sea totalmente remota.En ellos el peligro no es un elemento tpico, sino un mero motivo del legislador para la

tipificacin de la accin sobre la base de la peligrosidad general de la misma demostrada

estadsticamente24. Para entonces se acude a definir tpicamente actividades meramente

anteriores a la concurrencia de otras circunstancias tpicas y verdaderamente lesivas, las

cuales generalmente significan el medio para la concrecin de los hechos establecidos

nuclearmente, es decir actos preparatorios, que incluso pueden no serlo (solo lo sabe el sujeto

activo). Por esta razn se punibiliza la tenencia o posesin de elementos que pueden dar

ocasin al acaecimiento de otros hechos ms graves y que s daan bienes jurdicos, y el

18 Ver SILVA SANCHEZ, Jess Mara: Aproximacin al Derecho penal contemporneo, Bosch, Barcelona, 1992, pg.14.

19 RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 77.20 RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 77.21 CANCIO MELLIA, Manuel: Derecho Penal del enemigo?, en JAKOBS, Gnter CANCIO MELIA, Manuel:

Derecho Penal del enemigo, Civitas, Madrid, 2003, pg. 64.22 dem.

23 dem.24 RODRIGUEZ MONTAEZ, Teresa: Delitos de peligro, dolo e imprudencia, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004, pg.

281.


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legisladorex ante, presumiendo que por la sola circunstancia de contar el individuo con tales

objetos peligrosos, cometer tales hecho, buscando con criterios polticos criminales utilizar elderecho penal para lograr la eficacia del sistema, degradando la misma Constitucin y las

garantas que de ella surgen.

Semejante herramienta, tan ilegtima, pero existente y lamentablemente muy utilizada,

no slo pertenece a la pantalla grande25 sino tambin a la realidad, la nica diferencia con

aquella es que ni el legislador ni el juez que debe subsumir el actuar cuenta con la tecnologa

o posibilidad de predecir certeramente el futuro como modo de determinar que efectivamente

el ilcito prevenido se iba a llevar a cabo.

No producen lesin alguna: el objeto de tutela tiene un carcter difuso e impreciso26,

y como consecuencia resulta difcil comprobar la lesin a un bien jurdico puntual. Se

caracterizan por no exigir la puesta en peligro efectiva del bien jurdico protegido27, y se

consuman con la realizacin de la conducta abstracta o generalmente peligrosa descripta en el

tipo28.

A consecuencia de ello violan en forma flagrante el principio de lesividad que exige en

todos los casos, la concurrencia de una lesin o al menos la existencia de un peligro real y

comprobable, que viene a ser el presupuesto de la antijuricidad. Ni uno ni el otro logran ser

constatados en los delitos de peligro abstracto. El peligro es inexistente ya que la accin

desplegada por el agente es per se inocua y slo ex ante el legislador la prefigura como

peligrosa de forma general. Zaffaroni, Alagia y Slokar lo reflejan al hablar de la tipicidad

conglobante, y postulan: Los conflictos penales slo son concebibles cuando importan

lesiones a otro (art. 19 CN) que se producen en la interaccin humana, de modo que no existe

conflictividad cuando hay acciones que no lesionan a nadie, ni tampoco la hay cuando no esposible tratarlas como pertenecientes a alguien29.-

Comparto el criterio de estos tres autores, aunque no obstante el mismo, existe cierta

parte de la doctrina, de solvencia irrefutable, que realiza una interpretacin favorable sobre la

tipificacin de esta clase de conductas, con una interpretacin un tanto forzada, salvo contadas

excepciones, aniquilando los espacios que son propios del individuo y ocupados por el Estado

a extramuros de los lineamientos y lmites constitucionales, avasallando el Estado de

Derecho. Por su parte la jurisprudencia en buena medida se llama al silencio.

25 Ver en este sentido la pelcula Minority report (Sentencia previa), director Steven Spielberg, con Tom Cruise y CollinFarrel, entre otros destacados actores.

26 Cfr. SANCHEZ GARCIA DE PAZ: El moderno Derecho penal, pg. 38; RODRIGUEZ MONTAEZ, Teresa:Delitos de, ya cit., pg. 30.

27

SANCHEZ GARCIA DE PAZ: El moderno, ya cit., pg. 39.28 dem.29 ZAFFARONI - SLOKAR ALAGIA:Derecho Penal, ya cit., pg. 484.-


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As por ejemplo, en las estructuras de tenencia se trata de adelantar un poco ms la

lnea de defensa de la sociedad contra el delito, para que ste sea castigado en su raz mismasin aguardar a que d sus frutos30.

Funcin preventiva (adelantamiento) y simblica: se argumenta que la creacin de

delitos de peligro abstracto es una forma de optimizar la proteccin de determinados bienes

jurdicos31, criminalizando anticipadamente a personas con proclividad a la delincuencia. En

realidad lo que se busca con ello, y por parte de determinados agentes polticos, es perseguir

el objetivo de dar la impresin tranquilizadora de un legislador atento y decido, predominando una funcin latente sobre la manifiesta32, favoreciendo la proliferacin de

objetos ficticios de tutela, que avalan opciones de incriminacin hipertrfica33. Se trata, claro,

de que a veces la sancin de una norma penal enva un mensaje de compromiso sin demasiado

esfuerzo34.

No es labor de la justicia la persecucin de delitos hipotticos. Veamos, los ilcitos

definidos abstractamente en su peligrosidad, no producen ningn tipo de dao, ni social y

mucho menos individual. La pretensin con su establecimiento legal es adelantar el poder

punitivo del Estado, previo a la concrecin de una definicin legal en los hechos,

previnindolas, si as puede calificarse la ratio legis.

En rigor de verdad, se sortea el bice constitucional de la reserva sobre las acciones

privadas de los hombres que no afecten a terceros, pues precisamente, las conductas as

definidas y establecidas legislativamente, en nada inquietan a un tercero, sea este individual o

social. Slo se pretende criminalizar un eventual estado previo a la realizacin de un acto

punible o un acto preparatorio dirigido a dicha finalidad, cuya real entidad solamente puede

encontrarse en la mente del sujeto, como es sabido, totalmente protegida de la intervencin delas autoridades por la misma Carta Magna en el art. 19, y reservada a Dios.

Entones, si tales hiptesis as reguladas por las autoridades legisferantes, que prima

facie, se hayan exentas de la autoridad de los magistrados y reservadas solo a la autoridad de

Dios, qu sucede cuando los jueces nada dicen sobre ello y se atribuyen lo que axiomtica y

constitucionalmente, huelga decir, pertenece a la autoridad Dios?. Prefiero dejar la respuesta

30 Cfr. MUOZ, Damin R.: La tenencia del peligro. Una visin crtica de las estructuras de simple tenencia desde elprincipio-garanta de lesividad, en Revista de Derecho Penal, Delitos de Peligro I, 2007-2, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe,2007, pg. 559.

31 SANCHEZ GARCIA DE PAZ: El moderno, ya cit., pg. 44.32 Cfr. CANCIO MELLIA: Derecho, ya cit., pg. 68, citando a Jess Mara Silva Snchez, quien a su vez cita a

Hassemer y a Prittwitz; Ver SILVA SANCHEZ: Aproximacin, ya cit., pg. 305; SANCHEZ GARCIA DE PAZ: Elmoderno, ya cit., pg. 96/97. Una vez ms la legislacinespectculo -el mensaje poltico de que algo se hace con elDerecho Penal- ha sustituido un trabajo legislativo serio (CANCIO MELI: Armas jurdicas contra un nuevo enemigo,Diario El Pas, seccin: opinin, 22/10/2010, pg. 33, disponible enhttp://www.terragnijurista.com.ar/doctrina/Armas_juridicas.pdf); en similar sentido CESANO, Jos Daniel: De la crtica ala crcel a la crtica de las alternativas, en Boletn Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, ao XXXVI, nm.108, septiembre-diciembre 2003, pg. 866; CESANO: La poltica criminal Argentina: ltimas imgenes del naufragio?,en Sup. Penal 2009 (mayo), 1-LA LEY 2009-C, 1099, disponible en www.laleyonline.com.ar; RUSCONI: DerechoPenal, ya cit., pg. 29.

33 MOCCIA, Sergio: De la tutela de bienes a la tutela de funciones: entre ilusiones postmodernas y reflejos iliberales,SILVA SANCHEZ (ed.): Poltica criminal y nuevo Derecho Penal, Libro homenaje a Claus Roxin, Bosch, Barcelona,1997, pg. 121.

34 RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 32.


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para la reflexin, pero sera nihilista negar que muchas veces esta regla elemental, es

olvidada, a punto tal que parece haber pasado de moda, cercenndose arbitrariamente lo queprstinamente debera ser irrefutable como garanta individual.

De esta manera, -sostiene Jos Daniel Cesano- la funcin del Derecho penal se

transforma en retrica. Y aclara el Juez de Ejecucin de la ciudad de Crdoba: se trata de

normas que, muchas veces, no tienen una efectiva incidencia en la tutela real del bien jurdico

al que dicen proteger (), pero que sin embargo juegan un rol simblico relevante en la

mente de los polticos y de los electores. En los primeros, producir la satisfaccin de haber

hecho algo; en los segundos, la impresin de tener el problema bajo control

35

. Dicha con lagrfica expresin de Luciano Vandelli: nos encontramos frente a una legislacin placebo36.

Castigo de la desobediencia a la norma: la nica transgresin producida en los

delitos de peligro abstracto es la desobediencia a la norma, y se prescinde de la concurrencia

del dao, el que slo se hipotetiza. De este modo se busca una completa fidelidad en la norma

por parte del individuo, castigndose la mera inobservancia legal y se desecha por completo el

resultado lesivo o al menos la concurrencia de un peligro concreto y verificable.

El fundamento puede encontrarse en la distincin entre bien jurdico lesionado y bien

jurdico tutelado. Esta distincin segn Zaffaroni, Alagia y Slokar, es tan necesaria como

peligrosa es la equiparacin, porque la idea de bien jurdico tutelado deglute y neutraliza el

efecto limitante de la de bien jurdico afectado o lesionado: el principio de que todo delito

presupone la lesin a un bien jurdico, por efecto de esta alquimia discursiva, deriva en que

todo bien jurdico lesionado por el delito est tutelado, y de all se pasa rpidamente a que

todo bien jurdico demanda una tutela, lo que instiga a la penalizacin sin lagunas. Por otraparte, como la ofensividad pasa a segundo plano, opacada por la pretendida tutela " , y como

la tutela no se verifica (sino que slo se afirma deductivamente), se acaba debilitando la idea

misma de bien jurdico, para caer en la minimizacin del concepto y terminar afirmando que

la funcin del derecho penal se reduce a garantizar la validez de las expectativas normativas.

Detrs de esto queda un nico bien jurdico, que es la voluntad del estado37.

Este ltimo aspecto ya haba sido puesto de manifiesto por Ferrajoli, al decir que en

sintona con las reacciones anti-ilustrada y anti-garantista, los derechos subjetivos naturales

que eran objeto del delito, pierden todo valor axiolgico, pues todo se desplaza de los

intereses individuales afectados al inters del estado, concebido al principio como inters en

la proteccin de lo ste considera digno de ella, y ms tarde, simplemente, como inters en la

obediencia o en la fidelidad38.

35 CESANO: La poltica criminal, ya cit., citando a SILVA SANCHEZ: Aproximacin, ya cit., pg. 30536 CESANO: La poltica criminal, ya cit., citando a VANDELLI, Luciano, Trastornos de las instituciones polticas,

Madrid, Trotta, 2007, pg. 75.

37 ZAFFARONI SLOKAR ALAGIA:Derecho Penal, ya cit., pg. 128.-38 Cfr. FERRAJOLI, Luigi: Derecho y razn. Teora del garantismo penal, trad. de IBAEZ, Perfecto Andrs y otros,

Trotta, Madrid, 1995, pgs.. 468 y ss.


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CONSECUENCIAS SOBRE LAS GARANTIAS

En el plano de las garantas penales

Un punto central y que bastara para dejar en el camino la discusin (o al menos as

sera lo de esperar), es que en los delitos de peligro abstracto, no existe un movimiento por

parte del sujeto activo capaz de modificar la realidad del mundo, es decir, que el estado de

cosas sea peor que al momento inmediatamente anterior al acaecimiento del hecho. En este

sentido, conviene reflejar que la criminalizacin en estadios anterioresse encuentran

reflejados por veros que, en cualquiera de las acepciones del idioma espaol, no pueden nisiquiera remitir a ningn comportamiento, ni activo, ni omisivo (porque no se encuentra

definido un deber previo de actuar)39.

Ya puse de manifiesto que los ilcitos de peligro abstracto no tienen resultado

potencial verificable, ergo, hasta qu punto el legislador puede arrogarse el ius puniendi en

esta clase de acciones40, cuando no puede establecer con certeza que es lo que va a proteger,

sin descuidar el principio de lex certa.

Muy difcilmente ello suceda. Para explicar ello, debo decir que la legalidad se

clasifica en formal y material41. La primera le indicar al legislador los pasos a seguir para el

dictado de una ley penal. Pero no debemos contentarnos con solo cumplir el procedimiento

que nuestra Constitucin Nacional establece para sancionar legalmente hechos desaprobados.

An falta el ncleo del principio de legalidad, que viene dado por la absoluta precisin del

legislador en la definicin, evitando la ambigedad a los fines de que el ciudadano pueda

conocer con certeza que es lo que podr hacer y que no, conforme al principio de reserva

penal del artculo 19 de la Constitucin Nacional. En palabras simples, debe garantizar la

seguridad jurdica, a efectos de que la comunicacin entre el individuo, el hecho y la normaque conecta a ambos, sea de sencilla comprensin por el primero, y luego por el juzgador que

es en definitiva quien deber realizar la subsuncin, impidiendo una interpretacin analgica,

salvo que sea in bonam parte42.

Si el legislador no responde a estas exigencias, y se basta con responder a la legalidad

formal, la intervencin punitiva ser ilegtima, a extramuros de la Constitucin,

desarticulando todo el sistema garantista, que limita el ejercicio el ius puniendi por parte del

Estado.

En el tema que me ocupa en el presente opsculo, la mdula de la legalidad es opacada

por intromisiones penales que exceden del mbito del Derecho Penal nuclear, para

entrometerse en esferas sin lesin o puesta en peligro concreto, alejando cada vez ms la

accin, del resultado de lesin o de peligro determinable, con el nico fin de proteccin

desmesurada de bienes universales que pueden encontrar amparo en otras reas del derecho

39RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 11.40 Ver RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pgs. 38/39, especialmente nota 153 pg. 39 y la cita a Struensee.

41 Cfr. FERRAJOLI: Derecho y razn, ya cit., pgs.. 95 y ss. Por su parte Maximiliano Rusconi la clasifica en lex scriptacerta y lex stricta (RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 91 y 92 respectivamente).

42 RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 92.


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sin necesidad de recurrir a la penal, que por cierto, y vale aclararlo, tiene carcter

estrictamente fragmentario debindose recurrir al mismo en ltima instancia, y si se el lectorme permite una burda analoga, como si fuera el cuarto rbitro en un partido de ftbol.

De igual modo, el principio de culpabilidad se ve seriamente afectado. Ello puede

atribuirse a que es harto difcil intentar hacer una imputacin subjetiva por la realizacin de

un delito de peligro abstracto. El dolo, en estos supuestos, se contenta con el conocimiento del

carcter prohibido de la conducta, algo as como si el bien jurdico lesionado sera la misma

ley penal, como si ella se protegiera as misma, cuando lo que en realidad debe sancionar son

los daos o los peligros concretos de lesin de bienes jurdicos de terceros, sean estosindividuales o colectivos.

Vista la temtica desde este ngulo, indudablemente que la culpabilidad no puede ser

medida desde el mbito del orden jurdico, es decir preventivamente, tal como lo seala

Stratenwerth43, debido a que ello significara llevar, no slo la medida de la pena, sino

tambin la intervencin punitiva44, a lmites desconocidos, basados en parmetros sistmicos

sociales axiolgicos de dificultosa dilucidacin y no en lineamientos individuales.

Maximiliano Rusconi, en su obra Derecho Penal Parte General, incansablemente repite

que las garantas no estn establecidas para legitimar, sino que lo estn para limitar,

debindose hablar en clave garantista45. Por ello, es de destacar que parte de la doctrina

resulta ser crtica a este tipo de ilcitos46. El legislador por un lado, y por el otro, el operador

jurdico, no pueden hacer odos sordos a la muralla de contencin que son las garantas

constitucionales. La culpabilidad ser el lmite, primero para establecer la sancin de acuerdo

al bien jurdico protegido abstractamente de posibles lesiones o peligros concretos,

materiales-individuales o materiales-colectivos47 y luego para medir la pena cuando el bien

jurdico de un tercero haya sido efectivamente vulnerado o puesto en peligro de lesin, tarea acargo de quien deba conocer en el caso concreto, y esto es algo que segn Bacigalupo no

43 RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 96, citando a STRATENWETH, Gnter: El futuro del principio jurdico penal de culpabilidad, trad. Enrique Bacigalupo, publicacin del Instituto de Criminologa de la UniversidadComplutense de Madrid, Madrid, 1980.

44 De este modo se sigue: habra que combatir penalmente incluso los pensamientos peligrosos o ms an, las fuentesde las que surgen esos pensamientos peligrosos (RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 118, citando a JAKOBS,Gnter: Criminalizacin en el estadio previo a la lesin del bien jurdico , trad. Rodrguez Ramos, Suarez Gonzlez,

Cancio Melia, Civitas, Madrid, 1997, pg. 295)45 Ver RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 88 y 467 por ejemplo; tambin en RUSCONI, Maximiliano: Algunas

observaciones sobre el futuro de la dogmtica jurdico penal y el sistema del hecho punible, enwww.pensamientopenal.com.ar. Especficamente sobre la culpabilidad expresa: La culpabilidad, , no ha nacido paralegitimar, sino para limitar (RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 57)

46 HERSOG: Gesellschaftliche Unsicherheit und strafrechtliche Daseinsvorsorge, 1991; PRITTWITZ: Strafrecht undRisiko, 2000, citados por KINDHAUSER, Urs, Estructura y legitimacin de los delitos de peligro del Derecho penal, enIlecip, Rev. 004-01 (2009), nota 4 disponible en www.ilecip.org. Tambin hay que mencionar en este lnea a Hassemer,Hilgendorf, Albrecht, y Callies (SANCHEZ GARCIA DE PAZ: El moderno, ya cit., pg. 88). De la lado contrario seencuentran Kuhlen y Schnemann (SANCHEZ GARCIA DE PAZ: El moderno, ya cit., nota 264, pg. 88).

47 Esto forma parte de la crtica realizada por Zaffaroni hacia Roxin, en cuanto que la derivacin de la culpabilidad de losfines de la pena, lo lleva a una etizacin de la motivacin (ZAFFARONI, Eugenio Ral; El funcionalismo sistmico y sus perspectiva jurdico-penales, en Estudios penales en memoria del Prof. Agustn Fernndez Albor, Santiago de

Compostela, 1989, en RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 105, nota 100). Por su parte Rusconi sostiene que elsistema del hecho punible no slo es un instrumento para uso de los que administran justicia, o para los cientficosocupados de la dogmtica penal, sino tambin puede servir para orientar y enmarcar jurdicamente la tarea del legislador(RUSCONI: Algunas observaciones, ya cit.).


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puede ser deducido de las leyes penales para legitimar el poder punitivo del estado, sino que

los lmites estn previamente definidos48 constitucionalmente.Rusconi explica que: Cuando se habla del principio de legalidad penal o el principio

de culpabilidad, hacemos referencias a presupuestos axiolgicos que tienen y deben tener por

funcin la deslegitimacin del poder penal del Estado y ello explica el contenido de cada

garanta y las consecuencias que se pueden extraer49, y se pregunta: qu se quiere decir

con esta advertencia?50, para responder: Sobre todo la idea tan simple como poco respetada

de que una garanta constitucional slo pueden extraerse lmites al poder penal y nunca

argumentos legitimadores

51

.Si bien los interrogantes no finalizan aqu, slo realizo un pantallazo general sobre las

dificultades para el sostenimiento de los ilcitos de peligro abstracto, sin que los avales

constitucionales sean menoscabados. La ciencia del Derecho penal debe ser quien tome el

toro por las astas, para retomar el sendero de la legalidad y el Estado de derecho en su

mxima pureza. Los argumentos de poltica criminal preventivas que legitiman la actuacin

indiscriminada del Estado por sobre los individuos, no superan el valladar de la Carta Magna.

Cuando lo de esperar sera que los segundos actuaran por sobre el primero limitando su

podero, ya que esa es la idea de un Estado de derecho y de un constitucionalismo liberal,

sucede totalmente lo opuesto, en razn de que el primero ha hecho de los derechos personales

algo disponible a su gusto. En prieta sntesis, hemos retrocedido o involucionado52.

En el plano de las garantas procesales

Las garantas procesales del imputado en la tramitacin del proceso penal por los

delitos bajo estudio, se ven claramente desguazadas, pues la prueba de ellos es de fcil y

espontnea reunin. La razn es bastante sencilla, el juez no deber realizar ningunaconstatacin especfica de la produccin de efectos53.

Ms grave an, es que el juez penal no puede realizar consideraciones acerca del

acierto o no en la criminalizacin de peligros abstractos, pues como bien lo refiere Hassemer,

su programa de decisin est reducido en elementos o, directamente, no tiene alternativas;

aqu ya el legislador debe acertar exactamente con la respectiva accin que provoca el peligro

algo que l no siempre puede lograr54. De este punto se advierte ntidamente como el

principio republicano de gobierno, que enmarca el principio de divisin de poderes

48 BACIGALUPO, Enrique: Manual de Derecho penal, Temis, Santa Fe de Bogot, 1996, pg. 25.49 RUSCONI: Algunas observaciones, ya cit.50 dem.51 dem.52 Ver FERRAJOLI: Derecho y razn, ya cit., pgs.. 468.53 DE LA CUESTA AGUADO, Paz Mercedes: Tipificacin del riesgo y delitos de peligro, en Revista de Derecho Penal

2007-2, Delitos de Peligro, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2007, pg. 143. Sin embargo, Ferrajoli al ser citado por Rusconial hablar sobre el bien jurdico- advierte que luego de la Segunda Guerra Mundial el concepto adquiere relevancia crtica yfuncin axiolgica (RUSCONI: Derecho Penal, ya cit., pg. 117).

54 HASSEMER, Winfried: Seguridad por intermedio del Derecho penal, en MAIER, Julio CRDOBA, Gabriela E.(Comp.): Tiene un futuro el Derecho penal?, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009, pg. 32.


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(legislativo, ejecutivo y judicial), se ve neutralizado con la decisin legislativa de castigar

actos preparatorios que llevan casi nsita la condenacin del sujeto activo.Se desprende que la realizacin del juicio previo fundado en ley anterior al hecho del

proceso para arribar a la certeza, slo encarnar una mera formalidad o para ser ms

esquemtico, un prurito formal, que buscar satisfacer la carga constitucional, logrando

legitimar la condena ya predispuesta legislativamente, casi como una verdad apriorstica. Se

debe tener en cuenta que en la mayora de los actos previos a la comisin de hechos lesivos o

al menos en los ms comunes, su constatacin ser in fraganti delicti (ej.: tenencia de

estupefaciente, armas, etc.), con lo cual el sindicado poco o nada podr hacer para defenderse.El tan preciado principio de inocencia, bandera enarbolada por la ilustracin, el

liberalismo y el constitucionalismo moderno, se ve reducido a cenizas, a punto tal que el

imputado ser quien deba probar, para quienes admiten que se trata de una presuncin iuris

tantum, que no existi peligro en el caso concreto al l achacado. Nada ms absurdo que esto

ltimo.

En definitiva, ser tratado como un enemigo o como individuo distinto de la persona o

sujeto de derechos, con renuncia evidente al principio liberal de igualdad ante la ley 55,

vindose totalmente sesgado el procedimiento en detrimento del enemigo que busca

inocuizarlo y segregarlo peyorativamente, mediante rituales abreviados o en todo caso

lacnicos, que slo necesitan realizar una escueta verificacin de la circunstancia considerada

ilegal por la Ley, que aquel desobedeci.

Cualquier similitud con el Malleus, es obra de la ms absoluta casualidad.

CRECIMIENTO DEL DERECHO PENAL

En el actual proceso de hipertrofia del sistema penal56, con innumerable cantidad de

delitos que otrora era impensada su criminalizacin, el individuo es sealado como potencial

cliente del sistema penal de antemano por el legislador, que arremete, no slo contra garantas

personalsimas, sino que incluso, podra vlidamente considerarse, que se introduce en esferas

que no le son propias, y que estaran reservadas a las provincias, al no haber sido delegadas

por estas al gobierno central (art. 121 Constitucin Nacional), tal como lo es la regulacin del

Derecho Administrativo.

Sin perjuicio de que el tratamiento del tema reflejado en el prrafo anterior, excedera

el anlisis puntual de la presente obra, slo cabe hacer una somera referencia en que la

administracin de justicia se podra ver seriamente afectada ante la tendencia que multiplica el

protagonismo da a da, en el sentido de acudir al derecho penal para fortificar la presencia

55 MAIER, Julio B. J.: Estado democrtico de Derecho, Derecho penal y procedimiento penal, en MAIER CRDOBA(Comp.): Tiene un futuro, ya cit., pg. 96. Y agrega el autor en la nota 10 de la misma pgina citada: Se trata siemprede categoras sospechosas, para decirlo en leguaje del Derecho constitucional actual, en todo caso necesitadas de unajustificacin especial para poderdiscriminarlegtimamente.

56 MAIER: Estado democrtico, ya cit., pg. 105.


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comunitaria de ciertas polticas pblicas57, demandando mayor labor por parte de magistrados

y funcionarios de los poderes judiciales de las provincias, con los nuevos delitos de peligroabstracto. Especficamente, el incremento vehemente de las conductas merecedoras de

sancin penal, dificultara en gran medida el mandato constitucional dirigido a las provincias

a los fines de garantizar su autonoma, condicionada por el aseguramiento de la

administracin de justicia (art. 5 Constitucin Nacional).

La actual situacin inflacionaria de la legislacin penal, atenta contra la premisa de la

ilustracin, que le otorg al Derecho penal un carcter fragmentario y de ultima ratio,

traducido en la sola intervencin punitiva de ste, cuando el resto del ordenamiento jurdicono tenga la eficiencia para dar una solucin satisfactoria a conflictos originados en conductas

que afecten seriamente a terceros por su gravedad- y que, adems, como contrapartida,

incidan sobre el orden pblico por su trascendencia-, en el sentido de que no puedan ser

libradas al arbitrio de las partes, con la consecuente posibilidad de impunidad.

Es que, y de acuerdo a la concepcin de Rusconi: En el marco de un sistema

respetuoso del Estado de Derecho slo se debe acudir al derecho penal cuando, para la

proteccin de determinado bienes jurdicos de enorme trascendencia, los dems mecanismos

de control social informales o formales no punitivos hayan fracasado58.

Desde el mismo programa iluminista el derecho penal se ha rodeado de sus propios

principios de deslegitimacin. Esos puntos de partida axiolgicos generalmente reconocidos,

establecen los datos necesarios para advertir manifestaciones inadmisibles del sistema penal

en cualquiera de los niveles en los cuales se desarrolle esa instancia de poder59. De tal guisa,

la teora del delito debe ser entendida, , como la estructura analtica que tiene por misin

asegurarse de que ninguna conducta vaya a ser punible si la interpretacin de las

consecuencias de alguna garanta constitucional indica la presencia de algn obstculo paraello60.

COLOFON

Creo haber demostrado a lo largo del presente retculo que los delitos de peligro

abstracto traen ms dudas que certezas. Si bien es cierto que como lo ha dicho la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin que los actos de gobierno se presumen constitucionales61, en

el tema en tratamiento, parecera haber perdido fuerza tal presuncin.

57 Cfr. RUSCONI: Bases dogmticas y procesales de una poltica criminal tributaria eficiente, disponible enwww.maximilianorusconi.blogspot.com.

58 RUSCONI: Algunas observaciones, ya cit.

59

dem.60 dem.61 209:200, entre muchos otros.


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En primer trmino, tal como enfatiza Zaffaroni62, conforme a la cita realizada por

Cesano, es necesario un esfuerzo de ingeniera institucional para que la poltica criminal dejede ser el nico segmento de las polticas de Estado que no es encarado como tal, sino a travs

de polticas coyunturales y sin responsables. De esta manera, a partir de esta nueva

formulacin institucional de la poltica criminal, que la concibe como una autntica poltica

de Estado, con responsables sectoriales identificables, se podr encarar el gran desafo que

hoy debe exigirse: desmantelar la estructura ideolgica de la emergencia continua y

programar lneas poltico criminales que encuentren un firme basamento en investigaciones de

carcter emprico criminolgico

63

.De este modo, parece mucho ms razonable el desarrollo de un modelo garantista que

funde una propuesta de mnima intervencin en parmetros tan visibles como el

reconocimiento de un conjunto de derechos bsicos que el mundo contemporneo ha

plasmado en instrumentos internacionales y en las propias Constituciones de los distintos

pases64. Los principios del derecho penal material, retributividad, legalidad, necesidad,

lesividad, exterioridad y culpabilidad65, proporcionan las bases mnimas y necesarias para la

vigencia del Estado de derecho, a la que debe vincularse la ley penal, en tanto segn

Bacigalupo, ello est lejos de constituir una opcin metodolgica libre del legislador o del

intrprete de la ley. A la inversa: la validez de los textos y de las interpretaciones de los

mismos depender de su compatibilidad con estos principios superiores. De esta manera, la

interpretacin de la ley penal depende de la interpretacin de la Constitucin66.

No obstante parecera que de acuerdo al estado actual del problema, la discusin

perdurar por bastante tiempo y lamentablemente a favor de conservar la legalidad de estos

ilcitos, que ciertamente no tienen ni el ms mnimo cobijo constitucional. As Rusconi,

sentencia que la actual etapa por la que la atraviesa la ciencia jurdico penal tambin puedecaracterizarse por un desacostumbramiento a que el trabajo dogmtico se concentre en el

desarrollo de las conclusiones que pueden ser extradas de ciertos lmites axiolgicos o,

incluso, constitucionales que deben informar al sistema del hecho punible y a la propia

definicin legislativa y hermenutica del ilcito67.

62 CESANO: La poltica criminal, ya cit., cita a ZAFFARONI: Naturaleza y necesidad de los consejos de polticacriminal, en CARRANZA, Elas (Coordinador): Justicia penal y sobrepoblacin penitenciaria. Respuestas posibles,Mxico, Siglo XXI, 2001, pg. 96.

63 CESANO: La poltica criminal, ya cit.64 RUSCONI: Algunas observaciones, ya cit.65 FERRAJOLI: Derecho y razn, ya cit., pg.. 93.

66 BACIGALUPO:Principios constitucionales de derecho penal, Hammurabi, Buenos Aires, 1999, pg. 232.67 RUSCONI: Algunas reflexiones sobre el estado actual de la dogmtica jurdico penal, disponible en

www.maximilianorusconi.blogspot.com.

16 los delitos de peligro abstracto y su inconstitucionalidad

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