sistema bibliotecario de la suprema corte de justicia...

Primera edicin: noviembre de 2012

D.R. Suprema Corte de Justicia de la NacinAvenida Jos Mara Pino Surez nm. 2Colonia Centro, Delegacin CuauhtmocC.P. 06065, Mxico, D.F.

Prohibida su reproduccin parcial o total por cualquier medio, sin autorizacin escrita de los titulares de los derechos.

Impreso en MxicoPrinted in Mexico

Esta obra estuvo a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial.

La edicin y diseo estuvieron al cuidado de la Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

Sistema Bibliotecario de la Suprema Corte de Justicia de la NacinCatalogacin

Congreso Internacional de Argumentacin Jurdica (2 : 2011 nov. 16-18 : Mxico)Argumentacin jurisprudencial : memorias del II congreso internacional de

argumentacin jurdica / [obra a cargo del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin ; presentacin Ministro en retiro Mariano Azuela Gitrn ; introduccin Jos Ramn Narvez Hernndez]. -- Mxico : Suprema Corte de Justicia de la Nacin, Coordinacin de Compilacin y Sistematizacin de Tesis, 2012.

xiv, 280 p. ; 27 cm.

Contenido: Mesa 1. Argumentacin aplicada al sistema penal acusatorio : Argumentacin e interpretacin jerrquica de los derechos / Juan Cianciardo -- Principios y reglas: Mxico 2008-2011 / Rafael Estrada Michel -- Mesa 2. Argumentacin Judicial y transparencia: El deber de fundar y motivar la decisin judicial como instrumento para la rendicin de cuentas a los ciudadanos / Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas -- Poder Judicial, decisiones, argumentacin y transparencia / Miguel Julio Rodrguez Villafae -- Apuntes sobre redes sociales, transparencia y tica judicial / Eber Omar Betanzos Torres -- Mesa 3. Argumentacin judicial y principios de tica : argumentacin judicial y principios ticos. Conferencia Magistral / Juan Daz Romero -- Argumentacin judicial y principios de tica / Marisa Iglesias Vila -- Principios ticos de la argumentacin a la luz de la reforma constitucional en materia de derechos humanos / Mara del Carmen Platas Pacheco -- Mesa 4. Enseanza de la argumentacin judicial: literatura, cine y simulacin de juicios: El derecho y sus colores / Raffaele De Giorgi -- Tiempo, palabra y honor: el cdigo de las montaas, la literatura de Kadare y el cine de Walter Salles / Adriana Prizreni -- El Derecho como argumento cinematogrfico y su prescriptividad / Jos Ramn Narvez Hernndez -- Enseanzas de la argumentacin jurdica: literatura, cine y simulacin de juicios / Claudia Pastor Badilla -- La lectura literaria forma buenos Jueces? Anlisis crtico de la obra "Justicia Potica" / Andrs Botero Bernal

ISBN 978-607-468-503-9

1. Argumentacin jurdica Discursos, ensayos y conferencias Amrica latina 2. Razonamiento judicial Enseanza del Derecho 3. tica judicial 4. Rendicin de cuentas 5. Transparencia 6. Sistema acusatorio 7. Imparticin de justicia 8. Sentencias 9. Interpretacin jurdica 10. Interpretacin Judicial 11. Cultura jurdica 12. Decisiones judiciales 13. Jueces 14. Poder Judicial 15. Redes sociales 16. Derechos humanos 17. Virtudes judiciales I. Mxico. Suprema Corte de Justicia de la Nacin. Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de la tica Judicial II. Azuela Gitrn, Mariano, 1936- III. Narvez Hernndez, Jos Ramn IV. t.

POC410.190C664c2011

ARGUMENtAciNJURiSPRUDENciAL

Memorias del II Congreso

Internacional de

Argumentacin Jurdica

SUPREMA cORtE DE JUSticiA DE LA NAciN

Ministro Juan N. Silva Meza

Presidente

Primera SalaMinistro Jorge Mario Pardo Rebolledo

Presidente

Ministro Jos Ramn Cosso Daz

Ministro Guillermo I. Ortiz Mayagoitia

Ministra Olga Snchez Cordero de Garca Villegas

Ministro Arturo Zaldvar Lelo de Larrea

Segunda SalaMinistro Sergio A. Valls Hernndez

Presidente

Ministro Luis Mara Aguilar Morales

Ministro Sergio Salvador Aguirre Anguiano

Ministro Jos Fernando Franco Gonzlez Salas

Ministra Margarita Beatriz Luna Ramos

instituto de investigaciones Jurisprudencialesy de Promocin y Difusin de la tica Judicial

Ministro en Retiro Mariano Azuela Gitrn

Director General

V

CONTENIDO

Presentacin .................................................................................................. X

MESA 1

ARGUMENtAciN APLicADA

AL SiStEMA PENAL AcUSAtORiO

Argumentacin e interpretacin jerrquica de los derechos

Juan Cianciardo .............................................................................................. 3

1. IntroduccIn ....................................................................................... 7

2. La propuesta jerarquIzadora .............................................................. 8

3. Las aporas de La jerarquIzacIn: crtIca Interna ............................... 11

4. Las aporas de La jerarquIzacIn: crtIca externa .............................. 13

Principios y reglas: Mxico 2008-2011

Rafael Estrada Michel ..................................................................................... 17

Vi ARGUMENtAciN JURiSPRUDENciAL

MESA 2

ARGUMENtAciN JUDiciAL Y tRANSPARENciA

El deber de fundar y motivar la decisin judicial como

instrumento para la rendicin de cuentas a los ciudadanos

Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas ............................................................... 25

I. pLanteamIento. ..................................................................................... 29

II. rendIcIn de cuentas de quIn:

Los sujetos de La transparencIa judIcIaL .................................................. 30

III. rendIcIn de cuentas a quIn:

Los destInatarIos de La transparencIa judIcIaL .......................................... 33

IV. rendIcIn de cuentas sobre qu:

eL objeto de La transparencIa judIcIaL ...................................................... 34

V. rendIcIn de cuentas cmo:

eL modo de cumpLIr con eL deber de La transparencIa judIcIaL .................. 36

VI. concLusIones ..................................................................................... 41

Poder Judicial, decisiones, argumentacin y transparencia

Miguel Julio Rodrguez Villafae .................................................................... 45

1. eL poder judIcIaL, un poder con muchas Voces ................................... 49

2. eL poder judIcIaL y su comunIcacIn .................................................. 52

3. estructuras jurdIcas deL sIgLo xVIII ................................................... 53

4. reaLIdades socIaLes deL sIgLo xxI ........................................................ 54

5. educar en eL derecho .......................................................................... 57

6. FaLLos judIcIaLes comprensIbLes y sIn expresIones Inadecuadas ............ 59

7. InFormacIn judIcIaL no debe ser sLo para especIaLIstas ..................... 60

8. una justIcIa transparente .................................................................... 62

ViicONtENiDO

Apuntes sobre redes sociales, transparencia y tica judicial

Eber Omar Betanzos Torres ............................................................................ 65

1. prImeros comentarIos.......................................................................... 69

2. orIgen conceptuaL de Las redes socIaLes ............................................. 70

2.1. Elementos y caractersticas ....................................................... 72

2.2. Tipologa ....................................................................................... 74

3. La era de La InFormacIn y Las redes socIaLes ...................................... 76

4. Las redes socIaLes de acuerdo con manueL casteLLs ........................... 78

5. sobre La transparencIa ....................................................................... 80

6. eL poder judIcIaL de La FederacIn, La transparencIa

y Las redes socIaLes ................................................................................. 84

7. apndIce: aLgunos ejempLos de redes socIaLes .................................... 89

8. bIbLIograFa ......................................................................................... 94

MESA 3

ARGUMENtAciN JUDiciAL Y PRiNciPiOS DE ticA

Argumentacin judicial y principios ticos

conferencia Magistral

Juan Daz Romero .......................................................................................... 99

1. IntroduccIn ....................................................................................... 103

2. eL juez, como FIeL reproductor de Las paLabras de La Ley ................... 104

3. La InterpretacIn keLsenIana ................................................................ 105

4. La argumentacIn como bsqueda de La racIonaLIzacIn

a Los juIcIos de VaLor ............................................................................... 109

5. La argumentacIn ................................................................................ 111

Viii ARGUMENtAciN JURiSPRUDENciAL

Argumentacin judicial y principios de tica

Marisa Iglesias Vila ......................................................................................... 117

Principios ticos de la argumentacin a la luz de la

reforma constitucional en materia de derechos humanos

Mara del Carmen Platas Pacheco ................................................................. 133

MESA 4

ENSEANZA DE LA ARGUMENtAciN JUDiciAL:

LitERAtURA, ciNE Y SiMULAciN DE JUiciOS

El Derecho y sus colores

Raffaele De Giorgi ........................................................................................... 149

tiempo, palabra y honor: el cdigo de las montaas,

la literatura de Kadare y el cine de Walter Salles

Adriana Prizreni ............................................................................................... 165

El Derecho como 'argumento' cinematogrfico

y su prescriptividad

Jos Ramn Narvez Hernndez .................................................................. 177

1. manIFestacIones cuLturaLes deL derecho en eL cIne .............................. 181

2. ahondando sobre La cuLtura jurdIca .................................................. 184

3. cuLtura popuLar y derecho .................................................................. 186

4. reguLa eL cIne nuestras VIdas? ........................................................... 187

5. La FormacIn deL juez y sus coLaboradores a traVs deL cIne .............. 190

6. un ejempLo prctIco ............................................................................ 191

a. Ficha tcnica y artstica ................................................................. 191

b. Sinopsis .......................................................................................... 192

iXcONtENiDO

c. Porqu sta pelcula? ................................................................... 192

d. Anlisis desde la tica y la argumentacin judiciales ............... 193

e. Ficha de trabajo .............................................................................. 194

f. Bibliografa y filmografa relacionadas ......................................... 195

Enseanzas de la argumentacin jurdica: literatura,

cine y simulacin de juicios

Claudia Pastor Badilla .................................................................................... 197

La lectura literaria forma buenos Jueces? Anlisis crtico

de la obra "Justicia potica"

Andrs Botero-Bernal ..................................................................................... 209

1. IntroduccIn........................................................................................ 213

2. asumIr La pregunta por La reLacIn entre moraL, derecho y LIteratura ..... 216

3. justIcIa potIca: La LIteratura como Instrumento de FormacIn ............ 223

3.1. Mejora la comprensin de los hechos ...................................... 224

3.2. Promueve la imaginacin con su poder igualador .................. 225

3.3. Permite la empata con el individuo .......................................... 226

3.4. Neutralidad humana................................................................... 227

3.5. Compasin .................................................................................. 228

3.6. La razn pblica por medio de la emocin (esto es,

como una entrada a los valores) ...................................................... 228

3.7. Co-duccin y espectador juicioso ............................................. 232

3.8. Otras ventajas ............................................................................. 236

X ARGUMENtAciN JURiSPRUDENciAL

4. sospecha deL modeLo propuesto por nussbaum de VIncuLacIn

entre moraL, derecho y LIteratura ............................................................ 237

4.1. Una nueva versin del mito del rey-sabio? Una nueva

forma de vincularse la poltica con el arte? ..................................... 237

4.2. Estamos ante una relacin accidental, necesaria

o suficiente?........................................................................................ 239

4.3. Ratifica la literatura los prejuicios morales? ........................... 244

4.4. Hay interpretacin objetiva de la obra de arte? ...................... 245

4.5. Cualquier tipo de literatura? ..................................................... 252

4.6. Instrumentalizacin de la literatura .......................................... 254

4.7. Otras consideraciones crticas .................................................. 259

5. concLusIones ....................................................................................... 264

6. bIbLIograFa ......................................................................................... 271

PRESENTACIN

Me complace mucho poder presentar estas Memorias del II Congreso Inter-

nacional de Argumentacin, se trata de la recopilacin de los trabajos que

en dicho encuentro acadmico fueron discutidos muchos de ellos tratando

temticas actuales e interesantes sobre la argumentacin y que para la admi-

nistracin de justicia resultan adems de mucha ayuda, la decisin judicial es

el resultado de un proceso altamente retrico, la jurisprudencia es por antono-

masia la formulacin de argumentos con el objetivo de dotar de mayor certeza

a un sistema jurdico.

Nos interesa mucho como Instituto que se encarga de la tica y la

jurisprudencia, impulsar este tipo de iniciativas pues constituyen una oportuni-

dad para aportar a la mejora de la labor jurisdiccional, que cada da se enfrenta

a mayores retos dentro de los cuales est precisamente el de ofrecer mayores y

mejores razones a los justiciables.

La excelencia y el profesionalismo que demanda la tica judicial slo

son posibles si los juzgadores tienen la capacidad de presentar su trabajo con

total claridad, la justicia puede ser factible pero mientras no se den razones sufi-

cientes para demostrar porque es eso lo que le corresponde a cada uno, entonces

no se tendr completa satisfaccin de la demanda de justicia.

Xi

Xii ARGUMENtAciN JURiSPRUDENciAL

Los congresos anuales de argumentacin comienzan a ser una cons-

tante para nosotros y nos alegra mucho saber que se va avanzando en la

construccin de conceptos y de consensos en torno a la argumentacin, una

materia que aunque tenga muchos aos de existencia sigue siendo tan

actual y necesaria en el derecho que no podemos dejar de estudiarla, sobre

todo aquellos que nos encontramos relacionados con la imparticin de justicia

porque es justo en el momento de aplicacin del derecho cuando el derecho

cobra su total dimensin y puede actualizarse la hiptesis de equidad que el

legislador en su momento previ.

Esperamos de verdad que el trabajo que hay detrs de esta publi-

cacin pueda ser de provecho a muchos.

Ministro en Retiro Mariano Azuela Gtrn

Director del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales

y de Promocin y Difusin de la tica Judicial

Xiii

INTRODUCCIN

Es la segunda ocasin en la que nos reunimos para discutir sobre la argumen-

tacin jurdica y con el afn de traducirlo en sugerencias prcticas para quien

est involucrado en la toma de decisiones judiciales.

Se trata de un Congreso que comienza a forjarse un prestigio y a

tener su propia historia, en esta su segunda edicin los temas fueron evolu-

cionando y circunscribindose a parcelas ms especficas de la materia, como

por ejemplo en el rea de "formacin argumentativa de servidores judiciales"

se ha detallado como "formacin argumentativa judicial a travs del cine y la

literatura"; los otros tres casos representativos son la concrecin de reas

como la argumentacin jurdica aplicada al proceso penal, la argumentacin

jurdica en el derecho procesal constitucional y argumentacin jurdica en ma-

teria procesal electoral, los trabajos que aqu se presentan son ms detallados

que los del primer congreso lo cual denota que hay no slo una progresin de

los temas sino tambin una continuidad.

Estamos creando un espacio de dilogo que comienza a significarse,

pero tambin vamos notando como algunos ponentes que nos han acompa-

ado en los dos congresos van desarrollando sus temas y de algn modo vamos

creando reas de oportunidad que van cobrando importancia en tanto que

XiV ARGUMENtAciN JURiSPRUDENciAL

conjuntan reflexiones, preocupaciones, propuestas e incluso van surgiendo pro-

ductos editoriales como el presente que implican un punto de convergencia

pero tambin de dilogo para seguir construyendo en torno a los problemas

hermenuticos y retricos.

Esperamos que el lector se encuentre con un material rico y diverso

que le sirva para mirar un mapa conceptual de los temas que nos preocupan

en torno a la argumentacin jurdica, lo cierto es que en todos los casos son

temas abiertos an a la reflexin, tanto es as, que esperamos continuar con los

congresos y sus respectivas memorias, al igual que con otros foros y espa-

cios acadmicos que han comenzado a operar a raz de los debates iniciados

en este congreso del que hoy publicamos sus memorias, el caso ms signifi-

cativo es el del Seminario de Derechos Humanos y Justicia que recoge la

preocupacin de este congreso que es el de poder continuar el dilogo no slo

aisladamente una vez al ao, sino trabajar en reuniones peridicas los temas

que van surgiendo y aquellos ya apuntalados por los congresos, con la inten-

cin de llegar al siguiente congreso ya con ciertos puntos de acuerdo y con

temas mejor estudiados.

Por otro lado agradecer a todos los ponentes, organizadores y miembros

del Instituto de Investigaciones Jurisprudenciales y de Promocin y Difusin de

la tica Judicial, su aporte y apoyo para la realizacin del congreso y sus respec-

tivas memorias, es realmente un trabajo colectivo que ha implicado un esfuerzo

de muchas personas.

No resta ms que decir que esta es una oportunidad invaluable para

poder aportar con estos materiales un granito de arena a la construccin de

orden jurdico ms razonado y justo.

Jos Ramn Narvez Hernndez

Coordinador del Congreso y las Memorias

Panelistas: Doctor Juan Cianciardo

Doctor Rafael Estrada Michel (lectura de su ponencia)

Moderadora:Doctora Aleida Hernndez Cervantes

Mesa 1ARGUMENtAciN APLicADA

AL SiStEMA PENAL AcUSAtORiO



Moderadora: Doctora Aleida Hernndez Cervantes

Argumentacin einterpretacin jerrquica

de los derechos

JUAN CIANCIARDO*

* Investigador del Instituto Cultura y Sociedad de la Universidad de Navarra y del Consejo Nacional de Ciencia y Tcnica de la Argentina (CONICET).

Sumario1. Introduccin; 2. La propuesta jerarquizadora; 3. Las Aporas de la Jerarqui-

zacin: crtica interna; 4. Las Aporas de la Jerarquizacin: crtica externa.

7

1 iNtRODUcciN Es frecuente en la jurisprudencia y en la doctrina el planteamiento de los

casos constitucionales como conflictos de derechos.1 Se suele interpretar

que eso es lo que ocurre cuando alguien pide ante un tribunal que se repare

la violacin de un derecho constitucional o se lo respete y otro el Estado

o un particular sostiene como contrapartida que aceptar lo pedido supondra

el sacrificio de un bien pblico en el caso de que el demandado sea el Esta-

do o de un derecho constitucional en algunos de los casos en los que es

demandado el Estado y en todos los casos en los que se demanda a particu-

lares. Cuando los operadores jurdicos plantean los casos constitucionales

como conflictos entre derechos surge de inmediato la necesidad de establecer

algn criterio o parmetro con arreglo al cual resolverlos. Se ha acudido, para

eso, a dos mecanismos: la jerarquizacin y la ponderacin de derechos. A travs

de ellos, se pretende determinar cul es el derecho que debe predominar en el

caso, y cul el que debe ser dejado de lado o postergado.2

1 Me he referido a esto con detalle en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, Pamplona, Eunsa, 2000, passim. Existe una segunda edicin titulada El ejercicio regular de los derechos. Anlisis y crtica del conflictivismo, Buenos Aires, Ad-hoc, 2007.2 Ibidem.

8 ARGUMENtAciN JURiSPRUDENciAL

El objeto de estas pginas consiste en exponer las caractersticas cen-

trales de la jerarquizacin, y criticarla. Se trata de una tcnica paralela a la de la

ponderacin, con la que suele coincidir en algunos puntos y diferir en otros.

La exposicin se llevar a cabo de la mano de un autor que ha defendido la

utilidad de esta tcnica, y ha creado, incluso, una tabla jerrquica de derechos

que, en su opinin, surge de la Constitucin argentina. Luego de describir la

posicin mencionada, se llevar a cabo su crtica, desde una perspectiva inter-

na, primero, y externa, luego.

2 LA PROPUEStA JERARqUiZADORA Un buen ejemplo de quienes postulan la existencia de un orden jerrquico

entre los derechos fundamentales es el constitucionalista argentino Miguel

ngel Ekmekdjian. Segn este autor, es equivocada la idea de que los derechos

constitucionales tienen igual jerarqua y que la jurisprudencia debe armonizar-

los.3 La posicin de Ekmekdjian puede ser sintetizada en los siguientes puntos:

3 Cfr. Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico de los derechos civiles, Revista El Derecho 114-945, p. 945. Cfr. sobre esta teora, asimismo, del mismo autor: Tratado de Derecho Constitucional, Depalma, Buenos Aires, 1993, t. I, pp. 475 et seq.; La teora del orden jerrquico de los derechos fundamentales como garanta del ciudadano frente a la Administracin Pblica, en AAVV., La proteccin jurdica del ciuda dano. Estudios en homenaje al Profesor Jess Gonzlez Prez, Madrid, Civitas, 1993, t. III, pp. 2119-2140: Manual de la Constitucin Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1991, pp. 78 et seq.; Derecho a la informacin, Depalma, Buenos Aires, 1992, pp. 50-63; El derecho a la dignidad, la libertad de prensa y el derecho de rplica, La Ley 1987-C-135; El derecho a la intimidad y la libertad de prensa nuevamente en conflicto, art. cit., pp. 2-4; Otra vez se enfrentan el derecho al honor y la libertad de prensa, La Ley, diario del 1o. de septiembre de 1992, pp. 25. Otras propuestas de jerarquizacin en Ruiz Miguel, A., Anuario de Derechos Humanos 2, 1983, Bacigalupo, E., Colisin de derechos fundamentales y justificacin en el delito de injurias, en Revista Espa-ola de Derecho Constitucional 20, 1987, Mayo-agosto 1987, pp. 83-98, passim; Viuela Hojas, M. F., Impacto ambiental y libertad de empresa, tesis doctoral, Universidad de Navarra, Pamplona, 1998, esp. cap. I, pto. I. B, El problema del orden jerrquico de los derechos, pp. 20-30; Gonzlez Navarro, F., Derecho administrativo espaol, 2da. edicin actualizada y ampliada, Eunsa, Pamplona, 1994, t. II, pp. 146-151; Elipe SongeL, J. A., Un apunte social del derecho a la libertad de expresin, Cuadernos constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol 18/19, 1997, pp. 59-71, esp. p. 69, donde se postula la posicin preferente de la libertad de expresin sobre otros derechos; respecto del derecho de huelga, cfr. Balaguer Callejn, M. L., "El contenido esencial del derecho de huelga", Revista de Derecho Poltico 34, 1991, pp. 123-141. Esta autora cuyo punto de partida es la existencia de conflictos en todos los derechos fundamentales acepta, incluso, la posibilidad de que las coli-siones afecten al contenido esencial de uno de los derechos involucrados (cfr. ibid., p. 130 y pp. 133-134). Una crtica de la jerarquizacin en Serna, P., Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones te-ricas a partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin, en Humana Iura 4, Pamplona, 1994, pp. 197-234, pp. 206-208; en la misma lnea, Toller, F. M., Libertad de prensa y tutela judicial efectiva. Estudio de la prevencin de daos derivados de informaciones, La Ley, Buenos Aires, 1999, passim; y, del mismo autor, Propuestas para un nuevo modelo de interpretacin en la resolucin de conflictos entre derechos constitu-cionales, Anuario de Derecho de la Universidad Austral 4, Buenos Aires, 1998, pp. 225-252, esp. pp. 227-230; y Hacia el ocaso del darwinismo jurdico: lineamientos para una nueva teora en la interpretacin constitucional de los derechos fundamentales, Revista El Derecho, diario del 11 de diciembre de 1998, pp. 6-10, esp. pp. 7-8;

9ARGUMENtAciN E iNtERPREtAciN JERRqUicA DE LOS DEREcHOS 9

a) Cada derecho subjetivo es la cobertura jurdica de uno o varios

valores. En otras palabras, el derecho subjetivo es un medio para

brindar proteccin (jurdica) a un valor que, por definicin, es un fin

en s mismo;4

b) Toda teora de los valores supone que ellos se encuentran orde-

nados jerrquicamente;5

c) aceptados los dos puntos anteriores, es preciso concluir que los

derechos se encuentran ordenados jerrquicamente.6

Para determinar la jerarqua de los derechos, es necesario establecer

la importancia relativa de cada valor. Ekmekdjian propone tres metodologas

complementarias. La primera consiste en examinar la menor o mayor restringi-

bilidad del derecho subjetivo que protege al valor de que se trate, puesto que

un derecho es menos restringible en la medida en que el valor al cual brinda

cobertura (...) tenga mayor jerarqua.7 El segundo mtodo empleado es el de

la sustraccin hipottica, esto es, imaginar un mundo en el cual se negara

una categora de derechos (valores) y luego imaginar otro en el cual se acep-

tara sa y se negara otra, y as sucesivamente, para comprobar cul prdida

es ms significativa.8 El tercer criterio es el de medir la posibilidad de renun-

cia del derecho por su titular. Segn Ekmekdjian, existen valores que la moral

social considera tan esenciales que no permite al titular de los mismos el sacri-

ficio voluntario de ellos, lo que hace dudosa, incluso, la calificacin de "dere-

chos subjetivos" a la cobertura jurdica que los protege. Si se los compara con

este artculo recoge, con algunos agregados, lo expuesto por F. Toller sobre este tema en sus anteriores tra-bajos. Ms recientemente, tambin en una lnea crtica, SERNA, P. y F. Toller, La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 7-10, de Domingo Prez, T., Conflictos entre derechos fundamentales?, estudio preliminar de Antonio-Luis Martnez-Pu-jalte, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2001, passim, y Castillo Crdova, L., Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, segunda edicin, Palestra, Lima, 2005, pp. 374-377. 4 Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico (...), art. cit., p. 945. El nfasis se encuentra en el original.5 Ibidem.6 Ibidem.7 Ibid., p. 946.8 Ibidem.


los derechos que s pueden ser renunciados, la mayor jerarqua de los pri-

meros es obvia.9

Luego de varias clasificaciones parciales, Ekmekdjian llega a una

ltima clasificacin, que no considera definitiva, sino sujeta a crtica.10 La jerar-

qua de los derechos sera as: 1o.) derecho a la dignidad humana y sus deri-

vados (libertad de conciencia, intimidad, defensa, etc.); 2o.) derecho a la vida

y sus derivados (derecho a la salud, a la integridad fsica y sicolgica, etc.);

3o.) derecho a la libertad fsica; 4o.) los restantes derechos personalsimos (pro-

pia identidad, nombre, imagen, domicilio, etc.); 5o.) derecho a la informacin;

6o.) de recho de asociacin; 7o.) los restantes derechos personales; 8o.) los de-

rechos patrimoniales.11

Segn Ekmekdjian, los efectos e implicancias de este orden jerrquico

de los derechos civiles (...) son fecundsimos en la hermenutica jurdica.12

Esos efectos seran los siguientes: a) la restringibilidad de los derechos de la

cspide de la escala es mnima, y va aumentando a medida que se desciende

por ella;13 por ello, a) una ley no puede restringir un derecho de rango superior

ms intensamente que uno de rango inferior;14 a) el ndice de garantiza-

cin de un derecho determinado es el lmite mnimo del margen de garanti-

zacin que tiene todo derecho de rango superior al primero;15 b) para este

autor, la escala jerrquica de los derechos es singularmente til en materia de

conflictos de derechos subjetivos. Sostiene que la afirmacin jurisprudencial

segn la cual la interpretacin debe armonizar los derechos encierra una fala-

cia porque, en caso de conflicto entre dos o ms derechos, no hay armonizacin

posible, sino que debe sacrificarse alguno en beneficio del otro u otros. Noso-

9 Ibidem.10 Ibid., p. 947.11 Cfr. Ibidem. En un trabajo posterior el Prof. Ekmekdjian crea un nuevo apartado en su clasificacin, ubicando en cuarto lugar al derecho al honor. Cfr. Ekmekdjian, M. A., La teora del orden jerrquico de los derechos fundamentales como garanta del ciudadano frente a la Administracin Pblica, en AAVV., La proteccin jur-dica del ciudadano (...), op. cit., p. 2127.12 Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico (...), art. cit., p. 947. El nfasis se encuentra en el original.13 Ibidem.14 Ibid., p. 948.15 Ibidem.


tros entendemos que, en tales casos, el derecho de rango superior debe preva-

lecer sobre el de rango inferior.16

3 LAS APORAS DE LA JERARqUiZAciN: cRticA iNtERNA La crtica a la posicin expuesta puede hacerse desde dos perspectivas.

Desde un punto de vista interno, hay que sealar que, en primer lugar, al ser

los valores fines en s mismos carentes de referencia antropolgica resulta

inevitable que unos entren en colisin con otros, y que no existan posibilidades

de solucin. Es el drama interno del concepto de valor.17 Si los valores son

fines en s mismos, y no bienes relativos a la felicidad humana, resultar inevi-

table el choque de unos con otros. Para la filosofa de valores los valores no

son, valen. Y la vala les es asignada por el sujeto. Esta libertad subjetiva en el

establecimiento de valores conduce a una lucha eterna de valores e ideolo-

gas, a una guerra de todos contra todos,18 a un combate entre los distintos

valores de diferentes sujetos, todos con una idntica vala subjetiva. Este grave

problema, por lo dems, no alcanza nunca una solucin aceptable, puesto

que no existen referencias objetivas que permitan decidir la precedencia de al-

guno de los valores enfrentados. El criterio, en ltima instancia, no podr ser

racional: jams se llegar a convencer de los propios argumentos a quien

sostenga un valor distinto, porque ello no resulta posible. En rigor, para la filoso-

fa de valores no existe la argumentacin tica. La persuasin es reemplazada

por la imposicin. Esta consecuencia tambin se puede extraer desde una pers-

pectiva parcialmente distinta: si lo especfico del valor estriba, como se ha dicho,

en que vale y no es, la ponencia no significar nada si no se impone, esto es, la

validez tiene que ser continuamente actualizada, es decir, hacerse valer,

puesto que, de lo contrario, se disuelve en vana apariencia. Quien dice valor

16 Ibidem.17 No resulta posible llevar a cabo aqu una crtica completa de la filosofa de valores en el plano poltico y jur-dico. Algunas sugerencias al respecto en Serna, P., Positivismo conceptual y fundamentacin de los derechos humanos, EUNSA, Pamplona, 1990, pp. 249-376. Cfr., asimismo, Schmitt, C., La tirana de los valores, en Revista de Estudios Polticos 115, enero-febrero 1961, pp. 65-79. Una breve explicacin del origen histrico de la cuestin, con referencias particulares a la filosofa nietzcheana, en Heidegger, M., La frase de Nietzche: "Dios ha muerto", Sendas perdidas, trad. de J. Rovira Armengol, 2a. ed., Losada, Buenos Aires, 1969, pp. 174-221.18 Schmitt, C., La tirana de los valores, art. cit., p. 70.


quiere hacer valer e imponer.19 La vinculacin de los derechos a los valores

desemboca, por este camino, en un absurdo, consistente en reconocer como dere-

chos dos cosas opuestas y contradictorias, con una contradiccin irresoluble

desde un punto de vista racional.

En segundo trmino, y continuando con la crtica interna, resulta con-

tradictorio afirmar que los valores son fines en s mismos y admitir que los dere-

chos son restringibles, puesto que faltan parmetros para restringir (los valores

no pueden serlo porque son fines en s mismos). Los problemas que plantea la

posible restriccin de los derechos fundamentales desde otros modos de ver

la realidad jurdica sern abordados detenidamente ms adelante.

La tercera crtica interna apunta a las metodologas empleadas por

Ekmekdjian para desentraar el orden jerrquico que postula. En nuestra opi-

nin, los criterios propuestos o son circulares, o son inaceptables. En efecto, el

primer criterio expuesto cae en la circularidad: afirmar que la importancia

relativa de cada valor debe medirse por la mayor o menor restringibilidad del

derecho que lo protege es invertir la pregunta, ya que la mayor o menor restringi-

bilidad es justamente lo que debe deducirse del orden de los valores. El segun-

do criterio carece de un trmino que permita llevar a cabo la comparacin

que se pretende realizar. La supresin hipottica pretende comprobar cul

prdida es ms significativa,20 pero no brinda ningn parmetro para la com-

paracin entre los valores hipotticamente suprimidos. Luego, se trata de una

comparacin que, o bien es ciega, o bien oculta un criterio de comparacin

que no se somete a debate. Cualquiera de las dos alternativas es inaceptable.

No corre mejor suerte la metodologa propuesta en tercer lugar. Esto porque la

renunciabilidad o irrenunciabilidad de los derechos es definida sobre la base

de lo que establece la moral social. La pretensin resulta inadmisible, ya que

19 Ibid., p. 71. Se pregunta poco despus este autor: Cmo podra terminar la lucha de los valores subjetivos, e incluso la lucha de los valores objetivos, sino de esta manera? El valor mayor tiene el derecho y hasta el deber de someter al valor inferior, y el valor, como tal, tiene toda la razn de aniquilar el sinvalor como tal. Esta es precisamente, la "tirana de los valores", que entra poco a poco en nuestra conciencia p. 75.20 Ekmekdjian, M. A., De nuevo sobre el orden jerrquico (...), art. cit., p. 946.


los derechos humanos son, o aspiran a ser, a la vez, modelo de la moral social

y lmite de sus prescripciones.21

4 LAS APORAS DE LA JERARqUiZAciN: cRticA EXtERNA Desde un punto de vista externo, la crtica principal a la tesis de Ekmekdjian

estriba en que resulta inaceptable su caracterizacin de los derechos como

coberturas jurdicas de los valores. No es este el momento de estudiar el con-

cepto de derecho fundamental.22 Aqu corresponde decir, muy sumariamente,

que los derechos son posiciones jurdicas que tiene una persona respecto de otras

en relacin a determinados objetos, como consecuencia de la necesidad de

alcanzar alguna finalidad. Los objetos son, segn se estudiar despus, el quid

de la relacin jurdica. Se trata de bienes humanos que presuponen una doble

unidad. De un lado, la unidad de la persona en s misma considerada. De otro,

la unidad de la dimensin personal y social del ser humano. De ello se infiere la

imposibilidad de que el bien jurdico en que cada derecho en ltima instancia

consiste se encuentre en conflicto con otros bienes o derechos, pues en rigor

pueden colisionar las pretensiones, mas no los derechos, que nacen en sociedad,

en el seno y contexto de la relacin con los dems individuos, con cuyas preten-

siones se armonizan. Volveremos sobre ello ms adelante.

En cuanto a las consecuencias, cabe poner de manifiesto que la

jerar quizacin, cualquiera sea el criterio jerrquico que se emplee, conduce

fatalmente al utilitarismo. Esta ltima afirmacin requiere ser siquiera breve-

mente fundamentada, lo que se intentar mediante la exposicin de las

soluciones que propone C. S. Nino al conflictivismo.23 Este autor parte expre-

samente de la existencia de conflictos de derechos, y enuncia tres caminos

para resolverlos: a) hacer prevalecer el derecho de mayor jerarqua; b) la com-

pensacin; c) el consentimiento. Sin embargo, aunque en casoslmite, y en

21 En frase de Dworkin R., los derechos humanos son triunfos polticos en manos de los individuos. Por tanto, no pueden alterados por consenso. Cfr. Dworkin, R., Taking Rights seriously, Duckworth, London, 1978; ed. en castellano: Los derechos en serio, trad. de M. Guastavino, 2a. reimpresin, Barcelona, Ariel, 1995, p. 37.22 Cfr. un anlisis extenso en Cianciardo, J., El conflictivismo en los derechos fundamentales, op. cit., cap. 3.23 Cfr. Nino, C. S., tica y Derechos humanos (...), op. cit., pp. 305-313.


ltima instancia, acepta la postergacin de un derecho fundamental por consi-

deraciones utilitaristas. En efecto: la solucin a) se limita al mbito de los con-

flictos entre derechos de diferente jerarqua en los que uno de los derechos

protegidos (el que ser postergado) no protege un inters de tal modo inherente

a la persona humana que su frustracin implique sacrificar a su titular. 24 Para

los supuestos que se encuentran fuera de ese mbito, propone las soluciones

restantes. No obstante, entiende que si bien multitud de casos de conflictos de

derechos sobre bienes primarios pueden resolverse a travs de la compensa-

cin o del consentimiento no siempre se puede atribuir la privacin a la voluntad

del afectado o indemnizarlo por tal privacin.25 Sostiene a continuacin que:

en estos casos no hay ms remedio que decidirse por la infraccin menor al

principio de inviolabilidad de la persona, que, dada su combinacin con el prin-

cipio de autonoma, consiste en menoscabar en el menor grado posible la

posibilidad de los individuos de elegir y materializar planes de vida.26 Sin em-

bargo, llegado a este punto, Nino se plantea la posibilidad de que los derechos

enfrentados sean de idntica jerarqua. Es aqu cuando postula la adopcin de

una solucin utilitarista que, sobre la base del valor intrnseco de la autonoma

personal, d preferencia a los intereses ms importantes de ms gente (...).27

Como se puede ver, es en este punto donde aparece, expresamente, el utilita-

rismo y, con l, la prdida de sentido de la nocin de derechos humanos.

Porque, reiteramos, dicho sentido consiste, como mnimo, en asegurar a cada

persona un conjunto de bienes bsicos del que nadie, por ninguna razn, ni

siquiera la utilidad de un gran nmero de personas, podr privarla.

Para concluir la crtica externa de la jerarquizacin, resta sealar lo

siguiente: creemos que es cierto que existen bienes de mayor importancia que

otros. Pero aceptar esto no implica dar entrada a los conflictos entre derechos.

Por el contrario, un bien humano es bien en la medida en que no es contra-

24 Cfr. ibid., p. 306.25 Nino, C. S., tica y Derechos humanos (...), op. cit., p. 312.26 Ibid., p. 313.27 Ibidem. Para Nino, que estos casos formen parte de nuestra experiencia moral cotidiana, y no sean, por tanto, excepcionales, depende del alcance que se d a los derechos que pueden entrar en conflicto. Como ese alcance viene a su vez determinado por los deberes de terceros que se exigen para la materializacin de los derechos, es posible concluir que el liberalismo pasivo o clsico, al promover una libertad absoluta carente de toda limitacin, resuelve los problemas jurdicos sobre la base de consideraciones utilitaristas (cfr. ibid., p. 314).


dictorio con los restantes bienes humanos.28 Hablar de humano supone

entender el bien no como algo abstracto, sino referido a un sujeto, el hombre,

que supone para el bien no la condicin de bien en s, que no posee, sino la

de bien desde un cierto punto de vista, el del hombre, con un determinado

fin, el humano. Por tanto, se trata de un bien delimitado por la naturaleza y la

teleologa propia de un ser que es una unidad, aunque se despliega en dife-

rentes dimensiones existenciales y constitutivas, y, por ello, ser un bien en la

medida que se armonice con otros bienes que tambin lo son para el sujeto

y, en consecuencia, para cualquier otro sujeto.

La armona de un conflicto entre los bienes depende de que stos

vengan referidos a una naturaleza, a una instancia objetiva. Si, por el contrario,

se la hace depender de la voluntad de los sujetos, se pierde la referencia uni-

versal y, con ella, la posibilidad de pensarlos armnicamente, pues si bien es

comn la naturaleza a todos los individuos, el objeto del querer de la voluntad

de cada uno es indeterminado y, por tanto, variable de unos sujetos a otros.

Ah es donde surge la necesidad imperiosa de una jerarquizacin desde fuera

que, en rigor, ser una jerarquizacin de las personas, pues tan persona es

aquella cuya pretensin resulta postergada como aquella cuya pretensin o

derecho resulta privilegiado. La jerarquizacin de derechos oculta en realidad,

no una jerarquizacin de bienes, sino una jerarquizacin de las personas.

28 Si a pesar de la multiplicidad de preceptos puede hablarse de una ley natural, esto se debe, en primer tr mino, a que, formalmente, todos esos bienes constituyen partes integrantes de un nico bien el bien humano, cuya realidad depende finalmente de que la razn prctica, a la hora de la accin, los integre formal-mente mediante un nico precepto de manera consistente Gonzlez, A. M., Moral, razn y naturaleza. Una investigacin sobre Toms de Aquino, Eunsa, Pamplona, 1998, pp. 151-152; sobre esta base es posible fun-damentar, en primer lugar, la negativa a establecer una jerarqua de bienes y de principios morales, y en segundo lugar, ms especficamente, la negativa a jerarquizar los derechos. Cfr., en este sentido, Grisez, G., The First Principle of Practical Reason. A Commentary on the Summa Theologiae 1-2 Question 94, Article 2, en Kenny, A. Aquinas: A Collection of Critical Essays, London, Melbourn, Macmillan, 1969, pp. 340-383, esp. p. 346 et seq.; Finnis, J., Natural Law and Natural Rights, Clarendon Press, Oxford, 1980, p. 92 et seq.

RAFAEL ESTRADA MICHEL*

Principiosy reglas:

Mxico 2008-2011

* Licenciado en derecho por la Escuela Libre de Derecho. Maestro en Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca. Doctor en Historia del Derecho Constitucional por la Universidad de Salamanca.

19

Creo que a raz de las reformas a la Constitucin general de la Repblica en

sen tido principialista se puede hacer ya, desde cualquier sede, una lectura sen-

sata de la Constitucin. Una lectura que sea propia de seres humanos y no de

autmatas.

Vale la pena comenzar, como en todo, por el principio: las normas

legislativas son prevalentemente reglas, segn ha dicho Zagrebelsky, mien-

tras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son

prevalentemente principios.1

Desde luego que las leyes constitucionales tambin contienen reglas

(el plazo constitucional, el auto de vinculacin) pero la Constitucin en sen-

tido absoluto (que es el sentido de Schmitt, aunque desde otra perspectiva)

con tiene ante todo principios (presuncin de inocencia, racionalizacin de la

prisin preventiva, bsqueda de la verdad y combate a la impunidad, publici-

dad, contradiccin, concentracin, continuidad e inmediacin, esto es, debido

proceso, adems de los principios-instrumento: oralidad y acusatoriedad).

La distincin no es de matiz: impacta a la dogmtica jurdica toda y a la forma de

resolver los problemas. Como ha sealado certeramente Aldo Petrucci, para

romanos y bajomedievales el concepto de "norma" tiene mayor relacin con el

1 Zagrebelsky, Gustavo El Derecho dctil, Trotta, Madrid, pp. 109-110.

In Memoriam Jorge Carpizo


de "mxima" que con el de "regla". Acaso en razn de ello es que Occidente de-

vel entonces el Ordo iuris, mientras que los traidores herederos seguimos

entrampados entre Cdigos e igualdades materiales que no terminan de llegar.

Los principios constituyen. Las reglas, aunque estn en la Consti-

tucin, son en realidad leyes reforzadas2 (e incluso programas polticos que

se pretende colocar por encima de las veleidades electorales). Lo fundamen-

tal de los principios est en que atienden a los tres criterios de determinacin

constitucional bsica: la paz, la igualdad y la ley del ms dbil.3 Las reglas

deben desarrollarlos; es ms, si no los desarrollan no tienen derecho a per-

manecer en el sistema (y, por tanto, a ser autnticas reglas). Pero, como tales,

no constituyen nada.

El debido proceso de Derecho es un corolario del rule of Law que, a

falta de traduccin que no resulte legicentrista, llamamos en castellano Estado

constitucional y democrtico de Derecho. Es corolario en sus tres vertientes,

puesto que el proceso del que somos acreedores (el Estado nos lo debe) con-

duce a la paz, parte del reconocimiento de la igualdad y protege al ms dbil, es

decir, a todo aquel que se halla sometido a los poderes pblicos por cualquier

razn y con independencia de su potencia socioeconmica, sociopoltica y

sociocultural. En l hallamos la triple naturaleza de los principios jurdicos:

objetivo, cauce y espritu.

De ah que el debido proceso no tenga nada de adjetivo, sino que

sus tantiva (y en qu forma!) a otros principios que desde junio de 2011 se

hallan reconocidos por la Constitucin general: los de universalidad, inter-

dependencia, indivisibilidad y progresividad de los Derechos Humanos (tambin

estos, ahora, reconocidos y no otorgados por el texto fundamental, es decir,

por la voluntad del Estado), pero adems por el de dignidad humana, piedra

angular de toda interpretacin jurdica y clusula de cierre para la argumen-

tacin limtrofe en Derecho. Aunque el artculo 3o. constitucional ya la mencio-

naba, a partir de la reforma publicada por el presidente Caldern la dignidad

2 Idem, p. 110.3 Ferrajoli, Luigi, "Sobre los derechos fundamentales" en Carbonell, Miguel (ed.), Teora del neoconstitucionalis-mo. Ensayos escogidos, Trotta / UNAM, Madrid, 2007, pp. 71-90.

21PRiNciPiOS Y REGLAS: MXicO 2008-2011 21

es el fundamento igualitario de todos los Derechos y en nombre de ella se

prohbe "toda discriminacin que tenga por objeto anular o menoscabar los

derechos y libertades de las personas" (artculo 1o., 5o. prrafo).

En el segundo prrafo del nuevo artculo 1o. constitucional se dice

que las normas (en el sentido de reglas) relativas a Derechos Humanos deben

interpretarse de conformidad con los principios (aunque no lo diga expresa-

mente) derivados de la Constitucin y con los extrados de los "tratados interna-

cionales de la materia", buscando siempre favorecer "a las personas la proteccin

ms amplia". Tal delimitacin se puede hacer en varias sedes argumentativas,

pero la jurisdiccional es sin duda la ms propicia.

El Juez, para favorecer la proteccin ms amplia posible, ha de deter-

minar en caso de colisin de Derechos qu principios informan a las diversas

reglas aplicables y cules harn prevalecer en mejor forma las caractersticas

de universalidad, inalienabilidad y fundamentalidad de los Derechos Humanos

para, a partir de ah, colocarlos en un sano juego de interdependencia, indivisi-

bilidad y progresividad. Como puede apreciarse, la tarea dista de ser sencilla.

Comprende un autntico Apocalipsis, una revelacin: se trata de develar un Ordo

iuris que la codificacin haba pretendido simplificar y que, sin embargo, per-

maneci agazapado para resurgir con potencia incluso en los pases que, como

Mxico, se adhirieron con mayor resolucin formal a la legolatra fundada en la

supuesta "plenitud hermtica del sistema".

Los operadores del Derecho estn obligados ahora, expresamente

(ya lo estaban por virtud del 133 constitucional, pero sus estrafalarias lecturas

haban tornado inoperante la vinculacin) a descubrir un nuevo Ius Commune

que permita por un lado adscribir al pas, de una buena y definitiva vez, al civili-

zado mundo del rule of Law y del due process y, por otro y en consecuencia,

proteger a las personas en la forma ms completa posible.

"Slo a las reglas se aplican los variados y virtuosistas mtodos de la

interpretacin jurdica que tiene por objeto el lenguaje del legislador".4 Supe-

rado el paradigma expropiatorio del Derecho, el paradigma codificador, "en las

4 Zagrebelsky, Derecho dctil, op. cit., p. 110.


formulaciones de los principios hay poco que interpretar de este modo. Por lo

general, su significado lingstico es autoevidente y no hay nada que deba ser

sacado a la luz razonando sobre las palabras". Los principios "remiten a tradi-

ciones histricas, contextos de significado, etc. y ms que 'interpretadas' a

travs del anlisis del lenguaje, deben ser entendidas en su ethos". Como

hace mucho tiempo sugiri Paolo Grossi, se trata de razonar como lo hacan

los juristas del Ius Commune bajomedieval, tratando de hallar los valores vigen-

tes en una sociedad y un tiempo determinados, que nunca son idnticos a otros.

El monismo ha quedado desplazado: sus interpretaciones ms integristas lo

tradujeron en ralentizador de la Justicia. Hay ahora que vivir (e interiorizar)

lo que, tambin en la feliz frmula grossiana, ha de llamarse "pluralismo jur-

dico". Es parte integradora de la cultura constitucional que aos ha describi

Peter Hberle.

El significado de los principios slo puede entenderse, en cuanto a

su alcance, en los problemas reales que generan precedentes. "No hay ms Jus-

ticia que la del caso concreto", ha dicho Francisco Carpintero, y ello resulta

muy notable en el supuesto, tambin recientemente incorporado al texto

constitucional mexicano, del "inters superior de la niez": ya no pueden opo-

nerse reglas inflexibles (por ejemplo, las referidas a la cosa juzgada) a los intere-

ses de nias y nios en materia, tambin por ejemplo, de alimentos y obligaciones

paternas. Notable es, asimismo, que el sistema acusatorio derivado de la refor-

ma de 2008 busque, ante todo, que el Ordo iuris prevalezca sobre argumenta-

ciones letrsticas y privadas de fondo para obtener que se haga Justicia en la

mayor cantidad de casos posibles: que se proteja lo ms ampliamente posible

a la mayor cantidad posible de personas. Hermosa expresin, no cabe duda. Y tan

hermosa como que en la posibilidad se juega el complejo todo de la existen-

cia humana.

Mesa 2ARGUMENtAciN JUDiciAL

Y tRANSPARENciA

conferencia: Doctor Francisco Javier Ezquiaga Ganuzas

Panelistas:Doctor Miguel Julio Rodrguez Villafae

Maestro Eber Omar Betanzos Torre



Moderadora: Doctora Aleida Hernndez Cervantes

FRANCISCO JAVIER EZQUIAGA GANUZAS*

El deber de fundar y motivar la decisin judicial

como instrumento para la rendicin de cuentas a los ciudadanos

* Doctor en derecho por Universidad del Pas Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea.

SumarioI. Planteamiento; II. Rendicin de cuentas de quin: los sujetos de la transpa-

rencia judicial; III. Rendicin de cuentas a quin: los destinatarios de la trans-

parencia judicial; IV. Rendicin de cuentas sobre qu: el objeto de la transparen-

cia judicial; V. Rendicin de cuentas cmo: el modo de cumplir con el deber de

la transparencia judicial; VI. Conclusiones.

29

I PLANtEAMiENtOLa relacin entre argumentacin y transparencia puede ser abordada, al menos,

desde tres perspectivas:

a) Como el anlisis del modo de razonar al resolver cuestiones rela-

tivas a lo regulado por las leyes de transparencia.

b) Como el anlisis de las peculiaridades que el deber de transpa-

rencia tiene en relacin al poder judicial.

c) Como el papel de la argumentacin judicial como un elemento de

transparencia de la funcin jurisdiccional.

Para intentar no olvidar ninguna de ellas, voy a intentar integrarlas,

prestando una atencin especial a las dos ltimas, y otorgando un tratamiento

un poco ms profundo a la motivacin de las decisiones judiciales.

El derecho de acceso a la informacin en posesin de los poderes de

la Unin, proclamado por el artculo 6 de la Constitucin mexicana, tiene entre

otros objetivos favorecer la rendicin de cuentas a los ciudadanos (artculo 4,

fraccin IV de la Ley Federal de Transparencia). A partir de ah, la idea central


que voy a defender es que, en el caso del Poder Judicial, la transparencia

como rendicin de cuentas a los ciudadanos, est directamente conectada con

el deber de fundar y motivar las decisiones judiciales.

Para desarrollar esa conclusin tratar cuatro cuestiones que formu-

lar en forma de cuatro preguntas:

a) Rendicin de cuentas de quin: los sujetos de la transparencia

judicial.

b) Rendicin de cuentas a quin: los destinatarios de la transparencia

judicial.

c) Rendicin de cuentas sobre qu: el objeto de la transparencia judicial.

d) Rendicin de cuentas cmo: el modo de cumplir con el deber de

transparencia judicial.

II RENDiciN DE cUENtAS DE qUiN: LOS SUJEtOS DE LA tRANSPARENciA JUDiciALDesde la perspectiva que he anunciado de la transparencia entendida como

un medio de rendicin de cuentas a la ciudadana, un elemento imprescin-

dible, una condicin necesaria de la transparencia, sera la verdad en las rela-

ciones entre los poderes pblicos y los ciudadanos.

El profesor Michelle Taruffo distingue en relacin con la verdad tres

aspectos:1

a) El valor social de la verdad, tomada como requisito para la comuni-

cacin entre personas.

b) El valor poltico de la verdad, entendida como la base de las relacio-

nes entre el poder y los ciudadanos.

1 De los diferentes trabajos en los que Taruffo, M., ha desarrollado esta idea, puede consultarse recientemente, Simplemente la verdad, Marcial Pons, Madrid, 2010, pgs. 125 y ss.

31EL DEBER DE FUNDAR Y MOtiVAR LA DEciSiN JUDiciAL cOMO iNStRUMENtO PARA LA RENDiciN... 31

c) El valor jurdico de la verdad, como condicin para el reconocimiento

de derechos o pretensiones y, en general, para que se produzca la

consecuencia jurdica prevista por la norma.2

A pesar de que el valor social de la verdad, entendido como una

condicin para la comunicacin, es una premisa necesaria para los otros

dos aspectos, partir del valor poltico de la verdad para llegar finalmente a su

valor jurdico.

Comenzando, entonces, por el valor poltico de la verdad, si la de-

mocracia se sustenta en la expresin de la libre voluntad del ciudadano, la

democracia real depende de que a ste le llegue informacin verdadera de

los poderes pblicos. Por eso, no es exagerado identificar democracia con infor-

macin, pero informacin verdadera. A partir de ah, puede afirmarse que en

el sistema democrtico el control del poder es, en buena medida, el control

de la veracidad de la informacin que los poderes pblicos suministran a los

ciudadanos.3

En el caso de los Poderes Legislativo y Ejecutivo, el momento de

rendir cuentas a la ciudadana, y de que sta las pida en caso de un inadecua do

comportamiento son las elecciones peridicas, que sirven para determinar

quines van a integrar esos poderes y para otorgar la legitimidad democrtica

a los mismos.

El caso del poder judicial es diferente ya que, en nuestra cultura

jurdica, los Jueces y Magistrados no son nombrados por medio de una elec-

cin, sino como consecuencia de una seleccin realizada con criterios tcnico-

profesionales. Si a ello aadimos que la verdad jurdica, y por lo tanto la judicial,

es parcialmente diferente a la exigible a los otros poderes, se puede apreciar la

2 Acerca de la verdad judicial y sus diferentes sentidos siguen siendo del mximo inters las consideraciones de WrblewskI, J., "Sentido" y "hecho" en el Derecho, Universidad del Pas Vasco/Euskal Herriko Unibertsitatea, San Sebastin, 1989, pgs. 214 y 215 y en Fontamara, Mxico, 2002.3 Esta idea de ligar informacin, transparencia en el ejercicio del poder y democracia est muy presente en Nieto Castillo, S., "Rendicin de cuentas y transparencia como elementos para la persistencia democr tica", en Cienfuegos Salgado, D., y Lpez Olvera, M.A. (coordinadores), Estudios en homenaje a Don Jorge Fernndez Ruiz. Derecho Constitucional y Poltica, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurdicas, Mxico, 2005, pg. 399.


posicin peculiar que el Poder Judicial ocupa en relacin al Legislativo y al

Ejecutivo. Y ello nos introduce en el problema del valor jurdico de la verdad.

Como acabo de indicar, la conformacin de los integrantes del Poder

Judicial es diferente a la de los otros dos poderes, por lo que el control del

ejercicio de la funcin jurisdiccional tambin lo debe ser, as como su fuente

de legitimacin. Pues bien, esta conclusin, unida a la ya mencionada peculia-

ridad de la verdad jurdica, es muy relevante para entender las peculiaridades

del deber de transparencia judicial.

De un lado, la Ley Federal de Transparencia, desarrollando el dere-

cho de acceso a la informacin en posesin de los poderes de la Unin, procla-

mado el ao 2007 tras la reforma del artculo 6 de la Constitucin, establece en

su artculo 6 como objetivos de la misma, entre otros, permitir a los ciudadanos

"valorar el desempeo de los sujetos obligados" (fraccin IV); y contribuir "a

la democratizacin de la sociedad mexicana y la plena vigencia del Estado de

derecho (fraccin VI).

Adems, la letra c) de la fraccin XIV del artculo 3o. de la misma Ley

Federal de Transparencia incluye expresamente al Poder Judicial entre los

sujetos obligados por el deber de transparencia.

Y, por ltimo, el artculo 8, siempre de la Ley Federal de Transparen-

cia, le da un contenido propio a ese deber conectndolo con la publicacin de

las sentencias.

Pues bien, considerar satisfecho el deber especfico de transpa-

rencia judicial con la simple difusin de las resoluciones judiciales, independien-

temente de su contenido, sera conformarse con una versin dbil del derecho de

acceso a la informacin, que sera tanto como conformarse con una democra-

cia de baja calidad.

Desde mi punto de vista, el contenido de la decisin judicial y su ca-

lidad argumentativa es fundamental como elemento determinante de legiti-

macin de la funcin jurisdiccional, y para que ese control de calidad sea

posible y efectivo es imprescindible conectarlo con el deber de fundamentacin

y motivacin proclamado por el artculo 16 de la Constitucin. Pero con una


importante condicin: que el deber de transparencia sea entendido como una

exigencia para el control social o ciudadano de la decisin judicial. Lo expli-

car en el siguiente punto.

III RENDiciN DE cUENtAS A qUiN: LOS DEStiNAtARiOS DE LA tRANSPARENciA JUDiciALTradicionalmente los destinatarios de las decisiones judiciales y, por tanto, a

los que iba dirigida la motivacin han sido las partes del proceso y el tribunal

que, eventualmente, tuviera que encargarse de la revisin de la sentencia va

recurso. La motivacin posea entonces lo que se conoce como una funcin

endoprocesal, hacia el interior del proceso.4 Su funcin, en relacin con las par-

tes del proceso, se cea a proporcionarles tanto los criterios aplicados en la

decisin, su alcance y su justicia, como facilitarles los eventuales recursos

(control privatista). Adicionalmente, esa funcin endoprocesal de la motivacin

facilita igualmente el control de la decisin por parte de los tribunales revi-

sores, tanto en apelacin como en casacin (control burocrtico).

Desde esa perspectiva, los destinatarios del deber de transparencia,

ante quienes se deben rendir cuentas, seran solamente ellos. Desde mi punto

de vista, una transparencia de este tipo, meramente procesal, con un control

privado a cargo de las partes, y ad intra del Poder Judicial, sera muy pobre e

inefectiva, y en todo caso incompatible con el origen popular del Poder Judicial

y con los objetivos establecidos por la Ley Federal de Transparencia.

En efecto, el hecho de que todos los poderes de la Unin, incluido por

tanto el judicial, "dimanen" del pueblo como establece el artculo 39 de la Cons-

titucin, est en la base tanto del deber de fundar y motivar impuesto por su

artculo 16, como del deber de transparencia recogido en el artculo 6o. de la

Carta Magna y desarrollado en la Ley Federal de Transparencia.

4 Esta distincin entre las concepciones endoprocesal y extraprocesal de la motivacin la formula y explica muy claramente Taruffo, M., La motivacin de la sentencia civil, traduccin espaola de L. Crcova, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, 2006, pgs. 332 y ss.


Trasladados esos preceptos constitucionales al Poder Judicial en con-

creto, llevan a considerar que la motivacin de la decisin judicial es el principal

medio de rendicin de cuentas al pueblo del que dimana ese poder, para per-

mitir un control social de la decisin. Es lo que se conoce como la funcin

extraprocesal de la motivacin. Cuando la exigencia de motivacin adquiere

rango de principio constitucional se configura adicionalmente como una garan-

ta poltico-institucional. Su funcin, en este caso, es conformarse como una

garanta de los individuos frente a los poderes del Estado, al posibilitar la moti-

vacin el control de la decisin judicial por parte de la opinin pblica (control

democrtico).5

A partir de esas ideas puede afirmarse que un poder judicial demo-

crtico es, de un lado, el que se justifica, el que da cuenta de cmo ejerce su

funcin, y, del otro, el sometido a control, asumiendo la responsabilidad del ejer-

cicio de la funcin jurisdiccional. Pues bien, en mi opinin en el sistema demo-

crtico ese control lo debe poder ejercer la opinin pblica, dndole al menos

la oportunidad de hacerlo, y desde luego la comunidad jurdica con su crtica

fundada, logrando adems una mejor y ms profunda motivacin de las resolu-

ciones ante la perspectiva de que van a ser ledas con atencin y comentadas

en los foros doctrinales y acadmicos.

Ese objetivo requiere inevitablemente que las decisiones judiciales

estn motivadas, pero nos conduce al problema del objeto de la motivacin, de

qu debe motivarse.

IV RENDiciN DE cUENtAS SOBRE qU: EL OBJEtO DE LA tRANSPARENciA JUDiciALTodava hoy est bastante difundida, incluso en los ms altos Tribunales, que

la motivacin debe ser un reflejo, una descripcin, del proceso decisional del

Juez, la exteriorizacin de su iter mental. Para esta concepcin de la motivacin

que suele conocer se como "psicologista", la transparencia judicial reposara

5 Acerca de todo ello vase Igartua Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitu cional, Centro de Estudios Polticos y Constitucionales, Madrid, 2003, pgs. 23 y ss.; e ID, El razonamiento en las resolu-ciones judiciales, Palestra, Lima, 2009, pg. 22.


sobre la sinceridad del Juez al redactar la motivacin, dependera en definitiva

de que el Juez diga la verdad o no. Esta posicin me parece insostenible por

diferentes razones.6

a) Es una concepcin formalista, ya que reduce la motivacin a una

exigencia puramente formal, puesto que no realiza ningn control

sobre el contenido de la misma, sobre su razonamiento. Sera sufi-

ciente para cumplir con el deber de motivacin que quede reflejado

el proceso mental seguido por el Juez para adoptar la decisin.

Qu pasara entonces con una motivacin que describiera fielmente

el camino mental seguido por el Juez mostrando un razonamiento

desastroso? Estara satisfecho el deber constitucional de fundar y

motivar las resoluciones judiciales?

b) Es una concepcin intil, ya que resulta inverificable la correspon-

dencia entre el proceso mental del Juez, que queda en su mente, y

lo expresado en la motivacin.

c) Es una concepcin imposible, ya que si es difcil para cualquiera

explicar los procesos mentales que nos llevan a adoptar decisiones

muy simples, mucho ms lo debe ser para tomar decisiones tan

complejas, importantes y dilatadas en el tiempo como las judiciales.

d) Es una concepcin inadecuada, porque no sirve, por ejemplo, para dar

cuenta de cmo se desarrolla el proceso decisional en el seno de r-

ganos jurisdiccionales colegiados, donde en ocasiones quien motiva

no es quien ha adoptado la decisin, y donde el encargado del en-

grose debe plasmar no slo los argumentos por l sostenidos, sino

tambin los de sus compaeros Magistrados si desea que stos

firmen la sentencia.

6 Vase Igartua Salaverra, Juan, La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 63-65; y El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., pgs. 20 y 21.


e) Es una concepcin irrelevante, ya que no aporta nada a la calidad

de la decisin judicial, ni posibilita un control efectivo de la funcin

jurisdiccional.

Por todo ello, lo nico importante, controlable y til es el contenido

de la motivacin, su calidad argumentativa, coincida o no con el proceso mental

seguido por el Juez, o sea una reconstruccin realizada a posteriori.

V RENDiciN DE cUENtAS cMO: EL MODO DE cUMPLiR cON EL DEBER DE LA tRANSPARENciA JUDiciAL

Para finalizar mi exposicin, queda por abordar la cuestin del cmo, es decir,

el modo de cumplir con ese deber de transparencia. Como he identificado ren-

dicin de cuentas con motivacin de la decisin judicial, la cuestin anterior

es equivalente a preguntarse cmo debe ser la motivacin judicial.

Naturalmente que sera imposible abordar aqu, y en este breve espa-

cio, una cuestin tan compleja y debatida. Por eso voy a limitarme a mencionar

muy brevemente unos pocos aspectos de la motivacin que me parecen espe-

cialmente conectados con la transparencia en el mbito judicial.

La doble funcin endoprocesal y extraprocesal de la motivacin antes

expuestas, conlleva varias importantes consecuencias de cara al entendimien-

to del deber de fundar y motivar la decisin judicial:7

a) La motivacin debe publicarse: slo as cualquiera podr cono-

cerla; su notificacin a las partes deja de ser suficiente, ya que slo si

es publicada puede ejercerse el control social de la decisin.

b) La motivacin debe estar internamente justificada: el fallo debe ser

presentado como el resultado lgico de las premisas, es decir, de las

7 Para la elaboracin del listado de requisitos de la motivacin he seguido bsicamente el anlisis de Igartua Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 96 y ss.; e ID., El razo namiento en las resoluciones judiciales, cit., pgs. 24 y ss. Un desarrollo de estas ideas puede encontrarse en Ezquiaga Ganuzas, F. J., Argumentacin e interpretacin. La motivacin de las decisiones judiciales en el Derecho peruano, Grijley, Lima, 2011, pgs. 115 y ss.


diferentes decisiones parciales que conducen a la decisin final.

Entre las premisas de la decisin y la decisin misma debe haber

coherencia.8

c) La motivacin debe estar externamente justificada: cada una de las

premisas que componen el denominado silogismo judicial debe, a su

vez, estar justificada. La motivacin debe contener argumentos que

justifiquen adecuadamente cada una de las premisas. Si las partes

aceptan las premisas, es decir, no discrepan sobre cul es la norma

jurdica (el significado) de las disposiciones seleccionadas, ni sobre

los hechos del caso, en principio sera suficiente motivacin de la

decisin la justificacin interna. Pero entonces no habra pleito que

sustentar ante el Tribunal. Casi por definicin, siempre que se inicia

un proceso es porque existe alguna discrepancia, por lo que la justi-

ficacin externa es en la prctica ineludible.9

d) La motivacin debe ser inteligible: tal vez sea un ideal imposible de

cumplir que cualquiera debera estar en condiciones de entenderla,

aunque se podra avanzar mucho en el estilo de redaccin de las deci-

siones judiciales. Pero, al menos, debe exigirse que los trminos de la

motivacin sean lo suficientemente claros como para que la comu-

nidad jurdica pueda comprenderla.

e) La motivacin debe ser completa: todas las decisiones parciales

adoptadas en el curso del proceso, que tengan alguna relevancia de

cara a la decisin definitiva, deben tener reflejo en la motivacin, inclu-

yendo tanto la quaestio iuris como la quaestio facti. En ese sentido,

parece cada vez ms extendida entre los Tribunales la importancia

de motivar la interpretacin, pero an hay muchas omisiones en lo que

respecta a una adecuada motivacin de la quaestio facti o de la indi-

vidualizacin de las consecuencias jurdicas.

8 Wrblewski, J., "Legal Decision and its Justification", Logique et Analyse, 1971, pgs. 409 y ss.; ID., "Legal Syllo-gism and Rationality of Judicial Decision", Rechstheorie, 1, 1974, pgs. 33 y ss.; e ID., "Sentido" y "hecho" en el Derecho, cit., 35 y ss.9 La idea la tomo de Igartua Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pg. 97.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judiciales, cit., pg. 25.


f) La motivacin debe ser suficiente: no basta con que cada una de las

decisiones parciales que conducen a la decisin final estn justifi-

cadas, sino que es preciso, adems, que la motivacin de cada una

de ellas sea "suficiente" (la completitud es una cuestin de cantidad,

mientras que la suficiencia es un criterio cualitativo). Para cumplir con

esa exigencia no es suficiente con proporcionar un argumento que

avale la decisin adoptada, sino que (al menos en los casos de discre-

pancias) habr que dar adicionalmente razones que justifiquen por

qu ese argumento es mejor o ms adecuado que otros potencial-

mente utilizables. Por ejemplo, ante una duda interpretativa, no

ser suficiente justificar el significado adoptado por medio de una

argumentacin sistemtica, sino que debern proporcionarse tam-

bin razones que motiven por qu ese modo de interpretacin es

ms adecuado en ese caso que una argumentacin teleolgica.10

g) La motivacin debe ser autosuficiente: la sentencia en su conjunto,

incluida la motivacin, debe ser comprensible por s misma, sin re-

querir acudir a ninguna otra fuente. En ese sentido, debe prevenirse

del uso peligroso, en cuanto a la autosuficiencia de la sentencia, de la

motivacin per relationem, cuando el Juez no justifica una decisin,

sino que se remite a las razones contenidas en otra sentencia. Las

patologas de este modo de justificacin pueden ser tres: que la sen-

tencia a la que se remite la motivacin se remita a su vez a otra, y

as sucesivamente (motivacin matrioska); que la parte de la motiva-

cin a la que se alude no sea la ratio decidendi de la decisin, sino

un simple obiter dictum; o, por ltimo, que la motivacin invocada sea

10 Para evitar que la motivacin se convierta en una serie infinita de porqus, Igartua Salaverra, J., (La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 96 y ss.; e ID., El razonamiento en las resoluciones judi-ciales, cit., pgs. 26 y 27; considera, siguiendo a Taruffo, que basta con una "suficiencia contextual": "no sera necesario justificar premisas que se basan en el sentido comn, en cnones de razn generalmente aceptados, en una autoridad reconocida, o en elementos tendencialmente reconocidos como vlidos en el ambiente cul-tural en el que se sita la decisin o por los destinatarios a los que sa se dirige; en cambio la justificacin se hara necesaria cuando la premisa de una decisin no es obvia, o se separa del sentido comn o de las indica-ciones de autoridades reconocidas, o de los cnones de razonabilidad o verisimilitud (en el bien entendido que son posibles decisiones fundadas en premisas inhabituales, pero en tal caso aqullas se justifican slo si est justificada la eleccin de las premisas sobre las que se fundan tales decisiones)" .


precisamente la de la sentencia recurrida, transformndose en solu-

cin del recurso, el problema a resolver.11

h) La motivacin debe ser congruente con las premisas que se desea

motivar: los argumentos empleados deben elegirse y utilizarse en fun-

cin del tipo de premisa o decisin que quiere justificarse (por ejemplo,

la premisa "factual" o quaestio facti y la premisa "jurdica" o quaestio

iuris). Los argumentos por medio de los que puede ser considerado

suficientemente motivado un significado, seguramente no pueden ser

vlidamente empleados para justificar por qu se considera ms

creble un testimonio que otro.

i) La motivacin debe emplear argumentos compatibles: una motiva-

cin bien construida no slo debe mostrar una congruencia entre las

premisas y la decisin, sino que los argumentos utilizados para justi-

ficar cada una de las premisas deben ser compatibles entre s.

j) La motivacin, por ltimo, debe ser proporcionada: tanto una moti-

vacin demasiado escueta, como una demasiado prolija pueden es-

tar eludiendo una suficiente motivacin.

Aunque ms arriba mostraba mi escepticismo acerca de la trasla-

cin automtica del concepto de verdad con el que se juzga a los Poderes Legis-

lativo y Ejecutivo al Judicial, me parece que la sinceridad de los Jueces y Magis-

trados al motivar debe jugar un papel relevante y ser exigida como un requisito

motivatorio. Eso implicara un cambio notable en los hbitos argumentativos de

la mayora de los juzgadores. Mencionar slo algunos a modo de ejemplo:

a) Debera cambiarse la opinin en relacin con los votos particu-

lares, y en lugar de considerarlos como un fracaso de la discusin que

merma autoridad a la sentencia, tomarlo como un elemento de res-

ponsabilidad individual del Juez, como un medio de transparencia,

11 Algunos ejemplos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional espaol que avalan estas prcticas pueden consultarse en Igartua Salaverra, J., La motivacin de las sentencias, imperativo constitucional, cit., pgs. 205 y 206.


que tiene como efecto el incremento de la calidad de la motivacin al

poderse confrontar dos versiones diferentes sobre el mismo caso.12

b) Debera reconocerse con ms naturalidad de lo que habitual-

mente se hace la aparicin de lagunas jurdicas y de antinomias norma-

tivas, que frecuentemente son evitadas o no reconocidas por medio

de una ingeniera interpretativa a veces muy forzada, con el objeto de

mantener la imagen del Juez no creador de normas y mero aplicador

del Derecho.13

c) Deberan reconocerse tambin con ms tranquilidad los cam-

bios de criterio jurisprudenciales, que muchas veces son ocultados

intentando hacerlos pasar por evoluciones, intentando hacer compa-

tibles posiciones que no lo son, en defensa de una coherencia mal

entendida.

La postura que estoy defendiendo implicara tambin algunos cambios

importantes en cuanto al modo de manejar la argumentacin jurdica. En pri-

mer lugar, junto a la necesaria justificacin de las decisiones factual e interpre-

tativa, entre otras, debera ponerse especial cuidado en que en la motivacin se

reconozcan, muestren y justifiquen los inevitables juicios de valor inherentes a

la decisin judicial. En segundo lugar, una adecuada argumentacin exigira

aportar no nicamente argumentos a favor de la alternativa decisional ele-

gida, sino tambin para justificar el rechazo de otras propuestas planteadas por

las partes.14

12 Sobre la institucin del voto particular o disidente y su reflejo en la motivacin de la decisin, incluso de la mayora, vase Ezquiaga Ganuzas, F.J., El voto particular, Estudio introductorio de Igartua Salverra, J., Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1990.13 Una constatacin acerca de esta actitud puede encontrarse analizada en Ezquiaga Ganuzas, F.J., Conflictos normativos e interpretacin jurdica, Morelia: Tribunal Electoral del Estado de Michoacn, 2010.14 Una exposicin de esta cuestin a partir del anlisis de la prctica jurisdiccional la he realizado en Ezquiaga Ganuzas, F.J., La argumentacin en la justicia constitucional espaola, Oati: Instituto Vasco de Adminis-tracin Pblica, 1987 [en edicin mexicana con el ttulo La argumentacin en la justicia constitucional y otros problemas de aplicacin del Derecho, Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin, Mxico, 2006; y en edicin colombiana con el ttulo La argumentacin en la justicia constitucional, Dik-Pontificia Uni versidad Javeriana, Bogot, 2009 y en Argumentacin e interpretacin. La motivacin de las decisiones judiciales en el Derecho peruano, cit.


VI cONcLUSiONESDurante mucho tiempo, el Poder Judicial y la funcin jurisdiccional han sido

el reino de lo oculto: Jueces considerados semidioses y nicos conocedores

de la verdad jurdica, hablando un lenguaje para iniciados incomprensible para

la mayora de los ciudadanos, y rodeado de unas formas procesales amedren-

tadoras y pensadas para resaltar su autoridad.

Hoy en da esa consideracin de la administracin de justicia va

cambiando de manera bastante acelerada. No tanto las formas, que siguen casi

intactas, pero s algunos rasgos de transparencia muy novedosos como la trans-

misin televisiva de las sesiones de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin

o del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federacin. De todos modos, el

cambio ms importante que percibo, y en Mxico de una manera muy especial,

es la paulatina importancia que la argumentacin jurdica y la intensificacin

del deber de motivacin va adquiriendo.

A pesar de ello, an se percibe entre los Jueces y Magistrados de

nuestra cultura jurdica, un cierto miedo a tomarse la trasparencia en serio y

a mostrar abiertamente cmo se administra uno de los poderes del Estado,

el Poder Judicial. Y creo que es esa actitud, en esa resistencia, est presente la

idea de que la decisin judicial perdera autoridad si se muestra claramente

cmo est hecha.

Esto me parece una idea equivocada, ya que considero que hay buenas

razones para mantener lo contrario: que la transparencia incrementa la autori-

dad de las decisiones judiciales y su mayor y mejor aceptacin por parte de los

ciudadanos, colaborando as a la legitimacin democrtica de los Jueces y

Magistrados. Podra citar de nuevo en ese sentido, por ejemplo, el valor argumen-

tativo de los votos particulares, de los cambios de criterio jurisprudencial, o de

las crticas jurdicas (y no slo polticas) a las sentencias.

En mi opinin, tomarse en serio la transparencia judicial, entendida

como la rendicin de cuentas a los ciudadanos, por medio de la motivacin, de


cmo se ejerce un poder de la Unin que, como todos, dimana del pueblo, no

es sencillo y exigira algunos cambios importantes.

Desde luego, en primer lugar, un nuevo modelo de Juez ms indepen-

diente y ms libre, como modo de lograr un Juez ms responsable, ya que sin

libertad no hay responsabilidad.

Para lograrlo, y en segundo lugar, me parece que seran necesarias

algunas reformas institucionales y procesales de bastante calado, de las que

dar algunos ejemplos:15

a) Revisar los criterios de seleccin, formacin y carrera judicial, recon-

siderando los conocimientos y habilidades que el trabajo de Juez

requiere, prestando una especial atencin a los problemas de la ar-

gumentacin jurdica y de la motivacin de la sentencia en general.

b) Una simplificacin del lenguaje judicial, hacindolo ms sencillo y

asequible, y un redimensionamiento de la sentencia, ya que ms

cantidad de motivacin no slo no es equivalente a ms calidad de la

motivacin, sino que puede provocar que queden escondidas las razo-

nes relevantes que sustentan la decisin.

c) Replantearse tambin instituciones como los precedentes vincu-

lantes, la obligatoriedad radical de los criterios o tesis, permitiendo

que con una adecuada justificacin y con pleno reconocimiento de la

existencia de la tesis obligatoria, un Juez pueda apartarse de la mis-

ma, propiciando un cambio de criterio en el Tribunal emisor del crite-

rio no seguido, incorporando al sistema, en definitiva, una jurispru-

dencia ascendente, junto a la descendente.16

15 Creo que esta conclusin coincide bsicamente con la expresada por Crdenas, J., "Rendicin de cuentas, transparencia y Poder Judicial", en Derecho Comparado de la Informacin, julio-diciembre de 2009, pgs. 75 y ss.16 Acerca de esta cuestin es imprescindible la consulta de Lpez Medina, D., El Derecho de los jueces. Obligato-riedad del precedente constitucional, anlisis de sentencias y lneas jurisprudenciales y teora del derecho judicial, 2a. ed., Legis, Bogot, 2006. Para conocer mi postura sobre este tema, Ezquiaga Ganuzas, F.J., "Aciertos y fallos judiciales", en J.F. Malem, F.J. Ezquiaga Ganuzas y P. Andrs Ibaez, El error judicial. La formacin de los jueces, Fundacin Coloquio Jurdico Europeo, Madrid, 2009. pgs. 43 y ss.


Me parece que Mxico, desde luego su Poder Judicial Federal, pero

cada vez ms e igualmente los Poderes Judiciales locales, ha entrado en esa va

desde hace ya unos cuantos aos, comenzando un camino que espero siga

avanzando. Me parece que es una tarea que merece la pena, porque trabajar

por un mejor Poder Judicial, es trabajar por una democracia de mejor calidad.

MIGUEL JULIO RODRGUEZ VILLAFAE*

Poder Judicial,decisiones, argumentacin

y transparencia

* Ex-Juez Federal en la Ciudad de Crdoba, Argentina. Profesor de Derecho Constitucional y de Derecho de la Informacin. Ha dictado sus ctedras en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Crdoba, en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires, en la Escuela de Formacin de la Asociacin de Magistrados de la Nacin, en la Facultad de Ciencias de la Comunicacin de la Universidad "Blas Pascal", en el Colegio Universitario de Periodismo "Obispo Trejo y Sanabria" y en el Instituto de Ciencias de la Administracin de la Universidad Catlica de Crdoba. Ha sido invitado como expositor nacional e interna-cional en la temtica a diversas Universidades y centros de estudio de Amrica y Europa. Le fue otorgado el Premio "Abogaca Argentina" en tres ocasiones, en los aos 1997, 2001 y 2006, por la Asociacin de Entidades Periods-ticas Argentinas (A.D.E.P.A.) y la Federacin Argentina de Colegios de Abogados (F.A.C.A.), en reconocimiento por los trabajos publicados a favor de la comprensin de los valores de libertad, justicia, democracia, federa-lismo, derechos humanos y libre expresin de ideas. Presidente de la Asociacin Iberoamericana de Derecho de la Informacin y de la Comunicacin (AIDIC). Fundador y Director, desde 2002 a 2008, de la Sala de Dere-cho de

sistema bibliotecario de la suprema corte de justicia...

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