CONOCIMIENTO DE LOS EXPERTOS

GRANDES PROFESIONALES DE LA ASESORÍA APORTAN SU CONOCIMIENTO Y CONSEJOS

"' DIEGO ARTACHO Socio de Rousaud Costas Duran SLP

Cambios en la regulación de los delitos contra la Hacienda Pública La Ley Orgánica 7/2012 ha venido a modificar sustancialmente el régimen del delito

fi scal, introduciendo un nuevo ti po agravado que prescribi rá a los diez años y, lo que

resulta lo más novedoso, una extraordinario poder recaudatorio para la Administrac ión

Tr ibutaria.

a nueva regulación del delito contra la Hacienda Públi­ca en España, introducido tras la aprobación de la Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, viene a culminar

un proceso legislativo que se inició, ironías de la vida, con el Real Decreto ley 12/2012 que, en marzo pasado, introdujo lo que se ha venido a denominar en algunos ámbitos de nuestro país como la Amnistía Fiscal más reprobada de la democracia.

Junto a la Declaración Tributaria Especial, aquel Real Decreto ley vino a modificar, casi sin ruido, el artículo 180 de la Ley Ge­neral Tributaria que, hasta entonces, obligaba a la Administra­ción Tributaria a remitir a la jurisdicción penal todos aquellos impuestos que, al ser comprobados, presentasen indicios de delito fiscal, suspendiendo los procedimientos administrativos iniciados contra los obligados a satisfacerlos.

En nuevo artículo 180.2 de la Ley General Tributaria, introduci­do entonces, pretendía evitar la denuncia ante los Juzgados de aquellos obligados tributarios que habían regularizado, de for­ma completa y voluntaria, su situación tributaria. Ello ha provo­cado que múltiples regularizaciones, como las llevadas a cabo tras el referido Decreto ley, puedan haber sido asumidas por la Administración sin tener que acudir al tortuoso camino del pro­cedimiento penal que solamente retrasaba el momento en que ést a podía hacer suyas las sumas regularizadas.

Otra de las grandes novedades es el nuevo tratamiento penal de la regularización voluntaria de la situación tributaria, que deja de ser una excusa absolutoria de un delito ya cometido para convertirse en el verdadero reverso del delito, de manera que, con la regularización, resulte neutralizado no sólo el desvalor de la acción, de una declaración completa y veraz, sino también el desvalor del resultado mediante el cobro completo de la deuda tributaría y no solamente de la cuota tributaria, como ocurría hasta ahora.

Tanto interés h a habido en esta nueva concepción de la regula­rización que el legislador se ha visto obligado a incorporar una norma específica para aquellos que se han acogido a la Amnis-

• COk~OeiMIEN'l'OASESOR

t ía Fiscal, la Disposición Adicional Única de la Ley Orgánica 7/2012, que expresamente recoge que "se entenderán declara­das dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo respecto de cada periodo impositivo en el que deban imputarse, las rentas inicialmente no declaradas regularizadas a través de la declaración tributaría especial...".

Algunos, sin embargo, vemos en estas dos normas, que en la práctica pretenden determinar que quien regulariza volunta­riamente nunca ha cometido delito fiscal alguno, un intento del legislador para dejar abierta una vía por la que qu eden fuera de un posible delito de blanqueo de capitales aquéllos que han regularizado su inicial delito fiscal. La presión del GAFI en Eu­ropa, la Ley 10/2010 de Prevención del Blanqueo de Capitales, el artículo 301 del Código Penal que regula el Delito de Blanqueo de Capitales y la reciente Sentencia de S de diciembre pasado de nu estro Tribunal Supremo, que ha disertado, condenando, so­bre la posibilidad de que un delito fiscal previo pueda dar lugar a un delito de blanqueo de capitales cuando aparece al descu­bierto la cuota inicialmente defraudada, parece que sólo podrá evitarse, si p rosperan finalmen te semejantes interpretaciones jurisprudenciales, si se regulariza antes de ser descubierto.

El nuevo tipo agravado

La manifestación más clara del endurecimiento de la lucha con­tra el fraude, iniciada con la Ley 7/2012 de 31 de octubre, y que ha supuesto una importante reforma de la Ley General Tribu­taria, es la introducción en el Código Penal en la Ley Orgánica de diciembre, de un nuevo tipo agravado, que eleva la pena de prisión hasta una duración máxima de seis años, lo que deter­m ina automáticamente un plazo de prescripción de diez años.

Así, en el nuevo artículo 305 bis se consideran supuestos agra­vados aquellos en los que (i) la cuantía de la cuota defraudada supere los seiscientos mil euros, límite cuantitativo que había sido señalado por la jurisprudencia, (ii) aquellos en los que la defraudación se comete en el seno de una organización o de un grupo criminal, o (iii) en los que la utilización de personas,

11

negocios, instrumentos o territorios dificulte la determinación de la identidad o patrimonio del verdadero obligado tributario o responsable del delito o la cuantía defraudada. Cualquiera de estas tres circunstancias, por sí sola, amplía a diez años la pres­cripción del delito.

Las nuevas atenuantes. El delator tributario

La Ley Orgánica que introduce el nuevo punto 6 del artículo 305 del Código Penal prevé, por una parte, una atenuante que podrá conseguir la redu cción de la pena en uno o dos grados, para el obligado tributario o el autor del delito si, antes de que transcu­rran dos meses desde la citación judicial como imputado, sa­tisface la deuda t ributaria y reconoce judicialmente los h echos. Esta atenuante es específica para este delito y coincidirá con la atenuante, s imilar, pero n o específica, del artículo 21 del Código Penal.

La gran novedad es que dichas reducciones serán igualmente aplicables respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cu ando colaboren ac­tivamente para la obtención de pruebas decisivas para la iden­tificación o captura de otros responsables, para el completo es­clarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito.

Por fin las películas americanas se van pareciendo a la realidad.

El refuerzo de las prerrogativas de la Administ ración Tributaria

Por último, h ay u na serie de medidas con las que la Administra­ción Tributaria ve reforzadas sus prerrogativas de cobro de las cantidades defraudadas, presuntamente defraudadas.

Así, con la reforma se trata de "eliminar situaciones de privile­gio y situar al presunto delincuente en la misma posición que cualquier otro deudor tributario" s iguiendo exigencias de las autoridades comunitarias, que venían reclamando a España "una reforma de su sistema legal para que la existencia del pro­ceso penal no paralice la acción de cobro de las deudas tributa­rias que constituyan recursos propios de la Unión Europea". Tal como suena, España h a vuelto a convertir la parte en el todo y ha recogido la idea europea para aplicarla a todo tipo de tribu ­tos, no sólo para los tributos, pocos, que son recursos propios de la Unión Europea.

Con esa voluntad se introduce la gran novedad proce dimental de las causas por delito fiscal. La nu eva redacción legal dispo­ne que la Administración Tributaria, además de poder liquidar aquellos conceptos y cuantías qu e no se encuentren vinculados con un posible delito fiscal, podrá liquidar de forma separada aquellos con ceptos y cuantías que se encuentren vinculados con el posible delito contra la Hacienda Pública.

Esa liquidación, continúa la norma, seguirá la tramitación que al efecto establezca la normativa tributaria -que, dicho sea de paso, aún no se ha publicado-, sin perjuicio de que finalmente se ajuste a lo que se decida en el proceso penal. Por si no fuera suficiente cuando de asuntos penales tratamos, la norma añ ade que la existencia del procedimiento penal por delito contra la

.:Ol'TOCll'.tll~W\'OASESOR •

Hacienda Pública no paralizará la acción de cobro de la deuda tributaria.

Ya lo hemos escrito en otra ocasión, "primero les ahorcamos y luego les damos un juicio justo". Aunque aún no hay ninguna actuación con esta normativa, sí que las ha empezado a haber con la adopción de las medidas cautelares que introdujo la Ley 7/2012, del fraude fiscal.

Para que el lector sepa de primera mano cuánto han cambiado las reglas de juego, veamos un caso real: (i) Inspección iniciada en octubre de 2011, (ii) Denuncia a la Fiscalía por deUto fiscal el 21 de diciembre de 2012, (iii) Adopción de medidas cautelares el mismo día 21 de diciembre de 2012, consistentes, no en reten­ción de devoluciones, como hasta ahora, sino en el embargo de cuentas bancarias, inmuebles, cajas de seguridad ...

La norma prevé que el juez pueda aprobar la suspensión de las actuaciones de ejecución, "previa prestación de garantía" o "ex­cepcionalmente ... suspensión con dispensa total o parcial de garantías, si apreciase que la ejecución pudiese ocasionar da­ños irreparables o de muy difícil reparación".

Sigamos, (iv) el 22 de diciembre el banco bloquea las cuentas, la empresa no paga salarios ni proveedores ni atiende pagarés, etc ... (v) Va a hablar con el juez, (vi) ¿qué juez?, el expediente está en Fiscalía, Fiscalía no ha analizado aún la denuncia del Delegado Especial, interpone la quereHa a principios de enero, el juzgado la admite a trámite el 30 de enero, (vii) en febrero ya podemos ir a ver al juez, que aún no nos ha tomado declaración y decide no resolver nuestras peticiones hasta que prestemos declaración en el juzgado, lo cual se produce a principios de marzo. (viii) Marzo, ya podemos hablar con alguien pero, mien­tras, hemos tenido que cerrar.

Mejor ser culpable, no vaya a ser que nos absuelvan y tenga­mos que empezar a interponer pleitos por responsabilidad de alguien y, puesto que ya estam os arruinados, n o podamos pa ­gar las tasas judiciales -gran invento ese- y nos quedemos sin poder demandar.

• ~~i:'JDCIMII':NTOASESOR

En fin, como ha pasado siempre, la Administración Tributaria no ha entendido nunca, o no ha querido hacerlo, que el proceso penal n o permite que entre en juego la presunción de legalidad de los actos administrativos, que es lo que a su vez le permite u tilizar los privilegios de la ejecutividad y la autotutela de sus actos. En materia penal, las reglas de juego deben ser otras, la libertad personal merece otro trato, y si anteponemos cobrar a cualquier otra cosa, evitemos el cauce penal, despenalicemos el fraude para poder cobrar cuanto antes. Pero si lo criminaliza­mos, las reglas de juego son otras, deben ser otras, y la presun­ción de inocencia no casa bien con una condena anticipada ya ejecutada ab initio.

En ningún otro delito la responsabilidad civil derivada del mis­mo se cobra por vía ejecutiva por el supuesto acreedor antes incluso de que la denuncia sea admitida a trámite por un juez.

NORMATIVA APLICABLE

• Real Decreto ley 12/2012, de 30 de marzo, por el que se intro­ducen diversas medidas tributarias y administrativas dirigi­das a la reducción del déficit público.

• Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la n ormati­va tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normati­va financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude.

• Ley Orgánica 7/2012, de 27 de diciembre, por la que se m o di­fica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la Seguridad Social.