d. intr priv

5/8/2018 d. intr priv. - slidepdf.com

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EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO1. NOCIONES GENERALES.El Estado o el gobierno local, de acuerdo a su propia soberanía y a sus potestades,

promulga las leyes, decretos, resoluciones y normas jurídicas necesarias para regular la vidade las personas, sobre sus bienes o sobre los actos que éstas realizan en su territorio y su

jurisdicción. Estos sistemas legales son muy diversos, sus reglas son

múltiples y no semejantes entre sí con otros Estados ya que no existe la unidadlegislativa supranacional entre los diferentes estatutos jurídicos. Deexistir una igualdad total entre las leyes pertenecientes a los diversos Estados,no existirían las normas internacionales que diriman la ley aplicable a los casosconsultados en los conflictos de leyes y de jurisdicciones y solucionenasí estos casos que se van presentando cotidianamente".1Existe hoy una universalidad de las limitaciones y de las cualidades del ser humano,cuya patria natural será el mundo. Además, se nota una sutil manifestacióncontra la estrechez de las fronteras y de lo excluyente.El derecho internacional privado es un derecho sobreotro necesario porque el hombre viene a ser un habitante cosmopolita del

universo"2. De esta nota fluyeun innegable sentido cosmopolita y eminentementesocial, por lo que surge la necesidad de regular elsistema jurídico derivado de estos tráficos

ROMERO DEL PRADO, Victor N.: Manual de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires,1La ley ,1944, p. 194 y ss.

MONROY CABRA, Marco Gerardo: Tratado de derecho internacional privado, Santa Fe de2Bogotá, Temis, 1995, p. 3.

1

plurifronterizos y supranacionales mediante normaslegales que solucionen los conflictos de leyes y de jurisdicciones que puedan surgir en el tiempo y en elespacio.En buena cuenta, el derecho internacional privado esla porción de derecho nacional que estudia la relación

jurídica privada y pública derivada del tráficointernacional. Las normas de derecho internacional

privado no solucionan el sistema jurídico, simplementeescogen qué ley será aplicable a la cuestióncontrovertida y será ésta la que le dé la solución

requerida.2. NOMBRE DE LA ASIGNATURA Y DEFINICIONES:2.1 Nombre de la asignaturaDe acuerdo a lo enunciado, el nombre más aceptado

por la doctrina es el de derecho internacional privado, aunque también se le conoce como conflictosde leyes o convergencia de normas, como consecuenciade la colisión jurídica entre diversas legislacionesy sus estatutos legales.2.2 DefinicionesDefinimos entonces al derecho internacional privado

como «la ramificación de las ciencias jurídicas queen los casos en que existan varias legislacionesconcurrentes o jurisdicciones aplicables, determinala ley competente para resolver el conflicto y el



juzgador llamado a conocer de él»"3.3ALBONICO y. Fernando: El derecho Internacional privado ante la jurisprudencia

chilena,Santiago. Nascimento, 1943. p. 3. También puede consultarse el libro de PARDO, Al-2

Para el jurista Francis Pillet el derecho internacional

privado es la rama del derecho público que tiene por objeta fijar la nacionalidad de los individuos,determinar los derechos de que gozan los extranjeros yresolver los conflictos de leyes relativos al nacimientoy al respeto de los derechos.Para Antonio Sánchez de Bustamante, el derechointernacional privado es el conjunto de principios quedeterminan los límites en el espacio de la competencialegislativa de los Estados, cuando ha de aplicarse arelaciones jurídicas que puedan estar sometidas a más deuna legislación.

Para Marcos Monroy el derecho internacional privado esun derecho sobre otro necesario, porque el hombre vienea ser un habitante cosmopolita del universo, por lo queexiste la necesidad de regular el sistema jurídicosupranacional.Para Basadre Ayulo es la porción del derecho nacionalque estudia la relación jurídica privada y públicaderivada del tráfico internacional, cuyo objeto esescoger qué ley es aplicable a una situacióncontrovertida para su solución.

3. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

* Es un Derecho nacional: Cada país dicta sus propiasnormas de derecho internacional privado.* Es un Derecho positivo: Sus normas se encuentran en

diversos textos legales, preferentemente en losCódigos Civiles. Pero también, y tal vez la másimportante de las fuentes es la que se encuentran enlos tratados en los que los países a través de esas

berto Juan: Derecho imternacional priuado. Parte general. Buenos Aires. Depalma, 1976. p.8.3

convenciones determinan la forma de resolver losconflictos de leyes.

* Contiene un elemento particularizante que es elelemento extranjero dentro de la relación.* Forum shopping: Consiste en la posibilidad que tienen

los particulares de plantear la solución de suscontroversias internacionales ante los órganoscompetentes de un país concreto con el fin de obtener una respuesta jurídica favorable a sus intereses.

4. UBICACIÓN DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOEl derecho procesal, en el Derecho InternacionalPrivado, les da a las personas el derecho de acudir a la

justicia para exigir que las normas reglen las

relaciones entre los Estados, cuando ocurran conflictosde distintos ordenamientos jurídicos.Los conflictos de leyes al ser planteados ante lasautoridades judiciales, conllevan un conflicto de



jurisdicciones, lo que hace que este derecho refleje suacción en el derecho procesal.El Derecho Procesal Internacional comprende:1. La jurisdicción y la competencia: El Estado enejercicio de su soberanía fija los límites de su

jurisdicción y competencia, pero, para ello, toma en

cuenta la existencia de los demás Estados, lo cual vienea establecer un límite a su jurisdicción.2. La actividad procesal: En la cual está lo referente ala tramitación del proceso, la condición del extranjeroante los tribunales y la colaboración internacional enmateria judicial.3. Reconocimiento y ejecución de las sentenciasextranjeras.Los procesos civiles internacionales permiten lainteractuación de dos o más entes, dentro de una relación de tipo jurídico,

que necesariamente está amparada bajo la protección de un Estado, el cual ejerce a través de su

soberanía. Las leyes procesales le dan al Juez los medios y elementos necesarios paraeldesenvolvimiento del proceso, pero es también verdad que no puede olvidarse el interés de loslitigantes.El Derecho Internacional Privado ha venido regulando, a través de la aparición de nuevos contratos,el marco jurídico y la legalidad a medida que crecen los mercados financieros internacionales;estos mercados de productos financieros derivados deben estar normatizados paramantener una homogeneidad jurídica, que se verá reflejada en un Derecho procesal,que es parte de los derechos naturales, como lo es la igualdad procesal.Las condiciones económicas que predominan en cada país dependen en gran medida, de lo queocurra en la economía mundial.

Ésta se materializa en el comercio internacional, la producción global y las finanzasinternacionales. Otros vínculos que hacen que la economía de distintos países se integre enuna única economía mundial son las migraciones y la difusión de la tecnología.Todas estas fuerzas vinculan sus economías con una economía mundial, el resultado esheterogéneo como lo demuestra el desigual crecimiento económico de losdistintos países al permitir que algunos crezcan muy de prisa, mientras otros más bien seempobrecen.Si tomamos en cuenta los preceptos que maneja el código de procedimiento civil, con respeto a laequidad para la solución de casos concretos, igualmente debemos remitirnos a laConvención Interamericana sobre normas de Derecho Internacional Privado dondeigualmente se apoya esa tendencia de las exigencias impuestas por la equidad en el caso

concreto. En dicha norma, también podemos darnos cuenta de la autorización que se le da al Juez,en ciertos casos, para obrar según su prudente arbitrio, consultando lo más equitativo o racional, enobsequio de la justicia y de la imparcialidad. Con el paso del tiempo y la consagración de la ley de

Derecho Internacional privado, se han aclarado muchas dudas, que se encontraban amparadas bajo el Código de Procedimiento Civil, específicamente en el título de la Competencia ProcesalInternacional; tras la promulgación de dicha ley, respaldada por los Convenios y Tratados decarácter internacional, se ha permitido que el Derecho Interno, también colabore en este

proceso que sólo pretende crear una armonía en las relaciones internacionales,ya sea enfocado en materia civil, mercantil o penal.Dicha ley recoge muchas de las interrogantes que el

Derecho sustantivo aún buscaba en la jurisprudencia y en la doctrina; permitiendo así la

uniformidad de las resoluciones tomadas en controversias que atañen a dos o más Estados.Por otra parte, no podemos dejar de resaltar la importancia que para elcomercio internacional ha significado la legislación de dicha ley, pues compacta muchas de lasinterrogantes, a nivel de ejecución de contratos, a nivel del crecimiento económico para las



naciones, que precisamente están en ese proceso de globalización y consolidaciónde las economías internacionales.5. PRINCIPIOS DE UBICACIÓN:Territorialismo: Este principio sostiene que el tribunal debe aplicar exclusivamente su propia ley.Por lo tanto, la ley se impone a todos los individuos que residen en el territorio, o que seencuentren sometidos a la jurisdicción del Estado que la promulga, sin distinción

entre nacionales y extranjeros.En un principio el derecho tuvo vigencia territorial hasta 1228, en que aparece Acurcio con suGlosa Magna, dando nacimiento al principio rector del Derecho Internacional Privado:la aplicación extraterritorial del derecho, y que constituyó el arma con la cual selucharía contra las autonomías regionales, en donde se refugiaba el feudalismo y su idea deque todas las costumbres son reales.Extraterritorialismo: Este principio sostiene que el tribunal puede aplicar el derecho deotros Estados. Y, por lo tanto, la ley sigue al súbdito de un Estado en su desplazamiento por elmundo, produciendo efectos fuera de su país de origen. La situación jurídica nace bajo un sistemade derecho determinado y se introduce en el tráfico externo. Frente a un casoabsolutamente internacional se extraterritorializa y se asienta en un país distinto al del sistema legal

que le da origen. De este modo, toma conocimiento el juez local, cuyo ordenamiento jurídico es el conducto mediante el cual aplica el derecho extranjero que da nacimiento a lasituación jurídica.Reciprocidad: Este principio sostiene que las leyes de un Estado pueden ser aplicadas en otroEstado, que ha su vez a consentido que sus leyes sean aplicadas en el primero. Tiene dosacepciones: una diplomática, cuando se establece mediante Tratados (ejemplo: art. 11 del CódigoFrancés, que dice que el extranjero gozará en Francia de los mismos derechos civiles acordados alos franceses por los tratados con la Nación a la cual el extranjero pertenezca) y unalegislativa, cuando es admitida por la ley extranjera, bajo condición de recibir la leynacional igual trato (ejemplo: el art. 2 de la ley 8867, hoy derogada, que exigía como requisitola aceptación del principio de reciprocidad por parte de las sociedades extranjeras para

poder instalar sucursales en el país).El intenso tráfico internacional obligó a los juristas de principios de siglo XVII a tratar de encontrar una solución al problema de la territorialidad. Fue entonces cuando nace la doctrina delcomitas gentium ob reciprocam utilitaten (cortesía internacional orecíproca utilidad).Domicilio: Este principio toma como asiento de toda relación jurídica al domicilio.

Nuestro ordenamiento jurídico entiende por domicilio el lugar donde las personas tienen establecido el asiento principal de su residencia y sus negocios. Su principalexponente fue Federico Carlos de Savigny a través de su concepción jurídica de los Estados.Estudia los conflictos de leyes en el espacio y llega a la conclusión de que éstastienen imperio dentro de los límites locales. El lazo de unión de una persona con determinado

derecho puede ser un territorio o su lugar de origen. El punto de partida es la relación jurídica que,trascendiendo los límites locales, tiene supervivencia en lugares donde no impera la ley jurídica y lasolución conflictual tiene como fuente el derecho positivo (interno y externo), la

proyección internacional del entuerto y su dogma universal que manda aplicar a cadarelación jurídica el derecho más acorde con su esencia.

Nacionalidad: Este principio toma en cuenta, para justificar la extraterritorialidadde las relaciones jurídicas, a la persona y su Nación (es decir a la comunidad que la rodeay lo forma). Su principal exponente es Pascual Estanislado Manzini, quien dice que la Naciónes el conjunto de cualidades, costumbres, tradiciones, raza y tendencias económicas ysociales que imprimen una personalidad especial a una comunidad, distinguiéndola de losotros pueblos. A través de este sistema se pretende proteger a los individuos, desde el momento

mismo de su nacimiento y permitiendo la aplicación de sus principios durante toda suvida.6. EL CARÁCTER INTERNACIONAL DEL DERECHO

INTERNACIONAL PRIVADO.



El derecho privado es generalmente nacional pero, a veces, y muy excepcionalmente, ostenta uncarácter internacional, porque allí, en esta denominación que se menciona con losvocablos «derecho» e «internacional», están fijados los sentidos duales de que estas palabrasindican la supranacionalidad más allá de las fronteras estrechas de una nación o un Estado, aunquesus normas en la mayor parte de los casos son de derecho interno. Así, si un limeño se casa con unamujer nacida en Piura, no existirá problema internacional. Por esta razón, el calificativo de

internacional sefundamenta en las relaciones sobre soberanías diferentes y no en elsignificado de la expresión de varias nacionalidades, ni en sus fuentes, ni en el significado de lainternacionalidad. Así, si un peruano, propietario de bienes existentes a sunombre en Colombia fallece en Francia, su nacionalidad, sudomicilio y la situación de los bienes estarán interconectadosestrechamente, en este caso, con tres sistemas jurídicos diferentes, por lo que contienenelementos supranacionales que lo colocan en el ámbito del derecho internacional privado o, más

precisamente, en los conflictos de las legislaciones o en la contienda delas jurisdicciones. Y este factor internacional indudablemente colisionacon otras situaciones de

hecho y las legislaciones diversas que una simple

aplicación de la ley nacional"4.3.1 METODOS PARA ESTABLECER EL CARÁCTER INTERNACIONAL DE UN CASO.Al existir un caso de derecho internacional privadodebe evaluarse en cada uno de ellos diversosingredientes: en primer lugar, el aspecto inicial esel método a utilizarse. Nos formulamos esta preguntaesencial al caso en debate: ¿Este elemento esnacional? Si lo es, no existe la norma del derechointernacional privado. Éste tiene como centro larelación jurídica privada del tráfico internacional.

¿Si este elemento es extranjero? Entonces tenemos:a) Si existe un elemento extranjero relevante, elcaso controvertido es uno de derecho internacional

privado. A tal efecto, debe identificarse el caso ocalificarse el mismo, siendo internacional porqueen la relación jurídica están presentes uno ovarios elementos extranjeros relevantes que puedenser la persona, el objeto o el acto mismo. Por

4Orúe y Arregui, ,josé Ramón de: Manual de derecho internacional privado, 3', ed. Madrid,

Reus, 1952, p. 5.

10ejemplo: una pintura comprada en Holanda, que setransmite por herencia mortis causa, es el cuerposucesorio al fallecer un peruano domiciliado enLima. Aunque la pintura es la obra de un pintor holandés, el sistema extranjero de este país esirrelevante. No interesa que el pintor o el marcosean extranjeros. No existe un elemento extranjerorelevante en este caso, por lo que lo aisla totalmentedel derecho internacional privado o del sistema delconflicto legal de legislaciones y de

jurisdicciones.Pero si la compra de este marco y pintura holandesaefectuada en Rotterdam es apócrifa o falsificada yse derivan graves daños y perjuicios al comprador



en Lima, como consecuencia de la adulteración del producto, nos hallamos ante un caso deresponsabilidad extracontractual cuya solución lecorresponde al derecho internacional privado.

b) El caso debe calificarse previamente de acuerdoa la situación controvertida. ¿Es relevante la

materia internacional porque se encuentra la si-tuación controvertida vinculada a un ordenamiento jurídico extranjero? ¿Es el caso objeto del derechode las personas? ¿Constituye el caso materia delderecho de la familia? ¿El asunto es de la capacidadde las personas? ¿Es un estatuto de los bienesmuebles o inmuebles y el lugar de su ubicación?c) Para los casos probables de los conflictos deleyes o de divergencias y hasta enfrentamientos de

jurisdicciones, debe ser éste un elemento internacionalrelevante y calificado como tal. La irrelevancia del caso

11no lo convierte en un asunto de materiainternacional, como mencionáramos en el caso de la

pintura holandesa que hemos puesto como ejemploanteriormente.1) ¿Existe un tratado internacional ratificado por un país

determinado que regula la materia en conflicto? En elderecho peruano son los casos del Tratado deMontevideo de 1889, el llamado Código Bustamante de1928 y los CIDIP (Convenciones Interamericanas deDerecho Internacional Privado) en los que ha

intervenido, suscrito y aprobado el Perú.2) Si existe un tratado internacional con aprobaciónlegislativa sobre una materia determinada, se aplicaa la cuestión controvertida el tratado internacionaly no el Código civil peruano.3) Si no existe un tratado internacional sobre la

materia consultada con la debida aprobaciónlegislativa, se aplican en el Perú las normasinsertas en el Libro X del vigente Código civil

peruano de 1984 para solucionar el conflicto.4) El caso materia de la calificación jurídica se

remite al imperio de las normas jurisdiccionales delCódigo civil de 1984 y a establecer fecha recientesi el juez peruano consultado para una causa escompetente o no al caso entregado en remisión.5) Dentro de las normas jurisdiccionales en juego,existen tres tipos de ordenanzas legales deacatamiento obligatorio:5

La pluralidad de sistemas jurídicos normativos y de organizaciones judiciales y la5

virtualidad que tuviesen las relaciones jurídicas de estar conectadas con más de unordenamiento o con más de una jurisdicción. He allí la cuestión fundamental"

(FERNÁNDEZ ROSAS José Carlos y Sánchez Lorenzo, Sixto: Curso de Derechointernacional privado, Madrid, 1991, p. 36).12

* El juez peruano conoce el problema litigioso



obligatoriamente como es en los casos de los prediosurbanos o rústicos existentes en su territorio y enlos casos del sometimiento expreso a sustribunales.* El juez peruano tiene libertad de acción: estáfacultado o no para conocer y aplicar el caso.

* Si existe la jurisdicción negativa el juez no puedeconocer el caso.El último paso es el de dar respuesta a las

preguntas siguientes: ¿Qué ley se aplica a cada caso?¿Qué jurisdicción es la competente? El Código Civil, ensu título V, nos da la respuesta para cuando surjala duda:

1)la ley extranjera, o,2)la ley nacional.Si la ley competente fuera extranjera, se analizarásu contenido con el objeto de establecer si debe ser

excluida por ser incompatible con el orden públicointernacional o las buenas costumbres. Si esincompatible, deberá resolverse el caso con lasnormas del derecho público interno peruano. Si nofuera incompatible, la situación se basará en eseordenamiento jurídico.

OBJETO, CONTENIDO Y NATURALEZA JURÍDICA DEL DERECHOINTERNACIONAL PRIVADO

1. OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:

Al intentar precisar el objeto del Derecho InternacionalPrivado nos encontramos, como lo señalan acertadamente los profesores Fernandez Rozas y Sanchez Lorenzo1, frente a unadialéctica entre la norma y la relación jurídica comoelemento caracterizador del objeto del DerechoInternacional Privado. Tenemos por un lado lasconcepciones normativistas o formalistas cuyo punto de

partida siempre es la norma de Derecho InternacionalPrivado, a la cual se le atribuye una función específicadentro del sistema jurídico; a partir de esta función seenuncia el objeto del Derecho Internacional Privado.

Dentro de este pensamiento normativista, el objeto delDerecho Internacional Privado y el objeto de la norma deDerecho Internacional Privado serían la misma cosa, y por tanto, toda materia regulada por una norma de DerechoInternacional Privado sería incluida dentro del objeto denuestra disciplina. De este modo, el punto de partidasería, en este caso, la norma y no la relación jurídica. Deacuerdo con esta concepción, la norma de DerechoInternacional Privado tendría que realizar una elecciónentre las distintas leyes en presencia en cada caso

particular, lo cual equivaldría a una verdadera

determinación de las esferas de competencia legislativa delos diferentes Estados. Por ello, dentro de estaconcepción, el objeto del Derecho Internacional Privado no

puede ser otro que el conflicto de leyes: un verdadero



conflicto de soberanías legislativas que se produce en eltranscurso de las relaciones privadas internacionales y1

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Derecho Internacional Privado. Introducción a sus problemas

fundamentales. Madrid: Editorial Tecnos, 1985, p. 21.

que el derecho internacional privado debe resolver delimitando la esfera de actividad que corresponde a cadaEstado soberano respecto a las relaciones jurídicassurgidas dentro del comercio internacional.Por otro lado tenemos las concepciones modernas queseñalan como objeto del Derecho Internacional Privado a larelación privada internacional. En tal contexto, el objetodel Derecho Internacional Privado estaría configurado por la relación jurídica y ya no por el conflicto de leyes, elcual pasa a convertirse en un método normativo, en unatécnica o instrumento de reglamentación.

Actualmente, apartados de la doctrina clásica que señalacomo objeto de nuestra disciplina al conflicto de leyes, latendencia mayoritaria actual reconoce a la relación privadainternacional como el objeto del Derecho InternacionalPrivado, y al método del conflicto de leyes como uninstrumento metodológico fundamental del cual se vale elDerecho Internacional Privado en su tarea reguladora de lossupuestos de tráfico externo. Hoy en día, pensar que elobjeto del Derecho Internacional Privado se agota en elconflicto de leyes es tener una visión incompleta delDerecho actual.

Compartimos la opinión del profesor Carrillo Salcedo cuandosostiene que “ El derecho internacional privado sólo puedeser entendido en función de la realidad sobre la que opera,el tráfico jurídico externo, y en este orden de cosas

podría decirse que nuestra disciplina se configura como búsqueda de la reglamentación jurídica de aquéllasrelaciones y situaciones humanas cuyos elementos no serealizan en un único ordenamiento jurídico, en una solaesfera jurídica , sino por el contrario están conectados ados o más ordenamientos”2.Habiendo reconocido la relación privada internacional como

el objeto del derecho internacional privado, nos viene la2CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit, pp 37 y 38

duda sobre los alcances de éste término; es decir, qué tipode relaciones jurídicas quedarían comprendidas dentro delobjeto del derecho internacional privado. Consideramos queel objeto de nuestra disciplina debe abarcar aquéllasrelaciones de tráfico externo que cumplan con dos elementosfundamentales: que sean privadas y que seaninternacionales.1.1 La relación jurídica internacional debe ser privada:

De este modo, adhiriéndonos a la opinión de los profesores Fernández Rozas y Sánchez Lorenzo3,consideramos que el carácter privado de la relación

jurídica internacional, objeto de nuestra disciplina,



vendría proporcionada por los sujetos que intervienenen dicha relación; estos son sujetos de DerechoPrivado o también de Derecho Público que actúan concarácter privado. En tal sentido, la situación

privada internacional se circunscribe a la relaciónhumana, social o jurídica entre dos sujetos que

actúan con carácter privado. Por ello, la diferenciaentre una relación privada internacional y unarelación específica de Derecho Público radicaríaesencialmente en los sujetos de la relación y no en el

presunto carácter público de las normas, ni tampocoen el mayor o menor grado de intervencionismo del

poder público. En efecto, el grado de autonomía queel Estado concede a los sujetos privados en laautorregulación de sus relaciones no altera de modoalguno el carácter privado de la relación.

1.2 La relación jurídica privada debe ser internacional:

Un amplio sector de la doctrina ha señaladotradicionalmente la simple presencia de un elementoextranjero, como el criterio más idóneo para

3FERNANDEZ ROSAS, José Carlos y Sixto SANCHEZ LORENZO.Op. cit., p. 49

determinar el carácter internacional de una relación jurídica. El profesor Maury sostuvo en 1936 que cadavez que un elemento de la relación jurídica seaextranjero - ya sea uno de los sujetos (por sunacionalidad o su domicilio), un bien (por susituación) o un acto (por el lugar de su conclusión o

ejecución)- estaremos en presencia de una relacióndonde el Derecho Internacional Privado interviene enaras de brindarle una reglamentación adecuada a dicharelación. Esto significa que el elemento extranjero

presente en la relación jurídica podrá estar dado por:a) La persona; Por ejemplo, se celebra un contratocon un extranjero o con una persona domiciliada fueradel Estado donde se celebra el contrato.

b) Los bienes; Por ejemplo, en un país determinado,dos nacionales contratan sobre bienes situados en el

extranjero.c) El acto; por ejemplo, se discute ante lostribunales de un Estado la validez o nulidad de unmatrimonio celebrado por nacionales en el extranjero.d) El hecho de ser extranjeros a la soberanía localdos y hasta los tres componentes fundamentales de larelación jurídica. Esto sucedería, por ejemplo: si sediscutiera ante los tribunales de un país un contratocelebrado por domiciliados en el país del foro, peroque deba ejecutarse en el extranjero y sea tocante a

bienes situados en el extranjero.

1.2.1. Relevancia del elemento extranjeroLa jurisprudencia española ofrece ejemplosilustrativos de este juicio de relevancia delelemento extranjero que realizan los tribunales



españoles como presupuesto de aplicación de lasnormas de Derecho Internacional Privado. Los casosLarios (Sent. T.S. de 10 de febrero de 1926) yCampomar (Sent. T.S. Sala 1a. de 27 de Mayo de 1968)son particularmente interesantes, ya que aunque ambas

parten de un supuesto similar - esto es, la sucesión

de un sujeto cuya nacionalidad no estabasuficientemente determinada -, fueron resueltos deforma diversa por las tribunales, al emitir estos encada caso un juicio de relevancia diferente sobre elelemento de extranjería. Efectivamente, en el primer caso se consideró que el causante era español; encontra de 1a pretensión sostenida par un sobrino enel sentido de que este poseía la nacionalidad

británica y, por lo tanto, debía aplicarse a lasucesión el Derecho material inglés, de acuerdo conla norma de conflicto española, Dicha norma material

lo favorecía al atribuirle, gracias a su calidad de primogénito, la totalidad de la herencia de su tíocon exclusión de sus demás primos. El T.S. se

pronunció a favor de la nacionalidad española delcausante, declarando que la sentencia de primerainstancia había aplicado indebidamente la norma deconflicto española ante la no existencia de elementode extranjería alguno en la relación. De formacontraria, en el segundo caso (Campomar), el T.S.consideró que el causante tenía una nacionalidadextranjera (argentina). Así se puso en marcha el

mecanismo de Derecho Internacional Privado, quedeterminó que la herencia pasara a manos de la viuda,en aplicación del Derecho material argentino, encontra del interés del hijo. Este, por su parte,alegando la nacionalidad española de su difunto

padre, reclamaba sus derechos sucesorios en base alDerecho material español, ante la inexistencia de

elemento de extranjería alguno que permitierasiquiera plantearse la aplicación del Derechoargentino."Todo esto nos lleva a concluir que estaremos frente a

una relación privada internacional regulada par elDerecho Internacional Privado, cuando el elementoextranjero presente en aquella sea relevante,esencial y no tan solo un factor accidental.1.2.2. Presencia del elemento extranjero ygrado de internacionalidad de la relación.El lugar, el momento y la forma cómo se presenta elelemento extranjero en una relación jurídica nos

permite determinar el grado de internacionalidad dela misma, y clasificada tanto desde una dimensiónespacial como desde una dimensión temporal.

a) Clasificación de la relación jurídicainternacional de acuerdo con su dimensión espacial:J. Jitta4 clasifica las relaciones jurídicasinternacionales en:



Situaciones absolutamente internacionalesSon aquellas que, desde su génesis, presentanelementos conectados con varios sistemas jurídicos dediferentes países. Por consiguiente, las situacionesabsolutamente internacionales son situaciones privadasinternacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de

legislaciones. Es el caso, por ejemplo, de lasrelaciones jurídicas que nacen cuando una personadomiciliada en Chile contrae matrimonio con unadomiciliada en el Perú.

4JITTA, J. Método del derecho internacional privado (Traducción de Frida J. Fernández). Madrid:

s.F. pp. 207 y ss.

Situaciones relativamente internacionalesSon aquellas que, desde su origen, presentanelementos que se vinculan a un solo sistema jurídico,

a un solo país; y se tornan multinacionales aladquirir accidentalmente una posterior vinculacióncon otro país. Por consiguiente, las situacionesrelativamente internacionales son situaciones

privadas internacionales cuyo presupuesto es la pluralidad de jurisdicciones. Es el caso, por ejemplo, de un juez venezolano que conoce de lalegitimación de una filiación y debe pronunciarse, deconformidad con la ley colombiana, sobre la validez oinvalidez de Un matrimonio contraído entre una parejade colombianos en Colombia, por el simple hecho de

que las partes mudaron su domicilio a Venezuela. b) Clasificación de la relación jurídica internacionalde acuerdo con su dimensión temporal.Al respecto, resulta importante la clasificación queefectúa J.D. González Campos5, quien diferencia lasrelaciones jurídicas internacionales según el momentoen que adquirieron el elemento extranjero

jurídicamente relevante. En tal sentido, distingue:* Aquellas relaciones que fueron internacionales

desde el momento de su constitución.* Aquellas relaciones que, siendo internas en su

génesis, adquirieron con el transcurso del tiempouna dimensión internacional.2. CONTENIDO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:Hoy en día, la tendencia moderna hace una importante5

GONZALES CAMPOS, J.D. Derecho Internacional Privado. Introducción. Madrid: 1984, pp. 2-20.diferenciación entre el objeto del Derecho InternacionalPrivado y el contenido del mismo. De esta forma, mientrasel objeto de nuestra disciplina estaría configurado por larelación privada internacional, su contenido, en cambio,

estaría conformado por las materias que integran su temá-tica. Existen, al respecto, tres concepcionestradicionales: la concepción estricta, la concepciónintermedia y la concepción amplia.



2.1 La concepción estrictaSegún este criterio sostenido principalmente por ladoctrina alemana el Derecho Internacional Privado debelimitarse al estudio y solución de los conflictos deleyes. Este encuentra su fundamento en la norma deconflicto, considerada como pilar de nuestra disciplina.

Por consiguiente, esta concepción excluye del contenidodel Derecho Internacional Privado a los conflictos de jurisdicción, a la nacionalidad y a la condición jurídica de los extranjeros.

2.2 La concepción intermediaDe acuerdo con este criterio, sostenido por Inglaterra yEstados Unidos, el contenido del Derecho InternacionalPrivado abarcaría los conflictos de leyes y losconflictos de jurisdicción. Constituyendo estos últimosel conjunto de problemas de derecho judicial privado enmateria internacional y más precisamente de competencia

judicial. Así, por ejemplo, el domicilio de unextranjero en el Perú resulta suficiente para dar competencia a los tribunales peruanos.Los defensores de la concepción estricta le hanobjetado a esta concepción intermedia que losconflictos de jurisdicción no son más que conflictos deleyes de carácter procesal, con lo cual el contenidodel Derecho Internacional Privado quedaría reducido al

conflicto de leyes.2.3 La concepción amplia

De acuerdo con esta corriente doctrinal, el Derecho

Internacional Privado no puede ser concebido únicamentecomo el conjunto de reglas encaminadas a salvar eldesequilibrio producido por la diversidad legislativaexistente entre los diferentes ordenamientos jurídicosen presencia. Por ello, aun cuando los conflictos deleyes constituyen la materia central de nuestradisciplina, resulta necesario además incluir dentro delcontenido del Derecho Internacional Privado a otrasmaterias que son inseparables de la materia central: en

primer término, la nacionalidad; en segundo lugar, lacondición jurídica de los extranjeros y en tercer lugar

los conflictos de jurisdicción y el reconocimiento yejecución de sentencias y laudos arbitralesextranjeros, pertenecientes al campo de la sanción delos derechos. Estas materias, junto con el conflicto deleyes, el cual pertenece al campo del ejercicio de losderechos, constituirán los cuatro pilares de laconcepción amplia del contenido del derechointernacional privado, de la cual participan muchaslegislaciones, entre ellas la francesa, la española yla peruana.2.3.1. La nacionalidad:

Batiffol6 justifica la inclusión formal de lanacionalidad dentro del contenido del DerechoInternacional Privado dada su estrecha vinculación consu condición de extranjero. Ahora bien; la existencia



de una condición de extranjero en un Estado determinadosignifica que el extranjero goza de derechos civiles,

pero no de todos los que goza un nacional de dicho6

BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Droit internacional Privé. Tomo I. Séptima edición. Paris:LibrairieGenerale de Droit et Jurisprudence, 1981, pp. 3-7.

Estado; de allí la necesidad de dejar establecido enforma previa el carácter de nacional o de extranjero deun sujeto que rec1ama el ejercicio de algún derecho.2.3.2. La condición de extranjeroLa razón fundamental por la cual se incluye esa materiadentro del contenido de nuestra disciplina obedece a lanecesidad de determinar en forma previa la calidad denacional o extranjero de los sujetos involucrados comofactor condicionante del goce de ciertos derechosreconocidos a estos por la ley del foro. En efecto,

para decidir si un extranjero puede ejercer un derecho

es preciso determinar primero si este realmente goza detal derecho. Así, por ejemplo, si en un país cualquieralos extranjeros carecieran de status y no se lesconcedieran derechos civiles, resultaría vana la

preocupación sobre la eventual aplicación de leyes deotro Estado. La privación se fundamenta única yexclusivamente en la condición de extranjería de la

persona en cuestión. De esta manera, la constitución peruana de 1993, aun cuando establece en la primera parte del artículo 71 la igualdad de derechos entre peruanos y extranjeros con relación a la propiedad, en

la segunda parte del mismo artículo establece la prohibición para los extranjeros de adquirir o poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas,combustibles o fuentes de energía, directa oindirectamente, dentro de cincuenta kilómetros de lasfronteras, salvo caso de necesidad pública expresamentedeclarada por decreto supremo aprobado por el Consejode Ministros.2.3.3. El conflicto de leyesSon la materia central del Derecho InternacionalPrivado. Suponen un procedimiento indirecto de

determinación del Derecho aplicable a una relación privada internacional, que consiste en la designación dela ley competente para regir el asunto en cuestión através del empleo de las normas de conflicto, tambiéndenominadas normas formales, indirectas o de atribuciónen la medida que no resuelven directamente el asunto aregular, sino que cumplen una función señalando la leymaterial, sustantiva o de fondo que va a reglamentar dicho supuesto. De esta manera, si una personadomiciliada en el Perú compra en Venezuela un inmueblesituado en Colombia, su capacidad de contratar será

regida por la ley peruana: la forma del contrato, por laley Venezolana; y la transferencia de la propiedad, por la ley Colombiana. No tenemos en presencia ninguna leymaterial o sustancial, sino solamente la simple



designación de la ley competente para regir el asunto encuestión.2.3.4 El conflicto de jurisdicción y el reconocimiento yejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros.Como lo mencionamos anteriormente, ambas materias

pertenecen al campo de la sanción de los derechos, y el

interés de incluirlas radicaría fundamentalmente:a) En cuanto a los conflictos de jurisdicción, en lanecesidad de determinar previamente el tribunalcompetente para poder saber cuál será la leyaplicable a una situación privada internacional; yaque, de acuerdo con el método conflictual, será el

juez que conoce del asunto quien determinará, basándose en sus normas de conflicto, las cualesvarían de un Estado a otro, cuál es la ley competente

para regirlo, En cal sentido, si una relación privadainternacional suscita un litigio, será preciso saber

en primer lugar, cuál será el tribunal competente para resolverlo, la elección deberá efectuarse entrelos tribunales de los Estados involucrados que

podrían resultar competentes, ya sea de formaalternativa o acumulativa, salvo que al respectomedie elección expresa de las partes en los casos quela ley así lo permita; y en segundo lugar, seránecesario saber cuáles serán las condiciones deejecución de los fallos judiciales y de los laudosarbitrales emitidos por un tribunal extranjero.

b) En lo que atañe al reconocimiento y ejecución de

sentencias y laudos arbitrales extranjeros, en lanecesidad de garantizar la continuidad y estabilidad jurídica de las relaciones privadas internacionales,que es tarea fundamental del Derecho InternacionalPrivado.

3. NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOLa naturaleza jurídica del derecho internacional privadoradica en el hecho, encuentra su objeto o campo deestudio en la materia que trata de regular y que, eneste caso, es los conflictos de intereses oincertidumbres jurídicas que nacen de las relaciones

jurídicas entre particulares y donde lo esencial es quelas partes no pertenecen a una sola nacionalidad y por ende nos encontramos ante el enfrentamiento de doslegislaciones y jurisdicciones distintas; por tantodesde su aparición el derecho internacional privadotiene como función ejercer una jurisdicción diferente alas otras; es decir, como si fuera una jurisdiccióndirimente.

SUJETOS EN EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

Los Sujetos del Derecho internacional son los Estados, lasOrganizaciones Internacionales, la comunidad beligerante,los movimientos de liberación nacional y el individuo(persona física) como sujeto pasivo del derecho



internacional.1. NATURALEZA JURÍDICA:

Los sujetos son las entidades con derechos yobligaciones impuestas por el Derecho internacional.Para la concepción Clásica los Estados son los sujetos

plenos del ordenamiento internacional, sin que puedan

existir otros sujetos que no sean Estados. Sin embargoesta concepción ha sido discutida, ya que si bien losEstados son los sujetos naturales y originarios, existentambién, otros sujetos derivados o secundarios.Los Estados como sujetos creadores de derechointernacional tienen la prerrogativa de dar existencia anuevas personas internacionales y la función de elaborar las normas del derecho internacional es compartida ydelegada a estos nuevos sujetos.

2. LOS ESTADOS:Se define por Estado al conjunto de personas que se

encuentran en un territorio definido unidas por unsentimiento común denominado nacionalismo y cuentan conla facultad de autodeterminar sus propias leyes así comosu forma de gobierno de manera soberana.El Estado tiene la personalidad jurídica internacionalnatural y originaria.2.1 Elementos del Estado:La Convención Panamericana de Montevideo en 1933, señalaque el sujeto propiamente dicho del orden jurídico

internacional, es el Estado, definido por cuatroelementos:

a) Población.- Es el primer elemento del Estado por cuanto éste es una agrupación humana. La poblaciónes un conjunto de personas naturales que habitan enun territorio de manera estable. Este asentamientoestable o residencia, exigido a los integrantes dela población excluye a los extranjeros de paso otranseúntes.Este conjunto humano estará integrado habitualmente

por nacionales y extranjeros. Los nacionales sonaquellos que tienen la nacionalidad del Estado deque se trata.

b) Territorio determinado.- Se denomina territorio alespacio físico en donde se asienta la población,constituye uno de los elementos fundamentales delEstado. Según algunos más que un elemento, sería unacondición de existencia, ya que sin territoriodesaparece el Estado. Sin embargo, si el territoriofuera la única condición de existencia del Estado,en cualquier territorio mutable o indeterminado

podría cumplirse la condición para establecer unEstado en particular. Esto no parece ser así,advirtiéndose que la relación entre Estado y

territorio es por lo común estable y específica. Elterritorio se convierte en elemento de cada Estado,no cualquier territorio sino uno determinado, lo queno implica afirmar su invariabilidad, ya que éste



admite cambios.c) Gobierno.- El gobierno en general, consiste en la

conducción política general o ejercicio del poder del Estado. En sentido estricto, habitualmente se

entiende por tal al órgano (que puede estar formado por un Presidente o Primer Ministro y un número

variable de Ministros) al que la Constitución o lanorma fundamental de un Estado atribuye la función o poder ejecutivo, y que ejerce el poder políticosobre una sociedad.El gobierno no es lo mismo que el Estado, estávinculado a éste por el elemento poder. El gobierno

pasa, cambia y se transforma, mientras que el Estado permanece idéntico. En ese sentido, el gobierno esel conjunto de los órganos directores de un Estado através del cual se expresa el poder estatal, por medio del orden jurídico.

d) Capacidad de entrar en relación con otros Estados.-La Capacidad jurídica (o simplemente, capacidad) es,en Derecho, la aptitud para ser titular de derechosy obligaciones; de ejercitar los primeros y contraer los segundos en forma personal y comparecer a juicio

por propio derecho.Tratándose de Estados Federales, existe una sola personade Derecho Internacional responsable por los actos yomisiones de todos los Estados miembros, que es elEstado Federal.

3. LA COMUNIDAD BELIGERANTE:

Para que una comunidad beligerante sea reconocida comosujeto de Derecho Internacional Público, de acuerdo alas normas internacionales debe reunir los siguientesrequisitos:• Que el movimiento beligerante revista importancia y

continuidad.• Debe tratarse de un movimiento auténticamente

nacional, no admitiéndose injerencia extranjera.• El levantamiento de los beligerantes debe estar regido

por las normas y costumbre de guerra, respetándose elDerecho Humanitario, Convención de Ginebra, etc.

La comunidad beligerante que ha sido reconocida, poseeciertos derechos y obligaciones emanadas del orden jurídico internacional, como por ejemplo: el cobro deimpuestos, etc. Esto evidencia que la comunidad

beligerante posee el carácter de un sujeto de DerechoInternacional ejerciendo supremacía de hecho en elterritorio bajo su control.

4. ORGANIZACIONES INTERNACIONALES:Las Organizaciones internacionales son entidadesintergubernamentales, establecidas por un acuerdointernacional dotadas de órganos permanentes propios e

independientes encargados de gestionar interesescolectivos y capaces de expresar una voluntad jurídicadistinta de la de sus miembros.Las Organizaciones Internacionales tratan de dar



respuesta a las nuevas exigencias derivadas de lacreciente interdependencia entre los Estados y otrosentes Internacionales (entre los que las OrganizacionesInternacionales tienen hoy singular importancia), asícomo de la mundialización o globalización quecaracterizan el presente contexto internacional.

4.1. Requisitos:La Corte Internacional de Justicia señala que paraconsiderar como tal a una Organización Internacionaldebe cumplir con los siguientes requisitos:• La necesidad de poseer personería jurídica

internacional, para que la organización pudieracumplir sus cometidos.

• La existencia de órganos a los que se les haencomendado el cumplimiento de tareas específicas.

• La existencia de obligaciones de los miembros conrespecto a la organización. Ej. realización de aportes

económicos.• La posesión de capacidad jurídica, privilegios einmunidades en el territorio de sus miembros.

• La posibilidad de que la organización celebre acuerdoscon sus miembros.

4.2. Atributos:Son atributos de las organizaciones internaciones:• Ius tractatum.- Las organizaciones internacionales

(O.I) pueden celebrar acuerdos en función de sucapacidad inherente para concluirlos, sea o noenunciada a texto expreso o tácito.

• Ius legationem.- las organizaciones internacionales(O.I) ejercen este atributo en dos aspectos: el activoy el pasivo, ya que acreditan representantes ante losgobiernos de los Estados miembros y a su vez recibenrepresentantes acreditados ante ellas por losgobiernos de los Estados y de otras organizaciones.

• Locus standibus.- La capacidad de comparecer ante lostribunales, no lo poseen ya que solo lo pueden ejercer los Estados. Sin embargo pueden solicitar opinionesconsultivas de la Corte Internacional de Justicia.

5. LOS INDIVIDUOS:

En términos generales, es todo miembro de la especiehumana susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones. En algunos casos se puede hacer referenciaa estas como personas de existencia visible, deexistencia real, física o natural.

Dentro de la doctrina podemos encontrar distintas posiciones, respecto a los individuos como sujetos dederecho internacional, así tenemos:• Quienes consideran que el individuo es el único sujeto

del Derecho Internacional. En este caso se consideraal Estado solo como un hecho, como una asociación de

individuos.• Quienes admiten cierta personalidad internacional delindividuo, pero sometida a limitaciones. Esta posiciónes la más aceptada.



5.1. Atributos:Los atributos de las personas físicas y morales son: el

Nombre, el Domicilio, el Patrimonio; la Capacidad, elEstado Civil y la nacionalidad.Existen dos teorías para regular los atributos de la

persona, estas son:

a) La TEORIA NACIONALISTA.- Surge en el siglo XIX enFrancia, primero en su carácter de Teoría NacionalistaPura y posteriormente en su carácter de Teoría

Nacionalista Voluntarista.• La Teoría Nacionalista Pura.- Consagró que el estatuto

personal de un ciudadano debía regirse en el exterior de su país única y exclusivamente por las normas dellugar de donde fuera originario.La teoría nacionalista pura surgió como una normaunilateral que generaba conflictos internacionales queincluso condujeron en diversas ocasiones a la guerra a

naciones a donde emigraban franceses quienes requeríanla protección de su país.Posteriormente esta teoría nacionalista pura adquiriócarácter bilateral reconociéndose el derecho decualquier persona originaria de cualquier otro país arequerir que en su estatuto se aplicaran las normas

jurídicas de su país de origen.• La teoría nacionalista voluntarista.- Esta teoría

reconoce la facultad del individuo para someterseexpresamente a resolver las controversias que afectensu esfera jurídica de atribuciones de acuerdo a las

normas del Estado en que tiene su domicilio. b) LA TEORÍA DEL FORO.- El origen de la teoría del foroes Latinoamericano, apareció en Argentina, Uruguay,Chile y Brasil.Esta teoría resolvió varios conflictos generados por lateoría nacionalista voluntarista, considerándose que

para resolver los conflictos relativos a los atributosde la persona deberá aplicarse el sistema jurídicovigente en el domicilio del juez del lugar donde seorigine el conflicto.5.2 Estatuto personal:

Es una figura reconocida en el derecho internacional yestá referido a aplicar, a las personas físicas y jurídico colectivas (morales), el sistema jurídicocorrespondiente al país del cual es originario.El estatuto se compone de todas las normas jurídicas deun país que siguen al individuo o al objeto y que sedeben de aplicar en el caso de que exista unacontroversia.Los tribunales deben por lo tanto aplicar las normas

jurídicas de otros países respecto a las personas y alos bienes extranjeros siempre que su estatuto no

contravenga las disposiciones de la Constitución.Además del estatuto personal existe también el estatutoreal que se refiere a aplicar normas jurídicas dedeterminada nación sobre ciertos bienes. Es decir, se



aplica a objetos muebles en todos los casos y a objetosinmuebles sólo en el caso de existir sucesiones.

FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADOLa acepción del término fuente se origina en laexpresión latina Fons o Fontis, con la cual se aludía

el manantial de agua que brotaba de la tierra;metáfora esta que trasplantada al mundo del derechoapunta al origen de las normas jurídicas.El tratadista colombiano José Joaquín CaicedoCastilla1 ha expresado que a la palabra fuentes se leatribuyen dos significados diferentes: el primero esel de absorber en un concepto los modos originarios enla formación del derecho; y el segundo es el de ser los instrumentos escritos destinados a probar laexistencia del sistema jurídico, como los fundamentosde derecho que amparan una demanda.

Algunos autores del derecho internacional privadoadoptan notorio eclecticismo hablando de lacoexistencia de fuentes duales nacionales einternacioles2, y éstas, a su vez, son positivas ydoctrinales.

Otros juristas prefieren la relación enumerativa delas fuentes de conocimiento como son: el derechonatural, la ley o normas con rangos de ley, lostratados, la costumbre la jurisprudencia y la doctrina.En otros casos, se divide las fuentes en directas (los1

CAICEDO CASTILLA, José Joaquín: Derecho internacional privado, 6a. ed., Bogotá, Temis,1967, p. 9.2

CARLOS GARCÍA GASTAÑETA mencionó las fuentes y su división en nacionales einternacionales "ydesde otro punto de vista, en positivas y teóricas o doctrinales". Distinguiendo ambasclasificaciones, el

profesor sanmarquino optó por diferenciar las fuentes nacionales, las internacionales y científicas odoctrinales. Este criterio opera en muchos manuales de Carlos GARCÍA GASTAÑETA: Derechointernacional privado. Resumen del curso dictado en la facultad de Jurisprudencia de la Universidad

Nacional Mayor

de San Marcos, Lima, Librería e Imprenta Gil, 1925, p. 11. (Existe segunda edición de esta obra por lamisma Librería e Imprenta Gil en el año de 1930).tratados, la ley y la jurisprudencia y a falta de

precepto positivo o consuetudinario, el derechonatural) y en indirectas (la costumbre y la doctrina

jurídica que lamentablemente en el Perú es muy escasa por no hacerse hincapié en esta asignatura tanolvidada y descuidada

Por último, es necesario anotar que para la doctrinainternacionalista, las únicas fuentes del derecho

internacional privado son los tratados; la ley y lacostumbre en una división trimembre.1. LOS TRATADOS INTERNACIONALES

Es indispensable resaltar en el derecho



internacional privado la importancia de los Tratadosde Montevideo del 12 de febrero de 1889 sobreconflictos de leyes en materias civil y comercial ydel 19 de marzo de 1940.

Igualmente, lo es la Convención de DerechoInternacional Privado de La Habana en el año 1928 que

tiene como anexo el Código Bustamante sobre DerechoInternacional Privado.Los tratados internacionales son los acuerdos de

voluntades sujetas a la comunidad internacional,estados u organismos internacionales que crean,modifican o extinguen derechos y obligaciones entrelas partes. Sobresale el hecho de que la codificaciónen derecho internacional privado tiene muy pocosauspicios y exitosos vaticinios en la ComunidadEuropea. Es posible que los tratados no eliminen losconflictos que surgen debido al problema de su

interpretación, máxime cuando no hay una jurisdicciónobligatoria para solucionar tales conflictos.Igualmente, se deben destacar los tratados suscritos yaprobados en las cinco conferencias especializadasinteramericanas sobre derecho internacional privado:Panamá (1975) (CIDIP I), Montevideo (1979) (CIDIP II),La Paz (1984) (CIDIP III), Montevideo (1989) y México(1994).

En los tratados debe verse su triple temática: ladelimitación de la materia, el ámbito espacial y elderecho transitorio3, En la primera, el tratado fija

qué asuntos abarca; y en la segunda, espacial señalalos países que participan del acto; y en la tercera,otorga pautas sobre su obligatoriedad y aplicabilidad.

El Código Bustamante de Derecho InternacionalPrivado es el único en su género que existe en elmundo, tiene 437 artículos con un título preliminar ycuatro libros sobre derecho civil mercantil, penal y

procesal.En el Perú este tratado ha sido ratificado, por lo

que se aplica supletoriamente cuando la leyinternacional se remite a los tratados internacionales

como el exequatur y la extradición o cuando no se apoyaen la legislación.2. LA COSTUMBRE

La costumbre es definida por Truyol como (...) laforma primaria de manifestarse la voluntad

positivadora de una comunidad: se presenta como unconjunto de reglas observadas de hecho: Dichas reglasse revelan por la repetición de ciertos actos,acompañados del sentimiento de su obligatoriedad. Larepetición constante, el uso, es ele elemento materialy externo de la costumbre jurídica, pero no basta por

sí sola para constituirla.3RIGAUX: Derecho Internacional Privado,cit., p. 121.Para que la costumbre surja, es preciso que a la



repetición se añada la convicción de que elcomportamiento en cuestión es obligatorio, y que, por consiguiente, no depende del arbitrio de cada miembrode la comunidad en particular.

Entonces, La costumbre es un uso constante y permanente que terminó por adquirir obligatoriedad.

Está integrado por un elemento material u objetivo quees la repetición de un hecho en forma continua,uniforme y más o menos duradera, y un elementoPsicológico o subjetivo (la opinio juris), que es lavoluntad de crear la norma. Si no existen estoselementos no existe la costumbre.

La costumbre es fuente de todo derecho pero propiamente en el derecho internacional privado esrecogida en la jurisprudencia. La costumbre es ademásla jurisprudencia respetada en materia administrativa,como son los casos de inscripción de nacimientos y

muertos en el extranjero.La costumbre no ejerce en el derecho internacional privado la influencia que tiene en el derechointernacional público o en la esfera mercantil o quizáen cuestiones de nacionalidad. A falta de tratados, lacostumbre puede proporcionar en algún momentosoluciones que vayan perfeccionando su contenido y sonrecogidas por la ley o los tratadistas. Su admisióndebe ser tolerada por la comunidad internacional.

Entre las principales características de lacostumbre internacional se destaca su flexibilidad

para adaptarse a los procesos evolutivos que se dan enel tiempo.Así pues, una vez formada la costumbre es vinculante

a todos los sujetos del derecho que participaron en su proceso formativo: A partir de ahí podrá ser derogada bien por su inobservancia continua o debido alsurgimiento de una norma principal (costumbre, tratadoo principio general del derecho), en abierta oposicióna la norma consuetudinaria.

3. LA LEYLa ley positiva constituye un elemento esencial en

el derecho internacional privado en los conflictos deleyes y de jurisdicciones porque permite establecer elalcance de dichas reglas mandatarias, pero, como estálimitada por el territorio y las personas, es unobstáculo para la uniformidad de las soluciones. Lacostumbre encierra normas indirectas de colisión que

buscan el derecho aplicable para resolver el caso ius privatista internacional puesto a debate y no de normasdirectas que subsumen hechos dentro de tipos legales.Estas normas están diseminadas en los Códigos, en laConstitución y, desde luego, en los tratados

internacionales.En el marco de la ley peruana encontramos el Libro Xdel Código civil de 1984 que está compuesto de cuatrotítulos: el título I trata de las disposiciones



generales y el título III de la ley aplicable connormas sustantivas y los títulos II y IV versan sobremateria procesal que es la competencia jurisdiccional yel momento y ejecución de sentencias y fallosarbitrales extranjeros, respectivamente4.4

DELGADO BARRETO, César: "El derecho internacional privado y la reforma del Código civil",en El Peruano, Lima, 3 de marzo de 1997.4. LA JURISPRUDENCIA

La jurisprudencia es el conjunto de decisiones judiciales uniformes y reiteradas (precedentes)emanadas de los tribunales en base a los casos que lehan sido sometidos.

Así pues, es común en la práctica de los tribunalesnacionales o internacionales la cita de los precedentes

jurisprudenciales, los cuales constituyen elementos decoherencia que llevan al tribunal a continuar con una

línea interpretativa salvo que existan razones de pesoque obliguen a cambiar de posición.Es incuestionable el valor de la jurisprudencia para

demarcar el discurrir de los sistemas de derechointernacional privado de raíz anglosajona como fuente

positiva expresa.La jurisprudencia de los tribunales de cada país es

importante, debido a la interpretación que hacen lostribunales de normas legales y, por tanto, es un aporte

básico a la ciencia del derecho internacional privado.Por ejemplo, es de realzar el aporte de las

jurisprudencias francesa y española en lainterpretación de los artículos 3 y 9 de susrespectivos Códigos civiles, en cuanto al Estado y lacapacidad de los extranjeros. Desde luego, no existeuna verdadera jurisprudencia internacional. En efecto,la justicia internacional sólo se aplica a losconflictos entre Estados diversos, pero también haconocido de unos pocos asuntos de derecho internacional

privado.El primer fallo notable muy discutible que se

recuerda fue pronunciado por la Corte Permanente de

Justicia Internacional el 17 de agosto de 1923 yconstituyó el asunto de «Wimbledon», un navío inglésfletado por un armador francés para llevar armas ymuniciones a Polonia, entonces en conflicto bélico conRusia. Este barco fue detenido por Alemania en nombrede su neutralidad, que no le permitía el paso por elcanal de Kiel, internacionalizado por el tratado deVersalles. Planteadas así las cosas, y, teniendo encuenta los perjuicios para los interesados, el asuntofue sometido a la decisión de la Corte de la Haya, por intermedio de los gobiernos de Francia e Inglaterra,

declarándose que una regla contractual aventajaba auna disposición unilateral.Lamentablemente en el Perú, la jurisprudencia ha

sido escasa en los ámbitos de los Códigos civiles de



1852, 1936 Y prosigue en el texto vigente que data de1984. Según García Gastañeta, Los casos de derechointernacional privado pasaban desapercibidos en losestrados por ignorancia del abogado y del Juez. Estadivergencia judicial no ha podido establecer una

jurisprudencia sólida en materia internacional privada.

Todavía no ha prosperado la idea de constituir una jurisdicción para litigios entre particulares. Según el jurista Jean Paul Niboyet5, en dos hipótesis hafuncionado la jurisdicción internacional para estaclase de litigios, y son a saber:

1)La Comisión Central del Rhin, que conoce cuestionesrelativas a la navegación;2)Los tribunales arbitrales mixtos para la aplicaciónde los tratados de paz, y ante los cuales los

particulares tienen acceso para litigar contraestados extranjeros o contra particulares.

5 Niboyet, Jean Paul: “Les tribunaux pour la navigation du Rhin at le pouvoir judiciaire de lacomisión centrale du Rhin” en Revue general du droil internacional public, 1923, p. 1 y ss.

5. LA DOCTRINA DE LOS JURISTASLa doctrina, señalan Novak y garcía Corrochano, (...)es la actividad académico científico deinterpretación y sistematización, por medio de lacual puede clarificarse el verdadero alcance ycontenido de las normas jurídicas internacionales.La doctrina del derecho internacional privado juegaun rol capital, debido a las lagunas que se

advierten en sus normas positivas: De ahí que, entanto base científica del derecho internacional privado, esta contribuya a mantener siempre vivos yactualizados los textos legales, precisando lainterpretación más aceptable para determinada norma

jurídica y aportando casos de analogía, principiosgenerales del derecho e ideas para el derechofuturo.Es decir, la doctrina cumple una doble misión asaber:a)Sistematizar e interpretar las normas positivas

existentes por los cultores y doctrinarios; b)Preparar los progresos de esta asignaturaestableciendo relaciones entre los diversos sistemas

positivos y científicos, para adoptar las solucionesuniformes que correspondan al caso. La doctrinatiene gran influjo en esta materia, debido a ladeficiencia de la codificación y a la inexistenciade una verdadera jurisdicción internacional paralitigios entre particulares6.La literatura científica del derecho internacional

privado o de la solución de conflictos de leyes es

6YANGUAS DE MESSIA: derecho Internacional Privado, cit., Vol. I , p. 34.abundante: también lo es su bibliografía en lossistemas extranjeros aunque no tan extensa como la del



derecho internacional público. Hay que resaltar asimismo la obra de las instituciones científicas y delos congresos o conferencias internacionales que handado un valioso aporte al progreso de esta ciencia. Eneste aspecto, se pueden citar algunas institucionescientíficas:

a) The Intemational Law Association, creada en 1873 enBruselas. Son importantes las célebres Reglas deYork y Amberes (en materia de averías) y las deCopenhague (en materia de arbitraje).

b) El Instituto Americano de Derecho Internacional,fundado en 1912. Tuvo la preparación deldenominado Código Bustamante.

c)El Instituto Hispano-Luso-Americano de derechointernacional, creado en 1951 y que tiende a lacodificación y el estudio de los problemas queinteresan a la comunidad hispano-luso-americano-

filipina.La doctrina en el Perú también es notoriamenteescasa, marchando casi a la par con la jurisprudencia.Pero debemos rescatar los apuntes del francés PaulPradier Foderé traducidos al castellano por ManuelAtanasio Fuentes en el siglo pasado; el del profesor sanmarquino Carlos García Gastañeta titulado Derechointernacional privado en dos ediciones, una de 1929 y lasegunda de 1936; recientemente en el Perú debenmencionarse el estudio publicado al alimón por ladoctora María del Carmen Tovar Gil y el doctor Javier

Tovar Gil publicado en 1987 con el título Derechointernacional privado.Sobre temas específicos podemos mencionar el

folleto de A. Ferreyros titulado Conflicto de leyesacerca del Estado y capacidad civil en las personas quesalió publicado en el año 1910.6. LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PRIVADOLos principios generales del derecho constituyen,

al decir de Arellano García, (...) directrices o postulados, producto de la reflexión lógico jurídica,

que orientan a la realización de los valores jurídicos, principalmente los de justicia, seguridad y bien común.

Por su vocación universal, los principios generalesdel derecho se preservan a través del tiempo y delespacio, sirviendo de base para la creación de normas

jurídicas generales (tratados, leyes) y normas jurídicas individualizadas.

En ese sentido, los principios generales delderecho desempeñan una función complementaria alordenamiento jurídico nacional o internacional,

cubriendo las omisiones a las normas jurídicas.Es también fuente de la disciplina del derechointernacional privado o de los conflictos de leyes, la

justicia, la misma que debe presidir los principios



generales del derecho sin estar jamás ausentes.También se invoca el derecho material como evidenteelemento constitutivo de la materia.

El gran jurista Savigny ha resaltado el valor delos clásicos conceptos iuris praecepta (honestevivere, nemineam laedare y suum cuique tribuere)

extraídos del jurista romano Ulpiano, afirmandoque son principios de moral y ética para fundar las normas jurídicas sobre las que reposa elderecho vigente.

No puede desconocerse que existen ciertos principios aceptados universalmente como lacondena al fraude a la ley, el respeto a losderechos civiles de los extranjeros, lainaplicabilidad de la ley extranjera frente anormas imperativas de orden público, la supremacíadel tratado sobre la ley interna y la condena al

enriquecimiento sin causa, entre otros. Todosestos principios esenciales confluyen en elconcepto de la justicia, que es el fundamento detodo el derecho internacional privado en lamateria de conflictos de leyes y de

jurisdicciones7.La doctrina ha adoptado algunos principios

básicos, como son:a)La ley extranjera no puede ser utilizada sinode acuerdo al orden público internacional;

b)El principio jurídico de la unidad de

soluciones obliga a la armonía internacional delas soluciones;c)El controvertido principio del respetointernacional de los derechos adquiridos;d)El principio de gravedad de la relación

jurídica de von Gierke denominado principio dela conexión más estrecha, reconocido por elsegundo Restatement del American Institute of Law de 1971, que escoge el principio de larelación más significativa o significant

7

MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional Privado,cit., p. 38.relationship;e)El principio de la armonía interna;f)El principio de la finalidad de las leyesinternas con la prevalencia de la lex fori8.

7. EL CODIGO CIVILEl Código civil adquiere importancia cabal en esta

materia relativa a las fuentes en el derechointernacional privado que se inserta en su texto. Enel Código civil del Perú de 1984, sus normas estánsistematizadas en el Libro X a diferencia de lo que

sucedió en el texto del año 1936 que estaban adheridosen su título preliminar a manera de preámbulo de laley.

Este Libro X del Código civil de 1984 tiene cuatro



títulos de los artículos 2046 al 2111. El título I esde disposiciones generales y el título III de laley aplicable con normas sustantivas y los títulos conlos números II y IV confiere las normas sobre lacompetencia jurisdiccional y del reconocimiento yejecución de sentencias y fallos arbitrales

extranjeros que constituyen normas procesales.METODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

1. INTRODUCCIÓN:Durante largo tiempo, siguiendo la posturametodológica clásica, el método conflictual seconstituyó prácticamente en el único método delDerecho Internacional Privado. Efectivamente, a pesar de que históricamente han coexistido métodos desolución de los problemas de tráfico externo distintosal método de elección o atribución, durante mucho

tiempo se consideró que este método indirecto, deatribución o de elección y las normas que este emplea(normas de conflicto) eran el único procedimiento, elúnico instrumento metodológico y las únicas normas delas que disponía el Derecho Internacional Privado.Sin embargo, el contexto actual de la evolución delDerecho Internacional Privado nos permite comprobar laexistencia de un pluralismo metodológico al servicio denuestra disciplina, donde resultan tres los métodosfundamentales de los cuales se vale el DerechoInternacional Privado para reglamentar la relación

privada internacional: el método de elección o deatribución; el método de creación o sustancialista,conocido también como método de creaciónsustancialista o método de las normas materiales; y elmétodo autolimitativo o exclusivista, o método de lasnormas de aplicación necesaria o inmediata.Hoy en día existe una convicción bastante generalizadade que el método del Derecho Internacional Privado no

puede quedar reducido al método del conflicto deleyes, tampoco se puede dejar de reconocerse laimportancia que este instrumento detenta aún en el

panorama metodológico del Derecho InternacionalPrivado.En tal sentido, el método de las normas de conflicto, a

pesar de los variados ataques y cuestionamientos delos cuales ha sido objeto, debido fundamentalmente alcarácter interno de las soluciones que ofrece parareglamentar relaciones de carácter internacional y a laconstante aplicación que propugna de las leyesextranjeras, con todas las dificultades que ellorepresenta para el juez del foro, conserva todavía su

posición dominante. Efectivamente, aun cuando el

método de las normas materiales ha cobrado una granimportancia en nuestros días debido a la extensión desu ámbito de acción a campos nuevos y fundamentales

para el desarrollo del comercio internacional,



regulándolos de forma material y directa, existentodavía muchos aspectos y muchas materias que por múltiples motivos no han sido objeto de una regulaciónsustancial, y que por tanto deben continuar siendoreguladas a través del método de atribución.

2. METODO CONFLICTUAL O DE ELECCION:

Durante mucho tiempo se pensó que este método, tambiénconocido como método de atribución o de elección, y lasnormas de conflicto que éste comprende, era el único

procedimiento y las únicas normas de las cualesdisponía el Derecho Internacional Privado para llevar acabo su tarea de reglamentación del tráfico externo, atal extremo que se llegó a identificar conflicto deleyes y derecho internacional privado.Hoy, a pesar de haberse comprobado la necesidad de queel Derecho Internacional Privado utilice otros métodosnormativos para la regulación del tráfico externo, el

método conflictual sigue ocupando un lugar privilegiadoy un rol preponderante dentro de nuestra disciplina.Para Carrillo Salcedo, no existe realmente un conflictoentre los diferentes ordenamientos estatales, sino tan

solo una pluralidad de ordenamientos jurídicos con losque se halla conectada la relación privadainternacional, donde el problema a solucionar es laelección del derecho aplicable entre todos aquellos alos que ésta se encuentra vinculada. Así, por ejemplo,estaremos frente a un conflicto de leyes cuando uninglés y una italiana contraigan matrimonio en Alemania

y luego se muden a vivir al Perú: si dicha parejaentabla un proceso judicial con relación al régimen patrimonial del matrimonio, a los derechos y deberes delos cónyuges o sobre el derecho al divorcio o laseparación de cuerpos, ¿cuál será la ley que el juez

peruano aplicará para resolver estos casos?. El puederecurrir a su propia ley, la cual es al mismo tiempo laley del domicilio de los cónyuges; también puedeconsiderar la aplicación de la ley nacional del marido(Ley inglesa), la ley nacional de la esposa (Leyitaliana), la ley del lugar donde se celebró el

matrimonio (Ley alemana) o la ley del domicilioconyugal (Ley peruana). Cada una de estas leyes otorgadiferentes soluciones al caso; y al tener todas ellasvocación de ser aplicadas, generan lo que la doctrinatradicional ha denominado un conflicto de leyes.2.1 Procedimiento del método de conflicto de leyes:a) Punto de Partida.- El conflicto de leyes parte de

la existencia de un sinnúmero de relaciones jurídicas que no se realizan en un únicoordenamiento jurídico, sino que traspasan lasfronteras estatales, vinculándose a más de un

sistema jurídico a la vez; produciéndose así unconflicto de leyes entre los diferentesordenamientos jurídicos vinculados.

b) Problema a resolver.- Radica en determinar cuál de



todos los ordenamientos jurídicos involucrados esel competente para regir una determinada relacióninternacional.

c) Solución del conflicto.- El problema de ladeterminación del Derecho competente es resuelto

por las normas de conflicto, las cuales cumplen su

función designando la ley material, nacional oextranjera que resolverá el conflicto, en funciónde la importancia de los vínculos que ésta presentecon el supuesto a regular.

2.2 Características esenciales del método del conflictode leyes:a) Cada Estado tiene su propio sistema de normas de

conflicto, aunque puede darse el caso de quecoexistan varios sistemas dentro de un mismoEstado por el hecho de no contar con un sistema

jurídico unificado.

b) Proporciona una solución al caso en Formaindirecta, designando a través de la norma deconflicto un derecho nacional que lo regulasustancialmente, una ley interna donde larelación en cuestión quede localizada por tener en él su sede o centro de gravedad.

c) La elección de la ley aplicable, del Derechocompetente, debe realizarse entonces a favor delderecho nacional del país con el cual el caso seencuentra más relacionado, donde esté su centrode gravedad.

d) En la elección del derecho aplicable, la leydel foro y la ley extranjera están en plano deigualdad, ya que el derecho elegido puede ser tanto el derecho del foro como el derecho

extranjero; de allí su carácter bilateral.e)La elección puede ser rígida o flexible. Serárígida cuando somera el caso estrictamente alderecho designado por la conexión; será flexible,en cambio, cuando el juez cuente con un margen delibertad para determinar el derecho aplicable alcaso, tomando en consideración el contexto en que

se desenvuelva y las circunstancias que lo rodeen.2.3 Elementos fundamentales de la norma de conflicto:En cuanto a los elementos contenidos en una normade conflicto, podemos detectar trescaracterísticas:

a)El supuesto de hecho.- Siguiendo al profesor Carrillo Salcedo podríamos afirmar que , el supuestode hecho de la norma de conflicto vendría a ser siempre una relación o una situación cuyos elementosno se realizan en un único ordenamiento jurídico,constituyendo así el punto de partida de todo el

procedimiento que sigue el método del conflicto deleyes.1 b)La consecuencia jurídica.- Es el segundo elementoque conforma la norma de conflicto, el cual, debido a



la naturaleza especial de este tipo de normas, presenta como característica fundamental el ser indirecto e indeterminado.c)La conexión o punto de conexión.- Es aquélelemento de la norma de conflicto que sirve deenlace entre los otros dos elementos: engarza el

supuesto de hecho con la consecuencia jurídica, enla medida que expresa la relación de las personas,las cosas o los actos con un determinadoordenamiento jurídico.

1CARRILLLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit. Pp. 133-135

2.4 Limitaciones del método conflictual:Las mayores limitaciones que presentaría estemétodo serían las siguientes:a) El método de atribución proporciona una solución

interna a un problema de naturaleza y carácter

internacional, ya que remite la solución delcaso a la ley material interna del Estado con elcual éste se encuentra más vinculado. Estorepresenta una gran limitación frente alcreciente desarrollo del comercio internacional,el cual requiere soluciones materiales directas

previstas de antemano para un tipo especial derelaciones internacionales.

b) No toma en cuenta la cada vez mayor injerenciadel Estado, con sus múltiples variantes,dependiendo del nivel de desarrollo y del

sistema socio-político y económico imperante enlos países involucrados, en el desenvolvimientode las relaciones privadas.

3. METODO DE CREACIÓN O SUSTANCIALISTA:Para Antonio Boggiano el método sustancialista consisteen crear un nuevo derecho, adaptado a la naturalezainternacional de la relación a regular, el cual muchasveces podrá incluso resultar contrario al que elordenamiento jurídico del foro tiene previsto para lasrelaciones y situaciones internas.Este método provee al derecho internacional privado de

normas sustantivas especiales que regulan de mododirecto las consecuencias jurídicas de un supuesto dehecho con elementos extranjeros jurídicamenterelevantes, dotando así a la relación jurídicainternacional de una regulación material directaespecífica y propia; en contraposición al métodoconflictualista, que no regula directamente el supuestode tráfico externo, sino que cumple su función mediantela designación del derecho material competente parareglamentarlos.En el método de creación o sustancialista se busca

proporcionar una solución preventiva que adelantándose ala generación del problema prevea su solución material ydirecta de manera anticipada, evitando así que ocurridoel problema se produzca un conflicto de leyes entre los



ordenamientos jurídicos en presencia y que se tenga, por tanto, que elegir entre aquellos el derecho aplicable.Siguiendo al internacionalista Didier Operti Badan2,concluimos:

b) Mientras que el método clásico juega con ladiversidad, en tanto considera que lo relevante de

la relación jurídica internacional es su vínculo conlos diferentes órdenes materiales vinculados, elcual es visto desde el ángulo de los derechosnacionales; el método material deja de lado estadiversidad y propone soluciones concretas para unacierta y decidida temática jurídica internacional.

b) El tema de los métodos no debe ser planteado entérminos de sustitución o reemplazo de uno de ellos

por el otro, sino de complementariedad entre losmismos. Desde un marco de operatividad funcional,

percibimos que existe un importante elemento de

contacto entre normas de conflicto, entre derechounificado y derecho formal: La internacionalidad.3.1. Clasificación de las normas materiales:

2OPERTTI BADAN, Didiet. Objeto y método en el derecho internacional privado. Montevideo,

1986, pp. 134-138.

a) Normas etáticas o de inspiración nacional.- Estasnormas se generan en el ámbito de un Estadodeterminado y deben su creación a una ley nacional;

por ende, la relación privada internacional queda

sometida a un derecho privado nacional creadoespecialmente para regularla y exclusivamenteaplicable a la misma.3Cada Estado elabora sus normas etáticas de DerechoInternacional Privado en función de su particular concepción acerca del derecho, la justicia y losdemás valores a ser salvaguardados en lareglamentación de las relaciones privadasinternacionales. En este tipo de normas elordenamiento jurídico del foro, presenta dosimportantes características:

• Intenta proyectar sus propios puntos de vista,sus propias categorías jurídicas, a lareglamentación específica que establece.

• Olvida tomar en cuenta las soluciones previstas por otros ordenamientos jurídicos.

Además del debido respeto al elemento extranjero,serían dos los objetivos fundamentales que

persiguen las normas materiales etáticas en sutarea de reglamentación del tráfico externo: velar

por la cohesión y homogeneidad del ordenamiento jurídico del foro, y proyectar al plano

internacional sus propias categorías jurídicas, sus propias soluciones jurídicas, las cuales muchasveces son apuestas a aquellas que tiene previstas

para las relaciones internas.



a.1. Ventajas:Las normas materiales del DerechoInternacional Privado de inspiración nacional

3TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51

proporcionan un instrumento útil para la

regulación de amplios sectores de la vidainternacional, económica y profesional, en lamedida que permiten tener en cuenta tanto lasnecesidades de la vida internacional como losintereses del ordenamiento jurídico del foro.De este modo, este tipo de normas permitearmonizar dos exigencias muchas vecescontradictorias: por un lado, la consideracióndebida al elemento extranjero: y por el otro,los intereses y objetivos que el Estado

protege y organiza.4

a.2. Límites:A través de éstas normas el ordenamiento jurídico del foro establece una reglamentaciónespecífica y adecuada al carácter internacional de las relaciones de tráficoexterno, sin embargo ésta desatiende lassoluciones previstas por otros ordenamientos

jurídicos para el mismo tipo de situaciones,tomando en cuenta solamente sus propiosintereses y sus propias concepciones.

b) Normas interetáticas o de inspiración

internacional.- Son normas creadas por convenios otratados internacionales. En tal sentido, lasrelaciones privadas Internacionales quedansometidas a determinadas soluciones materialesuniformes creadas a partir del acuerdo entre losEstados5.

En la elaboración de este tipo de normas se tienecomo objetivo fundamental armonizar las propiassoluciones con las de otros sistemas jurídicos, en

4Ibidem, pp. 115-119

5TALICE, Jorge. Op. Cit., p. 51.aras de lograr un cierto grado de homogeneidadlegislativa, percibiéndose una marcada tendenciahacia la uniformidad legislativa, esencial ennuestros días para garantizar la estabilidad yseguridad del comercio internacional.

b.1 Ventajas:* Su especialidad.- Son normas creadasespecialmente para regir las relaciones privadasde tráfico externo, y por ello son reglas

adaptadas a la naturaleza internacional de talesrelaciones.* Su uniformidad.- Al proporcionar solucioneshomogéneas con vigencia en diferentes Estados,



permiten que una misma relación pueda recibir untratamiento uniforme en cualquiera de los mismos.* La mayor seguridad y estabilidad jurídica que le

proporcionan al comercio internacional en particular y a las relaciones privadasinternacionales en general. Estas normas permiten a

las partes prever con mayor certeza lasconsecuencias jurídicas de los supuestos de tráficoexterno que protagonicen.

4. METODO AUTOLIMITATIVO O EXCLUSIVISTA:La relación privada internacional también puede ser regulada a través de la autolimitación del derechomaterial propio, la cual se realiza a través de lasdenominadas normas de policía y seguridad y de orden

público. Estas normas, según Boggiano son lamanifestación más importante del intervencionismoestatal en el desarrollo de las relaciones

internacionales ocurrido en el transcurso de estosaños, y su observancia es necesaria para lasalvaguardia de la organización política, social y

económica del país6.Estas normas se caracterizan por:• Su aplicación está calificada como inmediata o

necesaria, porque se hacen sin la mediación de lasnormas de conflicto de leyes, que es una noción que

pertenece al método conflictualista.• Son normas de ineludible observancia, porque son

reglas que obligan a todos los que habitan en el

territorio de un Estado, debido a que sin éstasnormas el Estado no podría subsistir.• Son normas exclusivas, porque excluyen de la

relación que contemplan cualquier otra regulación.• Son de naturaleza positiva rigurosamente

obligatoria, debido a que ante su existencia, elJuez no puede sino aplicar el derecho nacional,aunque en principio debiera ser aplicado un derechoextranjero.

• Son normas de carácter insustituible y de aplicaciónabsolutamente necesaria.

• No conceden relevancia jurídica alguna a loselementos extranjeros eventualmente existentes en larelación a regular ni a ley extranjera alguna.

• Prevalecen sobre las normas de conflicto, inclusosobre las establecidas en un convenio internacionaldel cual el Estado en cuestión forma parte, ya quetienen como efecto la elusión de la norma deconflicto, en razón de que cumplen una funciónsocial de tal importancia que no puede ser

postergada ni aún en los casos que presentenelementos extranjeros jurídicamente relevantes.

4.1 Ventajas:La ventaja radica en que se le presenta al juez6

CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp 42 y 43



como una herramienta esencial en su tarea desalvaguardar la coherencia de su sistema interno.Carrillo Salcedo manifiesta que el fundamento de laaplicación necesaria radica en que el Estado debevelar por la integridad de sus estructurassociales, y que por ello la cooperación

internacional sólo podrá comenzar una vez que aquéldeber primario halla sido cumplido y aquéllaexigencia básica haya quedado satisfecha.

4.2 Límites:a) Este método va en contra de una de las exigencias

del derecho internacional privado: El respetodebido al elemento extranjero existente en todosupuesto de tráfico jurídico externo, ya que,frente a normas de policía, ni los jueces , ni las

partes debe atender otro derecho que no sea elindicado por dichas normas.

b) Dada su falta de consideración del elementoextranjero presente en toda relación privadainternacional:* El empleo de éste método y de las normas que lointegran debe tener carácter restrictivo, y debenser aplicados tan sólo de forma excepcional.* Las normas de aplicación necesaria o inmediatadeberían ser establecidas inequívocamente por ellegislador, para evitar que los tribunalesapliquen sistemáticamente, siempre y en todos lossupuestos, su derecho interno7. Tampoco resulta

conveniente legislar normas de policía de formaindeterminada.

SISTEMA GENERAL DE SOLUCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES1. INTRODUCCIÓN:

La expresión conflicto de leyes, no debe interpretarseliteralmente, porque es inexacta. En efecto Niboyet hizonotar que emanando cada una de las legislaciones de unaautoridad soberana, es imposible que surja un conflictoentre ellas. No puede imponerse ni la ley nacionalfuera del territorio para el cual ha sido dictada, ni la

ley extranjera en el territorio nacional. Enconsecuencia, es imposible que exista conflicto deleyes. En efecto, para que una ley extranjera se apliqueen un determinado país es necesario que la voluntad deeste país así lo decida. Por lo tanto, sería más exactahablar de imperio de las leyes en el espacio, más que deconflicto d leyes. Sin embargo la terminología actualestá bastante arraigada, de modo que sería muy difícilmodificarla.

En síntesis, el conflicto de leyes es un métodonormativo que consiste en elegir la ley aplicable a la

relación privada internacional, escogiendo entre lasleyes de los diferentes Estados aquella que será llamadaa regir la relación de derecho considerada.

2. NOCIÓN DE CONFLICTO DE LEYES:



Una tendencia doctrinal muy fuerte sostiene que elderecho internacional aspira a reglamentar lasconsecuencias de derecho privado en las relaciones ysituaciones privadas con elementos extranjeros

jurídicamente relevantes. Vale decir que en nuestradisciplina los conflictos de leyes sólo se plantearían

entre leyes de derecho privado, no pudiendo aplicar lostribunales del foro reglas de derecho públicoextranjeras por ser normas territoriales.Según Loussouam y Bourel1, señalan que en la inmensamayoría de los casos el conflicto de leyes sólo existeen el derecho privado, al menos bajo su aspectotradicional. Este aparece poco en las materias dederecho público (administrativas, fiscales y penales),

pues su existencia presupone una cierta tolerancia a laaplicación de las leyes extranjeras. Dicha toleranciahace posible la disociación entre competencia judicial y

competencia legislativa, mientras que en derecho públicolas dos competencias coinciden y el juez del foro no puede en principio aplicar otra ley que no sea la suya,declarándose incompetente si él estima que ésta no esaplicable.En ausencia de toda facultad de escoger entre dos ovarias leyes, ya no se trata más de un problema deconflicto de leyes, sino de una cuestión de delimitaciónunilateral del campo de aplicación de la ley del juez enel espacio.2.1. Carácter bilateral de la regla de conflicto:

Miaja2,Según las normas de conflicto estatales pueden ser redactadas con arreglo a dos distintoscriterios: el de limitarse a señalar los casos enque ha de ser aplicada la legislación material del

país o, por el contrario, en todos los casos previstos en los supuestos de cada norma decidenqué ley es la aplicable, sea la del foro o unaextranjera. En ésta última posibilidad resulta loque Vallindas denomina principio de la

bilateralidad de las normas de conflicto.

La tesis unilateralista ha sido sostenida enAlemania. Niboyet y Quadri, sostiene que el campode aplicación de una ley solo puede ser delimitada

1LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Droit Internacional Privé. Paris. Precis Dalloz, 1993,

pp.105 y ss.

2MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I. pp. 346 y347

teniendo en consideración las necesidades del orden jurídico al cual pertenece, y habría un abuso

manifiesto en utilizar los criterios de aplicaciónde la ley del foro para delimitar el campo deaplicación de las leyes extranjeras. Tambiénsostienen que su sistema simplifica numerosos



problemas y evita suscitar conflictos artificiales,alcanzando la armonía internacional de lassoluciones3.Loussouam y Bourel4 distinguen diversas formas deunilateralismo; la primera, que califican deunilateralismo absoluto, consiste en que si la ley

del juez es competente, no hay problema:simplemente la aplica; y si no es así, sedesinteresa del problema declarándose incompetente.Para los unilateralistas la ley extranjeraaplicable es designada por un procedimientodiferente. Su posición puede ser ilustrada enreferencia a la hipótesis de la laguna existente enla regla escrita unilateral.Gothot observa que el mayor defecto de la teoría dela unilateralidad es su falta de positividad,

puesto que ningún sistema conflictual existe

compuesto únicamente por reglas unilaterales;mientras las que revisten esta forma suelen ser bilateralizadas por la jurisprudencia.

Miaja5Para la regla unilateral posee un campo

propio para su aplicación en las leyes de policía yseguridad pública, en donde cada Estado ordena laaplicación de las propias leyes, sin referirse alas extranjeras. Desde otro punto de vista, enopinión de Gothot, las reglas unilaterales puedencontribuir a la intangibilidad de las situaciones

3BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I. P. 297.4

LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., pp. 91-93.5

MIAJA DE LA MUELA, Adolfo. Op. Cit., Tomo I, pp. 354-355.constituidas en el extranjero, al eludir elcomplicado mecanismo de la cuestión previa cuandola regla de conflicto del foro se limita a señalar el ámbito de aplicación de su propio derecho y lasituación constituida en el extranjero carece en el

foro de una regla de conflicto que determine queley extranjera es aplicable.2.2. Carácter internacional del conflicto:

El conflicto es internacional cuando involucra lasleyes de Estados independientes. En doctrina se hadiscutido si un Juez está facultado de aplicar laley de un Estado que no ha sido reconocido como tal

por el ordenamiento jurídico del foro. Se alegatambién que el reconocimiento liga al Juez, lo queno sucede cuando el Estado no es reconocido, y quela única actitud jurídicamente válida consistía en

subordinar la aplicación de la ley por el Juez alreconocimiento De Jure del Estado extranjero.6Un Estado extranjero o un gobierno extranjero noreconocido es un Estado o un gobierno jurídicamente



inexistente para el país que no lo ha reconocido, yen consecuencia los jueces no pueden aplicar susleyes.Por otra parte, el derecho internacional públicoconsidera que el reconocimiento de un Estado por otros Estados es declarativo y no constitutivo.

Según Loussouam y Bourel el dominio de losconflictos de jurisdicciones pueden ser otorgadosa los Estados no reconocidos los beneficios deinmunidad de jurisdicción y de ejecución,especialmente en la hipótesis en que éste Estado hasido objeto, a falta de un reconocimiento de jure,

6VERHOEVEN, Joe: relations Internacionales en droit Internacional Privé. Tomo 192 (1985-III)

pp. 9-232.

de un reconocimiento de facto por parte de Francia

por mantener relaciones comerciales. Paralelamenteal ejercicio por el Estado extranjero no reconocidode competencia efectiva sobre un territorio y una

población, justifica que sean reconocidas oejecutadas en Francia las decisiones

jurisdiccionales dictadas en nombre de éste Estado.2.3. Conflictos internacionales y conflictos internos:

El conflicto internacional no agota el tema delconflicto de leyes, pues el conflicto puede tambiénoponer leyes que pertenecen a un mismo orden

jurídico; denominándose conflicto interno porque se

plantea al interior de un Estado o de una unión deEstados, como es el caso de los Estados federales.Tanto en el conflicto internacional como en elconflicto interno, el conflicto es sustancialmenteel mismo, pues no sólo participan de la mismanaturaleza sino que utilizan la misma técnica

jurídica del método conflictual.Aguilar Navarro7 clasifica los conflictos internosen:• Interlocales; Se producen en los Estados

pluriterritoriales (El territorio se toma en su

sentido legal) y adoptan como modalidades:Estados federales; Estados políticamenteunitarios, pero jurídicamente en una relativadescentralización por la permanencia de zonas dederecho particular; y Estados legislativamenteunitarios, pero que en función de una anexiónterritorial mantienen provisionalmente una

pluralidad jurídica.Entre los conflictos interlocales más frecuentesy también más importantes, están los conflictos

7

AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit., Vol. I, Tomo II, pp. 33 y ss.interfederales. Los ejemplos más saltantes sonlos que nos proporcionan EE.UU., Rusia, Suiza,Canadá y Austria. En éstos países cada Estado



federado tiene sus propios jueces y sus propiasleyes.

• Interpersonales; Tiene una raíz étnica,confesional. Los conflictos interpersonales hantenido en las situaciones coloniales unaespecial verificación, y hoy se presentan con

nuevas características por la existencia de unEstado que es plurirracial.Los conflictos interpersonales acaecen cuando alinterior de una misma soberanía los diferentesgrupos sociales pertenecientes a diferentesetnias, confesiones o razas están regidos

jurídicamente por distintos derechos. Ladiferencia esencial entre éstos y los conflictosinterlocales radica en que las leyes en presenciano rigen en territorios distintos.

3. SOLUCIÓN GENERAL DE LOS CONFLICTOS DE LEYES:

3.1. Los conflictos de leyes y el orden internacional:Cada Estado posee dentro de su legislación internaun sistema de normas de conflicto, aplicable por sus órganos jurisdiccionales. Estos últimos, dadoel carácter indirecto y bilateral de la regla deconflicto, están obligados en ciertos casos aaplicar una ley material extranjera para resolver el problema que plantea la designación de la leycompetente, a no ser que medie la excepción delorden público.El estado tiene una obligación de carácter general:

la de tener un sistema de normas de solución de losconflictos de leyes y que sus tribunales no rehúsenaplicar éste sistema en los juicios en que

intervengan extranjeros, pues la conducta contrariasería constitutiva de una denegación de justicia,determinante de responsabilidad internacional. Enconsecuencia, lo único exigible por el derechointernacional es la existencia de reglasconflictuales y su efectiva aplicación.Respecto al contenido de éste sistema, el Estadotiene ante todo las obligaciones que

convencionalmente haya asumido. Esto significaamoldar su legislación, en esta materia como entodas, a los tratados suscritos y ratificados.

3.2. Papel de los intereses en la configuración de laregla de conflicto:Los interese que motivan las soluciones de losconflictos de leyes son múltiples; su importanciavaría de acuerdo con las diferentes materias yexiste un abanico muy amplio de procedimientos delocalización.Dado que el derecho internacional privado tiene por

objeto reglamentar las relaciones privadasinternacionales, debe tomar en cuenta los interesesinternacionales y respetar las exigencias delcomercio internacional. Según Loussouam y Bourel,



éstas exigencias encuentran su primera satisfacciónen el reconocimiento de la existencia del conflictode leyes que supone una cierta tolerancia a laaplicación de la ley extranjera, así como en elhecho del carácter excepcional de los intereses

políticos en la solución de los conflictos de

leyes. De una manera general, la influencia de losfactores internacionales se traduce, de una parte, por una deformación de las categorías de conexióndel derecho interno del foro, y de otra, por la

preocupación de localizar las relaciones de derechode una manera objetiva, buscando cuál es el paíscon el cual éstas relaciones presentan el lazo másestrecho.

3.3. Localización objetiva de las relaciones delderecho:La relación de derecho puede localizarse en función

de sus elementos básicos: Sujetos, objetos o fuente jurídica.a) Localización jurídica en función del objeto de

la relación de derecho.- La primera conexión esla que s realiza en función del objetocorporal, si es que hay alguno. Para repartir las relaciones de derecho entre los diferentesestados es necesario en primer lugar localizarlas, pues un sistema jurídico rige enun territorio en el cual la fuerza pública

puede ejercerse. La coerción y la coacción

constituyen características básicas de la norma jurídica.La localización en función de la situación del

bien también es conveniente al interés de losterceros, por ser conocida por todos. Losterceros podrán ignorar el domicilio o lanacionalidad de las partes, incluso el lugar donde el contrato ha sido concluido, pero no

pueden ignorar la situación del bien.La localización del objeto representa así lacentralización efectiva de los diversos

intereses que gravitan en torno de la relación jurídica. Por su parte, el Estado que buscaasegurar una aplicación tan homogénea de su leytiene el derecho de prescribir la aplicación desu ley a las relaciones jurídicas que

conciernen a los bienes situados en suterritorio.

b) Localización jurídica en función de la fuentedel derecho.- Un segundo elemento de larelación jurídica que puede servir de base a sulocalización es la fuente. El régimen de los

derechos reales , al cual hicimos referencia enla localización anterior, ofrece una perspectiva distinta que no se presenta cuandotratamos del derecho de obligaciones, por ser



la obligación una noción abstracta que no selocaliza materialmente como el objeto delderecho real, sino que se dirige al acto o alhecho jurídico.Para las obligaciones extracontractualesderivadas de un ilícito civil, un punto de

vinculación espacial es el lugar donde se produjo el hecho generador de la obligación deindemnizar.En lo que respecta a las obligacionescontractuales hay que tener en cuenta que éstasno están necesariamente ligadas a un lugar determinado, a lo cual habría que añadir adicionalmente la dificultad de disociar laobligación de los actos que la engendran, comolo demuestra la experiencia del derechointerno, por lo que la localización del

contrato determina la ley aplicable a lasobligaciones por él generadas, por constituir la fuente de las mismas.Estas reglas son particularmente favorables enmateria contractual a los intereses de las

partes por el hecho de que los contratantes sonlibres de localizar un acuerdo de voluntadessegún sus propias conveniencias, que conocenmejor que nadie: es el sistema de autonomía dela voluntad.

c) Localización fundada en el sujeto de la

relación de derecho.- La localización fundadaen el sujeto de la relación de derecho serefiere a relaciones extramatrimonialescomprendidas en el estatuto personal queabarca: el estado y capacidad civil de las

personas y el derecho de familia; e incluso para determinados países, como es el caso delPerú, Alemania, Italia, etc. También comprendeel derecho de sucesiones.El factor preponderante en ésta noción deestatuto personal es la autoridad de la ley, si

la ley peruana otorga la capacidad d ejerciciode los derechos patrimoniales a la persona quealcanza la mayoría de edad (18 años), no esadmisible que el menor de edad viaje a un paísdonde la mayoría de edad se adquiere a los 16años y posteriormente regrese al Perú despuésde haber realizado el acto nulo, por falta decapacidad del agente. El Estado y la capacidadde una persona no se modifican por undesplazamiento temporal, que es un fenómenoaccidental. Su estatuto personal puede

modificarse si el individuo cambia de domicilioo de nacionalidad sin que medie fraude a la ley.

LA EXTRATERRITORIALIDAD DEL DERECHO Y DE LAS LEYES



Al avocarse a un juez determinado alconocimiento de la causa y así fijar la jurisdiccióncompetente en la cuestión controvertida ante sudespacho, esta autoridad judiciaria puede tomar conocimiento que concurre a una legislaciónespecífica: la nacional. Así, en un proceso de cobro

de nuevos soles ante un acreedor peruano domiciliadoen Lima contra un deudor también con residencia enesta capital el despacho del juez del Perú escompetente para fallar la causa y trabar medidascautelares al crédito, conforme a las reglas delCódigo Procesal Civil. No caben dudas al respecto.Existe, en este caso la figura jurídica de laterritorialidad del derecho.

A su vez, existe la posibilidad de que un jueztenga ante sí la concurrencia de una o máslegislaciones diferentes que puedan estar en

conflicto. Así sucederá, por ejemplo, en el supuestocaso de que se tramite ante los tribunales peruanosun divorcio de dos ciudadanos argentinos domiciliadosambos en Lima, o también puede existir la discusiónante un tribunal peruano sobre la validez extrínsecade un instrumento otorgado en el extranjero. En estecaso, podría ser la ley competente la denominada lexfori o la del lugar donde se ha otorgado elinstrumento. En estos casos, ocurre laextraterritorialidad del derecho.

Existen otros ejemplos de este problema derivado

de la extraterritorialidad jurídica. Así, dosciudadanos alemanes celebran un contrato en Francia,el mismo que debe ejecutarse en España. ¿Qué ley rigesus efectos? ¿Será la ley alemana como ley de domici-lio común? ¿Será la ley de la celebración delcontrato, es decir, la francesa? ¿Será la ley españolacomo el de la ejecución del contrato el textoaplicable? ¿Pueden las partes haber escogido una ley?Pueden establecer todas estas posibilidades si las

partes no han elegido la ley aplicable y el caso deautos se sometió al juzgamiento de otro país. Surgirá

en tal caso, el conflicto de leyes y de jurisdicciones.Ahora bien, ¿cuál es el fundamento de la

extraterritorialidad? Existen jurídicamente alrespecto siete importantes sistemas doctrinarios querecogemos en forma enumerativa para explicar elfenómeno:1. EL SISTEMA DE LA CORTESÍA O DE LA COMITAS GENTIUM

El principio imperante de la territorialidad delderecho no ha sido extraño a las prácticas jurídicasholandesas. Es posible más bien que el referido

principio se hubiera acentuado con la paz de Westfalia(1642), cuando al advenir de este modo la independencia política de los Países Bajos, nada queríansaber éstos de lo que fue el resto del Imperio, de los



demás países, menos todavía de las posibilidades deaplicar leyes extranjeras. Pero Holanda, al igual queBélgica, ha sido dueña de un vasto imperio colonial y

por tanto su comercio fue intenso y eran múltiples susrelaciones mercantiles con el exterior. Este hechoimpuso el abandono del rigorismo feudal así como el

estudio y la revisión del referido problema por partede sus jurisconsultos1.Sobre tal antecedente surgió de ese modo la

1COSSÍO, Jaime Prudencio: Curso de derecho Internacional Privado, La Paz, Librería editorial

Juventud,1971, p. 58.doctrina, sustentada principalmente por los juristasUlbrich Huber y los hermanos Pablo y Juan Voet,doctrinarios o estatutarios de la época histórica delsiglo XVI, que reiteraron el principio de que cada

país ejerce una soberanía suprema sobre todo suterritorio, las cosas y las personas que lo habitan, yque no puede permitir que otro Estado pretenda regir con sus leyes las personas, cosas y relaciones jurídi-cas de ese país. No obstante, dicen, los países puedenconcederse la aplicación extraterritorial de sus leyes

por un acto de cortesía, de benevolencia, por lautilidad que recíprocamente puedan encontrar en él.Así apareció el sistema de la cortesía internacional ode la utilidad recíproca para la aplicaciónextraterritorial de la ley, denominado comitas gentium

o reciprocam utilitatem2.A esta teoría se le ha dado la denominación deutilitaria porque la benevolencia de las naciones enla aceptación de una ley extranjera produce el

beneficio de que, en retribución, el Estado en cuyofavor ha sido hecha la deferencia aplique la ley del

primer país, en lugar de la nacional, en los casosque ocurran.2. EL SISTEMA DE LA RECIPROCIDAD DIPLOMATICA Y

LEGISLATIVA.En el año de 1789, cuando la Asamblea

Constituyente de Francia discutió la derogación delderecho a la aubana3, surgió este sistema de lareciprocidad como medio de aplicación del derechoextranjero en Francia y las colonias. La derogacióndel derecho de aubana en Francia se hizo con el objetode que los demás estados imitaran el ejemplo de2

VICO, Carlo: Curso de Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1967, p. 22.3Aubana era el sistema que impedía gozar a los extranjeros del derecho sucesorio.

Francia y reconocieran a su vez a los franceses el

derecho de recibir y transmitir bienes por causa desucesión.De este modo, el artículo del Código civil francés

adoptó el sistema de la reciprocidad diplomática con



el texto siguiente: «El extranjero gozará en Franciade los mismos derechos civiles acordados a losfranceses por los tratados con la nación a la cualese extranjero pertenezca».

Las bases de los sistemas de la reciprocidadlegislativa y diplomática está en que la primera

tendrá lugar cuando las leyes de un estado puedanaplicarse sin parámetros en el territorio del otro,siempre que el primero permita paralelamente en elsuyo la aplicación de las leyes del segundo. Cuandotal procedimiento de aplicación de un derechoextranjero tiene lugar por tratados internacionalesestaremos frente a la reciprocidad diplomática.

Se advierte que el fundamento invocado esigualmente arbitrario y esconde la conveniencia de lautilidad: se conceden o niegan del derecho sucesoriolos derechos al extranjero y se admite o no la ley que

los concedió, según convenga, o según sea el interés4.Más aun decimos que es inconveniente porque la con-veniencia reposa en el egoísmo que es una convenienciaque puede encerrar arbitrariedades.

Bien se ha observado que esta teoría esconsecuencia de la anterior y que aun puede decirseque se confunde con la misma, salvo el extremarse másallá el carácter jurídico. La doctrina por tantoterminó por rechazarla y hubo que esperar la prolija4

ROMERO DEL PRADO, Víctor Manuel: Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires,

LaLey, 1944, T. 1, p. 140 Y ss.reclamación del Código civil alemán.3. EL SISTEMA DE LA NACIONALIDAD O DE LA ESCUELA ITALIANA

MODERNA DE LA PERSONALIDAD.El sistema de la nacionalidad o de la escuela

italiana moderna de la nacionalidad, llamada tambiéndoctrina de Mancini o escuela italiana moderna de la

personalidad, fue elaborada por el célebre jurisconsulto italiano Pasquale Stanislao Mancini(1817-1889). Expuso su sistema en un estudio

presentado en el año 1851 en la Universidad de Turíncon la denominación de la nacionalidad como fundamentodel derecho de gentes. Mancini ha sido uno de los

principales fundadores del instituto de derechointernacional.

El tratadista italiano Mancini expone su doctrinaen base a la disposición del artículo 3o inciso 3 delCódigo civil francés de 1804, que textualmente dice:Las leyes relativas al estado y capacidad de las personasrigen a los franceses aún cuando residan en paísextranjero. Este es el origen positivo de la doctrina

de la nacionalidad o personalidad de la ley o elderecho.Para Mancini, existen dos partes dentro del derecho

privado del individuo extranjero: una parte es



necesaria mandatoriamente y otra de elecciónvoluntaria. Son necesarias las leyes que rigen elestado personal y el orden de las relaciones defamilia de las personas y que constituyen un conjuntode atributos y cualidades sólo correspondientes almiembro de una nación determinada. El individuo

extranjero no puede renunciar a su estado nidespojarse de él. Las leyes que le son pertinentes loseguirán donde quiera que estén. Pero agrega, hay otra

parte del derecho privado del extranjero que conciernea los bienes y su goce, la formación de los contratos,las obligaciones y las cosas semejantes. Se le puedellamar la parte voluntaria del derecho privado. En laesfera de estas relaciones puede conformarse con suley nacional si quiere, y puede también, cuando setrata de esos hechos que no afectan al orden público,conformar sus actos a otras disposiciones que las

escritas en las leyes nacionales.Por consiguiente, para el italiano Mancini y losseguidores de esta tesis, su sistema completo resultade la acción de tres principios: la nacionalidad, lalibertad y la soberanía o independencia política. Ellegislador rinde homenaje al principio de lanacionalidad cuando reconoce en su territorio laeficacia de las leyes extranjeras que regulan las

personas, la familia y la sucesión, en todo lo que noafecte a la constitución política o al orden públicodel país. Respeta el principio de libertad cuando no

pone obstáculos en sus leyes a la voluntad inofensivadel extranjero y le permite elegir la legislación y laregla jurídica a que desee someter sus actos. Y deja asalvo el principio de soberanía y de independencia

política, cuando somete indistintamente al extranjeroy al ciudadano a las leyes penales y al orden públicode la nación, imponiéndoles el más escrupuloso respetode su derecho político.

Varios autores de renombre han seguido la doctrinade Mancini. Así tenemos a Fiore en Italia; a Laurenten Bélgica; a Bevilacqua en Brasil, y así la lista se

haría interminable. La misma influencia doctrinaria sedejó sentir marcadamente en el Código civil peruano de1852; el Código civil italiano de 1865; el español de1888; el japonés de 1898; el alemán de 1900; y el

brasileño de 1917.4. EL SISTEMA JURÍDICO DE SAVIGNY.

Federico Carlos von Savigny (1779-1869), eminente jurisconsulto alemán, expuso la doctrina de la que esautor en su obra titulada Sistema de derecho romanoactual que apareció en el año de 1849.

Es verdad que la solución a este problema jurídico

no se había encontrado por el método de la comitasgentium, ni por el de la reciprocidad, menos quizá por el de la nacionalidad; tampoco el sistema de la lexfori o de la ley del juez, preconizado por juristas



alemanes.Savigny Expuso su doctrina partiendo de un

entendido: la existencia de una comunidad de derechoentre los diferentes estados que constituyen lahumanidad. Directa o indirectamente, según el autor,los estados viven dentro de una comunidad, no es

posible abstraerse de ella, se impone por el avancesocial y el progreso de los pueblos y de las naciones.Según Savigny, los conflictos entre las leyes de

países diferentes han querido resolverse con la ideade la independencia y la soberanía de los estados,

permitiéndoles excluir de su territorio las leyesextranjeras y prohibiéndoles excluir de su territoriolas leyes extranjeras y prohibiéndoles llevar másallá de su frontera la acción del derecho propio.Estima el citado jurista que estas tesis sirven de

poco para el caso, porque el principio de la

independencia absoluta de los estados conduciría, deuna parte, a negar la capacidad de los extranjeros y,de otra, a la exclusiva aplicación del derechonacional.

Partiendo de la consideración de talesantecedentes, éstos, según Savigny, llevan a la «ideade una comunidad jurídica entre los pueblos». Así alllegar a este tema, vuelve a la idea básica del

problema de los conflictos entre diversaslegislaciones; pero lo plantea y a la vez trata deresolverlo de otro modo, limitándolo a determinar,

para cada relación jurídica, el derecho más adecuadoa su naturaleza esencial y propia. Como dice un autor inglés, si existe un conflicto entre las leyes dediferentes estados, no hay que partir de la ley del

juez o del país a cuyo tribunal se lleva, sino buscar el ligamen principal de la relación jurídica de quese trata. Con esa investigación abandona Savigny lasdivisiones estatutarias. No es el objeto de la ley,la persona o la cosa, lo que determina la reglaescogida, sino la conexión natural de la relación

jurídica con cierto territorio con cierta

legislación.Sin embargo, el propio von Savigny establecióclaras limitaciones a la aplicación del derechoextranjero. La primera de ellas se refiere a lasleyes de índole positiva rigurosamente obligatorias.Debe asegurarse siempre el predominio de ellas frentea cualquier consideración. En este grupo de leyes decarácter imperativo señala, por ejemplo, a las leyesque por causa de la edad, sexo, etc., limitan lacapacidad de obrar. También el autor alemán coloca enesta primera excepción a las leyes que prohíben la

poligamia y las que restringen la adquisición de la propiedad inmueble por los judíos. Dice: Si unalegislación no admite la poligamia, es imposible quesus jueces presten amparo alguno a las uniones de esa



índole entre extranjeros cuya ley personal lasautorice. Y si el derecho local negara a los judíos lafacultad de adquirir bienes inmuebles no puedetolerarse que posean inmuebles o muebles ni los judíosnacionales ni los extranjeros.

En la segunda categoría de sus excepciones se vuelve

a pensar en las relaciones jurídicas, pero acentuandotambién la influencia que sobre ellas tienendeterminados preceptos de la legislación local. De esemodo incluye en su principio básico las institucionesextranjeras que no reconozcan nuestras leyes y que noestén por tanto en aptitud de reclamar la protecciónde nuestros tribunales. Como ejemplo de esta categoríade limitaciones de Savigny tenemos a la muerte civil yla esclavitud. Los pueblos que desconocen estasinstituciones se deben negar a la aplicación de lasincapacidades jurídicas que de ellas nacen, teniendo

en su territorio por vivo para la ley al muertocivilmente y por libre y capaz al esclavo.Los principios de Savigny se resumen en los siguien-

tes parágrafos:1. El derecho civil, el mercantil y el penal se

realizan y desarrollan bajo la acción combinada desoberanías diversas;

2. Cada soberanía toma en esa obra común la parte quelas necesidades y las exigencias que el derecho leasignan,

3. La competencia de las soberanías debe apreciarse por

el estudio de los tres elementos principales de lavida social: las personas, los bienes, los actos; y,4. Que esos elementos se ligan y someten a cada

soberanía por dos clases o vínculos: las personas yel territorio.

5. EL SISTEMA JURÍDICO DE PILLET.El profesor Antoine Pillet, doctrinario francés, de

la Facultad de Derecho de París publicó en el año1896 un trabajo titulado Ensayo de un sistema generalde solución de los conflictos de leyes en el cualexpuso su original sistema.

Según este autor las leyes son, por su naturaleza,territoriales y extraterritoriales.Afirma que, desde el punto de vista internacional,

la continuidad de la ley envuelve necesariamente a suextraterritorialidad. Para que una ley seaverdaderamente continua, es necesario que se apliquesiempre a las personas a las que se refieren sus dis-

posiciones, que le siga al extranjero cuando salga desu país y que regule sus intereses en la patria yfuera de ella. De ahí que la cualidad llamada enderecho interno la continuidad de la ley, se denomina por

el jurista Pillet en derecho internacional laextraterritorialidad de la ley.Seguidamente, la generalidad se impone como

condición de la existencia del orden en las



relaciones privadas de los hombres. Es preciso quetodas las personas se sometan a la ley sin distinguir entre extranjeros y nacionales; que se sujeten a ellatodos los bienes, sin consideración a su propietario,y que se le subordine los actos jurídicos sin tener en cuenta el lugar en que han de producir sus efec-

tos. De ahí que la dualidad llamada en derechointerior generalidad subjetiva de la ley, se denomina por Pillet en derecho internacional su evidenteterritorialidad.

Sin embargo, del enorme prestigio que ha tenido el jurista francés Pillet en el campo del derecho, con bastante razón se ha criticado la solución que dio al problema. Evidentemente, no existen leyes que beneficien exclusivamente a la sociedad ya que todasciertamente reúnen ambos factores, y no es por consiguiente exacto el factor diferenciador

introducido por Pillet, basado en lo que él llama lafinalidad social de la ley.6. EL SISTEMA JURÍDICO DE LAINÉ.

Según Lainé (1857-1926), no es necesario formular nuevas doctrinas ni sistemas de derecho internacional

privado para acomodar o justificar la aplicación delderecho extranjero.

Para Lainé la mejor solución al conflicto de leyesconsiste en dividir y subdividir las diferentesmaterias e instituciones jurídicas y buscar para cadauna de ellas la solución que esté más conforme con el

sentimiento de justicia.Fue este procedimiento el que permitió obtener losresultados a que llegó la antigua doctrina italiana,cuyas soluciones han sido, en gran parte, aprobadas

por el derecho moderno. En éste también se encuentrael método que ha seguido profusamente la codificacióncontemporánea en el siglo xx.7. TEORÍAS JURÍDICAS CONTEMPORÁNEAS.

Ha hecho fortuna la teoría de los derechosadquiridos en el sistema contemporáneo del common law.De acuerdo a esta postura, en el conflicto de leyes

hay que establecer la ley aplicable en la que se creao extingue un derecho y el respeto a los derechosadquiridos, en el que debe determinarse el efecto enel país distinto al que fue creado.

Se dice por los propugnadores de esta doctrina queel derecho debe nacer, es decir, debe ingresar a la

persona con la categoría de derecho adquirido. Eneste caso, debe escogerse la ley aplicable cuandoexisten colisiones de leyes o de jurisdicciones y debefijarse ésta. Y cuando se pretende hacerla valer, se

presenta el problema del conflicto de leyes o de

jurisdicciones. Así, ¿debe respetarse este derecho? Larespuesta la otorga la noción del derecho adquirido.Si se ha adquirido el derecho, éste es protegible einvocable en el extranjero siempre y cuando haya sido



otorgado conforme a las reglas del derecho. Si no haingresado a una esfera como derecho de protección noes tutelado. El artículo 8 del Código de derechointernacional privado de 1928 de la conferencia de LaHabana, exige dos condiciones esenciales para queexista un derecho adquirido:

1.Que el derecho haya nacido y se haya adquiridomediante una ley competente; y,2.El haber cumplido todas las condiciones prescritas

por la ley competente para adquirir un derechoválidamente.El referido pensamiento llegó a su cúspide en lo

que se denominó el vested rights theory (la teoría delos derechos adquiridos) consistente en que tododerecho adquirido en virtud de una ley en un paíscivilizado es reconocido y respetado por lostribunales ingleses. Los tribunales ingleses ejecutan

no la ley pura y simple sino los derechos adquiridos bajo la autoridad extranjera y su tutela efectiva.

LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES1. INTRODUCCIÓN:

La doctrina del derecho internacional privadositúa el conflicto de calificaciones como uno delos problemas fundamentales de nuestra disciplina,el cual se ha convertido en un punto neurálgico entorno al cual se debate la naturaleza y el métododel Derecho Internacional Privado.

Batiffol y Lagarde1 nos dicen que el conflicto decalificaciones consiste en saber según que ley elJuez debe calificar el objeto del litigio paradeterminar la ley aplicable, cuando las diferentesleyes en conflicto adoptan calificacionesdiferentes.Calificar significa precisar la naturaleza

jurídica de una institución. Así, por ejemplo,cuando el Art. 2100 del código Civil peruano,dispone que la sucesión, cualquiera que sea ellugar de la situación de los bines, se rige por la

ley del último domicilio del causante, seránecesario determinar previamente cuál es lanaturaleza jurídica del concepto sucesión.

2. CONCEPTO DE CALIFICACIÓN:En el derecho internacional privado, el términocalificación recibe numerosas sinonimias paraidentificarla como lo son el de clasificación,caracterización e interpretación2. Significa, deacuerdo a nuestro criterio, fijar la naturaleza

1BATIFFOL, Henri y Paul LAGARDE. Op. Cit., Tomo I, p. 339.

2 GARCÍA CALDERÓN KOECHLIN, Manuel: Derecho internacional privado copias de clases,Lima, 1964 p.31

jurídica que recibe una relación internacional en



el caso de conflictos de leyes y de jurisdicciones para ubicarla dentro de alguna de las categoríasdel sistema legal, como el régimen de loscontratos, de los derechos de familia o delrégimen sucesorio por causa de muerte.

3. CLASES DE CALIFICACIONES:

Existen dos clases de calificaciones:a) La calificación de la competencia; que solucionala regla de conflicto legal.

b) La calificación de fondo; que señala la leyaplicable al caso específico.Así, conceptuamos que el juez puede «calificar» elcaso como de derecho interno o de derechointernacional. En el primer caso, no existe normade conflicto en juego. En el segundo caso sí existeel problema de la colisión de dos o más sistemas

jurídicos en los que existen divergencias de dos

jurisdicciones diferentes en un Estado. Así, en elcaso peruano, si existe un tratado internacionalvigente éste será aplicable sobre la normanacional. De no ser así, son aplicables las normasdel Libro X del Código civil. El juez estácalificando la situación y dando solución a losconflictos legales y de jurisdicciones que puedanacaecer.

4. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS FORI:Kahn3, sostiene la existencia de tres clases deconflictos:

3 Citado por CASTRO, Federico de. “ La cuestión de las calificaciones”. En: Revista de DerechoPrivado. Madrid: 1933, pp. 231-232

a) Colisiones expresas entre leyes, que resultande la diversidad de normas expresas de derechointernacional privado en los distintos países.

b) Colisiones de los conceptos o puntos deconexión, cuando éstas se diferencian de sucontenido, aunque las normas de conflictos lasdesignan con palabras iguales.

c) Colisiones latentes, las cuales nacen de la

distinta naturaleza territorial de lasrelaciones jurídicas. Estas últimas colisionesson las que generan los conflictos decalificación.

La ley competente para fijar la calificación es lalex fori o del tribunal competente. Se sustenta su

bondad de la regla en las razones fundamentales quese exponen:

a)La lex fori hace posible solucionar el casocontrovertido ya que de lo contrario seríaimposible hacerlo.

b)Es el juzgador quien debe solucionar la normaconflictual calificando debidamente susinstituciones.c)Las reglas para «calificar» (o localización o



localizar) son de acuerdo a la lex fori; las reglassobre conflictos de leyes son nacionales.Por estas razones, al pretender dar una solución alconflicto de leyes, se procede a realizar un procesointelectual: se emite una definición y después se

procede a hacer una clasificación. En el proceso de

definir está la clasificación. En la clasificaciónestá la ley competente y el jurista Niboyet lografica en el sentido de que son el anverso yreverso de una misma cosa y que desterrar la lex

fori es un grave error4. No obstante, la lex fori no es el único principio para regir la calificación. Así, si existe unconflicto de calificaciones entre la ley nacionalde una persona y la ley de sus bienes, se resuelvede acuerdo a la lex reí sitae y no a la lex fori.4.1 Justificación de la calificación:

Según Batiffol y Lagarde, la calificación lege fori sefundamenta en dos tipos de razones:• El problema planteado consiste en interpretar una

regla de conflicto de leyes y corresponde al Juezfrancés determinar el sentido de la regla francesade conflicto de leyes. Es indiscutible que elsentido de la regla francesa de conflicto de leyessolo puede ser dado por la ley francesa, y de unamanera general se puede concluir que para todos los

jueces es su ley interna la que determina laextensión de la categoría que utiliza; es decir, la

calificación es inseparable del sentido de la reglade conflicto.• La segunda razón para justificar la calificación por

la lex civilis fori tiene la formulación siguiente:Los que pretendan que la calificación se haga envirtud de los conceptos del derecho que la norma deconflicto declara competente incurren en un círculovicioso, puesto que para saber qué ley es competentees preciso realizar antes la calificación. Mal

podría otorgársele competencia a una determinadalegislación para calificar sino se ha calificado

previamente.4 NIBOYET: Principios de Derecho internacional privado, cit., p. 349..5. CALIFICACIÓN SEGÚN LA LEX CIVILIS CAUSAE:

Esta teoría es la calificación por el derechoaplicable, por lo que a veces se llama estatuto eficazy con más frecuencia lex civilis causae. Maury nosrecuerda que ésta teoría fue presentada por primeravez por despagnet, en oposición a las ideas expuestas

por Bartin. Para ello utilizaba el ejemplo deltestamento ológrafo, hecho en Francia por un holandés.

Despagnet dice que según el derecho internacional privado francés la capacidad debe regirse por la leynacional del interesado; en el caso planteado, lacapacidad debe regirse por el derecho holandés. Sin



embargo el primero de los problemas que debe resolver el legislador cuando se ocupa de la capacidad esevidentemente saber qué comprenden las cuestiones decapacidad y qué debe excluirse de ellas. Por tanto,

puesto que el derecho internacional privado francésadmite la competencia de la ley holandesa para la

capacidad de los súbditos holandeses, admite al mismotiempo que esta ley definirá el término capacidad, ysólo ella precisará lo que debe entenderse por esto. Lacalificación pertenece al derecho competente, que en elcaso particular es el derecho nacional del interesado.5.1 Justificación de la calificación:Según Audit5, el argumento principal en la calificación

lege causae es que cada ley debe entrar en juego consus propias calificaciones. Por ejemplo, desde que elderecho francés declara al estatuto personal sometida ala ley nacional, este debe comprender en el estatuto

personal de un extranjero todo lo que su ley nacionalincluye y comprende, incluso cuestiones que el derechofrancés hace entrar en otra categoría (Tal como la

5AUDIT, Bernard. Op. Cit., p. 179.

forma de los testamentos).Para Carrillo Salcedo6, el acierto de la orientacióndoctrinal lex civiles causae radica en haber puesto derelieve que el problema de las calificaciones es muchomás complejo; y que si de una parte se trata ddelimitar el alcance y significado de los conceptos

empleados por la regla de conflicto, de otra el objetoúltimo de la calificación es determinar la regla deconflicto del foro con la que están relacionados unanorma o una institución extranjera.

6. EVALUACIÓN DE LAS CALIFICACIONES:En el sistema de la «lex civiles causae», lacalificación se rige por la misma ley aplicable deacuerdo con el derecho civil declarado aplicable.Según el internacionalista Martín Wolff, el jueznacional tiene que aplicar una ley extranjera asícomo las normas extranjeras como consecuencia de la

calificación7, Esta es su consecuencia esencial.7. EL CODIGO BUSTAMANTE Y LA CONFERENCIA DE LA HAYA:El código Bustamante establece: «En todos los casosno previstos por el presente Código, cada Estadocontratante aplicará sus propias calificaciones alas instituciones o relaciones jurídicas que debencorresponder a los grupos de leyes mencionadas enel artículo 3o».La Conferencia de La Haya de 1925, en su proyectosobre el proceso de la quiebra, decidió que, encaso de conflicto de calificaciones sobre el punto

6 CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio: Derecho Internacional Privado. Madrid. EditorialTecnos,

1976, pp. 304-306.



7WOLFF, Martín: Derecho Internacional Privado, Barcelona, Bosch, 1958, p. 89.

de saber quién es comerciante, se aplicaráúnicamente la calificación de la lex fori.Disposiciones especiales en materia de la califi-cación contienen los mencionados convenios sobre

sucesiones entre Alemania y Rusia, de 1925, yentre Alemania y Turquía, de 1930, con la particularidad, en este último, de que se haceexpresa distinción entre bienes muebles einmuebles.En cuanto a la jurisprudencia, los tribunalesfranceses han fijado las calificaciones conarreglo a la lex fori. Esta solución es lógica

porque las reglas sobre conflictos de leyes sonnacionales y los conceptos que lo forman deben ser interpretados a la ley nacional.

Asimismo, es de observar que algunos autoresseñalan como excepciones a la competencia de la lexfori las siguientes:a)En materia de inmuebles, habrá que regirse por laley de la situación (lex rei sitae);

b)Exclusión de la competencia de la lex fori enmateria de autonomía privada8.

8. CONFLICTOS DE CALIFICACIÓN:La ley peruana no se pronuncia sobre losconflictos de calificación. Sin embargo, siindagamos en el derecho chileno, encontramos que

su Corte Suprema optó por la lex Fori para calificar la «muerte civil» y el de nacionalización en país8

Sobre el conflicto de calificaciones, puede consultarse la sentencia del Tribunal de Casación deFrancia del 22 de junio de 1955 recaída en la causa seguida por Dimitri.extranjero9. Y en el caso del derecho tributario,se ha tratado la calificación por aplicar los im-

puestos a la renta. En los Estados Unidos de Norteamérica debió decidirse si un derecho real dehipoteca constituido en Cuba y cuyo titular era unnorteamericano estaban o no exentos de pagar por

el bien raíz de acuerdo a las leyesnorteamericanas. El tribunal se pronunció por la posición del sí ya que de acuerdo a la ley norte-americana, la hipoteca es un gravamen real y noimplica una obligación personal10.

APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA1. INTRODUCCIÓN:

Dado el carácter bilateral de la regla de conflicto, la ley material aplicable alcaso Jus Privatista puede ser una ley extranjera. Tanto en doctrina como en

jurisprudencia, la expresión ley extranjera, significa, derecho extranjero;

vale decir, no sólo el derecho escrito, sino todo el derecho positivo en vigor,cualesquiera fueran sus fuentes: legislación, costumbre, jurisprudencia,doctrina.

Según Batiffol y Lagarde, la aplicación en un país de una ley extranjera



plantea la cuestión de saber como se puede reconocer autoridad en un país aun legislador extranjero al ser las leyes territoriales. En efecto, cada ley tieneel valor de una regla jurídica en los límites del territorio sobre el cual ejercesu soberanía la autoridad que la ha dictado.Algunos autores italianos sostienen que la ley extranjera aplicableconstituye un derecho, pero, conciliando esta idea con un notorio

exclusivismo consideran que la ley extranjera que deba aplicar el juez noadquiere ese carácter, sino mediante la incorporación de la lex fori..La legislación peruana al referirse a la ley extranjera la considera, comoderecho o norma jurídica a tenor de lo dispuesto en el artículo 2051 delCódigo civil peruano que dispone la aplicación de oficio del ordenamientoextranjero competente. La interpretación de la ley extranjera como derecho sesustenta igualmente, en forma implícita en el Código Bustamante, alconsiderar ley a la foránea con la misma categoría que la ley peruana.

2. TEORIAS SOBRE LA APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:2.1 NOCIÓN ANGLO-AMERICANA DE LOS DERECHOSADQUIRIDOS.- Esta doctrina ha adoptado la teoría de vested rights de Beale

y Dicey. Para el profesor Beale la ley material extranjera aplicable por disposición de la regla de conflicto del foro constituye un hecho. Según Dicey, jamás puede ser aplicada una ley distinta a la del foro; cuando se tiene en

cuenta una ley extranjera no es esta la que se aplica, sino los derechosadquiridos a su amparo. La ley es estrictamente territorial, pero los derechossubjetivos son susceptibles de emigración; se imponen al mundo entero ydeben ser reconocidos por los tribunales de todos los países.Sin embargo, esta teoría es insuficiente porque los problemas de los conflictosde leyes pueden plantearse al margen de todo respeto de los derechosadquiridos: Si se trata de crear o de reconocer un derecho por aplicación de laley extranjera, ¿No sería necesario admitir que esta ley juega el papel de un

imperativo categórico? Tal pregunta se plantea Batiffol y Lagarde.2.2. TEORÍAS ITALIANAS DE LA RECEPCIÓN DE LA LEYEXTRANJERA.- Loussouam y Bourel1 nos dicen que los autores italianos,

partiendo de la dualidad del orden internacional y de las órdenes internas y delexclusivismo de cada orden jurídico, han deducido lógicamente que laaplicación de la ley extranjera sólo se puede justificar al precio de suintegración en el orden jurídico del foro. Designando como competente unaley material extranjera, la regla de conflicto italiana la integraría en el orden

jurídico italiano. Habría una incorporación de la ley material extranjera en elorden jurídico nacional que la recibiría; de allí el nombre de teoría de larecepción de la ley extranjera con el que generalmente se conoce esta doctrina.

Sin embargo, el acuerdo entre los autores italianos cesa cuando se trata de precisar la naturaleza de la recepción de la ley extranjera, dado que la teoríade la recepción formal se opone a la teoría de la recepción material.2.3. LA LEY EXTRANJERA CONSIDERADA COMO UN ELEMENTO

DE HECHO.- En Francia la jurisprudencia, en las antiguas sentenciasde apelación y casación, han afirmado que la ley es un elemento dehecho o una cuestión de hecho. En época posterior vemos que la cortede casación ya no invoca la asimilación de la ley extranjera a un hecho,sino que se limita a afirmar que la interpretación de la ley extranjera escompetencia soberana de los jueces de fondo. Sin embargo, se puedemencionar que existen sentencias que califican como error de derecho

1 LOUSSOUAM, Yvon y Pierre BOUREL. Op. cit., Tomo I, pp. 243-244.al error sobre el sentido y a la aplicación de una ley extranjera.Batiffol2 argumenta que cuando el Juez determina el contenido y elsentido de la ley extranjera hace una operación diferente a la que le



incumbe en la determinación de su propia ley: él no busca lo lógico, justo o útil, sino lo que es admitido de hecho en el extranjero; él noinvestiga lo que debe ser, sino lo que es. La causa de esta diferencia seencuentra en que el Juez es exterior al sistema jurídico extranjero. Enlugar de contribuir a crearlo, él lo observa desde afuera como unsociólogo; es decir, como un hecho a constatar y no como una noción a

elaborar. Toda ley tiene un factor imperativo y un factor racional; sóloel segundo subsiste. La ley extranjera queda como un conjunto de proposiciones generales aplicable a los casos particulares, y el Juez quelas interpreta podrá operar racionalmente, incluso como lo haríatratándose de la ley francesa, pero sólo sino existe una interpretación oelemento de solución que no pueda constatar. Incluso las jurisdiccionesinternacionales respetan también la interpretación dada a su derecho

por las jurisdicciones nacionales.3. PRUEBA Y CONOCIMIENTO DE LA LEY EXTRANJERA:

El Código civil peruano (artículo 2052) permite a las partes ofrecer las pruebas que tengan por conveniente sobre la existencia de la ley extranjera y su

sentido. El juez puede rechazar o restringir los medios probatorios que noconsidere idóneos.La prueba de la ley extranjera no se debe a que ésta no constituye derecho,sino al desconocimiento que puede tener el juez de una ley que le es ajena.El capítulo II del título VII del libro IV del Código Bustamante con el títulode Reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras, permite la utilización de lossiguientes medios:a)La certificación escrita de dos abogados en ejercicio dentro del país de cuya

legislación se trate, que deberá presentarse debidamente legalizada(artículo 409).

2 BATIFFOL, Henri. Op. Cit. Pp. 110-116.

b)El informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido yvigencia del derecho aplicable (artículo 410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez cuando estime que la prueba que se hayarendido sobre el punto sea insuficiente.

La Convención Interamericana sobre Prueba e Información acerca delderecho extranjero, suscrita en 1979, en Montevideo, permite utilizar cualquiera de los medios idóneos previstos tanto por la ley del Estadorequirente así como por la ley del Estado requerido. Estos medios son:a)La prueba documental consistente en copias certificadas de textos legales.

b)La prueba pericial.c)Los informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y

alcance legal de sus derechos sobre determinados aspectos.Los que consideran la ley extranjera como un hecho de la causa, estiman queante su falta de prueba, el juez no debe aplicada.Los autores que consideran a la ley extranjera como verdadero derecho,

proponen las siguientes soluciones:a)Aplicar el derecho análogo más próximo. Así, por ejemplo, si no se conoce

el common law norteamericano aplicable, podría recurrirse al common lawinglés que rija la materia.

b)Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su competencia. Estasituación es válida también, y aún con mayor propiedad para el caso enque se falle el factor de conexión.

4. APLICACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA:Si por el carácter bilateral de la regla de conflicto se llega a la conclusión quehay que aplicar al caso sub judice una ley material extranjera, se plantea el

problema de saber de qué modo se logrará determinar el contenido del derecho



extranjero. Sobre éste tema la doctrina inicialmente se dividió en dos sectores: para unos, el Juez aplica de oficio el Derecho extranjero; para los otros, son las partes las que alegan y prueban el Derecho extranjero.4.1 IMPOSIBILIDAD DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHOEXTRANJERO.- Este fenómeno podría producirse. ¿Qué hacer si el Juez nologra conocer material extranjero aplicable en virtud de su regla de conflicto?.

Se han propuesto varias soluciones al respecto, las cuales fueron agrupadas por Yasseen3 en tres categorías:a) Rechazo de la demanda; esta solución está influenciada por la teoría delhecho. Aquél que no prueba los hechos pertinentes que invoca evidentementeno puede ganar la causa. El derecho aplicable pasa a ser un elemento de lademanda.Esta solución no es seguida por la jurisprudencia por ser injusta. Siempre esinaceptable que un litigio quede sin resolverse.

b) Aplicación de otro derecho; en este sentido se pueden distinguir dostendencias:* La aplicación de un derecho deducido de una especie de derecho natural; en

este caso se habla de principios generales, de un derecho común de los pueblos civilizados, de una razón escrita, con los cuales se presume que laley extranjera que debía ser aplicable se encuentra conforme. Para Yasseenesta solución tampoco es satisfactoria, principalmente porque estos

principios generales no forman un sistema completo para reglamentar lascuestiones que plantea la vida social internacional.

* La aplicación de otro derecho extranjero positivo; en este segundo caso, se propone aplicar otro derecho positivo, el derecho más próximo que se podríaconocer y que pertenezca a la misma familia jurídica, según propone Dolle.Se podría recurrir a un cierto Common Law para completar o reemplazar aciertos otros parcial o enteramente ignorados.

c)Aplicación de la lex fori; esta solución es la más aceptada. Al respectoYasseen hace referencia a los siguientes fundamentos:• El consentimiento de las partes, expreso o tácito. Esta justificación sólo

sería válida en los casos en que la aplicación del derecho extranjerodependa de la voluntad de las partes, pero sobre ella no se puede

3 YASSEEN, Mustafá Kamil. Op. Cit., pp. 546-554.fundamentar una solución general.

• Presunción de identidad, en ciertos países se presume que el derechoextranjero es idéntico al derecho del foro. En consecuencia, si no se

prueba la divergencia, se impone la aplicación del derecho del foro.• Reglas subsidiarias, Para ciertos autores, la aplicación de la lex fori se

justifica por una suerte de regla que impone la lex fori en todos los casosen que no es posible aplicar el derecho extranjero.• Necesidades, La aplicación de la lex fori en este caso es una excepción

que se justifica por necesidades prácticas. La finalidad de la regla deconflicto es reglamentar una cuestión de la vida social internacional.

• Valor y alcance de la aplicación de la lex fori, cualquiera sea la justificación, esta solución parece la mejor posible, ya que satisface por lo menos al derecho del foro.

4.2 INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA.- El Juez nacional, para poder interpretar acertadamente el derecho material extranjero aplicable,debe estudiar la jurisprudencia y la doctrina extranjera.

En efecto, la jurisprudencia muestra cómo el derecho extranjero es aplicado ensu propio país y por sus mismos jueces. La importancia de esta fuente ha sidodestacada por la Corte Permanente de justicia Internacional en 1926 cuandoexpresaba: “La corte debe tener en cuenta la jurisprudencia nacional, pues es



con la aplicación de esta jurisprudencia que ella puede determinar cuales sonverdaderamente las normas que de hecho son aplicadas en el país cuyoderecho positivo es necesario aplicar”.4Con relación a la utilización de la doctrina para conocer el derecho extranjero,y sobre todo para comprender la ley, es una constante que los tribunales engeneral se funden sobre la opinión de juristas calificados; incluso ciertos

pasajes de ciertos autores son incluidos textualmente en los considerandos dela sentencia.Los autores afirman que no hay mejor manera de conocer y comprender elderecho positivo de un país que acudiendo ala doctrina del mismo. Ahí se

4 Journal du Droit Internacional (Clunet), 1929, p. 1027.encuentra la solución buscada, la cual se desprende de todo el derechoextranjero y no de un texto aislado.4.3 INCONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY EXTRANJERA.- La leyextranjera aplicable puede estar en pugna con los preceptos de la ConstituciónPolítica de la nación a que pertenezca el juez de la causa. Si la lex Fori nadadice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por

cuanto las disposiciones de su Constitución son de orden público.Para los tratadistas chilenos Federico Duncker5 y Fernando Albónico6 elrecurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera puesto que eltérmino «precepto legal» no distingue entre nacional o extranjero. No se

pueden hacer distinciones donde la ley no distingue.Esta doctrina la consideramos discutible, por cuanto las expresiones «ley»,

«precepto legal», etc., utilizadas por el legislador, deben entenderse en susentido normal de una ley, o precepto legal, nacionales. Si se utiliza la palabraley, se entiende tácitamente que ésta es la ley nacional.La conclusión indicada no significa que el juez deba aplicar la ley extranjeraa la Constitución Política, por el contrario, está en la obligación de

rechazarla, por cuanto ésta es la ley suprema de la nación y sus disposicionesson de orden público.Por último, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propiaConstitución Política, debemos analizar armónicamente los preceptos legalesdel sistema jurídico respectivo, que solucionen el problema en consulta.En conclusión, el Juez nacional debe presumir la constitucionalidad de la leyextranjera aplicable mientras formalmente el órgano jurisdiccional extranjerono haya declarado la inconstitucionalidad de la ley alegada.

5. APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN DE LA LEY EXTRANJERA ENEL DERECHO PERUANO:5.1 TRATADOS:

5 DUNCKER, F.:Derecho internacional Privado. Parte general, Santiago, Editorial Jurídica deChile,1950, p. 354.

6 ALBONICO, Fernando: Manual de derecho internacional privado, Santiago, Ediciones JurídicasdeChile, 1950, T. 1, p. 251.

El código Bustamante suscrito en la Habana en 1928 y que ha sidoratificado por 15 países latinoamericanos y entre ellos el Perú, dispone ensu libro cuarto sobre derecho procesal internacional, título séptimo de la

prueba, capítulo II, reglas especiales sobre la prueba de leyes extranjeras:Art. 408.- Los jueces y Tribunales de casa Estado contratante

aplicarán de oficio, cuando proceda, las leyes de los demás, sin perjuiciode los medios probatorios a que éste capítulo se refiere.Art. 409.- La parte que invoque la aplicación del derecho de cualquier Estado contratante en uno de los otros, o disienta de ella, podrá justificar



su texto, vigencia y sentido, mediante certificación de dos abogados enejercicio en el país de cuya legislación se trate, que deberá presentarsedebidamente legalizada.Art. 410.- A falta de prueba, o si el Juez o el tribunal por cualquier razónla estimasen insuficiente, podrán solicitar de oficio, antes de resolver, por la vía diplomática, que el estado de cuya legislación se trate proporcione

un informe sobre el texto, vigencia y sentido del derecho aplicable.En lo que respecta al recurso de casación, en su Art. 412 expresaespecíficamente:“En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o lainstitución correspondiente, podrá interponerse por infracción,interpretación errónea o aplicación indebida de una ley de otro estadocontratante en las mismas condiciones y casos que respecto del derechonacional.La legislación nacional regula la procedencia del recurso de casación en elartículo 384 del código procesal civil, el cual dispone:“El recurso de casación tiene por fines esenciales la correcta aplicación e

interpretación del derecho objetivo y la unificación de la jurisprudencianacional por la corte suprema de justicia.”5.2. LEGISLACIÓN NACIONAL:

El Código Civil de 1984 trata lo referente a la aplicación de la leyextranjera en los artículos 2051, 2052, 2053 y 2054.

La Dra. Revoredo Marsano en la propuesta sustitutoria del proyecto deltítulo preliminar propuso la siguiente redacción del Art. 20:“Los jueces pueden de oficio o a petición de parte, solicitar al poder ejecutivo que, por la vía diplomática, obtenga de los tribunales del estadocuya ley se tata de aplicar, un informe sobre su existencia y sentido.Los jueces no estarán obligados a interpretar el derecho según el contenido

del informe recibido.”En la propuesta sustitutoria, es explícita la obligación del Juez de aplicar de oficio la ley extranjera aplicable, aún cuando no hubiera sido alegada

por las partes. Adicionalmente se puede argumentar que la normaconflictual es una ley que por su carácter bilateral puede disponer laaplicación de un derecho material extranjero, el cual, a tenor de lodispuesto en el Art. VII del Título Preliminar del Código Civil, debe ser aplicado de oficio.

CONFLICTO DE CONEXIÓN: EL REENVÍO1. SUPUESTOS:

El problema de la remisión, referencia, renvoi oreenvío consiste en determinar si cuando una regla serefiere al derecho de otro país debe aplicarse elderecho sustancial de ese país o las normas de derechointernacional privado.

El problema de la remisión es el caso del conflictonegativo surgido entre las reglas de conflictos deleyes y jurisdicciones de varios países, que puedeser positivo o negativo. En este caso cada forum o foro

pretende aplicar su ley internacional.Pero en los casos de los conflictos de leyes y

jurisdicciones puede Ser negativo: los dos Estadosrechazan aplicar su ley interna.Según el jurista Niboyet1, el problema de la

revisión se plantea de la siguiente manera: «Cuando,



conforme a las reglas de conflictos de leyes de un país, la ley de otro país es competente, ¿habrá queaplicar las disposiciones de puro derecho interno deeste último país, o se aplicarán sus reglas dederecho internacional privado? Si se aplican lasdisposiciones de derecho interno de la ley de este

país, no hay lugar al problema de la remisión. Por elcontrario, si se recurre a la aplicación de las re-glas de conflictos de leyes formuladas por lalegislación del país cuya ley es competente, se está

planteando la remisión: es decir, la solución delcaso se remite a la ley que las disposiciones deconflictos de leyes de dicho país declaran1 NIBOYET: Principios de derecho Internacional Privado, cit., p. 317.

competente».El conflicto surge cuando las dos normas de

derecho internacional privado son diferentes. Elconflicto es positivo cuando las dos legislacionesse atribuyen competencia para regir el caso, ynegativo cuando ninguna de las dos legislaciones loregula.

Los supuestos del reenvío, según el profesor Yanguas de Messía2, son tres:

1)La diversidad en las normas de conflictos;2)La consulta a la norma de conflicto extranjera;3)La remisión de esta norma a otra ley.

2. FORMAS DE REMISIÓN:

La remisión puede ser de dos clases:A) Reenvío de primer grado o de retorno, cuando laremisión de la ley extranjera se hace a la del juezque conoce el asunto.Según Stella Maris Biocca3, el reenvío de primer grado consiste en que «cuando la ley extranjeraremite a la ley del juez que conoce el asunto y ésteacepta el reenvío aplicando su propia ley, el re-envío es de primer grado. Por ejemplo: para juzgar la capacidad de un inglés domiciliado en Francia, el

juez aplica la ley francesa que ordena, por analogía

del artículo 3 del Código civil, aplicar la ley dela nacionalidad, pero la ley inglesa que rige lacapacidad por la ley del domicilio reenvía a lalegislación francesa; el juez, aceptando el reenvío,aplica el derecho interno francés».En el orden interno, el reenvío en primer grado

2YANGUAS DE MESSIA, José: Derecho Internacional Privado, Madrid, Reus, 1944, T.I.

3BIOCCA, Stella Maris: Teoría del reenvío, Buenos Aires, Talleres Graffing Service, 1966, p. 6.

conduce al juez a aplicar su propia ley interna, y

ésta es una de sus ventajas prácticas, porque los jueces aplican mejor sus leyes que las extranjeras.Asimismo, la coincidencia de las competencias judicial y legislativa elimina todo problema sobre



la distinción, a menudo difícil, entre procedimientoy fondo del asunto. De igual manera los autoresconsideran el interés del Estado representado en elvalor interno por el hecho de hacer respetar oacatar su ley, y especialmente por mantener suhomogeneidad, evitando en lo posible que su sistema

legislativo sea desorganizado por la introducción deelementos legislativos extranjeros más o menosconciliables con el sistema francés.B) Reenvío de segundo grado, cuando la remisión dela ley extranjera se hace no a la ley del juez queconoce el asunto sino a la ley de un tercer Estado.La regla de conflicto de la legislación extranjeradeclara aplicable la ley de un Estado distinto aldel juez, es decir, un tercer Estado.El reenvío de segundo grado consiste, según laautora citada, en que «la ley extranjera reenvía no

a la legislación del juez, sino a la de un tercer Estado. Ejemplo: Si un inglés está domiciliado enlos Estados Unidos, y el juez francés acepta elreenvío que hace la ley inglesa y aplica la leyamericana, el reenvío es de segundo grado. Siguiendoel mismo ejemplo se debe considerar, además, uncontrato celebrado en Alemania, sobre bienessituados en Italia, etc.: la aplicación del sistema

puede conducir a reenvíos sucesivos y formar uncírculo de imposible solución4.En el reenvío de segundo grado la ventaja la ventaja

4BIOCCA; Teoría del reenvío, cit., p. 7.del sistema se manifiesta de manera más concreta. Sien efecto la regla de conflicto del país designado

por la del Juez escogido reenvía a la ley de untercer país, cuya regla de conflicto admite suaplicación, la aplicación de esta ley satisface alos sistemas de conflictos de los tres paísesconsiderados. Tal uniformidad de las soluciones,sino es siempre realizable, constituye, sin embargo,uno de los objetivos más ciertos del Derecho

Internacional Privado, y es particularmenteventajoso para las partes por la previsibilidad queasegura.

3. EL CASO FORGO:El reenvío tuvo origen en Francia, en el célebre casoForgo del 24 de junio de 1878. Forgo era un hijonatural, nacido en Baviera, que emigró a Francia a laedad de 5 años. Muere en Francia a la edad de 68 años,sin haber obtenido su domicilio legal, dejando unaimportante sucesión mobiliaria. Se trata de saber quéley debía aplicarse a esta sucesión. La ley aplicable en

Francia a las sucesiones mobiliarias era la ley deldomicilio del causante. El difunto, hijo natural, nodejaba descendiente, ascendiente, ni cónyuge, habiendofallecido intestado. Su herencia, compuesta por bienes



muebles, fue reclamada por el Estado francés y por unos parientes colaterales de la línea materna.El Estado francés se apoyaba en el artículo 768 delCódigo civil, según el cual, a falta de descendientesy de cónyuges supérstites, la cuestión de los hijosilegítimos corresponde al Estado. Los parientes

invocaban la norma de derecho internacional privadofrancés, que somete la herencia de bienes muebles ala ley de domicilio. Procedía según ellos, aplicar la

ley bávara, en la que se reconocía a los parientescolaterales el derecho a heredar. Ganado el pleito

por el Estado en primera instancia, el Tribunal deApelación de Burdeos falló en favor de los parientes,aplicando la norma de conflicto francesa, según lacual, las sucesiones mobiliarias están sometidas a laley del domicilio, que fue siempre Baviera.Finalmente, el Tribunal de Casación de París resolvió

el caso a favor del Estado francés, aplicando lateoría del reenvío.4. DEFENSORES DE LA REMISIÓN: ARGUMENTOS FAVORABLES:

Aguilar Navarro5 nos dice que es admisible; hablar decuatro fases en la historia del reenvío. En una

primera etapa se procede a la defensa del reenvíoesgrimiendo argumentos generales, principios que almismo tiempo son utilizados para explicar lanaturaleza y funcionamiento del Derecho internacionalPrivado. En un segundo momento la defensa del reenvíose intenta hacer a través de una renovación

metodológica que alcanza a todo el derechoInternacional Privado. En una tercera fase, quecoincide con el apogeo de las doctrinas llamadasnacionalistas, alemanas e italianas, el problema delreenvío pasa a convertirse en un test para los autoresque lo profesan, en el cual se traducen las variantesdel nacionalismo. Con el afianzamiento entre losingleses de la doctrina del doble reenvío se resaltala aportación original de un internacionalismoafincado en la preocupación por el resultado y por elreconocimiento de las sentencias extranjeras. Por

último hay que anotar la reactualización del reenvíoque opera coincidiendo con una revisión metodológicadel derecho Internacional Privado atenta al

5AGUILAR NAVARRO, Mariano. Op. Cit. Vol I . Tomo II 2a Parte, pp. 167-168.

funcionalismo, al resultado concreto y conciente delcarácter complejo que tienen que presentar lassoluciones del Derecho Internacional Privado.En síntesis, se puede resumir los siguientesargumentos en favor del reenvío:a)Según Maury6, el reenvío es «un medio de atender

la armonía jurídica, haciendo las decisiones aintervenir, independientes del foro, de lanacionalidad del juez llamado a pronunciarlas».

b)Cuando la legislación preceptúa que determinada



relación jurídica se rija por una ley extranjera yésta se refiere a otra, es indudable que,aplicando la última, se da cumplimiento a la leyextranjera.c)Permite la aplicación de la lex fori.d)Contribuye a asegurar la uniformidad del derecho

y, por tanto, la ejecución de sentencias, enconsecuencia, tiene gran valor práctico.Coldschrnidt7 dice: «la razón favorable al reenvíoconsiste en que se respeta el derecho extranjero atal extremo, que el juez intenta resolver el casocomo si fuera juez del país cuyo derecho ha sidodeclarado aplicable».e)Pero esta armonía surge sólo cuando se trataadecuadamente como dijo Kahn en un principiokantiano en reverso: adopta un principio de acciónsiempre y cuando otros no actúen sobre él. Así, si

un tribunal francés se pronunciara sobre lavalidez de un matrimonio celebrado en Inglaterracon un ciudadano noruego domiciliado en NuevaYork, habrá armonía si el juez francés tambiénacepta la lex patriae noruega a la lex loei

6MAURY, J.: Régles Genérales des conflits de lois, Paris, Recueil des tours, 1936, Vol. 57, T. III, P.

320.7

GOLDSCHMIDT, Werner: Derecho Internacional Privado, Buenos Aires, 1970, T. I, P. 223.celebrations de Nueva York. Se rompería la armonía

si el juez de Nueva York aplica el reenvío altribunal inglés aplicando la lex domicilii8.4.1. JUSTIFICACIÓN DEL REENVÍO:A) Teoría del reenvío- reglamento subsidiario.- Fueformulada por Larebours-Pigeonniére, para quien existendos clases de normas de conflictos: una derivadas derazones jurídicas que deben ser aplicadasincondicionalmente por los jueces del propio Estado, yotras basadas en consideraciones políticas. Un tipo deéstas últimas son las que regulan las cuestiones decapacidad y familia por la ley nacional o la del

domicilio. La regla de conflicto estatal que acepta unode éstos puntos de conexión no los impone de manera tanimperativa que excluya la posibilidad de aplicar elotro.Para Larebours-Pigeonniére, estamos en presencia de unacarencia de norma de conflicto, ya que la del foroqueda vaciada de contenido ante el desistimientooperado por la legislación declarada competente. Esnecesario colmar la laguna mediante la investigación deuna norma de conflicto subsidiaria dentro del sistemaconflictual del foro, y esta norma no puede ser otra

que la que conduce a la aplicación de la ley deldomicilio. Así llega Larebours-Pigeonniére al mismoresultado que los partidarios del reenvío sin aceptar expresamente esta solución, aunque tan sólo en los



supuestos comprendidos en el estatuto personal9. b) Teoría del reenvío- coordinación.- Batiffol yLagarde explican el reenvío por la noción de

8KAHN-Freund: General Problems of private International Law, cit., P. 287.

9

LAREBOURS - PIGEONNIÉRE, Paúl. Op. Cit., pp. 295-296.coordinación de las reglas de conflicto. Nos dicen quela doctrina bajo la influencia de Bartin no estabaequivocada al considerar que la ley francesa debíaresolver los conflictos de leyes y que el Juez francésdebe preguntar a su ley conflictual la solución de losconflictos, y a priori se puede admitir que la reglafrancesa de conflicto se dirige a las disposicionesinternas de la ley extranjera y no a sus reglas deconflicto. La aplicación de la ley extranjera se hace

porque se estima que el interés privado será más

justamente reglado, atendiendo a sus características por la ley interna extranjera.Los autores de la teoría del reenvío-coordinaciónseñalan que se puede concebir sin contradicción que ellegislador al formular una regla de conflicto prevé unacoordinación eventual de su regla con la regla deconflicto extranjera. La doctrina clásica considera elreenvío como un abandono de la regla francesa deconflicto en beneficio de la regla extranjera. Pero,tal abandono no existe, porque la regla extranjera noentra en juego por milagro, sino por su designación de

nuestra regla de conflicto; se han coordinado pues lasdos reglas.5. ENEMIGOS DEL REENVÍO: ARGUMENTOS EN CONTRA:

Bartin10, es uno de los opositores al reenvío, y se basaen los siguientes argumentos:A) La regla de conflicto de leyes es la regla de

conflicto del foro y no la regla de conflictoextranjera. En el caso Forgo, cuando la Corte deCasación acepta el reenvío de la ley extranjera, está

prefiriendo la norma conflictual extranjera, que enel caso sub judice es la ley bávara, antes que la ley

de conflicto francesa.10BARTIN, Etienne. Principe de droit Internacional Privé. Tomo I. París: Editions Domar-

Montcheretien,1930. pp. 200-220.

En el caso de la capacidad del inglés domiciliado enFrancia, se tiene que escoger entre la regla deconflicto francesa que da competencia a la leynacional y la regla de conflicto inglesa que dacompetencia a la ley de domicilio, inclinándose el

juez, en base el reenvío, por la regla de conflicto

inglesa y contra la norma conflictual francesa.B) Cuando la regla de conflicto francesa da competenciaa la ley extranjera, dicen los partidarios delreenvío, debe tenerse en cuenta que hay una



indivisibilidad entre sus disposiciones materiales ysus disposiciones de conflicto. En consecuencia, no

podemos pretender aplicar solo las reglas materiales eignorar las disposiciones conflictuales extranjeras.

En conclusión, los principales argumentos en contradel reenvío son los siguientes:

a)Es contrario al funcionamiento de la soberanía yal principio de la independencia de los estados. b)Si lo que se pretende es aplicar la lex fori, es preferible decirlo expresamente y no caer en un juego en que con una «bola el primer jugador laenvía a su vecino, el segundo al tercero y así alos demás».c)Para algunos como Bartin, el reenvío es la vueltaa la comitas gentium y la mayoría declarainaceptables las razones para que los jueces de un

país interroguen a una norma extranjera o para que

un legislador extranjero marque normas de conducta.d)No existe uniformidad en el reenvío de segundogrado.e)Según Yanguas de Messía11: «Tampoco en el orden

11YANGUAS DE MESSÍA: Derecho Internacional Privado, cit., p. 231. práctico trae este rodeo precisión, sinoincertidumbre, porque la determinación de la leysustantiva aplicable queda pendiente de lo que encada caso disponga la norma de conflictoextranjera».

f)Es posible abrir un círculo vicioso cuando haysucesivos envíos y reenvíos entre dos leyes partidarias de la ley nacional y del domicilio alseñalar la ley personal de sus súbditos.

6. LÍMITES A LA APLICACIÓN DEL REENVÍO:Los autores Larebours-Pigeonniére, Maury y Batiffol

admiren las dos limitaciones siguientes:a) La primera concierne a la autonomía de la voluntad;Cuando las partes, haciendo uso de la autonomía de lavoluntad, escogen la ley que ha de regir su contrato,se están refiriendo a la ley material y no a las normas

conflictuales de ese país, lo que trae comoconsecuencia que se excluya la reserva de unacoordinación eventual de las reglas de conflicto.

b) La regla locus regit actum da lugar a una situaciónanáloga; Su sentido es que un acto será válido, encuanto a la forma, si se ha respetado la ley del lugar donde se realizó. Supongamos que esta ley designa otra,

por ejemplo la ley del lugar de la situación delinmueble, como ocurre en el caso del DerechoInternacional inglés: la obligación de este reenvíodesconocería el objetivo perseguido por nuestra regla

de conflicto. Esta garantiza a las partes la validez desu acto si han consultado, para la firma del convenio,la única ley que podían de hecho conocer. Vale decir;la ley del lugar de celebración.



7. EL REENVÍO LIMITADO AL ESTATUTO PERSONAL:En esta concepción, según Niboyet, «la leynacional es competente:1)Para regir las materias comprendidas en elestatuto personal;2)Para determinar la ley con arreglo a la cual

este estatuto personal debe ser regido. Dicha leynacional puede aplicar a los individuos bien sus propias leyes internas, bien las de su domicilioo las de cualquier otro país. En otros términos,el poder soberano nacional es el que tiene lamisión de definir en las relacionesinternacionales. Su ley no es solamente la leycompetente para regir el estatuto personal, sinoque es también la ley del poder soberano al cualcorresponde el cuidado de elegir la leyaplicable. Además, por delegación y no por

abdicación del poder soberano del país del fuero,es como el principio de la nacionalidad reglamentael estado y la capacidad de sus nacionales». Sinembargo, esta tesis no es aceptada, por cuantohabría que empezar por decidir que el Estado y lacapacidad se rigen por la ley nacional.

8. LEGISLACIÓN NACIONAL: REENVÍO EN EL PERÚ:8.1. Código Civil.- En el Perú, no es posible

aplicar el reenvío conforme al Art. 2048 delCódigo Civil. El referido parágrafo estatuyeque “Los jueces aplicarán únicamente el

derecho interno al Estado declarado competente por la norma peruana de derecho internacional peruano». ¿Por qué se produjo este postulado?Se ha considerado que el reenvío es un

elemento de inseguridad que puede hacernosingresar a círculos interminables de carácter vicioso12.En la exégesis del parágrafo 2048 del actualCódigo civil peruano, Fernando Zavaleta Cubaexpresa que en este numeral existe unaremisión implícita al «derecho internacional»

o externo y, entonces, la noción de reenvíoestá prohibida en el sistema jurídico peruano.Decir que es aplicable sólo el derecho internolleva implícito de que existe una prohibiciónen aplicar otro derecho de otro Estado.

8.2. Código Bustamante.- Según la concepciónteórica de Bustamante, el reenvío seexcluye; la idea de la delimitación de lacompetencia legislativa exige lógicamenteque las normas de conflicto de modo directoremitan a normas sustantivas concretas de

orden jurídico competente. Por ende,Bustamante, en relación con el DerechoInternacional Privado interno, rechazó elreenvío enfáticamente.



En la aplicación práctica del códigoBustamante fácilmente se puede olvidar laexclusión del reenvío, como le ocurrió almismo Bustamante durante las discusiones

preliminares: Se trataba aquélla vez de laaplicación de la ley personal como estatuto

sucesorio. Bustamante arguyó que el estatuto personal aplicable, por ejemplo la ley deldomicilio, podía declarar a su vez que fuera

12TOVAR GIL Y TOVAR GIL: Derecho Internacional Privado, cit., p. 103.

aplicable la ley de la situación, y en talcaso sería exactamente esta el derechoaplicable.

LA CUESTION PREVIA1. INTRODUCCIÓN:

La teoría de cuestión previa es productofundamentalmente de la doctrina alemana.Este problema de la cuestión previa, llamado tambiéncuestión preliminar o incidental se plantea cuando en

presencia de una relación privada internacional lasolución de la cuestión principal del caso implicaresolver previamente la cuestión incidental: lo cualsignifica determinar cuál es el derecho aplicable a lamisma, pues de la resolución de esta depende cómo seresuelve la cuestión principal, debido a la conexiónexistente entre ambas.

Rigaux1 cuestiona los términos mismos de cuestión principal y cuestión previa que expresan lasubordinación de la segunda cuestión a la primera. Estadependencia tiene como marco el proceso: la primeracuestión es llamada principal porque constituye elobjeto de la demanda originalmente sometida al juez. Lalógica y también el transcurso del tiempo piden lainversión de esta relación: la cuestión previa eslógicamente la primera, pues es la que impera sobre lacuestión principal, de la misma forma que la causa

precede a sus efectos. Para que un segundo matrimonio

sea válido, es preciso que el primero se haya disueltoantes mediante el divorcio. La vocación sucesoria delhijo natural o adoptivo no es más que uno de losnumerosos efectos de su filiación. El deber de alimentoses la consecuencia jurídica del matrimonio.

2. CONCEPTO:La cuestión previa es una cuestión preliminar,

1RIGAUX, Francois. Derecho Internacional Privado. Parte General. Madrid: Editorial Civitas S.A:

1985, pp. 320-321.incidental. Surge cuando la solución de una cuestión

principal depende de una o más cuestiones incidentales.Desde el punto de vista procesal se trata de unincidente con previo y especial pronunciamiento cuyasolución gravita en la resolución de la acción



principal.Desde el punto de vista sustancial las situaciones

jurídicas fundamentales son las que se solucionan previamente dado que constituyen la razón de laexistencia de las otras.

3. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO:

La cuestión previa constituye un problema reconocidodentro del derecho internacional privado y no requierede una complicada elaboración doctrinaria para ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglasque rigen la calificación.Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión

previa aparece dentro del proceso de resolución como un problema ligado a otro que denominamos principal. Ellohace que su resolución esté previamente condicionada ala existencia de un derecho ya designado para regular elcaso principal, y una categoría escogida que encuadra

dicha solución.De ahí que la cuestión previa no pueda ser tratadasimplemente como un problema de calificación, sino queademás deban estructurarse distintos procedimientosespecíficos a esta figura; tales como ubicar el derechollamado a conocer del caso y la aplicabilidad de lasnormas de dicho ordenamiento en el conjunto del problema

jurídico, incluido el tema principal tratado.Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previade derecho internacional privado, deben concurrir lassiguientes circunstancias:

a) La norma de conflicto del foro debe someter lacuestión principal a un derecho extranjero; b) En éste debe haber una norma de conflicto para la

cuestión previa que designe un ordenamiento jurídicocompetente para regirla, distinto del señalado por la norma de conflicto del foro para esta cuestión;

c) La aplicación de uno u otro derecho material, debeconducir también a resultados materialmentedistintos.

4. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALISCAUSAE:

Según la LEX CAUSAE la cuestión previa debe resolverseaplicando el mismo ordenamiento que regula la acción principal porque es el más adecuado. Favorece laarmonía internacional de soluciones, ya que el juezresuelve como lo haría el juez del país cuyo derechoes aplicable a la cuestión principal.

Melchior y Wengler sostienen que la cuestión previa bebe ser resuelta por las normas de conflicto del país cuyo derecho es competente para regir la cuestión principal, solución que se funda en que gracias a ellase pueda lograr la armonía internacional de las

decisiones judiciales de cada materia.Para Wolf la regla general puede ser formulada de éstemodo: No son las reglas del conflicto del foro, sinolas reglas de conflicto contenidas en aquél sistema



jurídico que rige la cuestión principal las que debenaplicarse a todas las cuestiones incidentales de lasque depende la solución de la cuestión principal. La

justificación de ésta regla reside en el hecho de queayuda en un cierto grado a conseguir la armonía dedecisiones entre los tribunales del foro y los

tribunales de uno o más países extranjeros.Para Raapé2 la solución de regir la cuestión previa2

RAAPE, Leo. Op. Cit., pp. 492-493. por la misma ley que la principal es injusta.Wolf es conciente de la disonancia interna que puede

producir la solución lex formalis causae, y por esoadmite excepciones en algunos casos como el siguiente.Supongamos que un matrimonio italiano (Andrea yBertha) casados válidamente según todas las leyesinteresadas, esté domiciliado en Inglaterra. Bertha

obtiene del tribunal inglés un decreto de divorciosegún el derecho inglés a causa del adulterio de sumarido. Entonces ambas partes se casan de nuevo enInglaterra. Más tarde, Andrea va con su segunda mujer (Carlota) a Italia, adquiere allí domicilio y muereintestado dejando propiedad mueble en Inglaterra. Eltribunal Inglés conoce de una acción referente a ladistribución de su propiedad. Según la regla deconflicto inglesa (y en esto también según la regla deconflicto italina), se aplica derecho internoitaliano. Conforme a este derecho, el esposo

superviviente (si los padres del fallecido estánvivos) puede demandar la tercera parte de la propiedad, la cuestión de si Bertha, Carlota o ningunaes la mujer sobreviviente del fallecido es incidental,siendo la cuestión principal la distribución de la

propiedad de aquél. Si el tribunal inglés tuviera quedecidir el caso exactamente como lo haría tribunalitaliano si conociera del asunto, su razonamiento sedesarrollaría como sigue: El derecho italiano no

permite decretos de divorcio entre súbdito italiano; por eso Bertha permaneció como mujer de Andrea hasta

su muerte; el matrimonio de Carlota es nulo; el hechode que Bertha haya instado proceso d divorcio y s hayacasado de nuevo (Válidamente según el derecho inglésaunque no según el derecho italiano),no la priva de untercio de los bienes de Andrea. Debe dudarse si talrazonamiento sería adoptado por el foro. No se puede

esperar que un tribunal inglés considere un matrimoniocomo existente a pesar de un decreto de divorcio queel mismo ha pronunciado y que es completamentecorrecto. Por eso parece que el tribunal aplicaría laregla de conflicto del foro (Inglés) y rechazaría las

reglas de conflicto (Italinas) del sistema jurídicoque rige la cuestión principal. El no reconocimientodel decreto de divorcio inglés por los tribunalesitalianos no se referiría por esto al tribunal inglés



que daría sentencia favorable a Carlota.Este caso de excepción se fundamenta en que untribunal inglés no puede dejar de reconocer undivorcio efectuado correctamente por sus mismostribunales.

5. SOLUCIÓN DE LA CUESTIÓN PREVIA POR LA LEX FORMALIS

FORI:Según la LEX FORI la cuestión previa debe resolverseaplicando el derecho del magistrado que entiende en elcaso sometido a su valoración. Favorece la armoníainterna de soluciones.Esta solución ha sido defendida por Rappe, Maury,Lewald y Miaja de la Muela, y propugna que la cuestión

previa sea resuelta por las normas de conflicto delforo. Se fundamenta en la necesidad de respetar lasdiversas conexiones que rigen las categorías que en suconjunto forman parte del sistema del foro. Asimismo

esta solución es más congruente con el estado actualdel derecho internacional privado, simbolizado en el principio de independencia de las normas de conflicto.Melchior, defensor de la lex formalis causae, planteaque la solución de la cuestión incidental y la

principal por dos ordenamientos materiales distintos puede dar lugar también a soluciones incongruentes.3Alrespecto cita un ejemplo curioso: el de una acción derepetición de lo indebidamente pagado en la queaparezca como cuestión previa la existencia de ladeuda que fue pagada; si ambas cuestiones son juzgadas

por derecho distinto, se podría llegar al resultado deque conforme a una de las legislaciones el crédito fueválido y en virtud de la otra tuviese que ser devuelto.Carrillo Salcedo enfoca el tema de la cuestión previa

buscando la armonía internacional de las soluciones ytoma como punto de partida de su análisis la sentenciade Landgricht del 20 de febrero de 1953. H. y G. eranhijos ilegítimos de madre alemana. Un Belga oficial decarrera y soltero, reconoció ser su padre. Después delnacimiento de los hijos los padres contrajeron

matrimonio ante un oficial administrador de un cuerpode tropas de las fuerzas Belgas de ocupación enalemania. En esta ocasión ambos reconocieronnuevamente los hijos como suyos. Después, la madre,que también era tutora de sus hijos, envió alamtsgericht competente en la traducción del actamatrimonial y solicitó que fuera inscrita lalegitimación por subsiguiente matrimonio. Elamtsgericht accedió a la petición. El prefectorecurrió inmediatamente según el Art. 22, párrafo 3 y5, del primer reglamento de la ley de estado civil. Su

recurso fue declarado sin fundamento.Carrillo Salcedo,4 comentando la jurisprudencia alemanade 1953, expresa que cuestiones de este tipo surgensiempre que la ley extranjera declara aplicable por la



regla del conflicto del foro llama al goce de underecho subjetivo a personas investidas de una

3MELCHIOR, Die Grundlegen des deutschen internationalen pivatrechts. Berlín: 1932, pp. 262-

263.Citado por Miaja de la Muela Adolfo. Op. cit. P. 319.

4CARRILLO SALCEDO, Juan Antonio. Op. Cit., pp. 242-243.determinada calidad: hijo legítimo, hijo adoptivo,esposo, etc. Aparece pues, en el problema, unencadenamiento y una relación de causalidad de losderechos subjetivos, de los que uno es supuestocondicionante del otro; en definitiva una cuestióncompleja y un nexo de dependencia entre situaciones

jurídicas. Y la pregunta a resolver podría ser ¿Quéderecho será competente para resolver sólo la validezde la situación jurídica preconstituida, planteada

como previa o preliminar? Se trata de un problema delocalización; pero, ¿Qué ordenamientos participan enesta tarea de localización? Y en la medida en quealudir a un problema de localización es suscitar unacuestión de conexiones que debe resolverse mediantenormas de conflicto,¿Qué norma de conflicto habría queutilizarse para resolver el problema de la cuestión

previa?: ¿La regla de conflicto que el ordenamientodel foro tenga establecida para lo que en el casoaparece como cuestión previa? (Lex formalis fori) o laregla de conflicto que el ordenamiento extranjero

reclamado por la cuestión principal tenga establecida para la cuestión previa (Lex formalis causae)?.6. SOLUCIONES FLEXIBLES:

Otro criterio importante para resolver en algunoscasos La cuestión previa por reglas de conflictodiferentes a los de la lex formalis fori es el

principio de respeto universal de los derechosválidamente adquiridos, que por razones superiores deorden humano puede enervar los de la lógica jurídica,los cuales imponen la aplicación de la lex formalisfori tanto a las cuestiones previas como a los

principales que son debatidas ante los tribunales deun país. Niederer5 nos dice que de igual manera que la excepcióndel orden público descarta el derecho extranjerodesignado por la norma de conflicto, cuanto estederecho extranjero contradice con cierta intensidadlas concepciones morales o jurídicas del foro, también

puede exceptuarse de las normas conflictuales del foroaquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión

previa o incidental supiese dejar de respetar underecho válidamente adquirido en otro país según las

normas materiales aplicables en virtud de lo dispuestoen un sistema conflictual diferente.La justificación de la aplicación del derechointernacional privado extranjero mediante la teoría de



los derechos adquiridos se da no sólo en el caso dela cuestión previa, sino en general en los conflictosde leyes desde la perspectiva de las relaciones en eltiempo, cuando una situación es sometida a dossistemas jurídicos diferentes.

7. LEGISLACION NACIONAL:

7.1. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1889 Y DE LA HABANA DE1928.- De conformidad con el Art. 55 de laconstitución de 1993, los tratados celebrados

por el Estado y en vigor forman parte delderecho nacional.En los tratados de Montevideo de 1889 y de 1940,la cuestión previa no fue materia de regulación.En el tratado de la Habana de 1928, nos diceSamtleben6, la idea de la delimitación de lacompetencia legislativa hace que cada cuestiónsea conectada con independencia de los demás.

Por ejemplo el Art. 65 del Código de Bustamante,5 NIEDERER, Einfubrung in die allgemeinen Lehren des Internationalen Privatrechts. Zurich,

1954,316. Citado por: Miaja De La Muela, Adolfo, Op. cit. p. 320.

6SAMTLEBEN, Jurgen. Derecho Internacional Privado en América Latina. Vol I. Parte General.

Buenos Aires, Ediciones Desalma, 1983, pp. 267-268.que subordina a la ley personal del padre losderechos sucesorios de los hijos ilegítimos y noestablece nada para la cuestión previa de si en

el caso existe o no la filiación respectiva.De acuerdo con la concepción del código deBustamante, las cuestiones previas tienenconexión independiente de las principales, segúnlas respectivas normas conflictuales deltratado.

7.2 CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS GENERALESDE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.- Fue aprobadael 8 de mayo de 1979, en la segunda conferenciaespecializada Interamericana sobre DerechoInternacional Privado (CIDIP II). Su Art. 8

trata el tema de la cuestión previa, cuyo tenor es el siguiente:Las cuestiones previas, preliminares oincidentales que pueden surgir con motivo de lacuestión principal, no deben resolversenecesariamente de acuerdo con la ley que regulaesta última.Esta solución tiene la ventaja de no adherirse a

posiciones rígidas, sino que siguiendo latendencia contemporánea adopta una posiciónflexible. Es decir, que la regla para regir la

cuestión previa debe ser la lex formalis causaey sólo las excepciones estarían regidas por lalex formalis fori.

7.3 EL CÓDIGO CIVIL.- En el actual estado de



evolución del derecho Internacional Privado, el principio general es la adopción de la lexformalis fori en la solución de los problemas denuestra disciplina.

De conformidad con lo dispuesto por el Art. 2047del código Civil , los principios y criterios

consagrados por la doctrina del derechointernacional privado son fuentes supletorias, yla cuestión previa forma parte de la doctrinacontemporánea de nuestra disciplina, más aún dederecho positivo, al estar estipulados encódigos y en tratados internacionales. Tal es elcaso de la Convención Interamericana sobrenormas generales de Derecho InternacionalPrivado, suscrita en Montevideo, que ha sidoratificada por el Perú.En conclusión, en nuestra país los tribunales

deben utilizar la figura jurídica de la cuestión previa no sólo en los casos en que participan enla relación privada internacional elementosvinculados a ordenamientos jurídicos de paísessignatarios de la Convención aludida en el

párrafo anterior, sino en todos los casos sublitis en el cual aparezca la cuestión previa yresulten aplicables las normas conflictualescontenidas en nuestro dispositivo legal (Códigocivil).

EXCEPCION DE FRAUDE A LA LEY1. DEFINICIÓNPara María del Carmen y Javier Tovar Gil, el Fraude a laLey consiste en la elusión de un ordenamiento jurídiconacional, natural o normalmente competente, mediante laartificial constitución de un punto de contacto

previamente establecido por los intervinientes en elacto.Según Fernando Zavaleta Cuba, el fraude a la ley seaproxima a la noción de abuso del derecho, por cuanto la

persona que lo comete, conoce de antemano los efectos

jurídicos de la ley bajo la cual desplaza la situación jurídica, que es una ley que mejor le conviene a susintereses.Para Marco Gerardo Monroy Cabra, el fraude a la leyconsiste en que una persona, fraudulentamente, consiguecolocarse en una situación tal que puede invocar lasventajas de una ley extranjera, a la que, normalmente,no podía recurrir.

Niboyet señala que el fraude a la ley está destinado asancionar en las relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes. Indica que es preciso que el

respeto de la ley imperativa interna quede asegurado, nosolamente en derecho interno, sino también en DerechoInternacional. Asimismo indica que la naturaleza de lanoción del fraude a la ley es un remedio destinado a



sancionar las leyes imperativas, pues hay que evitar que, en las relaciones internacionales, la leyimperativa se convierta en facultativa.En conclusión, el Fraude a la Ley es el acto realizadocon intención maliciosa por el cual se evita laaplicación de la ley competente, para obtener un fin

ilícito, alterando los puntos de conexión y conseguir así la aplicación de otra ley que le asegura laobtención de un resultado más favorable a su pretensiónadmite la existencia de actos que respetan el textolegal pero eluden su aplicación y controvierten sufinalidad. La intención de quien realiza el acto esdolosa pues viola la ley persiguiendo un propósitoilícito.

2. ELEMENTOSEntre las características del fraude a la ley,encontramos:

A) Manipulación del factor de conexión: Frente a unaregla de conflicto existen varias leyes susceptibles deaplicarse, es el factor de conexión el que decide cuáles la ley a aplicarse en base a las circunstancias. Elagente modifica esas circunstancias, sin que existavariación en la regla de conflicto. Estamos frente a unalegalidad aparente ya que la regla de conflicto no havariado. Lo que ha variado ha sido la circunstancia, envirtud a la manipulación del agente.Sólo puede existir el fraude a la ley en aquellosdominios de la regla de conflicto donde los factores de

conexión son susceptibles de ser afectados por los actosde los individuos, como son la “nacionalidad”, eldomicilio”. En estos casos los individuos cambian denacionalidad con el fin de situarse en una ley que mejor les convenga. Nada impide que una persona cambie sudomicilio, adquiera una nueva nacionalidad, celebre unacto jurídico, etc. Estas conductas, consideradas en símismas, son lícitas e inobjetables. Pero el cambio debeir acompañado de un segundo elemento, el de la intenciónfraudulenta. b) Intencionalidad del Agente: En ningún caso puede

existir fraude a la ley, si es que no existe unaintencionalidad dolosa, lo que algunos llaman “mala fe”del agente. Es preciso el elemento psicológico, lamalicia, el propósito de eludir la aplicación de la leynormalmente competente.Probar la intencionalidad del agente es muy difícil yaque estamos frente a un elemento subjetivo. Se debe

probar la relación de causalidad entre la “voluntaddolosa” y el resultado.c) Existencia de una Norma Prohibitiva o Imperativa: Laexistencia de esta norma prohibitiva o imperativa va a

ser un elemento importante para apreciar laintencionalidad del agente, asimismo hace que a estafigura se le equipare como norma de “Orden Público”,entendiéndose como norma de orden público interno.



Es preciso que el derecho normalmente competente antesde la alteración del punto de conexión, sea coactivo. Noincurre en fraude a la ley quien elude las reglas dederecho supletorio, puesto que estas sólo se aplican endefecto de una manifestación de voluntad expresa.El Principio de la Autonomía de la Voluntad impide que

se sancione lo que está permitido: elegir la ley a lacual se someten voluntariamente las partes.3. CONDICIONES BÁSICAS DE LA APLICACIÓN DE FRAUDE A LA LEY:

Según Jean Paul Niboyet, las condiciones son dos:3.1 Que exista un fraude: Cuando algún individuo pretende

cometer un fraude a la ley, lo que busca essustraerse a la acción de una ley que le contraría,sometiéndose al imperio de una ley más tolerante. Elfraude que interesa es la intención, la voluntad de

burlar una ley que contiene una disposición que prohíbe realizar el acto proyectado.

3.2 Ausencia de cualquier otro remedio: El fraude a laley es considerado como un remedio, destinado aimpedir que se produzca una anormalidad que se

produciría a consecuencia de la aplicación de la leyextranjera. Es preciso que este remedio sea“necesario”; es decir, que no se ha de recurrir aéste sino en el caso de que no se disponga de otromedio.Por tanto, se dan dos hipótesis:• El fraude puede ser sancionado sin recurrir a la

noción de “Fraude a la Ley Internacional”: Aunque

exista un fraude, se dispone de medios parasancionarlo sin necesidad de recurrir a la nociónde Fraude a la Ley Internacional.

• Si no se aplica el Fraude a la Ley Internacional,el fraude quedaría impune. Si el fraude quedaseimpune, las leyes imperativas en derecho internose convertirían en facultativas, en las relacionesinternacionales, cuando la ley, que es imperativaen el derecho interno, ha de continuar siendoimperativa en Derecho Internacional.

4. CLASES DE FRAUDE A LA LEY INTERNACIONAL:

Según María Ester Gobetti, podemos hablar de tres tiposo clases de Fraude a la Ley Internacional:a) Retrospectivo: Cuando se comete para eludir las

consecuencias de un acto que se realizó en el pasadocon total sinceridad. Ejemplo: es el que cometen loscónyuges casados en Argentina, que luego hanobtenido el divorcio vía México y contraído nuevomatrimonio en otro país, pues su domicilio está enArgentina.

b) Simultáneo: Cuando se falsean los hechos ya alllevarlos a cabo, a fin de esquivar consecuencias

inmediatas del acto perpetrado con sinceridad.Ejemplo: quienes constituyen una sociedad en elextranjero dándose los indicios del fraude porquesustituyen los hechos sinceros por los fraudulentos



en el mismo momento en que quieren realizarlos.c) A la Expectativa: Cuando se manipulan los hechos, no

porque el acto sincero por el momento produciríaconsecuencias inmediatas que desea descartar, sino

porque teme que en el porvenir puedan darse talessecuelas que por ello, provisoria y eventualmente

resuelve apartar. Ejemplo: los solteros que viven enArgentina y se casan en México para que cuandoquieran divorciarse puedan disponer del matrimoniomexicano y no del argentino que es indisoluble (sino hubiera en Argentina ley de divorcio).

5. EFECTOS:5.1. Con respecto de la víctima del Fraude:

En este caso se puede afirmar que el punto deconexión no se realizo y se niegan lasconsecuencias derivadas del fraude.

5.2. Con respecto al país defraudado:

En este caso el País cuyo derecho ha sido evadidoaplicara la sanción con las consiguientesconsecuencias. Debiendo entenderse estas como elno reconocimiento de las consecuencias derivadasdel hecho fraudulento adquiridas en el sistema

jurídico extranjero. La relación jurídica esreintegrada al imperio de la ley que normalmentela regía, ello puede ocasionar la declaración deinvalidez del acto cometido en fraude a la ley,

pero esta consecuencia no es esencial a la nociónque tratamos; si la ley evadida exige mayores

formalidades, bastara con que se cumplan estas.5.3. Con respecto al país a cuyo derecho se acoge elfraudulento:Si consideramos al Fraude a La Ley como un caso deaplicación del Orden público, entonces los Estadostendrán que reconocer la noción dado que es su

propia ley la que se invoca; ahora en el supuestode que se parta de una noción distinta a la deorden público esta entendido como un conceptoautónomo, a saber de que la noción del fraudetiene por objeto sancionar toda ley imperativa,

hay que admitir que en los diversos estados habríaque sancionar la ley imperativa de cualquiera deellos desde el momento en que esta ley fuesecompetente, e incluso internacionalmentecompetente.

5.4. En relación con terceros países:Para estos la sanción del fraude a la leydependerá siempre del fundamento y el fin que sele asigne a este instituto. Si la asimilan alorden público internacional, los terceros países

procuraran restablecer el imperio de la ley

violada que armonice con la propia noción delorden público.Si le reconocen autonomía deberán sancionar elfraude y aplicar la ley imperativa eludida, ya que



esta era la internacionalmente competente.6. SANCIÓN:

Respecto a la sanción del fraude a la ley la doctrinarefiere dos posiciones distintas. Una de ellas es laque opina que deben declararse nulos tanto el actocometido en forma fraudulenta, así como sus efectos

legales. La otra opina en cambio que la sanción debeser únicamente respecto a los efectos legales.Sin embargo no se puede sancionar el fraude a la ley,cuestionando la validez del acto jurídico consideradolegítimo por la autoridad extranjera que lo amparó.

7. EL FRAUDE A LA LEY EN EL CÓDIGO CIVIL PERUANO DE 1984: Nuestro Código Civil vigente de 1984 no recoge laexcepción de fraude a la ley.Un abogado interesado en obtener la declaración delfraude internacional a favor de su cliente puederecurrir a la simulación prevista y regulada en el

libro X del código Civil de 1984 como abuso delderecho. Esta situación se torna hoy en día de difícil probanza para fulminar el acto. Hubiese sido muchomejor incluir la fulminación del fraude a la ley ennuestro ordenamiento jurídico actual.la Doctora Delia Revoredo Marsano nos dice “Recordemosque el fraude en el Derecho Internacional Privadoconstituye una excepción a la aplicación de la leyextranjera; es decir, hay ciertos casos en los que, a

pesar de que el Derecho Internacional Privado del juez peruano ordena a éste aplicar un derecho extranjero, el

juez debe dejar de aplicarlo... ello, cuando las partesinvolucradas, fraudulentamente provocaron la aplicaciónde la ley extranjera por convenir mejor a susintereses, evadiendo la ley nacional que era la“naturalmente” aplicable. Así, si una persona quierecasarse válidamente a los 16 años y la capacidadnupcial se regula por la ley del domicilio, entonces

cambia su domicilio a Escocia, cuya ley permite casarsea los 16; ó, si quiere adquirir por prescripción la

propiedad de un cuadro y, sabiendo que en Bélgica el plazo posesorio para adquirir es menor que el peruano,

y que los derechos reales se rigen por la ley del paísdonde están situados, traslada el cuadro a Bélgica y seconvierte en dueño (se ha provocado la realización delfactor de conexión del domicilio en el primer caso, yde la situación de los bienes en el segundo). En estoscasos, si se prueba la intención de evadir la ley

peruana que era naturalmente aplicable, - a fin deacogerse a una ley extranjera- como excepción, indicala doctrina e indicaban los Proyectos del Código Civily la jurisprudencia nacional, no se aplica dicha leyextranjera sino la peruana. El Código Civil de 1984, no

sólo ha silenciado, sino que ha suprimido la regulacióndel fraude a la ley”.La Dra. María del Carmen y Javier Tovar Gil, en sulibro Derecho Internacional Privado, nos señalan que la



Dra. Revoredo optaba por que se regulara el fraude a laley como excepción a la aplicación de la leyextranjera, recogiendo lo dispuesto en el artículo 6ode la Convención Interamericana sobre Normas Generalesdel Derecho Internacional Privado de 1979, peroexigiendo además, para la procedencia de la excepción

la existencia probada del perjuicio a un tercero.EL ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL

1. INTRODUCCION:En atención al carácter bilateral de la regla deconflicto, puede suceder que la ley extranjeradesignada aplicable contenga disposiciones contrariasa nuestras concepciones morales o jurídicas, al puntoque el juez nacional se niegue a aplicarla. Se diceentonces, que se descarta la ley material extranjera

por ser contraria al orden público. Por ejemplo, en

el Perú el estatuto personal se rige por la ley deldomicilio, pero un extranjero domiciliado en un paísmusulmán que permite la poligamia no podrá casarse enel país con una segunda esposa, aunque su estatuto

personal se lo permita, por ser contrario al orden público.Bartola distinguía los estatutos odiosos de losestatutos favorables; los primeros no tenían ningúnefecto fuera de la ciudad que los dictaba, dando comoejemplo de esta clase de estatuto la incapacidad delas mujeres a ser herederas. Sin embargo, la idea no

se extiende suficientemente porque una gran parte deconflictos eran interprovinciales, y en el conjuntode Europa el derecho romano y la religión cristianareducían las fuentes de divergencia.En consecuencia, se puede observar que se haintroducido un elemento perturbador en la solución delos conflictos, impidiendo de una manera imprevistael juego normal de las reglas de conflicto. Jaime1afirma que el orden público constituye el tema másangustiante de la teoría general del derecho

1

JAIME, Erick: Métodos para la concretización del orden público en el derecho internacional privado.Revista de la facultad de ciencias jurídicas y políticas. Caracas: Universidad central de Venezuela,1991. pp. 218-219.

internacional privado. Sin embargo, sus efectos sonaún más graves por cuanto ni la legislación, ni la

jurisprudencia ha elaborado una definición de lasmaterias contrarias al orden público, y vemos queesto es imposible porque la noción de orden públicono sólo varía de país a país, sino también por eltranscurso del tiempo en un mismo país.

Según Kahn, el orden público actúa a modo de unacláusula de reserva. Es decir, frente a laobligatoriedad de aplicar la ley señalada por lanorma conflictual, y si esta vulnera el orden



público, no debe por excepción ser aplicada.2. CONCEPTO:

Despagnet2 da la siguiente definición de orden público: «Conjunto de reglas que, dadas las ideasespeciales admitidas en un determinado país, seconsideran vinculadas a los esenciales intereses

del mismo». Trias3 dice: «Conjunto de reglaslegales que establecen las ideas particulares que,admitidas en un país determinado, son consideradascomo afectas a los intereses del mismo».Se puede decir que actualmente el orden públicointernacional está constituido por el conjunto de

principios fundamentales que constituyen la esenciamisma del Estado. Por regla general, estáncontenidos en la Constitución del respectivoEstado. Un Estado no aplica una ley extranjera o untratado público si éstos desconocen tales

2 DESPAGNET, Précis, p 360, citado por ORUÉ y ARREGUI: Manual de Derecho InternacionalPrivado, cit., p. 483.

3TRIAS DE BES: “Le droit internacional privaté en Espagne”, en la vie juridique des peuples,

Paris,Bibliothéque Espagne Delagrave, 1934, p. 342. principios básicos.

Niboyet4:Para «El papel que desempeña el orden

público es el de un remedio para no aplicar una ley

extranjera, cuando esta aplicación perjudicaverdaderamente al país donde se la quiere aplicar».Aun suponiendo que no exista conflicto en cuanto a laley declarada aplicable ni en cuanto a lacalificación, es posible que la ley declaradaaplicable por la norma de derecho internacional

privado, puede hallarse en pugna con las ideas y principios morales, jurídicos y políticos esencialesen el territorio donde se la ha de aplicar. Así por ejemplo, una ley que consagre la esclavitud, lamuerte civil, la poligamia, el nuevo matrimonio de

una pareja que no se ha divorciado, no se aplica, envirtud del remedio que se conoce con el nombre deorden público internacional. Según el tratadista

Messía5:Yanguas de «Lainé cree encontrar unantecedente de este concepto en la distinción entreestatutos favorables y odiosos, con que Bartolo y suescuela buscaron la exclusión de aquellos estatutosque fuesen contrarios al derecho común o a determi-nados principios morales y políticos dominantes encada ciudad».

Hay que distinguir el orden público interno y elorden público internacional. El primero sedesenvuelve dentro del derecho privado de cada paísy se refiere a aquellas normas que no puedan ser



derogadas por acuerdos particulares como el caso dela mayoría de edad. El segundo hace relación a lainaplicación de las normas extranjeras, que siendooriginariamente aplicables, pudieran vulnerar los

4 NIIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., p. 381

5YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cit., p. 293 principios fundamentales del ordenamiento jurídicodel foro.El orden público está condicionado por una serie defactores que, son los siguientes:a)La universalización del orden internacional, loque supone una interrelación de situaciones entre

personas de comunidades nacionales o estatalesculturalmente diversas.

b) La heterogeneidad internacional en sus

manifestaciones más importantes, como son lassociales y las políticas que inciden en la vidadel hombre en sociedad.

3. NATURALEZA JURÍDICA DEL ORDEN PUBLICO:Existen varias posiciones sobre la naturaleza delorden público, así tenemos:

a) Teoría de Pillet:Según esta teoría las leyes generales y las deorden público son una misma cosa y se confundenentre sí. Se le ha criticado a esta doctrina quela noción de orden público es demasiado

inestable para que se la pueda identificar conla ley general, que resultaría una nociónsuperflua, y que la noción de orden público esexcepcional y no de competencia normal.

b) Teoría de Savigny:Este autor establece la aplicación del orden

público como un remedio excepcional contra laaplicación de la ley extranjera que normalmentedebiera aplicarse. Determina dos categorías denormas de orden público internacional:

1.Leyes positivas rigurosamente obligatorias, de

las que cita como ejemplo la poligamia, por razón moral, y la prohibición de poseer bienesinmuebles los judíos, por razón de utilidad

pública;2.Instituciones desconocidas en el país, talescomo la esclavitud y la muerte civil.

c) Teoría de Bartin:Bartin afirma6 que el derecho internacional

privado supone la existencia de un vínculo jurídico, el cual resulta de una presunción decomunidad internacional. Conforme a esta tesis,

para la aplicación de la ley extranjera serequieren dos condiciones:1.Que estos Estados tengan las mismas reglas delderecho de gentes.



2.Que exista una cierta comunidad en cuanto a susreglas de conflictos de leyes.

d) Teoría de Niboyet:Para este célebre autor7, «el remedio del orden

público al cual hay que recurrir en lashipótesis corrientes de la vida jurídica,

funciona entre países que tienen la mismacivilización y, hasta una civilizaciónidéntica». En cuanto a la aplicación de la leyextranjera, «es preciso que entre los paísesexista, no de una manera general, sino sobrecada punto en cuestión (divorcio, reclamación de

6BARTIN: Etudes de droit international privé, Paris, Jornal Clunet, 1897, pp. 189·284, citado por

YANGUAS DE MESSIA: Derecho internacional privado, cít., p. 349.7

NIBOYET: Principios de derecho internacional privado, cit., pp. 389-390

alimentos por el hijo adulterino, etc.) unmínimum de equivalencia de legislaciones». sinose alcanza ese mínimum de equivalencia y con elfin de evitar la aplicación de la leyextranjera, hay que recurrir a la noción deorden público, pues el aplicar dicha leyquebrantaría el orden del país donde se lainvoca.

4. CONTENIDO DEL ORDEN PUBLICO:La noción de orden público es indeterminada encuanto a su contenido sustancial, comprendiendo por

su finalidad un conjunto de valores esenciales delorden jurídico del foro. Entre éstos principiosfiguran los derechos fundamentales del hombreenunciados por las convenciones internacionales y

por las diversas constituciones nacionales.En cuanto al contenido del orden público, difierenlos autores. El jurista Pillet8 enumera 8categorías de normas:

a)Las leyes que son de orden público; b)Las leyes atingentes a la seguridad de las personas;

c)Las leyes de la propiedad sobre los casos y/oderechos;c)Las leyes sobre el crédito público;d)Las leyes procesales que son de inexcusablecumplimiento;e)Las leyes fiscales;f)Las leyes morales, y,g)Las leyes referentes al orden.

8PILLET, Antonie: Principies de Droit lntemational Privé, Paris, Librairie de la Societé de Recueil

General de Lois et Arréts, 1963.

Por otro lado, Despagnet enuncia y enumera lasleyes que constituyen el concepto de orden público9:a)Las leyes que cristalizan principios uniformes atodos los países civilizados;



b)Las que cristalizan principios uniformes envarios estados;c)Aquellas normas de carácter prohibitivo propiasde un determinado país.

Pero no es jurídico enumerar los casos de orden público, por cuanto es una noción difícil de

precisar y encasillar en casos taxativamenteenumerados.Debe precisarse que la noción de orden público esfundamentalmente nacional ya que cada país tiene su

propia concepción del orden público, por lo cualuna determinada institución puede quebrantar elorden público de su país pero no el de otro.

5. CLASIFICACIONES DEL ORDEN PUBLICO:Las principales clasificaciones son:a) El orden público internacional, opuesto al orden

público interno:

La expresión orden público internacional se ha propuesto en contraposición a la de orden público interno. El orden público interno serefiere a un sistema legislativo, obliga tansólo a los nacionales e impide la aplicación deleyes extranjeras, dado su carácter positivo.Pero el orden público internacional es negativo,supone una ley que se opone a la eficacia de la

9DESPAGNET, Précis, citado por ORUÉ y ARREGUI: Manual de Derecho Internacional Privado,

cit., p. 483.

ley extranjera, obligando a nacionales yextranjeros.Lienhard estima que sólo existe un orden

público, esencialmente nacional, destinado asalvaguardar la legislación del Estado.

b)El orden público absoluto, opuesto al orden público relativo:

Algunos autores hablan de orden público absoluto para las relaciones internacionales y de orden público relativo para las relaciones internas.Esta clasificación es igualmente impropia para

Niboyet: «dondequiera que se manifieste el orden público, sea en materia interna o internacional,siempre es absoluto en sus efectos. La expresiónde orden público relativo no corresponde, pues,a lo que debe exigirse de su intervención».Los autores alemanes emplean la expresiónVorbehalschausel, vocablo que equivale a«cláusula de reserva». Según Yanguas de Messía10,«la cláusula de reserva es una especie deválvula de seguridad destinada a tutelar

principios morales y jurídicos. Su naturaleza

consiste en ser una excepción a la comunidad dederecho».Las leyes de orden público interno resultan deinterés más que nada individual, mientras que



las de orden público internacional; son deinterés general.

6. EL ORDEN PÚBLICO COMO EXCEPCION:10

YANGUAS DE MESSIA: Derecho Internacional privado, cit., pp. 308-309.El orden público es visto actualmente como una

excepción al juego normal de la regla deconflicto, evitándose en lo posible hacer uso deeste recurso. Esta tendencia se verifica sobretodo en el mundo anglosajón.La necesidad de que le orden público funcione soloexcepcionalmente se expresa en la fórmularestrictiva utilizada por la Conferencia de LaHaya de Derecho Internacional Privado, y queactualmente se utiliza en todas las convenciones:• La aplicación de una de las leyes declaradas

competentes por la presente convención no puede

ser descartada, salvo que sea manifiestamenteincompatible con el orden público11.Bucher nos recuerda que tanto la jurisprudenciaalemana como la Suiza subordinan la intervenciónde la cláusula de orden público a la exigencia deciertos lazos como el Estado del foro. Estacondición ilustra la relatividad en el espacio delorden público ligado al carácter nacional.

7. EFECTOS DE LA EXCEPCIÓN DEL ORDEN PUBLICOINTERNACIONAL:7.1 EFECTO GENERAL: Sustitución de la ley del foro

a la ley extranjera competente.- La aplicaciónde un derecho extranjero que conduce a unresultado incompatible con el orden públicodel foro es descartado o excluido, esto es loque se conoce como el efecto negativo; esdecir, la evicción de la solución propuesta

por la lex causae extranjera. En doctrina se11

Por ejemplo, el Art. 7 de la Convención sobre Conflicto de leyes en materia de forma de lasdisposiciones testamentarias.afirma a menudo que este efecto negativo

tendría como consecuencia un efecto positivo.En ciertas materias o situaciones no hay lugar a ir más lejos: la inexistencia del derechosubjetivo resultante de la ley o de lasentencia que ha sido objeto de evicciónconstituye una respuesta suficiente. Por ejemplo, algunos países consideran contrarioal orden público una sentencia extranjera queimpida a casarse a un divorciado hasta despuésde un año de obtenido el divorcio. Cuando elorden público se opone al reconocimiento de

una sentencia extranjera, la demanda deexequátur es rechazada sin que haya lugar areexaminar la causa.Este método presenta serios inconvenientes,



como lo reconoce el propio Bucher, porque lasolución de sustituir a la lex causaedescartada supone la existencia de un cuadronormativo relativamente elaborado, quesolamente la ley interna del foro puede

proporcionar.

7.2 EFECTO ATENUADO: la excepción de orden públicoy los derechos adquiridos.- El carácter heterogéneo de la noción de orden público semanifiesta también, en el mismo dominio delderecho internacional privado, en que no tienela misma extensión la adquisición de underecho por la aplicación de una leyextranjera que el respeto en el país de underecho adquirido en el extranjero. El ejemplotípico es el de la poligamia: ningún Estado dela cultura occidental autorizaría a un

musulmán casado a unirse con otra mujer enmatrimonio aunque su estatuto personal lo permita, pero tampoco tendría motivo pararechazar la calidad de hijo legítimo o lacondición de heredero de su padre al nacido deuna unión poligámica. Este efecto atenuado delorden público no es compartido por todos losautores, ya que algunos sostienen, en contrade esta distinción, la unidad de efectos delorden público.Es necesario observar que no se trata de

excluir la intervención del orden público enlo que respecta a las consecuencias dederechos adquiridos en el extranjero, sino más

bien de un efecto atenuado; es decir, que solose manifiesta en los casos más graves.La atenuación del papel del orden público enmateria de derechos adquiridos en elextranjero expresa, sin duda, la dificultad dedesconocer hechos acaecidos, como por ejemplo,un nuevo matrimonio realizado después de undivorcio, motivo por el cual deben existir

razones particularmente graves para desconocer este hecho.7.3 EFECTO REFLEJO: Valor de un derecho adquirido

en el extranjero en virtud del orden públicolocal.- El llamado efecto reflejo del orden

público fue planteado por Bartin12, partiendode la jurisprudencia Belga. Se trata de dos

polacos de religión diferente, uno católico yel otro judío, que se casaron en Bélgica. Lalegislación polaca de esa época prohibía el

12

BARTIN, Etienne. Op. Cit. Tomo I, pp. 254-256.matrimonio interconfesional, salvo dispensalegal. Tal prohibición era considerada por los

belgas contrarias al orden público, el cual



proscribe toda discriminación fundada en ladiferencia de religión. Por tal motivo elmatrimonio se celebró en Bélgica sin dispensa.Posteriormente la pareja se domicilia enFrancia, y allí el marido plantea el problemade la invalidez del matrimonio por

inobservancia de la ley polaca.Los juristas franceses se dividieron sobre lasolución que debía darse al caso sub litis.Algunos se pronunciaron a favor de la nulidadde matrimonio, basándose en el carácter nacional del orden público, señalando que elrespeto al orden público belga no concernía alos tribunales franceses. Entonces, como los

polacos se casaron contrariamente a su leynacional, su matrimonio era nulo.Otros juristas sostenían que el orden público

francés tenía al respecto la misma concepciónque el orden público belga. Por esta razón seadmite en este caso un efecto reflejo delorden público francés: el matrimonio secelebró por aplicación de la ley Belga quesustituyó a la ley polaca, pero estasustitución está justificada porque el orden

público Belga es idéntico al orden públicoFrancés. En consecuencia, hay un efectoreflejo del orden público Francés por intermedio del orden público Belga.

8. TENDENCIA ACTUAL DEL ORDEN PUBLICO INTERNACIONAL:La tendencia actual es extender el orden públicointernacional a las prohibiciones legales de orden

público interno. Es decir:a)La voluntad de las partes no puede derogar lasnormas de orden público por ser éstas mandatoriase irreparables.

b)Las normas de orden público interno pueden ceder ante el derecho extranjero, aunque no sean deámbito internacional13.c)Las normas de orden público internacional no

ceden ante ninguna otra.d)El orden público interno impide aplicar otranorma que la local; en cambio, el orden públicointernacional sólo es imperativo de la normaextranjera.A su vez, el Código Bustamante, consagra comoleyes de orden público:1)Las reglas constitucionales,2)Todas las reglas de protección individual ocolectiva, establecidas por el derecho políticoadministrativo.

EFICACIA EXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOSARBITRALES

1. INTRODUCCION:



Por razones de seguridad jurídica y convenienciarecíproca, casi todos los estados reconocen validez alas sentencias y laudos arbitrales proferidos en elextranjero y permiten su ejecución como si hubiesensido dictadas por sus propios jueces, si bien difierenen cuanto a sus requisitos que exigen para ello.

Hugo Alsina1 expresa: «dentro de la comunidad jurídica en que viven los pueblos modernos, no es posible desconocer, que así como las leyes traspasanlas fronteras y los jueces se ven a menudo precisadosa aplicar las de otros países, de no acordarse a lasentencia efectos extraterritoriales, desaparecería laseguridad de los derechos, pues bastaría paraeludirlos substraerse a la jurisdicción del juez quela pronunció».2. MATERIA DEL EXEQUÁTUR:2.1 DEFINICION:

Es el conjunto de reglas conforme al cual elordenamiento jurídico de un Estado verifica siuna sentencia judicial emanada de un paísextranjero reúne o no los requisitos que permitensu homologación en tal Estado.La materia del exequátur corresponde tanto alderecho procesal como al derecho internacional

privado. La determinación de por qué se da fuerzaa las sentencias extranjeras pertenece al derecho

1Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, 2a ed., Buenos Aires, Ediar, 1962,

T. 5, p.161 y ssinternacional privado; y todo lo que se refiera acómo se da valor a las sentencias extranjeras osea el procedimiento para el reconocimiento yejecución pertenece al derecho procesal civil.Es decir, este procedimiento tiene por objetodeterminar si es posible brindarle a unasentencia extranjera (entendiendo ésta comoaquélla resolución pronunciada por un tribunalque escapa a la soberanía del Estado en que se

desea ejecutarla, reconocimiento y permitir sucumplimiento en un estado distinto a aquél que la pronunció.

2.2 NATURALEZA:La naturaleza del exequátur se basa en ser unafigura autónoma considerada como equivalente

jurisdiccional. El afamado tratadista FrancescoCarnelutti2 considera que el exequátur de unasentencia extranjera, más que un acto deejecución, es una figura autónoma, que calificacomo «equivalente jurisdiccional». De otro lado,

para Chiovenda3 el reconocimiento de la sentenciaextranjera está vinculado a la extensiónterritorial, y que el juicio del exequátur no essino un modo de alcanzar el fin de la relación



procesal inter partes.Actualmente el procedimiento del exequátur notiene por objeto revisar el objetivo de larelación sustancial controvertida, sino lasentencia extranjera como tal o sea aspectosexternos y formales.

2CARNELUTTI, Francesco: Sistema de derecho procesal civil, Buenos Aires, Uteha,1944, pp 796-805.3

CHIOVENDA, José: Principios de derecho procesal civil, Madrid, Reus, T. II, p. 793 y ss.2.3 SISTEMAS:

Dentro de las legislaciones que aceptan laeficacia de las sentencias extranjeras, hay dossistemas de reconocimiento:a) PRIMER SISTEMA.- La sentencia extranjera tiene

valor y eficacia en el estado

independientemente de todo procedimiento y conanterioridad al mismo. Es el sistema alemán encuanto a la atribución a las sentenciasextranjeras de la eficacia de cosa juzgada.

b) SEGUNDO SISTEMA.- Es el más extendido, implicaque la sentencia de exequátur es requisitoindispensable para el valor y eficacia de lasentencia extranjera que sólo mediante dicho

procedimiento adquiere eficacia jurídica.2.4 PROCEDIMIENTO DEL EXEQUÁTUR:

Para que sea procedente el exequátur se requiere, al

menos, el cumplimento de los siguientes principios:1. Verificación de tratado: Es decir si existentratados al respecto con el Estado el cual emana lasentencia. De existir se debe atener a estos. Encaso contrario, se aplica el principio dereciprocidad.

2. Reciprocidad: Si hay reciprocidad con el país deorigen de la sentencia, o sea, si el Estado delcual emana la sentencia le otorga valor a lasemanadas del Estado ante quien se tramita elexequátur.

3. Regularidad internacional de los fallos: Lacompatibilidad de la sentencia con las leyes del país donde se solicita que sea reconocida.Especialmente está referido a:

Que no contenga nada contrario a la legislacióno

del país donde se tramita.Que no se oponga a la jurisdicción del país donde

ose tramita.Que la parte contra quien se invoca la sentencia

o haya sido notificada conforme a derecho.Que la sentencia se encuentre ejecutoriada

o



conforme a la ley del Estado de donde se otorgó.2.5 DOCUMENTOS NECESARIOS PARA LA APLICACIÓN DEL EXEQUÁTUR:

Los documentos indispensables para solicitar elcumplimiento de las sentencias y fallos arbitralesson los siguientes:a) Copia integral de la sentencia o fallo arbitral

b) Copia de las piezas necesarias para acreditar que las partes han sido citadasc) Copia autentica del auto en que se declare la

sentencia o el laudo.d) El carácter ejecutivo o de apremio de las

sentencias o laudos arbitrales, en éste caso seaplicará la forma de ejecución prevista en laley procesal del país donde se va a ejecutar lasentencia o laudo arbitral.

e) Los aspectos de jurisdicción voluntaria, comolos inventarios, apertura de testamentos,

tasaciones u otros semejantes, tendrán en losdemás Estados, partes en el tratado de derecho procesal de Montevideo de 1889, el mismo valor que si se hubiesen realizado en su propioterritorio.

2.6 REGULACIÓN DEL EXEQUÁTUR EN EL SISTEMAINTERAMERICANO.

A) LOS TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889.- Eltratado de derecho procesal internacional deMontevideo del 11 de enero de 1889 está vigenteentre Argentina, Bolivia, Colombia, Paraguay,

Perú y Uruguay, cuyas características son:* Sólo admite el reconocimiento de sentencias yfallos arbitrales dictados en asuntos civilesy comerciales.

* Los requisitos para el reconocimiento y laejecución de la sentencia o laudo arbitralextranjero son los siguientes:1.Que la sentencia o fallo haya sido expedido

por el tribunal competente en la esferainternacional. Así, X e Y, domiciliados enPanamá, casados religiosamente en el Perú y

civilmente en Panamá, se divorcian en ese país. La sentencia de los tribunales panameños puede ser objeto de exequátur en el Perú;2.Que tenga el carácter de ejecutoriado o laautoridad de cosa juzgada en el Estado en quese ha expedido.3.Que la parte contra quien se ha dictado hayasido legalmente citada y representada odeclarada rebelde, conforme a la ley del paísen donde se ha seguido el juicio;4.Que no se oponga a las leyes del país de su

ejecución.En relación con estos requisitos hay que observar que en primer lugar la sentencia extranjera debe

provenir del tribunal competente en la esfera



internacional, lo que implica que se rechazan lassentencias que invadan la jurisdicción donde se

pide el reconocimiento y ejecución, o la jurisdicción de un tercer Estado.El Tratado de Derecho Procesal de Montevideoadoptó un sistema mixto ya que se refiere a la

jurisdicción contenciosa civil o comercial, laudosarbitrales (artículo 5) Y resoluciones dictadas en proceso de jurisdicción voluntaria (artículo 8).Estamos de acuerdo con el criterio del ilustreinternacionalista Werner Coldschmidt4 cuandoadvierte que: «El tratado no menciona la

jurisdicción laboral que en la fecha de suredacción no existía. Precisamente por este motivoy por haber sido considerada como inherente a la

jurisdicción privada (civil y comercial) hay queaplicar el tratado a estas clases de

controversias.B) EL CODIGO DE BUSTAMANTE DE 1948.- Fue suscritoa la VI Conferencia Panamericana de La Habana el20 de febrero de 1948 y rige entre los siguientesestados partes: Bolivia, Brasil, Chile, CostaRica, Cuba, Ecuador, Guatemala, Haití, Honduras,

Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, ElSalvador y Venezuela. En cuanto a la materia delexequátur, éste procede:* Respecto a toda sentencia civil o asuntocontencioso administrativo;

* Sentencias civiles dictadas por un tribunalinternacional que se refieren a personas o aintereses privados (artículo 433);* Actos de jurisdicción voluntaria en materia decomercio (artículo 423);

4GOLDSCHMlDT: Sistema y filosofta del derecho internacional privado, cit., T. III, pp. 235-236.

* Actos de jurisdicción voluntaria en materiacivil; y,* Sentencias en lo penal únicamente en cuanto ala responsabilidad civil y sus efectos sobre los

bienes del condenado (artículo 437).En cuanto a los requisitos legales, el artículo423 enumera los siguientes:

a)Que tenga competencia para conocer el asunto y juzgado de acuerdo con las reglas del código, el juez o tribunal que lo haya citado; b)Que las partes hayan sido citadas personalmenteo por representante legal para el juicio;c)Que el fallo no contravenga el orden público oel derecho público del país en que se quiereejecutar;

d)Que sea ejecutable en el estado en que se dicte;e)Que el fallo se traduzca por un funcionariocompetente o intérprete oficial del estado en queha de ejecutarse, si allí fuere distinto el idioma



empleado;f)Que el documento en que conste reúna losrequisitos necesarios para ser considerado comoauténtico en el estado de que proceda, y los querequiera para que haga fe la legislación delestado en que se aspira a cumplir la sentencia.

Hay que observar que el mismo Código Bustamantetrae las reglas sobre competencia internacional.En cuanto a los demás requisitos, son loscomúnmente exigidos por los tratados interna-cionales, pero es conveniente reiterar que cuandola norma habla de orden público hace referenciaal llamado orden público internacional

constituido por los principios fundamentales queinforman el orden jurídico en que se va areconocer y aplicar la sentencia extranjera.Desde luego que comparando estos requisitos con

los exigidos por los tratados de derecho procesalde Montevideo de 1889 y 1940 se encuentran dosinnovaciones:• Que la competencia se determina de acuerdo con

el mismo Código procesal, lo que significa queno se limita a la ejecución de sentenciasextranjeras procedentes del ejercicio deacciones personales; y,

• Que no es necesaria la declaratoria derebeldía, siendo suficiente que la parterespectiva haya sido citada en juicio.

C) CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE EFICACIAEXTRATERRITORIAL DE LAS SENTENCIAS Y LAUDOS ARBITRALESEXTRANJEROS.- Esta Convención fue suscrita enMontevideo, Uruguay, e1 8 de mayo de 1979,asimismo está vigente entre los siguientesestados: Argentina, Colombia, Ecuador, México,Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.En cuanto al ámbito de la convención se aplica:a)Respecto de sentencias judiciales y laudosarbitrales dictados en procesos civiles,comerciales o laborales en uno de los estados

partes, a menos que al momento de ratificaciónalguno de éstos haga expresa reserva de limitarlaa las sentencias de condena en materia

patrimonial; b)Cualquiera de los estados puede declarar almomento de ratificar la Convención que se aplicatambién a resoluciones que terminen el proceso, alas dictadas por autoridades que ejerzan algunafunción jurisdiccional y a las sentencias penalesen cuanto se refieran a la indemnización de

perjuicios derivados del delito.

Debe observarse que la Convención interamericanasobre normas generales de derecho internacional privado del 8 de mayo de 1979, vigente entreArgentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay,



Perú, Uruguay y Venezuela, en su artículo 5expresó que: «La ley declarada aplicable por unaconvención de derecho internacional privado

podrá no ser aplicada en el territorio delEstado Parte que la considere manifiestamentecontraria a los principios de su orden público».

Por tanto el respeto del orden públicointernacional es norma general de derechointernacional privado en el sistemainteramericano y desde luego se refiere a los

principios fundamentales que informan elordenamiento jurídico donde se pide la apli-cación de la ley extranjera o el reconocimientoy ejecución de la sentencia extranjera.El artículo 1 de la Convención de La Paz, de1984 dice: «Con el fin de obtener la eficaciaextraterritorial de las sentencias extranjeras

se considerará satisfecho el requisito de lacompetencia en la esfera internacional cuando elórgano jurisdiccional de un Estado Parte que hadictado sentencia hubiera tenido competencia deacuerdo con las siguientes disposiciones:A. En materia de acciones personales de

naturaleza patrimonial debe satisfacersealguno de los siguientes supuestos:

l.Que el demandado, al momento de entablarse lademanda haya tenido su domicilio o residenciahabitual en el territorio del Estado Parte

donde fue pronunciada la sentencia si setratare de personas físicas, o que hayatenido su establecimiento principal en dichoterritorio en el caso de personas jurídicas;2.En el caso de acciones contra sociedadesciviles o mercantiles de carácter privado, queéstas, al momento de entablarse la demandahayan tenido su establecimiento principal enel Estado Parte donde fue pronunciada lasentencia;3.Respecto de acciones contra sucursales,

agencias o filiales de sociedades civiles omercantiles de carácter privado, que lasactividades que originaron las respectivasdemandas se hayan realizado en el Estado Partedonde fue pronunciada la sentencia; o,

4.En materia de fueros renunciables, que eldemandado haya aceptado por escrito lacompetencia del órgano jurisdiccional que

pronunció la sentencia;B. En el caso de acciones reales sobre bienes

muebles debe satisfacerse:

1.Que, al momento de entablarse la demanda,los bienes hayan estado situada en elterritorio del Estado Parte donde fue

pronunciada la sentencia, o



2.Que se diera cualquiera de los supuestos enla sección A de este artículo.

C. En el caso de acciones reales sobre bienesinmuebles, que éstos se hayan encontrado

situados al momento de entablarse la demanda,en el territorio del Estado Parte donde fue

pronunciada la sentencia.Asimismo, se podrá negar la eficaciaextraterritorial a la sentencia si ha sidodictada invadiendo la competencia exclusiva delEstado Parte ante el cual se invoca. Para quelas sentencias extranjeras puedan tener eficaciaextraterritorial se requerirá que, además detener el carácter de cosa juzgada, puedan ser susceptibles de reconocimiento o ejecución entodo el territorio del Estado Parte donde fueron

pronunciadas.

D. TRATADOS SOBRE EJECUCIÓN DE ACTOSEXTRANJEROS.- Los Estados partes son: Bolivia,Colombia, Ecuador, Perú y Venezuela.Este convenio establece la ley territorial enmateria de procedimiento civil. Las pruebas seadmiten y aprecian, según la ley a que estésujeto el acto jurídico materia del proceso. Seexceptúan las pruebas no autorizadas por la leydel lugar en que se sigue el juicio. El artículo3 establece que: «Las sentencias o laudoshomologados expedidos en asuntos civiles y comer-

ciales, las escrituras públicas y demásdocumentos auténticos otorgados por losfuncionarios de un Estado y los exhortos y cartasrogatorias, surtirán sus efectos en los otrosEstados signatarios, con arreglo a lo estipulado

por este tratado, siempre que estén debidamentelegalizados».La legalización se hace con arreglo a la ley del

país de donde el documento procede y debe ser autenticado por el agente diplomático o consular que en dicho país o en la localidad tenga

acreditado el gobierno del Estado en cuyoterritorio se pide la ejecución. Las sentencias Yfallos arbitrales dictados en asuntos civiles ycomerciales en uno de los estados signatarios,tendrán en los territorios de los demás la mismafuerza que en el país en que se han promulgado sireúnen los requisitos siguientes:a)Que la sentencia o fallo haya sido expedido por un tribunal competente en la esferainternacional.

b)Que tenga el carácter de ejecutoriado, o

autoridad de cosa juzgada, en el Estado en quese ha expedido.c)Que la parte contra quien se ha dictado hayasido legalmente citada o representada o



declarada rebelde, conforme a la ley del país endonde se haya seguido el juicio.d)Que no se oponga a las leyes del orden públicodel país de su ejecución.Estos requisitos son los generales que tienentodos los tratados en cuanto al reconocimiento y

ejecución de sentencias extranjeras5.El carácter ejecutivo de las sentencias o fallosarbitrales, y el juicio a que su cumplimiento délugar serán los que determine la ley de

procedimiento del Estado en donde se pide laejecución.

5MONROY CABRA: Tratado de derecho internacional privado, cit., p. 170 y ss.,

2.7. EL EXEQUÁTUR EN EL PERÚ:El nuevo Código procesal civil peruano estableceque el reconocimiento de resoluciones judiciales

y laudos expedidos en el extranjero se interponeante la sala civil de turno de la Corte Superior en cuya competencia territorial tiene sudomicilio la persona contra quien se pretendehacer valer la sentencia o el laudo,

presumiéndose la reciprocidad en la aceptación yejecutamiento.

No se requiere en este proceso judicial, tambiénconocido como exequátur, la actuación de exhortosy cartas rogativas dirigidas por juecesextranjeros, siendo suficiente que los documentos

estén legalizados y, de ser el caso, traducidosal idioma respectivo.La vía procedimental que corresponde es la del

proceso no contencioso a tenor de lo dispuesto por el numeral 749, inciso 11 del Código procesalcivil.Al finalizar el proceso, la sala civil pertinentedispone la entrega de copias certificadas alsolicitante, quedándose el expediente original enel archivo del juzgado.

LEY APLICABLE EN CASOS DE CONFLICTOS LEGALES DEACUERDO AL CODIGO CIVIL PERUANO1. ASPECTOS GENERALES:

Nuestro Código civil de 1984 regula la soluciónde los conflictos de leyes internacionales y de

jurisdicciones en el título III del libro X, entrelos artículos 2068 al 2101. En este articulado seregulan los estatutos personales, real, la lexFori, la les rei sitae o territorial, la lex fori,la lex loci actus y la ley del destino conforme asu articulado en un libro aparte como gran novedad

en el sistema jurídico peruano1.El estatuto personal se ocupa de: a) El derechointernacional de las personas; b) El derechointernacional de la familia, y, c) El derecho



internacional de la sucesión por causa de muerte.2. LA LEY DEL DOMICILIO EN LAS PERSONAS Y EN EL

MATRIMONIO:El régimen civil peruano escoge aplicar la ley deldomicilio como factor de conexión.Los Tratados Internacionales de Montevideo de 1889,

ratificado por el Perú, y el de 1940, noratificado, establecieron que la ley personal erala aplicable para el caso de los conflictoslegales, pero el Tratado de La Habana de 1928introdujo la ley del domicilio como factor deconexión.

1El libro X del Código civil trata también sobre la igualdad de derechos civiles para peruanos y

extranjeros, la prelación de normas aplicables, la aplicación del derecho interno del paísdeclarado competente, la implicación de la ley extranjera, los derechos adquiridos al amparo deun jurídico extranjero, la aplicación del oficio de la ley extranjera, la absolución de consultas, la

interpretación del derecho extranjero, la resolución de leyes en los casos de conflictos y otrascuestiones que exceden esta obra.Según la tesis de la ley del domicilio, podemosanotar un triple sistema de ventajas:a) Que si el derecho tiene por fin velar intereses

individuales propios, colectivos y de terceros,es interés de estas personas estar sometidas alas leyes donde vivan de acuerdo a una posturacasi pragmática. El domicilio sería el factor convergente.

b) Que el domicilio se fija mediante un factor de

animus o de intención. La tesis moderna es queel factor de conexión es el domicilio y no laley de la nacionalidad.

c) El nacional emigrado al exterior debía estar sometido al imperio de su propia legislación.Este régimen es pertinente para los europeos

pero en los países americanos se prefiereseguir el domicilio puro conforme a losCongresos de Montevideo y al Código civil de1984.

3. EL ARTÍCULO 2068 DEL CODIGO CIVIL:

En La primera parte del artículo 2068 del Códigocivil peruano de 1984 fluye inequívocamente que elfactor de conexión es el domicilio en lo concernienteal estado, la capacidad y la existencia de la

persona natural, así como de las relacionesfamiliares y sucesión mortis causa que fija el

principio y fin de la persona. Este principioviene, según el maestro César Delgado Barreto, delCódigo civil portugués que inspiró al texto

peruano de 19842.El Código civil de 1984 se pone en el caso de la

2 TORRES VÁSQUEZ, Aníba1: Código Civil, 3a ed., Lima, Luis Alfredo Ediciones, 1993, p. 704;también TOVAR GIL, María del Carmen y TOVAR Gil,]avier: Derecho internacional privado,

Lima,



Fundación M.J. Bustarnante, 1987, p. 252.conmorencia entre las personas con leyesdomiciliarias diferentes y las posiciones sobrequién murió primero y cómo se transfieren derechos.En este caso, si no se puede probar cuál de las doso más personas murió primero se les reputa

fallecidas al mismo tiempo y entre ellas no existetransmisión de derechos hereditarios.4. DECLARACION DE AUSENCIA EN EL CODIGO CIVIL:

En los casos de declaración de ausencia, ésta esregida por la ley del último domicilio deldesaparecido o ausente, con criterio semejante alos casos de la sucesión mortis causa. Este artículonúmero 2069 de la ley patria se conjuga con los

parágrafos 42 y siguientes del Código civil de1984.Los bienes del ausente están regidos por la misma

ley. Por ejemplo, el régimen de los bienesadquiridos por razón de matrimonio se rige por laley del primer domicilio conyugal de las partes.

5. LAS PERSONAS JURIDICAS EN EL DERECHO INTERNACIONALPRIVADO:Es un principio que las personas jurídicas notienen nacionalidad.La existencia y la capacidad jurídica de las

personas se rigen por la ley del país en que fueronconstituidas. Nuestro Código civil aceptó la tesisdel lugar de la constitución, recusándose otras

posibles soluciones como el domicilio socialefectivo, el del lugar donde ejercer su actividad principal, o el del objeto social, la de la

nacionalidad de los socios, de la persona y el delcontrol de la sociedad.El artículo 2073 del Código civil se refiere avarias posibilidades:

a) En cuanto a la existencia de las personas jurídicas de Derecho Privado ella queda regida por la ley de su constitución. No rige en estecaso la ley del domicilio ya que evidentemente

una persona jurídica puede tener variosdomicilios escogiéndose en este caso el de suconstitución.

b)En cuanto a la capacidad de las personas jurídicas, rige la ley del país de su constitución.c)Las personas jurídicas de derecho privado sonreconocidas en el Perú y se consideran hábiles paraejercer las acciones y derechos que lescorresponden.

6. CONFLICTO DE LEYES EN MATERIA FAMILIAR:En materia familiar, la capacidad para celebrar

matrimonio y la fijación de los requisitosesenciales del matrimonio se rige por las leyes delos respectivos domicilios de las partes ocontrayentes. En este caso pueden darse condiciones



de fondo y condiciones de forma sobre el matrimoniocivil.En cuanto a las condiciones de forma del matrimoniorige la locus regi actum o ley de su celebración, deacuerdo al artículo 2076 del Código civil.Esta regla del locus regi actum es muy práctica ya

que quienes se unen en matrimonio utilizan el mediomatrimonial más viable, es decir la ley del lugar en que se encuentren.Si el matrimonio se realiza en el extranjero, éstees válido en el Perú si se han cumplido con lasnormas y formalidades del país en que se celebró,debiendo inscribirse el acto en el registroconsular y en los registros civiles peruanos. De locontrario, no puede iniciarse juicio de alimentos,régimen de visitas, de nulidad de matrimonio, dedivorcio o separación convencional.

En este tema sobre la forma y fondo del matrimonio,no debemos olvidarnos que el orden público debe presidir estos actos matrimoniales.

7. LAS RELACIONES PERSONALES ENTRE LOS CÓNYUGES:Los derechos y los deberes de los cónyuges, encuanto a sus relaciones personales, se rigen por laley del domicilio conyugal. Si los esposos tuvierondistintos domicilios, se aplica la ley del últimodomicilio común.En cuanto al régimen patrimonial y a las relacionesde los cónyuges sobre el patrimonio, éstas quedan

regidas por la ley del primer domicilio conyugal.De acuerdo a este principio del artículo 2078 delCódigo civil el primer domicilio conyugal fija elrégimen patrimonial del matrimonio y el cambio dedomicilio no altera la ley competente para regir las leyes de los cónyuges en cuanto a los deberesadquiridos antes o después del cambio domiciliario.El derecho al divorcio y a la separación de cuerposse rigen por la ley del domicilio conyugal(artículo 2081 del Código civil). Las causas deldivorcio y de la separación de cuerpos se someten a

la ley del domicilio conyugal (artículo 2082 delCódigo civil). Así, una esposa peruana contraematrimonio con un ciudadano panameño, según sudomicilio en Panamá; éste y la ley panameña fijanla ley pertinente aplicable en cuestiones dedivorcio. Podrán los esposos divorciarse en Panamáy exigir el exequátur ante los tribunales peruanos.

8. LA FILIACIÓN MATRIMONIAL:En cuanto a la filiación matrimonial, la solucióndel conflicto legal se determina no por eldomicilio del padre ni el de la madre, sino de

acuerdo a la ley más favorable a la legitimidad ola ley del domicilio conyugal al nacer el hijo. El juez es quien escoge esta vez entre las hipótesis.En este caso, se busca lo más ventajoso para



establecer la legitimidad, ya que es materia de la protección de la ley.

9. LA LEGITIMACION DE LOS HIJOS:La legitimación por matrimonio se rige por la leyde la celebración de éste, y si existe el requisitodel consentimiento del hijo, éste debe ser

aplicado. La capacidad para legitimar por decisiónestatal o judiciaria se rige por la ley deldomicilio legitimante y la capacidad para ser esta-tal o judicialmente legitimado por la ley deldomicilio del hijo, requiriendo la legitimación laconcurrencia de las condiciones exigidas en ambas.El fundamento de este principio es la ley suiza.

10. LAS CUESTIONES SUCESORIAS:Para el doctor César Delgado Barreta, en estamateria se presentan tres problemas: ¿quién sucede?,¿qué bienes son transmisibles mortis causa? y ¿cómo

es la referida transmisión? En el primer caso es laley del de cujus. y, en el segundo de éstos, los bienes se rigen por la ley de éste y por donde esténubicados. Un boliviano muere con bienes en Arequipa:¿qué ley determina el caso? Es la ley boliviana o laley del causante la que nos da la solución al caso.En cuanto a la transferencia mortis causa de los

bienes, rige la ley lex situs3.En el caso de la ley aplicable en cuestionessucesorias existen tres posiciones: la Pluralidad,la unidad y la división sucesoria atendiendo a la

naturaleza de los bienes. En el caso de la pluralidad, encontramos ratificado el principioinserto en el Tratado de Montevideo de 1889(artículos 44 y 45) que sigue la ley peruana. Aquíno importa la ley de la ubicación de los bienes yasí se estatuyó en el Código civil de 1936 y en elCódigo Bustamante. En este caso, el factor deconexión es el último domicilio del fallecido.En cuanto a la capacidad para testar debe verseinternacionalmente esta capacidad, la forma delacto mortis causa y su contenido. En el primer

punto es aplicable el artículo 2070 del Códigocivil, que establece que es el domicilio deltestador. El legislador ha optado por el domiciliocomo factor de conexión. Sobre la forma deltestamento, ella se regula de acuerdo a la delacto jurídico. Aquí se aplica la ley del domiciliodel causante.Sobre la sucesión mortis causa intestada, en

3MIAJA DE LA MUElA, Adolfo: Derecho internacional privado, Madrid, 1975, p. 353.derecho internacional privado, es el mismo factor

de conexión que la sucesión testada. En esterubro, el artículo 2101 del Código civil disponela excepción que no se aplicará la ley extranjerarespecto de los bienes situados en el Perú si



conforme a ella estos bienes deben pasar a unEstado extranjero o sus instituciones.La noción de orden público está inmersa en lamateria testamentaria. Así, la ley extranjera no

puede atacar el ordenamiento mandatorio vigentesobre la legítima por lo que no sería aplicable.

Ahora bien, la ley del último domicilio delcausante puede no fijar esta legítima, como es elcaso de la gran mayoría de Estados americanos. Unanorma así no es aplicable en el Perú.

11. LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL:El Artículo 2097 del código civil señala: “Laresponsabilidad extracontractual se regula por laley del país donde se realice la principalactividad que origina el perjuicio. En caso deresponsabilidad por omisión, es aplicable la leydel lugar donde el presunto responsable debió haber

actuado.”Si la ley del lugar donde se produjo el perjuicioconsidera responsable al agente, pero no la ley dellugar donde se produjo la actividad u omisión que

provocó el perjuicio, es aplicable la primera ley,si el agente debió prever la producción del daño endicho lugar, como consecuencia de su acto uomisión. y el numeral 2098 reza de la formasiguiente: “Las obligaciones que nacen por mandatode la ley, la gestión de negocios, elenriquecimiento sin causa y el pago indebido, se

rigen por la ley del lugar en el cual se llevó odebió llevarse a cabo el hecho originario de laobligación”.

12. COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES PERUANOS:El criterio del Código civil de 1984 para fijar lacompetencia es la siguiente:a)La nacionalidad del demandado, y,

b)El domicilio del demandado.La clasificación de las competencias es lasiguiente:a)Positiva-facultativa: en los casos en que por

contrato se adopta la jurisdicción competente. b)Negativa-exclusiva: en los casos de bienesinmuebles.

Los tribunales peruanos tienen competencia paraconocer de los juicios originados por el ejerciciode acciones de contenido patrimonial aun contra

personas domiciliadas en país extranjero, en loscasos siguientes:1.Cuando se ventilen acciones relativas a derechosreales sobre bienes situados en la república.2.Cuando se ventilen acciones relativas a las

obligaciones que deben ejecutarse en el territoriode la república o que deriven de contratoscelebrados o de hechos realizados en dichoterritorio.



3.Cuando las partes se sometan expresa otácitamente a su jurisdicción. Salvo convención encontrario

Los tribunales peruanos son competentes paraconocer de los juicios originados por el ejerciciode acciones relativas al estado y la capacidad de

las personas naturales, o a las relacionesfamiliares, aun contra personas domiciliadas en país extranjero, en los casos siguientes:1.Cuando el derecho peruano es el aplicable, deacuerdo con sus normas de derecho internacional

privado, para regir el asunto.2.Cuando las partes se sometan expresa otácitamente a su jurisdicción, siempre que lacausa tenga una efectiva vinculación con elterritorio de la república.foro 01Los alumnos emiten opiniones sobre la siguiente pregunta:

¿El derecho internacional privado forma parte del derecho nacional?Explique ¿Por Qué?

Tarea 01;:Los alumnos realizan una lectura analítica de lainformacióny responderán lo siguiente:

¿Con qué otro nombre se le conoce al derechointernacional privado?

¿Cuáles son los principios de ubicación del derecho internacionalprivado?

¿Cuáles son lo métodos para establecer el carácter internacional deun caso?

¿cuándo se dice que un elemento extranjero es relevante?.

Asimismo deberán publicarlo en la actividad de tarea Nº 1.

foro 02.Los alumnos emiten opiniones y ejemplos sobre la siguientepregunta:

En qué consiste el conflicto de leyes?. Ejemplifique.

tarea 02:Trabajo en la plataforma moodle: Los alumnos realizan unalectura analítica de la información y realizarán lo siguiente:

Establezca ¿Cuál es el objeto y la naturaleza jurídica del Derecho InternacionalPrivado? Elabore un mapa conceptual a cerca del contenido del derechointernacional privado, de acuerdo a la concepción tradicional. Asimismo lopublicará en la actividad de tarea.

Foro 03: Los alumnos emiten opiniones y ejemplos sobre las siguientepregunta:

¿Cuál cree Ud. que es el atributo más importante del individuo?Explique en qué consiste dicho atributo

Tarea 03: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información



y realizarán lo siguiente: Mediante un cuadro sinóptico explique cadauno de los sujetos del derecho internacional privado. Mediante unesquema establezca tres diferencias entre estatuto personal yestatuto real.

Asimismo lo publicará en la actividad de tarea.

Foro 04: De todas las fuentes estudiadas ¿Cuál cree Ud. Que es lafuente más

importante del Derecho Internacional Privado? ¿Por Qué?

tarea04: Los alumnos realizan una lectura analítica de la informacióny elaborarán lo siguiente: 1. Un mapa conceptual a cerca de lasdiferentes fuentes que posee el derecho internacional privado.Asimismo deberá publicarlo en la actividad de tarea.

Foro 05. Los alumnos emiten opiniones sobre las siguientes preguntas:

¿En qué consiste el método conflictual en la regulación del tráficoexterno?

Tarea 05: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yelaborarán lo siguiente:

Un cuadro sinóptico con los diferentes métodos del derecho internacionalprivado, y un esquema con las características esenciales del método deconflicto de leyes.

Foro 06:Explique ¿A qué se refiere el carácter internacional delconflicto?

tarea 06:Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yrealizarán lo siguiente: Explique el carácter bilateral de la regla de conflicto.Mediante un cuadro sinóptico explique las diferentes soluciones que se le dana los conflictos de leyes. Mediante un esquema clasifique los conflictosinternos según Aguilar Navarro.

Asimismo deberán publicarlo en la actividad de tarea.

Foro 07: ¿En qué consiste la extraterritorialidad del derecho? Explique conejemplos.

tarea 07: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yresponderán lo siguiente:

¿Cuál es el fundamento jurídico del sistema de la comitas gentium? Explique¿En qué consiste el sistema de la nacionalidad?

Hable a cerca de la teoría de los derechos adquiridos y Ejemplifique. Asimismodeberá publicarlo en la actividad de tarea.



Foro 08: ¿Cuál cree Ud. que es la calificación utilizada por el sistema jurídico peruano? ¿Por qué?

tarea 08: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yresponderán lo siguiente:

¿Qué entiende por calificación en el derecho internacional Privado?

Mediante un esquema explique la calificación de la competencia y lacalificación de fondo.

Mediante un cuadro sinóptico señale 3 diferencias entre la calificación según lalex civiles fori y la calificación según la lex civiles causae.

¿Qué nos dice el código de Bustamante y la Conferencia de la Haya a cerca delas calificaciones? Asimismo deberá publicarlo en la actividad de tarea.

Foro 09: ¿En qué consiste la prueba y conocimiento de la leyextranjera?

Tarea 09: Los alumnos re lizan una lectura analítica de la información yrealizarán lo siguiente: Mediante un cuadro sinóptico explique las diferentesteorías sobre la aplicación de la ley extranjera. Mediante un esquema expliquelas diversas soluciones que propone Yasseen referente a la imposibilidad delconocimiento del derecho extranjero. Hable a cerca de la aplicación einterpretación de la ley extranjera en el derecho peruano. Asimismo deberánpublicarlo en la actividad de tarea.

Foro 10: ¿Cuál cree Ud. que es el fundamento jurídico del reenvío?

tarea 10: Un esquema de la diferencia entre el reenvío de primer grado y elreenvío de segundo grado. Señale tres argumentos favorables y tresargumentos en contra del reenvío. ¿En qué consiste la autonomía de lavoluntad como límite a la aplicación del reenvío?. Asimismo deberán publicarloen la actividad de tarea.

Foro 11: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yelaborarán lo siguiente:

Un esquema de la diferencia entre el reenvío de primer grado y el reenvío desegundo grado. Señale tres argumentos favorables y tres argumentos encontra del reenvío. ¿En qué consiste la autonomía de la voluntad como límite ala aplicación del reenvío?. Asimismo deberán publicarlo en la actividad detarea.

Tarea 11: Un esquema de la diferencia entre el reenvío de primer grado y elreenvío de segundo grado. Señale tres argumentos favorables y tresargumentos en contra del reenvío. ¿En qué consiste la autonomía de lavoluntad como límite a la aplicación del reenvío?. Asimismo deberán publicarloen la actividad de tarea.

Foro 12: Explique ¿Por qué se considera el fraude a la ley internacional



como una excepción?

Tarea 12: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yrealizarán lo siguiente: ¿En qué consiste el fraude a la ley internacional?¿Cuáles son los elementos y las condiciones de la aplicación del fraude a laley? Mediante un cuadro sinóptico explique los efectos del fraude a la leyextranjera. ¿Qué nos dice el código civil de 1984 respecto al fraude a la leyextranjera? Asimismo deberán publicarlo en la actividad de tarea.

Foro 13: ¿Por qué se dice que el orden público se manifiesta comoexcepción?

Tarea 13: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yrealizarán lo siguiente: Defina el orden público. ¿Cuál es la naturaleza jurídicadel orden público? ¿Cuál es la clasificación del orden público? ¿cuáles son losefectos de la excepción del orden público?.

Foro 14: ¿Cómo se desarrolla el exequátur en el Perú?

Tarea 14: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yelaborarán lo siguiente: En qué consiste el Exequátur? Mediante un esquemaestablezca el procedimiento del exequátur. Señale ¿cuáles son los documentosnecesarios para la aplicación del exequátur? ¿Qué establece la convencióninteramericana sobre la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudosarbitrales extranjeros?.

Foro 15: ¿Qué ley rige en la transferencia mortis causa de los bienessegún nuestro código civil? Ejemplifique.

tarea 15: Los alumnos realizan una lectura analítica de la información yrealizarán lo siguiente: Hable a cerca de las personas jurídicas en el derechointernacional privado. ¿Qué criterios toma en cuenta el código civil para fijar lacompetencia de los tribunales peruanos? Explique la competencia negativa -exclusiva.

d. intr priv

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