delitos contra la humanidad

"Año de la Inversión para el Desarrollo Rural y la Seguridad Alimentaria"

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

CURSO: DERECHO PENAL-PARTE ESPECIAL II

DOCENTE: DRA. CELIA AGREDA DE RAFFO

ALUMNOS:

ALARCON DONAYRE, DIEGO

CAYETANO PATIÑO, MANUEL

CHIRE GUTIERREZ, RUSSELL

GALINDO RAYMONDI, LISSETT

JERONIMO MALDONADO, IRVING

NEYRA ALVARADO, FLOR

PEÑA COLAN, RENZO

CICLO: VI “B”

[ ] 17 de diciembre de 2013

Dedicatoria:

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A nuestra docente Dra. Agreda de Raffo quien nos ha cultivado el interés profundo de la importancia del derecho penal en nuestro país.


INTRODUCCIÓN

ste trabajo trata de conceptualizar los delitos de lesa humanidad y comentar la

sentencia emitida por la Sala Penal Permanente presidida por el Juez Supremo

Villa Stein por la controversia existente por los medios periodísticos escritos y

hablados los que aseguran que la sentencia trata de desestabilizar el sistema de

protección de los derechos humanos porque en primer lugar desconoce la "sólida

jurisprudencia nacional e internacional" que califica a los asesinatos cometidos por el

Grupo Colina, "el fallo constituiría una contravención a la Constitución y al Derecho

Internacional de los Derechos Humanos". Razón por la cual el poder Ejecutivo por

medio del Procurador Público Especializado en Materia Constitucional interpuso una

Demanda de Acción de Amparo en contra de los Jueces Supremos y los pedidos

periodísticos de realizar una la Investigación al Consejo Nacional de la Magistratura a

raiz de tal sentencia. Además se precisará si los hechos realizados por el grupo Colina

se adecuan a los delitos de Lesa Humanidad, a partir del Proceso de Nuremberg, el

Estatuto de Roma y el Tribunal constitucional a través de una somera evolución de la

perspectiva actual del Derecho Procesal peruano para los delitos ordinarios aplicados

en la persecución de los delitos de lesa humanidad.

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CAPITULO I

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD

EVOLUCION HISTORICAResulta inescindible de la del delito de genocidio, siendo luego este último una

especie del género lesa humanidad.

El Acuerdo o Carta de Londres de 8 de agosto de 1945, que estableció el Estatuto

del Tribunal de Núremberg, definió como "crímenes contra la humanidad" el

"asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra

la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando

dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la

paz o en cualquier crimen de guerra".

En 1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios

de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal y proclamó la

resolución 96 sobre el crimen de genocidio, que define como "una negación del

derecho de existencia a grupos humanos enteros", entre ellos los "raciales,

religiosos o políticos", instando a tomar las medidas necesarias para la prevención y

sanción de este crimen.

Esta resolución cristalizó en la Convención para la Prevención y la Sanción del

Delito de Genocidio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en

su resolución 260 A , de 9 de diciembre de 1948, y que entró en vigor en 1951.

La definición de genocidio plasmada en la Convención de 1948 ha sido acogida en

el artículo 4 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para la antigua Yugoslavia,

de 1993, el artículo 2 del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Ruanda,

de 1994, y el artículo 6 del Estatuto de Roma de 1998, por el que se creó la Corte

Penal Internacional.

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CONCEPTO

Lo que siempre ha sido de unánime consenso es la naturaleza particularmente atroz

de los crímenes de lesa humanidad. Y esta connotación de suma gravedad implica

un agravio contra la humanidad toda pues los hechos que involucra, en razón a la

magnitud de los delitos que se cometen, la forma en que se realizan y la disposición

de medios que requiere, llevan a la conclusión de que se afecta a la comunicad

humana. No se trata solo de la afectación a la persona o a un conjunto de personas,

sino a la especie humana como tal. Se trata de hechos crueles que van a significar

el envilecimiento de la dignidad de las personas, por lo cual ha de ser comprendido

como un atentado contra todo el género humano.

El derecho internacional ha ido fijando claramente qué hechos ilícitos pueden ser

catalogados como crímenes contra la humanidad, comprendiendo dentro de éstos

una serie de actos inhumanos. La gama de modalidades criminales que pueden

constituir delitos de lesa humanidad, según el artículo 7 del Estatuto de la Corte

Penal Internacional, no es pequeña: asesinato, exterminio, esclavitud, deportación o

traslado forzoso de población, encarcelación u otra privación grave de la libertad

física, tortura, violación (y otras formas de violencia sexual, como la prostitución

forzada, embarazo forzado, esterilización forzada, u otros abusos sexuales de

gravedad comparable), persecución de un grupo o colectividad con identidad propia

(fundada en motivos políticos, racionales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos,

de género), desaparición forzada, apartheid. Incluso, dicho instrumento internacional

contiene una fórmula abierta por la cual también pueden constituir delitos de lesa

humanidad: “…Otros actos inhumanos de carácter similar que causen

intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad

física o la salud mental o física...”.

Como es, también, de consenso en la doctrina internacional, tales acciones deberán

ser cometidas en el marco o como parte de un ataque generalizado o sistemático

contra cualquier población civil, tanto en tiempos de guerra como en tiempos de paz.

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Dichos actos deberán contar, asimismo, con la tolerancia, aquiescencia o

participación del poder político expresado en el Estado o en una organización con

rasgos similares.

A la luz de la evolución de esta figura y de su regulación en el Estatuto de la Corte

Penal Internacional, se ha definido los crímenes contra la humanidad como “los

atentados contra bienes jurídicos individuales fundamentales cometidos como parte

de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia

del poder político de iure o de facto…”

Son estos elementos en conjunto los que definen al crimen de lesa humanidad. Por

un lado, el carácter sistemático o generalizado de las acciones sumado a la

aquiescencia, tolerancia o participación del Estado, del poder público, o de

organización similar, en su ejecución, lo que las lleva a exceder los marcos de lo

tolerable en el Derecho Internacional; y, por otro lado, las conductas señaladas

deben trascender el campo de la afectación particular para convertirse en una lesión

o puesta en peligro a la humanidad toda. Una situación de violencia pública

derivada de la protesta social, se reprime a los manifestantes con medidas

totalmente desproporcionadas (ataques a la población así reunida con disparos

desde helicópteros, por ejemplo) causando la muerte de una o varias de estas

personas, debe llamar especialmente la atención al momento de determinar o definir

qué tipos de actos se está cometiendo. Probablemente, sería insuficiente hablar del

uso desproporcionado de la fuerza, si esta represión forma parte de un plan u

organización deliberadamente dirigida a eliminar a los protestantes.

DESCRIPCION DE LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD

Vamos a destacar en este acápite dos de los principales y más saltantes aspectos

del crimen de lesa humanidad, además de los otros caracteres que deben

acompañar su comisión o que son parte de su ejecución. En primera lugar y como

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dato distintivo fundamental, debe precisarse que en estos ilícitos los actos

inhumanos de naturaleza muy grave deben ser cometidos como parte de un ataque

generalizado o sistemático.

La ejecución de los crímenes en forma “sistemática” está referida a la comisión con

arreglo a un plan o a una política previamente concebida, al carácter organizado del

ataque, con lo cual quedan fuera de este marco los actos aislados, los actos

cometidos aleatoriamente y que no forman parte de dicho plan o política. Sin

embargo, debe mencionarse que uno solo de los crímenes puede constituir delito de

lesa humanidad, aún en el caso de ser cometido por un único agente, siempre quees

inserte dentro del plan o política o que se ejecute conforme a dicho plan. En estos

casos, constituirá también delito de lesa humanidad ese único hecho.

Ahora bien, cuando se hace la referencia a que los actos deban ser parte de una

“política previamente concebida”, se quiere significar que los hechos han de estar

conectados con alguna forma de política que van a expresarse en orientaciones o

directivas que establecen normas de conducta, reglas de actuación de las personas

del aparato estatal en las esferas de su competencia. Un operativo de las fuerzas o

agentes estatales dirigido a controlar un desborde popular en el que se ha

determinado que no se tomarán prisioneros, por ejemplo.

La generalidad está vinculada, más bien, a la comisión del crimen a gran escala, de

manera masiva. Los actos deben estar dirigidos contra una multiplicidad de víctimas.

Al igual que en el requisito anterior, el acto inhumano aislado llevado a cabo por un

solo agente contra una sola víctima queda fuera de la definición de lesa humanidad.

También se considera que el ataque es generalizado si se lleva a cabo en una gran

parte del territorio.

Estos requisitos no son acumulativos o copulativos, vale decir, el delito de lesa

humanidad se configurará con la ocurrencia del hecho inhumano si se diera en

cualquiera de estas dos circunstancias, esto es, puede responder a un ataque

sistemático y no tener carácter generalizado, vale decir, sin afectar a una gran

cantidad de víctimas. Y, en sentido inverso, puede tratarse de un ataque masivo con

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un saldo numeroso de muertes o de víctimas de las formas delictivas que se han

mencionado, pero que no obedeció a un plan sistemático. Se trata de requisitos

alternativos.

De las estipulaciones del Estatuto de Roma y del desarrollo doctrinario en la materia,

podemos establecer que, además de estos dos elementos (ataque generalizado o

sistemático), se deben presentar los siguientes requisitos:

El ataque debe estar dirigido contra “una población civil”. La víctima, por

tanto, es toda o parte de la población civil. Por civil se podría entender a toda

persona que no pertenece a las fuerzas armadas. Sin embargo, el término

puede comprender, de conformidad con las convenciones del Derecho

Humanitario, a las personas que no participan directamente de las

hostilidades. Podría, por tanto, tratarse de beligerantes que no se encuentran

en acciones, o incluso, de prisioneros.

El perpetrador debe tener conciencia de dicho ataque. Esto es, el agente

conoce que existe un ataque generalizado o sistemático y que sus actos son

parte de dicho ataque. Ello no significa que deba conocer en detalle la base,

sustento o motivaciones del ataque, ni que comparta los fines del mismo.

- Las acciones deben ser llevadas a cabo con la tolerancia, aquiescencia o

participación del poder político, por el poder público encarnado en el Estado o

en una organización con rasgos similares. A este respecto, no es pacífica la

discusión a nivel doctrinario aunque prevalece este criterio, es decir, además

del Estado, estos crímenes pueden ser cometidos por fuerzas irregulares o

por una organización que tenga algún tipo de control territorial como para

garantizar los derechos que pueden ser vulnerados por su comisión.

El ataque debe entenderse como una línea de conducta en la ejecución de

una política de un Estado o de una organización con capacidad de actuación

similar o de rasgos similares, diseñada y dirigida a cometer o promover la

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comisión de cualquiera de los actos señalados en el artículo 7,2 del Estatuto.

Ahora bien, este ataque no es necesariamente o únicamente de naturaleza

militar, sino que puede presentarse como campañas, operaciones u otras

acciones, las que deben tener como objeto principal del ataque a la población

civil. El ataque, asimismo, puede presentarse por acción de sus agentes o a

través de omisiones deliberadas que faciliten su realización

El documento de la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto de Roma de la

Corte Penal Internacional “Elementos del Crimen”, establece algunas precisiones

más:

“…3. Por “ataque contra una población civil” en el contexto de esos elementos se

entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos a

que se refiere el párrafo 1 del artículo 7 del Estatuto contra una población civil a fin

de cumplir o promover la política de un Estado o de una organización de cometer

ese ataque. No es necesario que los actos constituyan un ataque militar. Se

entiende que la “política… de cometer ese ataque” requiere que el Estado o la

organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una

población civil (…)”. La política que tuviera a una población civil como objeto del

ataque se ejecutaría mediante la acción del Estado o de la organización. Esa

política, en circunstancias excepcionales, podría ejecutarse por medio de una

omisión deliberada de actuar y que apuntase conscientemente a alentar un ataque

de ese tipo…”

BIEN JURIDICO PROTEGIDO

Una indicación de los bienes jurídicos protegidos por la represión del crimen de lesa

humanidad ha sido dada por el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en su

decisión del caso Endemovic:

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“…Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los

seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su

bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión

y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad

internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de

lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es

agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza

esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como

víctima…” . La noción de humanidad está configurada o referida a la necesidad y

característica del ser humano de vivir civilizada y organizadamente en términos

políticos e institucionales, sobre la base de bienes e intereses comunes, todo lo cual

constituye un elemento diferenciador del género humano que es compartido por toda

la comunidad internacional.

Sin embargo, cabe destacar que no son los actos de ferocidad o de gran crueldad lo

que distingue a los crímenes de lesa humanidad de los otros delitos “ordinarios” que

se cometen a nivel local. Los elementos distintivos pasan por la cuota de poder que

conllevan al ser cometidos desde “…la participación o tolerancia del poder político

de iure o de facto…”, como señalaba Gil Gil, a partir de un ataque generalizado o

sistemático en el que se vulneran derechos de la población civil.

Pero estos elementos no han sido suficientes para definir unánimemente y en forma

pacífica en la doctrina cuál es el bien jurídico protegido. Para Gil Gil, como se ha

anotado, el bien jurídico protegido presenta una perspectiva individual en tanto que

transgreden “bienes jurídicos individuales fundamentales”.

Apartir de esta noción se puede discutir sobre la transgresión de los derechos

humanos que constituye el delito de lesa humanidad en sí mismo, dado que su

comisión indica la vulneración, en efecto, de derechos sustanciales que se van a

vulnerar, igualmente, en los otros delitos ordinarios (la vida en el homicidio, la salud

e integridad personal en las lesiones, etc.) y si, por tanto, esta es la verdadera o

sustancial noción del bien jurídico protegido en estos caso. En ese sentido, se afirma

que “…hay serios argumentos que abonan a favor de establecer una diferencia

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sustancial entre ambos bienes jurídicos (el bien jurídico derechos humanos o

fundamentales y el bien jurídico individual o colectivo correlativo), que respondería a

la distinta naturaleza jurídica de ambos…”

Según García Sánchez, “…La consideración exclusiva de la protección de bienes

jurídicos individuales no justificaría el plus de injusto de estos delitos que avalan la

pena impuesta para ellos. La vulneración masiva de estos bienes jurídicos

individuales se castigaría a través de un concurso real con el que quedaría, a mi

juicio, abordado todo el injusto cometido…”. En este sentido, señala esta autora que

“…el bien jurídico protegido en los delitos de lesa humanidad… el objeto de

protección es la población civil o parte de dicha población, esto es, un grupo humano

con independencia que concurran entre ellos signos de identidad comunes… Este

grupo de delitos constituye el vértice de una pirámide que tiene en su base los

bienes jurídicos individuales y en los niveles siguientes los intereses de la

colectividad y los del Estado…”

También se sostiene por parte de la doctrina, que la gravedad de estos delitos se

pone de manifiesto en que no sólo se violan los derechos fundamentales de la

persona sino que, además, se presenta el plus de lo injusto cuando se desconoce el

valor jurídico de la garantía constitucional de protección de tales derechos cuyo

respeto irrestricto constituye un límite al poder del Estado. El bien jurídico protegido

sería así la garantía constitucional en sí misma, la intangibilidad de los derechos

humanos frente al Estado que este debe proteger y que, por el contrario, va a

quebrar haciendo abuso de sus atribuciones. Nos encontramos así ante un bien

jurídico institucional, “…un bien jurídico que recoge un sistema orgánico y complejo

de valoraciones, en este caso el sistema garantizador de la Constitución respecto a

la libertad y seguridad, en otros términos, el sistema de control a las actuaciones de

los poderes públicos. Se trata de un bien jurídico que sirve de protección previa a

bienes jurídicos concretos, sin quedar identificados con ellos…”

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SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD

Un aspecto que, como señalábamos, ha generado polémica y discusión en la

doctrina es la determinación del sujeto activo en los delitos de lesa humanidad.

Actualmente, dada la naturaleza de los conflictos armados tanto internacionales

como internos o locales, al interior de un estado, constatamos la participación de

“grupos” u “organizaciones” distintos al gobierno de turno, de iure o de facto, y a sus

organizaciones paraestatales. Se da, entonces, la posibilidad de que estos crímenes

sean perpetrados por cualquiera de ellos. Así, puede ser sujeto activo los agentes

del Estado o los sujetos que actúen a instigación de estos, con su consentimiento o

aquiescencia (grupos paramilitares, “escuadrones de la muerte”); o pueden

cometerlos los grupos alzados en armas, los grupos rebeldes o disidentes, las

“guerrillas”, si actúan de conformidad con la política de la organización o mediante

un ataque generalizado.

Es más, el Estatuto de la CPI, en el literal a, del parágrafo 2 del artículo 7 señala

que: “…Por ‘ataque contra una población civil’ se entenderá una línea de conducta

que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una

población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de

cometer esos actos o para promover esa política…”. Nótese que la política a la que

se hace mención está referida tanto a la que proviene del Estado como a la que

pueda ser impulsada o promovida por la “organización”.

Se sostiene, asimismo, que algunos elementos adicionales vinculados a esta

determinación del sujeto activo, nos remiten al uso de instituciones, personal y de

recursos que son propios del Estado para realizar o estorbar que se impida la

comisión de estos crímenes. En este sentido, los desarrollos doctrinarios acogen la

idea de que también es posible considerar las fuerzas que tienen el control de hecho

o la posibilidad de desplazarse o movilizarse libremente dentro de un determinado

territorio, lo cual las equipararía a una fuerza estatal. En ese sentido, se afirma,

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dado que tienen el poder y el control suficientes para proteger a las poblaciones de

tales territorios e impedir la comisión de estos crímenes, pueden también

cometerlos, por lo que nada obstaría para que sean perfectamente pasibles de ser

sujetos activos de este crimen.

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CAPITULO II

GENOCIDIO

GENERALIDADES

El genocidio es el “crimen de los crímenes”. Podría considerarse como el delito más

serio de todos los delitos de lesa humanidad, o el crimen último, la violación más

grave de los derechos del hombre que es posible cometer.

No es casualidad que el artículo 5 del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que

establece los crímenes de la competencia de la Corte, considere en su enumeración

al genocidio como el primero de una serie de crímenes graves de trascendencia

para la comunidad internacional en su conjunto.

El delito de genocidio, en su carácter o dimensión internacional, se remonta a la

historia, puesla esencia o naturaleza de los actos que lo definen han sido

generalmente reprobados en el ámbito internacional.

Muchos pueblos y culturas han sufrido actos propios del genocidio a lo largo de la

historia, pero la humanidad en su conjunto ha reaccionado frente a los horrores

concretos de la persecución y holocausto del pueblo judío durante la Segunda

Guerra Mundial, una vez concluida la contienda.

Es opinión de varios autores que el vocablo “genocidio” puede ser nuevo, pero no

así el fenómeno. "La cosa es vieja como la humanidad y no ha habido, hasta ahora,

ninguna sociedad cuya estructura la haya preservado de cometer ese crimen"6,

afirmaba Jean-Paul Sartre, en sus motivaciones sobre la sentencia de genocidio

vietnamita en el marco del Tribunal B. Russell.

A pesar de la antigüedad del fenómeno, posiblemente la serie de genocidios

perpetrados durante el siglo XX sean más graves aún que los cometidos en épocas

anteriores, en razón de su especial grado de crueldad, pero sobre todo, en razón de

su planificación sistemática.

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En tanto no se haya obligado a las personas responsables de "atrocidades que

desafían la imaginación" - como dice el Preámbulo del Estatuto de Roma -, a dar

cuenta de sus crímenes, elodio étnico y nacionalista como dice el juez Antonio

Cassese, el deseo de venganza y los gérmenes de violencia armada, se seguirán

perpetuando, y socavando todo orden social en lo interno y en lo internacional.

Esta obra se propone sistematizar el tratamiento del delito de genocidio desde su

perspectiva internacional, con énfasis en el origen del término “genocidio” como

asimismo de la Convención sobre prevención y represión del crimen de genocidio de

1948, considerada hoy una norma de iuscogens dada su relativa aceptación y

reconocimiento en el derecho internacional.

Asimismo, intentamos dar un tratamiento dogmático al tipo de genocidio, desde una

perspectiva más propia quizás del derecho penal, relacionándolo con algunas de las

categorías y conceptos jurídico-penales más relevantes. Revisaremos los aspectos

del delito de genocidio a la luz de la ciencia penal aplicada a esta figura en

particular, y en especial, algunas de las consideraciones más problemáticas en

cuanto a interpretación se refiere.

Finalmente, al tratar acerca de la jurisdicción y genocidio, nos proponemos resaltar

algunas decisiones jurisprudenciales que resultan interesantes a la luz del desarrollo

progresivo del derecho internacional con relación a este delito en particular.

En suma, esta obra pretende contribuir a un acercamiento más integral a este delito,

congregando instituciones de derecho internacional con algunos conceptos y

categorías propios del derecho penal, de forma tal de permitir una comprensión más

completa, aunque insuficiente por cierto, de las dimensiones del crimen de

genocidio.

CONCEPTO

En conformidad a la naturaleza internacional del crimen de genocidio, entendemos

por delito o crimen internacional, toda “conducta que, infringiendo una norma

internacional, lesiona opone en peligro bienes jurídicos pertenecientes al orden

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jurídico internacional”. En este sentido, “es una ofensa grave contra las leyes de las

naciones, por la cual el perpetrador individual merece ser castigado”.

Se ha definido genocidio como “una denegación del derecho de existencia de grupos

humanos enteros”, o “acto dirigido contra un grupo humano con la intención de

destruirlo o de impedir su preservación o desarrollo”.

El Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española entiende por genocidio,

el “exterminio o eliminación sistemática de un grupo social por motivo de raza, de

religión o de política”.

Un concepto más elaborado sostiene que genocidio consiste en un “conjunto de

actos consistentes en la privación de cualquiera de los derechos elementales de la

persona humana, realizado con el propósito de destruir total o parcialmente una

población, en razón a sus vínculos raciales, nacionales o religiosos, o bien realizar

actos lesivos de los derechos individuales definidores de la existencia de un grupo

nacional, étnico, racial o religioso, con el propósito de destruirlo total o parcialmente”.

Erróneamente, se ha sostenido que el genocidio es un “crimen consistente en el

exterminio, total o parcial, de una raza o grupo humano, mediante la muerte o la

neutralización de sus miembros”. Errónea es la noción pues veremos más adelante

que no es necesaria la destrucción del grupo; de hecho ni siquiera se exige una sola

muerte. Lo que caracteriza el genocidio es la intención de destruir al grupo, lo que se

evidencia en una serie de actos u omisiones que estudiaremos en detalle más

adelante.

Por tanto, proponemos como concepto de crimen de genocidio el “conjunto de actos

u omisiones que causen a los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o

religioso, la muerte, lesiones físicas o psíquicas de carácter grave, o los sometan a

condiciones de existencia conducentes a su destrucción física, total o parcial, como

asimismo que procuren impedir los nacimientos en el seno del grupo o que

signifiquen el traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo, realizados con la

intención específica de destruir, total o parcialmente dicho grupo como tal”.

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TIPOS DE GENOCIDIO

Los actos de genocidio eran divididos en tres grupos principales:

Genocidio Físico: Incluye conductas que causan la muerte de miembros de los

grupos protegidos o que provocan daños en su salud o integridad física.

Tales actos consisten en:

Causar la muerte de miembros de un grupo o dañar su salud o integridad física

mediante:

- Masacres en grupo o ejecuciones individuales; o

- Sumisión a condiciones de vida que, por falta de vivienda adecuada, ropa,

alimento, higiene y asistencia médica, o por exceso de trabajo o esfuerzos

físicos, sean susceptibles de resultar en el debilitamiento o en la muerte de los

individuos; o

- Mutilación y experimentos biológicos impuestos con otros fines que los

curativos; o

- Privación de todos los medios de vida, mediante confiscación de la propiedad,

saqueo, reducción de trabajo, negación de la vivienda y de víveres que sí están

al alcance de los otros habitantes del territorio dado.

Está recogido en el artículo 6 a) del Estatuto de la Corte Penal Internacional y,

además de los elementos comunes ya analizados, requiere, como elemento

específico, la matanza de miembros del grupo, esto es, que el autor haya dado

muerte a una o más personas tal como se interpreta en los Elementos del

Crimen. La expresión “dado muerte”, se agrega, es intercambiable con la

expresión “causado la muerte”.

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La "matanza de miembros del grupo” como un medio por el cual se comete el

delito de genocidio, parece excluir -según algunos- la muerte de uno sólo de los

integrantes del grupo, pues "asesinato" (killing; muerte) no puede ser equivalente

a "matanza".

El acto de “matar”(matanza) es más amplio que “asesinar” (homicidio calificado

en nuestro sistema), Otra cosa es cuando el asesinato, por ejemplo de un

palestino, es parte de un plan tendente a destruir parcial o totalmente el grupo

humano racial o religioso al que pertenece, pues aquí sí se tipificaría el

genocidio.

Hemos visto anteriormente que basta con que haya una sola muerte para que se

produzca el genocidio en su modalidad de delito consumado, con tal que se

cumpla el elemento subjetivo en el autor.

Genocidio Biológico: Incluye actos que tienden a evitar o restringir los

nacimientos dentro del grupo.


Restricción de nacimientos mediante:

- Esterilización y/o aborto compulsivo; o

- Segregación de los sexos; u

- Obstáculos al matrimonio.

En el artículo 6 d) del Estatuto de la Corte Penal, se consagra esta figura, que

requiere como elemento específico, que el autor haya impuesto ciertas medidas

contra una o más personas destinadas a impedir nacimientos en el seno del

grupo.

Sobre este particular, se sostiene que en cuanto a las medidas destinadas a

impedir los nacimientos en el seno de un grupo, y el traslado por la fuerza de

niños de un grupo a otro grupo, formas estas del llamado "genocidio biológico",

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son medios indirectos, pero cuyo objetivo es la destrucción total o parcial del

grupo como tal. En el fondo hay una cierta similitud entre los nacimientos por

esterilización o prácticas abortivas sistemáticas, y el traslado forzoso de los

niños a otros lugares inmediatamente después de su nacimiento. Se podría

plantear el problema de si la intención es impedir los nacimientos en todo el

grupo o sólo en parte. Aunque esta norma no habla de restringir sino de impedir,

puede admitirse que la intención del impedimento parcial es suficiente, ya que

requerir la prevención total estaría en conflicto con la definición del genocidio

como relativo no sólo a un grupo entero sino también a una parte del mismo.

Genocidio Cultural: Incluye conductas orientadas a la neutralización o

destrucción de las características particulares que otorgan una singularidad al

grupo y su cultura.


Destrucción de las características específicas del grupo mediante:

- Traslado forzado de niños a otro grupo humano; o

- Exilio forzado y sistemático de individuos que representan la cultura de un

grupo; o

- Prohibición del uso del idioma nacional aún en las relaciones privadas; o

- Destrucción sistemática de libros impresos en el idioma nacional o de obras

religiosas o prohibición de nuevas publicaciones; o

- Destrucción sistemática de monumentos históricos o religiosos o su destino a

usos extraños, destrucción o dispersión de documentos y objetos de valor

histórico, artístico o religioso y de objetos utilizados para el culto.”

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ESTRUCTURA PENAL DEL GENOCIDIO

La noción de delito, esto es, toda conducta (acción u omisión) típica, antijurídica y

culpable será el punto de partida de nuestro análisis. Hemos dicho que delito o

crimen según el derecho internacional “es una ofensa grave contra las leyes de las

naciones, por la cual el perpetrador individual merece ser castigado”, es toda

“conducta que, infringiendo una norma internacional, lesiona o pone en peligro

bienes jurídicos pertenecientes al orden jurídico internacional”.

En el contexto del estudio del delito de genocidio como crimen de derecho

internacional, denominaremos, para los efectos del análisis de su estructura,

concepto “legal” de genocidio a aquel consagrado en artículo 6° del Estatuto de

Roma de la Corte Penal Internacional de 1998, recogido de la Convención de 1948 y

que se encuentra en forma idéntica, en los artículos 4° y 2°del Estatuto del Tribunal

Penal Internacional para la ex Yugoslavia y Rwanda, de 1993 y 1995,

respectivamente.

El genocidio presenta algunas características esenciales:

- Es un delito o crimen de carácter internacional.

- Que implica la mayor gravedad ya que viola textos internacionales que protegen

a lapersona humana;

- Es cometido en tiempos de paz;

- Es un delito común y, por tanto, extraditable;

- Es un delito individual en cuanto a su comisión.

- De competencia de un Tribunal Penal Internacional en forma complementaria a

lasjurisdicciones nacionales.

A pesar de la existencia de dicho concepto “legal” de genocidio contenido en los

instrumentos de derecho internacional ya mencionados, es posible advertir que las

interpretaciones de su sentido y alcance siguen siendo varias. A pesar de la

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existencia de un concepto legal unívoco de genocidio, este se ve alterado en la

elaboración jurisprudencial y doctrinal.

Así, tal como hemos dicho, por genocidio entendemos el “conjunto de actos u

omisiones que causen a los miembros de un grupo nacional, étnico, racial o

religioso, la muerte, lesiones físicas o psíquicas de carácter grave, o los

sometan a condiciones de existencia conducentes a su destrucción física, total

o parcial, como asimismo que procuren impedirlos nacimientos en el seno del

grupo o que signifiquen el traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo,

realizados con la intención específica de destruir, total o parcialmente dicho

grupo como tal”.

Revisaremos los aspectos del delito de genocidio a la luz de la ciencia penal

aplicada a esta figura en particular, y en especial, algunas de las consideraciones

más problemáticas en cuanto a interpretación se refiere.

EL GENOCIDIO CON RELACIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD.

Un aspecto discutido en doctrina se refiere a la pertenencia o independencia del

delito de genocidio a la categoría de los delitos de lesa humanidad. Sobre este

aspecto se ha dicho que el genocidio constituye tan sólo una especie o una

modalidad agravada del género de los crímenes de lesa humanidad.

En primer lugar, cabe señalar que en la actualidad no hay una definición aceptada

pacíficamente en el derecho internacional de crímenes de lesa humanidad.

Sobre la base del Estatuto de 8 de Agosto de 1945 se elabora la teoría que dota a

los crímenes contra la humanidad de la independencia de la que carecían, respecto

de los crímenes de guerra, en momentos anteriores. Sin embargo, esta

independencia no lleva a la depuración total del término “crimen contra la

humanidad”. En 1945, en el marco del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de

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Nüremberg se tipifica este delito, pero en él se contienen conductas típicas de lo que

hoy denominamos genocidio: muerte, exterminación, deportación y otros actos

inhumanos, persecución de dicha población por motivos políticos, raciales o

religiosos. Lo que en 1945, era desde el punto de vista actual, una mezcla de

conductas genocidas y ataques contra la humanidad, se va a concretar ahora en

acciones contra bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, salud, libertad),

cometidas, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque

generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder

político de iure o de facto.

Además del Estatuto del Tribunal de Nüremberg y el de Tokio, el Estatuto de la

Corte Penal Internacional tipifica los crímenes de lesa humanidad en su artículo 7°,

el que establece: “1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen

de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como

parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con

conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas

fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización

forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos

políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el

párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con

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arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el

presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes

sufrimientos o atenten gravemente contrala integridad física o la salud mental o

física.

Si consideráramos las figuras establecidas en las letras h) y k), es posible concluir

que en ellas encontramos los delitos de lesa humanidad genéricos o si, se prefiere,

la figura residual de delito de lesa humanidad, cuya especie, atendiendo a una

especial consideración del dolo especial como asimismo de la identidad del grupo

específico digno de protección, es precisamente, el delito de genocidio.

La específica consideración de dolo especial dice referencia con la exigencia de la

intención en el agresor, en el caso del genocidio, de destruir, total o parcialmente, un

grupo específico. En el delito de lesa humanidad se requiere tan sólo la existencia

de cualquier motivo universalmente reconocido como inaceptable con arreglo al

derecho internacional, no el propósito específico de destrucción del grupo, propio del

delito de genocidio.

Recordemos que genocidio es cualquiera de una serie de actos cuya comisión tiene

por objeto la destrucción total o parcial de ciertos grupos de personas. Es esta

intención lo que distingue el genocidio de otros crímenes de lesa humanidad.

Por otro lado, entre los grupos protegidos, el genocidio excluye de su enumeración a

los grupos políticos, culturales, y los de género (masculino y femenino), todos

objetos de expresa protección de los crímenes de lesa humanidad como delito

internacional. Además es preciso mencionar que es una enumeración abierta, en el

caso del delito de lesa humanidad, a cualquier grupo o colectividad con identidad

propia.

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Así, actualmente podría sostenerse la “independencia” de las figuras del “crimen de

lesa humanidad” y “genocidio”. Por otro lado, se relacionan estas figuras sin

embargo como delitos internacionales, o aún más, es posible vincularlos a partir de

la consideración del genocidio como una figura agravada y específica de delito de

lesa humanidad, utilizando para distinguirlos los dos siguientes criterios:

1. Dolo especial.

- Crimen de Lesa Humanidad - Persecución de un grupo o colectividad con

identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos,

culturales, religiosos, de género, u otros motivos universalmente reconocidos

como inaceptables con arreglo al derecho internacional.

- Genocidio - Intención específica de destruir total o parcialmente a un grupo

nacional, étnico, racial o religioso como tal.

2. Grupos protegidos:

- Crimen de Lesa Humanidad - Cualquier grupo o colectividad.

- Genocidio - Grupo nacional, étnico, racial o religioso.

BIEN JURÍDICO PROTEGIDO

Se sostiene que el aspecto más interesante del genocidio desde el punto de vista

normativo es que se trata de un tipo penal que no protege, como a veces se cree, el

bien jurídico de la vida.

En palabras de la pensadora alemana Hannah Aréndt, el genocidio constituye el

crimen de los crímenes porque pretende destruir la característica clave de la

condición humana, que es la diversidad.

Se trataría de la existencia de un determinado grupo, nacional, étnico, racial o

religioso, como tal. Por tratarse de un bien jurídico internacional, la intervención del

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Derecho Internacional para su protección se produciría cuando lo previsto en las

legislaciones nacionales fuese insuficiente.

El crimen de genocidio no se identifica con la idea de una matanza colectiva. Lo

protegido en la figura del genocidio es la existencia del grupo, y la lesión de dicho

bien consiste en destrucción de grupo "como tal".

TIPICIDAD

El tipo penal puede definirse como la descripción legal de la conducta prohibida u

ordenada por una norma. En cambio, la tipicidad es la cualidad del hecho concreto

en cuanto a subsumirse en la descripción legal. El estudio de la tipicidad implica un

proceso de subsunción del complejo real (hechos) en la descripción abstracta y

general del tipo legal.

La subsunción es precisamente la adecuación de la conducta (hecho de la realidad)

con la descripción legal (la descripción abstracta hecha por el legislador).En rigor, no

son los delitos los que se adecuan típicamente, sino las conductas concretas

realizadas por los particulares.

ELEMENTOS TÍPICOS COMUNES A LAS FIGURAS DE GENOCIDIO.

Es posible rescatar algunos elementos comunes a cada una de las figuras de

genocidio en cuanto a su tipicidad, los que pasamos a analizar a continuación.

ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO Comisión Dolosa

En cuanto a los elementos subjetivos (mens rea) del tipo de genocidio, en primer

lugar debemos precisar que el Estatuto de la Corte Penal Internacional

contempla la existencia de dolo en el autor como exigencia típica en cada uno de

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los crímenes de su competencia. Esto es, los crímenes establecidos en el

Estatuto deber ser cometidos con intención y conocimiento.

Señala su artículo 30: “Elemento de intencionalidad” Salvo disposición en

contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un

crimen de la competencia de la Corte únicamente si actúa con intención y

conocimiento de los elementos materiales del crimen.

A los efectos del presente artículo, se entiende que actúa intencionalmente

quien: En relación con una conducta, se propone incurrir en ella; En relación con

una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en

el curso normal de los acontecimientos. A los efectos del presente artículo, por

"conocimiento" se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va

a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos.

Las palabras "a sabiendas" y "con conocimiento" se entenderán en el mismo

sentido”. En los Elementos del Crimen se corrobora lo anterior, pues “como lo

señala el artículo, salvo disposición en contrario una persona será penalmente

responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte

únicamente si los elementos materiales del crimen se realizaron con intención y

conocimiento. Cuando no se hace referencia en los elementos de los crímenes a

un elemento de intencionalidad para una conducta, consecuencia o circunstancia

indicada, se entenderá aplicable el elemento de intencionalidad que corresponda

según el artículo 30, esto es, la intención, el conocimiento o ambos”. Se indica

además que “la existencia de la intención y el conocimiento puede inferirse de

los hechos y las circunstancias del caso”.

Para la determinación de la intención se distingue si debe referirse al

comportamiento incriminado o a la consecuencia provocada. En el primer caso,

la persona en cuestión debe querer el comportamiento. En el último caso, debe

querer causar el resultado o ser consciente de que se producirá según un curso

normal de los acontecimientos. De modo análogo, por saber o conocimiento se

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entenderá la conciencia de que existe una circunstancia o de que se producirá el

resultado según un curso normal de los acontecimientos.

En segundo lugar, el crimen de genocidio, se distingue de los otros crímenes por

un "dolo especial", entendido como "elemento constitutivo del crimen que exige

que el criminal haya claramente buscado provocar el resultado incriminado", y

que comprende como tal, la existencia de la intención en el agresor de destruir

total o parcialmente a un grupo específico, nacional, étnico, racial o religioso.

Para que se cumpla el tipo de genocidio, ha de concurrir simultáneamente el

dolo y el momento anímico integrante del elemento subjetivo del injusto, esto es,

que el autor haya tenido la intención de destruir, total o parcialmente, a ese

grupo nacional, étnico, racial o religioso como tal. Si faltase alguno de estos

componentes no se apreciaría la existencia del injusto.

El fin no tiene que ser necesariamente la destrucción total del grupo. Así, el

genocidio no está caracterizado necesariamente por la intención de destruir a un

grupo entero; basta con que el propósito sea eliminar porciones de la población

marcadas por rasgos específicos raciales, religiosos, nacionales o étnicos. Debe

subrayarse que la posibilidad de que la intención criminal abarque la destrucción

de todo el grupo o sólo una parte del mismo, debe ser interpretada en el "sentido

de que basta que se limite a la destrucción de un subgrupo dentro de una raza,

etnia, nacionalidad o religión", como por ejemplo los musulmanes de Bosnia-

Herzegovina. Es cierto que el "subgrupo" deberá tener una determinada entidad

numérica, pero esta determinación precisa "de qué subgrupo se considera

suficientemente amplio para que el ataque contra el mismo constituya

genocidio", es algo cuya solución última solamente puede estar a cargo de los

jueces penales competentes en la materia.

Tratándose de la cuestión de saber cómo se puede determinar la intención

específica de la gente, la Sala de primera instancia del Tribunal Penal

Internacional para Rwanda considera quela intención es un factor de orden

psicológico difícil, o incluso imposible, de poder aprender.

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Esta es la razón por la cual, a falta de una confesión por parte del acusado, su

intención puede ser deducida de un cierto número de hechos. Por ejemplo, la

Sala estima que es posible deducir la intención genocida prevaleciente en la

comisión de un acto particular incriminado, del conjunto de actos y proclamas del

acusado, o también del contexto general en que se perpetraron otros actos del

acusado, o incluso del contexto general de realización de otros actos

reprensibles, sistemáticamente dirigidos contra el mismo grupo, y ya sea que

estos otros actos fuesen cometidos por la misma u otras personas o agentes.

Otros factores, tales como la escala de las atrocidades cometidas, su carácter

general en una región o en un país, o incluso el hecho de escoger de manera

deliberada y sistemática a las víctimas, en razón de su pertenencia a un grupo

en particular, al mismo tiempo que excluyen dolos miembros de otros grupos,

pueden igualmente permitir a la Sala el deducir una intención genocida.

Comisión Culposa.

En el caso de la comisión imprudente del delito estudiado, la doctrina mayoritaria

establece que esto es imposible, básicamente por los medios comisivos y las

exigentes consideraciones subjetivas del tipo del crimen de genocidio. Sin

embargo, lo acertado en esta materia es advertir lo dispuesto en el artículo 28

del Estatuto de la Corte Penal Internacional, en el sentido de reconocer la

posibilidad de comisión por omisión en el crimen de genocidio.

De hecho, en esta norma se recoge la doctrina de la command responsability. Al

Comandante militar (de hecho) se le imputan los crímenes de grupos que estén

bajo su control efectivo que se hayan cometido como consecuencia de la falta de

desempeño de este control, cuando sabía o hubiera debido saber que sus

fuerzas cometían tales delitos y omitió emprender cualesquiera de las medidas

necesarias y razonables para prevenir la comisión, impedirla o someter la

cuestión a la investigación de los cargos competentes. Se introduce, de esta

manera, una medida de imprudencia, en tanto que ya la posibilidad de

conocimiento o el simple deber conocer de los crímenes de los subordinados

redunda en reproche para el jefe militar. Además, la responsabilidad de

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cualquiera de otros superiores (civiles) se diferencia de ello, desde una

perspectiva subjetiva, en que se exige una especie de imprudencia consciente

en el sentido de criterio tradicional, por tanto, más que la simple imprudencia.

ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO Sujeto Activo.

Es sujeto activo quien lleva a cabo la actividad descrita en el tipo legal. Sobre este

punto, preliminarmente debemos precisar que el crimen de genocidio es de

carácter individual en cuanto a la titularidad activa de su comisión, y que no

implica en caso alguno, la responsabilidad del Estado. Además, no existe excusa

válida alguna por la investidura o el cargo que detente el sujeto activo.

En el caso de la intervención del Estado la posible responsabilidad de éste ha

sido objeto de discusión doctrinal. Sin embargo, es aceptado generalmente que

en caso de intervención del Estado o de organizaciones con carácter delictivo,

será en los representantes de las mismas o en los que actúen en su nombre,

sobre los que recaiga la responsabilidad individual.

Dicho principio está consagrado expresamente en el Estatuto de la Corte Penal

Internacional, pues establece en su artículo 25, la responsabilidad penal

individual: “1. De conformidad con el presente Estatuto, la Corte tendrá

competencia respecto de las personas naturales.2. Quien cometa un crimen de la

competencia de la Corte será responsable individualmente y podrá ser penado de

conformidad con el presente Estatuto”.

Además, en la misma norma se excluye por completo la posibilidad de perseguir

algún tipo de responsabilidad del Estado: “Nada de lo dispuesto en el presente

Estatuto respecto de la responsabilidad penal de las personas naturales afectará

a la responsabilidad del Estado conforme al derecho internacional”.

La responsabilidad penal de las personas jurídicas fue finalmente rechazada en el

Estatuto de la Corte Penal Internacional - a pesar de la limitación a los órganos de

dirección de empresas privadas - por las razones siguientes: su reconocimiento

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se hubiera apartado de la responsabilidad individual del autor, así como hubiera

puesto, y en consecuencia exigido demasiado, a la Corte frente a problemas de

prueba insalvables; por lo demás, la responsabilidad de las personas jurídicas ni

se reconoce universalmente ni existen reglas de imputación consensuadas.

Toda persona que haya cometido genocidio puede ser juzgada por ello,

cualquiera que sea su cargo. Es decir, que se considera culpable no sólo al jefe

de Estado o al ministro que haya planeado u ordenado el acto, sino también a

quien lo haya cometido, sea un simple soldado o un ciudadano de a pie.

El artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional establece el principio de

la “improcedencia del cargo oficial” en los siguientes términos:

“1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna

basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe

de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante

elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad

penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el

cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho

internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella”.

Ya la Convención de 1948 se refería a “personas culpables de genocidio” (art. V)

o “las personas que hayan cometido genocidio o cualquiera de los otros actos

enumerados en el artículo III, serán castigadas, ya se trate de gobernantes,

funcionarios o particulares”. Vemos que se prescinde de la inmunidad y

privilegios, equiparando estos últimos, los funcionarios públicos, a los particulares.

Ahondaremos en las consideraciones del sujeto activo más adelante, precisando

las modalidades de comisión, a propósito del apartado sobre autoría y

participación.

Sujeto Pasivo.

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Es el destinatario de la protección del bien jurídico, el titular del bien jurídico

protegido; es decir el conjunto de personas que forman el grupo cuya existencia

se ataca. Donde se presentan problemas de interpretación y de asignación de

significado, es en el delineamiento del sujeto pluripersonal o colectivo que es

sujeto pasivo del obrar criminoso.

En este caso sujeto pasivo y objeto material no son uno. Mientras que el primero

hace referencia al grupo; el segundo se concreta en la persona individual sobre la

que se produce el resultado típico. Todo miembro de un grupo nacional, étnico,

racial o religioso puede ser víctima de genocidio. El acto debe estar dirigido hacia

la destrucción de un grupo. Los grupos se componen de individuos y, por

consiguiente, en último análisis, la acción destructiva debe estar dirigida contra los

individuos. Sin embargo, estos individuos son importantes no per se sino sólo

como miembros del grupo al cual pertenecen.

Los grupos protegidos, tal y como se recogió en la Convención de 1948, son los

nacionales, raciales, étnicos y religiosos; pero estos varían a tenor de las

legislaciones nacionales. La definición legal de genocidio, desde la Convención de

1948 como asimismo el Estatuto de Roma, no incluye los grupos sociales o

políticos en la definición de víctimas potenciales.

El texto original de la Resolución 96 de 1946 de la Asamblea General incluyó la

destrucción de grupos políticos en la definición de genocidio. Inicialmente102, la

Sexta Comisión había decidido mantener los grupos políticos entre los protegidos

por la Convención. Estos grupos fueron luego omitidos en base a una propuesta

conjunta de Irán, Egipto y Uruguay, al ser discutido el informe de la Comisión

Redactora en la Sexta Comisión, por 22 votos contra 6, con 12 abstenciones.

Finalmente, la Sexta Comisión excluyó a los grupos políticos en atención a que

los grupos políticos no son bastante estables, que su inclusión sería un serio

obstáculo a la ratificación de la Convención por una gran cantidad de Estados y

que la inclusión de los grupos políticos podría permitir a alguna autoridad

internacional intervenir en las contiendas domésticas de un país e introducir a las

Naciones Unidas en las luchas políticas internas de aquel.

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Los grupos políticos fueron, por tanto, excluidos para facilitar la ratificación del

Convenio de genocidio por un amplio número de Estados, algunos de los cuales

se encontraban inmersos en violentas luchas políticas. En cambio, la Sexta

Comisión agregó los grupos “étnicos” a los “nacionales” y “raciales” a fin de evitar

una posible interpretación de “nacional” como equivalente a “político”.

El problema de la necesidad de la inclusión de los grupos religiosos fue planteado

en una sugestión de la Unión Soviética de usar el término “religioso” entre

corchetes, después de “nacional”, porque si el genocidio era cometido por un

motivo religioso, ese motivo estaba siempre relacionado con otros de carácter

nacional o racial, propuesta que fue finalmente rechazada por 40 votos contra 5,

con una abstención.

Durante la redacción de la Convención, la preocupación, según algunos autores,

fue evitar el recurso a políticas de exterminación planeadas y ejecutadas por el

gobierno alemán nazi que apuntó a una comunidad específica distinguible por

atributos relativamente inmutables y estables. De allí que la Convención no

proteja a los grupos políticos, y no se aplicará, por ejemplo, al supuesto de

derrocamientos de gobiernos por parte de movimientos políticos disidentes, salvo

que involucre la cuestión de características tales como raza, religión y etnia.

Alguien podría cuestionar si existe una diferencia real entre muertes cometidas

por agentes gubernamentales y motivadas políticamente, y muertes dirigidas a un

grupo nacional específico, étnico, racial o religioso, ya que en ambos casos el

individuo está simplemente muerto y el grupo tal vez amenazado en forma

análoga. Sin embargo, la comunidad internacional reconoce que el ataque

sistemático a un grupo sobre la base de la nacionalidad, etnia, raza o religión,

tiende a acarrear un potencial mucho mayor para violaciones masivas, por la

mera razón de que las víctimas intentadas pueden individualizarse del resto de la

población con particular facilidad, debido a su diferencia relativamente inmutable.

Dada esta especial vulnerabilidad, se garantiza entonces el proveer a tales grupos

de protección específica (una preocupación que la definición legal de genocidio

refleja en forma apropiada).

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No obstante, muchos de los actos cometidos contra miembros de tales grupos

serían de la competencia de la Corte en tanto que crímenes de lesa humanidad si

se cometieran de manera generalizada o sistemática y de conformidad con la

política de un Estado o una organización. Ello en conformidad al carácter de figura

residual del crimen de lesa humanidad propuesto en esta obra.

Un aspecto que resulta relevante en este punto es la determinación de quién es el

que calificado identifica al grupo; y sobre el particular, se ha propuesto quien

constituye o categoriza al grupo sobre el que recae el obrar genocida, es el

represor. Sin embargo, se ha utilizado este argumento con el fin de tratar de

ampliar la enunciación taxativa de los grupos protegidos, bajo la premisa que el

único que podría definir la identidad del grupo sería el opresor, y por tanto,

resulta, como propuesta de lege ferenda, inútil la descripción de los grupos

protegidos, bastando la enunciación de grupo como tal, y no su limitación a ciertas

categorías de grupos.

Se dice que no guarda sentido pretender abarcar o agotar cuáles son los rubros

que convocan a la represión genocida. Que es inútil intentar una definición,

intensiva o extensiva, de cuáles son los grupos posibles como sujetos pasivos del

obrar genocida. Que lo que configura el crimen del genocidio es que el represor

defina y decida cómo se integra el colectivo de sujetos, de seres humanos, sobre

los que se ejercerá el obrar destructivo, eliminatorio, de aniquilamiento. Es más,

que el grupo se configure por razones "políticas" nada agregaría o quitaría a esta

descripción de la figura del genocidio. Que en efecto, quién puede sostener,

racionalmente, que toda destrucción de un grupo nacional, étnico, racial o

religioso, no esté impulsada, fundamentalmente, por razones políticas; o,

inversamente, que las razones políticas no admiten razones nacionales, étnicas,

raciales o religiosas. Decir que existen "razones políticas" establece un necesario

cotejo con el de las llamadas "cuestiones políticas no justiciables", que no es más

que el central tema de la injusticiabilidad del poder.

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En suma, más allá de las propuestas de lege ferenda para el caso en comento, es

claro que al tenor de la interpretación del tipo legal de genocidio, éste no incluye

los grupos políticos dentro de su campo de protección.

Acción.

Recordemos que es acción toda conducta humana exterior evitable. Del requisito

que sea exterior, deducimos que no constituyen delito el simple pensamiento, ni la

mera resolución delictiva no puesta de manifiesto externamente, ni la simple

disposición de ánimo. Es el principio básico de que no se castigan los meros

pensamientos o ideas. Que sea evitable apunta al hecho de que el sujeto debe

haber tenido la posibilidad de abstenerse de la conducta y, así, de haber actuado

conforme a derecho. Sólo si la conducta era evitable puede afirmarse respecto de

ella el poder de autodeterminación del sujeto y que corresponde a un fin

determinado por él mismo, lo que constituye la esencia de toda acción.

Al delito de genocidio podríamos encuadrarlo dentro de los delitos de

consumación anticipada en su modalidad de resultado cortado. Se trata de un

acto completo pero acompañado de un elemento subjetivo adicional al dolo y que

consiste en el ánimo de realizar un 2º acto, el cual el sujeto no realiza (no

destruye totalmente al grupo), sino que espera a que se desarrolle. Podemos ver

como la acción genocida incorpora una relación causal entre la acción y el daño

producido y otra final en el acontecer causal: “la destrucción del grupo”.

Estaríamos hablando de la supra determinación final del acontecer causal.

Resultado.

La definición del artículo 6° del Estatuto de la Corte Penal Internacional no

esclarece la cuestión perenne de qué cantidad de personas tiene que ser

asesinada antes de que se califique el hecho como genocidio. Algunos verán esta

omisión como un defecto mayor en términos del nivel de precisión requerido en

derecho penal. Sin embargo, la pregunta de la cantidad parece formularse sobre

la base de una premisa incorrecta de que tiene que haber por lo menos una

persona muerta antes de que el acto de genocidio se cometa.

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Debería tenerse en mente que la definición legal de genocidio no puede

equipararse con el uso de la palabra “genocidio” en el lenguaje coloquial. En otras

palabras, ¿es necesario destruir o intentar destruir a un grupo entero o a una

parte considerable de él para que el acto constituya genocidio? No. Basta con que

el acusado haya intentado destruir a gran número de miembros del grupo en una

comunidad particular, como una ciudad o pueblo, debido a la identidad del grupo.

Se ha afirmado, acertadamente, que ni una sola persona tiene que morir para que

se considere cometido un acto de genocidio, debido al hecho de que la definición

se refiere a cualquiera de los actos extremos que también cuentan como actos de

genocidio, a saber, la lesión grave a la integridad física o mental de los miembros

del grupo, el sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que

hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial, las medidas destinadas a

impedir los nacimientos en el seno del grupo y el traslado por fuerza de niños del

grupo a otro grupo, enumeración lo suficientemente clara y precisa en términos

jurídico –penales.

Esta interpretación encuadra también con el objeto de la Convención de 1948,

cual es el de prevenir que el genocidio se practique, no sólo castigar a sus

autores una vez que el mundo se detuvo y los observó cometerlo.

El término “en su totalidad o en parte” significa que un acto aislado de violencia

racista no constituye genocidio. Deberá existir la intención de eliminar en grandes

cantidades a un grupo, aunque no se logre la destrucción completa de éste. Sin

lugar a dudas, un solo asesinato puede llegar a ser constitutivo de "crimen de

genocidio", pero única y exclusivamente si se prueba que existía la intención

específica de querer destruir "el grupo", ya sea parcial o totalmente. Ahora bien,

esta deducción se revela harto difícil, si no se acompaña el hecho mismo de otra

serie de circunstancias o "indicadores" que posibiliten precisamente la operación

lógica susodicha.

Por otro lado, se puede imaginar que los jueces de la Corte Penal Internacional

tendrán una saludable dosis de prudencia cuando consideren si acaso un acto

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constituye genocidio en una instancia determinada, dado que el genocidio se

reconoce como un crimen de extrema gravedad.

EL GENOCIDIO EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL

Jurisdicción y Competencia Sobre Genocidio, La Corte Penal Internacional

La doctrina penalista define por lo general el Derecho penal como el sector del

ordenamiento jurídico que tiene la función de proteger los bienes vitales

fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la

protección de las normas del Derecho a la categoría de bienes jurídicos y la suma

de todos ellos constituye el orden social creado y protegido por el Derecho. Pero

el Derecho penal no protege todos los bienes cuya protección ha asumido el

Derecho en general y frente a cualquier forma de agresión sino solamente

aquellos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de

agresión. Al ser la consecuencia prevista para la infracción de sus normas: la

pena, la más grave que prevé el ordenamiento jurídico, se entiende que el

legislador sólo debe acudir al Derecho penal cuando sea absolutamente

imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica menos

graves propias de otros sectores del ordenamiento.

Trasladando esta concepción del Derecho penal en los ordenamientos internos al

Derecho penal internacional tendremos que, del mismo modo, el Derecho penal

internacional sería el sector del ordenamiento internacional cuya función es

proteger, de los bienes vitales que constituyen el orden jurídico internacional,

aquellos que son más importantes frente a las formas de agresión más graves.

Es evidente que el orden internacional ofrece la particularidad del protagonismo

de los Estados como principales sujetos del Derecho internacional. Los intereses

del Estado frente a otros Estados, la propia existencia de los Estados, las

relaciones pacíficas, la paz internacional, etc. son conceptos aducidos con

frecuencia como objeto de protección del Derecho internacional. Sin embargo,

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dicho orden internacional no se limita a las relaciones entre Estados, se trata de

un orden social superior al del Estado pero no consistente exclusivamente en una

comunidad de Estados, puesto que el Estado, en último término, no es sino un

instrumento al servicio del individuo y de la sociedad, una forma de organización

racional para garantizar los bienes jurídicos. Por ello, la doctrina internacionalista

más reciente apunta, en la definición del Derecho internacional público, la doble

dimensión del orden internacional: por un lado la Comunidad internacional

compuesta de Estados soberanos y por otro la Comunidad internacional como

grupo social universal con intereses fundamentales propios. El orden social

internacional hace referencia a la humanidad en su conjunto, a aquellos bienes

que son patrimonio de la humanidad, necesarios para su subsistencia como

especie y para su desarrollo.

Lo que legitima la intervención por la fuerza del Derecho es la creación y

mantenimiento de un determinado sistema social en beneficio de los individuos

que lo integran. De esta manera el individuo se convierte en la referencia central

en la definición del concepto de bien jurídico, también en el orden internacional.

Por lo tanto podemos concluir que si los bienes jurídicos son aquellas realidades o

pretensiones que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de

un sistema social completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento

del sistema mismo podemos afirmar que son bienes jurídicos del orden

internacional la propia existencia de los Estados, la existencia de determinado tipo

de grupos humanos, la paz internacional, pero también lo son los bienes jurídicos

individuales fundamentales como la vida humana, la salud individual, la libertad,

etc., pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún

sistema social.

Una vez que hemos demostrado que los bienes jurídicos individuales

fundamentales pueden ser objeto de protección por el Derecho penal

internacional se nos plantea un segundo problema: La mera contemplación de las

figuras de delito tradicionalmente incluidas en el Derecho penal internacional, es

decir, aquellos delitos sobre los que existe una aceptación generalizada de su

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consideración como delitos internacionales –crímenes contra la paz, crímenes de

guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio– y que son precisamente los

incluidos en el art. 5 del Estatuto de la CPI, nos lleva en principio a la constatación

de que en ellos se protegen bienes jurídicos de diversa índole: unos tienen

carácter colectivo, como la paz internacional, o las relaciones pacíficas entre los

Estados, la existencia de distintos grupos humanos, y otros tienen un carácter

individual, es decir, su portador es el individuo, por ejemplo la vida, la integridad

corporal y la salud, la libertad, etc; pero además podemos comprobar que algunos

de estos bienes jurídicos son privativos del orden internacional, es decir, solo

pueden ser regulados y protegidos por el Derecho internacional, mientras que

respecto de otros, precisamente de los bienes jurídicos individuales

fundamentales, la protección internacional convive con la otorgada a los mismos

por los ordenamientos internos. Por eso se nos plantea el problema de cuál es la

relación entre estos dos ámbitos de protección.

Pues bien, dado que la Comunidad internacional se organiza en Estados

soberanos es preciso concluir que el Derecho penal internacional puede proteger

directamente aquellos bienes jurídicos que son propios únicamente del ámbito

internacional -existencia e independencia de los Estados o su convivencia

pacífica, protegidos por las figuras de los crímenes contra la paz-. Pero cuando un

bien jurídico pertenezca también al orden estatal, como es el caso de los bienes

jurídicos individuales fundamentales -vida, integridad corporal, salud, libertad-, el

Derecho penal internacional sólo podrá intervenir si el Derecho estatal no ofrece

una protección suficiente.

De este modo podemos concluir que el Derecho penal internacional tiene un

carácter doblemente subsidiario: es subsidiario, como todo Derecho penal, porque

sólo debe acudirse a él cuando se consideren insuficientes otras formas de

reacción jurídica para la protección de los bienes jurídicos, y es subsidiario, en

segundo lugar, respecto de estos bienes jurídicos compartidos, porque sólo cabe

acudir a él cuando falle la protección debida por el ordenamiento jurídico estatal.

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Con ello pasamos a la siguiente cuestión de estudio: cuándo se puede decir que

falla la protección estatal y una conducta se convierte en delito internacional, es

decir, debe intervenir el Derecho penal internacional, que es lo mismo que

preguntarnos cuándo la lesión de bienes jurídicos individuales fundamentales deja

de ser un delito común para convertirse en un crimen internacional.

La intervención del Derecho internacional se producirá cuando la protección de

los bienes jurídicos no puede ser garantizada por los ordenamientos internos, bien

porque son atacados en una situación especial, como la guerra, que exige la

intervención del Derecho internacional, y así encontramos los crímenes de guerra,

o bien porque los delitos son cometidos con la participación o tolerancia del poder

político de iure o de facto. Ejemplos del primer supuesto son los crímenes contra

la humanidad cometidos por regímenes totalitarios, en cuyo caso no es posible

confiar en la Administración de Justicia, como fue el caso de la Dictadura

argentina. Ejemplos del segundo lo constituyen supuestos en que determinadas

facciones rebeldes tienen el control político de facto sobre un territorio habiendo

desaparecido la Administración de Justicia o estando los autores fuera del

alcance de la misma, de lo que puede ser un ejemplo los crímenes contra la

humanidad cometidos por las distintas facciones en el conflicto ruandés. Esta

participación o tolerancia del poder político en el delito junto con otros criterios

también relacionados con el carácter subsidiario del Derecho penal trasladado al

ámbito internacional, -como la realización de la conducta en el contexto de un

ataque masivo y sistemático-, son los que convierten a dicha conducta en delito

internacional.

Una vez demostrada la pertenencia de los bienes jurídicos individuales al orden

internacional y establecidos los criterios mediante los cuales podemos entender

que una lesión de los mismos pasa a constituir un delito internacional vamos a

comprobar cómo estas ideas se reflejan en el Derecho penal internacional, y más

concretamente en los crímenes contra la humanidad que se van a convertir, en mi

opinión, en las figuras centrales del DPI.

Página 38


Los Crímenes Contra la Humanidad como Figura Central del Derecho Penal Internacional.

El origen de la definición de los crímenes contra la humanidad en el art. 7 del

ECPI se encuentra en la definición de los mismos en el Estatuto de Londres de

1950 que sirvió de base para los juicios de Nuremberg, con las modificaciones

que la jurisprudencia relativa a la Segunda Guerra Mundial, los Proyectos de

Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad y los Estatutos

de los Tribunales penales internacionales para la antigua Yugoslavia y Ruanda

(en adelante, TPIY y TPIR, respectivamente), así como las decisiones de estos

tribunales han ido introduciendo.

De lo dispuesto en el art. 6c del Estatuto de Londres y de su aplicación por el

Tribunal de Nuremberg se puede concluir que la categoría de los crímenes contra

la humanidad presentaban en aquel momento los siguientes caracteres:

1- Habían de ser cometidos durante, o en conexión con una guerra.

2- Los actos habían de realizarse contra cualquier población civil, lo que, a

diferencia del Derecho de la Guerra, incluía a los propios nacionales y a los

nacionales de terceros países.

3- Se trataba de delitos cometidos por personas que actuaban en interés del

Estado.

Así se desprende de lo dispuesto en el primer párrafo del art. 6, donde se

establece que el Tribunal tendrá competencia para juzgar y castigar los delitos

que a continuación se enumeran cometidos por personas que actúan “en interés

de los países europeos del Eje”.

Una parte de la doctrina ha defendido durante largo tiempo, sin embargo, que los

crímenes contra la humanidad debían cometerse además por determinados

móviles o contra grupos de personas determinados, exigencia que en mi opinión

no puede desprenderse del art. 6c que únicamente exige determinados móviles

para la modalidad de persecución, y además su inclusión no puede justificarse

Página 39


desde el punto de vista de lo injusto típico y no tendría sino efectos perturbadores.

La jurisprudencia del Tribunal penal internacional para la Antigua Yugoslavia ha

confirmado la innecesaridad de este requisito. Los móviles del autor son

irrelevantes siempre que su conducta se inserte en la política o plan más amplio,

es decir, que no se trate de un acto aislado. Como veremos más adelante, tal

exigencia no ha sido finalmente introducida en la definición de los crímenes contra

la humanidad del Estatuto de la CPI (en adelante, ECPI), a pesar de que alguna

delegación así lo había solicitado, y sólo se mantiene para las persecuciones,

modalidad en las que sí propondré un significado que permita su inclusión como

elemento subjetivo de lo injusto.

El primer cambio que reclamó la doctrina de inmediato en el concepto de

crímenes contra la humanidad fue su independencia respecto de la situación de

guerra. El requisito del nexo con la guerra provenía del origen de los crímenes

contra la humanidad, que nacieron como una extensión del Derecho de la guerra

a otras situaciones no comprendidas tradicionalmente en él, y de la necesidad de

afirmar que se estaba aplicando el Derecho internacional vigente, y no creándose

un Derecho nuevo. En realidad ya en la Ley no 10 del Consejo del Control Aliado

de 20 de diciembre de 1945 se prescindió en la descripción de los crímenes

contra la humanidad (art. II.c) de la exigencia de su conexión con los crímenes de

guerra o con el crimen contra la paz, con lo que toda la jurisprudencia del Tribunal

Militar Internacional dirigida a restringir los crímenes contra la humanidad a los

directamente conectados con la guerra resultaba irrelevante para los tribunales

nacionales, alemanes o extranjeros, que aplicaron esta ley de ocupación.

Se ha argumentado para explicar esta diferencia que la Ley no 10, como Derecho

de Ocupación, aplicaba Derecho Interno emanado de las autoridades ocupantes,

al contrario que el Tribunal Militar Internacional que pretendía ser un tribunal

internacional administrando Derecho internacional. Los “Principios de Nuremberg”

confirmados por la Asamblea General en su Resolución 95 de 11 dic. 1946,

mantienen, en cambio, en la definición de los crímenes contra la humanidad la

exigencia de relación con los crímenes de guerra o el crimen contra la paz, pero el

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requisito desaparece de nuevo en la Convención de 1968 sobre la

imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.

Debido, en parte, al sentimiento de frustración que produjo la impunidad de

algunas conductas cometidas con anterioridad al inicio de la guerra, la doctrina

mayoritaria exigía un concepto de crímenes contra la humanidad que permitiese

el castigo de los mismos con independencia de su relación con otros crímenes de

Derecho Internacional. Sin embargo, este cambio no suponía meramente una

extensión del concepto a otras situaciones liberándolo de la difícil prueba de su

relación con los crímenes contra la paz y los crímenes de guerra. Sacar al crimen

contra la humanidad del contexto bélico en el que había nacido, desvincularlo del

Derecho de la Guerra en el que lo envolvió el proceso de Nuremberg, exigía la

elaboración de un concepto nuevo, diferente del originario. Se estaba creando,

como advirtió el relator especial SPIROPOULOS en el seno de la Comisión de

Derecho Internacional, un delito nuevo. Resulta sorprendente que, a pesar de la

práctica unanimidad en la doctrina sobre la independencia de los crímenes contra

la humanidad respecto de la situación de guerra, el art. 5 del Estatuto del TPIY

continúe vinculándolos a la existencia de un conflicto armado. Además de

sorprendente, la exigencia es sumamente censurable y por ello la doctrina ha

intentado dar una explicación a esta regulación que no suponga un retroceso en

la evolución del crimen contra la humanidad y el TPIY ha reconocido también la

autonomía de la categoría de los crímenes contra la humanidad respecto de los

crímenes contra la paz y de los crímenes de guerra, señalando que, a pesar de

ello, la definición del art. 5 del Estatuto, más restrictiva que la definición general

de los crímenes contra la humanidad, exige un nexo con un conflicto armado

(interno o internacional) -requisito que interpreta de una forma muy laxa- para que

dichos crímenes entren en la competencia del Tribunal.

En el mismo sentido se pronunció la Sala de Apelación en la decisión de 2 de

octubre de 1995 al declarar que “es suficiente que los crímenes alegados

estuvieran íntimamente relacionados (closelyrelated) con las hostilidades que

tienen lugar en otras partes de los territorios controlados por las partes en

conflicto”. Dicha restricción no se contempla en el art. 3 del Estatuto para Ruanda,

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ni en ninguno de los proyectos de Código de crímenes contra la paz y seguridad

de la humanidad a partir de 1954, ni ha sido introducida en la definición de los

crímenes de lesa humanidad del art. 7 del ECPI. El crimen contra la humanidad

en el ECPI es, por lo tanto, un delito independiente de los crímenes contra la paz

y de los crímenes de guerra.

Únicamente se exige que los actos se cometan en el contexto de un ataque

generalizado o sistemático contra una población civil, requisito que explicaremos

más adelante. Pero, por lo que ahora nos interesa, el Informe del Grupo de

Trabajo sobre los elementos del Crimen ha dejado claro que no debe tratarse

necesariamente un ataque militar.

Respecto de cuál deba ser el sujeto activo de estos delitos, las opiniones

doctrinales se dividieron desde el nacimiento de esta figura entre quienes exigen

la intervención o al menos la tolerancia del poder político49 y quienes defienden

que el delito no exige un sujeto activo especial, pudiendo ser cometido por

individuos privados50. En favor de la primera postura cabe alegar el propio origen

del concepto de crimen contra la humanidad y la jurisprudencia relativa a la

Segunda Guerra Mundial.

La Corte Penal Internacional.La Corte Penal Internacional es un tribunal internacional de justicia permanente y

complementario de las jurisdicciones nacionales, que se basa en el principio de

territorialidad, persiguiendo la responsabilidad penal de personas naturales, por

los delitos que se señalan, cometidos a futuro, declarándoselos imprescriptibles.

Su sede se ubica en Holanda, en la ciudad de La Haya.

Al ser permanente, previene que se sigan creando tribunales penales

internacionales ad hoc, como fueron los de Nürenberg o de Tokio, manteniéndose

a lo largo del tiempo un tribunal quesea competente para resolver asuntos

ocurridos con posterioridad a su creación. En cuanto a los delitos que conoce, en

la parte segunda del Estatuto de la Corte Penal Internacional, que trata a cerca de

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la competencia, la admisibilidad y el derecho aplicable, en el artículo 5, se

establecen los crímenes de la competencia de la Corte:

“1. La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de

trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto. La Corte tendrá

competencia, de conformidad con el presente Estatuto, respecto de los siguientes

crímenes:

a) El crimen de genocidio;

b) Los crímenes de lesa humanidad;

c) Los crímenes de guerra;

d) El crimen de agresión”.

A continuación, en el artículo 6, se contempla expresamente el crimen de

genocidio. En los debates sobre esta cuestión en el seno de la Conferencia de

Roma de 1998, y a pesar del precedente Eichmann, demostraron que el "principio

de jurisdicción universal", según el cual la competencia penal de una jurisdicción

nacional se extiende, en principio, a hechos delictivos cometidos fuera de la

competencia interna y con independencia de la nacionalidad de la persona, no

había adquirido todavía carta de naturalización en tanto que norma

consuetudinaria de derecho internacional general.

Por tanto, se optó por el establecimiento de una jurisdicción para la Corte Penal

Internacional de carácter complementaria a las jurisdicciones nacionales.

Proyecto de Ley que Penaliza las Conductas Constitutivas de Genocidio y los Crímenes de Lesa Humanidad Y de Guerra.

La noción de crímenes internacionales surge fundamentalmente después de la

Segunda Guerra Mundial, a raíz de la doctrina y los principios establecidos por las

sentencias de los Tribunales de Nuremberg y de Tokio, los que más tarde fueron

aprobados por una Resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas,

la que estableció los siguientes crímenes dederecho internacional: El fundamento

teórico de estas figuras está en el Ius Cogens, derecho que se encuentra por

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sobre las naciones, que las obliga a la protección de los atributos fundamentales

del ser humano y cuyos principios han sido recogidos en numerosos instrumentos

internacionales. Es el caso de la Convención de Viena, del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos, de los Pactos de Ginebra y de los Estatutos de los

Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia y Ruanda, por nombrar sólo

algunos.

Como consecuencia de la relevancia de estos delitos, surge la jurisdicción

universal, como potestad que se reconoce a los Estados para investigar y juzgar a

través de sus propios tribunales, a nombre de la comunidad internacional y de

acuerdo a los principios y normas del Derecho Internacional generalmente

aplicables, a las personas sospechosas de haber tenido participación en la

comisión de delitos graves, que por su naturaleza representan un atentado contra

toda la humanidad.

Estatuto de la Corte Penal de Internacional, Ratificado por PerúEl 13 de setiembre del 2001 el congreso de la República del Perú aprobó el

proyecto de ratificación del Estatuto de Roma de C.P.I. el nueve de octubre se

publico en el diario Oficial el Peruano el Decreto Supremo por el que se ratifica el

estatuto. Y el 10 de noviembre del 2001 en el marco de la Asamblea General de

la ONU, el presidente Alejandro Toledo depósito el Decreto Supremo que Ratifica

el Estatuto de Roma, convirtiéndose en el País número 44 en apoyar formalmente

el establecimiento de la Corte Penal Internacional. En tal Norma en el Articulo N°

07 conceptúa a los delitos de lesa Humanidad como:

Art. 7.- 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa

humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de

un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con

conocimiento de dicho ataque:

a) Asesinato;

b) Exterminio;

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c) Esclavitud;

d) Deportación o traslado forzoso de población;

e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de

normas fundamentales de derecho internacional;

f) Tortura;

g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,

esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de

gravedad comparable;

h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada

en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos,

de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente

reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en

conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con

cualquier crimen de la competencia de la Corte;

i) Desaparición forzada de personas;

j) El crimen de apartheid;

k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen

intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la

integridad física o la salud mental o física.

CASOS DE GENOCIDIO EN EL PERÚ

EL CASO “COLINA”:Entre la década del 80 y la primera parte de la década de los noventa se formaron

grupos con respaldo de altos funcionario y autoridades del Estado Peruano los que

tenían la finalidad de llevar graves violaciones a los derechos humanos y crímenes de

Lesa Humanidad y uno de ellos fue el Grupo Colina o también llamado Destacamento

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Colina. En su Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación (CVR) al

referirse al Grupo Colina señaló: "según el análisis y los testimonios recogidos por

CVR, el llamado Grupo Colina no actuó al margen de institución militar sino que fue un

destacamento orgánico y funcional ubicado durante este gobierno [del ex presidente

Alberto Fujimori] en la estructura del ejercito en la medida que utilizaba los recursos

humanos logísticos de la dirección de Inteligencia del Ejercito (DINTE), del Servicio de

Inteligencia del Ejercito (SIE) y del Servicio de Inteligencia Nacional (SIN).

Por lo tanto, para su constitución y funcionamiento debía contar con una partida secreta

que cubriera los requerimientos de un contingente militar dedicado en exclusividad a

una actividad ilícita que implico graves violaciones" también se conoce que las

acciones realizadas por éste grupo se centraron en ejecuciones extrajudiciales

desapariciones forzadas y actos de tortura, cuyas víctimas fueron civiles; la ejecución

del periodista Pedro Yauri, la Cantuta, el Santa y la matanza de Barrios Altos. Respecto

al modus operandi del Grupo Colina, la Comisión de la Verdad y Reconciliación

concluyó.

El Grupo Colina utilizó el "terrorismo" como una modalidad de operaciones especiales

de inteligencia, ejerciendo violencia o amenaza de violencia para obtener objetivos,

frecuentemente de naturaleza política o ideológica, a través de la implementación del

terror o coacción, dirigido a influenciar en cierta cantidad de personas por medio de

victimas inmediatas.

En los Barrios Altos, Santa, Pedo Yauri y Cantuta las principales violaciones a los

derechos humanos cometidas por el Grupo Colina fueron contra los derechos a la vida,

la integridad, la libertad y seguridad personal.

Las víctimas eran identificadas y seleccionadas por sus actividades políticas – entre

estudiantes, profesores, dirigentes sindicales, periodistas – y porque algunas

previamente habían sido detenidas bajo cargos de terrorismo por presuntos vínculos

con Sendero Luminoso o el Movimiento Revolucionario Túpac Amaru. Sin embargo en

ninguno de los casos la Dirección Contra el Terrorismo –DINCOTE ni los órganos

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jurisdiccionales lograron comprobar su responsabilidad ni participación en dichas

organizaciones terroristas.

Su actuación fue de un escuadrón de la muerte pues en varias oportunidades operaban

premunidos de palas y picos, elementos necesarios para inhumaciones clandestinas en

las cuales además, se buscaba dificultar al máximo el reconocimiento de los restos con

el uso de cal en la eventualidad de que fueran encontradas las tumbas, como ocurrió

en los casos Cantuta y Santa.

En cuanto a las características de los autores, concurría pluralidad de personas

uniformadas o vestidas de Civil pero claramente identificables como efectivos militares,

quienes actuaban fuertemente armados y en la mayoría de los casos usaban gorros,

pasamontañas que les cubrían el rostro.

Las víctimas eran detenidas para luego ser ejecutadas o desaparecidas, o ejecutadas

directamente, sin importar la presencia de testigos utilizando armas de fuego con

silenciador. Algunas ejecuciones y desapariciones fueron consumadas

indiscriminadamente, sin tener en cuenta el sexo o la edad llegando incluso a afectar

grupos familiares.

Las víctimas eran previamente doblegadas, se encontraban indefensas y desarmados

bajos el poder de los agentes de inteligencia y muchas habían sido torturadas. Según

los análisis y los testimonios recogidos por la CVR, el llamado Grupo Colina no actuó al

margen” de la Sentencia emitida por la sala Penal Permanente Suprema Presidida por

el Juez Supremo Villa Stein de Grupo Colina.

De la calidad de las victimas.- se tiene de la Sentencia "162. Es decir, dicha política del

Estado no era contra la población civil, sino dirigida contra los mandos y delincuentes

terroristas, que no forman parte de la población civil; en consecuencia los delitos

atribuidos a los procesados, tales como asesinatos y lesiones producidas a los

agraviados, vulneraron sus derechos humanos; sin embargo, no configuran el crimen

de lesa humanidad, por no cumplir el requisito".

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Se desprende de éste párrafo que los actos del grupo Colina en los casos de Barrios

Altos, el Santa y Pedro Yauri no pueden ser calificados como crímenes de Lesa

Humanidad, porque estas muertes no forman parte de la Población Civil; pero hasta la

fecha a éstas personas nunca se les probó que estuviesen vinculados con grupos

terroristas. Además el Tribunal constitucional y La Corte Interamericana de Derechos

Humanos han calificado sus acciones como crímenes de Lesa Humanidad,

independientemente de la situación particular de las víctimas y su pertenencia o no al

grupo terrorista.

Del derecho de defensa de los imputados.- Se tiene de la Sentencia de Villa Stein "de

la revisión de los autos se advierte que, iniciados el proceso Penal en cuestión,

conforme se verifica de la denuncias Fiscales y Auto de Apertura de instrucción, así

como de sus ampliaciones, las conductas imputadas a los encausados se encontraban

subsumidas en los delitos de homicidio calificado, secuestro y asociación ilícita; siendo

recién en el dictamen acusatorio emitido por el representante del Ministerio Público

donde se formuló acusación con los ilícitos antes referidos, alegando que éstos

constituyen crímenes de lesa Humanidad; sin tener en consideración que dicha

naturaleza (…) no fue materia de denuncia, ni instrucción, siendo recién en la

acusación en la que se consignó, afectando con ello en derecho de defensa… ".

Se tiene en el Artículo 349 de NCPP inciso 2 " La acusación sólo puede referirse a

hechos y personas incluidos en la Disposición de formalización de la Investigación

preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica." Con tal acusación

no se estaría vulnerando el derecho de defensa de los Acusados, a menos que se éste

modificando los hechos objeto de acusación, lo que no es así. Esta interpretación se

hace conforme al Sistema garantista – acusatorio que va encaminado Nuestro País.

Si tenemos en consideración la nueva tendencia de no afectar el derecho de defensa

del Imputado o Acusado por falta de un Imputación necesaria, se refiere solamente a

los hechos y a las partes; mas no a la calificación Jurídica. Por tanto el Representante

del Ministerio Público deberá Exponer los Hechos y las personas incluidas hasta antes

de la Acusación para no afectar el derecho de Defensa de las Partes, en caso de que

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se aumentara nuevos hechos en la Acusación o se modifique; ésta si perjudicaría el

derecho de defensa, lo que no es así en la sentencia cuestionada.

Además cuando la sala sostiene que los miembros del Grupo colina fueron acusados

sin tener el derecho de defensa por no encontrarse el nomen iuris en la denuncia, ni en

la instrucción, solo se intenta desvirtuar la gravedad de los hechos; pero se advierte

que se denunció y existe un auto Apertorio por los delitos de homicidio calificado,

secuestro y asociación ilícita los cuales son delitos de Lesa Humanidad, por las

circunstancias analizadas; por lo cual se tiene una Sentencia condenatoria por los

delitos de homicidio calificado y secuestro en los hechos de Barrios Altos, Santa, Pedro

Yauri y la Cantuta que son delitos de Lesa Humanidad.

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CAPITULO III

DESAPARICION FORZADA

ANTECEDENTES HISTÓRICOS

La desaparición forzada surgió como una práctica generalizada de los Estados

totalitarios, con el fin de eliminar a disidentes políticos, cuyos antecedentes se

remontan a técnicas de represión empleadas por Luis XVI, Napoleón Bonaparte,

Stalin y Hitler.

La desaparición forzada es una práctica que se acentuó después de la segunda

guerra mundial –más propiamente en el contexto de la "Guerra Fría"– en países

con regímenes dictatoriales o autoritarios. En América Latina, la desaparición

forzada se aplicó principalmente durante las dictaduras militares o en los

gobiernos que experimentaron procesos de violencia política interna, en los años

sesenta, setenta y ochenta. De hecho la región del Cono Sur de América Latina,

estuvo convulsionada durante esta etapa, entre los bloques capitalistas y

socialistas, representados por EEUU y la URSS, respectivamente.

El origen de la práctica de la desaparición forzada de personas en los países del

Cono Sur, comienza con la "Operación Cóndor". Un sistema secreto de servicios

de inteligencia coordinado entre los países de las dictaduras del Cono Sur –

Argentina, Chile, Brasil, Paraguay, Uruguay y Bolivia–y la Central de Inteligencia

Americana (CIA), para reprimir a los opositores políticos de las mencionadas

dictaduras. Organizado por la Dirección de Inteligencia Nacional (DINA) de Chile,

en noviembre de 1975. La existencia real de la "Operación Cóndor" fue

descubierta en los archivos policiales de la ciudad de Lambaré (Paraguay),

conocidos como los "Archivos del Terror" o "Archivos del Horror", el 22 de

diciembre 1992.

En el Perú el inicio de la insurrección armada coincide con el inicio del gobierno

del Presidente Belaunde Terry. Así, el 28 de Julio de 1980 en momentos en que el

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Presidente daba su mensaje al Congreso al asumir su mandato constitucional,

Sendero Luminoso dinamita la primera torre de alta tensión en un paraje de

Chonta, en el departamento de Huancavelica.

En tales circunstancias, frente a los continuos y cada vez más crecientes

atentados terroristas el 12 de octubre de 1981 mediante Decreto Supremo 026-

81-IN se declara por primera vez el Estado de Emergencia en nuestro país. En

ese contexto político – social, desde fines de 1982 con el ingreso de las Fuerzas

Armadas en las zonas declaradas en estado de Emergencia (Ayacucho y

Apurimac) asumiendo el control político y militar, por acuerdo del Poder Ejecutivo,

se inició la práctica represiva del secuestro y la detención- desaparición de

personas.

Durante el gobierno de Alan García Pérez quien asumió el poder el 28 de julio de

1985 (luego de un lustro de iniciada la lucha subversiva y cuando 6 provincias de

los andes habían sido declaradas zona de emergencia) las Fuerzas Armadas

basaron su estrategia contrasubversiva al igual que en Guatemala en la doctrina

de Seguridad Nacional, la cual parte de la idea que la lucha antisubversiva debe

enfrentarse militarmente y a cualquier costo[11]En esas circunstancias, pese a los

crecientes y continuos atentados terroristas y a la vigencia del Estado de

Emergencia en casi todo el territorio nacional, el gobierno aprista adoptó algunas

medidas institucionales en la lucha contra las violaciones de Derechos Humanos,

en especial la Desaparición Forzada, entre las que se puede citar el

establecimiento de una Comisión de Paz mediante Resolución Suprema 221-85-

JUS del 14 de setiembre de 1985, la que tendría como objetivos la búsqueda de

medios para persuadir a quienes recurrían a la violencia terrorista para que

volvieran a la democracia y la creación del Consejo Nacional de Derechos

Humanos en el Ministerio de Justicia mediante Decreto Supremo N° 012 – 86 –

JUS del 6 de setiembre de 1986, otra medida importante en la lucha contra la

impunidad la constituyó la sanción y retiro de los oficiales responsables de las

masacres de Accomarca y Pucayacu. Sin embargo, pese a las medidas

adoptadas, la Desaparición Forzada de personas continuaba siendo una práctica

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recurrente en la lucha antisubversiva. Así en octubre de 1986 tuvo lugar la

segunda visita a nuestro país por dos miembros del Grupo de Trabajo sobre

Desaparición Forzada. Durante dicha vista, el Ministro de Justicia reconoció que

había problemas en cuanto al registro de los internados en centros de detención,

no obstante negó que la existencia de centros de reclusión fuera de la

competencia del Ministerio de Justicia. Asimismo, el Ministro del Interior expresó

dudas en relación con algunas denuncias sobre Desaparición Forzada.

La práctica de desaparición Forzada de personas continuó siendo una constante

durante los primeros 6 años de gobierno del Presidente Fujimori (1990 – 1996).

Sin embargo, se insistió en la necesidad de encuadrar el análisis del accionar

subversivo a efectos de realizar un examen más equilibrado de la situación de los

Derechos Humanos en el Perú. Por otro lado, se dieron a conocer algunas

medidas legislativas como el acceso de los fiscales a las instalaciones militares, la

implementación de censos sobre Derechos Humanos en los planes de estudios

de la Policía Nacional, entre otras de carácter social y político en aras de la

búsqueda de la paz en el país, aunque todos sabemos que estas medidas en el

gobierno de Fujimori, no fueron más que acciones que encubrían la situación real

de violación de derechos humanos, posteriormente conocidas a partir de los

Informes de la CVR y de los Juzgamientos al Grupo Colina.

Un hecho cuestionable durante el gobierno del Presidente Fujimori, que no se

puede dejar de mencionar es la promulgación de las leyes de Amnistía 26479 y

26492, que consagraron la impunidad de las violaciones de Derechos Humanos.

En efecto, la Ley 26479 fue promulgada el 16 de junio de 1995 y en su primer

artículo "concede amnistía a los militares, policías y civiles que se encuentren

denunciados, investigados, encausados, procesados o condenados (...) por todos

los hechos derivados u originados con ocasión o como consecuencia de la lucha

contra el terrorismo desde mayo de 1980(...)".

Respecto a las leyes de amnistía, la Corte Interamericana de Derechos Humanos

en el caso Loayza Tamayo en su sentencia de reparaciones, señaló que "Los

Estados no pueden, para no dar cumplimiento a sus obligaciones internacionales,

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invocar disposiciones existentes en su derecho interno, como lo es en este caso

la Ley de Amnistía expedida por el Perú, que a juicio de esta Corte, obstaculiza la

investigación y el acceso a la justicia".

Posteriormente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su fallo de 14

de marzo de 2001 sobre el caso Chumbipuma Aguirre y otros (Barrios Altos) v.

Perú dictaminó la incompatibilidad de dichas leyes con el sistema interamericano

de protección de los derechos humanos y ordenó al Estado peruano de declarar

que las mismas carecen de efectos jurídicos. Asimismo, la Ilustre Corte reiteró

estas consideraciones en su sentencia de 29 de noviembre de 2006 sobre el caso

La Cantuta v. Perú, declarando que lo establecido en el caso Barrios Altos tiene

efectos generales y que, de acuerdo con la jurisprudencia constante del supremo

tribunal interamericano, es contraria a la Convención Americana de Derechos

Humanos toda ley de amnistía que se pretenda aplicar a crímenes de lesa

humanidad, tales como la desaparición forzada de personas.

DEFINICIONES DE DESAPARICIÓN FORZADA

La desaparición forzada de personas ha sido considerada a lo largo de la historia

como un crimen de Estado, una práctica del gobierno o de agentes de éste, con el

objetivo de deshacerse de opositores políticos, eliminar evidencias de asesinatos

y luego negar cualquier información sobre el paradero de los desaparecidos. La

persona desparecida es privada legal o ilegalmente de su libertad y se desconoce

su paradero, bien porque se niega la desaparición por parte de los autores del

hecho o porque no se informa a los interesados del lugar en el que el sujeto se

encuentra.

Según la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra las

Desapariciones Forzadas, aprobada por la Asamblea General de la ONU, en su

resolución 47/133 de 18 de diciembre de 1992, una desaparición forzada se

produce cuando "se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas,

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o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes

gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por

particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o

indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la

suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la

libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley".

De la declaración, puede concluirse que la desaparición forzada se produce

cuando se dan de manera sucesiva tres hechos:

1. La privación de la libertad de una persona por agentes del gobierno o

particulares apoyados por éste.

2. La negativa a revelar la suerte o el paradero de la persona retenida o a

reconocer la privación de la libertad, con lo que se configuraría el ocultamiento.

3. La sustracción de la víctima del amparo legal.

Según la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas

aprobada por la Asamblea General de la Organización de los Estados

Americanos, una desaparición forzada es "la privación de la libertad a una o más

personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por

personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la

aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a

reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la

persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las

garantías procesales pertinentes".

El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional define la desaparición

forzada como "el arresto, la detención o el secuestro de personas por un Estado o

una organización política, o con su autorización, apoyo o conocimiento, seguido

de la negativa a informar sobre la privación de libertad o a dar información sobre

la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del

amparo de la ley por un periodo prolongado".

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Por su parte, la Convención Internacional para la Protección de Todas las

Personas de la Desaparición Forzada proporciona la siguiente definición del delito

de desaparición forzada: "el arresto, la detención, el secuestro o cualquier otra

forma de privación de libertad que sean obra de agentes del Estado o por

personas o grupos de personas que actúan con la autorización, el apoyo o la

aquiescencia del Estado, seguida de la negativa a reconocer dicha privación de

libertad o del ocultamiento de la suerte o el paradero de la persona desaparecida,

sustrayéndola a la protección de la ley"

Para Amnistía Internacional, se configura el delito de desaparición forzada

cuando:" Las autoridades niegan haber privado de la libertad a la víctima,

ocultando de este modo su suerte y su paradero (...). Los desaparecidos son

personas privadas de la libertad por agentes del Estado, de las que se oculta el

paradero y suerte y se niega la privación de la libertad".

En el Perú, la CVR, entiende por desaparición forzada de personas "la

desaparición y privación de libertad de una o más personas cometida por agentes

del Estado o por quienes actúen con su autorización, apoyo o tolerancia, así como

por particulares o miembros de organizaciones subversivas. Dicho acto es

seguido por la falta de información o la negativa a reconocer la privación de

libertad o de informar sobre el paradero de la persona. Tal ausencia de

información o negativa impide el ejercicio de los recursos legales y de los

mecanismos procesales pertinentes. Ésta definición comprende a las víctimas

cuyo paradero continúa desconocido, también a aquellas cuyos restos fueron

encontrados y aquellas que recuperaron su libertad". Asimismo, la Comisión

considera dentro de la práctica de desaparición forzada a las desapariciones

temporales, es decir, a las perpetradas contra personas que luego pudieran haber

reaparecido, ya sean vivas o ya sea muertas.

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LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD

El concepto de delito de lesa humanidad o delito contra la humanidad, tiene su

origen en el artículo 6º del Estatuto del Tribunal de Nuremberg, y alude a actos

inhumanos como el asesinato, el exterminio u otros análogos, cometidos contra

una población civil, así como la persecución por motivos políticos, raciales o

religiosos; y todo ello al margen de que esto se presente dentro de una guerra o

sin que ella exista.

El Estatuto del Tribunal de Nuremberg distinguió tres clases de crímenes de

carácter internacional: Los crímenes de guerra, los crímenes contra la paz y los

crímenes de lesa humanidad.

Actualmente, conforme lo señala CANO LOPEZ, el concepto de delito de lesa

humanidad goza de consenso en el ámbito doctrinario y con él se hace alusión a

los atentados contra los bienes jurídicos individuales fundamentales cometidos

como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación

o tolerancia del poder político de iure o de facto. A partir de esta definición, se

podría concluir que el delito de lesa humanidad se erige sobre la base de dos

elementos: a) la sistematicidad o generalidad con la que se realizan los actos; y,

b) la tolerancia, participación o aquiescencia del poder público.

La Declaración de las Naciones Unidas y la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada, han catalogado el delito estudiado como un crimen de lesa

humanidad e igualmente así lo ha reconocido la Corte Interamericana de

Derechos Humanos, En el mismo sentido se ha manifestado la doctrina.

El Preámbulo de la Convención mencionada en el párrafo anterior, consagra en

los siguientes términos como crimen de lesa humanidad a la desaparición

forzada: "Reafirmando que la práctica sistemática de la desaparición forzada de

personas constituye un crimen de lesa humanidad".

Se establece en la Convención una condición para dar ésta calificación a la

conducta punible que se estudia cual es, que sea sistemática, es decir, que sea

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parte de una política organizada del gobierno, encaminada a la desaparición de

personas.

Conforme a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada, calificar

éste delito como crimen de lesa humanidad otorga al mismo una serie de

características:

a) Jurisdicción universal: Es una excepción a la soberanía de cada uno de los

Estados e implica el derecho a ejercer jurisdicción con relación a ciertos delitos

considerados de interés de toda la humanidad independientemente del lugar en

que se haya cometido la conducta y de la nacionalidad del autor. Presupone que

todo Estado tiene interés en perseguir y condenar a los autores de crímenes

repudiados por la comunidad internacional en su conjunto.

b) Deber de extraditar: Los Estados se ven en la obligación de extraditar a los

responsables de crímenes internacionales o a juzgarlos de acuerdo a la

legislación penal interna.

c) No es posible el otorgamiento del asilo político: los crímenes de carácter

internacional están excluidos de la categoría de delitos políticos y sus

responsables no pueden beneficiarse por el asilo en otros países dada la

gravedad de la conducta. Es obligación de los Estados no otorgar éste tipo de

privilegio y ello se ha establecido en instrumentos internacionales como la

Convención sobre el Estatuto de Refugiados adoptada en 1951.

d) No puede considerarse como un delito político: Un crimen de lesa humanidad

constituye una ofensa contra todo el género humano, un delito que por su

gravedad afecta a toda la especie y por ello no puede considerarse como un

simple atentado a un régimen político imperante en determinado momento y sitio

geográfico.

e) Imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad: El término de

prescripción compete en general a la legislación interna de cada Estado y se

asocia con el tiempo de duración de la pena. Sin embargo, estos crímenes son

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imprescriptibles y así se ha consagrado en la Convención sobre la

Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra Crímenes contra la Paz y Crímenes

de Lesa Humanidad, adoptada en noviembre de 1968 por la Asamblea General

de la ONU. El artículo 1 de ésta convención consagra la siguiente disposición:

"Los crímenes siguientes son imprescriptibles cualquiera sea la fecha en que se

hayan cometido: (...) b) los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en

tiempo de guerra como en tiempo de paz (...)".

f) No se admiten circunstancias eximentes de responsabilidad por obediencia

debida: No puede ser una circunstancia eximente de responsabilidad el

cumplimiento de una orden emitida por un superior jerárquico. La persona que

reciba tales órdenes estará en la obligación y tendrá el derecho de no ejecutarlas.

g) No es un delito susceptible de ser juzgado por una jurisdicción especial: El

delito debe ser juzgado por tribunales de derecho común excluyendo cualquier

tipo de jurisdicción especial, particularmente la militar. Esta medida busca

salvaguardar la imparcialidad y objetividad de los jueces.

h) No podrán concederse amnistías o indultos: Por la gravedad de la conducta, no

puede ser perdonada por los Estados, ya que es obligación de los mismos

juzgarla.

Análisis dogmático del delito (art. 320° del CP peruano)

El artículo 320° del Código Penal Peruano, tipifica y sanciona el delito de

desaparición forzada de personas así:

"El funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad,

ordenando o ejecutando acciones que tengan por resultado su desaparición

debidamente comprobada será reprimido con pena privativa de libertad no menor

de quince años e inhabilitación, conforme al artículo 36º, incisos 1 y 2".

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BIEN JURÍDICO TUTELADO

Para Kai Ambos los bienes jurídicos protegidos en el delito de desaparición

forzada son pluriofensivos como la integridad física, la libertad personal y la vida,

precisa además que se fue ampliando los bienes jurídicos protegidos en el

desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, considerando como

ámbito de protección a los familiares por el sufrimiento que atraviesan en su afán

de lograr información sobre el paradero del desaparecido y el derecho a la

verdad.

"El bien jurídico afectado por la desaparición forzada es múltiple, y puede

diferenciarse en tres aspectos, a saber: En el individual se afecta en primer

término el ámbito físico – psíquico de la víctima (p. ej. Privación de la libertad,

lesiones, maltrato, en última instancia la muerte) y en segundo término su

seguridad en sentido general, incluso su seguridad jurídica y su derecho a ejercer

los recursos necesarios para hacer reconocer y defender, precisamente, sus

derechos. En el familiar se afecta el derecho de los allegados a conocer de la

situación, actuar jurídicamente en defensa de los derechos de la persona detenida

– desaparecida y, en su caso conocer el destino corrido por ella y recuperar sus

restos mortales. En este segundo aspecto, por tanto, no se trataría de la víctima

material (la del individual) sino de un sujeto pasivo que llamaremos victima

afectiva. El tercer y último aspecto de afectación es el colectivo, en el cual es la

sociedad en su conjunto la que se ve afectada por el debilitamiento institucional

que causa la obstrucción de los mecanismos de administración de justicia y por la

imposibilidad de reconstrucción de la verdad histórico – social. Se trata así de la

sociedad como sujeto pasivo del delito."

SUJETO ACTIVO

Por ser considerado como un crimen de Estado, y además teniendo en cuenta la

descripción típica de la norma penal bajo análisis, se trata de una conducta de

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sujeto activo cualificado. Sin embargo, dadas las especiales condiciones del país,

un sector de la doctrina sostiene que no siempre puede considerarse como un

delito imputable al Estado, sino que puede ejecutarse por otros sujetos que

actúen independientemente, ello en correspondencia con los instrumentos

Internacionales y las Sentencias de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos. La redacción del tipo penal de nuestro código, restringe la calidad de

sujeto activo al "funcionario o servidor público".

El artículo 320° de nuestro Código Penal limita el sujeto activo al funcionario o

servidor público. Esta tipificación no contiene todas las formas de participación

delictiva que se incluyen en el artículo II de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas ni en el Estatuto de Roma, resultando así

incompleta, al no contemplar a los particulares o grupos que actúan con el apoyo,

la tolerancia o la aquiescencia del Estado como también a agentes no estatales,

en especial organizaciones políticas.

Atendiendo al principio de taxatividad, el tipo penal debe definir claramente la

conducta prohibida en todos sus aspectos, así, la Desaparición Forzada de

personas tal como se encuentra tipificada en la actualidad no contempla el

principal elemento constitutivo del injusto como la negativa u ocultamiento de

información sobre el paradero de la víctima por parte del agente. Así, se hace

necesaria una norma integral que comprenda un concepto del delito que contenga

todos los elementos constitutivos del ilícito penal.

SUJETO PASIVO

Respecto al Sujeto Pasivo de la Desaparición Forzada de personas, la norma lo

restringe a la víctima, sin comprender ni a su entorno familiar, ni social,

desconociendo que el titular del bien jurídico protegido contra este tipo de delito

no sólo es la víctima sino la Sociedad. Desde esta perspectiva, el Sujeto Pasivo

de este delito sería macro social todos y cada uno de los miembros de la

sociedad, siendo el "desaparecido" el sujeto sobre el que recae la acción típica.

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La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido a los familiares de

las víctimas de desapariciones forzadas su calidad de víctimas por violación de su

derecho a la integridad psíquica y moral.

"Esta Corte ha señalado, en reiteradas oportunidades, que los familiares de las

víctimas de violaciones de los derechos humanos pueden ser, a su vez, víctimas.

En esta línea, la Corte ha considerado violado el derecho a la integridad psíquica

y moral de los familiares de las víctimas con motivo del sufrimiento adicional que

estos han padecido como producto de las circunstancias particulares de las

violaciones perpetradas contra sus seres queridos y a causa de las posteriores

actuaciones u omisiones de las autoridades estatales frente a los hechos".

En un primer momento, la Corte reconoció su derecho a conocer el destino de sus

familiares desaparecidos; de este modo, en el caso Durand Ugarte, señaló que

"subsiste el derecho de los familiares de las víctimas a conocer el destino de

éstas y, en su caso, el paradero de sus restos. Corresponde al Estado, por tanto,

satisfacer esas justas expectativas por los medios a su alcance". Posteriormente,

en el caso Castillo Paéz, la Corte reconoció expresamente su calidad de víctimas

y señaló, "4. Que el Estado del Perú violó, en perjuicio de Ernesto Rafael Castillo

Páez y sus familiares, el derecho a un recurso efectivo ante los jueces o

tribunales nacionales competentes establecido en el artículo 25 de la Convención

Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma"[28]. Finalmente en el caso

Gómez Palomino, reconoció su calidad de víctimas de violación del derecho a la

integridad, a las garantías judiciales y a la protección judicial, en este sentido

señaló:

"… este Tribunal considera como parte lesionada al señor Santiago Gómez

Palomino, por las violaciones a sus derechos consagrados en los artículos 4, 5, 7,

8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma,

cometidas en su perjuicio (supra párrs. 35 a 38 y 86). Asimismo, las señoras

Victoria Margarita Palomino Buitrón, Esmila Liliana Conislla Cárdenas, María

Dolores Gómez Palomino, Luzmila Sotelo Palomino, Emiliano, Mercedes, Mónica,

Rosa y Margarita, todas Palomino Buitrón, y la niña Ana María Gómez son

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víctimas de la violación de los derechos consagrados en los artículos 5, 8.1 y 25

de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 de la misma (supra

párrs. 37, 38, 68 y 86). Todas ellas deben considerarse comprendidas dentro de

la categoría de parte lesionada y son acreedoras de las reparaciones que fije la

Corte, tanto en relación con el daño material como con el daño inmaterial, cuando

correspondan unos y otros."

TIPICIDAD OBJETIVA

La acción consiste en privar al sujeto pasivo de la liberad, ocultándolo

posteriormente para sustraerlo del amparo de la ley. El delito entonces se

perfeccionará con la privación de la libertad, seguida del ocultamiento, que debe

ser "forzado", lo que significa, que no medie voluntad de la víctima. Se recalca

que la privación de la libertad es tan solo un medio material, para que pueda

verificarse el tipo, porque este vendrá a perfeccionarse cuando se configure el

ocultamiento.

El ocultamiento implica la sustracción de la persona de su mundo normal; que se

ignore su suerte, su paradero, etc. Para que ese ocultamiento se haga efectivo

serán necesarias cualquiera de estas dos conductas:

• Que se niegue la captura: Es decir que los sujetos que tienen privada de la

libertad a la víctima no reconozcan el hecho o,

• Que se omita dar información: No necesariamente tiene que existir negación del

hecho. Puede simplemente omitirse informar sobre la captura, guardar silencio

acerca de la misma o del paradero de la víctima

La privación de la libertad puede ser en principio legal y luego surgir dolo en la

acción del agente (suponiendo que el sujeto activo sea un funcionario público), es

decir que el dolo puede ser sobreviniente. De la misma manera, la conducta

puede ser ilegitima desde el principio, al no mediar ninguna orden escrita emitida

por una autoridad competente.

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El delito analizado es de ejecución permanente; sigue consumándose mientras

que la víctima se encuentre privada de la libertad y oculta, aunque la captura se

prolongue por largo tiempo. Es un tipo de resultado, es decir que se perfecciona

cuando se produce el ocultamiento, en cualquiera de las dos formas mencionadas

anteriormente, por lo cual se admite la tentativa.

Para Córdoba Triviño existen en esta conducta cuatro momentos especiales que

la describen, siendo éstos:

1) Se debe someter a una persona a la privación de su libertad, de manera legal o

ilegal.

2) Se sigue el ocultamiento de la víctima, que implica que la persona no se

encuentre en centros de detención públicos y no se conozca su paradero.

3) Una vez oculta la persona, el agente niega tenerla en su poder, o se abstiene

de dar información de su paradero.

4) La negación de la captura se concreta en la sustracción del amparo legal, lo

que implica la imposibilidad de ejercer recursos como el mecanismo de búsqueda

urgente o el habeas corpus.

En la descripción típica del Art. 320° del CP Peruano, se menciona dos formas de

ejecución de la acción, contenidas en los verbos rectores "ordenar" acciones que

causen la desaparición forzada y "ejecutar" acciones que den como consecuencia

el mismo resultado.

En la primera modalidad citada se plantea como principal problema el de la

determinación de la autoría y participación de los diversos sujetos que

intervengan en los hechos. En realidad, en tal supuesto no se está más que

configurando un caso de coautoría donde participarían, por un lado aquel

funcionario que emite la orden, y el autor material de la desaparición, esto es, el

funcionario subordinado que ejecuta directamente la orden impartida.

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Con relación a la característica debidamente comprobada planteada en la

descripción normativa del delito de Desaparición Forzada (artículo 320 del C.P.),

dicha frase constituye una condición objetiva de punibilidad y por tanto debe ser

entendida como indicios razonables de la comisión del delito. Asimismo, siendo

innecesaria su incorporación desde el punto de vista del tipo objetivo y la

punibilidad, esta frase normativa debe eliminarse del tipo penal y adecuarse a los

estándares internacionales de regulación en materia de Desaparición Forzada de

personas.

La Corte Interamericana en su fallo de 22 de noviembre de 2005 sobre el caso

Gómez Palomino v. Perú señaló que el Estado tiene el deber de adecuar su

derecho interno a las disposiciones de la Convención Americana para garantizar

los derechos consagrados en ella, así como la adopción de medidas para suprimir

las normas y prácticas de cualquier naturaleza que entrañen una violación a las

garantías previstas en la Convención.

En tal virtud, la Corte consideró necesario, examinar no sólo la Convención

Americana sino también la Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada porque entre otras cosas, establece modos de proteger los derechos

humanos que se violan cuando se perpetra este tipo de situaciones. El artículo I

de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada dispone que "[l]os

Estados Partes en [dicha] Convención se comprometen a:

a) No practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun

en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales;

b) Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y

encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa

de comisión del mismo;

c) Cooperar entre sí para contribuir a prevenir, sancionar y erradicar la

desaparición forzada de personas, y

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d) Tomar las medidas de carácter legislativo, administrativo, judicial o de

cualquier otra índole necesarias para cumplir con los compromisos asumidos en

la presente Convención."

La Corte concluye, que ello implica que los Estados deben tipificar el delito de

desaparición forzada tomando en cuenta los elementos previstos para el tipo

penal en el ordenamiento jurídico interno dispuestos en el artículo II de la

Convención Interamericana sobre desaparición forzada, posición que es

compartida por el Grupo de Trabajo de las Naciones Unidas sobre la

Desaparición Forzada o Involuntaria de Personas. En tal sentido, debe tenerse en

cuenta lo que dispone el artículo II de la Convención Interamericana sobre

desaparición forzada:

La privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma,

cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que

actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la

falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de

informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los

recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Del mismo modo, debe tenerse en cuenta la recomendación del citado Grupo de

Trabajo de incorporar en la tipificación del delito de desaparición forzada de

personas al menos los siguientes elementos concurrentes.

a) privación de libertad contra la voluntad de la persona interesada;

b) intervención de agentes estatales, al menos indirectamente por asentimiento, y

c) negativa a reconocer la detención y a revelar la suerte o el paradero de la

persona interesada

Estos elementos se encuentran en la definición del nuevo instrumento

internacional para la lucha contra el delito de la desaparición forzada: la

Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las

desapariciones forzadas, así como en la definición formulada en el artículo 7° del

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Estatuto de la Corte Penal Internacional, instrumento que ha sido ratificado por el

Perú.

De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la tipificación del

artículo 320° del Código Penal vigente en el Perú, si bien el tipo penal permite la

penalización de ciertas conductas que constituyen desaparición forzada de

personas a la luz del artículo II de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada, específicamente respecto a la autoría del delito, restringe

la autoría de la desaparición forzada a los "funcionarios o servidores públicos",

precisando que "Esta tipificación no contiene todas las formas de participación

delictiva que se incluyen en el artículo II de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas, resultando así incompleta".

De forma tal que, para que el Perú cumpla con el deber general de garantizar la

plena protección contra la desaparición forzada de conformidad con sus

obligaciones derivadas de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos y I b) de la Convención Interamericana sobre Desaparición

Forzada, el derecho penal debe asegurar la sanción de todos los "autores,

cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas", sean

agentes del Estado o "personas o grupos de personas que actúen con la

autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado.

TITPICIDAD SUBJETIVA

En la figura bajo análisis, la tipicidad subjetiva, está determinada por el dolo,

entendido como conciencia y voluntad de querer realizar la conducta descrita en

el Art. 320° del Código Penal. Esta conducta implica un dolo complejo: La

intención de privar de la libertad, pero esta acción es tan solo el medio para

obtener el resultado querido por el agente, cual es el ocultamiento, con el fin de

reprimir a un sujeto que se opone a los diversos propósitos del Estado o del

grupo.

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Para Sampedro Arrubla, la desaparición forzada no se dirige a privar de la libertad

a la persona, aunque ésta se afecte evidentemente y sea un requisito previo a la

acción; la intención del agente se concreta en el ocultamiento del paradero de la

persona privada de la libertad BRAMONT ARIAS, anota, que el sujeto activo sabe

y quiere que la persona previamente detenida quede oculta y separada del resto

de la comunidad, sin posibilidad de que ésta tenga conocimiento de su paradero.

REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES

El TC ha señalado que en los delitos permanentes, pueden surgir nuevas normas

penales, que serán aplicables a quienes en ese momento ejecuten el delito, sin

que ello signifique aplicación retroactiva de la ley penal. Tal es el caso del delito

de desaparición forzada, el cual según el artículo III de la Convención

Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, deberá ser considerado

como delito permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la

víctima.

La primera sentencia que la SPN emitió sobre el delito de desaparición forzada de

personas, es la relacionada con el caso del estudiante universitario Ernesto

Castillo Páez, desaparecido el 21 de octubre de 1990. Esta sentencia se emitió el

20 de marzo de 2006 y tiene la notable virtud de establecer a nivel judicial dos

asuntos de suma importancia: las características fundamentales del delito y la

utilización de la prueba indiciaria para valorar las demás, en un crimen de esta

naturaleza.

En la sentencia emitida el 5 de febrero de 2007en el caso de la desaparición

forzada de las autoridades de la comunidad de Chuschi, ocurrida el 14 de marzo

de 1991, la SPN esencialmente consolida el criterio establecido en el caso Castillo

Páez un año antes. De esta manera la sentencia sostiene respecto de las

características fundamentales del delito lo siguiente:

"Una de las consecuencias de considerar al delito de desaparición forzada de

personas como un delito permanente, es que, si bien es cierto, conforme al

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principio de legalidad penal, la norma prohibitiva deberá ser anterior al hecho

delictivo en los casos de delitos de naturaleza permanente, la ley penal aplicable

no necesariamente será la que estuvo vigente cuando se ejecutó el delito, toda

vez que la conducta subsiste mientras no se conozca nada del paradero de la

víctima; por tanto si aparece un tipo penal de mayor gravedad serán aplicables a

las personas que iniciaron la acción y que continúan en su ilícito".

En el caso de la desaparición de Pedro Haro Cruz y César Mautino Camones,

cuya sentencia fue emitida por la SPN el 11 de Julio de 2008 este tribunal

reafirma su propia jurisprudencia sobre el crimen de desaparición forzada de

personas al declarar que,

"… como se ha sostenido en reiteradas sentencias de esta Sala Penal Nacional,

siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Constitucional peruano y la Corte

Interamericana de Derechos Humanos que no se limita a afectar la libertad física,

sino que es seguida por la negativa de los responsables a reconocer los hechos o

a dar información respecto al destino o paradero de la víctima, colocando a esta

en un completo estado de indefensión..."

Además, reitera que,

"… como lo ha precisado el Tribunal Constitucional en la jurisprudencia señalada

(Caso Villegas Namuche) mientras se siga ejecutándose la conducta, se aplicarán

a ésta de manera inmediata las nuevas normas penales que entren en vigencia,

sin que ello signifique una aplicación retroactiva de la ley. En este caso se

desconoce aún el destino o paradero de los agraviados, por lo que la aplicación

del artículo 320º del Código Penal para tipificar los hechos cometidos en su

agravio se encuentra perfectamente arreglada a ley y en consecuencia no vulnera

los principios de legalidad e irretroactividad de la ley penal más grave."

En esta línea de análisis jurisprudencial, resulta de suma importancia citar el

cuestionamiento que efectúa RIVERA PAZ a una de las últimas sentencias

emitida por la Sala Penal Nacional y que considera el punto de quiebre a la

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preexistente y uniforme jurisprudencia de éste mismo órgano colegiado y del

Tribunal Constitucional. El autor citado señala:

La sentencia emitida en el caso de los desaparecidos en 1990 en el Cuartel Los

Laureles constituye un punto de quiebre de la jurisprudencia de la SPN en materia

de desaparición forzada de personas. En la sentencia emitida el 13 de octubre de

2009, el tema central de la apreciación jurídico penal de la SPN ya no son los

elementos del delito o el carácter de delito permanente de este crimen. El tribunal

que juzgó el caso al momento de emitir su resolución final cambió el eje de las

consideraciones jurídico penales expuestas en las sentencias anteriores.

Colocó a la circunstancial pérdida de la condición especial del autor, como

elemento central para sustentar la absoluta desvinculación de aquel con el

crimen.

Dicho criterio que resulta contradictorio con la Jurisprudencia Nacional, también

ha sido recogido en el ACUERDO PLENARIO N° 9-2009/CJ-116, en cuyo

fundamento 15 literal c) precisa:

"No obstante que subsista el estado de desaparición de la víctima al momento de

entrar en vigor la ley que tipificó el delito de desaparición forzada de personas,

como se está ante un delito especial propio –sólo puede ser cometido por

funcionarios o servidores públicos- es indispensable que tal condición funcionarial

esté presente cuando entra en vigor la ley penal. En consecuencia, si el agente en

ese momento ya no integra la institución estatal y la injerencia se basa en primer

término en el estatus de agente público, no es posible atribuirle responsabilidad

en la desaparición cuando la ley penal entra en vigor con posterioridad al

alejamiento del sujeto del servicio público".

Concordamos a la luz del análisis efectuado con la conclusión de RIVERA PAZ

quien señala que: De esta manera la SPN no solo cambia el eje de los

fundamentos jurídico penales establecidos en las sentencias anteriores sino que,

además, vacía de contenido y de relevancia jurídica a la condición de delito

permanente de la desaparición forzada. En dicho contexto para la SPN la

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condición de delito permanente deja de ser un elemento que define la naturaleza

de este delito, y en cambio coloca la condición especial del autor (ser funcionario

público) y la pérdida de esa condición como el eje central de sus fundamentos

jurídicos y de la determinación -o mejor dicho- de la exclusión de

responsabilidades penales, que también es recogido en el Acuerdo Plenario

citado y que para el caso de nuestro país constituye precedente vinculante.

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CAPITULO IV

TORTURA

DEFINICIÓN

En el primer artículo de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas

Crueles, Inhumanos o Degradantes del 10 de diciembre de 1984 se da una acertada

definición del vocablo "tortura" y cómo debe entenderse en materia de Derechos

Humanos.

El artículo en cuestión dice lo siguiente:

Artículo 1º

A los efectos de la presente Convención, se entenderá por el término "tortura" todo

acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos

graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un

tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o

se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o

por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos

dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en el

ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o

aquiescencia. No se considerarán torturas los dolores o sufrimientos que sean

consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o

incidentales a éstas.

De esta definición se pueden separar los siguientes puntos:

Todo acto por el cual se inflijan intencionadamente a una persona dolores o

sufrimientos graves, sean físicos o mentales:

Esto significa que la agresión contra la integridad física o psíquica del sometido debe

cumplir con dos características agravantes que le darán el carácter de tortura son la

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gravedad que ésta tiene y la intencionalidad de infligirla. Es por eso que no podría

considerarse tortura las incomodidades que el preso cumple en la cárcel, las cuales

son algo inherentes al confinamiento

Con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de

castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de

intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en

cualquier tipo de discriminación:

La finalidad que tiene el acto son generalmente una o varias de las señaladas en la

definición, ya que a no ser que se trate de un acto sádico, la tortura tiene un fin de

por sí y es lograr de manera rápida de lograr castigar o forzar a alguien a

autoinculparse. Se incluye además cualquier razón basada en cualquier tipo de

discriminación

Cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u

otra persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su

consentimiento o aquiescencia.

Aquí podemos notar la connotación de política de estado que adquiere la tortura, ya

que ésta es generalmente cometida por los estados para llevar a cabo sus propias

políticas

En el artículo segundo de la Convención se establece que no podrá invocarse como

excusa el estado de necesidad o de guerra en que se hayan producido estos

hechos, así como tampoco acepta como evasión de responsabilidad el haber

obedecido una orden superior en caso de los militares, lo cual tiene directa relación

con la función policial.

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OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTES DE LA CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA

El Estado que ratifica un tratado se convierte en un Estado Parte del tratado, por lo

que adquiere todas las obligaciones contenidas en él, salvo las reservas que

pudieren hacer en casos calificados.

La obligación de establecer dentro de sus ordenamientos jurídicos internos la

condena a la tortura como un delito, sea consumada o tentativa, tanto al que la

comete como al que colabora o participa en ella. Los Estados castigarán con las

penas adecuadas este delito.

El Estado deberá detener oportunamente al torturador a fin de procesarlo

internamente o extraditarlo, previa investigación preliminar

Prestar todo el auxilio posible a todo proceso penal relativo a los delitos de tortura,

incluyendo el suministro de toda prueba que posean.

En la educación y formación del personal encargado de hacer cumplir la ley,

militares, médicos, funcionarios públicos y otros que puedan participar en la

custodia, detención e interrogatorio de detenidos, se

dará información completa acerca de la prohibición de la tortura.

Se revisarán constantemente las normas e instrucciones referentes a los

interrogatorios, así como lo referido a la custodia y tratamiento de personas

sometidas arresto, a fin de evitar que los funcionarios cometan torturas de cualquier

tipo.

Siempre que existan motivos razonables para creer que en el Estado parte se

cometen torturas, se procederá prontamente a una investigación pronta e imparcial.

El Estado asegurará a toda persona que haya sido sometida a tormentos sea

examinado y que presente una queja. Además el Estado velará por la integridad del

flagelado y le protegerá de toda amenaza e intimidación cuando comparezca a

juicio,

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El Estado asegurará en su legislación una reparación justa y adecuada, así como

los medios para su rehabilitación. En caso de muerte, las personas a su cargo serán

indemnizadas.

Ninguna declaración ni confesión que se demuestre haber sido obtenida bajo tortura

será válida para los efectos de configurar prueba en procedimiento alguno,

salvo contra el torturador.

Se prohibirán los tratos crueles, inhumanos y degradantes, pero que no lleguen a

configurar tortura como se define en el Artículo 1º, por parte de todo funcionario

público o bajo consentimiento de ellos. Las mismas obligaciones que tienen los

Estados en materia de tortura serán aplicables en caso de estos tratos crueles.

LA TORTURA DURANTE LA INQUISICIÓN ESPAÑOLA

Las torturas realizadas por lo que hoy es el Tribunal del Santo Oficio marcaron una

de las fases más tristemente célebres dentro de la historia. A pesar que la tortura era

algo común dentro del proceso judicial -ya fuere para arrancar confesiones o como

pena propiamente tal- de la Edad Media, los tormentos aplicados en España fueron

los más conocidos debido a la prolijidad de documentación sobre el tema que se

dejó por parte de los Inquisidores

Motivos por los cuales se aplicaba

Los motivos que debían darse para aplicar el tormento eran los siguientes

a) El reo entraba en contradicciones

b) El reo era incongruente con su declaración

c) El reo reconocía una acción torpe pero negaba su intención herética

d) El reo realizaba sólo una confesión parcial.

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Cabe decir que toda persona, salvo el Rey y el Papa, eran susceptibles de ser

sometidas a tormento, pero en la práctica las personas muy viejas o demasiado

jóvenes no eran torturadas, no obstante de encontrarse documentados casos se

septuagenarios sometidos a este flagelo. A quienes no se le aplicaba tormento eran

"presentados" ante los instrumentos de tortura, lo cual era llamado in

conspectutormentorum, lo que en muchos casos cumplía con su objetivo de arrancar

una confesión, considerando que la persona ya llevaba un tiempo considerable

preso y en condiciones de salud y mentales deficientes.

Procedimiento del tormento

Hasta el siglo XVII bastaba con la unanimidad del Tribunal para que se aplicara el

tormento, lo cual llevó a muchas e innecesarias brutalidades por parte de éstos.

Para evitar estos abusos, se decretó en las Instrucciones del infame Tomás de

Torquemada que solo la Suprema

-Tribunal superior- podía autorizar su empleo.

El tormento era aplicado por un verdugo, bajo la supervisión de un médico y en

presencia de los Inquisidores, más la presencia de un Secretario Notario, el cual

levantaba informe a la Suprema. Por último, se colocaba al lado del torturado un

Notario que escuchaba hasta los más leves suspiros de éste, y era este funcionario

quien obtenía las preciadas confesiones

Las sesiones en un principio no podían durar más de una hora y media, y estaba

absolutamente prohibido el derramamiento de sangre

La confesión era algo importante de obtener, ya que en ella se basaban tanto las

sentencias condenatorias como absolutorias. Por ello es que se consideraba justo

que si el acusado no confesaba, debía obtenerse la confesión por la fuerza.

PRINCIPALES MÉTODOS DE TORTURA

En estos tiempos la tortura se volvió casi una ciencia, y se inventaron

intrincados sistemas mecánicos y crueles técnicas para infligir dolores físicos a la

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víctima. Cabe destacar que dentro del contexto europeo la Inquisición Española no

fue la más brutal, sino que la más publicitada torturadora, ya que en el resto de los

países del continente se empleaba el flagelo de forma arbitraria e indiscriminada.

La GARRUCHA consistía en sujetar a la víctima los brazos detrás de la espalda,

alzándole desde el suelo con una soga atada a las muñecas, mientras de los pies

pendían las pesas. En tal posición era mantenido durante un tiempo, agravándose a

veces el tormento soltando bruscamente la soga -que colgaba de una polea o

garrucha- y dejándole caer, con el consiguiente peligro de descoyuntar las

extremidades.

Para la TOCA (o Tormento del

Agua) se inmovilizaba al procesado sobre una mesa de madera y le colocaban una

toca o un trapo de lino en la boca, deslizándolo hasta la garganta. Luego, el verdugo

procedía a echar agua lentamente mediante jarras de capacidad para algo más de

un litro, produciéndole al preso la sensación de ahogamiento. de vez en cuando le

era retirada la toca para conminarle a confesar. La severidad del castigo se medía

por el número de jarras consumidas, a veces hasta seis u ocho.

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En las sesiones de tormento del Santo Oficio, el POTRO no fue utilizado como

habitualmente se cree y que es como se empleaba en otros puntos de Europa (es

decir para el tradicional estiramiento longitudinal del reo desde sus extremos) sino

que se ataba al reo en una plataforma de fijación y a partir de ahí se le apretaban

cuerdas alrededor del cuerpo hasta incrustárselas en la carne.

Las dos modalidades de tormento de Potro aplicadas por la Inquisición de acuerdo a

su reglamento, eran:

A) Tormento de Potro

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De acuerdo a las Instrucciones de Tormento, consistía en que una vez inmovilizado

el reo en la plataforma-potro, se le aplicaba una larga cuerda (o cadena) de modo

que con ella se recorría y arrollaba su cuerpo pasandola por varias puntos

(muñecas, antebrazos, brazos, cintura, muslos, pantorrillas, tobillos, pulgares...) y

haciéndola pasar, alternadamente, por las distintas argollas del potro. Finalmente los

dos extremos de la cuerda o cadena se fijaban a un sistema de rueda que al girar

ejercía a la acción de un torniquete y ceñía la cuerda (o cadena). El método actuaba

sobre la víctima de dos modos: por una parte provocaba dolorosa presión y

laceración en las distintas partes del cuerpo por donde se había arrollado la cuerda,

y por otra causaba dislocaciones cuando al reo, al cual se le había atado en

posiciones forzadas para susarticulaciones. Por ejemplo si se habíanmantenído los

brazos cruzados sobre el pecho, se acababa forzando a la dislocación de hombros y

muñecas si el verdugo no era suficientemente cuidadoso.

B) Tormento de Vueltas de Mancuerda (o Cordel)

Al igual que en el caso anterior, primero se fijaba al reo en el potro con grilletes, y en

este caso se le aplicaban distintas cuerdas que se arrollaban como torniquetes

independientes en distintas partes del cuerpo (las mismas partes que en caso

anterior). Sobre cada una el verdugo se ejercía la presión que se considerab

conveniente, independientemente unas de otras. Este metodo era el primero que se

aplicaba en los interrogatorios y por lo general se empezaba con un solo torniquete

en el brazo y si el reo "no colaboraba" confesando, se le iban añadiendo más

torniquetes en otras tantas partes del cuerpo. Cada torniquete se accionaba

independientemente.

Descripción del Procedimiento

Tras ser emitido el auto de sometimiento a interrogatorio con tortura, el sospechoso,

en compañía de los verdugos, un Notario (para anotar todo lo acontecido y dicho

durante el interrogatorio), un Médico y los Inquisidores, era conducido a la Cámara

de Tormento.

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Antes de comenzar la sesión, los Inquisidores amonestaban al acusado para

que "por amor de Dios diga la verdad", es decir confesase su culpabilidad,

advirtiéndole que de no hacerlo tendrían que someterle definitivamente a tormento y

que esto lo hacían con "protestación de que si en el dicho tormento mueriere o fuere

lisiado o se siguiese efusión de sangre o mutilación de miembros, sea a su culpa, y

no a la nuestra, por no haber querido decir la verdad".

En muchas ocasiones el reo confesaba su culpabilidad ante la simple presencia de

los instrumentos de tortura junto a los comentarios de advertencia de los

Inquisidores. Pero si el acusado persistía en su negativa de no confesar su

culpabilidad, comenzaba la sesión de tortura.

Al inicio del suplicio los Inquisidores disponían que el procesado fuese "desnudado

salvo sus vergüenzas" en su presencia. De tal operación se encargaba el mismo

Verdugo. Al mismo tiempo le advertían a los Verdugos que "no ocasionasen el

mutilamiento de los miembros ni la efusión de sangre". En esencia el tormento se

basaba en el principio de producir dolores agudos sin causar heridas

ni daño corporal de consideración, aunque en la práctica el resultado no siempre era

éste.

El proceso estaba muy reglamentado, en contra de lo que se suele creer, y se

iniciaba con el empleo del Cordel o Tormento de Mancuerda. Si este tormento no

había resultado efectivo, se solía continuar con el Tormento del agua o Toca, que

podía combinarse con el Tormento de Potro (lo que en la Inquisición denominaban

concretamente como Potro). En último término y en menor proporción se aplicaba la

Garrucha.

.El Médico examinaba al acusado antes, durante y después del tormento. Antes del

tormento para estimar su posible resistencia e incluso para impedirlo o aconsejar

posponerlo. Durante el tormento para limitar la aplicación del tormento a

determinadas partes del cuerpo, las que el consideraba como "sanas" y evitar la que

el consideraba como "enfermas" o dañadas. Y después del tormento para establecer

el alcance de los daños infligidos.

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Estos pequeños párrafos son transcripciones del proceso de tormento seguido en

contra de Beatriz de Padilla, mujer que fue víctima de abusos y envidia por parte de

sus vecinas, las que terminaron acusándola de practicar el Islam. Para conformar

dichos cargos, fue primero sometida a tormentos la mejor amiga de la víctima, María

Zamorana, quien para no seguir siendo flagelada se vio en necesidad de dar una

confesión que nunca fue verdad. Fue así como se llevó a Padilla al Tribunal de

Inquisición para confesar el crimen que nunca cometió, pero que llevada por los

intensos dolores que le ocasionaron las torturas, confesó y fue condenada a morir en la

hoguera 13 de Diciembre de 1598 en la Plaza Mayor de Cuenca.

TORTURA EN LOS TIEMPOS MODERNOS: IRAK

El régimen totalitario que impuso Saddam Hussein a Irak se caracterizó por su

violento ascenso al poder, del cual es aún recordado el asesinato masivo que realizó

a miembros del parlamento que eran opositores al partido Baa’th, los que fueron

muertos y hechos desaparecer.

Saddam gobernó con mano de hierro la nación, y contaba con una policía secreta

que perseguía todo desacato a la autoridad, léase disidencia e inconformidad con el

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régimen. Se caracterizó este gobierno por ser un gran torturador, un defensor de la

tradición islámica y firme defensor de su sitial de poder ganado por la fuerza.

A continuación detallaremos algunos de los suplicios que fueron practicados en Irak.

- Amputación de la lengua.- se promulgó una serie de decretos que

establecían fuertes castigos por delitos graves (quemaduras, amputación de

orejas y otras formas de mutilación). A mediados de 2000 se aprobó la

amputación de la lengua para castigar la calumnia o los insultos al presidente

o a su familia. Estos castigos se ejecuban sobre todo en el caso de los

opositores y en ocasiones han sido retransmitidos por la televisión para servir

de «ejemplo».

A lo largo de los años, Amnistía Internacional ha recibido cientos de casos

de derechos humanos e informes sobre las torturas y han entrevistado a

numerosas de estas víctimas. Uno de los testimonios se refiere a una familia

que fue arrestada a finales de 2000 y conducida a dos centros separados de

interrogatorio en las instalaciones de la Guardia Republicana situadas en la

carretera a Abu Gharaib. El marido permaneció en un centro y la mujer y los

hijos en el pabellón de mujeres. Los interrogadores dijeron por separado tanto

al marido como a la mujer que interrumpirían la tortura si firmaban una

confesión sobre su presunta vinculación con la disidencia. Se negaron.

Desnudaron a la mujer y la quemaron con cigarrillos cada vez que se negaba

a implicar a su marido. Se obligó a los hijos a presenciar las torturas.

Finalmente la soltaron, pero volvieron a arrestarla dos semanas después y se

le aplicó el mismo tipo de tortura hasta dejarla psicológicamente destrozada.

Durante el interrogatorio del marido se le ataron los brazos a la espalda y se

le dejó suspendido, utilizando un gancho clavado en el techo. Esto le causó

dolores intensos en los músculos de los hombros y la rotura de ligamentos.

Después, le dispararon a quemarropa con una pistola cada vez que se

negaba a firmar la confesión. Unas veces no le alcanzaban. Otras, colocaban

la pistola contra los dedos de sus pies o de sus manos y le mutilaban.

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Durante dos semanas le sometieron a nuevos interrogatorios, seguidos de

periodos sin comida ni bebida. Al final, las familias sobornaron a un

funcionario del Servicio de Inteligencia iraquí y ambos fueron puestos

en libertad. Posteriormente huyeron de Irak.

- Sacar los ojos:Amnistía Internacional informó del caso de

un empresario kurdo en Bagdad que fue ejecutado en 1997. Cuando la

familia recuperó el cadáver, le habían sacado los ojos y le habían rellenado

las cuencas con papel.

- Perforación de las manos con un taladro eléctrico.- Es una tortura usual

para los presos políticos. Amnistía Internacional denunció el caso de una

víctima a la que después se le vertió ácido en las heridas.

- Colgar del techo.- Se venda los ojos a las víctimas, se las desnuda y se las

cuelga por las muñecas, a menudo con las manos atadas. Esto causa la

dislocación de la clavícula y el desgarro de músculos y ligamentos.

- Electroshock.- Método de tortura corriente. Se aplican descargas eléctricas

en varias partes del cuerpo, entre ellas los genitales, las orejas, la lengua y

los dedos.

- Abusos sexuales.- Las víctimas, en particular mujeres, han sido objeto de

violaciones y de abusos sexuales, habiéndose denunciado la introducción de

botellas rotas en el ano de las víctimas.

- «Falaga».- Se obliga a las víctimas tumbarse boca abajo y a continuación se

las golpea en la planta de los pies con un cable, hasta que pierden

la conciencia.

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- Otras torturas físicas.- Es frecuente apagar cigarrillos en diversas partes del

cuerpo de las víctimas, arrancarles las uñas de manos y pies y las palizas con

palos, látigos, mangueras y tubos de metal.

- Simulacros de ejecución.- Se dice a las víctimas que van a ser ejecutadas

por un pelotón de fusilamiento y se organiza un simulacro de ejecución. A las

víctimas se les tapan los ojos y se las coloca delante de un pelotón de

fusilamiento que a continuación dispara balas de fogueo.

- Baños de ácido.- David Scheffer, embajador volante para crímenes de

guerra denunció que existían pruebas fotográficas de que Irak había utilizado

baños de ácido durante la invasión de Kuwait. A las víctimas se las colgaba

por las muñecas y se las hacía descender lentamente dentro del ácido.

LA TORTURA DENTRO DEL CÓDIGO PENAL COMPARADO

La tortura, si bien no está tipificada con su nombre propio, está descrita en el artículo

150º del Código. Se precisa que este delito se comete por empleado público,

entiéndase funcionarios judiciales, policías y Gendarmería. Este artículo no es de

incorporación relativamente reciente -10 años- considerando la fecha en que se

ratificó la Convención Interamericana por parte de Chile.

La principal reserva que hizo Chile a la Convención Interamericana fue la no

aceptación como excusa de alegar que la tortura se cometió obedeciendo órdenes

superiores, ya que modificaba el principio de obediencia reflexiva consagrado en el

Código de Justicia Militar.

Artículo 150 A. El empleado público que aplicare a una persona privada de libertad

tormentos o apremios ilegítimos, físicos o mentales, u ordenare o consintiere su

aplicación, será castigado con las penas de presidio o reclusión menor en sus

grados medio a máximo y la accesoria correspondiente. Las mismas penas,

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disminuidas en un grado, se aplicarán al empleado público que, conociendo la

ocurrencia de las conductas tipificadas en el inciso precedente, no las impidiere o

hiciere cesar, teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello. Si mediante

alguna de las conductas descritas en el inciso primero el empleado público

compeliere al ofendido o a un tercero a efectuar una confesión, a prestar algún tipo

de declaración o a entregar cualquier información, la pena será de presidio o

reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en su grado

mínimo y la accesoria correspondiente. Si de la realización de las conductas

descritas en este artículo resultare alguna de las lesiones previstas en el artículo 397

o la muerte de la persona privada de libertad, siempre que el resultado fuere

imputable a negligencia o imprudencia del empleado público, la pena será de

presidio o reclusión mayor en su grado mínimo a medio y de inhabilitación absoluta

perpetua.

Artículo 150 B. Al que, sin revestir la calidad de empleado público, participare en la

comisión de los delitos sancionados en los dos artículos precedentes, se le

impondrán las siguientes penas:

1º. Presidio o reclusión menor en su grado mínimo a medio, en los casos de los

artículos 150 y 150 A, inciso primero;

2º. Presidio o reclusión menor en su grado medio a máximo, en el caso del inciso

segundo del artículo 150 A, y

3º. Presidio o reclusión menor en su grado máximo a presidio o reclusión mayor en

su grado mínimo, si se tratare de la figura del último inciso del artículo 150 A. En

todos estos casos se aplicarán, además, las penas accesorias que correspondan.

CONCLUSIONES

En conclusión, la opción legislativa de tipificar los delitos contra los derechos

humanos, dentro del Título que protege cada bien jurídico individual o colectivo

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correlativo, no corresponde con la distinta naturaleza jurídica de ambos bienes.

En consecuencia, no basta con la tipificación del bien jurídico correlativo, para

considerar protegido el derecho fundamental con todas sus complejidades. De

allí que se produzca la grave omisión de la consideración de los tipos de tortura,

ejecuciones sumarias extrajudiciales y detenciones ilegales practicadas por

funcionario público en general. Por eso, hubiera sido preferible un Título especial

que congregue todos los comportamientos lesivos a los derechos humanos,

contemplando dichos delitos de acuerdo a sus peculiares características. Con

ello, también, se reforzaría la protección de estos derechos, en momentos en

que existe la necesidad social de su mayor defensa.

Es posible sostener que los elementos que configuran los crímenes contra la

humanidad, pueden presentarse en hechos o actos que transcurran en cualquier

contexto y circunstancia ajena a los conflictos armados, como pueden ser las

manifestaciones públicas o las protestas sociales. El crimen contra la humanidad

puede cometerse en tiempos de guerra o en tiempos de paz.

Los conflictos sociales en el país han generado un número tan elevado de

víctimas fatales, más allá de lo tolerable, además de heridos, lesionados y

mutilados, a manos de los agentes del Estado, que podría dar pie a realizar un

análisis para determinar si ello guardaría relación con la comisión de crímenes

masivos, como los que se producirían en un ataque generalizado.

Los hechos que han ocasionado muertes y lesiones pueden haber respondido a

un plan o a una política previamente concebida de intervención. En tal sentido, la

respuesta violenta puede haber estado programada, definida en un

planeamiento previo. Si bien se ha sostenido que las víctimas son el resultado

de actos aislados y no como parte de un plan o política dirigidos a causar las

muertes o lesiones, el elemento sistemático es una posibilidad no descabellada

que debe ser evaluada igualmente. Las acciones que derivan en la comisión de

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crímenes de lesa humanidad deben ser llevadas a cabo con la tolerancia,

aquiescencia o participación del poder político, por el poder público encarnado

en el Estado o en una organización con rasgos similares. En el caso de las

protestas sociales, la respuesta es del Estado. De modo que es posible que este

haya participado, a través de sus agentes, de manera activa en la comisión de

los hechos, de forma permisiva o con tolerancia. Ciertamente, un estudio o

análisis de la comisión de estos hechos en las circunstancias descritas, debe

estar despojado de toda intencionalidad política y exenta de parcialidades

odiosas, a efectos de evitar la banalización del crimen de lesa humanidad.

BIBLIOGRAFÍA

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1.- YVES TERNON. El Estado Criminal. Los Genocidios en el Siglo XX. Edición la Península, Barcelona, 1995.

2.- JoseBurneoLabrin JURISDICCION UNIVERSAL Y EX JEFES DE ESTADO EL CASO PINOCHET, PUCP, 2009.

3.- Amnistía Internacional, 2009.

4.- Marie-Claude Robergé, REVISTA INTERNACIONAL DE LA CRUZ ROJA, 1997.

5.- Fernández Pons, EL PRINCIPIO DE LEGALIDAD PENAL Y LA INCRIMINACION INTERNACIONAL, 2001.

6.- El texto del Estatuto de Roma que se distribuyó como documento A/CONF.183/9, de 17 de julio de 1998, enmendado por los procès-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1o de julio de 2002.

7.- Informe de la Comisión de la Verdad y la Reconciliación. Tomo III p. 130

8.- Fragmentos de la sentencia emitida por la sala Permanente Presidida por el Juez Supremo Javier Villa Stein.

9.- Caso la Cantuta Vs. Perú, Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 29 de noviembre del 2006, Párrafo 225).

10.- Proceso de Habeas Corpus Resolución 03173-2008-HC.

12.- Código Penal JURISTA EDITORES E.I.R.L. LIMA – Edición Junio del 2012.

13.- Ramiro Salinas Siccha, DERECHO PENAL PARTE ESPECIAL cuarta edición Noviembre 2010, EDITORIAL GRIJLEY vol. I.

14.- Alonso Peña Cabrera, EL Nuevo Proceso Penal 2- Primera edición, 2009, Gaceta Jurídica

15.- http://derechoshumanos.pe/2013/01/el-crimen-de-lesa-humanidad-y-los-conflictos-

sociales/

16.-http://www.ushmm.org/wlc/es/article.php?ModuleId=10007426

17.- http://spanish.people.com.cn/31617/6631925.html

Página 87


18.- http://www.monografias.com/trabajos94/terrorismo-estado-y-genocidio-fuerzas-

armadas-del-peru/terrorismo-estado-y-genocidio-fuerzas-armadas-del-

peru.shtml#elgenocida

19.- http://es.wikipedia.org/wiki/Crimen_contra_la_humanidad

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INDICE

INTRODUCCIÓN.......................................................................................................................2

CAPITULO I...................................................................................................................................3

DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD.........................................................................................3 EVOLUCION HISTORICA.....................................................................................................................3 CONCEPTO.............................................................................................................................................4 DESCRIPCION DE LOS ELEMENTOS DE LOS CRIMENES DE LESA HUMANIDAD................5 BIEN JURIDICO PROTEGIDO............................................................................................................10 SUJETO ACTIVO EN LOS DELITOS DE LESA HUMANIDAD.......................................................12

CAPITULO II................................................................................................................................14

GENOCIDIO.................................................................................................................................14 GENERALIDADES................................................................................................................................14 CONCEPTO...........................................................................................................................................16 TIPOS DE GENOCIDIO........................................................................................................................17 ESTRUCTURA PENAL DEL GENOCIDIO.........................................................................................20 EL GENOCIDIO CON RELACIÓN A LOS DELITOS CONTRA LA HUMANIDAD.......................21 BIEN JURÍDICO PROTEGIDO............................................................................................................24 TIPICIDAD..............................................................................................................................................25 ELEMENTOS TÍPICOS COMUNES A LAS FIGURAS DE GENOCIDIO.......................................25 ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO.............................................................................................25 ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO...............................................................................................29 EL GENOCIDIO EN EL ESTATUTO DE LA CORTE PENAL INTERNACIONAL.........................36 Jurisdicción y Competencia Sobre Genocidio, La Corte Penal Internacional................................36 Los Crímenes Contra la Humanidad como Figura Central del Derecho Penal Internacional.. . . .40 La Corte Penal Internacional................................................................................................................43 Proyecto de Ley que Penaliza las Conductas Constitutivas de Genocidio y los Crímenes de Lesa Humanidad Y de Guerra......................................................................................................................44 Estatuto de la Corte Penal de Internacional, Ratificado por Perú...................................................45CASOS DE GENOCIDIO EN EL PERÚ......................................................................................................46EL CASO “COLINA”:......................................................................................................................................46

CAPITULO III...............................................................................................................................51

DESAPARICION FORZADA.......................................................................................................51 ANTECEDENTES HISTÓRICOS........................................................................................................51 DEFINICIONES DE DESAPARICIÓN FORZADA.............................................................................54 LA DESAPARICIÓN FORZADA COMO CRIMEN DE LESA HUMANIDAD..................................57 BIEN JURÍDICO TUTELADO...............................................................................................................60 SUJETO ACTIVO..................................................................................................................................60 SUJETO PASIVO..................................................................................................................................61 TIPICIDAD OBJETIVA..........................................................................................................................63

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TITPICIDAD SUBJETIVA.....................................................................................................................67 REFERENCIAS JURISPRUDENCIALES...........................................................................................68

CAPITULO IV...............................................................................................................................72

TORTURA....................................................................................................................................72 DEFINICIÓN...........................................................................................................................................72 OBLIGACIONES DE LOS ESTADOS PARTES DE LA CONVENCIÓN CONTRA LA TORTURA

74 LA TORTURA DURANTE LA INQUISICIÓN ESPAÑOLA...............................................................75 PRINCIPALES MÉTODOS DE TORTURA........................................................................................76 TORTURA EN LOS TIEMPOS MODERNOS: IRAK.........................................................................81 LA TORTURA DENTRO DEL CÓDIGO PENAL COMPARADO.....................................................84

CONCLUSIONES........................................................................................................................86

BIBLIOGRAFÍA...........................................................................................................................88

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delitos contra la humanidad

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