Circular Informativa: 9/2016

Materia: Jurídica/Económica

Fecha: 5/08/2016

Páginas: 20 + Anexos Asunto: ANALISIS DE LAS DIVERSAS CUESTIONES RELACIONADAS CON EL REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS (MINHAP) A LOS AYUNTAMIENTOS DE INFORMACIÓN SOBRE LA NO DISOLUCIÓN DE ENTES INSTRUMENTALES LOCALES

Contenido: 1.- INTRODUCCIÓN Con carácter previo es necesario que se realice una introducción en relación al requerimiento formulado por el MINHAP a los Ayuntamientos, pues si inicialmente se realiza de una manera conminatoria para los alcaldes a los que se les requiere de la información del cierre de la sociedad, que necesariamente se debería haber producido según el Ministerio, pero posteriormente, tras la gran contestación del ámbito local y autonómico (de la que no ha sido agenda AVS), en la actualidad, se ha rectificado y dado marcha atrás y la reciente nota recibida el 4 de agosto, se cambia el criterio y se dice que el requerimiento es meramente a los efectos de información y para que los Ayuntamiento formulen alegaciones y justificaciones de la situación de la empresa al objeto de que se analice caso por caso y atendiendo a la singularidad de la prestación del servicio. Con ello, se logra atenuar el tema, pero se sigue teniendo el problema de fondo de que en Ministerio está queriendo aplicar el párrafo 2º de la Disposición Adicional 9º de la LBRL, modificada por la LRSAL, a las sociedades que gestionan servicios, cuando que se refiere a aquellas que realizan actividades económicas. Analizaremos ambos escritos del MINHAP. a) Requerimientos iniciales del MINHAP La Secretaría de General de Coordinación Autonómica y Local del MINHAP ha formulado distintos requerimientos a Ayuntamientos de algunos asociados titulares de empresas públicas locales por las que se les solicita que en 15 días naturales remitan a información sobre el cumplimento de acuerdo con lo establecido en la Disposición Adicional 9ª 2º de la LBRL modificada por la LARSAL, en concreto en relación a la no disolución de la empresa por encontrarse en situación desequilibrio financiero. El objeto de estudio es la justificación de la no adopción hasta el momento del acuerdo de extinción de ente instrumental (Sociedad Mercantil, Entidad empresarial Local u Organismo Autónomo) A la vista del escrito remitido por el MINHAP, debemos entender que el acuerdo de extinción sobre el que se pide la emisión de informe es el previsto en el apartado 2 de la Disposición Adicional 9ª de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local (LBRL), en la redacción dada por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre, de racionalización y sostenibilidad de la Administración Local (LRSAL). Señala el MINHAP en su escrito, que dicha norma contempla “… el supuesto de disolución automática de entidades directamente dependientes de las entidades locales que, cumpliendo determinadas condiciones, se encontrasen en desequilibrio financiero, de forma que les obligaba a la aprobación de un plan de corrección del citado desequilibrio.”

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Sigue el Ministerio en su escrito afirmando que “La consecuencia de que dicho plan no surtiese los efectos correctores a 31 de diciembre de 2014, era la disolución de la entidad dependiente porque así lo acordase su entidad creadora, y en caso de no hacerlo, la propia Ley determinaba su disolución automática el 1 de diciembre de 2015, momento a partir del cual cualquier actuación del ente dependiente y del Ayuntamiento debía ir encaminada a la liquidación del ente, sin fuese legalmente posible el ejercicio ordinario de su actividad.” Asegura el Ministerio en su escrito que, tras haber revisado las informaciones económico-financieras y presupuestarias un ente instrumental específico, se ha puesto de manifiesto que la misma, reuniendo las condiciones a que se refiere el apartado 2 de la DA 9ª LBRL, sigue apareciendo como ente dependiente del Ayuntamiento sin que exista constancia de su baja tanto en la Base de Datos General de Entidades Locales como en el Inventario de Entes del Sector Público Local “como consecuencia de la disolución que se ha debido producir”. Finaliza el escrito ministerial requiriendo al Alcalde para que dé cumplimiento a la obligación de remisión de información relativa a la extinción de la entidad prevista en el artículo 19 de la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, con el apercibimiento de dar publicidad al incumplimiento y adoptar las medidas automáticas de corrección previstas en el artículo 20 de la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera (LOEPSF) sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder. Por tanto, a la vista de lo anterior, entenderemos que el acuerdo de extinción sobre el que se solicita informe no es otro que el acuerdo de disolución previsto en la mencionada DA 9.2 LBRL. Sin embargo, resulta necesario precisar, de manera previa que el escrito del MINHAP adolece de imprecisiones y, en nuestra opinión, errores que posteriormente se pondrán de manifiesto. Con respecto al requerimiento relativo a la información sobre la disolución debe tenerse en cuenta que, como el propio escrito del ministerio reproduce, la obligación de suministro de información recogida en el artículo 11 de la Orden HAP/2105/2012 se refiere a la extinción de la entidad lo que no coincide con el concepto de disolución previsto en la DA 9.2. Esto es así porque la propia norma prevé el acuerdo disolución como previo a la apertura del periodo de liquidación de la entidad en cuestión de forma que la extinción de la misma no se producirá hasta tanto en cuanto no haya finalizado el mencionado proceso de liquidación. Por tanto, y desde esta perspectiva, mucho más clara en el caso de las sociedades mercantiles en las que la normativa sobre sociedades de capital delimita y distingue claramente ambos conceptos, en el caso de que se hubiere adoptado el acuerdo de disolución previsto en la DA 9.2 LBRL, ello habría tenido como consecuencia la apertura del periodo de liquidación, periodo por otro lado de duración indeterminada en el tiempo, y sólo tras la conclusión de dicha liquidación se podría hablar con propiedad de la extinción como acto cuya comunicación prevé en el plazo máximo de un mes la citada Orden HAP/2105/2012. En cualquier caso, como ya se ha dicho, se seguirá con el desarrollo del análisis respecto del acuerdo de disolución previsto en la DA 9.2 LBRL. A la vista del escrito remitido por el MINHAP, entiende ese Ministerio que el ayuntamiento titular del ente debía haber adoptado y comunicado dicho acuerdo en los plazos y mediante los procedimientos previstos por las normas citadas con anterioridad. Se desprende, igualmente de la lectura del escrito, que el apercibimiento respecto de la publicidad y medidas automáticas de corrección así como posibilidad de exigencia de responsabilidades, se deriva de la presunción del Ministerio de que, habiendo resultado obligatoria para dicho ayuntamiento la adopción de dicho acuerdo, no lo ha realizado. No se entendería, no sería ajustado a la norma, que dicho apercibimiento de sanciones y responsabilidades se derive única y exclusivamente del incumplimiento de la obligación de remisión de información prevista en el artículo 11 de la Orden HAP 2105/2012.

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b) Amplia contestación en el mundo local y autonómico La contestación en el mundo local ha sido muy amplia y se ha visto secundada por las Direcciones de Administración Local de algunas Comunidades Autónomas. A modo de ejemplo, en la Comunidad Valenciana, se informaba que “teniendo en cuenta la casuística y el elevado número de entidades locales afectadas por estos procedimientos de disolución, resulta necesario por razones de seguridad jurídica, que se regule un concreto procedimiento que tenga en cuenta la peculiaridad del objeto del mismo y la competencia para aplicarlo, todo ello en consonancia con el cumplimiento de los principios de contradicción y transparencia que debe respetar toda actuación pública. El órgano de la administración general del Estado que se considera competente para efectuar este requerimiento debería previamente haber instrumentado el cauce formal mediante el cual proceder a la aplicación de esta disposición normativa, estableciendo los criterios de valoración de los planes de corrección o demás requisitos exigibles, con pleno respeto a la autonomía municipal. Entendemos, por tanto, que no cabe una disolución automática ex lege, sino es a través del correspondiente procedimiento que por parte del Ministerio debería haberse regulado respetando el principio de audiencia a las partes interesadas y teniendo en cuenta los efectos económicos que conllevan estas disoluciones en materia de personal, patrimonial, e incluso presupuestarios. En el marco de dicho procedimiento, el Ministerio, ele oficio, una vez revisadas las informaciones económicas, financieras y presupuestarias de la entidad local, debería haber iniciado el procedimiento notificándolo a las entidades del sector público local que consideraba afectadas, al objeto de que pudieran subsanar el cumplimiento de los requisitos establecidos en el apartado 2 de la disposición adicional novena, o en su caso la acreditación de dicho cumplimiento. En consecuencia de lo expuesto cabe deducir que el requerimiento efectuado por el Ministerio carece de fundamento legal, dado que están dando por hecho la extinción de entidades dependientes de las entidades locales cuando no han habilitado el procedimiento formal para llevarlo a cabo. Lo contrario implica una indefensión formal y material por parte de la entidad local que contraviene el principio de seguridad jurídica que debe regir toda actuación administrativa”. El Alcalde de Vigo, en declaraciones a los medios de comunicación, ha calificado estas cartas de “temerarias” y de “imprudentes” y le pide a Montoro que dé explicaciones inmediatas sobre lo que pretende, por tratarse de sociedades que prestan servicios públicos como depuración de agua, tratamiento de residuos o transporte urbano. La FEMP igualmente ha tomado partido y su Presidente, Abel Caballero ha manifestado que hay muchos Alcaldes y Alcaldesas que están muy preocupados porque “ven venir el cierre de servicios públicos fundamentales” y que por ello, desde la FEMP le piden también por escrito explicaciones sobre las medidas que quiere aplicar en estos municipios a los que les ha llegado el requerimiento de Hacienda. Señalando que si la amenaza implica el cierre de estos servicios, “que nos diga quién los va a prestar”. Ha exigido al Ministro Montoro que reflexione y empiece a considerar una moratoria de la aplicación de la LRSAL que, además en estos aspectos, está recurrida en el Tribunal Constitucional y pendiente de resolución. Y ha añadido que la exigencia del Ministerio es además injusta por cuanto la Local es la Administración que mejor está cumpliendo con todas las exigencias financieras de Europa, “por no decir la única que supera todos los objetivos” y que “no solamente no tenemos déficit, sino un superávit de 5.000 millones”. b) Nota aclaratoria del MINHAP y sus consecuencias Tras la tormenta producida por el pretendido cierre de empresas públicas que prestan servicios público, muchos de ellos esenciales como el transporte, cultura, enseñanza o vivienda, el NIMHAP ha tenido que dar marcho atrás. En su nota titulada “EL MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS INICIÓ UN PROCEDIMIENTO DE INFORMACIÓN

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CONFORME A LAS ACTUACIONES DE SEGUIMIENTO Y CONTROL QUE LE OTORGA LA NORMATIVA VIGENTE”, rectifica y entre otras cuestiones indica lo siguiente en sus dos últimos párrafos: “El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas velará, caso por caso, conforme a las alegaciones presentadas por los propios municipios, por la búsqueda de la solución más adecuada que permita conciliar los fundamentos legales con el uso adecuado de los recursos públicos. La Ley debe cumplirse con rigor, efectividad y dentro de la máxima eficiencia bajo los requisitos de singularidad y particularidad demostrada en la prestación del servicio público al ciudadano en todo el territorio nacional”. Como se ha indicado, frente al requerimiento de la información de la disolución que necesariamente se debería haber producido, a criterio exclusivo del MINHAP, se manifiesta por el MINHAP que en realidad se trata de un plazo para que se formulen las alegaciones con las causas que han justificado le no cierre de las sociedades y que, tras las mismas, serán valoradas por el propio Ministerio. Estando así las cosas, debe analizarse:

1. Por un lado, la cuestión de fondo, es decir si existe obligación o no de la adopción de dicho acuerdo de dilución del ente instrumental municipal.

2. Por otro lado, dese el punto de vista formal qué procedimiento debe seguirse para dar cumplimiento al requerimiento del Ministerio de Hacienda con el fin de proceder o no a la disolución y liquidación de ente instrumental municipal-

Tras la nota aclaratoria la Dirección General de Administración Local de la Generalidad Valenciana ha remitido una circular a los Ayuntamientos en la que se indica que “ en el momento actual la obligación de los entes locales afectados será la de formular las alegaciones que estimen oportunas y remitirlas a dicho Departamento Ministerial, sin que resulte preceptivo ni posible técnicamente proceder a la inmediata disolución de los entes integrantes del Sector Público Local, situación que podría causar trastornos en las prestación de servicios públicos básicos”. 2.- ANALISIS DE LA POSIBLE EXISTENCIA DE CAUSA DE DISOLUCIÓN DEL ENTE INSTRUMENTAL LOCAL En este primero de los aspectos la cuestión de fondo a dilucidar es si se dan o no los requisitos legales considerara la existencia de causa legal de disolución del ente instrumental y consecuentemente la obligatoriedad o no de la adopción respecto de la adopción del mencionado acuerdo de disolución previsto en la DA 9.2 LBRL del ayuntamiento titular del ente instrumental. Conviene, en este punto, reproducir el texto de dicha norma que es el siguiente:

Disposición adicional novena Redimensionamiento del sector público local 2. Aquellas entidades que a la entrada en vigor de la presente Ley desarrollen actividades económicas, estén adscritas a efectos del Sistema Europeo de Cuentas a cualesquiera de las Entidades Locales del artículo 3.1 de esta Ley o de sus organismos autónomos, y se encuentren en desequilibrio financiero, dispondrán del plazo de dos meses desde la entrada en vigor de esta Ley para aprobar, previo informe del órgano interventor de la Entidad Local, un plan de corrección de dicho desequilibrio. A estos efectos, y como parte del mencionado plan de corrección, la Entidad Local de la que dependa podrá realizar aportaciones patrimoniales o suscribir ampliaciones de capital de sus entidades solo si, en el ejercicio presupuestario inmediato anterior, esa Entidad Local hubiere cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria y deuda pública y su período medio de pago a proveedores no supere en más de treinta días el plazo máximo previsto en la normativa de morosidad. Si esta corrección no se cumpliera a 31 diciembre de 2014, la Entidad Local en el plazo máximo de los seis meses siguientes a contar desde la aprobación de las cuentas anuales o

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de la liquidación del presupuesto del ejercicio 2014 de la entidad, según proceda, disolverá cada una de las entidades que continúe en situación de desequilibrio. De no hacerlo, dichas entidades quedarán automáticamente disueltas el 1 de diciembre de 2015. Los plazos citados en el párrafo anterior de este apartado 2 se ampliarán hasta el 31 de diciembre de 2015 y el 1 de diciembre de 2016, respectivamente, cuando las entidades en desequilibrio estén prestando alguno de los siguientes servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros. Esta situación de desequilibrio financiero se referirá, para los entes que tengan la consideración de Administración pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a su necesidad de financiación en términos del Sistema Europeo de Cuentas, mientras que para los demás entes se entenderá como la situación de desequilibrio financiero manifestada en la existencia de resultados negativos de explotación en dos ejercicios contables consecutivos.

La primera cuestión que se aprecia de la lectura de la norma, tal y como el propio Ministerio reconoce en su escrito, es que no resulta de aplicación general sino únicamente a un conjunto de entidades que reúnen en un momento determinado del tiempo un conjunto de circunstancias. Respecto del momento en el que deben confluir dichas características, la norma lo fija claramente en el día 31 de diciembre de 2013, esto es, la fecha de entrada en vigor de la misma. Es en esta fecha y en ninguna otra cuando debieron confluir las circunstancias prevista en la Ley para la entidad en cuestión y que son las siguientes:

a) Que estén adscritas a efectos del Sistema Europeo de Cuentas1 a cualquiera de las Entidades Locales del artículo 3.1 de esta Ley o de sus organismos autónomos.

b) Que se encuentren en desequilibrio financiero. c) Que desarrollen actividades económicas.

En consecuencia, el ámbito subjetivo de aplicación de la norma quedará delimitado por el conjunto de aquellas entidades en las que concurrieran las tres circunstancias especificadas en la fecha concreta y determinada de la entrada en vigor de la Ley, esto es, el 31 de diciembre de 2013 por lo que se analizará a continuación cada una de ellas. 2.1.- Que este adscrita a efectos del SEC a cualquiera de las entidades del artículo 3.1 LBRL El cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria en la administración local se evalúa a partir de la consolidación de los presupuestos de la propia administración y de sus entidades dependientes incluidas en el artículo 2.1. de Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (en adelante LOEPSF). El ámbito de aplicación subjetivo de LOEPSF, establecido en su artículo 2, distingue, dentro de las unidades que integran el sector público, dos sectores:

Sector de administraciones públicas: entidades incluidas en el artículo 2.1 Resto de entidades dependientes de las administraciones públicas, entidades incluidas en el

artículo 2.2.

“Artículo 2 Ámbito de aplicación subjetivo A los efectos de la presente Ley, el sector público se considera integrado por las siguientes unidades: 1. El sector Administraciones Públicas, de acuerdo con la definición y delimitación del Sistema Europeo de Cuentas Nacionales y Regionales aprobado por el Reglamento (CE) 2223/96 del Consejo, de 25 de junio de 1996 que incluye los siguientes subsectores, igualmente definidos conforme a dicho Sistema:

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a) Administración central, que comprende el Estado y los organismos de la administración central.

b) Comunidades Autónomas. c) Corporaciones Locales. d) Administraciones de Seguridad Social.

2. El resto de las entidades públicas empresariales, sociedades mercantiles y demás entes de derecho público dependientes de las administraciones públicas, no incluidas en el apartado anterior, tendrán asimismo consideración de sector público y quedarán sujetos a lo dispuesto en las normas de esta Ley que específicamente se refieran a las mismas.” Luego el ámbito de aplicación de esta Ley, engloba a todos los entes dependientes de las administraciones públicas, tanto si han sido clasificados como administraciones públicas como si se ha determinado que se trata de sociedades no financieras de mercado. A estos efectos es necesario comprobar en qué situación se encuentra la sociedad o ente requerido contratándola con la información disponible en el Inventario de Entes del Sector Público Local y ver si como entidad dependiente del Ayuntamiento y clasificado en el sector “administraciones públicas” o, por el contrario, se considera como productora de mercado. Según criterios del MINHAP, cuando una entidad dependiente de una Corporación Local no se encuentra clasificada se trata, a efectos de la normativa de aplicación a las Entidades Locales, como una entidad dependiente de mercado, artículo 2.2 de Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera (LOEPSF) y, por lo tanto, el equilibrio financiero viene determinado por el resultado de su cuenta de pérdidas y ganancias. 2.2.- Que se encuentre en desequilibrio financiero La situación de desequilibrio financiero prevista por la DA 9.2 LBRL debía determinarse de forma diferente según fuera la clasificación sectorial o sectorización de la entidad en cuestión. Dada este tipo de clasificación, la propia DA 9.2 establece la forma en que había de determinarse dicha posición de desequilibrio financiero de la siguiente manera:

“Esta situación de desequilibrio financiero se referirá, para los entes que tengan la consideración de Administración pública a efectos del Sistema Europeo de Cuentas, a su necesidad de financiación en términos del Sistema Europeo de Cuentas, mientras que para los demás entes se entenderá como la situación de desequilibrio financiero manifestada en la existencia de resultados negativos de explotación en dos ejercicios contables consecutivos.”

Así mismo y según el artículo 3 de la LOEPSF, para “los sujetos no clasificados como administraciones públicas se entenderá por estabilidad presupuestaria la posición de equilibrio financiero”.

CONCEPTO

Art.3 SEGÚN MÉTODO

Según SEC2010Cap. 1‐7 de ingreso ‐ Cap. 1‐7 de 

gastos

Según SEC2010‐PGC Guía cálculo déficit

Equilibrio 

financieroSegún PGC Resultado del ejercicioEntes 2.2. LOEPSF (resto)

Equilibrio o 

superávil 

estructural

Entes 2.1. LOEPSF (AA.PP)

ESTABILIDAD PRESUPUESTARIA

ENTE CÁLCULO

En concreto, si se es entidad sectorizada como productora de mercado, debe tenerse en cuenta el resultado negativo o pérdidas en dos ejercicios contables consecutivos. En este sentido de acuerdo con la reciente respuesta del MINHAP a consulta de AVS, con carácter general, las cuentas a

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considerar deben ser las referidas a los ejercicios económicos 2011 y 2012 (y, por tanto, las aprobadas en 2012 y 2013, respectivamente), si bien, y con carácter excepcional, también sería admisible la información contable de los ejercicios 2012 y 2013 siempre y cuando concurran en tal supuesto las exigencias de verificación y contraste contable referida a 31 de diciembre de 2013, dado que la norma tampoco exige o alude en este caso al requisito de aprobación de las cuentas anuales. En el supuesto de entes no de mercado, por el contrario, debe atenderse a la necesidad de financiación en términos SEC2010 en fecha 31 de diciembre de 2013 para determinar si el IMCJB se encontraba en dicha posición de desequilibrio financiero. Dado que en la LOEPSF se especifica que los entes clasificados en el artículo 2.2. quedarán sujetos a lo dispuesto en ella en lo que específicamente se refieran a las mismas, y no especifica las obligaciones en caso de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria para este tipo de entidades, le será de aplicación lo establecido en el Real Decreto 1463/2007 de 2 de noviembre, por el que se aprueba el reglamento de desarrollo de la Ley 18/2001, de 12 de diciembre, de Estabilidad Presupuestaria (RD 1463/2007), que se encuentra vigente. En dicho RD1463/2007 se define tanto la situación de equilibrio financiero como las medidas a seguir en caso de incumplimiento: Artículo 24.1: “Se considerará que las entidades comprendidas en el ámbito del artículo 4.2 del presente reglamento se encuentran en situación de desequilibrio financiero cuando, de acuerdo con los criterios del plan de contabilidad que les resulte aplicable, incurran en pérdidas cuyo saneamiento requiera la dotación de recursos no previstos en el escenario de estabilidad de la entidad del artículo 4.1 a quien corresponda aportarlos”. Concretamente, y de acuerdo con lo establecido en el precepto mencionado, la situación de desequilibrio financiero de una sociedad pública productora de mercado se origina cuando concurren simultáneamente las siguientes circunstancias:

Existencia de pérdidas. El saneamiento de dichas pérdidas exige la aportación de recursos por parte de la

administración titular. Dicho saneamiento no ha sido previsto por la propia administración titular dentro de su

presupuesto planteado en términos de estabilidad presupuestaria. 2.3.- Que desarrolle actividades económicas Exige la DA 9.2 como tercera circunstancia concurrente en la entidad en la fecha 31 de diciembre de 2013, que la misma “desarrolle actividades económicas”. Respecto de esta cuestión debe analizarse con carácter previo el concepto de “actividades económicas” en la normativa de régimen local tras la reforma operada por la LRSAL en la que se incardina precisamente la DA 9.2 así la distinción entre dicho concepto y el de “gestión de servicios públicos” en la actuación del sector público local. Los entes locales, de acuerdo con la normativa general (leyes de régimen local) y la normativa especial (urbanística, de vivienda, medioambiental, etc.), tienen una amplia y variada actividad. Entre otras, puede distinguirse la tendente a la prestación de servicios y la relativa al desarrollo de actividades económicas. La Ley Reguladora de las Bases de Régimen Local (LBRL) las ha distinguido tradicionalmente en sus artículos 85 y 86, relacionándolas con el artículo 128 de la Constitución, que reconoce la iniciativa de la administración pública en la actividad económica. En esta línea, el Catedrático de Derecho Administrativo Luis Ortega Álvarez, en su estudio sobre “La actividad prestacional y económica de los entes locales”, indica que se puede concluir que “de la

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2 Ortega Álvarez, Luis. “La actividad prestacional y económica de los entes locales”. Revista Jurídica de Navarra, volumen 10, 1990. 3 Aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre.

relación entre el artículo 128 de la Constitución y los artículos 85 y 86 de la Ley de Bases de Régimen Local, tendríamos el siguiente cuadro: unas actividades de servicio público en libre concurrencia, que a su vez pueden ser mediante gestión directa o indirecta. Unas actividades de servicios esenciales reservadas en régimen de monopolio, y luego unas actividades no ligadas al servicio público sino que son objeto de la pura y libre iniciativa del Ente Local”2. Bien es cierto que se han seguido otras denominaciones en relación con las actividades económicas y los servicios públicos, así tradicionalmente se distinguía entre servicios administrativos y servicios económicos, modernamente en la normativa europea se habla de servicios sociales, servicios económicos de interés general o no, pero la realidad es que la nueva Ley utiliza en su texto los términos tradicionales ya recogidos en la LBRL, en concreto los de “gestión de servicios públicos” y “desarrollo de actividades económicas”. La realidad es que, aun cuando se formulaban con criterios distintos en la normativa, siempre ha sido difícil la distinción, y más, tras la Constitución, con el principio general de la iniciativa económica de las administraciones públicas, esta distinción había quedado desdibujada y con relativa poca trascendencia. Ello dio lugar a que en el caso de constituir una entidad dependiente se incluyeran en su objeto materias tanto objeto de servicio público como de ejercicio de actividad económica. En la actualidad, con la entrada en vigor de la LRSAL que establece una regulación distinta de uno y otro supuesto, con especial trascendencia para el sector público, es necesario que se intente cuanto menos dar una base para intentar establecer la distinción de uno u otro concepto, si bien la realidad es que es difícil y existen muchas opiniones dispares en la Doctrina, por lo que analizaremos, uno y otro supuesto. a) Gestión de servicios Públicos Es actividad de “Gestión de Servicios Públicos” la que tiende a desarrollar por parte de las administraciones locales, una actividad propia de sus competencias establecida en las leyes que le sean de aplicación. En este sentido, el párrafo 1º del artículo 85 es muy claro al indicar que: “Son servicios locales los que prestan las entidades locales en el ejercicio de sus competencias”. Estos servicios se prestan bien de forma directa o indirecta. De acuerdo con el párrafo segundo del artículo 85 (que no ha variado) y el 253 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP)3 al que se remite, los modos de gestión de los servicios públicos locales son los siguientes:

De Gestión directa: - Gestión por la propia entidad local. - Organismo autónomo local. - Entidad pública empresarial local. - Sociedad mercantil local, cuyo capital social sea de titularidad pública.

Gestión indirecta, mediante las siguientes formas:

- Concesión. - Gestión interesada. - Concierto. - Sociedad de economía mixta.

En esta misma línea y relacionando la actividad de servicio público con el desarrollo de las competencias locales, es una constante, como no podía ser de otro modo, lo establecido por las distintas CC.AA. en sus normativas de régimen local. Así entre otras, y sin ánimo de ser exhaustivos, se pueden señalar las siguientes:

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4 Ley 5/2010, de 11 de junio, de Autonomía Local de Andalucía, artículo 26. 5 Artículo 199.1 (Servicios públicos locales) de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón. 6 Artículo 151.1 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Illes Balears. 7 Artículo 295.1 de la Ley 5/1997, de 22 de julio, reguladora de la Administración Local de Galicia. 8 Artículo 199.1 (Servicios públicos locales) de la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de la Administración Local de La Rioja. 9 Artículo 98 de la Ley 2/2003, de 11 de marzo, de Administración Local de la Comunidad de Madrid. 10 Artículos 185 y 204 de la Ley Foral 6/1990, de 2 de julio, de la Administración Local de Navarra.

- Andalucía. Son servicios locales de interés general los que prestan o regulan y garantizan las entidades locales en el ámbito de sus competencias y bajo su responsabilidad, así como las actividades y prestaciones que realizan a favor de la ciudadanía, orientadas a hacer efectivos los principios rectores de las políticas públicas contenidos en el Estatuto de Autonomía para Andalucía4.

- Aragón. “Son servicios públicos locales cuantos se prestan para satisfacer los intereses y necesidades de la comunidad vecinal en los asuntos de competencia de las entidades locales”5.

- Baleares. “Son servicios públicos locales los que prestan las entidades locales en el ámbito de sus competencias”6.

- Galicia. “Son servicios públicos locales cuantos tiendan a la consecución de los fines señalados como de competencia de las Entidades Locales”7.

- La Rioja. “Son servicios públicos locales cuantos se prestan para satisfacer los intereses y necesidades de la comunidad vecinal en los asuntos de competencia de las entidades locales”8. Las entidades locales, para la satisfacción de las necesidades de los vecinos, pueden prestar los servicios y realizar las actividades económicas que estimen pertinentes, de acuerdo con el art. 128 de la Constitución”.

- Madrid. “Son servicios públicos locales cuantos tienden a la consecución de los fines señalados como de competencia de las entidades locales”9.

- Navarra. “Son servicios públicos locales cuantos se prestan para realizar los fines señalados como de la competencia de las entidades locales. Las entidades locales de Navarra pueden prestar los servicios económicos que estimen pertinentes en función de las necesidades vecinales y de la capacidad de la propia entidad”10.

Sobre el alcance del concepto de servicio público en el ámbito local relacionado con el ejercicio de una competencia, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 16 de octubre de 1986, indica que se entiende por servicio público “… cualquier actividad que la administración desarrolle para satisfacer el interés general atribuido a la esfera específica de su competencia”. En la misma línea, la STS de 23 de mayo de 1997 (Ar.1997/4065) se manifestó del siguiente modo:

“El servicio público es así una actividad de prestación de titularidad estatal reconocida por la ley y que comporta un derecho excluyente a su prestación. Sin embargo, en el ámbito local, existe una noción de servicio público vinculada a la idea de competencia en sintonía con lo reiterado en el art. 85 de la LRBRL, que considera servicios públicos a cuantos tiendan a la consecución de los fines señalados como de la competencia de las entidades locales. Este concepto (servicio público) atiende (en el ámbito local) no tanto a la idea de titularidad como a la de competencia…”.

En conclusión, toda actividad desarrollada por las corporaciones locales en el ejercicio de las competencias establecidas como propias será actividad de servicio público. En relación a cuáles son las materias de competencia de los entes locales, es claro que la normativa fundamental es la Legislación de Régimen Local, esencialmente la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local (en adelante LBRL), si bien existen otras normativas

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sectoriales que establecen otras competencias como las normativas urbanísticas o de vivienda en relación con nuestro sector. Tras la drástica reducción de competencias que ha realizado la LRSAL, las actividades que son consideradas como de competencia de los ayuntamientos en la LBRL son las contempladas en el artículo 25 reformado, en concreto las siguientes:

«1. El Municipio, para la gestión de sus intereses y en el ámbito de sus competencias, puede promover actividades y prestar los servicios públicos que contribuyan a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal en los términos previstos en este artículo. 2. El Municipio ejercerá en todo caso como competencias propias, en los términos de la legislación del Estado y de las Comunidades Autónomas, en las siguientes materias: a) Urbanismo: planeamiento, gestión, ejecución y disciplina urbanística. Protección y

gestión del Patrimonio histórico. Promoción y gestión de la vivienda de protección pública con criterios de sostenibilidad financiera. Conservación y rehabilitación de la edificación.

b) Medio ambiente urbano: en particular, parques y jardines públicos, gestión de los residuos sólidos urbanos y protección contra la contaminación acústica, lumínica y atmosférica en las zonas urbanas.

c) Abastecimiento de agua potable a domicilio y evacuación y tratamiento de aguas residuales.

d) Infraestructura viaria y otros equipamientos de su titularidad. e) Evaluación e información de situaciones de necesidad social y la atención inmediata a

personas en situación o riesgo de exclusión social. f) Policía local, protección civil, prevención y extinción de incendios. g) Tráfico, estacionamiento de vehículos y movilidad. Transporte colectivo urbano. h) Información y promoción de la actividad turística de interés y ámbito local. i) Ferias, abastos, mercados, lonjas y comercio ambulante. j) Protección de la salubridad pública. k) Cementerios y actividades funerarias. l) Promoción del deporte e instalaciones deportivas y de ocupación del tiempo libre. m) Promoción de la cultura y equipamientos culturales. n) Participar en la vigilancia del cumplimiento de la escolaridad obligatoria y cooperar

con las Administraciones educativas correspondientes en la obtención de los solares necesarios para la construcción de nuevos centros docentes. La conservación, mantenimiento y vigilancia de los edificios de titularidad local destinados a centros públicos de educación infantil, de educación primaria o de educación especial.

o) Promoción en su término municipal de la participación de los ciudadanos en el uso eficiente y sostenible de las tecnologías de la información y las comunicaciones”.

Además de ello, como se ha indicado, existen otras leyes sectoriales, especialmente en el ámbito de las sociedades municipales en general y urbanísticas en particular que desarrollan y amplían dichas competencias locales en materia de promoción y gestión de vivienda, suelo y equipamientos. Hoy día el tema lo ha dejado perfectamente claro el Tribunal Constitucional en su reciente sentencia de 3 de marzo de 2016, al resolver un recurso contra la LRSAL formulado por la Asamblea Extremadura. Parte la sentencia de que afirmar que los municipios “solo” pueden obtener competencias propias en las materias enumeradas en el art. 25.2 LBRL es erróneo, pues éste determina las materias que en “todo caso” el municipio debe tener como competencias propias. Este artículo, indica el T.C., no atribuye competencias; introduce condiciones a la legislación que las confiere. Por ello las competencias propias se atribuirán a los municipios de modo específico a través de ley sectorial estatal y de CC.AA., cada cual en el marco de sus competencias. Consecuentemente dichas leyes pueden atribuir competencias propias en materias distintas de las enumeradas en el art. 25.2 LBRL, de acuerdo con lo previsto en los apartados 3, 4 y 5 del mismo. El tema de la gestión de servicios debe complementarse, además, como ha apuntado, con el hecho de que hay servicios monopolizados o no en función de que se reserven exclusivamente a la iniciativa pública o no y se permita la concurrencia del sector privado en la prestación, como se

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11 El concepto de servicio público y su funcionalidad en el Derecho Administrativo de la nueva economía. Texto de la conferencia pronunciada en el curso de verano de la UNED titulado “Los procesos de liberalización a examen: servicio postal, telecomunicaciones y energía”, celebrado en Ávila los días 15 al 19 de julio de 2002 y dirigido por los profesores M. Bacigalupo Saggese y J.A. Fuentetaja Pastor.

prevé en el artículo 86.2 de la LBRL. En esta línea es interesante lo afirmado por Germán Fernández Farreres11:

“Ahora bien, sobre la base de que la categoría de servicio público no es unívoca y de que la misma no se agota con las reservas efectuadas al amparo del artículo 128.2 de la Constitución, si se contrapone a la noción formal de servicio público otra acepción material o finalista, atendiendo al significado del servicio público como comprensivo del conjunto de actividades prestacionales frente a las cuales los poderes públicos pueden desplegar diversas técnicas de actuación –entre ellas la reserva, pero igualmente otras distintas-, resultará que la coincidencia entre servicio público y servicio reservado será parcial. Todo “servicio reservado” será servicio público, pero no todo servicio público será “servicio reservado” y ello porque, desde esta posición, en el servicio público se subsumen actividades prestacionales de interés general, o esenciales que no implican necesariamente la gestión pública, ni sobre todo la publicatio. Doble significado, en definitiva, de servicio público, como “servicio público subjetivo”, vinculado a la titularidad pública de la actividad y eliminación de la libertad de empresa, y como “servicio público objetivo, compartido o concurrente”, referido a aquellas actividades en las que su declaración como servicio público no conlleva el monopolio de la titularidad de la actividad en favor de la Administración, aunque la declaración suponga que la actividad deba estar en todo momento garantizada por el Estado. Supuestos en los que, como es notorio, se subsumen, entre otros, los también llamados servicios no económicos o sociales (educación, sanidad, acción social, etc.). De este modo, como ya ha sido advertido por la doctrina, el problema de garantizar a todos la satisfacción regular y continua y con un nivel de calidad determinado de ciertas necesidades que se consideran imprescindibles para la vida, admite diversas respuestas, desde la publicatio y el monopolio de iure e, incluso, la gestión pública, hasta otras técnicas menos agresivas pero no menos eficaces, como la reglamentación de las actividades, los servicios públicos impropios, virtuales, etc. Por consiguiente, desde estas premisas, resulta lógico afirmar que “(...) el servicio público ha sido y es una técnica más, que pretende dar respuesta a una idea política que también denominamos, por cierto, con esa misma expresión”.

Queda claro por tanto que servicio público en el ámbito local está vinculado al ejercicio de competencia, aun cuando ésta no se ejerza con el carácter de exclusividad y en su prestación de forma directa pueda existir concurrencia del sector privado en el mismo objeto. b) Desarrollo de Actividades Económicas Junto a la actividad de gestión de servicios, como se ha indicado, los entes locales tienen iniciativa para el “Desarrollo de actividades económicas”. Luis Ortega Álvarez concreta su concepto al indicar que son “… unas actividades no ligadas al servicio público sino que son objeto de la pura y libre iniciativa del Ente Local”; y añade “supone el ejercicio, por parte de las Administraciones Públicas, de una actividad de producción de bienes o de prestación de servicios de carácter económico; en particular, destacan las actividades comerciales e industriales”, recalcando que dicha actividad se reconoce directamente en el art. 128 de la Constitución. La iniciativa pública local para el “Ejercicio de Actividades Económicas”, indicaba el, ya modificado, artículo 86, la podían realizar las entidades locales “conforme al artículo 128.2 de la Constitución” debiendo realizar al efecto “un expediente acreditativo de la conveniencia y oportunidad de la

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12 Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. 13 Art. 128.2 de la Constitución: «Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrán reservar al sector público recursos o servicios esenciales especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés público».

medida” (antiguo art. 86, LRBRL). En este aspecto, en una línea similar, sin perjuicio de la supresión a la referencia al art. 128.2 y con la introducción de nuevas restricciones que posteriormente analizaremos, se mueve el nuevo artículo 86 modificado por la LRSAL, que indica en su nº 1 que:

“1. Las Entidades Locales podrán ejercer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, siempre que esté garantizado el cumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria y de la sostenibilidad financiera del ejercicio de sus competencias…”

Estas actividades económicas en régimen de concurrencia pueden recaer sobre “cualquier tipo de actividad que sea de utilidad pública y se preste dentro del término municipal y en beneficio de sus habitantes” (art. 97, RDL 781/199812). En la misma línea, el artículo 204.1º de la Ley 7/1999, de 9 de abril, de Administración Local de Aragón, bajo la rúbrica “La iniciativa económica de las entidades locales”, indica: “Las entidades locales, para la satisfacción de las necesidades de los vecinos, podrán prestar los servicios y realizar las actividades económicas que estimen pertinentes, de acuerdo con el artículo 128.2 de la Constitución”. En idéntico sentido y redacción se manifiesta la Ley 1/2003, de 3 de marzo, de la Administración Local de La Rioja, en su artículo 204, o el art. 173 de la Ley 20/2006, de 15 de diciembre, municipal y de régimen local de las Illes Baleares. c) Problemática en cuanto a la distinción La realidad es que a pesar de esta aparente claridad surgen muchas dudas en relación a la distinción de uno u otro concepto por cuanto la legislación establece una regulación poco clara de los mismos, regulando ambas formas de actuar en un mismo artículo. El artículo 86 de la LBRL, después de reconocer la iniciativa pública para el desarrollo de actividades económicas, en su párrafo 2º declara la reserva en favor de las Entidades Locales de las siguientes actividades o servicios esenciales, pero seguidamente habla de la reserva o monopolio de servicios esenciales a favor del sector público13. Además, prueba de esta confusión el art. 95 del RDL 781/1996, que si bien es de menor rango que la LBRL indica: “Los servicios públicos locales, incluso los ejercidos en virtud de la iniciativa pública prevista en el artículo 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, podrán ser gestionados directa o indirectamente. Sin embargo, los servicios que impliquen ejercicio de autoridad sólo podrán ser ejercitados por gestión directa”. Autores como Gaspar Ariño, considera que “La acción de prestación, de carácter positivo, de bienes o servicios, son actividades de titularidad pública que se ofrecen al público en general, ya sea directamente o por delegación. Son los denominados servicios públicos y servicios sociales. La acción de producción de bienes, en el que el Estado actúa como un agente más del mercado, sin reserva de titularidad en la producción, tradicionalmente se ha calificado como «gestión económica», sometida al ordenamiento jurídico-privado”. La distinción de las actuaciones de los entes locales entre las destinadas a la prestación de servicios y el desarrollo de actividades económicas, no sufre variación y su definición y caracteres son perfectamente extrapolables a todo tipo de entes instrumentales locales, ya que éstos no son sino una forma de prestación de las mismas. Sentado ello, se plantea alguna cuestión que es necesario precisar, como qué ocurre en aquellas

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14 Enmienda 436 del Grupo Popular en el Senado.

entidades que de acuerdo con su objeto social desarrolla no solo actividad prestacional sino también actividades económicas. En este sentido, siguiendo lo establecido por el SEC2010, puede considerarse que una entidad gestiona servicios públicos cuando ésta es su actividad principal aun cuando realice actividades económicas como actividad secundaria y a la inversa, en el caso de que las actividades económicas sean las actividades principales. En cualquier caso, resulta conveniente recordar el criterio expresado en la normativa europea sobre Cuentas Nacionales y Regionales (SEC2010) en relación con los criterios de clasificación de las unidades económicas, para justificar este criterio. Así, reconoce y determina que la mayoría de las unidades institucionales que producen bienes y servicios realizan simultáneamente una combinación de actividades. En este sentido, considera la normativa europea que pueden ejercer una actividad principal, varias actividades secundarias y varias actividades auxiliares, definiéndolas de la siguiente forma:

a) Actividad principal: es aquella cuyo valor añadido supera el de cualquier otra actividad realizada en la misma unidad. En nuestro caso podría ser el urbanismo, la promoción de vivienda o la gestión de servicios de competencia de la corporación local como aparcamientos, polideportivos, parques y jardines.

b) Actividad secundaria: es una actividad realizada en una unidad además de la actividad principal. El resultado de la actividad secundaria es un producto secundario.

c) Actividad auxiliar: es una actividad cuya producción se destina a su utilización dentro de una empresa. Una actividad auxiliar es una actividad de apoyo realizada dentro de una empresa, con el fin de permitirle ejercer sus actividades principales o secundarias.

Para determinar los fines u objeto de la entidad debe analizarse sus objetos sociales o fines y a la vista de los fines de la entidad, determinar si se trata del ente gestor de servicios, al ser claro que sus actividades pueden encuadrarse dentro de la competencia municipal prevista en el artículo 25.m LBRL o se trata de actividades económicas que exceden de las competencias. No obstante ello, hay que realizara una reflexión sobre la evolución del contenido de la DA 9ª en general y del apartado 2º en particular, y los cambios que se han introducido en el Senado, que han configurado la redacción definitiva del texto. El texto del Proyecto de Ley aprobado inicialmente por el Congreso de los Diputados establecía una regulación que prácticamente se había mantenido igual desde el Anteproyecto. El Senado, al parecer, para evitar males mayores, introduce una serie de modificaciones que de acuerdo a los fundamentos de la enmienda que presenta el Grupo Popular en el Senado, responden a las siguientes finalidades: “Con esta modificación se pretende admitir que realicen aportaciones patrimoniales las entidades locales del artículo 3.1 de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen Local que estén cumpliendo un plan económico-financiero o de ajuste siempre que aquella medida esté contemplada en estos planes. Se amplía en un año el plazo para la corrección de desequilibrios de entidades vinculadas o dependientes de las entidades locales del artículo 3.1 citado en aquellos sectores correspondientes a servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos y transporte público de viajeros”14. La realidad es que con la introducción de la enmienda, con independencia de los matices económicos en relación con las situaciones de insolvencia, que posteriormente se analizarán, en relación a la actividad de las sociedades generan mayores dudas, fundamentalmente por el nuevo párrafo que se introduce en el apartado 2º de la DA 9ª, dedicado al cierre de sociedades que “a la entrada en vigor de la Ley desarrollen actividades económicas” que literalmente indica lo siguiente:

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“Los plazos citados en el párrafo anterior de este apartado 2 se ampliarán hasta el 31 de diciembre de 2015 y el 1 de diciembre de 2016, respectivamente, cuando las entidades en desequilibrio estén prestando alguno de los siguientes servicios esenciales: abastecimiento domiciliario y depuración de aguas, recogida, tratamiento y aprovechamiento de residuos, y transporte público de viajeros”. La razón de esta incoherencia es que se introduce un párrafo en el que se amplía el plazo para el saneamiento y cierre en caso contrario de entidades que presten “servicios esenciales”. Es decir, es contradictorio que en la delimitación del objeto del apartado 2º establecido en el primero de los párrafos referido a sociedades que “desarrollen actividades económicas” y en su párrafo tercero, amplíe el plazo de aquellas sociedades que realizan determinados “servicios esenciales”. Las razones de dicha incoherencia pueden ser distintas; a saber: O bien, el Legislador voluntariamente ha utilizado un criterio de diferenciación de las actividades

distinto de los que se establecen en los artículos 85 y 86 de la Ley, como ya ha indicado algún sector doctrinal, en el sentido de que actividad económica es toda actividad de mercado, con independencia de que se traten de materias objeto de la competencia de los entes locales y considera que solo son servicios los que se prestan en régimen de monopolio.

O bien, lo que se pretende es, admitiendo los criterios legales de distinción, beneficiar ampliando plazos a aquellas sociedades en las que siendo su actividad principal el desarrollo del ejercicio de actividades económicas definidas de acuerdo con la Ley, realizan además y complementariamente actividad prestacional de servicios esenciales referidos a los sectores que se indican.

Parecería más razonable este segundo de los criterios por las siguientes razones: Desde un punto de vista de la interpretación, pues es el que más se adecua a los criterios establecidos en el artículo 5 del código civil y la doctrina, la interpretación es clara en los primeros párrafos y se corresponde con la diferenciación que establece la propia LBRL en los artículos 85 y 86. De ellos se desprende, recordando lo ya analizado, que se presta un servicio cuando se ejercita una competencia y se ejercita una actividad económica cuando se actúa en el mercado en interés de la población en ámbitos ajenos a las competencias, pues esto es lo que se indica claramente en el artículo 85 y 86. Desde el punto de vista económico las consecuencias pueden ser más onerosas para el ente local en caso contrario. En este sentido no tiene lógica y especialmente en relación a los principios constitucionales de estabilidad presupuestaria, que se disuelvan sociedades que prestan servicios que, aun cuando puedan ser deficitarios, tienen que ser asumidos por el ente local, pudiendo ser en muchos casos aún más costosa su prestación indiferenciada por dicho ente. Si son sociedades de mercado transmitirán su endeudamiento a las corporaciones matrices con el problema adicional que ello plantearía. Además, si pueden deducirse el IVA, éste sería un sobrecoste para el ayuntamiento al prestar el servicio, pudiendo adicionalmente plantear problemas de sucesión de empresa en relación al personal si se continúa prestando el servicio desde el ayuntamiento. En consecuencia, si en base a todo lo expuesto anteriormente, cabe calificar las actividades realizadas por la entidad como de “prestación de servicios públicos” y no como “actividades económicas” en el sentido y con la distinción establecida por la normativa de régimen local, la sociedad no entra dentro del ámbito subjetivo de la DA 9.2 de la LBRL al no darse la tercera de las circunstancias exigidas por la misma, es decir, el desarrollo de actividades económicas a fecha 31 de diciembre de 2013. Por tanto, si no concurren simultáneamente las tres circunstancias requeridas por la norma en el momento concreto del tiempo fijado por la misma, el ente instrumental no estuvo nunca incluido en el ámbito subjetivo de aplicación de la misma y, por tanto, no vino afectado en modo alguno por sus previsiones y obligaciones, por lo que no estuvo obligado a aprobar plan de corrección como consecuencia de las previsiones contenidas en dicha norma ni, en consecuencia, a adoptar a resultas de las previsiones de la misma, acuerdo alguno de disolución y posterior liquidación y extinción de la entidad.

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3.- PROCEDIMIENTO A SEGUIR PARA DAR CUMPLIMIENTO AL REQUERIMIENTO DEL MINISTERIO DE HACIENDA PARA PROCEDER O NO A LA DISOLUCIÓN Y LIQUIDACIÓN DEL ENTE INSTRUMENTAL LOCAL 3.1.- Planteamientos previos: análisis del requerimiento El segundo de los aspectos objetos de análisis es el procedimiento a seguir para dar cumplimiento al requerimiento del Ministerio de Hacienda con el fin de proceder a la disolución y liquidación del ente instrumental o de informar al mismo de la no existencia de causa de disolución. Lo que ahora ha quedado claro, con la nota del MINHAP que indica, como se ha indicado y completando el requerimiento, que realmente se abre un plazo de alegaciones en las que debe de justificarse las causas que justifican, en su caso, el mantenimiento de la sociedad En primer lugar se analizará el mencionado requerimiento remitido por el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. El escrito referido plantea inicialmente el contenido de la DA 9.2 LBRL en el que, como no podía ser de otra manera, ratifica la diferenciación que realiza la norma entre el momento de la disolución y el posterior periodo de liquidación, de duración indeterminada, tras el cual en todo caso se producirá la extinción de la entidad. Sin embargo, el escrito/requerimiento del MINHA adolece de una serie de defectos que lo convierten en impreciso y de difícil interpretación. A) Requerimiento del MINHAP confuso y de difícil interpretación Se remite el Ministerio a la obligación de rendición de información fijada por el artículo 11 de la Orden HAP 2105/2012 que otorga el plazo máximo de un mes para comunicar a dicho organismo “… el detalle que en cada caso sea necesario” respecto de la creación, extinción o modificación estatutaria o financiera de una determinada entidad dependiente. Como se aprecia claramente, el propio Ministerio parece utilizar los términos “extinción” al que se refiere la mencionada Orden y "disolución” al que hace referencia la DA 9.2 LBRL como sinónimos cuando, como ya se ha visto, la propia norma de régimen local fija en el acuerdo de disolución el momento de inicio del periodo de liquidación sin la conclusión del cual no podrá extinguirse la entidad. Como ya se ha mencionado en el informe anterior, esta diferenciación de ambos términos queda incluso mucho más claramente delimitada en el caso de las sociedades mercantiles y la normativa aplicable a las mismas aunque la mención realizada por la DA 9.2 LBRL a esta cuestión es justificación suficiente para poder entender que la extinción cuya información se solicita no surgirá hasta no haber concluido el periodo de liquidación en el caso concreto también de los organismos autónomos como es el caso del IMCJB. Sólo puede entenderse esta aparente confusión de conceptos desde el punto de vista de la utilización del artículo 64 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) aplicable al caso de un organismo público en virtud de lo establecido por el artículo 85.bis.j LBRL. En dicha norma se prevé la posibilidad de la “extinción y liquidación” de organismos públicos por determinación de una Ley (art. 64.1.a) aunque señala el apartado 2 de dicho artículo que, en este caso, “La norma correspondiente establecerá las medidas aplicables al personal del Organismo afectado en el marco de la legislación reguladora de dicho personal. Asimismo, determinará la integración en el Patrimonio del Estado de los bienes y derechos que, en su caso, resulten sobrantes de la liquidación del Organismo, para su afectación a servicios de la Administración General del Estado o adscripción a los Organismos públicos que procedan conforme a lo previsto en las disposiciones reguladoras del Patrimonio del Estado, ingresándose en el Tesoro Público el remanente líquido resultante, si lo hubiere.” Estando así las cosas, el Ministerio requiere al Sr. Alcalde para que, en el plazo de quince días

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15 Aparece como 27.6 en el texto vigente del artículo 19 Orden HAP 2105/2012 aunque tras la modificación operada por el apartado nueve del artículo primero de la L.O. 9/2013, de 20 de diciembre, de control de la deuda comercial en el sector público («B.O.E.» 21 diciembre) ha pasado a ser 27.7 sin haber sido modificada la Orden Ministerial en concordancia.

naturales a contar desde la recepción del escrito (20/07/16), de cumplimiento a la obligación de remisión de aquella información relativa a la extinción. Dado que en el caso concreto del ente instrumental de referencia o se tiene constancia de la adopción, a la fecha del presente informe, de acuerdo de disolución alguno por parte de la Corporación Municipal, no es posible ofrecer información respecto de la extinción tal y como plantea el Ministerio por parte del Ayuntamiento. En todo caso, en respuesta al requerimiento podría comunicarse al Ministerio la no adopción de acuerdo de disolución y, en consecuencia, la no extinción de la entidad, razón por la cual no se ha comunicado la información solicitada por el Ministerio ni se ha procedido a tramitar la baja de la entidad en la Base de Datos General de Entidades Locales ni en el Inventario de Entes del Sector Público Local. Lo que ahora parece posible, tras la nota aclaratoria, pero que antes no indicaba el texto del requerimiento. Sin embargo, como ya se ha expuesto, el escrito mezcla conceptos dado que lo que se desprende de su lectura no es la solicitud de información respecto de la situación en la que se encuentra la entidad en cuestión. B) Presunción unilateral de situación de cierre del ente instrumental y aplicación de medidas correctoras El MINHAP en el requerimiento, de forma unilateral da por hecho que la disolución devino automática el pasado 1 de diciembre de 2015 dado que, en palabras del escrito, “… reuniendo las condiciones a que se refiere el apartado 2 de la Disposición Adicional novena de la Ley 7/1985, sigue apareciendo como ente dependiente de esa Entidad Local, (…) sin que exista constancia de su baja (…) como consecuencia de la disolución que se ha debido producir.” Es decir, el Ministerio presupone que la entidad ha debido quedar disuelta bien por acuerdo municipal bien por ministerio de la Ley con fecha límite del pasado 1 de diciembre de 2015 pues considera UNILATERALMENTE que se reunían las condiciones para que la entidad quedara incluida en el ámbito subjetivo de la DA 9.2 LBRL. Adicionalmente, el requerimiento remitido por el Ministerio apercibe de que se podrá dar publicidad “al incumplimiento” y adoptar las medidas automáticas de corrección previstas en el artículo 20 LOEPSF sin perjuicio de posibles responsabilidades personales y en materia de gestión económico-presupuestaria de acuerdo con la Ley 19/2013. De nuevo, el confuso escrito ministerial parece referirse al hablar de incumplimiento no a la falta de remisión de información planteada por el artículo 11 de la Orden HAP 2105/2012 sino, dando por supuesto el incumplimiento de la Corporación respecto de la disolución y liquidación de una entidad que entiende de forma unilateral que debió producirse, alude a las medidas automáticas de corrección previstas en el artículo 20 LOEPFS en virtud de lo establecido en el artículo 19 de la mencionada Orden. Es precisamente dicho artículo el que, por remisión al artículo 27.715 permite invocar la aplicación de las medidas automáticas de corrección previstas por la Ley Orgánica. Sin embargo, merece la pena en este punto dedicar un apartado específico al análisis de dicho artículo que establece las mencionadas medidas automáticas de corrección.

<<Artículo 20 Medidas automáticas de corrección 1. En el supuesto en que el Gobierno, de acuerdo con los informes a que se refiere el artículo 17 de esta Ley, constate que existe incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria,

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de deuda pública o de la regla de gasto, todas las operaciones de endeudamiento de la Comunidad Autónoma incumplidora precisarán de autorización del Estado en tanto persista el citado incumplimiento. Esta autorización podrá realizarse de forma gradual por tramos y será preceptiva hasta que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas constate que ha cumplido con los objetivos de estabilidad presupuestaria, de deuda pública y regla de gasto. Una vez que el plan económico-financiero presentado por la Comunidad Autónoma por incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto hubiera sido considerado idóneo por el Consejo de Política Fiscal y Financiera, las operaciones de crédito a corto plazo que no sean consideradas financiación exterior no precisarán de autorización del Estado. Asimismo, la concesión de avales, reavales u otra clase de garantías a las operaciones de crédito de personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, incluidas las entidades de la Comunidad Autónoma no incluidas en el ámbito de aplicación del artículo 2.1.b) de esta Ley, precisará de autorización del Estado. Esta autorización se podrá realizar de forma gradual por tramos de importes a avalar y garantizar, y será preceptiva hasta que el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas constate que se ha cumplido el objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto. 2. En los supuestos de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria o de deuda pública de las Corporaciones Locales incluidas en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales, todas las operaciones de endeudamiento a largo plazo de la corporación Local incumplidora, precisarán autorización del Estado o en su caso de la Comunidad Autónoma que tenga atribuida la tutela financiera. 3. En los supuestos de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, de deuda pública o de la regla de gasto, la concesión de subvenciones o la suscripción de convenios por parte de la Administración Central con Comunidades Autónomas incumplidoras precisará, con carácter previo a su concesión o suscripción, informe favorable del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas. Las Leyes de Presupuestos Generales del Estado establecerán los criterios que servirán de base para la emisión del informe regulado en este apartado, que en todo caso deberá tener en cuenta el grado de ejecución de las medidas que deben ser aplicadas por la Comunidad Autónoma para corregir la situación de incumplimiento. 4. Las medidas previstas en los apartados anteriores se aplicarán también en caso de formulación de la advertencia previa prevista en el artículo 19 de esta Ley. 5. Cuando el periodo medio de pago a los proveedores de la Comunidad Autónoma supere en más de 30 días el plazo máximo de la normativa de morosidad durante dos meses consecutivos a contar desde la actualización de su plan de tesorería de acuerdo con lo previsto en el artículo 18.4, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas lo comunicará a la Comunidad Autónoma indicando que partir de ese momento:

a) Todas aquellas modificaciones presupuestarias que conlleven un aumento neto del gasto no financiero de la Comunidad Autónoma y que, de acuerdo con la normativa autonómica vigente no se financien con cargo al fondo de contingencia o con baja en otros créditos, requerirán la adopción un acuerdo de no disponibilidad de igual cuantía, del que se informará al Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas con indicación del crédito afectado, la medida de gasto que lo sustenta y la modificación presupuestaria origen de la misma.

b) Todas sus operaciones de endeudamiento a largo plazo precisarán de autorización del Estado. Esta autorización podrá realizarse de forma gradual por tramos.

c) La Comunidad Autónoma deberá incluir en la actualización de su plan de tesorería inmediatamente posterior nuevas medidas para cumplir con el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad.

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6. Si aplicadas las medidas previstas en el apartado 5 anterior, el periodo medio de pago a los proveedores de la Comunidad Autónoma supere en más de 30 días el plazo máximo de la normativa de morosidad durante dos meses consecutivos a contar desde la actualización de su plan de tesorería referida en la letra c) del apartado 5 anterior, el Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas iniciará el procedimiento de retención de los importes a satisfacer por los recursos de los regímenes de financiación para pagar directamente a los proveedores. Para ello, se recabará de la Comunidad Autónoma la información necesaria para cuantificar y determinar la parte de la deuda comercial que se va a pagar con cargo a los mencionados recursos y se comunicará al Consejo de Política Fiscal y Financiera para su conocimiento. 7. Las medidas previstas en los apartados 5 y 6 anteriores, se mantendrán hasta que la Comunidad Autónoma cumpla con el plazo máximo de pago previsto en la normativa de morosidad durante seis meses consecutivos>>.

Como se puede apreciar, del artículo 20 LOEPSF únicamente resultan aplicables a las Corporaciones Locales los apartados 2 y 4 dado que el resto resultan de aplicación, inicialmente, a las Comunidades Autónomas. Concretamente en el caso de un ayuntamiento únicamente resultará aplicable el apartado 4 dado que el Ajuntament no se encuentra incluido en el ámbito subjetivo definido en los artículos 111 y 135 del Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales y por tanto no le resultará de aplicación el apartado 2. Pero a través del apartado 4 podrán resultar de aplicación al Ajuntament las medidas automáticas previstas para las Comunidades Autónomas en los apartados 1, 2 y 3 de dicho artículo 20 LOEPSF. Sin embargo, aquí radica un nuevo elemento de confusión en el escrito ministerial, puesto que la aplicación de dichas medidas requiere de una previa formulación de advertencia a la Corporación Local por parte del Ministerio en los términos y mediante el procedimiento previsto en el artículo 19 LOEPSF. Y llegados a este punto, debe tenerse en cuenta que el artículo 19 LOEPSF se refiere a la apreciación por parte del Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas del riesgo de incumplimiento del objetivo de estabilidad presupuestaria, del objetivo de deuda pública o de la regla de gasto de la Corporación Local. Por lo tanto, aunque amparado en lo dispuesto por el artículo 19 de la Orden HAP 2105/2012, la actuación ministerial resulta confusa puesto que por un lado se aduce la falta de remisión de información aunque lo que parece realmente plantear es la falta de actuación municipal respecto de la extinción de la entidad en cuestión, para acabar en la situación fáctica de que dicha falta de extinción pueda implicar para la Corporación un posible riesgo de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública o regla de gasto que justificarán la adopción de medidas automáticas. C) Incumpliendo de los trámites esenciales para la aplicación de medidas automáticas de corrección Con independencia de los problemas que plantea el escrito, en el requerimiento se prescinde por completo de un elemento capital cual es el procedimiento fijado por la Ley Orgánica para proceder a la aplicación de las mencionadas medidas automáticas. Concretamente, señala el artículo 19 LOEPSF que, en caso de advertir el Ministerio dicho riesgo de incumplimiento, el procedimiento a seguir será el siguiente:

1. Formulación por parte del Ministerio de Hacienda de una advertencia motivada a la Administración responsable previa audiencia a la misma.

2. Dación de cuenta a la Comisión Nacional de Administración Local con publicidad para público conocimiento.

3. Apertura de un plazo de un mes a la administración advertida para adoptar las medidas necesarias para evitar el riesgo de incumplimiento de los objetivos.

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Tras la tramitación de dicho procedimiento y solo en el caso de que no se adoptasen las medidas o el Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas apreciara que son insuficientes para corregir el riesgo, procedería, de acuerdo con el artículo 19 LOEPSF, la aplicación de las medidas correctivas previstas en el artículo 20 LOEPSF. 3.2.- Conclusiones y criterios a seguir A partir del análisis anterior se puede llegar a una serie de conclusiones básicas: ‒ El escrito del Ministerio requiere al Ayuntamiento únicamente en relación al cumplimiento de la

obligación de remisión de información relativa a la extinción del ente instrumental local. ‒ Aun en el caso de que se hubiera tomado el acuerdo de disolución previsto por la DA 9.2 LBRL

o que sin haberlo hecho hubiera quedado disuelta la entidad de forma automática ope legis en fecha 1 de diciembre de 2015, ello implicaría la apertura del periodo de liquidación, de duración indeterminada, a la finalización del cual es cuando se podría proceder a la extinción de la entidad y a su baja en la Base de Datos General de Entidades Locales y en el Inventario de Entes del Sector Público Local.

‒ El Ministerio parece asimilar la falta de extinción del ente con una situación de potencial riesgo de incumplimiento de los objetivos de estabilidad presupuestaria, deuda pública y regla de gasto para el ayuntamiento y, en base a ello, apercibe con la posibilidad de aplicación de las medidas automáticas de corrección previstas en el artículo 20 LOEPSF.

‒ Sin embargo, la aplicación de dichas medidas requiere de la tramitación de un procedimiento específico que otorga, como no puede ser de otra manera, una serie de garantías a la Administración supuestamente incumplidora como es la audiencia previa y la apertura del plazo de un mes para tomar medidas tendentes a la eliminación del riesgo.

Y todo ello con independencia de nuestra opinión de que no existió obligación por parte del Ayuntamiento de tomar dicho acuerdo puesto si el ente no reunía las tres circunstancias fijadas por la DA 9.2 a fecha 31 de diciembre de 2013 y, por tanto, no se encontró nunca en el ámbito subjetivo de aplicación de dicha norma. En base a todo lo expuesto anteriormente, en nuestra opinión, el cumplimiento del requerimiento del Ministerio de Hacienda no requiere de actuación específica concreta por parte del Ayuntamiento dado que el IMCJB no se encontró en el ámbito subjetivo de aplicación de la DA 9.2 LBRL y, por tanto, nada ha debido comunicarse respecto de la extinción de dicha entidad como consecuencia de la aplicación de la mencionada norma. Sin embargo, tras la nota aclaratoria en la que se indica que realmente se ha aperturado un procedimiento y dado el carácter del escrito recibido y a los efectos de una adecuada transparencia y colaboración entre administraciones así como evitar los riesgos respecto de responsabilidades apercibidos por el Ministerio, resultará altamente conveniente la evacuación de la oportuna respuesta a dicho organismo otorgando las aclaraciones e informaciones que resulten oportunas respecto de la actuación del Ayuntamiento en este asunto hasta la fecha y las razones que la han motivado. Para terminar, respecto al procedimiento para la disolución y posterior liquidación del IMCJB, en caso de que el Ayuntamiento finalmente decida adoptar tal decisión, debe tenerse en cuenta el ya mencionado artículo 64 LOFAGE así como lo establecido en los estatutos de cada ente instrumental. No obstante ello, de modo general podría ser el siguiente: ‒ Corresponde a la Corporación Municipal resolver sobre la disolución del Organismo Autónomo y,

dentro de la misma, al órgano con facultades para adoptar este tipo de decisiones, normalmente el Pleno.

‒ La Corporación Municipal le sucederá universalmente, es decir, una vez extinguido el ente instrumental, revertirá al Ayuntamiento los bienes y dotación que éste constituyó, con los incrementos experimentados por beneficios derivados del servicio o de aportaciones de terceros no destinadas a una finalidad específica.

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Una vez más se pone de manifiesto que la extinción del ente es el momento final tras la adopción del acuerdo de disolución y posterior liquidación en el que revierte al Ayuntamiento el resultado de la misma. Respecto del proceso de liquidación deberá tenerse en cuenta que la decisión del Ayuntamiento Pleno aprobando la disolución del Organismo Autónomo deberá respetar lo fijado por el artículo 64.2 LOFAGE y, en consecuencia, deberá establecer: ‒ Las medidas aplicables al personal del Organismo afectado en el marco de la legislación

reguladora del mismo. Ello puede plantear el problema en el caso de la necesaria continuación de la prestación de los servicios por parte del Ayuntamiento, se pueda considerar como un supuesto de sucesión de empresa y tener que hacerse cargo de los empleados del ente.

‒ La integración en el Patrimonio municipal de los bienes y derechos que, en su caso, resulten sobrantes de la liquidación del Organismo, para su afectación a servicios municipales.

‒ El destino del remanente líquido resultante, si lo hubiere.

Para acabar, el acuerdo de disolución, en todo caso deberá cumplir con lo dispuesto en el artículo 7 LOEPSF y, en consecuencia, deberá valorar sus repercusiones y efectos y “… supeditarse de forma estricta al cumplimiento de las exigencias de los principios de estabilidad presupuestaria y sostenibilidad financiera” lo que obligará a analizar el impacto y repercusión de la operación de liquidación sobre el presupuesto municipal. Consecuentemente en baso a lo indicado y a la nota actual del MINHAP, hay que considerar, como recomienda la Dirección General de Administración Local de la Comunidad Valenciana que en el momento actual “la obligación de los entes locales afectados será la de formular las alegaciones que estimen oportunas y remitirlas a dicho Departamento Ministerial, sin que resulte preceptivo ni posible técnicamente proceder a la inmediata disolución de los entes integrantes del Sector Público Local, situación que podría causar trastornos en las prestación de servicios públicos básicos”. NOTA: Se adjuntan los siguientes documentos anexos:

Doc. Nº 1.- Nota Aclaratorio MINHAP Doc. Nº 2.- Nota DG Admon. Local Comunidad Valenciana

Un cordial saludo, Enrique Bueso Guirao, Gerente/Asesor Jurídico de AVS Juan Manuel Pérez Mira, Asesor Económico/Financiero de AVS

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EL MINISTERIO DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PÚBLIC AS INICIÓ UN PROCEDIMIENTO DE INFORMACIÓN CONFORME A LAS ACTUACIONES DE SEGUIMIENTO Y CONTROL QUE LE OTORGA LA NORMATIVA VIGENTE • El plan de actuación del Ministerio se enmarca dentro de las competencias de seguimiento, control y suministro de información que le otorga la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera. • El correcto funcionamiento de la Administración territorial es una responsabilidad que, en ningún caso, puede calificarse de “desafío”, “agravio” ni obedece a “ninguna motivación electoralista”. • La necesidad de sanear y reestructurar las estructuras empresariales públicas locales es un ejercicio de obligado cumplimiento, dentro de un marco legal, que es de aplicación desde el sentido común y el mejor servicio a los intereses de los ciudadanos. Según lo dispuesto en la Orden HAP/2105/2012, de 1 de octubre, por la que se desarrollan las obligaciones de suministro de información previstas en la Ley Orgánica 2/2012, de 27 de abril, de Estabilidad Presupuestaria y Sostenibilidad Financiera, se ha puesto de manifiesto la necesidad de comprobar el cumplimiento de las condiciones a que se refiere la disposición adicional novena de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local, en relación al sector público empresarial local. En este sentido, durante el pasado mes de julio, se enviaron los oportunos requerimientos de información a aquellos Ayuntamientos cuya estructura empresarial local fuera susceptible de situarse en alguno de los escenarios que contempla la Ley 7/1985. Además, se

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habilitaba un plazo de quince días naturales a contar desde la recepción del requerimiento de suministro de información. La necesidad de gestionar los recursos públicos conforme a los requisitos de estabilidad presupuestaria, el cumplimiento de la regla de gasto, nivel de deuda y el periodo medio de pago a proveedores es la senda más adecuada para garantizar la prestación de unos servicios públicos básicos de calidad a los ciudadanos. La aplicación de la normativa no persigue “agravios” o “enfrentamiento” ni pretende “utilizar” a la Administración local, que es la que mejor se ha comportado en el cumplimiento de los objetivos de déficit dentro del Procedimiento de Déficit Excesivo en el que se encuentra España, como excusa ante nadie. El compromiso del Gobierno de España y, por ende, del conjunto de las Administraciones territoriales de nuestro país, es ante los ciudadanos. La estabilidad presupuestaria es un principio que persigue la mejor utilización de los recursos que los contribuyentes ponen a disposición de las Administraciones. A mejor gestión, mayor disponibilidad de servicios para los ciudadanos. Esa es la garantía de nuestro estado del Bienestar. El Ministerio de Hacienda y Administraciones Públicas velará, caso por caso, conforme a las alegaciones presentadas por los propios municipios, por la búsqueda de la solución más adecuada que permita conciliar los fundamentos legales con el uso adecuado de los recursos públicos. La Ley debe cumplirse con rigor, efectividad y dentro de la máxima eficiencia bajo los requisitos de singularidad y particularidad demostrada en la prestación del servicio público al ciudadano en todo el territorio nacional.