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Cuadernos de Jurisprudencia 7.indd 1 02/01/2013 11:13:29 a.m.

Primera edición: septiembre de 2012

D.R. © Suprema Corte de Justicia de la NaciónAvenida José María Pino Suárez núm. 2Colonia Centro, Delegación CuauhtémocC.P. 06065, México, D.F.

Prohibida su reproducción parcial o total por cualquier medio, sin autorización escrita de los titulares de los derechos.

Impreso en MéxicoPrinted in Mexico

Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial.

La formación editorial estuvo al cuidado de la Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NaciónCatalogación

El control de convencionalidad y el Poder Judicial en México, mecanismo de protección nacional e internacional de los derechos humanos / [esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial ; trabajo desarrollado por Fernando de Jesús Navarro Aldape ; presentación Ministro en retiro Mariano Azuela Güitrón]. – – México : Suprema Corte de Justicia de la Nación, Coordinación de Compilación y Sistematización de Tesis, 2012.86 p. – – (Cuadernos de Jurisprudencia ; 7)

ISBN 978-607-468-467-4

1. México. Poder Judicial de la Federación – Control de convencionalidad 2. Derecho internacional de los derechos humanos – Derecho constitucional 3. Sistemas de control constitucional 4. Control difuso de justicia constitucional 5. Control concentrado de justicia constitucional 6. Control difuso de la convencionalidad 7. Mecanismos de defensa de derechos humanos I. México. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial II. Navarro Aldape, Fernando de Jesús III. Azuela Güitrón, Mariano, 1936- III. ser.

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El control DE convEncionaliDaD y El PoDEr JuDicial En México, MEcanisMo DE ProtEcción nacional E intErnacional DE los DErEchos huManos*

Cuadernos de JurisprudenciaNúmero 7, septiembre, 2012


* trabajo desarrollado por Fernando de Jesús navarro aldape, licenciado en Derecho por la universidad del tepeyac, Maestro en Derecho Procesal constitucional por la universidad Panamericana.


SUPREMA CORTE DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

Ministro Juan n. silva MezaPresidente

Primera SalaMinistro arturo Zaldívar lelo de larrea

Presidente

Ministro José ramón cossío DíazMinistro Guillermo i. ortiz MayagoitiaMinistro Jorge Mario Pardo rebolledo

Ministra olga sánchez cordero de García villegas

Segunda SalaMinistro sergio a. valls hernández

Presidente

Ministro luis María aguilar MoralesMinistro sergio salvador aguirre anguiano

Ministro José Fernando Franco González salasMinistra Margarita Beatriz luna ramos


INSTITUTO DE INVESTIGACIONES JURISPRUDENCIALESY DE PROMOCIÓN Y DIFUSIÓN DE LA ÉTICA JUDICIAL

Director General del InstitutoMinistro en retiro Mariano azuela Güitrón

Consejo ConsultivoDra. Dora Elvira García González

Ministro en retiro Felipe lópez contrerasDra. María del carmen Platas Pacheco

Ministro en retiro José Manuel villagordoa lozano

Coordinador de los CuadernosDr. José ramón narváez hernández


7

contEniDo

Presentación ............................................................................ 9

introducción ............................................................................ 11

1. supremacía constitucional y la revisión judicial de

constitucionalidad ................................................................... 15

2. la vinculación del derecho constitucional y el derecho

internacional de los derechos humanos .................................. 29

3. sistemas de control constitucional ......................................... 41

a. control constitucional concentrado ................................. 47

B. control constitucional difuso ............................................ 51

4. control de convencionalidad .................................................. 57

a. control convencional difuso ex officio en México ............ 60

5. conclusiones............................................................................ 75

Bibliografía ............................................................................... 79

otras fuentes ............................................................................ 85


9

PrEsEntación

con las reformas a la constitución Política de los Estados unidos

Mexicanos el pasado 10 de junio del 2011 se otorga a los trata

dos internacionales en materia de derechos humanos la jerarquía

de norma constitucional; se incorpora el principio internacional pro

homine o pro persona como base para la interpretación de las nor mas

relativas a los derechos humanos y se sientan las bases para que todas las

autoridades en el ámbito de sus competencias tengan el deber de promo

ver, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos, de conformidad

con los principios de universalidad, interdependencia, individualidad y

progresividad.

El análisis de las reformas aludidas ha propiciado, principalmente

en el campo académico e incluso en intervenciones de varios Ministros en

el Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación, el nacimiento

de un bloque de constitucionalidad en la materia de que se trata, así como


10instituto DE invEstiGacionEs JurisPruDEncialEs y DE ProMoción y DiFusión DE la ética JuDicial

Cuadernos de Jurisprudencia

que todas las autoridades jurisdiccionales deben ejercer un control de

convencionalidad difuso como mecanismo de protección de derechos

humanos reconocidos en la propia constitución y en los tratados signa

dos por el Estado mexicano.

En este contexto, el papel a desempeñar por los Jueces nacionales

toma gran relevancia al convertirse en los garantes de la constitución y

de los tratados internacionales de derechos humanos, de ahí que, ahora

más que nunca, estamos convencidos sobre la necesidad de reafirmar

los principios de independencia, imparcialidad y profesionalismo en ellos,

para así mantener la confianza en el sistema judicial.

Por ello el instituto de investigaciones Jurisprudenciales y de Pro

moción y Difusión de la ética Judicial, consciente de la trascendencia de

dicha reforma en la construcción del Estado constitucional mexicano y

convencido del camino hacia la excelencia judicial y al mejoramiento

de la impartición de justicia a través del diálogo y la reflexión en torno a

la ética, la jurisprudencia, la interpretación y argumentación jurídicas,

así como en los derechos humanos, presenta en este artículo una inter

pretación o explicación de las muchas que, seguramente, tendrá este

nuevo enfoque para así contribuir a su difusión y cimentación.

Esperamos sinceramente sea de utilidad el presente trabajo para

todos aquellos interesados en estos temas fundamentales.

Ministro en retiro Mariano azuela Güitrón

Director General del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

y de Promoción y Difusión de la Ética Judicial


11

El pasado 10 de junio del 2011 se reformó mediante decreto publi

cado en el Diario Oficial de la Federación, la denominación del

capítulo i del título Primero de la constitución para quedar

como "De los Derechos humanos y sus Garantías"; así como el artículo

1 de nuestra carta Magna para establecer: a) todas las personas en México

gozan de los derechos humanos reconocidos en la constitución y en los

tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte; b) la

interpretación de las normas sobre derechos humanos será de conformi

dad con la constitución y con los tratados internacionales de la materia

favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia, y

finalmente, c) todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias,

tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos

humanos de conformidad con los principios de universalidad, interde

pendencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado

introDucción


12

deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los dere

chos humanos, en los términos que establezca la ley.

Esta reforma seguramente tendrá un gran impacto en los tres poderes

del Estado, en los diferentes niveles de gobierno: Federal, Estatal (incluido

el híbrido Distrito Federal) y Municipal, porque obliga a revisar, replantear

y en muchos casos a reelaborar la normatividad y las actuaciones con

base en este nuevo paradigma.

lo más importante de esta reforma es que el Estado mexicano ha

sentado la base para el desarrollo del mecanismo procesal denominado

control convencional –o de convencionalidad–, difuso, que permitirá

lograr una mayor efectividad en la protección de los derechos humanos

tras confrontar las leyes y actos de las autoridades con lo establecido en

la convención americana sobre Derechos humanos (convención aDh)

y tratados afines, de ahí que los Jueces (que conforman o no al Poder

Judicial), como parte integrante de los órganos del Estado, tienen la

obligación ex officio de interpretar las normas internas conforme a las

internacionales en materia de derechos humanos, con la finalidad de lo grar

la efectiva protección de los mismos, así como la subsistencia de la nor

mativa interna que sea compatible con el derecho internacional de los

derechos humanos en el marco de la internacionalización del dere cho

constitucional.1

1 sobre la internacionalización del derecho constitucional, cfr., entre otros, von BoGDanDy, armin, Hacia un nuevo derecho público: estudios de derecho público comparado, supranacional e internacional, unaM, instituto de investigaciones Jurídicas, 2011; GarcÍa JaraMillo, leonardo, "El neoconstitucionalismo en el contexto de la internacionalización del derecho. El caso

instituto DE invEstiGacionEs JurisPruDEncialEs y DE ProMoción y DiFusión DE la ética JuDicial



13

México se adhirió a la convención aDh "Pacto de san José de

costa rica" el 24 de marzo de 1981 y aceptó la competencia contenciosa

de la corte interamericana de Derechos humanos, sobre los casos rela

tivos a la interpretación o aplicación de dicha convención, el 16 de

diciembre de 1998.

la corte interamericana de Derechos humanos (corte iDh) ha

ido construyendo a través de sus resoluciones la doctrina del control

convencional la cual fue creada en el marco internacional de supleto

riedad de la corte buscando el efecto útil de la convención aDh pero

que ha tenido un efecto directo en el derecho interno de los Estados

Parte, principalmente en el derecho constitucional.

El control convencional sirve como providencia o medida para el

aseguramiento del efecto útil de los derechos y libertades contenidos en

la convención aDh. El control convencional concentrado, como se

expresa en el caso cabrera García y Montiel Flores vs. Estados unidos

Mexicanos, lo realiza la corte iDh al comparar el acto de violación (sea

normativa o algún acto de autoridad) con el contenido de la convención;

en el caso de existir violación se tendrá como consecuencia la responsa

bilidad del Estado y la corte interamericana dictará una sentencia que

colombiano", en Boletín Mexicano de Derecho Comparado, núm. 133, eneroabril, 2012; FixZaMuDio, hector, "la creciente internacionalización de las constituciones iberoamericanas, especialmente en la regulación y protección de los derechos humanos", en La Justicia Constitucional y su Internacionalización, ¿Hacia un Ius Constitutionale Commune en Amércia Latina?; ayala corao, carlos, "la mundialización de los Derechos humanos", en hÄBErlE, Peter y GarcÍa BElaunDE, Domingo (coords.), El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, México, instituto de investigaciones Jurídicas, unaM, 2011, y alBanEsE, susana (coord.) et. al., El control de convencionalidad, EDiar, Buenos aires, 2008.

El control DE convEncionaliDaD y El PoDEr JuDicial En México...

Número 7, septiembre, 2012


14

ordene derogar la norma interna o expida una norma que proteja los

de rechos de la persona humana. Mientras que el control convencio

nal difuso lo ejecutan los Jueces de cada Estado Parte, al comparar la

afi nidad de la normativa y los actos de autoridad internos con lo estable

cido en la convención aDh o cualquier tratado internacional en materia

de derechos humanos, signado y formalizado por México, en un caso

concreto, aplicando en todo momento la norma que más ampare el

de recho humano o dejando de aplicar la que lo viole o restrinja, como

en el caso radilla Pacheco vs. Estados unidos Mexicanos.

El control convencional es un mecanismo de protección o garantía

que pertenece tanto al derecho procesal constitucional como al derecho

procesal convencional, ejercido el primero de manera a priori por los

órganos competentes nacionales de cada Estado y el segundo, de forma

a posteriori por los organismos internacionales supranacionales.

la aplicación y salvaguarda del derecho internacional de los dere

chos humanos constitucionalizado en México, a través del control con

vencional difuso ejercido por el Poder Judicial constituye el tema toral

del presente trabajo.




15

la constitución de un Estado establece los principios rectores bajo

los cuales se desarrollará y regirá éste, contiene algo así como los

mínimos vitales del Estado cuyo único fin es el de asegurar la

libertad de los individuos que lo integran y desde los cuales partirán todos

los actos legislativos, ejecutivos y judiciales así como los de la sociedad.

De ahí que, en el Estado mexicano, la constitución Federal sea

considerada la norma fundamental y junto con los tratados internacionales

que se encuentren de acuerdo con ella y con las normas generales emitidas

por el congreso de la unión, sean considerados la ley suprema de la

1. suPrEMacÍa constitucional y la rEvisión JuDicial DE constitucionaliDaD

la existencia de la jurisdicción constitucional, que incluye tribunales o cortes especializados, incluso salas generalmente calificadas de constitucionales, a pesar de sus problemas y debilidades, es hasta nuestros días el mejor sistema que se ha creado para asegurar la supremacía de la ley Fundamental…2

2 carPiZo, Jorge, "tribunal constitucional y el control de la reforma constitucional", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), La Justicia Constitucional y su internacionalización ¿Hacia un Ius Costitutionale Commune en América Latina?, instituto de investigaciones Jurídicas unaM, México, 2010, p.388.


16

Unión. En el contexto actual, es decir, con la modificación de la deno

minación del capítulo i del título i de la constitución, las adiciones

realizadas al artículo 1o. de la ley Fundamental relativas a la interpre

tación de las normas relativas a los derechos humanos conforme a la

constitución y los tratados internacionales en la materia, y la constitu

cionalización del principio internacional pro persona o pro homine, los

tratados internacionales en materia de derechos humanos junto con

los derechos fundamentales consagrados en la constitución establecen

un bloque de constitucionalidad3 en México que, en principio, guar

dan la misma jerarquía y se constituyen en parámetro para otras normas

de carácter interno; sin embargo, atendiendo al principio pro persona

cabría la posibilidad de que existiera una interjerarquización en este

bloque de constitucionalidad, que en un momento dado podría situar a

los tratados internacionales en la materia de referencia por encima de lo

dispuesto en la constitución.

De conformidad con una tesis aislada del cuarto tribunal colegiado

de circuito en materia administrativa el principio pro homine es un

criterio interpretativo de los derechos humanos, por virtud del cual debe

estarse siempre a favor del hombre e implica que debe acudirse a la norma

más amplia o a la interpretación extensiva cuando se trata de derechos

3 sobre el bloque de constitucionalidad, cfr., entre otros, lonDoÑo ayala, césar augusto, Bloque de constitucionalidad, colombia, Ediciones nueva Jurídica, 2011; FavorEu, louis, et al. El bloque de la constitucionalidad, España, Editorial civitas, 1991; hoyos, arturo, "El bloque de constitucionalidad", en FErrEr MacGrGor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, México, Editorial Porrúa, t. i, 2003, y FuEntEs contrEras, Edgar hernán, Materialidad de la Constitución. Doctrina del bloque de constitucionalidad en la jurisprudencia de la Corte Constitucional, colombia, Grupo Editorial ibañez, 2010.




17

protegidos y, por el contrario, a la norma o a la interpretación más res

tringida, cuando se trata de establecer límites a su ejercicio.4

hablar de control convencional implica confrontar la normativa

interna de un Estado con la norma internacional (tratado o convención)

de derechos humanos a la cual éstos se han vinculado de manera volun

taria, con la intención de darle prioridad y garantizar el efecto útil a ésta

última, no obstante lo anterior la aplicación del control convencional

debe primero permitir que la norma interna se trate de adecuar a lo esta

blecido en la internacional, es decir, debe utilizarse una interpretación

conforme al tratado internacional que permita a la normativa interna

encontrarse en sincronía con la internacional antes de expulsarla del

orden jurídico nacional por ir en contra de esta última, de la misma forma

que el control constitucional significa revisar el contenido de la Consti

tución frente a lo establecido en las normas de rango inferior para darle

prioridad a la carta Magna, previa interpretación conforme.

En atención a la integración del bloque de constitucionalidad creado

en México, aplicar el control convencional difuso significa, por un lado, el

fortalecimiento del principio de supremacía constitucional, debido a que

los Jueces aplicarán a la par un control convencional y constitucional;

sin embargo, por el otro, la supremacía constitucional es cuestionada con

el control convencional concentrado, debido a que la revisión judicial

que sobre la ley Fundamental y los derechos humanos consagrados en

4 Cfr. PrinciPio Pro hoMinE. su aPlicación, tesis aislada, i.4o.a.441.a, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xx, octubre de 2004, p. 2385.




18

tratados internacionales realice el Tribunal Constitucional no es defini

tiva, ya que existe la posibilidad de la revisión judicial internacional

supletoria, aunque se haya llevado a cabo por las instancias nacionales

el control de convencionalidad.

En este sentido, Ernesto rey cantor plantea que el principio de

supremacía constitucional comienza a erosionarse a partir del momento

en que el Estado Parte en un tratado o convención internacional que

reconoce derechos humanos –por ejemplo la convención americana

sobre Derechos humanos– adquiere obligaciones internacionales obje

tivas erga omnes de "respetar y garantizar su libre y pleno ejercicio", y de

"adoptar las medidas legislativas que fueren necesarias para hacer efectivos

tales derechos" (arts. 1.1 y 2), esto es, de legislar de conformidad con el

derecho internacional de los derechos humanos. Decimos erosionarse porque

la expedición de la constitución y el poder de reforma constitucional

quedan sometidos a los tratados en vigor "que –en materia práctica–

obligan a cada Estado a ejecutar determinados actos. o abstenerse de

llevar adelante otros"; así mismo queda sometida la expedición de las

leyes y los actos administrativos a dichos tratados … Es el Estado sometido

a una jurisdicción internacional. En palabras de cappelletti el avance se

concretiza así: "(…) a la tradicional concepción de la exclusiva soberanía

de los Estados nacionales, se contrapone la idea de la supremacía de un

derecho supranacional". En efecto la supremacía de la constitución entra

en crisis con las sentencias internacionales. siguiendo este innovador

esquema, podemos decir que "la convención americana sobre Derechos

humanos es norma de normas" en la organización de Estados america

nos (oEa), y "la corte interamericana se establece como auténtico




19

guardián e intérprete final de la Convención", según palabras del distin

guido tratadista mexicano Eduardo Ferrer MacGregor, y ¿cuál es la

función de este guardián?, controlar la adecuación material del derecho

interno con la convención americana para la protección de los derechos

humanos.5 Entendiendo por control la comprobación, inspección, fisca

lización, verificación y certificación que realizan los Jueces nacionales y

los internacionales de las normas internas y actuaciones de los Estados

Parte de un tratado o convención internacional en materia de dere

chos humanos con lo establecido en dichos instrumentos internacionales,

para así poder garantizar la efectividad de su aplicación; ello conlleva, a

fin de cuentas, al establecimiento de una jerarquización entre la norma

de carácter interno y la internacional.

la supremacía constitucional queda erosionada, como señala rey

cantor, ya que dentro de un proceso las normas constitucionales pueden

ser declaradas inconvencionales y mandar ser modificadas por los Jueces

interamericanos de protección de los derechos humanos.

Bajo el mismo criterio Gumersindo García señala: "la expansión

de la revisión judicial ha traspasado las fronteras, pues forma parte de la

práctica de los tribunales internacionales, con lo que el parámetro de

control se ha ensanchado hacia los tratados internacionales".6

5 rEy cantor, Ernesto, Control de Convencionalidad de las leyes y Derechos Humanos, Editorial Porrúa, México, 2008, pp. xlviixlix.

6 GarcÍa MorElos, Gumersindo, El control judicial difuso de convencionalidad de los derechos humanos por los tribunales ordinarios en México, ubijus Editorial, México, 2010, p.13.




20

En un sistema de justicia constitucional concentrado, hablar de

supremacía constitucional significa necesariamente hacer referencia a los

tribunales constitucionales garantes jurisdiccionales de la constitución,

y si en américa latina varios Estados se han inclinado a incorporar el

derecho internacional de los derechos humanos, así como los mecanismos

que garantizan su protección, como es el caso del control convencional,

entonces, en este sentido los tribunales constitucionales se convierten

también en tribunales de convencionalidad, en tribunales de carácter

nacional que impactan en el ámbito internacional de los derechos huma

nos (evitando la inconvencionalidad de las normas constitucionales a

través de lograr la efectiva protección de los derechos humanos) y que

a su vez son impactados por el derecho internacional de protección de

los derechos humanos (acatando las decisiones de los órganos interna

cionales protectores de derechos dumanos que sustenten la inconvencio

nalidad de alguna norma constitucional).

la cada vez más estrecha vinculación e interacción del derecho

internacional de los derechos humanos, ejercida por los órganos suprana

cionales de protección de los mismos con la judicatura nacional, se ha dado

a tal grado que la Corte Interamericana ha afirmado que los delitos graves

contra los derechos humanos no prescriben ni son amnistiables, de ahí

que la corte "ha declarado incluso el desconocimiento y hasta la nulidad

de sentencias absolutorias que eran aparentemente firmes como cosa juz

gada en el derecho nacional, y ha ordenado reabrir los procesos penales".7

7 ayala corao, carlos, "la mundialización de los Derechos humanos", en hÄBErlE, Peter y GarcÍa BElaunDE, Domingo (coords.), El control del poder. Homenaje a Diego Valadés, t. i, instituto de investigaciones Jurídicas, unaM., México, 2011, pp.7071.




21

Sergio García Ramírez, en el mismo tenor resalta la modificación

de las normas domésticas ordenada por la corte interamericana una vez

que se ha declarado que los preceptos nacionales son incompatibles con

la Convención Americana. Es importante mencionar que esta modifica

ción no establece los detalles de la nueva norma y deja que el propio

Estado la construya bajo sus propias atribuciones; igualmente cabe men

cionar que la reelaboración del derecho interno difícilmente obedecería

sólo a la voluntad del órgano judicial internacional; es necesaria la con

currencia interna que favorezca el cumplimiento de la condena interna

cional y asegure que es importante destacar la similitud que existe entre

el desempeño de los tribunales constitucionales, llamados a mantener la

actualidad de los textos supremos en nuevos contextos (leer con ojos

contemporáneos las palabras del pasado), y el quehacer de los tribunales

internacionales de derechos humanos.8

raúl conosa menciona que

… toda constitución hace siempre dos cosas: estipular el modo de creación

del derecho y predeterminar su contenido, así que la supremacía consti

tucional se proyecta en el plano formal y en el material. En el primero,

al regular a quiénes y cómo crean derecho; el segundo, determinando cuál

es el contenido posible de tal derecho.9

En esta misma línea cabe preguntarse quién y cómo se crean los

de rechos humanos, y la respuesta seguramente será que no sólo los pode res

8 Cfr. GarcÍa raMÍrEZ, sergio, "El amplio horizonte de las reparaciones en la jurisprudencia interamericana de Derechos humanos", en Ibidem, pp.92 y 112.

9 canosa usEra, raúl, "la interpretación constitucional como modalidad", en Ibidem, p. 243.




22

constituidos de un Estado sino también los órganos supranacionales de

fensores de derechos humanos determinan el contenido de los mismos,

de manera que aunque la constitución de un Estado incluya en su cuerpo

a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, creando

un bloque de constitucionalidad, y a su vez establezca mecanismos para

su protección, como el control convencional, no necesariamente la

constitución tendrá la supremacía en la materia sino que ésta puede estar

en los tratados internacionales de derechos humanos y/o en las resolu

ciones de sus órganos protectores, es decir, la supremacía en materia de

derechos humanos puede ser, en el marco del bloque de constitucio

nalidad, tanto constitucional como convencional. Por lo que muy proba

blemente se tenga que replantear lo que debemos entender ahora por

supremacía constitucional y soberanía.

En este sentido se consideraría oportuno que la suprema corte de

Justicia de la Nación abandone o modifique algunos criterios respecto

de la supremacía constitucional y de la jerarquización del sistema nor

mativo para asumir otros más afines a la nueva realidad que vive el Estado

mexicano, como por ejemplo el criterio establecido por el tribunal Pleno

en el cual se señala que los tratados internacionales se ubican jerárqui

camente por encima de las leyes federales y en segundo plano respecto

de la constitución, cuando con la aplicación del principio pro homine

consagrado en el artículo 1o. constitucional en un caso determinado se

abre la posibilidad de que la constitución de una entidad federativa

que protege mejor un derecho humano sea empleada por encima de lo

establecido en la constitución Federal y en los tratados internacionales en

materia de derechos humanos (aunque en teoría esto podía darse antes




23

de la reforma de junio del 2011 ya que si bien es cierto las constituciones

estatales deben arreglarse a la constitución Federal, también lo es que

ello no significa que no puedan ir más allá). De igual manera, en un

su puesto determinado, los tratados internacionales de derechos humanos

se pueden encontrar ahora por encima de la constitución Federal y no

en un segundo orden respecto de ésta. En el ámbito de los derechos fun

damentales la supremacía y jerarquía del orden normativo están deter

minadas por el principio pro homine, es decir en un caso concreto la norma

de mayor jerarquía y supremacía será aquella que proteja más el derecho

humano; en este sentido la supremacía constitucional no debe ser óbice

para que se cumpla esto ya que los derechos humanos son de interés

superior al orden jurídico interno de cualquier Estado.

El Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación ha sostenido

el criterio sobre la existencia de un orden jurídico superior de carácter

nacional, interpretando lo establecido en el artículo 133 de la carta

Magna, compuesto por la constitución Federal, los tratados internacio

nales y las leyes generales. ubicando jerárquicamente a los tratados

internacionales abajo de la constitución Federal y por encima de las

leyes generales, federales y locales.10

De igual forma ha señalado que la expresión establecida en el artículo

133 de la constitución "...serán la ley suprema de toda la unión..."

10 Cfr. trataDos intErnacionalEs. son PartE intEGrantE DE la lEy suPrEMa DE la unión y sE uBican JErÁrQuicaMEntE Por EnciMa DE las lEyEs GEnEralEs, FEDEralEs y localEs. intErPrEtación DEl artÍculo 133 constitucional. tesis aislada. P. ix/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxv, abril de 2007, p. 6.




24

parece indicar que no sólo la carta Magna goza de supremacía, sin embar

go, lo anterior se refuta con el hecho de que las leyes deben emanar de

la constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como el con

greso de la unión, y con que los tratados deben estar de acuerdo con la

ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la constitución es

la ley suprema. la suprema corte de Justicia considera que los tratados

internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente

debajo de la ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local;

además de que existe unanimidad en la doctrina respecto de que la cons

titución Federal es la norma Fundamental.11

también ha establecido que a partir de la interpretación del artículo

133, las Leyes del Congreso de la Unión a las que aquél se refiere corres

ponden no a las leyes federales, sino a aquellas que inciden en todos los

órdenes jurídicos parciales que integran al Estado mexicano y cuya emisión

deriva de cláusulas constitucionales que constriñen al legislador para

dictarlas. El principio de "supremacía constitucional" implícito en el

texto del artículo en cita claramente se traduce en que la constitución

de la república, las leyes generales del congreso de la unión y los tratados

internacionales que estén de acuerdo con ella, constituyen un orden

jurídico nacional superior, en el cual la constitución se ubica en la cúspide

y, por debajo de ella, los tratados internacionales y las leyes generales.12

11 Cfr. trataDos intErnacionalEs. sE uBican JErÁrQuicaMEntE Por EnciaM DE las lEyEs FEDEralEs y En un sEGunDo Plano rEsPEcto DE la constitución FEDEral, tesis aislada, P. lxxvii/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro x, noviembre de 1999, p. 46.

12 Cfr. suPrEMacÍa constitucional y lEy suPrEMa DE la unión. intErPrEtación DEl artÍculo 133 constitucional, tesis aislada, P. viii/2007, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxv, abril de 2007, p. 6.




25

no se pretende cuestionar la supremacía normativa dentro del orden

jurídico nacional que tienen la constitución junto con las leyes generales

del congreso de la unión y los tratados internacionales que estén de

acuerdo con ella, sino la jerarquía que la suprema corte les ha dado entre

éstas; la constitución, sin duda, es referente para todas las normas inter

nas, incluidos los tratados internacionales signados por México que

cumplan con la formalidad requerida, sin embargo, con la reforma cons

titucional que hemos venido comentando, la supremacía, cuando se refiera

a derechos humanos, ya no puede mantenerse bajo el criterio anterior ya

que por el principio constitucionalizado pro homine ésta queda vincu

lada a cualquier norma que proteja mejor un derecho humano.

a nivel interno el principio de supremacía constitucional exige que

todas las actuaciones de las autoridades nacionales que sean realizadas

en contra de los preceptos establecidos en la constitución resulten invá

lidas. De este modo todos los actos de los Jueces deben encaminarse a

respetar y hacer respetar los preceptos establecidos en la ley Fundamental,

así como la supremacía convencional exige lo mismo con lo establecido

en la convención americana sobre Derechos humanos. la función

jurisdiccional se constituye, en este sentido, en una de las grandes colum

nas que afianzan la supremacía constitucional y convencional que

apuntalan a su vez a todo el sistema normativo del Estado, a través de

la aplicación de los medios de control establecidos para redimir las vio la

ciones al orden constitucional y convencional; "la titularidad de un

derecho no es completa, y el derecho mismo no cumple cabalmente la

función que promete, si no es posible reclamar por él frente a su descono

cimiento por terceros o por parte de los mismos Estados. Es por ello que




26

la acción judicial forma parte del núcleo esencial de cada derecho, que

sin ella, no existen, están mutilados, precisamente allí donde la promesa

se debe convertir en realidad",13 tarea que no podría llevarse a cabo defi

nitivamente sin el principio de la autonomía judicial. Es de razón funda

mental que la independencia judicial se encuentre garantizada, es tan

importante que, para ello, se han establecido mecanismos internacionales

que la garanticen, como la relatoría especial del consejo de Derechos

Humanos, la cual tiene como finalidad principal "defender, preservar y

restablecer la independencia de la Justicia como postulado fundamental

de un Estado de Derecho, donde imperen la ley y la división de poderes

como garantía del pleno ejercicio de los derechos humanos".14

Por lo que se refiere al replanteamiento del concepto de soberanía,

podemos mencionar que éste, al igual que la supremacía constitucional,

debe adecuarse al nuevo orden mundial neoconsitucional, el cual "se

caracteriza por la conformación del llamado Estado constitucional de

Derecho. éste se basa en la fuerza normativa de la constitución y tiene

como eje central a los derechos fundamentales, al tiempo que implican

una reaproximación entre Derecho y ética".15 El reconocimiento cada

vez mayor de los derechos humanos en el derecho interno e internacional

por los Estados ha establecido un modelo ético básico fundamental que debe

13 DEsPouy, leandro, Independencia de la Justicia Estándares internacionales, 2a. Ed., Federación argentina de colegio de abogados y rubinzalculzoni Editores, argentina, 2010, p. 137.

14 Ibidem. p. 18.15 Barroso, luis roberto, "El neoconstitucionalismo y la constitucionalización del dere

cho", unaM, México, 2008, p. 17, citado por DE DiEnhEiM BarriGuEtE, cuauhtémoc, Derechos humanos y democracia: principios éticos de un nuevo orden jurídico mundial en caBallEro ochoa, José luis (coord.), La Declaración Universal de los Derechos Humanos. Reflexiones en torno a su 60 aniversario, Porrúa, México, 2009. p. 59.




27

ser satisfecho por todo ordenamiento jurídico de cualquier Esta do demo

crático; en congruencia, la soberanía, desde 1948, ha venido evolucio

nando para no restringirse únicamente al actuar interno del Estado sino

que desde entonces ha comenzado a actuar cada vez más desde y hacia

una sociedad universal o internacional.

al respecto, luigi Ferrajoli ha propuesto un constitucionalismo

mundial basado en la preferencia del derecho internacional, tomando

como base la carta de la onu, la Declaración de Derechos de 1948, los

dos Pactos de Derechos de 1966, así como las distintas convenciones

regionales; también ha propuesto que el paradigma de la democracia

constitucional se expanda en tres direcciones: 1) desarrollando la garan

tía de todos los derechos, no sólo de los derechos de libertad sino también

los sociales; 2) vinculando como obligados a todos los poderes, no sólo los

públicos sino también los privados, y 3) extendiéndose en todos los nive

les, no sólo en el plano del derecho estatal sino también en el plano del

derecho internacional. Esta situación implicará la superación de las

soberanías y de las fronteras estatales de la ciudadanía, al instaurar una

ciudadanía universal.16

la cada vez más vinculada relación del derecho constitucional con

el derecho internacional de los derechos humanos ha provocado que se

generen bloques de constitucionalidad mediante los cuales se han incor

porado, a nivel constitucional, los derechos humanos establecidos en

tratados internacionales firmados por los Estados. En América Latina esto

16 Cfr. Ibidem, p. 60.




28

se ha llevado a cabo a través de la convención americana sobre Derechos

humanos y de las interpretaciones que de la misma ha hecho la corte

interamericana de Derechos humanos, las cuales han tenido un efecto

directo en la normativa y actuaciones internas de los Estados Parte, lo

que nos lleva a replantear los conceptos de soberanía y supremacía cons

titucional en el marco de la creación de un ius commune en materia de

derechos humanos.




29

Después de todas las atrocidades que se cometieron en la segunda

Guerra Mundial y durante las dictaduras en centro y sudamé

rica, los Estados empiezan a fortalecer y ampliar el recono

cimiento y la protección de los derechos humanos establecidos, hasta ese

entonces, en sus textos constitucionales, mediante la firma de acuerdos,

tratados y convenciones internacionales en la materia.

Es así como, en palabras de carlos ayala corao:

…los derechos dejaron de ser meros derechos nacionales para pasar a ser

derechos universales, con una doble fuente jurídica que converge: el dere

cho constitucional y el derecho internacional de los derechos humanos.

2. la vinculación DEl DErEcho constitucional y El DErEcho intErnacional DE los DErEchos huManos

la idea de la internacionalización de la justicia constitucional fructifica por la necesidad de asegurar los derechos humanos más allá de las fronteras propias de los Estados nacionales…17

17 carPiZo, Jorge, Prólogo, en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op. cit., nota 2, p.xix.


30

ya nadie en su sano juicio puede pretender que las constituciones ni los

tribunales nacionales tienen la última palabra sobre la interpretación y

protección de los derechos humanos. si los tribunales nacionales no

protegen a las personas o incluso si no lo hacen conforme a los estándares

internacionales más favorables, aquéllas pueden lograr su debida protec

ción por los órganos internacionales.18

a partir de la Declaración universal de los Derechos humanos, en

1948, surgiría el embrión de un "constitucionalismo global" basado en la

universalización y positivización de los derechos humanos, al pasar de ser

sólo derechos de los ciudadanos a ser verdaderos derechos de todos, al

dejar de ser sólo una cuestión interna de la incumbencia exclusiva de los

Estados para saltar por completo al terreno del derecho internacional y

de las relaciones internacionales;19 al respecto José luis caballero señala

que, "los Derechos humanos han pasado a ocupar el puesto de la moral

en el mundo moderno y, a través de la pretensión de su universalidad

como valores, han servido como aglutinante y componente central de

las sociedades actuales. con base en éstas, recientemente se han venido

organizando políticamente los Estados.".20

En el ámbito de la tutela de los derechos de la persona, se manifiesta

la formación de una tendencia favorable a instaurar entre los ordenamien

tos nacionales y supranacionales un círculo virtuoso, de recíproca influencia

y de mutuo enriquecimiento, susceptible de producir éxitos de gran rele

vancia tanto dogmática como práctica. En primer lugar, dicho proceso

18 ayala corao, carlos, op. cit., nota 7, p.67.19 Cfr. carBonEll, Miguel, La Constitución en serio, Porrúa, unaM, México, 2005,

pp. 1418.20 caBallEro ochoa, José luis (coord.), op. cit., nota 15, p. 59.




31

osmótico permite al derecho nacional especificar e implementar los

estándares de tutela definidos en el ámbito internacional, de la misma

forma que el derecho internacional amplía la potestad interpretativa de

los Jueces nacionales. tal proceso tiene lugar asignando a las disposiciones

de las convenciones internacionales la doble naturaleza de fuentes produc

toras de normas internacionales y de normas constitucionales; lo que

determina, sobre todo, o bien al reconocer la aplicación directa de las

convenciones sobre derechos fundamentales de la persona, o bien al apli car

el principio de que en caso de conflicto las normas internacionales deben

considerarse en cualquier caso prevalentes sobre las producidas por las

fuentes primarias. En segundo lugar, el mencionado proceso de ósmosis

favorece la creación de un derecho común, utilizable tanto por los órganos

supranacionales como por los nacionales, derecho común que constituye

la base unitaria de la tutela de los derechos de la persona en un determi

nado ámbito geográfico supranacional. Dicho resultado se alcanza tanto

reconociendo las tradiciones constitucionales de los Estados concretos,

como haciendo referencia a las codificaciones internacionales y, sobre

todo, a la interpretación que han dado de las mismas los Jueces interna

cionales.21 Es precisamente en este contexto en el que nace en México

el control convencional es decir, como implemento de los estándares

internacionales de tutela de los derechos humanos en el derecho nacional

que amplía la potestad interpretativa de los Jueces nacionales y que otorga

a las disposiciones de las convenciones internacionales la doble naturaleza

de ser fuentes productoras tanto de normas internacionales, como de

21 Cfr. rolla, Giancarlo, Garantía de los derechos fundamentales y justicia constitucional, Porrúa, México, 2006, pp.4950.




32

normas constitucionales, dando paso a un derecho común supranacional

regional en materia de derechos humanos.

Mariela Morales antoniazzi hace referencia a este derecho común

o ius comune que se ha conformado en américa latina en materia de

derechos humanos, en donde la convención americana sobre Derechos

humanos es la carta Magna del continente y las constituciones de

los Estados, con su carácter vinculante, hacen que sea obligatorio su

cumplimiento por los poderes públicos de todos los Estados.

…ya no se puede hacer derecho constitucional ignorando al derecho

internacional de los derechos humanos, ni viceversa. Estamos ante una

nueva convergencia e interacción, e incluso ante una sujeción, del derecho

constitucional al derecho internacional, guiada por el principio de pro

gresividad. De allí que el derecho constitucional sólo podría prevalecer

cuando su aplicación resulte más favorable a la interpretación y protección

del derecho en cuestión…22

Es precisamente a través del control de convencionalidad, que se

concretiza este ius commune, pues es con este mecanismo donde con

verge la protección de los derechos humanos en el ámbito nacional e

internacional.

Eduardo Ferrer MacGregor, como Juez ad hoc de la corte intera

mericana de Derechos humanos en el caso cabrera García y Montiel

Flores vs. México, elaboró voto razonado en el cual estableció algunas

22 Idem.




33

consideraciones sobre el ius constitutionale commune en américa al

remarcar:

la interacción entre el derecho internacional y el derecho consti

tucional resulta ineludible y sus vasos comunicantes se estrechan. Por

una parte, la "internacionalización" de diversas categorías existentes en

el ámbito nacional de los Estados constitucionales se evidencia, especial

mente con los pactos internacionales en materia de derechos humanos

y con la creación de los sistemas universal y regionales de protección de

los mismos, con la finalidad de que dichos instrumentos internacionales

se apliquen y sean realmente efectivos por los Estados. se transita de las

tradicionales "garantías constitucionales" a las "garantías convenciona

les", teniendo su máximo grado de desarrollo con las sentencias que

dic tan los tribunales internacionales.

la doctrina del "control difuso de convencionalidad" pareciera que

fue adoptada por la corte iDh en un proceso evolutivo de la referida

"internacionalización" del derecho constitucional, al haber influido en

las prácticas de las altas jurisdicciones nacionales. En el 2010 se ha rei

terado dicha doctrina por la corte iDh en varios casos contenciosos

como cabrera García y Montiel Flores vs. México, ibsen cárdenas e

ibsen Peña vs. Bolivia, Gomes lund y otros (Guerrilla do araguaia) vs.

Brasil, vélez loor vs. Panamá y comunidad indígena xákmok Kásek

vs. Paraguay, lo que denota sin lugar a dudas su consolidación.

En definitiva, la trascendencia de la nueva doctrina sobre el "control

difuso de convencionalidad" es de tal magnitud, que probablemente en




34

ella descanse el futuro del sistema interamericano de Protección de los

Derechos humanos y, a su vez, contribuirá al desarrollo constitucional

y democrático de los Estados nacionales de la región. la construcción de

un auténtico "diálogo jurisprudencial" –entre los Jueces nacionales y los

interamericanos –, seguramente se convertirá en el nuevo referente juris

diccional para la efectividad de los derechos humanos en el siglo xxi.

ahí descansa el porvenir: en un punto de convergencia en materia de

derechos humanos para establecer un auténtico ius constitutionale commune

en las américas.

En un caso concreto, christina Binder menciona que la corte

interamericana de Derechos humanos, en su jurisprudencia sobre amnis

tía, ha encomendado a los tribunales nacionales a comprometerse con

una forma de "control de convencionalidad" descentralizado y no aplicar

leyes nacionales que violen la convención americana sobre Derechos

humanos (caDh). Estos métodos abren nuevas dimensiones de cómo

implementar más efectivamente las garantías de derechos humanos

comprendidas en la caDh. la convención se convierte [de cierta forma]

en la "constitución" latinoamericana en materia de derechos humanos,

con la corte interamericana como su guardián. Dicho de otro modo, el

rol proactivo de la corte interamericana la ubica de facto en la posición

de una "corte constitucional latinoamericana de Derechos humanos".

Esto es factible por la alta jerarquía acordada a la caDh en las consti

tuciones de muchos Estados latinoamericanos. también destaca el rol

importante de tribunales y Jueces –tanto a nivel nacional como interna




35

cional– para la realización de los derechos humanos en américa

latina.23

En el ámbito internacional, de acuerdo con la convención de viena

sobre el derecho de los tratados, una vez que un Estado ha ratificado un

tratado, éste debe realizar las modificaciones necesarias para armonizar

su derecho interno con la finalidad de asegurar el cabal cumplimiento,

bona fides, de las obligaciones asumidas en el acuerdo (principio pacta

sunt servanda) y evitar su incumplimiento, lo que traería como conse

cuencia una responsabilidad de carácter internacional.

los Estados que signan convenios en la protección de los derechos

humanos incorporan una serie de obligaciones hacia su interior, compro

miso donde reside la salvaguarda de sus gobernados. Por otra parte, las

cláusulas convencionales del deber de adecuar la constitución y la legisla

ción interna a los ordenamientos internacionales, así como los criterios

judiciales, se han convertido en una nueva fórmula del derecho consti

tucional, la primicia del derecho convencional.24

En este sentido la corte interamericana de Derechos humanos ha

establecido en la resolución del caso "radilla Pacheco vs. Estados unidos

Mexicanos", entre otros varios casos, que:

23 Cfr. BinDEr christina,"¿hacia una corte constitucional de américa latina? la jurisprudencia de la corte interamericana de Derechos humanos con un enfoque especial sobre las amnistías", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op. cit., nota 2, p.161.

24 GarcÍa MorElos, Gumersindo, op. cit., nota 6, p. 26.




36

247. … la obligación estatal de adecuar la legislación interna a las dis

posiciones convencionales comprende el texto constitucional y todas las

disposiciones jurídicas de carácter secundario o reglamentario, de tal

forma que pueda traducirse en la efectiva aplicación práctica de los

estándares de protección de los derechos humanos.25

la corte interamericana de Derechos humanos ha manifestado

que, después de afirmar que el objeto y fin de las convenciones de dere

chos humanos son la protección de los derechos, al aprobar estos tratados

los Estados se someten a un orden legal dentro del cual asumen varias

obligacione,s no en relación con otros Estados, sino hacia los indivi

duos bajo su jurisdicción.26 Derivado de esto último podemos asegurar

que los derechos humanos son de interés superior al del Estado.

El Estado mexicano ha incorporado al sistema jurídico nacional una

serie de instrumentos internacionales para la protección de los derechos

humanos; entre estos podemos destacar: la Declaración americana de

los Derechos y Deberes del hombre (1948); la Declaración universal

de Derechos humanos (1948); el Pacto internacional de Derechos civiles

y Políticos (1966); y la convención americana sobre Derechos humanos

(1969).27 sin embargo, la simple suscripción de los tratados internacio

nales en la materia no garantiza per se la protección de los derechos

humanos, es decir, para que se dé una efectiva protección internacional

25 Cfr. caso Zambrano vélez y otros vs. Ecuador. supervisión de cumplimiento de sentencia. resolución de la corte interamericana de Derechos humanos de 21 de septiembre de 2009, considerando cuadragésimo noveno. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_166_esp1.doc

26 Cfr. alBanEsE, susana (coord.) et. al., El control de convencionalidad, EDiar, Buenos aires, 2008, p. 15.

27 GarcÍa MorElos, Gumersindo, op. cit., nota 6, p. 36.




37

de los derechos humanos, para que ésta no quede inconclusa, es necesario

que se ejecuten a nivel local las decisiones de los órganos de protección

internacional, las cuales, normalmente, no se aplican por no ser conocidas

por los actores involucrados en el proceso o por la falta de normas apro

piadas para implementarlas, pero sobre todo, la mayor de las veces por

falta de voluntad política para acatarlas, tal vez esto último derivado de

la ausencia de coercibilidad de los órganos internacionales. aunado a lo

anterior se ha encontrado una dificultad adicional en la ejecución de

las decisiones de organismos internacionales, nos referimos a la estruc tura

del Estado federal, debido a que en dichos Estados los peticionarios deben

articularse en dos frentes, el del gobierno federal, por un lado, y el del

gobierno de la entidad federativa involucrado, por el otro, en atención

a que éstos no siempre se encuentran articulados y suelen justificar su

inacción argumentando para ello el incumplimiento de la otra parte,

es decir, el gobierno federal y el gobierno estadual se culpan entre sí por

no dar cumplimiento a las referidas decisiones dependiendo de quién

esgrime la justificación; sin embargo, es importante mencionar que la

ejecución de las decisiones de los órganos de supervisión internacional

no es la única forma de lograr una protección efectiva de los derechos

humanos, se ha podido comprobar en diversas ocasiones que la solución

amistosa es una buena alternativa para reparar la violación de éstos.28

28 Cfr. ABREGÚ MARTÍN y ESPINOZA, Olga, "La eficacia de la Comisión Interamericana de Derechos humanos y la aplicación de sus decisiones por los Estados Parte", en aBraMovich, victor et al. (comp.), La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en ámbito local. Experiencia de una década, Editores del Puerto, argentina, 2007, pp. 191194.




38

En este tenor, se considera que el control de convencionalidad

responde bien a la protección de los derechos humanos debido a que

involucra tanto al nivel local como al internacional, mediante las reso

luciones emitidas por los órganos judiciales locales y las decisiones de los

órganos supranacionales, respectivamente; es decir, el control de con

vencionalidad resulta ser un mecanismo de protección de los derechos

humanos de dos vías, se aplica tanto desde lo internacional hacia lo

nacional (con la ejecución de las sentencias y recomendaciones de los

órganos supranacionales que impactan de forma directa en la legislación

interna) como desde lo interno o local hacia lo internacional (a través

de las actuaciones de los órganos nacionales del Estado dirigidas a salva

guardar los derechos humanos consagrados en los tratados internaciona

les), lo que da paso a una vinculación más interactiva entre los actores

nacionales e internacionales que seguramente generará: una mejor pro

tección y reparación de los derechos humanos; una disminución en la

omisión de la ejecución de las decisiones emitidas por los órganos suprana

cionales de protección de los derechos humanos por parte de los órganos

nacionales y, por qué no, en un futuro, una plataforma para que la juris

prudencia en materia de derechos humanos emitida por los órganos

nacionales sea utilizada en la creación de nuevos y mejores criterios a

nivel internacional.

a través del control de convencionalidad, el Poder Judicial, aten

diendo a lo estipulado en la Declaración de caracas, cumbre Judicial

iberoamericana de Presidentes de cortes y tribunales supremos de Jus

ticia, celebrada en caracas venezuela, del 4 al 6 de marzo de 1998, asume

con mayor eficacia el rol de garante del Estado de derecho y factor de




39

equilibrio político e institucional de los sistemas democráticos, adaptán

dose de esta manera a la realidad que demanda la sociedad. con el control

convencional no sólo se garantiza la efectiva aplicación de los derechos

humanos sino que de manera complementaria se refuerza el control

constitucional y la democracia en México.

corresponde al Poder Judicial ser el guardián de la constitución y,

por tanto, debe verificar que todo el orden jurídico normativo, es decir,

todas las leyes que conforman el sistema jurídico nacional, se encuentren

en congruencia con ésta. En la actualidad existen una gran variedad de

sistemas de control constitucional que permiten garantizar, mediante una

serie de mecanismos jurisdiccionales y políticos, la efectividad de las

disposiciones de la carta Magna; de igual forma, la convención aDh

cuenta con el mecanismo o garantía del control convencional para asegu

rar su efectiva aplicación. con el bloque de constitucionalidad se amplían

los derechos humanos consagrados en la ley Fundamental, así como los

mecanismos de protección que existen a nivel internacional para lograr

su efectividad; de esta forma, en el caso del control convencional, adquiere

una doble naturaleza, es decir, se convierte en un mecanismo de control

convencional pero a su vez en un mecanismo de control constitucional.




41

la constitución, como cualquier norma, es susceptible de ser

vulnerada, de ahí que sea necesario que la carta Magna prevea

la existencia de mecanismos o garantías que controlen y aseguren

su efectividad así como su perdurabilidad, y que una vez que haya sido vio

lentado el orden constitucional éste pueda ser reparado o resarcido.

El control constitucional está integrado por todos aquellos medios que

prevén, nulifican y reparan las violaciones a la Constitución garantizando

su efectividad, ergo la del orden jurídico fundado en la misma.

El control constitucional involucra temas como: el establecimiento

de límites al poder, efectividad en el orden jurídico normativo de un

Estado y supremacía constitucional, ya que a través de los distintos meca

3. sistEMas DE control constitucional

la revisión judicial de los actos y leyes constituye una pieza fundamental del Estado de Derecho, por lo que los jueces han asumido un rol protagónico en la construcción de las sociedades democráticas en la protección de las libertades públicas de los gobernados.29

29 GarcÍa MorElos, Gumersindo, op.cit., nota 6, p. 9.


42

30 Cfr. Mora Mora, luis Paulino, Medios de control constitucional, suprema corte de Justicia de la nación, México, 2005, p. 12.

31 BrEWErcarÍas, allan r., La justicia constitucional (procesos y procedimientos constitucionales), Editorial Porrúa, México, 2007, p. 57.

nismos políticos y/o jurisdiccionales con que cuenta la ley Fundamental

para someter las normas y actos inferiores a la misma, se garantiza su

prevalencia.

la constitución, entendida como normativa primigenia, da lugar

y sostén al ordenamiento jurídico, que debe ser en todo coherente con

ella. Dentro de ese contexto cobra una importancia capital la protección

de la ley suprema, en tanto que de su respeto depende la congruencia y

efectividad del sistema mismo en el nivel jurídico, social y político. De allí

surgen, tradicionalmente, instrumentos procesales de garantía cuyo fin

es reintegrar el orden constitucional violado o, bien, armonizar los órganos

de poder.30

la defensa de la constitución como función esencial de la justicia

constitucional no sólo tiene como objetivo garantizar los diferentes modos

de distribución del poder entre los cuerpos constituidos del Estado y así,

la estabilidad y continuidad política de éste, sino que además tiene la

función de garantizar los derechos y libertades individuales fundamentales.

se trata, sin duda, de otro elemento esencial del Estado de derecho y uno

de los argumentos de peso empleados para defender la legitimidad del

control jurisdiccional de la constitucionalidad de los actos del Estado.31

El constitucionalismo, en su estado más avanzado, ha exigido un

órgano o un grupo de órganos, suficientemente independientes de los




43

poderes "políticos" –el legislativo y el Ejecutivo– para proteger una regla

de derecho superior y relativamente permanente, contra las tentaciones

que son inherentes al poder.32

Existen dos modelos principales de jurisdicción constitucional: 1) el

norteamericano (sistema difuso) que se encuentra en oposición al 2) euro

peo –kelseniano– (sistema concentrado), en el primero cualquier Juez de

manera incidental puede resolver la inconstitucionalidad de una norma

con efectos generalmente inter partes, aunque en la práctica el precedente

tiene efectos generales; en tanto que en el segundo, sólo un órgano espe

cializado (tribunal constitucional) por vía de acción lo puede hacer con

efectos, normalmente erga omnes.

El sistema norteamericano está diseñado a favor de la supremacía

judicial y de los derechos naturales frente al legislador; el sistema kelse

niano, en cambio, supone un acto de desconfianza frente a los Jueces

ordinarios y de restablecimiento de la supremacía del Parlamento ante

la actividad libre de los Jueces.33

alfonso celotto asegura que los modelos de justicia constitucional

no pueden clasificarse únicamente sobre la base de que el control sea

concentrado o difuso o del híbrido de las dos tipologías (sistemas llamados

mixtos), sino que existen al menos otras cuatro variables que pueden

32 caPPEllEtti, M., "nécessité et légitimité de la justice constitucionnelle" en FavorEu, l., (ed.) Cours Constitutionnelles Européennes el Droits Fondamentaux, cit., p. 483, citado por Ibidem. p. 72.

33 Cfr. PriEto sanchÍs, luis, "tribunal constitucional y positivismo jurídico", en FErrEr MacGrEGor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2003, t. i, p. 464.




44

diferenciar el tipo de control ejercido, lo que implica que cada Estado

tenga, en este momento, su propio modelo de justicia constitucional;

dichas variables atienden: 1) por el momento cronológico del control, el

cual opera por la entrada en vigor de la ley siendo sucesiva, mediante un

recurso contra leyes vigentes y en vía preventiva, que funciona durante la

última fase del procedimiento de formación de la ley; 2) por la abstracción

y concreción del control: el control denominado abstracto no se origina

en un procedimiento judicial, mientras que el concreto se da en el con

curso de cualquier litigio; 3) por el acceso al control judicial de consti

tucionalidad, se puede acceder al juicio de constitucionalidad in via

principale (o directa o de acción) a través de un recurso legitimado para

efectuar el control de tipo abstracto y el acceso in via incidentale (o indirecto

o in via de eccezione), relacionado con las formas de control concreto: la

cuestión de constitucionalidad debe nacer en el curso de un procedimiento

judicial en el cual, el Juez, debiendo aplicar una ley cuya constituciona

lidad dude, suspende el juicio y arroga el problema a la corte constitu

cional; 4) por la composición del tribunal constitucional, la composición

incide significativamente sobre la autonomía y sobre la independencia

de la corte constitucional, en relación a la mayor o menor sujeción al

poder político. obviamente los requisitos requeridos para ser nominado

Juez constitucional, para efectos de garantizar una calificación técnico

jurídica, pueden ser o son varios, incluso si en algunos casos no están

predeterminados, consintiendo la presencia de no juristas.34

34 Cfr. cElotto, alfonso, La corte constitucional en Italia (para una mejor defensa de la constitución en un sistema mixto de control de constitucionalidad de la normativa infraconstitucional), Porrúainstituto Mexicano de Derecho Procesal constitucional, México, 2005, pp. 13 18.




45

En el orden jurídico mexicano el modelo de control constitucional

es mixto. Por un lado es concentrado, en atención a lo señalado en el

artículo 105 de la constitución sobre controversias constitucionales y

acciones de inconstitucionalidad, que de manera exclusiva conoce la

suprema corte de Justicia de la nación en su calidad de tribunal espe

cializado en materia constitucional, así como por el artículo 107 consti

tucional en cuanto al amparo en revisión, y por el otro, es difuso (un

tanto acotado) a través de los juicios de amparo que conocen los tribu

nales de circuito y Juzgados de Distrito; lo anterior en cuanto a la plu

ralidad de órganos que pueden conocer de este juicio en contraposición

al sistema concentrado en el que sólo un órgano especializado puede

pronunciarse sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una

ley o acto, y porque en el juicio de amparo los Jueces federales pueden

dejar de aplicar al caso concreto una ley o dejar sin efectos un acto que

se considere contrario a la constitución, también por lo previsto en el

artículo 133 de nuestra carta Magna.

a pesar de lo establecido en la segunda parte del artículo 133 cons

titucional, a través del cual el control difuso de constitucionalidad se

encuentra permitido para los Jueces estatales, la judicatura de las entidades

federativas no podía ejercerla debido a jurisprudencia emitida por la

suprema corte, que ahora por la inclusión del control de convenciona

lidad difuso ha quedado superada. En estas tesis de jurisprudencia se

establecía que sólo el Poder Judicial de la Federación podía pronunciarse

sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de leyes y actos ("con

trol judicial de la constitución. Es atribución exclusiva del Poder Judicial




46

de la Federación." y "control difuso de la constitucionalidad de normas

generales. no lo autoriza el artículo 133 de la constitución.")35

Es importante mencionar que en algunos casos, tratándose de actos

jurídicos individualizados, el Poder Judicial de la Federación ha aceptado

el control difuso de la constitucionalidad en materias concurrentes como

en la penal y administrativa, tal es el caso de las tesis: "ProcEDiMiEnto

PEnal. su rEPosición. caso DE aPlicación DEl Princi

Pio DE suPrEMacÍa constitucional" y "triBunal Fiscal

DE la FEDEración, FacultaDEs DEl, Para ExaMinar la

constitucionaliDaD DE un acto aDMinistrativo."36

recientemente la suprema corte ha establecido que el control

constitucional en México es un sistema concentrado en una parte y difuso

en otra, lo que permite que sean los criterios e interpretaciones consti

tucionales, ya sea por declaración de inconstitucionalidad o por inapli

cación, de los que conozca la suprema corte para que determine cuál es

35 Al resolver el veinticinco de octubre de dos mil once la solicitud de modificación de jurisprudencia 22/2011, el Pleno de la suprema corte de Justicia de la nación determinó "Único: han quedado sin efectos las tesis jurisprudenciales números P./J. 73/99 y P./J. 74/99, de rubros: "control JuDicial DE la constitución. Es atriBución Exclusiva DEl PoDEr JuDicial DE la FEDEración." y "control DiFuso DE la constitucionaliDaD DE norMas GEnEralEs. no lo autoriZa El artÍculo 133 DE la constitución.", conclusión a la que se arribó en virtud del marco constitucional generado con motivo de la entrada en vigor del Decreto por el que se modifica la denominación del Capítulo I del título Primero y reforma diversos artículos de la constitución Política de los Estados unidos Mexicanos, publicado en el Diario Oficial de la Federación de 10 de junio de 2011."

36 Cfr. suÁrEZ caMacho, humberto, El sistema de control constitucional en México, Porrúa, México, 2007, pp. 5051.




47

la interpretación constitucional que finalmente debe prevalecer en el

orden jurídico nacional.37

A. CONTROL CONSTITUCIONAL

CONCENTRADO

En el control constitucional concentrado o por vía de acción, sólo la

magistratura constitucional es quien se encuentra facultada para inter

pretar y declarar si una norma es constitucional o inconstitucional; en

México es ejercido por el Poder Judicial de la Federación a través de vías

directas de control como: acciones de inconstitucionalidad, controver

sias constitucionales y amparo directo e indirecto.

la existencia de tribunales constitucionales se debe en gran parte a

las elaboraciones teóricas del profesor de viena, hans Kelsen. Para éste

en ningún caso los Jueces ordinarios podían enjuiciar las leyes. Parte de

ese rechazo estaba dado por el modo de actuar de los Jueces contempo

ráneos a él, en alemania y austria, cargados de subjetivismo y activismo

judicial. Kelsen proponía que un órgano verificase un juicio abstracto de

normas donde quedase excluida toda ponderación de los valores e intereses

que subyacen a la ley o a los hechos que son la fuente y medio de toda

subjetividad e ideología; ese órgano de control legal debía adoptar como

parámetro exclusivo del enjuiciamiento una constitución concebida sólo

37 sistEMa DE control convEncional En El orDEn JurÍDico MExicano, tesis aislada P. lxx/2011, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 557.




48

como regla procedimental y de organización, y nunca como fuente gene

radora de problemas morales y sustantivos. Eso explica su idea de intro

ducir en la constitución un órgano denominado tribunal constitucional

que pudiera controlar la legitimidad de las leyes, a modo de un operador

jurídico lo más cercano posible a la razón y a la lógica, descartando de

este modo la opción estadounidense de controlar la legitimidad consti

tucional por los tribunales ordinarios, tan cargados en Europa de subje

tivismo e ideología en ese entonces.38

Eduardo Ferrer MacGregor ha señalado que debemos entender por

tribunal constitucional "… a los altos órganos judiciales o jurisdiccionales

situados dentro o fuera del Poder Judicial, independientemente de su denomi

nación, cuya función material esencialmente consista en la resolución de los

litigios o conflictos derivados de la interpretación o aplicación directa de la

normativa constitucional.", y asegura que en México, la suprema corte de

Justicia de la nación, desde 1988 hasta la actualidad, ha venido evolu

cionando para convertirse materialmente en un tribunal especializado

de naturaleza constitucional. 39

José luna nieves señala que como dato característico debemos

resaltar de un tribunal constitucional (entendido en sentido estricto y

no amplio) que es especializado en constitucionalidad y, por ende, se

38 cfr. BorDalÍ salaManca, andrés, "la función judicial de defensa del orden constitucional", en FErrEr MacGrEGor, Eduardo (coord.), op. cit., nota 33, pp. 89.

39 FErrEr MacGrEGor, Eduardo, "los tribunales constitucionales y la suprema corte", en Ibidem, p. 242.




49

distingue por su jerarquía, en cuanto a su carácter rector de los principios

y contenidos conforme a la justicia constitucional ejercida en el Estado

de que se trate y por la diferencia con los órganos jurisdiccionales ordina

rios en materia de legalidad. En tal virtud, un tribunal de constitucio

nalidad, independientemente de su estructura, debe situarse por encima

de cualquier otro a fin de garantizar la supremacía constitucional como

presupuesto de un Estado democrático de derecho en donde ninguna

autoridad esté por encima de la constitución y sus actos fuera del control

de constitucionalidad. Por tanto, este tipo de tribunal, por lógica y ele

mental congruencia con su naturaleza, no debiera tener funciones ajenas

a esa rectoría en el control y defensa de la constitución, por encima de

cualquier otra actividad jurisdiccional, pues además sólo así se cumple la

premisa de que ninguno de los actos de autoridad, incluyendo los de

la jurisdiccional ordinaria, queden al margen del control de la constitu

cionalidad, rasgo fundamental de un auténtico Estado constitucional de

derecho.40

Es en este sentido que, como Máximo tribunal en México, la

suprema corte de Justicia de la nación se ha venido transformando de

manera material en un tribunal constitucional desde 1988, pero sobre

todo, a partir de la reforma de 1994, como aseguró el Ministro Mariano

azuela Güitrón en la presentación de la obra Décimo Aniversario de la

Reestructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 10 años: "uno

40 Cfr. luna castro, José nieves, La Suprema Corte como órgano de legalidad y tribunal constitucional. Análisis de sus funciones y de la trayectoria de su transformación, Porrúa, México, 2006, p. 88.




50

de los puntos medulares de la reforma de 1994 consistió en reforzar a

nuestra suprema corte de Justicia como un tribunal constitucional,

con la supresión de facultades administrativas y de gobierno y con la

creación y fortalecimiento de garantías constitucionalprocesales para

la defensa de la constitución."

la suprema corte de Justicia de la nación, en su papel de tribunal

constitucional, ha guardado para sí la facultad de expulsar del orden

jurídico nacional las normas que sean inconvencionales es decir, la única

que puede expulsar una del orden jurídico interno es la scJn; los demás

Jueces sólo pueden inaplicar una ley que sea bajo su interpretación con

traria a los tratados internacionales en materia de derechos humanos.

Por ello, "el juez constitucional debe tener una adecuada formación

de Derecho Público y constitucional, una sólida formación en interpre

tación constitucional, un conocimiento preciso de sus funciones y atri

buciones, cualidades de prudencia y justicia, además de una dosis de

suficiente experiencia jurídica…".41 con la reforma de 10 de junio de 2011,

ahora todos los Jueces se han convertido en Jueces constitucionales y de

convencionalidad, de ahí que aunado a lo anterior deben tener una

adecuada formación en derecho internacional público y convencional

en materia de derechos humanos.

41 Falcón, Enrique M., Tratado de Derecho Procesal Constitucional, t. i, rbuizal culzoni Editores, Buenos aires, 2010, pp. 190191.




51

B. CONTROL CONSTITUCIONAL DIFUSO

El caso Marbury vs. Madison es el más emblemático, aunque no el pri

mero,42 para hablar del control constitucional difuso. El razonamiento

jurídico del chief justice Marshall sobre este caso estableció el modelo a

seguir en Estados unidos para los Jueces que se encontraran, en un proceso

concreto, frente a un conflicto entre lo señalado en una ley ordinaria y

lo establecido en la constitución, en el cual el Juez debe preferir a la

constitución y no aplicar la ley incompatible con la norma Fundamental.

El control constitucional ejercido por parte de los Jueces en forma inciden

tal durante los procesos ordinarios en los que son competentes pone de

manifiesto la justiciabilidad de que ningún acto legislativo contrario a la

constitución pueda ser válido (supremacía judicial). si la constitución

es la norma de la cual se desprende el resto del orden jurídico y la fun

ción principal de los Jueces es dar efectiva aplicabilidad a los derechos,

es decir, hacerlos justiciables, se entendería que éstos están obligados a

ejercer permanentemente un control de constitucionalidad.

hamilton, en el artículo 78 del Federalista, señalaba que los tribunales

no debían simplemente declarar nulos los actos contrarios a la consti

tución, sino que lo establecía como principio de la ley Fundamental, de

42 vid. treanor, William Michael, Judicial Review Before Marbury, en stanford law review, november, 2005, http://www.lexis.com/research/retrieve?cc=&pushme=1&tmpFBsel=all&totaldocs=&taggedDocs=&togglevalue=&numDocschked=0&prefFBsel=0&delformat=citE&fpDocs=&fpnodeid=&fpcitereq=&expnewlead=id%3D%22expandednewlead%22&fpsetup=0&brand=&_m=a805b93c313c201c6b0fc17ee0877d38&docnum=4&_fmtstr=Full&_startdoc=1&wchp=dGlbvzvzskal&_md5=08176e4538d50fdc5c21dc82d6bfc259&focBudterms=&focBudsel=all&focBudsemantic=off




52

tal forma que ésta se convirtiera en la voz de las personas con los Jueces

como los únicos y verdaderos guardianes de la constitución. los repre

sentantes elegidos por el pueblo, el Presidente y el congreso, no tendrían

autoridad, o al menos no la autoridad final para interpretar el significado

de la Constitución. Sólo los Jueces podían darle una interpretación final

a su significado; solamente ellos podían determinar los límites de poder

asignados a las distintas ramas del gobierno. cualquier otra cosa sería

subvertir "la intención del pueblo a la intención de sus agentes". Bajo

esta doctrina los tribunales no simplemente declaran nulos los casos de

"violaciones directas a la constitución". Ellos se han convertido en guar

dianes del "tenor manifiesto de la Constitución", los portavoces de la

"intención del pueblo", mientras que el Presidente y el congreso son

reducidos a la posición de ser siempre enemigos potenciales de la cons

titución y de los derechos reservados de las personas, e incluso las personas

han de ser protegidas en contra de ellas mismas por los Jueces.43

El modelo norteamericano se caracteriza por ser, en primer término,

de carácter difuso pues el control de constitucionalidad lo ejercen los

tribunales ordinarios y no existe un tribunal especializado que tenga el

monopolio del mismo. En segundo lugar, el control se ejerce en concreto,

es decir, que sólo se puede promover una objeción o incidente de incons

titucionalidad dentro de un proceso que se siga ante los tribunales ordi

narios. Por último, las sentencias de inconstitucionalidad de las leyes sólo

producen la desaplicación de éstas en el caso concreto, aunque con la

43 Cfr. WriGht, Benjamin F., The growth american constitution law, E.u.a, Phoenix Books,

1967, pp. 2425.




53

doctrina del precedente obligatorio (stare decisis) las decisiones de la

corte suprema, en la práctica, pueden tener efectos generales.44

Gonzaíni señala que la diferencia fundamental entre el sistema de

constitucionalidad concentrado y el difuso es la doctrina básica del stare

decisis et quieta non movere (estar a las decisiones y no provocar inseguridad

en las cosas que están establecidas, o no cambiar lo establecido), que da

valor a las decisiones precedentes (Doctrine of binding precedent) la que

ha sido desarrollada por los Jueces en el sistema inglés y que se trasladó

al americano y resulta obligatoria.45

En el control constitucional difuso o por vía de excepción cualquier

Juez se encuentra autorizado para realizar la interpretación de la consti

tución mediante la comparación del contenido de la norma con el de la

carta Magna y, de hallar incompatibilidad, puede abstenerse de aplicar

la primera.46 normalmente se entiende que el control difuso involucra

sólo a las autoridades jurisdiccionales, sin embargo también puede impli

car a las administrativas en la misión de velar por la eficacia de la

constitución.

Para mayor abundamiento, Eduardo Ferrer menciona que el modelo

americano de control constitucional nació muchos años antes que el

europeo, estableciéndose un control difuso a través del judicial review

44 hoyos, arturo, "El bloque de constitucionalidad", en FErrEr MacGrGor, Eduardo (coord.), Derecho Procesal Constitucional, t. III, Porrúa, México, 2003, p. 2801.

45 Cfr. JÁurEGui arriEta, carlos, "Generalidades y peculiaridades del sistema legal inglés", p. 52, en Falcón, Enrique M., op. cit., nota 41, p. 180.

46 suÁrEZ caMacho, humberto, op. cit., nota 36, p. 46.




54

como la facultad de los Jueces de pronunciarse acerca de la constitucio

nalidad de las leyes en el que la suprema corte funciona como órgano

cúspide y, por ende, actúa con el carácter de tribunal constitucional,

pese a no estar formalmente desprendido de los tres poderes de la Federa

ción ni a ejercer de manera monopólica la jurisdicción constitucional.

En México, por razones de unidad interpretativa y prevención de

la posible generación de anarquía en el ejercicio del control constitucio

nal, se ha desvirtuado el control difuso, afirmando que los Jueces locales

no tienen ni pueden tener la facultad de examinar si las leyes secundarias

cuya inaplicación les pide una de las partes en un juicio ordinario son o

no inconstitucionales, pues si tuvieran esa atribución vendría el caos en

la administración de justicia, en razón de que se permitiría que se resol

vieran, en un procedimiento de legalidad, cuestiones tan complejas como

pueden llegar a serlo las constitucionales, además de que se dejaría a su

libre arbitrio la facultad de cumplir o no la ley, bajo el pretexto de con

siderarla contraria a la constitución; por tanto, concluyen que sólo el

Poder Judicial Federal puede realizar dichas declaraciones de constitu

cionalidad o inconstitucionalidad de leyes.47

Es importante mencionar que en México el control constitucional

difuso ligado ahora al control de convencionalidad difuso que aplicarán

los Jueces después de la reforma de 10 de junio de 2011 son acotados, es

decir, la Judicatura podrá inaplicar una ley contraria a los derechos

humanos establecidos en la constitución y en los tratados internaciona

47 Cfr. Ibidem., p. 47.




55

les en la materia, pero no podrá expulsarla del sistema normativo ya que

esta facultad la concentra la suprema corte de Justicia de la nación.

El ahora Ministro arturo Zaldívar lelo de larrea, en su ponencia

"la trascendencia de la suprema corte de Justicia de la nación a diez

años de su restructuración",48 apuntó que después de señalar las conse

cuencias que ha traído la labor de la corte a partir de la reforma (1994),

con todo, aún faltaba camino por recorrer y todavía había puntos en la

agenda pendientes, entre los cuales se encontraba la reforma profunda

al juicio de amparo. al respecto, aseveró que aunque este juicio permi

tía un gran ámbito de protección de los derechos fundamentales, se carecía

de un medio de defensa directo de los derechos humanos consagrados en

tratados internacionales, los cuales vienen a ampliar y complementar los

derechos fundamentales que, bajo la denominación de garantías indivi

duales, consagraba la constitución.

El control de convencionalidad es precisamente el medio directo

de defensa de los derechos humanos consagrados en tratados internacio

nales al que se refería el Ministro arturo Zaldívar, por ello podamos

aseverar que la implementación del control de convencionalidad en el

sistema jurídico mexicano viene a fortalecer la justicia constitucional y

por tanto la democracia, indispensables para el ejercicio efectivo de las

libertades fundamentales en nuestro país. además el control convencional

provoca que el debido proceso sea más eficiente ya que evita que los

48 Cfr. suprema corte de Justicia de la nación, Décimo Aniversario de la Restructuración de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. 10 años, México, centro de Documentación, análisis, archivos y compilación de leyes, 2005, pp. 361 373.




56

justiciables acudan a otro tipo de mecanismos de control constitucional

que pueden resultar tardados, tal es el caso del amparo, además de que

refuerza la certeza jurídica, ya que ahora la normativa no sólo debe ser

constitucional sino que también debe ser convencional para que pueda

ser aplicada.

Es de suyo suponer que la legislatura Federal y Estatal, al aprobar

la reforma constitucional al artículo 1, consideró no sólo las cuestiones

políticas, sociales y económicas de nuestro país, sino la preparación y el

proceder que han demostrado las autoridades nacionales para confiarles

un control constitucional ex officio, de otra forma no tendría ningún sen

tido esta reforma o lo que sería peor aún, que se haya realizado la reforma

sin tener realmente un andamiaje firme para hacerle frente; por ello,

ahora toca a las autoridades, en el ámbito de sus competencias, demostrar

que se encuentran a la altura de esta trascendental reforma, de este nuevo

paradigma en el Estado mexicano. En este contexto, hoy más que nunca

los Jueces deben conducirse con independencia, imparcialidad, objetividad,

profesionalismo y excelencia para que mediante la práctica de virtudes

como el humanismo, la justicia, la prudencia, la fortaleza, la laboriosidad,

la perseverancia, la humildad y la honestidad reflejadas en sus resolu

ciones, legitimen al Poder Judicial. la actuación de la Judicatura en la

concreción de esta reforma es notable, valiosa, significativa e importante,

debido a que corresponde al Poder Judicial velar porque no se transgreda

la constitución y ahora los tratados internacionales en materia de dere

chos humanos, que incluye obviamente a la convención aDh, ello

fortalece la construcción de un Estado democrático.




57

El control convencional es una figura creada por la Corte IDH,

órgano internacional de protección de los derechos humanos en

el marco de la convención aDh, para contrastar o confrontar

los derechos establecido en la convención con el derecho interno de

los Estados adheridos a la convención y así lograr su efectiva aplicación.

Este control convencional lo ejercen los Jueces nacionales de los Estados

Parte (control convencional difuso), así como los Jueces que integran la

corte interamericana (control convencional concentrado).

Derivado de esta nueva fusión entre el derecho constitucional y el

derecho internacional de los derechos humanos se ha creado una espe cie

4. control DE convEncionaliDaD

El respeto a los derechos humanos constituye hoy en día el signo de mayor desarrollo social y estatal que pue den ostentar las naciones, teniendo en cuenta que concomitantemente también desarrollan la democracia.49

49 salGaDo PEsantEs, hernán, "Justicia constitucional transnacional", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op cit., nota 2, p.471.


58

de "constitucionalismo mundial" en el cual el control convencional se

entiende tanto como un mecanismo de protección o garantía perte

neciente al derecho procesal constitucional así como al derecho procesal

convencional, ejercido el primero de manera a priori, por los órganos com

petentes nacionales de cada Estado, para quedar incólume la constitución

y los tratados internacionales en la materia, y el segundo de forma a

posteriori, por los organismos internacionales supranacionales, para garan

tizar la efectividad de los tratados internacionales cuando no ha sido

respetado por los Estados Parte.

Susana Albanese define al control de convencionalidad como "una

garantía destinada a obtener la aplicación armónica del derecho vigente.",

como un "control enraizado en la efectiva vigencia de los derechos y

garantías." también asegura que "el control de convencionalidad cons

tituye la función esencial de los órganos internacionales competen

tes que, según expresan, no se erigen en funcionarios, legisladores o

Jueces naciona les sino que interpretan los actos internos al amparo de la

convención."50 lo anterior ha sido reiterado varias veces por los tribu

nales internacionales, al señalar que

…ejercen el control convencional, no porque se constituyan en última

instancia, sino para cotejar el hecho denunciado con las normas conven

cionales asemejándose su función con la de un tribunal constitucional

que examinan la conformidad del proceso con las disposiciones consti

tucionales.51 [De ahí que sea importante mencionar que], aunque la corte

50 Cfr. alBanEsE, susana (coord.) et al., op.cit., nota 26, p. 15.51 Idem.




59

iDh no es una cuarta instancia ni sus jueces se constituyen en funciona

rios, legisladores o jueces nacionales, sus decisiones si tienen un efecto

directo sobre la las normas nacionales [como lo apunta sudré]: el control

de convencionalidad modifica la disposición de las fuentes de derecho

interno autorizado a una norma convencional a paralizar la aplicación

de una ley aun cuando ella haya sido juzgada conforme a la constitu

ción, erigiendo al juez en censor de la ley.52

En el sistema interamericano de Derechos humanos, la doctrina

del control de convencionalidad se ha utilizado en varias sentencias

emitidas por la corte iDh, tal es el caso de: "almonacid arellano y otros

vs. Gobierno de chile"; "la cantuta vs. Perú"; "Fermín ramírez y raxcacó

reyes vs. Guatemala", y "radilla Pacheco vs. México", entre otros, aten

diendo a las consideraciones de: a) la efectiva aplicación de la convención,

que se traduce en: b) la obligación estatal de adecuar la legislación interna

(incluida la constitución) a las disposiciones convencionales, y c) que

los Jueces y tribunales como parte del aparato del Estado están sometidos

a la convención, lo que les obliga a velar porque los efectos de las dis

posiciones de la convención aDh no se vean mermados por la aplicación

de leyes internas contrarias a su objeto y fin.

Eduardo Ferrer MacGregor, en el voto razonado del caso cabrera

García y Montiel Flores vs. México, al que ya hicimos referencia con

anterioridad, resaltó las aportaciones a la doctrina del control conven

cional al señalarse que los Jueces y órganos del Estado Parte, vinculados

a la administración de justicia en todos los niveles (incluidos los que no

52 Ibidem. p 23.




60

pertenecen al Poder Judicial y sin importar su jerarquía, grado, cuan

tía o materia de especialización), están sometidos a la convención

americana.

hoy en día muchas normas internacionales regulan cuestiones

internas, que a menudo también son objeto de regulación por normas

nacionales; la mediación o el acoplamiento entre estas normas pueden

llevarlo a cabo tanto las instituciones políticas como las instituciones

administrativas y judiciales, y corresponde al orden jurídico interno

(normalmente legitimados en normas constitucionales) decidir sobre

el rango y los efectos de la norma internacional dentro del territorio del

Estado.53 con la reforma constitucional del 10 de junio de 2011, el Estado

mexicano determinó el rango y los efectos que tendrá a nivel nacional

el control convencional ex officio, lo que seguramente incidirá en la

democracia y la percepción de la ciudadanía sobre el Estado mexicano

que con ello se pretende construir.

A. CONTROL CONVENCIONAL DIFUSO

ex offiCio EN MÉxICO

con el control convencional difuso ex officio se faculta a todos los Jueces

nacionales de cualquier jerarquía, grado, cuantía o materia (independien

temente de que las partes lo invoquen o no es decir, de oficio) a revisar

que los actos y la normativa interna que se pretende aplicar en un caso

53 Cfr. von BoGDanDy, armin, "Derecho constitucional y Derecho internacional", en von BoGDanDy, armín, FErrEr MacGrEGor, Eduardo y MoralEs antoniaZZi, Mariela (coords.), op. cit., nota 2, p.568.




61

concreto sea conforme con lo establecido en la convención aDh, y de

darse el caso de que no lo fuere dejar de aplicar, dándole así efecto útil a

la convención.

Es importante mencionar que los Jueces no deben aplicar preferen

temente la normativa y jurisprudencia convencional para dejar de aplicar

la nacional, sino antes bien, deben tratar de armonizar la normativa

interna con la convencional, es decir, mediante una interpretación con

forme con la convención aDh y la constitución deben tratar de salvar

la normativa interna antes de inaplicarla.

El control convencional difuso ex officio también obliga a los Jueces

a aplicar un control constitucional material, es decir, si bien los Jueces no

pueden formalmente hacer una declaración general sobre la invalidez o

expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los

derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados inter

nacionales de la materia, sí están obligados a dejar de aplicar las normas

que sean contrarias o menos favorables a los derechos humanos contenidos

en los primeros, de conformidad con lo establecido en la última parte

del artículo 133 con relación al artículo 1o. ambos de la constitu

ción. De ahí que los Jueces ahora sean Jueces de constitucionalidad y de

convencionalidad.

Bien, entonces la Magistratura tendrá que interpretar bajo el prin

cipio pro homine la constitución, los tratados internacionales y la nor

mativa interna en materia de derechos humanos para ponderar cuál

derecho contenido en estos ordenamientos debe prevalecer en un caso




62

concreto. cuando prevalezca lo establecido en el bloque de constitucio

nalidad (constitución y derechos humanos consagrados en tratados

internacionales) el control convencional puede ser considerado como

una garantía constitucional o mecanismo de control constitucional a

priori, en atención a que, antes de que se transgreda la constitución, los

Jueces dejarán de aplicar la ley que vulnere lo consagrado en el bloque

de constitucionalidad, salvaguardando así su integridad.

la posibilidad de inaplicación de leyes por los Jueces del país, en

ningún momento supone la eliminación o el desconocimiento de la pre

sunción de constitucionalidad de ellas, sino que, precisamente, parten

de esta presunción al permitir hacer el contraste previo a su aplicación.54

El Pleno de la suprema corte de Justicia ha determinado bajo criterio

que todas las autoridades del país, en el ámbito de sus competencias, se

encuentran obligadas a velar por los derechos humanos contenidos en la

constitución Federal y en los instrumentos internacionales celebrados

por el Estado mexicano, adoptando la interpretación más favorable al

derecho humano, dentro del marco determinado para la realización del

control de convencionalidad ex officio a cargo del Poder Judicial, el que

deberá adecuarse al modelo de control de constitucionalidad existente

en nuestro país. Es en la función jurisdiccional en donde los Jueces están

obligados a preferir los derechos humanos contenidos en la constitu

ción y en los tratados internacionales, aun a pesar de las disposiciones en

54 Cfr. Pasos a sEGuir En El control constitucional y convEncional Ex oFFicio En MatEria DE DErEchos huManos. tesis aislada lxix/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 552.




63

contrario que se encuentren en cualquier norma inferior. si bien los

Jueces no pueden hacer una declaración general sobre la invalidez o

expulsar del orden jurídico las normas que consideren contrarias a los

derechos humanos contenidos en la constitución y en los tratados, sí

están obligados a dejar de aplicar las normas inferiores dando preferencia

a las contenidas en la constitución y en los tratados en la materia.55

En el criterio anterior, queda clara la forma en la que se implementará

el control difuso de convencionalidad en nuestro país, sin embargo, cabe

mencionar que no se tiene conocimiento del mecanismo mediante el

cual la norma que no fue aplicada, por haber sido considerada inconven

cional por los Jueces, llegará a ser expulsada del orden jurídico normativo

nacional, es decir, una vez que el Juez ha determinado dejar de aplicar

una norma, deberá hacerlo del conocimiento de la corte para que sea

expulsada del sistema jurídico normativo; pero ¿cómo lo hará?, tal vez

mediante el planteamiento de lo que podríamos llamar una "cuestión de

convencionalidad" en la que los Jueces presenten al Máximo tribunal

la duda sobre la convencionalidad o inconvencionalidad de la norma en

un caso concreto o, tal vez, la corte atraerá, previa denuncia, los casos

en los que se haya inaplicado una ley.

Por otro lado, el Pleno de la corte ha establecido que los criterios

de la corte interamericana de Derechos humanos, que derivan de sen

tencias en donde el Estado mexicano no intervino como parte en el

55 Cfr. control DE convEncionaliDaD Ex oFFicio En un MoDElo DE control DiFuso DE constitucionaliDaD, tesis aislada P. lxvii/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 535.




64

litigio, son orientadores para las decisiones de los Jueces mexicanos,

siempre que sean más favorables a la persona. De este modo, los Jueces

nacionales deben acudir a los criterios emitidos por el Poder Judicial de

la Federación y a los criterios de la corte interamericana.56 ya hemos

mencionado que con el control de convencionalidad los Jueces tendrán

la posibilidad de aplicar de manera directa los derechos humanos consa

grados en un tratado internacional, si estos protegen de mejor manera al

individuo que los contenidos en la constitución y demás normas aplica

bles al caso, de ahí que sea congruente que si los Jueces pueden aplicar

directamente el tratado internacional, entonces también se encuentren

obligados a emplear los criterios que han emitido los órganos supranacio

nales protectores de los derechos humanos sobre dichos tratados, haya

intervenido o no el Estado mexicano como parte de la litis; ello ayudaría

a fortalecer la prudencia judicial y la legitimación del Poder Judicial.

En este sentido lo que la corte iDh, cómo máxima intérprete de la con

vención aDh, haya dicho sobre la misma es obligatorio para los Estados

aplicarlo, si bien no por coerción si por lógica y congruencia, o acaso a

nivel interno, la jurisprudencia que emite la suprema corte de Justicia

como máxima autoridad judicial sólo es vinculante para las partes que

intervinieron en el litigio y es orientadora, no obligatoria, para las deci

siones de los Jueces.

56 Cfr. critErios EMitiDos Por la cortE intEraMEricana DE DErEchos huManos cuanDo El EstaDo MExicano no FuE PartE. son oriEntaDorEs Para los JuEcEs MExicanos siEMPrE QuE sEan MÁs FavoraBlEs a la PErsona En térMinos DEl artÍculo 1o. DE la constitución FEDEral. tesis aislada P. lxvi/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 550.




65

al respecto, la corte iDh en sus resoluciones ha señalado que en

el control convencional el Poder Judicial debe tener en cuenta no sola

mente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho

la corte interamericana, intérprete última de la convención ameri

cana.57 haya sido parte o no de la litis el Estado miembro.

Por su parte, la corte Europea de Derechos humanos, al respecto

ha destacado que si bien la existencia de un recurso es necesario, no es

suficiente; falta aún que las jurisdicciones nacionales tengan la posibilidad

en el derecho interno de aplicar directamente la jurisprudencia europea

y que el conocimiento de esta jurisprudencia sea facilitada por los

Estados.58

En este orden de ideas el papel que desempeñan los Jueces nacionales

toma una gran relevancia ya que se convierten en los garantes de los

tratados internacionales de derechos humanos, de ahí que deban de refor

zarse los principios de independencia, imparcialidad y profesionalismo

en ellos, para así mantener la confianza en el sistema judicial y poder

conservar el control convencional difuso que les ha sido encomendado.

De tal suerte que se dé cabal cumplimiento a lo establecido en el

preámbulo de los "Principios de Bangalore sobre la conducta Judicial",

en cuanto a la consideración de que una judicatura competente, indepen

diente e imparcial es igualmente esencial si los tribunales han de desem

57 caso almonacid y otros vs. chile, sentencia del 26 de septiembre de 2006 http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.doc.

58 alBanEsE, susana (coord.) et. al., op.cit., nota 26, p. 15.




66

peñar su papel de defensores del constitucionalismo y que la confianza

pública en el sistema judicial y la integridad del Poder Judicial es de

extrema importancia en una sociedad democrática moderna.59

luigi Ferrajoli habló durante la conferencia "constitucionalismo y

Jurisdicción" (impartida en las instalaciones del instituto de la Judicatura

Federal, marzo de 2012) sobre la importancia de la participación y legi

timación del Poder Judicial en la protección de los derechos humanos al

señalar que no es posible garantizar de manera efectiva estos derechos si

no existe la separación de poderes en el Estado; de ahí la suma importancia

de reforzar la independencia de la Judicatura debido a que esto significará

avalar los derechos humanos. también aseguró: la legitimación del Poder

judicial se encuentra en sus sentencias porque éstas conectan la sujeción

al derecho con la justicia, evitando la aplicación de la discrecionali

dad del Juez; y señaló que la efectividad de los derechos fundamentales

depende de la verdad con la que se manejen en sus actos los Jueces, lo

cual redunda en su propia independencia, es decir, se necesita indepen

dencia para garantizar los derechos humanos, pero si un Juez no se legitima

(no se apega a derecho o no actúa bien), esto irá en detrimento de su

propia autonomía.

En este mismo sentido, sergio García ramírez expresa que el Magis

trado contemporáneo, en sus interpretaciones, no puede dar rienda suelta

a su imaginación, proyectos personales, y sobre todo debe evitar caer en

protagonismos que pongan en grave riesgo la estabilidad y suficiencia del

59 Cfr. DEsPouy, leandro, op. cit., nota 13, p.89.




67

orden jurídico. El único imperio al que está sujeto es al de la razón, que

fija el rumbo, el camino y el ritmo del desempeño jurisdiccional.60

El Pleno de la suprema corte de Justicia ha establecido mediante

tesis aislada la integración de los parámetros de análisis que ejercitarán

los Jueces en el control convencional ex officio en materia de derechos

humanos:

a) todos los derechos humanos contenidos en la constitución

Federal, así como la jurisprudencia emitida por el Poder Judicial

de la Federación;

b) todos los derechos humanos contenidos en tratados internacio

nales en los que el Estado Mexicano sea parte y los criterios

vinculantes de la corte interamericana de Derechos huma

nos derivados de las sentencias en las que el Estado Mexicano

haya sido parte, y

c) los criterios orientadores de la jurisprudencia y precedentes de la

citada corte, cuando el Estado Mexicano no haya sido parte.61

De igual forma, el Pleno ha señalado que cuando hay varias inter

pretaciones jurídicamente válidas en materia de derechos humanos, los

Jueces deben de partir de la presunción de la constitucionalidad de

60 Cfr. GarcÍa raMÍrEZ, sergio, "El amplio horizonte de las reparaciones en la jurisprudencia interamericana de Derechos humanos", en hÄBErlE, Peter y GarcÍa BElaunDE, Domingo (coords.), op. cit., nota 8, p. 92.

61 Cfr. ParÁMEtro Para El control DE convEncionaliDaD Ex oFFicio En MatEria DE DErEchos huManos. tesis aislada P. lxviii/2011 (9a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro iii, Diciembre de 2011, p. 551.




68

las leyes y preferir aquélla que hace a la ley acorde a los derechos humanos

reconocidos en la constitución y en los tratados internacionales en los que

el Estado mexicano sea parte, para evitar incidir o vulnerar el contenido

esencial de éstos; además de plantear que los Jueces podrán inaplicar una

ley cuando no sea posible una interpretación conforme de la ley bajo la

luz de los derechos humanos reconocidos en la constitución y en los

tratados internacionales en los cuales el Estado mexicano sea parte o

cuando los Jueces no puedan partir de la presunción de la constituciona

lidad de las leyes.62

la inaplicabilidad de una ley por parte de los Jueces en el uso del

control convencional ex officio, previa interpretación conforme, no afecta

o rompe con la lógica de los principios de división de poderes y de fede

ralismo, sino que fortalece el papel de los Jueces al ser el último recurso

para asegurar la primacía y aplicación efectiva de los derechos humanos

establecidos en la constitución y en los tratados internacionales de

los cuales el Estado mexicano es parte.63

El control convencional ex officio en materia de derechos humanos

a cargo del Poder Judicial es acorde con el modelo de control constitu

cional en México. De tal suerte que pronto empezaremos a ver mayor

movimiento de casos sobre derechos humanos:

62 Cfr. Pasos a sEGuir En El control constitucional y convEncional

Ex oFFicio En MatEria DE DErEchos huManos. vid supra, nota 54, p. 552.63 Idem.




69

1) los atraídos por la suprema corte de Justicia de la nación.

como el caso emblemático del joven mazahua hugo sánchez

Martínez, sentenciado a 37 años de prisión por secuestro y

portación de arma de fuego; este caso sobre denegación de

justicia a integrantes de etnias ha generado numerosos cuestio

namientos al Estado mexicano sobre el acceso a la justicia para

las personas indígenas involucradas en procesos penales (el

proceso penal estuvo lleno de irregularidades, como el haber

otorgado valor probatorio predominante al reconocimiento de

hugo por dos víctimas de secuestro con base en fotos) y en par

ticular sobre la detención arbitraria de personas indígenas a

partir de la asociación entre criminalidad y etnicidad;64 o el de

Florence cassez, sentenciada a 60 años de prisión por secuestro,

delincuencia organizada, portación y pose sión de armas de

fuego de uso exclusivo de las fuerzas armadas, a quien durante

su detención se le violó el derecho fundamental al debido

proceso, ya que no contó con la asistencia consular francesa y

no fue puesta a disposición inmediata del Ministerio Público

Federal. Para agustín acosta azcón, uno de los abogados mexi

canos que defienden a Florence Cassez "la reforma a la Cons

titución en materia de derechos humanos que entró en vigor

en junio de 2011 fue [fundamental] para que el Ministro arturo

Zaldívar redactará su proyecto de resolución en el que propone

64 síntesis informativa del Poder Judicial Federal, "cuestionan en onu condena a mazahua", Periódico Reforma, Jueves 16 de febrero; "Piden a scJ desechar pruebas ‘irregulares’", Periódico reforma, martes 14 de febrero, http://servest/dgcs/sinopsis/febrero_2012/16febrero2012.pdf




70

amparar a la francesa…".65 Es de esperarse que el alto tribunal

actúe de la misma forma en todos los demás casos en que, a la

fecha, se haya violado el debido proceso, sin que la nacionalidad,

la atención generada por los medios de comunicación, el mo men

to político o cualquier otro distinto al de dar cumplimiento

efectivo a los derechos fundamentales sea el factor de impulso

que determine la trascendencia para lograr la atracción de casos

por parte de la suprema corte de Justicia.

2) los descongelados para dar cumplimiento a las sentencias de

los órganos supranacionales de derechos humanos.

como el caso de inés Fernández y valentina rosendo quienes

solicitaron a la suprema corte de Justicia la apertura de un

expediente "varios", a través del cual el Pleno determinaría las

obligaciones que debería asumir el Poder Judicial de la Federa

ción bajo la luz de los fallos emitidos por la corte interamericana

de Derechos humanos (coiDh), emi tidas en agosto de 2010,

contra el Estado mexicano por la trasgresión a los derechos de

las indígenas guerrerenses violadas sexualmente por militares

en 2002, y también abre la posibilidad de llevar a cabo la dis

cusión sobre los parámetros establecidos en las sentencias de

la corte interamericana para juzgar delitos vinculados con la

violación de género, especialmente las agresiones sexuales.

De acuerdo con el centro de Derechos humanos de la Montaña

tlachinollan, este análisis "resulta de primera importancia"

65 síntesis informativa del Poder Judicial Federal, "los testimonios están contaminados, alega abogado de la francesa", Periódico La Jornada, jueves 8 de marzo, http://servest/dgcs/sinopsis/marzo_2012/08marzo2012.pdfv.




71

para el avance en la garantía de los derechos humanos.66

Es im portante mencionar que lo anterior se dio en el siguiente

contexto: a más de un año de que fueran dictadas las sentencias

de la corte interamericana y sin estar ejecutados la mayoría de

sus puntos resolutivos.

cabe mencionar que antes de la reforma de 10 de junio de 2011

algunos órganos jurisdiccionales ya empezaban a aplicarlo en nuestro

país, tal es el caso del Primer tribunal colegiado en materia administra

tiva y del trabajo del Décimo Primer circuito, el cual emitió la siguiente

tesis aislada:

tratándose de los derechos humanos, los tribunales del Estado mexicano

no deben limitarse a aplicar sólo las leyes locales, sino también la cons

titución, los tratados o convenciones internacionales conforme a la

jurisprudencia emitida por cualesquiera de los tribunales internacionales

que realicen la interpretación de los tratados, pactos, convenciones o

acuerdos celebrados por México; lo cual obliga a ejercer el control de

convencionalidad entre las normas jurídicas internas y las supranacionales,

porque éste implica acatar y aplicar en su ámbito competencial, incluyen

do las legislativas, medidas de cualquier orden para asegurar el respeto de

los derechos y garantías, a través de políticas y leyes que los garanticen.67

66 síntesis informativa del Poder Judicial Federal, "revisará scJ sentencia de corte interamericana sobre caso valentina rosendo", Periódico Milenio, lunes 30 de enero, http://servest/dgcs/sinopsis/enero_2012/30enero2012.pdf.

67 control DE convEncionaliDaD En sEDE intErna. los triBunalEs MExicanos EstÁn oBliGaDos a EJErcErlo. tesis aislada xi. 1o. a. t.47 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxxi, Mayo de 2010, p. 1932. nota: Esta tesis es objeto de la denuncia relativa a la contradicción de tesis 293/2011, pendiente de resolverse por el Pleno.




72

también el cuarto tribunal colegiado en Materia administrativa

del Primer circuito del Distrito Federal al señalar:

…con base en los criterios emitidos por la corte interamericana de Derechos humanos relativos a que los jueces de los Estados parte deben velar por que las disposiciones contenidas en la convención no sean mermadas, limitadas o contrarias a su objeto y fin, por lo que se debe ejercer un "control de convencionalidad", adquiere gran relevancia para aquellos órganos que tienen a su cargo funciones jurisdiccionales, pues deben tratar de suprimir, en todo momento, prácticas que tiendan a denegar o delimitar el derecho de acceso a la justicia.68

así como el Primer tribunal colegiado en Materias administrativa

y del trabajo del Décimo sexto circuito, en su tesis aislada: De acuerdo

con el artículo 1o. de la constitución Federal, a partir de su reforma el

10 de junio de 2011, todas las autoridades del país, dentro del ámbito de

sus competencias, se encuentran obligadas a respetar, promover, proteger

y garantizar los derechos humanos contenidos en la constitución Federal

y los que se prevean en los instrumentos internacionales firmados por el

Estado Mexicano, adoptando la interpretación más favorable al derecho

humano de que se trate, y de conformidad con el párrafo 339 de la reso

lución emitida por la corte interamericana de Derechos humanos el 23

de noviembre de 2009 (excepciones preliminares, fondo, reparaciones y

68 Cfr. control DE convEncionaliDaD. DEBE sEr EJErciDo Por los JuEcEs DEl EstaDo MExicano En los asuntos soMEtiDos a su consiDEración, a Fin DE vEriFicar QuE la lEGislación intErna no contravEnGa El oBJEto y FinaliDaD DE la convEnción aMEricana soBrE DErEchos huManos. tesis aislada i.4o. a. 91 K, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época, libro xxxi, Marzo de 2010, p. 2927.




73

costas) en el caso "radilla Pacheco vs. Estados unidos Mexicanos", las

autoridades judiciales deben efectuar un control de convencionalidad

ex officio en el marco de sus atribuciones y, por ende, deberán inaplicar

las normas generales que, a su juicio, consideren transgresoras de los dere

chos humanos contenidos en la propia constitución Federal y en los

tratados internacionales en que el Estado Mexicano sea parte. En este

contexto, los tribunales colegiados de circuito, en el marco de su com

petencia, deben efectuar dicho control respecto de los preceptos de la

ley de amparo, por ejemplo, al resolver el recurso de revisión en amparo

indirecto, máxime si deriva de un planteamiento específico de las

partes.69

con el control de convencionalidad difuso ex officio en México se

abre la puerta para que las autoridades en al ámbito de sus competencias

puedan ser mejores garantes de los derechos fundamentales establecidos

en este bloque de constitucionalidad (constitución y tratados interna

cionales en materia de derechos humanos). En cuanto a lo que le toca a

los Jueces pertenecientes o no al Poder Judicial, éstos no sólo deben

limitarse a determinar si los derechos humanos han sido o no violados y

resarcir el daño sino que tienen que ir más allá, ser más activos y buscar

modificar o reconstituir las políticas públicas que limiten o sean contra

rias a la efectividad de los derechos humanos, contribuyendo de esta

69 Cfr. control DE convEncionaliDaD Ex oFFicio. los triBunalEs colEGiaDos DE circuito, En El Marco DE su coMPEtEncia, DEBEn EFEctuarlo rEsPEcto DE los PrEcEPtos DE la lEy DE aMParo. tesis aislada xvi.1o.a.t.1K (10a.), Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Décima época, libro vi, Marzo de 2010, tomo 2, p. 1100.




74

forma a darle efecto útil a la convención americana sobre Derechos

humanos.

Para quienes formamos parte del Estado mexicano, la aplicación

del control convencional difuso ex officio tiene más puntos a favor que

en contra, ya que este medio de protección constitucional y convencional

de los derechos fundamentales mejora y garantiza más su efectividad,

robustece los medios de control constitucional, lo cual genera mayor

certeza y confiabilidad en la normativa y en las actuaciones de los gober

nantes, lo que se traduce en la consolidación y el fortalecimiento de la

construcción de un Estado democrático.




75

la cada vez más vinculada relación del derecho constitucional con

el derecho internacional de los derechos humanos ha provocado

que se generen bloques de constitucionalidad mediante los cuales

se han incorporado, a nivel constitucional, los derechos humanos estable

cidos en tratados internacionales firmados por los Estados; en América

latina esto se ha llevado a cabo a través de la convención americana

sobre Derechos humanos y de las interpretaciones que de la misma ha hecho

la corte interamericana de Derechos humanos a través de sus sentencias,

dando paso a la creación de una doctrina del control convencional que

ha tenido un efecto directo en la normativa y actuaciones internas de los

Estados Parte.

El control convencional sirve como providencia o medida para el

aseguramiento del efecto útil de los derechos y libertades contenidos en

5. conclusionEs


76

la convención americana sobre Derechos humanos. El control conven

cional concentrado lo ejerce la corte interamericana de Derechos

humanos al comparar el acto de violación (sea normativa o algún acto

de autoridad) con el contenido de la convención; en el caso de existir

violación se tendrá como consecuencia la responsabilidad del Estado y

la corte interamericana dictará una sentencia que ordene derogar la

norma interna o expida una norma que proteja los derechos de la persona

humana. Mientras que el control convencional difuso lo ejecutan los

Jueces de cada Estado Parte, al comparar la afinidad de la normativa y

los actos de autoridad internos con lo establecido en la convención ame

ricana de Derechos humanos o cualquier tratado internacional en materia

de derechos humanos, signado y formalizado por México, en un caso

concreto, aplicando en todo momento la norma que más ampare el dere

cho humano o dejando de aplicar la que lo viole o restrinja, sin que ello

signifique que los Jueces deben aplicar preferentemente la normativa y

jurisprudencia convencional para dejar de aplicar la nacional, sino antes

bien, deben tratar de armonizar la normativa interna con la convencional,

es decir, mediante una interpretación conforme con la convención

americana sobre Derechos humanos y la constitución deben tratar de

salvar la normativa interna antes de inaplicarla.

El control convencional se entiende tanto como un mecanismo de

protección o garantía perteneciente al derecho procesal constitucional

así como al derecho procesal convencional, ejercido el primero de ma nera

a priori por los órganos competentes nacionales de cada Estado, para que

dar incólume la constitución y los tratados internacionales en la mate

ria; y el segundo de forma a posteriori por los organismos internacionales




77

supranacionales, para garantizar la efectividad de los tratados internacio

nales cuando no ha sido respetado por los Estados Parte.

En el ámbito de los derechos fundamentales la supremacía y jerarquía

del sistema normativo están determinadas por el principio pro homine,

es decir, en un caso concreto la norma de mayor jerarquía y supremacía

será aquella que proteja más el derecho humano, de ahí que se considera

opor tuno que el Pleno de la Suprema Corte fije el grado de prelación

que existirá ahora entre las normas que constituyen el bloque de

constitucionalidad.

la aplicación del control convencional difuso ex officio en México

tiene más puntos a favor que en contra, ya que este medio de protección

constitucional y convencional de los derechos fundamentales mejora y

garantiza más su efectividad, robustece los medios de control constitu

cional, lo cual genera mayor certeza y confiabilidad en la normativa y en

las actuaciones de los gobernantes, lo que se traduce en la consolidación

y el fortalecimiento de la construcción de un Estado democrático. ahora

toca el turno a las autoridades, en el ámbito de sus competencias, demos

trar que se encuentran a la altura de la reforma de junio de 2011, de este

nuevo paradigma en el Estado mexicano. En este contexto, hoy más

que nunca los Jueces deben conducirse con independencia, imparcialidad,

objetividad, profesionalismo y excelencia, para que mediante la práctica

de virtudes como el humanismo, la justicia, la prudencia, la fortaleza, la

laboriosidad, la perseverancia, la humildad y la honestidad, reflejadas en

sus resoluciones, legitimen al Poder Judicial. la actuación de la Judica

tura en la concreción de esta reforma es notable, valiosa, significativa e




78

importante, debido a que corresponde al Poder Judicial velar porque

no se transgreda la constitución y ahora los tratados internacionales en

materia de derechos humanos, que incluye obviamente a la convención

americana sobre Derechos humanos.




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Esta obra se terminó de imprimir y encuadernar en septiembre de 2012 en los talleres de Impresores Profesionales, S.A. de C.V., calle 6 núm. 208-C, Colonia Agrícola Pantitlán, Delegación Iztapalapa, C.P. 08100, México, D.F. Se utilizaron tipos Goudy de 8, 9, 11, 14, 17, 20, 22 y 66.7 puntos. La edición consta de 3,000 ejemplares impresos en papel bond de 75 grs.


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