Elías, E. (1999). [Artículo 106]. En Derecho societario peruano:la Ley General de Sociedades del Perú (pp.268-274)(v.1). Trujillo : Normas Legales. (C28116)ENRIQUE ELiAs LAROZA

filiales, subsidiarias o sociedades controladas directamente por la emisora, sino también a todas las filiales, subsidiarias o sociedades controladas por las primeras. Y así sucesivamente.

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Artículo 106.- Préstamos con garantía de las propias acciones.

''En ningún caso la sociedad puede otorgar prés­tamos o prestar garantías, con la garantía de sus propias acciones ni para la adquisición de éstas bajo responsabilidad del directorio".

CONCORDANCIAS LEY DE SOCIEDADES: art. 133, 139 y 177 a 180.

Temas: 1.- Introducción. 2.- Fundamentos de la prohibición. 3.- Alcances de la prohibición.

1.- Introducción.

El artículo 106 de la Ley contiene una prohibición que, en algunos aspectos, se encuentra vinculada a las normas de los artículos 104 y 105. El dispositivo impide que la sociedad anónima realice operaciones de garantías o préstamos, con garantía de sus propias acciones.

El artículo 118 de la Ley anterior contenía ya dicha prohibición. Nuestro legislador de 1966 la consideró importante, a pesar de no encontrarse expre­samente establecida en la ley española de 1951, que fue su modelo, aunque admitida en forma casi unánime por los principales comentaristas de esta última. El mencionado artículo 118 prohibió taxativamente a la sociedad el otorgamiento de préstamos o anticipos con garantía de sus propias acciones.

La disposición prohibitiva de la nueva Ley tiene un texto más amplio, al establecer que la sociedad no puede realizar: a) Ningún préstamo, con la garantía de sus propias acciones. b) El otorgamiento de cualquier garantía por parte de la sociedad, respaldada por una garantía de sus propias acciones; y e) Cualquier préstamo o garantía por parte de la sociedad que tenga por objeto respaldar una compra de acciones emitidas por ella, con o sin garantía de estas últimas.

A continuación debemos analizar los fundamentos doctrinarios de estas prohibiciones y los alcances de las mismas en el nuevo texto de la LGS.

2.- Fundamentos de la prohibición.

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La doctrina es mayoritaria al opinar en favor de la prohibición legal materia de este comentario. Los fundamentos principales que se esgrimen son:

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a) La estructura de la sociedad anónima en nuestro ordenamiento legal reposa substancialmente en la fijeza y permanencia de la cifra del capital social, que es la verdadera garantía societaria para los acreedores y terceros frente a las sociedades de responsabilidad limitada. Realizar una operación de préstamo o de garantía, con la garantía de sus propias acciones, representa para la sociedad anól}ima una forma indirecta de facilitar recursos líquidos al accionista o sea; en otras palabras, una forma de reducción de capital encubierta (al igual que ciertas adquisiciones de acciones de propia emisión, que según el artículo 104 de la Ley se hacen solamente con cargo a utilidades y reservas libres y no con cargo al capital). Si el deudor incumple o si la garantía otorgada por la sociedad es ejecutada, la compañía se encuentra como acreedora del accionista, con un crédito cuya garantía son las acciones de propia emisión de la sociedad. O sea, una situación similar a la de una devolución, parcial o total, del capital a ese socio, sin el cumplimiento de los requisitos legales indispen­sables para una disminución de capital.

Fernando Sánchez Calero:

'~i la sociedad acepta en prenda o por cualquier otra forma de garantía sus propias acciones o las de su socie­dad dominante, si la garantía se ejecuta se estaría ante una situación idéntica a la adquisición de las propias acciones" 118•

Joaquín Garrigues y Rodrigo Uría:

''Las legislaciones mercantiles han venido prohibiendo tradicionalmente que la sociedad pueda prestar con la garantía de sus propias acciones, como norma de tutela de la sociedad y de los acreedores sociales dirigida, por un lado, a evitar que aquella pueda devolver larvadamen­te a los accionistas el capital aportado encubriendo la operación bajo la forma de una garantía más aparente que real, porque la acción queda vacía cuando sea devuel­to su capital siquiera sea en forma de préstamo; y por otro, impedir que la garantía de las acciones propias pudiera convertirse en un procedimiento indirecto de adquirir esas acciones burlando las prescripciones lega­les que regulan la adquisición de las propias acciones" 119•

118 Sánchez Calero: "Instituciones de Derecho MercantiF'. Décimo Sexta Edición. Editoriales de Derecho. Madrid. 1993. Página 222.

119 Garrigues-Urfa: Ob. Cit. Tomo l. Página 498.

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b) Las operaciones de préstamos, garantías o adelantos, con garantía de las propias acciones, pueden utiliurse para encubrir suscripciones y pagos ficticios de acciones, al moment$ d.e la constitución o el aumento de capital de una sociedad. En efecto, se pueclen realizar préstamos o adelantos a un accionista (o garantizar una operación de crédito de éste), con el fin de que suscriba y pague acciones de la sociedad, que luego se ponen en garantía a favor de esta última.

Alfredo de Gregario:

''Pero la doctrina ... extiende' la prohibición a todas aque­llas relaciones en las cuales las acciones tengan una fun­ción de garantía a favor de los créditos de la sociedad. Se quiere, en efecto, evitar que, en el momento de la realiza­ción de la garantía, la sociedad venga a encontrarse ... con las propias acciones eventualm~nte privadas de valor, o, en general, con las propias acciones que, según el mismo artículo 144, la sociedad habría podido adquirir sólo con las utilidades. En realidad, la prohibición ... se justifica si se piensa que, sin una norma rígida, serían inevitables los abusos: por ejemplo, las concesiones de crédito a los accionistas para facilitar la' colocación de nuevas accio­nes, las liberaciones, sólo aparentes, de las acciones, etc." 12o;

Antonio Brunetti:

''La sóciedad no puede efectuar anticipos sobre sus accio­nes ni préstamos a terceros para adquirirlas. Este precep­to .... está encaminado a impedir .... que con el anticipo se cubra una verdadera compra de las acciones. Trata, ade­más, de impedir que la sociedad se confíe en un título cuyo valor podría reducirse a nada ... " 121•

e) El establecimiento de garantías en favor de la sociedad sobre las acciones de propia emisión puede dar lugar a una fácil forma de abuso por parte de los administradores, consistente en utilizar los fondos o el crédito de la sociedad para oto!"gar préstamos a accionistas necesitados de liquidez (o para que la sociedad garantice préstamos de terceros a esos accionistas), a cambio no solamente de lograr el préstamo, sino también para conseguir que el accionista ceda sus derechos de voto a favor de los socios que

120 De Gregario: "De las Sociedades". Colección de "Derecho Comercial" de Bolaffio-Rocco-Vivante. Ediar. Buenos Aires. 1950. Tomo 6. Volumen l. Página 458.

121 Bruneti: Ob. Cit. Tomo II. Página 181.

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controlan el directorio de la sociedad. De esta manera se llega indirecta­mente a una situación que es precisamente la del fraude que pretenden evitar el último acápite del artículo 104 y el artículo 105 de la LGS: o sea que mediante la utilización de los fondos y del crédito de la sociedad (que son de todos), se logre aumentar el caudal de votos comprometidos a favor de solamente un grupo dominante. . . Este sistema se vuelve más efectivo, precisamente, si las acciones de propia emisión no tienen una buena cotización en el mercado, lo que hace difícil (o imposible) para los accionistas lograr créditos normales, con terceros, dando en garantía sus acciones. Sí los conseguirían, en cambio, directa o indirectamente, de la propia sociedad, estando los administra­dores interesados en obtener a cambio sus derechos de voto. De ésta manera, la sociedad ·lograría lo que no le permiten los artículos 104 y 105 de la- Ley y, lo que es aún peor, a cambio de una garantía endeble para el préstamo o garantía pres~ados en favor del accionista.

Adviértase que este peligro no solamente existe en aquellas legislaciones, como la italiana, en las que en caso de prenda de acciones el derecho de voto corresponde al acreedor prendario, salvo pacto en contrario, sino también en las que establecen que tal derecho lo conserva el accionista, salvo estipulación en contrario. En ambos casos, los administradores juegan con la ventaja de obtener el derecho de voto a cambio del préstamo o de la garantía que generosamente otorgan. Su posición privilegiada frente al accionista necesitado hace factible esta maniobra.

d) Al peligro señalado en el acápite anterior debe sumarse otro, también consignado por la doctrina: la utilización de los recursos sociales cuando los administradores están interesados en incrementar derechos de voto a su favor rompe el principio de imparcialidad que debe guiar a los admi­nistradores en sus relaciones con todos los accionistas de la sociedad. Al fin de cuentas, el interés del grupo dominante acaba privilegiando a los socios más necesitados, que normalmente son los menos solventes.

Nótese que estas situaciones son verdaderamente peligrosas, precisamen­te, en aquellas sociedades de situación económica más endeble. Si las acciones del socio son valiosas, a éste le es fácil obtener créditos ante cualquier entidad financiera o ante terceras personas, sin necesidad de ceder sus derechos políticos ni recurrir a préstamos o a las garantías de la propia sociedad emisora. Ello no ocurre en el caso inverso, o sea cuando la garantía de sus propias acciones es más peligrosa para la sociedad.

e) Finalmente, opinamos que la prohibición contenida en el artículo 106 tiene un efecto benéfico adicional: los administradores, al otorgar présta-

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rnos o garantías en favor de los propios accionistas, que son personas de estrecha vinculación con la sociedad (y de los cuales depende el nombra­miento mismo de los administradores), tienen la obligación de ser espe­cialmente cuidadosos. Ello se infiere claramente de los artículos 133, 139 y 177 all80 de la Ley. Por ello, si se los otorgan (corno a cualquier tercero), no deben evadir su responsabilidad tras el escudo de una pobre garantía de acciones de propia emisión. Deben dejar que el accionista, si no tiene otras garantías, obtenga créditos o fianzas ante terceros (si lo logra), con la garantía de esas acciones. Y no involucrar en la operación a la propia sociedad emisora.

Estos son los argumentos principales que la doctrina acepta corno fundamento de la norma contenida en el artículo 106, con los que concordamos. Sin embargo, un sector menos numeroso de autores considera que la prohibición es excesiva y pone en tela de juicio algunos de los argumentos anteriormente expuestos. Discrepamos con esa posición que defienden, por ejemplo, José Carlos Vásquez Cueto 122 y Luis Antonio Velasco San Pedro 123•

En todo caso, la nueva LGS ha optado por el mantenimiento de la prohibición, atendiendo a que este problema merece principalmente una solución más práctica que teórica.

3.- Alcances de la prohibición.

Es necesario analizar los alcances literales de la norma del artículo 106. La sociedad anónima está prohibida de otorgar "préstamos" o "garantías". Debe­rnos advertir que se emplean aquí términos sumamente amplios: en el caso del "préstamo" consideramos que la Ley no se refiere solamente al mutuo, sino también a cualquier otra forma de préstamo (anticipo, crédito, préstamo a la gruesa, préstamo de uso, préstamo de consumo), que origine que el accionista pueda quedar adeudando en cualquier forma una contraprestación de carácter

. económico, financiero o corporativo a la sociedad, garantizada con acciones de propia emisi~n; mientras que por "garantía" se entiende cualquier forma o acto jurídico por los cuales la sociedad, al garantizar al accionista y al ser ejecutada por el incumplimiento de éste, quede a la postre como acreedora del socio, con garantía de sus propias acciones.

También con respecto al significado del texto de la norma, debernos analizar lo relativo a que la sociedad no puede recibir sus propias acciones en "garan­tía". Es evidente que la Ley no se refiere solamente a la prenda, que es la forma más común de garantía sobre las acciones, sino a cualquier tipo de garantía

. - ~.

lll Vásquez Cueto: "Régimen Jurídico de la Autocartera". Pons. Madrid. 1995. Páginas 460-466. ll3 Velasco San Pedro: "La Adquisición por la Sociedad de sus Propias Acciones''. Lex Nova. Valladolid. 1985.

Páginas 338-340.

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que se establezca en favor de la sociedad con el respaldo de las acciones de propia emisión.

Fin&lmente, siempre dentro del ámbito de la interpretación literal del artículo 106, el legislador ha querido enfatizar que la sociedad, además, no puede realizar ningún préstamo ni otorgar ninguna garantía para cualquier opera­ción que signifique que el prestatario o beneficiario emplee los recursos correspondientes para la adquisición de acciones de la propia sociedad. Aún cuando el texto de la disposición legal no es lo suficientemente claro, conside­ramos que la diferencia de este caso con los anteriores consiste en que, para facilitar la compra de sus propias acciones, la sociedad no puede realizar ningún préstamo ni otorgar ninguna garantía, aún cuando ello sea con o sin garantía de acciones de propia emisión. Ello, evidentemente, para eliminar cualquier duda sobre la improcedencia de la maniobra, usual en el pasado, por la cual la sociedad pueda destinar recursos o convertirse en garante para lograr la suscripción y pago de sus propias acciones.

Concluído el análisis literal, es preciso señalar que la doctrina contempla otros casos que se refieren al alcance real de la prohibición. Por ejemplo, si es aplicable a todos los créditos, aún aquellos surgidos en diferente tiempo o con motivo de otros actos. Coincidimos con Alfredo de Gregario:

''Por otra parte, no nos parece justificada la tendencia de la doctrina a aplicar la prohibición a la constitución en garantía de las acciones por cualquier crédito, de cualquier manera y en cualquier tiempo que haya surgido, de la sociedad; si ésta tiene un viejo crédito contra el accionista, por ejemplo, deri­vado de una acción por resarcimiento de daños, por la venta de viejo material, etc., ¿por qué se le habría de prohibir tute­larse contra el riesgo de no exigibilidad de aquel viejo crédito con la garantía de las acciones, especialmente cuando no tenga modo de obtener mejores garantías?" 124

•

En el mismo sentido, pero con mayor precisión, se pronuncia Luis Antonio Velasco San Pedro:

"Resulta dudoso, en cambio, establecer si caerán dentro de la prohibición aquellas situaciones en las que la sociedad tiene previamente un crédito contra uno de sus accionistas, y pos­teriormente, para mejor garantizar el mismo, se constituye una prenda sobre acciones propias. En estos casos puede ser interesante admitir esta posibilidad; piénsese, por ejemplo, en una próxima insolvencia del deudor y en que ésta sea la única

IZ4 De Gregario: Ob. Cit. Página 459.

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manera de garantizar a la sociedad que cobrará algo. Ahora bien, la dificultad de establecer en la práctica la realidad de esta circunstancia, aconseja el mantenimiento de una postura en principio negativa, sin perjuicio de que una prueba sufi­ciente de la falta de causalidad entre el crédito y la garantía pudiera reconducir posteriormente a la permisión del supues­to" 12s.

Caso interesante es también aquel de la sociedad que ha adquirido legalmente sus propias acciones sin amortizarlas (por ejemplo, a título gratuito o en los casos de los acápites 3. y 4. del artículo 104); ¿puede darlas en garantía de algún crédito u obligación de la sociedad? En nuestra opinión, esta operación es lícita, desde que no está comprendida en ninguno de los supuestos del artículo 106.

Para concluir, consideramos que están incluídas en la prohibición todas las operaciones que, en forma indirecta, tengan los mismos efectos que desean ser evitados por la norma legal. Por ejemplo, recibir en garantía acciones de una sociedad "holding" cuyo principal activo sean acciones de la propia sociedad emisora, como contrapartida a préstamos o garantías de esta última. o cualquier otra forma de prenda o garantía sobre acciones de sociedades que,

· directa o indirectamente, detentan el control de acciones de la sociedad emisora, como sus activos principales, por préstamos o garantías de ésta. En estos casos las reglas para determinar el control indirecto serian, sin duda, las establecidas por el artículo 105 de la Ley.

_ ___,000--

TITULOII DERECHOS Y GRA V AlVIENES SOBRE ACCIONES

Artículo 107.- Usufructo de acciones.

''En el usufructo de acciones, salvo pacto en contrario, corresponden al propietario los dere­chos de accionista y al usufructuario el derecho a los dividendos en dinero o en especie acorda­dos por la sociedad durante el plazo del usufruc­to.

Puede pactarse que también correspondan al usufructuario los dividendos pagados en accio-

m Velasco San Pedro: Ob. Cil Página 341.

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