anuario argentino de derecho canónico vol. xx,...

Pontificia Universidad Católica ArgentinaSanta María de los Buenos Aires

Facultad de Derecho CanónicoSanto Toribio de Mogrovejo

Anuario

Argentino de

Derecho

Canónico

Volumen XX 2014

Editado por la Facultad de Derecho Canónico Santo Toribio De Mogrovejo de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María De Los Buenos Aires

Consejo de RedacciónMauricio A. Landra

DirectorInés FrankSecretariaConsejeros

Ariel D. BussoCarlos Baccioli

Ricardo D. Medina OARVictor E. Pinto

Hugo A. von Ustinov

Consejeros externosMiroslav K. Adam OP (Universidad Santo Tomás de Aquino- Roma)

Damián Astigueta SJ (Universidad Gregoriana-Roma)Alejandro W. Bunge (Rota Romana)

Joaquín Llobell (Universidad de la Santa Croce- Roma)Carmen Peña García (Universidad de Comillas-Madrid)

Helmuth Pree (Ludwig Maximilians Universität -Munich)

Con las debidas licenciasQueda hecho el depósito que marca la ley 11723

ISSB: 0328 – 5049

Editor responsableEditado por la Facultad de Derecho Canónico Santo Toribio de Mogrovejo

Dirección y administraciónAnuario Argentino de Derecho CanónicoAv. Alicia Moreau de Justo 1300 3°C1107AFD Buenos Aires, ArgentinaTeléfono (54 11)4349 0451 – Fax (54 11)4349 [email protected]

Suscripción ordinaria en el país: $ 150Suscripción ordinaria en el exterior: u$a 50

La revista se reserva los derechos de autor y el derecho de reproducir los artículos enteros en otros medios y/o electrónicos

Esta revista es indexada en los siguientes índices y bases de datos: Canon Law Abstracts (http://abstracts.clsgbi.org/); Dialnet. Universidad de la Rioja (http://dialnetunirioja.es/); Gruppo Italiano Docenti Diritto Canonico.Bibliografía Canonistica (http://www.giddc.org); Latindex: Directorio (http://www.latindex.unam.mx/); Academic Search Complete (EBSCO Publishing).

Los autores de los artículos publicados en el presente número ceden sus derechos a la editorial, en forma no exclusiva, para que incorpore la versión digital de los mismos en el Repositorio Institu-cional de la Universidad Católica Argentina (http://bibliotecadigital.uca.edu.ar) como así también a otras bases de datos que considere de relevancia académica.

Índice

Artículos

Baccioli, C., La violencia familiar como causa de nulidad del matrimonio canónico ........................................................................................................... 11Busso, A. D., La normativa y el procedimiento de las irregularidades e impedimentos para la recepción y el ejercicio del Orden Sagrado .............. 27Capello, H. H., XXXIIº Congreso Eucarístico Internacional. Buenos Aires, 10 al 14 de octubre de 1934 ............................................................................ 55De Paolis, V. Card., Fieles divorciados, segundas uniones more coniugale y administración de la penitencia y la eucaristía. (Trad. Ustinov, H. A.) .... 71Fronza, J., Inspiraciones constitucionales con respecto al factor religioso en la Argentina (en torno al Bicentenario Patrio). (2º parte)..................... 115Landra, M., La solicitud de los sacramentos en los fieles que civilmente han cambiado su género ................................................................................. 163Medina, R. D., Imputabilidad, eximentes, atenuantes y agravantes en los delitos sexuales de clérigos con menores (2º parte) ...................................... 183

Notas

Di Nicco, J. A., El representante de la Escuela Católica diocesana ................ 211López Romano, A. A., El desempeño del abogado en el proceso judicial penal ................................................................................................................. 227Moutin, O. R., ¿Recepción creativa en el III Concilio Provincial Mexicano... ... 243Tammaro, C., Il matrimonio nel De Sacramentis di Ugo di San Vittore e nelle Sententiae di Pietro Lombardo: brevi note teologico-canoniche comparative ..................................................................................................... 253

6 Índice

Terráneo, S., La costumbre en el Derecho Canónico Indiano ....................... 271

Legislación particular

Raspanti, A., Decreto di privazione delle esequie ecclesiastiche per chi è stato condannato per reati di mafia (Obispo de Acireale - Italia) ............ 295Landra, M., Comentario al decreto del Obispo de Acireale ........................... 299

Actualidad

Franck, M. I., Crónica de la Facultad, Ciclo lectivo 2014 .............................. 309Landra, M., Dos Asambleas sinodales y una misma meta: estudiar los desafíos pastorales sobre la familia en el contexto de la evangelización. Lectio brevis 10/03/2010 ............................................................................... 315Francisco, Saludo a los participantes del Curso de la Rota Romana, Procesos matrimoniales, hoy, del 11 al 14 de agosto en la Facultad ........... 331Bunge, A. W., Proceso sobre rato y no consumado: fase inicial diocesana .... 333Pico de Carullo, I., 20 años de la Biblioteca Dr. Ramiro de Lafuente. Tesauro ............................................................................................................. 347

Jurisprudencia

Sentencia c. Mounier del 27/10/2006 ................................................................. 365Comentario a la sentencia c. Mounier del 27/10/2006 (Bonet Alcón, J.) .. 379

Recensiones

Aa.Vv., El derecho fundamental de libertad religiosa: jurisprudencia y doctrina constitucional, Díaz Muñoz, O. - Cruz, G. - , J. (coords.). (Lo Prete, O.) ................................................................................................ 397Aa.Vv., L’insegnamento del diritto canonico, Quaderni della Mendola 22. (Barrera, O. D.) ............................................................................................ 403Aa.Vv., Pius et Prudens, Miscelánea en honor a Mons. José Bonet Alcón. (Franck, I.) .................................................................................................... 405Aa.Vv., Régimen legal de los lugares de culto. Nuevas fronteras de la libertad religiosa (editor J. Otaduy). (Rodríguez, L.) ............................. 407

Índice 7

Aa.Vv., Esperienze Associative nella Chiesa. Aspetti canonistici, civil e fiscali. (Rubino, M.) .................................................................................... 408Busso, A. D., La fidelidad del Apóstol. Visión Canónica del ser y el obrar del clérigo. 2 Tomos. (Medina, R. D.) .......................................................... 410Di Nicco, J. A., El Ecónomo Diocesano, precisiones acerca de este oficio eclesiático. Propuesta sobre el parágrafo tercero del canon 494. (Paulini, G.) ................................................................................................... 412López Romano, A. A., El delito de abuso sexual cometido por clérigos; tratamiento en el derecho canónico y en la legislación penal argentina. (Ustinov, H. A.) ............................................................................................. 415Llobell, J., Los procesos matrimoniales en la Iglesia (Ustinov. H. A.) ......... 418Navarro Floria, J. G. - Padilla, N. - Lo Prete, O., Derecho y religión, Derecho eclesiástico Argentino. (Busso, A. D.) ............................................ 421Mellet Marquéz, A. J., La Competencia de la Iglesia en el Matrimonio. (C. 1059 CIC 83). (Cárdenas Aguilar, C. M.) ........................................ 424Salinas Araneda, C., El derecho canónico en Chile. Derecho canónico indiano. (Terráneo, S.) ................................................................................ 426Valdrini, P., Comunitá, persone, governo, lezioni sui libri I e III de CIC 1983. (Busso, A. D.) ......................................................................... 428Sitarz, M., Competences of collegial organs in a particular church. (Franck, I.) ....................................................................................................... 430

Manual de estilo básico para el Anuario Argentino de Derecho Canónico (AADC) ....................................................................................... 433

ARTÍCULOS

La violencia familiar como causa de nulidad del matrimonio canónico

Carlos Baccioli

Resumen: A partir de una clasificación de las clases de violencia que nos afectan so-cialmente, este artículo profundiza en los aspectos psiquiátricos del fenómeno y encara los aspectos canónicos de la violencia familiar en cuanto causal de nulidad matrimonial. Analiza aquí el Trastorno Psicopático de la Personalidad, ilustrando con sentencias judiciales la recepción que este ha tenido en el Derecho Canónico.

PalabRas clave: violencia; psiquiatría; nulidad matrimonial; trastornos.

abstRact: Since a basic classification of the violence that affects us socially, this article goes deep in the psychiatric aspects of the phenomenon and faces the canon cha-racteristics of family violence as a causal of matrimonial nullity. The author also analyzes the Psychopathic Disorder of Personality, showing the reception that has had in Canon Law.

KeywoRds: violence; psychiatry; matrimonial nullity; disorders

I. Introducción

1. El aumento de la violencia en general en la sociedad actual

Una de las características negativas de la sociedad actual, consecuencia de la crisis de los valores religiosos, morales y afectivo-sexuales, es la violencia en continuo aumento en la calle, en las redes sociales (ciberacoso), en los medios de comunicación social (radios, diarios, televisión), en las escuelas (por ejemplo. el bullying entre los escolares), en las instituciones político-sociales, en las empre-sas, en el deporte, etc.

La violencia social individual y grupal, tanto en el ámbito privado como en el público, por la magnitud y multiplicidad que ha alcanzado, constituye una

AADC XX (2014) 11-25

12 Carlos Baccioli

verdadera epidemia que, en poco tiempo, superará a cualquier enfermedad como causa de daño y muerte de los seres humanos.

Las mujeres y los menores son los que más sufren violencia.

La violencia puede ser: psicológica, física y sexual:

a) La violencia psicológica: se manifiesta sobre todo con agresiones verbales (insultos, menosprecios). Es un continuo y deliberado maltrato verbal que re-cibe una persona de parte de otra que se comporta cruelmente con el objetivo de someter, arrinconar, amenazar, intimidar u obtener algo de la víctima.

b) La violencia física: es la ejercida con las manos o con algún objeto contra partes del cuerpo de una persona.

c) La violencia sexual, tanto psíquica como física (acoso, abuso, violación, in-cesto), es la que un sujeto ejerce con otro, contra su voluntad, para satisfacer sus deseos erótico-sexuales.

Para los agresores, las conductas violentas pueden hacerse crónicas y con-vertirse en una manera ilegítima de alcanzar sus objetivos, con el consiguiente riesgo de derivación hacia conductas delictivas, como sucede en muchos casos en los cuales la violencia termina en el homicidio de la persona agredida y, a veces, también con el suicidio de la persona agresora.

2. La violencia familiar: una realidad en aumento

En este contexto se observa también un continuo aumento de la violencia familiar:

1) Violencia de novios contra novias, esposos contra esposas (femicidio; llegan-do incluso al).

Esta es la forma más común de la violencia familiar.

2) Violencia de esposas contra esposos: por ejemplo el drama de los padres varo-nes separados de sus hijos en divorcios conflictivos. El documental Borrando a papá denuncia el sistemático prejuicio contra el padre que se traduce en una obstrucción del vínculo que puede durar incluso años, con las más inverosí-miles excusas. Y, detrás de ello, un negocio en el que existen profesionales e instituciones que no buscan soluciones, sino mantener familias judicializadas y prolongar el conflicto de manera sistemática, valiéndose de medidas judi-ciales, denuncias de contenidos ridículos o incluso falsos como, por ejemplo, acusar a los papás de abuso sexuales de los hijos.

El documental, explican las realizadoras en un comunicado, deja al descubier-to cómo todos estos padres son castigados por ser hombres, estigmatizándolos

La violencia familiar como causa de nulidad del matrimonio… 13

como violentos y peligrosos y devela la doctrina que propone la exclusión del padre por considerarlo una amenaza.1

En muchos casos la violencia contra la propia pareja (novio-novia; esposo-es-posa), termina con el homicidio de la otra parte por celotipia.

3) Violencia de padres contra hijos que se manifiesta:

a) Con el aborto o feticidio de hijos por nacer, y con el filicidio fisico de hijos recién nacidos2.

En el caso del aborto, el de niñas es el más común en China. Para combatirlo algunos gobiernos, como el de la India prohíben revelar el sexo del bebé antes de que nazca. En el tema del aborto hay organizaciones feministas, como el Encuentro Nacional de las Mujeres (ENM) en Argentina, que celebra jornadas en distintas ciudades del país, como en Salta en octubre del 2014, en las que por un lado reclaman los derechos de las mujeres a vivir una vida libre de violencias y, por el otro, sostienen el derecho al aborto legal, seguro y gratuito, atacando a la Iglesia por su defensa de la vida desde el momento de la concepción.

En Europa es muy conocida la ucraniana Femen, con sede central en Kiev, fundada en 2008, cuyas integrantes suelen protestar semidesnudas, en to-pless, como lo han hecho en la plaza San Pedro, en Roma, o en la catedral de París. Esta organización ganó la atención de los medios periodísticos después de que la activista Inna Shevchenko derrumbara una cruz cató-lica, erigida como monumento a los millones de católicos del este que fueron víctimas de la persecución soviética. Después de destrozar la cruz, esta mujer adoptó la postura de Jesús durante su crucifixión. La acción provocó indignación entre la población, especialmente entre los grupos religiosos y familiares de las víctimas fallecidas.

Hay organismos como la Convención de Belem do Pará (Convención Intera-mericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer) que utilizan esta expresión (violencia contra la mujer o violencia de género) como herramienta de la cultura de la muerte para forzar la práctica del aborto.

En Argentina, a partir de la sanción de la Ley Nacional 26.485, de violen-cia contra la mujer, la Comisión Nacional Coordinadora de Acciones para la Elaboración de Sanciones contra la Violencia de Género (CONSAVIG) salió a pedir que se practiquen los abortos solicitados para que no se le

1. Los realizadores del video hablan de género masculino, en clara alusión a la teoría de género (gender) que sostienen como válida. Sobre la misma, el Magisterio de la Iglesia ha rechazado su aplicación tanto en el campo propio como en las legislaciones civiles.

2. Cf. V. M. Mastronardi- M. Villanova, Madri che uccidono. Le voci agghiaccianti dispe-rate di oltre trecento donne che hanno assassinato i loro figli, Roma 2007.

14 Carlos Baccioli

infrinja a la gestante violencia contra la “libertad reproductiva” (en los términos utilizados por la ley mencionada).

La paradoja es que muchos padres y madres por un lado están a favor del aborto de fetos humanos y, por el otro, defienden los derechos de los animales a la vida.

b) Otras formas de violencia de los padres hacia sus hijos son el filicidio afectivo: el abandono afectivo-orientativo, el maltrato infantil y la violen-cia sexual (abusos sexuales). Es el caso, por ejemplo, de la pedofilia cuyo mayor porcentaje, más de un 90%, se comete en las mismas familias3.

3) Violencia de hijos contra padres: abandono sobre todo de los padres ancianos o enfermos; homicidio de algunos de ellos.

II. Los aspectos psicopatológicos-psiquiátricos de la violencia familiar4

La persona violenta suele estar afectada por un Trastorno psicopático o antisocial de la personalidad. La persona psicópata suele tener una doble perso-nalidad. Dentro de esta categorización, podemos encontrar un amplio espectro y por lo tanto, grados diferentes de manifestación, desde el criminal, hasta una persona aparentemente integrada al entramado social, que trabaja, estudia, tiene hijos, familia. Pueden ser compañeros de trabajo, de estudio y esto los hace espe-cialmente peligrosos ya que el otro, posible víctima, se encuentra más vulnerable porque no hay señales externas que alerten y permitan una actitud defensiva.

La característica principal de estas personas es que tienen anestesia afecti-va, no sienten culpa, por lo tanto, ellos no son los que sufren, pero sí las personas de su entorno. Las emociones que pueden sentir son la cólera, la ira o la tristeza, cuando las cosas no son como ellos quieren.

Solo los mueve su propio interés y para llegar a ello, que es obtener do-minio y poder sobre su ambiente, pueden llegar a simular, no a sentir, amor, compasión, solidaridad, ternura, sentimientos de amistad, solo hasta conseguir sus objetivos. Cualquier estrategia es válida para llegar al máximo placer del psi-cópata que es anular la voluntad del otro para explotarlo, atacarlo y demostrar su superioridad y su desprecio hacia su víctima, ya sea en el área laboral, en sus relaciones personales, en lo sexual, etc. Esta es su esencia.

3. Cf. V. M. Mastronardi- M. Villanova, págs. 70-80.

4. Cf. K. Tardiff, Conducta antisocial del adulto y criminalidad, en H. I. Kaplan - B. J. Sa-dock, Tratado de Psiquiatría-VI6, vol. 3, Buenos Aires 1997, págs 1549-1559; Ibid,, Violencia, en R. E. Hales - S. C. Yudofsky - J. A. Talbott, Tratado de Psiquiatría3, Tomo II, Barcelona 2000, págs 1401-1424.


A estas personas no les importa los problemas que pueden causar en quie-nes agreden. Al contrario: explotan esos problemas para lograr sus objetivos, reincidiendo repetidas veces, porque lo único que les importa son sus intereses.

Algunos actúan psicopáticamente en ciertos lugares más que en otros. Por ejemplo: manifiestan toda su patología dentro del ámbito familiar, donde sus pa-rejas y sus hijos son las víctimas, mientras que en otros ambientes pueden presen-tarse como personas encantadoras.

El psicópata denominado también loco moral, posee capacidad de juicio conservada, sabe la diferencia entre lo que está bien y lo que está mal, pero no le importa porque es amoral.

Los criterios psiquiátricos para catalogar al Trastorno Psicopático de la Personalidad son:

1) Locuacidad y encanto superficial. 2) Autovaloración exagerada. Arro-gancia. 3) Ausencia total de remordimiento o culpa y vergüenza. 4) Manipula-ción ajena y utilización de la mentira y el engaño como recurso. 5) Ausencia de empatía en las relaciones interpersonales. 6) Problemas de conducta ya a partir de la infancia, en la adolescencia y en la juventud. 7) Conducta antisocial. 8) Impulsividad. 9) Ausencia de autocontrol. 10) Irresponsabilidad. 11) Estilo de vida parasitario. 12) Conducta sexual promiscua. 13) Falta de objetivos realistas y a largo plazo. 14) Necesidad de estimulación constante y tendencia al aburri-miento. 15) Diversas relaciones matrimoniales de corta duración. 16) Conductas delictivas. 17) Falsedad o falta de sinceridad. 18) Conducta antisocial sin un motivo que la justifique. 19) Juicio deficiente y dificultad para aprender de la experiencia. 20) Egocentrismo patológico e incapacidad para amar. 21) Pobre-za generalizada en las principales relaciones afectivas. 22) Pérdida específica de intuición. 23) Insensibilidad en las relaciones interpersonales generales. 24) Conducta extravagante y desagradable bajo los efectos del alcohol y, a veces, sin él. 25) Amenazas de suicidio raramente consumadas. 26) Vida sexual imperso-nal, frívola y poco estable. 27) Incapacidad para seguir cualquier plan de vida. 28) Gran capacidad verbal y un encanto superficial. 29) Autoestima exagerada. 30) Constante necesidad de obtener estímulos y tendencia al aburrimiento. 31) Tendencia a mentir de forma patológica. 32) Comportamiento malicioso y ma-nipulador. 33) Falta de culpa o de cualquier tipo de remordimiento. 34) Afectivi-dad frívola, con una respuesta emocional superficial. 35) Falta de empatía, cruel-dad e insensibilidad. 36) Estilo de vida parasitario. 37) Falta de control sobre la conducta. 38) Falta de metas realistas a largo plazo. 39) Actitud impulsiva. 40) Comportamiento irresponsable. 41) Incapacidad patológica para aceptar respon-sabilidad sobre sus propios actos. 42) Tendencia hacia la delincuencia juvenil. 43) Versatilidad para la acción criminal. 44) Utilización de tácticas coercitivas para lograr sus objetivos. 45) Consciencia de las consecuencias judiciales de sus

16 Carlos Baccioli

actos. 46) Dicen “si” y hacen “no”. 47) Como ellos mienten, piensan que los demás también mienten.

En síntesis: las personas con trastorno psicopático, o psicópatas, suelen es-tar caracterizadas por tener un marcado comportamiento antisocial, una empatía y remordimientos reducidos, y un carácter desinhibido. Este trastorno se caracteriza por la escisión de las emociones y la razón, que se manifiesta en el área del com-portamiento, mostrándose por una parte encantadores, seductores y seguros de sí mismos y, paralelamente, mostrando crueldad, falta de empatía y manipulación.

Los psicópatas tienden a crear códigos propios de comportamiento, por lo cual solo sienten culpa al infringir sus propios reglamentos y no los códigos co-munes. Recientes estudios revelan que los psicópatas tienen déficits emocionales en todas las emociones. El trastorno psicopático produce una conducta anormal-mente agresiva y gravemente irresponsable. Estas personas no suelen concurrir al tratamiento psicopatológico-psiquiátrico por voluntad propia. Lo que demuestra el grado de gravedad de este trastorno.

III. Los aspectos canónicos de la violencia familiar: la violencia familiar como causa de nulidad matrimonial5.

La violencia familiar es uno de los temas tratados en la sociedad civil, tanto desde el punto de vista judicial-penal como preventivo6.

5. Cf. M. F. Pompedda, Nevrosi e personalità psicopatiche in rapporto al consenso matrimoniale, en Aa.Vv, Perturbazioni psichiche e consenso matrimoniale nel diritto canonico, Roma 1976, págs 53-86; Ibid., Ancora sulle nevrosi e personalità psicopatiche in rapporto al consenso matrimoniale, en Aa.Vv, Borderline, nevrosi e psicopatie in riferimento al consencso matrimoniale nel diritto canonico, Roma 1981, págs. 39-64; M. Aisa Goñi, Anomalias psíquicas: doctrina jurídica y jurisprudencia, en Aa.Vv, Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para Profesionales del Foro, Salamanca 1977, vol. II, págs. 215-248; F. R. Aznar Gil, Las causas de la falta de discreción de juicio para el matrimonio en la reciente Jurisprudencia Rotal, Ibid., vol. IX, 1990, págs 311-317; B. Montoya Triviño, Malforma-ciones de la personalidad y sus principales manifestaciones clínicas frente al compromiso matrimonial, Ibid., vol. X, 1992, págs. 98-103; P. Hernado Calvo, Psicopatía o trastorno antisocial de la personali-dad en los procesos de nulidad matrimonial, Ibid., vol. X, 1992, págs. 163-175; P. Gallo Mezo, Trastor-no antisocial de la personalidad (Psicopatía), Ibid., vol. XIII, 1997, págs. 151-190; J. J. García Faílde, Manual de Psiquiatría forense canónica, , Salamanca 1991 (2da ed.), págs. 377-396; Ibid., Trastornos psíquicos y nulidad del matrimonio, , Salamanca 1999, págs. 476-495; Ibid., estudio sobre trastornos psí-quicos y nulidad del matrimonio, Salamanca 2003, págs. 404-409 y 421-422; C. Barbieri - A. Luzzago - L. Muselli, Psicopatologia forense e matrimonio canonico, Città del Vaticano 2005; F. Zuzanazzi, Psicologia e Psichiatria nelle cause matrimoniali canoniche2, Città del Vaticano 2012.

6. Cf. A. Luzzago - C. Barbieri, Aspetti ciminologici e riflessi giuridici dei conflitti di coppia, en C. Barbieri (a cura di), La coppia coniugale: attualità e prospettive in medicina canonistica,


Por ejemplo, en Argentina hay organizaciones como la dirigida por el Doctor Carlos Antonio Romano, ya Juez del Tribunal de Familia n° 1 de los Tribunales de Morón, en la Provincia de Buenos Aires, y defensor de los derechos de los meno-res7 y de la familia y ex Embajador para Cuestiones de Estado Relativas a la Niñez, está proyectada a erradicar la violencia en todas sus formas. Romano dice “Alen-tamos la creación de un programa integral que contenga la sanción de una ley especial nacional e incorpore medidas de protección y sanciones restaurativas frente a la violencia en todas sus formas (física, psicológica, moral, sexual, eco-nómica, simbólica, o sobre la libertad y dignidad de las personas) y ámbitos (familiar, laboral, institucional, mediático y deportivo). Una campaña programa-da destinada a su erradicación que importe necesariamente una declaración de cuestión de Estado en pro de la paz social”.

Además de los aspectos penales propios de cada sociedad, la violencia fa-miliar tiene también repercusiones en el ámbito canónico sobre todo en relación a la nulidad matrimonial.

En este estudio no nos referimos a la violencia tratada en el canon 1103 según el cual: “es inválido el matrimonio contraído por violencia o por miedo grave proveniente de una causa externa, incluso el no inferido con miras al ma-trimonio, para librarse del cual alguien se vea obligado a casarse”8.

La violencia familiar, que puede ser causa de nulidad matrimonial, es la comprendida en las que yo llamo causas psicopatológico-psiquiátricas de la nulidad matrimonial, es decir, las causas producidas por algún Trastorno de la Personalidad, cuya gravedad clínica, presente en el momento del consentimiento matrimonial, origina la gravedad canónica de las que trata el canon 10959.

Por lo tanto los malos tratos, que se originan después de contraer matri-monio, no son causas suficientes para declarar la nulidad matrimonial porque una conducta posterior a la boda no puede invalidar el consentimiento prestado co-rrectamente en su momento. Los malos tratos, que aparecen una vez contraído el matrimonio, sin embargo, pueden ser un indicio de esta patología la cual debe ser

Città del Vaticano 2007, págs. 117-153.

7. Cf. C. A. Romano, La niñez. Orientaciones para la aplicación de la ley y los derechos de los menores de edad. Legislación. Jurisprudencia-Comentario, Buenos Aires 2009.

8. Cf. G. Dossetti, La violenza nel matrimonio in diritto canonico, Milano 1998.

9. Cf. C. Baccioli, I contributi della Medicina, la Psichiatria e la Psicologia al Dirittto Ma-trimoniale Canonico, en J. Kowal - J. Llobell (a cura di), “Iustitia et iudicium”. Studi di Diritto Matrimoniale e Processuale Canonico in onore di Anton Stankiewicz, Città del Vaticano 2010, vol I, págs. 427-454; Ibid., Propuestas desde la psicopatología y la psiquiatría para una posible revi-sión del canon 1095, en AADC 18 (2012) 85-133.

18 Carlos Baccioli

probada con los medios de prueba propios del proceso de nulidad matrimonial (de-claraciones de los testigos, posibles documentos, pericia psicológico-psiquiátrica).

Si partiendo de las distintas pruebas se comprueba la presencia, en alguna de las partes, de un Trastorno de la Personalidad en momento del consentimiento, el matrimonio ha sido nulo. Entre los distintos Trastornos de la Personalidad, cuya gravedad clínica produce la gravedad canónica contemplada por el canon 1095, tanto la doctrina canónica como la Jurisprudencia Rotal consideran al Trastorno Psicopático de la Personalidad, trastorno que se presenta con más frecuencia que cualquier otra patología conyugal, por lo que debe ser tenido muy en cuenta “por su notable incidencia en los procesos de ruptura matrimonial” 10.

El Trastorno Psicopático de la Personalidad suele ser causa de nulidad ma-trimonial porque:

1. Este Trastorno suele estar presente antes del casamiento ya que suele manifes-tarse a partir de edad temprana. El Trastorno Psicopático de la Personalidad normalmente suele manifestarse al final de la infancia o al comienzo de la adolescencia, con conductas antisociales.

Los factores que predisponen al desarrollo del Trastorno Psicopático de la Personalidad son los genéticos y los ambientales, sobre todo familiares. Los factores ambientales familiares son la sobreprotección, la privación afectiva, la deprivación materna durante los primeros cinco años de la vida, la per-manencia con padres desorganizados, con padres alcohólicos o psicópatas, etc.11

La personalidad psicopática se adquiere desde las influencias impuestas por un entorno educativo anómalo. Escribe Montoya Triviño: “Por general el fu-turo psicópata suele ser un hijo/a único – o hijo terminal de un largo escala-fón de hermanos – que por la peculiar textura familiar resulta sobreprotegido y consentido, con un exceso de tolerancia tan desproporcionada como injus-tificada, sin que en el trascurso de toda su vida se tenga que ver obligado a luchar o simplemente a esforzarse por obtener nada de lo que tiene, que suele ser demasiado para apreciar su valor. La situación es especialmente más acusada y adquiere una manifestación más inequívocamente demostrativa cuando el sistema de protección-tolerancia proviene de la figura que ostenta el poder y la autoridad incuestionable en el entorno familiar; protección que se le brinda por el mero hecho de ser y no por el deber de tener que corres-ponde a ningún tipo de compromiso o reciprocidad. Sus actividades infantiles

10. Cf. P. Hernado Calvo, Psicopatía o trastorno antisocial de la personalidad en los procesos de nulidad matrimonial…, pág. 164.

11. Cf. H. I. Kaplan - B. J. Sadock, Tratado de Psiquiatría, I, Barcelona 1989, pág. 967.


pre-anómalas suelen ser interpretadas como manifestaciones ingeniosas que nunca son objetos de represión o de castigo alguno. Como corresponde a toda elaboración de la personalidad será a `partir de la crisis puberal cuan-do el cuadro de la desadaptación del individuo a las normas éticas comunes hará eclosión de forma más o menos tempestuosa; y en todo caso cuando ya no hay posible revisión de su textura. Será a partir de entonces cuando el entorno socio-familiar descubrirá sobrecogido la gravedad de los hechos en los que, curiosamente, nadie advertirá nunca una posible inculpación re-feridas a las actitudes de tolerancia desproporcionada que dicho medio le facilitó…” 12.

2. El Trastorno Psicopático de la Personalidad suele ser clínicamente grave o muy grave: Para tratar los síntomas más incapacitantes de este trastorno, como la ansiedad, la ira, la depresión, la conducta impulsiva se utilizan los fármacos de mayor poder antipsicopático pertenecientes al grupo de los neurolépticos o antipsicóticos. Pero la gravedad de este trastorno es tal que existen pocas evidencias que sugieran que el mismo pueda ser tratado mediante las clásicas intervenciones psiquiátricas13.

3. La gravedad clínica de este Trastorno suele afectar la capacidad de asumir, con el consentimiento, el matrimonio y sus obligaciones esenciales por el grave defecto de discreción de juicio que provoca (canon 1095, 2º) y la capacidad de cumplir, durante la vida matrimonial, las obligaciones esenciales del matrimo-nio asumidas con el consentimiento (canon 1095, 3º)14.

3.1. El Trastorno Psicopático de la Personalidad como causa de la incapaci-dad de asumir, con el consentimiento, el matrimonio y sus obligaciones esenciales por el grave defecto de discreción de juicio que provoca (canon 1095, 2º).

Algunos autores sostienen que la persona psicopática no presenta una perturbación esencial de la inteligencia15. Puede afirmarse, pues, que las

12. Cf. B. Montoya Triviño, Malformaciones de la personalidad y sus principales manifes-taciones clínicas frente al compromiso matrimonial…, pág. 102.

13. Cf. R. E. Hales - S .C. Yudofsky - J. A. Talbott, Tratado de Psiquiatría, Áncora, Bar-celona 1996, pág. 756.

14. Cf. M. Aisa Goñi, Anomalias psíquicas: doctrina jurídica y jurisprudencia, en Aa. Vv., Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para profesionales del foro, vol. II, Salamanca 1977, pág. 243.

15. Cf. M. F. Pompedda, Nevrosi e personalità psicopatiche in rapporto al consenso matri-moniale, en Aa. Vv., Perturbazioni psichiche e consenso matrimoniale nel diritto canonico, Roma 1976, pág. 80; corma. Filipiak, sentencia del 14 febrero 1958, en SRRD 50, pág. 79; coram. Pinto, sentencia del 20 de abril1979, en Monitur Ecclesiasticus 104 (1979-IV) 304.

20 Carlos Baccioli

habituales alteraciones de la personalidad psicopática no impiden, por sí solas, a través de un hipotético defecto del requerido conocimiento, la realización del consentimiento matrimonial idóneo16.

Los datos más relevantes que la jurisprudencia rotal nos ofrece sobre la psicopatía son los siguientes: la psicopatía no se enumera entre las verda-deras enfermedades mentales y considerada en si misma nada dice sobre la capacidad para dar un válido consentimiento matrimonial ya que los psicopáticos de por sí no pierden la suficiente discreción de juicio17.

Estoy de acuerdo que la psicopatía no se enumera entre las verdaderas enfermedades mentales. En unos estudios anteriores, tratando de unifi-car los criterios psicopatológico-psiquiátricos, he dividido los Trastornos de la Personalidad en Neuróticos, Borderlines (que incluyen el Trastorno Psicopático de la Personalidad), los Psicóticos y los Demenciales, apli-cando el concepto de “enfermedad mental” solamente a los Trastornos Psicóticos y a los Demenciales18.

Los Trastornos Neuróticos suelen ser clínicamente leves-moderados o graves; los Borderlines, son graves, en la vertiente Neurótica, o muy graves, en la vertiente Psicótica; los Psicóticos y los Demenciales, son muy graves o gravísimos.

Por eso considero que la gravedad clínica del Trastorno Psicopático de la Personalidad es tal que puede afectar la discreción de juicio, quitándo-la totalmente o disminuyéndola en gran medida. Es decir, en la persona psicópata la discreción de juicio queda distorsionada, porque sujeta a la conveniencia de sus intereses.

Así lo reconocen varias sentencias rotales que sostienen la relación entre psicopatía y grave defecto de discreción de juicio.

16. Cf. J. J. García Faílde, Trastornos psíquicos y nulidad del matrimonio, Salamanca 1999, pág. 487.

17. Cf. F. R. Aznar Gil, Las causas de la falta de discreción de juicio para el matrimonio en la reciente Jurisprudencia Rotal…, pág. 311. Considerando que los Trastornos Neuróticos, los Borderlines, los Psicóticos y los Demenciales son Trastornos de la Personalidad, considero que el concepto de “enfermedad mental” va aplicado solamente a los Trastornos Psicóticos y a los Demen-ciales, cf. C. Baccioli, I contributi della Medicina, la Psichiatria e la Psicologia al Dirittto Ma-trimoniale Canonico…, págs. 441-443; Ibid., Propuestas desde la psicopatología y la psiquiatría para una posible revisión del canon 1095, en AADC 18 (2012) 115-118.

18. Cfr. C. BACCIOLI, I contributi…, págs., 441-443; Ibid., Propuestas desde la psicopatolo-gía …AADC 18 (2012) 115-118.


Por ejemplo, la coram Lefebvre, del 8 de julio de 196719, que ha sido la primera sentencia afirmativa, analiza un caso de psicopatía grave de una mujer con profundas transformaciones del temperamento y del carácter, que afectó gravemente su voluntad incapacitándola para juzgar.

En la coram De Jorio, del 20 de diciembre de 196720, la nulidad es de-clarada porque la psicopatía es relacionada con la imposibilidad de la voluntad de resistir el fuerte impulso de la anomalía.

La coram Stankiewicz, del 15 de junio de 1978, reconociendo el cami-no operado en esta materia, afirma: “La Jurisprudencia de la S.R. Rota, si estaba dividida sobre la grave psicopatía, alguna vez ya ha estable-cido que aquella puede afectar a la prestación del acto consensual, o más propiamente que puede llevar a una disminuida facultad critica del contrayente o apreciación o estimación o juicio práctico, esto es a una disminuida discreción de juicio al prestar el consentimiento matrimo-nial…Como el disturbio de la personalidad afecta inmediatamente más a la misma voluntad que al intelecto, se reconoce que los psicopáticos pueden carecer de la interna libertad de elección. Pues estas personas son arrastradas de tal manera por su propio impulso que la voluntad no puede resistirse eficazmente y por ello pierde su capacidad de elección, faltando lo cual no se puede prestar un válido consentimiento al contraer matrimonio”21.

La coram Egan, del 25 de enero de 1979, afirma que la persona afectada de psicopatía está impedida de prestar un consentimiento matrimonial válido por el defecto de la facultad crítica22.

La coram Di Felice, del 14 de marzo de 1979, señala que “ya varias veces nuestro turno rotal, según la probada jurisprudencia de N.F., dictó que solo la grave psicopatía podía estorbar la discreción de juicio proporcio-nada al matrimonio”23.

Otra coram Egan, del 21 de abril de 1980, afirma que la psicopatía con-siderada en si misma nada dice sobre la capacidad de prestar un acto válido consensual del matrimonio. Pero puede suceder, sin embargo, que

19. Cf. Monitor Ecclesiasticus 93 (1968) 600.

20. Cf. S. Villeggiante, L’incapacità psicológica come causa de nullità del matrimonio in Diritto canonico, Roma 1974, pág. 46; también la coram. De Jorio, del 16 de febrero 1972, en SRRD 64, pág. 94.

21. Cf. SRRD 70 (1988) 349-350.

22. Cf. Studia Canonica 14 (1980) 202-203.

23. Cf. SRRD 71 (1099) 97.

22 Carlos Baccioli

el psicopático, que en el tiempo del conyugio estuviera gravemente anó-malo, no puede prestar un válido consentimiento principalmente cuando se turbase en gran manera por acontecimientos y la peculiar naturaleza de su psicopatía estrictamente se uniera con el mismo matrimonio o con algunas circunstancias de aquel24.

La coram Bruno, del 19 julio 1991, declara la nulidad matrimonial por-que el demandado, a la hora de prestar el consentimiento, padecía una grave anomalía psíquica consistente en una personalidad psicopática pa-sivo-agresiva conclamada que lo incapacitó para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio25.

3.2. El Trastorno Psicopático de la Personalidad como causa de la incapacidad de cumplir, durante la vida matrimonial, las obligaciones esenciales del matrimonio asumidas con el consentimiento (canon 1095, 3º):

Ciertamente el Trastorno Psicopático de la Personalidad causa la incapa-cidad de cumplir las obligaciones esenciales del matrimonio, asumidas con el consentimiento, porque este trastorno afecta más directamente a las facultades afectivo-relacionales-interpersonales en general y, en espe-cial, las matrimoniales.

El trastorno original de la psicopatía radica en la intimidad, en el mundo íntimo de la persona psicópata, en las estructuras afectivas básicas de su personalidad26 que García Faílde, siguiendo los criterios del DSM-IV, resume en los siguientes:

a) La hiperexcitabilidad y la hiperirritabilidad, que conduce a explosio-nes coléricas (si bien la una difiere de la otra porque la primera es un modo de reaccionar antes estímulos ambientales y la segunda es un fenómeno interior).

b) La agresividad manifestada en peleas físicas o agresiones repetidas.

c) La impulsividad, que se refiere a la transformación rápida y poco pre-meditada de una idea, o de una tendencia, o de un sentimiento en un acto; la lesión del protoencéfalo, que aparece en algunos psicópatas, es la que suprime los frenos inhibitorios de su voluntad y con ello pro-voca o aumenta los actos impulsivos del psicópata.

d) La inestabilidad, consistente en intensas oscilaciones entre los polos de descenso depresivo y de exaltación iracunda; cuando predomina

24. Cf. SRRD 72 (1987) 288.

25. Cf. Monitor Ecclesiasticus (1992) 167-185.

26. Cf. C. Ferrio, Trattato di psichiatria clínica e forense, II, Torino 1970, pág. 2000.


ese descenso se habla de psicópatas depresivos y cuando predomina esa exaltación se habla de psicópatas eufóricos.

e) La irresponsabilidad persistente, indicada por la incapacidad de man-tener un trabajo con constancia, o de hacerse cargo de obligaciones económicas; estos sujetos son incapaces de mantener una relación de pareja, o de familia

f) La deshonestidad, indicada para mentir repetidamente, utilizar un alias, estafar a otros para obtener un beneficio personal o por placer: gran parte de los estafadores, proxenetas, desertores, etc., permanecen a este grupo; los psicópatas son auténticos sinvergüenza, embaucado-res, manipulativos (incluso los especialistas más experimentados pue-den ser engañados por estos sujetos).

g) La falta de remordimiento, como lo indica la indiferencia o la justifi-cación de haber dañado, maltratado o robado a otros; estos individuos carecen de toda capacidad de sentir o de mantener sentimientos de amor, pena, etc.

h) El fracaso para adaptarse a las normas sociales en lo que respecto al comportamiento legal, como lo indica el perpetrar repetidamente actos que son motivos de detención27.

Las perturbaciones de la afectividad, propias de la persona psicópata, en-cierran ciertos potenciales agresivos, como lo demuestra la celotipia de estas personas en relación a su pareja. En muchos casos el psicópata es alcohólico o toxicómano, lo que agrava su patología.

Una de las características de los psicópatas es la de hacer sufrir a los de-más28, siendo ellos incapaces de sufrir y de lamentarse por sus errores. La persona psicópata es consciente del daño que hace a la que ataca. Incluso lo planifica, no importándole los efectos negativos que produce su conducta, porque no tiene sentido de la moral, es una persona inmoral.

La persona psicópata tiene una forma peculiar de comportamiento por la cual no se adecua a las normas de conducta de los demás. Por este desajuste de la conducta, los psicópatas están en permanente conflicto con la sociedad, a la que provocan constantes y muy graves perturbaciones. Estas personas son, en todo caso, sujetos de imposible adaptación a los valores sociales, es decir, afectos

27. Cf. J. J. García Faílde, Trastornos psíquicos y nulidad del matrimonio, Salamanca 1999, págs. 477-478.

28. Cf. M. Aisa Goñi, Anomalías psíquicas: doctrina jurídica y jurisprudencia, en Aa. Vv., Curso de Derecho Matrimonial y Procesal Canónico para profesionales del Foro, Salamanca 1977, vol. II, pág. 242.

24 Carlos Baccioli

de una grave inmadurez de la estructura de su personalidad, que se manifesta-rá contra toda normativa o todo condicionamiento. Lo básico de esta anómala personalidad no es otra cosa que una permanente ceguera ética o, si se prefiere mejor, una incapacidad profunda para adecuarse a cualquier tipo de compromiso ético; son individuos incapaces de cumplir compromisos del tipo que sean; sin embargo, paradójicamente, son perfectamente lúcidos a la hora de utilizar con la mayor destreza los compromisos éticos de los demás, poniéndolos así al servicio de sus intereses.

Como de los paranoides, nadie podrá decir nunca que un psicópata no sea un sujeto especialmente inteligente, y tan cierta es la afirmación cuanto que hay que ser muy inteligente para manipular a los demás, y en ocasiones en régi-men colectivo, para el propio provecho. Como en todas las manifestaciones de la conducta del individuo, en el psicópata existe una graduación más o menos constatable que irá desde las actuaciones más toscas hasta las más refinadas e incluso sofisticadas, cuestión de cultura, pero el resultado final será siempre el mismo: la utilización del otro a través de su respeto a las normas éticas funda-mentales29.

La experiencia clínica demuestra que estas personas son incapaces de aprender de las consecuencias dañinas de sus acciones. Por eso, su tratamiento psiquiátrico es muy difícil.

Esta psicopatología desapercibida está decididamente presente en las re-laciones conflictiva conyugales de la persona psicopática, aunque públicamente no se advierte de forma clara, al menos por un tiempo hasta que hace eclosión.

En el psicópata el matrimonio no es evidentemente una de las razones prin-cipales que pueden absorber su interés y su dedicación. Lo que lo motiva muchas veces es la conveniencia económica o social o como forma de autoafirmación de la propia imagen30.

Varias son las sentencias rotales que consideran al Trastorno Psicopático de la Personalidad como causa de nulidad matrimonial por el canon 1095, 3º. Así la coram Anee31 según la cual la amoralidad y el desprecio de todas las leyes con-virtió al sujeto en incapaz de hacer la propia entrega personal al otro cónyuge; la coram Serrano, del 5 abril de 197332, que reconoció la nulidad por la incapacidad de la persona psicópata de establecer una relación interpersonal entre los esposos.

29. Cf. B. Montoya Triviño, Malformaciones de la personalidad…, págs. 99-100.

30. Cf. Ibid., pág. 101.

31. Cf. Monitor Ecclesiasticus 94 (1969) 408.

32. Cf. Ephemerides Iuris Canonici 30 (1974) 293.


Otras sentencias, como la coram Ciani, del 10 de mayo de 200033 y la coram Ferreira, del 26 de mayo de 200034, declaran la nulidad matrimonial por celotipia.

En muchos casos la pareja de una persona psicópata tarda en reaccionar porque tiene una personalidad permisiva, que hará pervivir la convivencia matri-monial mientras sea capaz de tolerar la conducta psicopatológica de la otra parte.

Concluyendo: El grave egocentrismo de las personas psicópatas impide toda verdadera comunicación. No obstante que a veces aparentan afectuosidad, son incapaces de amor verdadero, no pudiendo estableces relaciones personales y duraderas, siendo ineptas para el matrimonio, individuos no maritables o no conyugables35.

33. Cf. RRT XCII (2007) 354-364.

34. Cf. RRT XCII (2007) 507-516.

35. Cf. CH. Lefrebvre, Pauli VI verba de Rotali Jurisprudentia, en Periodica 58 (1969) 130.

La normativa y el procedimiento de las irregula-ridades e impedimentos para la recepción y el ejer-

cicio del Orden Sagrado

Ariel David Busso

sumaRio: El origen del término. Las irregularidades y su normativa actual. Las irregu-laridades para recibir las órdenes. La amencia u otra enfermedad psíquica. La comisión del delito de apostasía, de herejía o de cisma. El atentado al matrimo-nio. La comisión de homicidio y aborto. La mutilación y el intento de suicidio. El ejercicio indebido de la potestad de orden. Las irregularidades para el ejercicio del orden. Los simples impedimentos en el Código. El ejercicio dela administra-ción prohibida a los clérigos. La condición de “neófito”. Los impedimentos para ejercer las órdenes recibidas. La incursión en la irregularidad y en la dispensa. La cesación de las irregularidades y de los impedimentos. El sujeto activo de la dispensa. Los actos a seguir para solicitar la cesación de las irregularidades y de los impedimentos. El procedimiento en los casos llamados “de necesidad”. La prevención de las posibles irregularidades e impedimentos. Los escrutinios en el período de formación. Antecedentes históricos. Los momentos del iter formativo en que se deberán confeccionar obligatoriamente los escrutinios. Los aspectos del formando a tener en cuenta incluyendo posibles irregularidades e impedimentos. El caso de las personas despedidas o que libremente han dejado casas de forma-ción o seminarios. Conclusión.

Resumen: Así como existen requisitos que afectan a la validez de la sagrada ordenación, hay otros que afectan a la licitud de la misma. Ellos hacen expresa referencia a la edad canónica y a las irregularidades y a los impedimentos. Las páginas que siguen se refieren únicamente a estos últimos, dejando de lado lo relativo a la validez y al tema de la edad del ordenando, así como de otros que la norma establece.

AADC XX (2014) 27-53

28 Ariel D. Busso

PalabRas claves: Orden Sagrado; clérigos; irregularidades; impedimentos; seminario.

abstRact: as well as there are requirements that affect validity of sacred ordination, there are others that regard its legality. They refer specifically to the canonic age and to the irregularities and impediments. These pages refer only to the lasts, leaving apart the issues that regard to validity and age of the person who is going to recei-ve the ordination, as well as others established by the law.

KeyboaRds: Sacred Ordination; clergyman; irregularities; impediments; seminaries

I. El origen del término

Es el canon 1040 quien lo establece en forma general: “Quedan excluidos de la recepción de las órdenes quienes estén afectados por algún impedimento, tanto perpetuo, que recibe el nombre de irregularidad, como simple; pero no se contrae impedimento alguno, que no esté contenido en los cánones que siguen”.

Tanto el impedimento como la irregularidad afectan a la persona. Si no es perpetuo se lo califica como simple impedimento y si lo es constituye entonces irregularidad. La característica única y principal de ésta es la perpetuidad en la persona que lo posee.

La palabra “irregularidad”, en sentido canónico, designa el estar en desa-cuerdo con la regla que fija las cualidades requeridad para recibir o para ejercer lí-citamente el orden sagrado. Los conocimientos llevan a constatar que por primera vez se habla de “irregularidad” en el Primer Concilio de Nicea1 expresándose de la siguiente manera: Dejiciatur a clero et alienus existat a regula. Alienus a regu-la es sinónimo de “irregularidad”2.

La palabra resulta de una evolución histórica. Hasta el siglo XI los clérigos no podían ser ordenados más que para el servicio de una Iglesia determinada. Debían vivir en común bajo una “cierta regla o cánon”. Estaban inscriptos sobre una lista o canon y por eso eran llamados “canónigos” o “regulares”. Los que por alguna deficiencia no podían ser inscriptos en la lista de clérigos eran llamados “irregulares”.

Cualquier explicación acerca del tema lleva al origen del latín “regula”, entendida como prescripción eclesiástica y, en este caso, relativa a la recepción o al ejercicio lícito del Orden. El que posee las cualidades requeridas por la regla es “regular”; el que no las posee se dice “irregular”.

1. Can. 17.

2. R. Naz, Dictionnaire de droit canonique, t VI, París 1957, pág. 43.

La normativa y el procedimiento de las irregularidades… 29

El paso del tiempo desemboca en Graziano3 quien ayudará a descubrir el verdadero sentido de la palabra y del modo como se utiliza actualmente. Declara que el Obispo para ordenar debe seguir la “regla” del apóstol Pablo que se en-cuentra en las cartas a Timoteo y a Tito4. Las demás disposiciones de derecho eclesiástico son las que se tratan a continuación.

II. Las irregularidades y su normativa actual

Se llama irregularidad al obstáculo físico o moral en el ordenando o en el ordenado. Por su naturaleza, como ya se dijo, es perpetuo y prohíbe recibir las ordenes o ejercitarlas. De suyo no constituye una pena, pero debe interpretársela de acuerdo al canon 185. “El propósito es proteger el sacramento del orden de una recepción o ejercicio indignos o de destinatarios indignos y, en último término, proveer al Pueblo de Dios de ministros buenos y fieles”6. Coronata da una defi-nición descriptiva de la irregularidad, diciendo que se trata de “un impedimento establecido por el derecho positivo a causa de la reverencia que se debe a los divinos ministerios, que directa y primariamente impide la recepeción de órdenes y, consiguientemente, el ejercicio de ella”7 .

En su aspecto formal, se puede considerar que la irregularidad, consiste en una prohibición surgida del derecho positivo canónico, que tiene una singular similitud a los impedimentos matrimoniales de derecho eclesiástico. La causa radica en la persona, en una circunstancia objetiva del sujeto sobre la cual, el legislador ha creído necesario poner la prohibición.

Es conveniente recordar la distinción tradicional con respecto a las irre-gularidades, aunque no se encuentra explícitamente redactado así en el Código vigente, sino que conduce a una mejor comprensión por la causa que lo origina o las circunstancias objetivas que lo produce.

Según se sigue, existe la irregularidad ex defectu y la irregularidad ex de-licto8. Esta última aunque se la designe con ese nombre, no tiene carácter de pena

3. Dictum ad dist. XXV, c.3, §1.

4. 1Tim. 3-2; Tit. 1-7.

5. “Se deben interpretar estrictamente las leyes que establecen alguna pena, o bien coartan el libre ejercicio de los derechos, o bien contienen una excepción a la ley”.

6. R. J. Kaslyn SJ, DGDC, vol. V, pág. 796.

7. Cf. M. Coronata, De sacramentis, Torino 1945, n° 961, 1.

8. Las irregularidades, lo mismo que los impedimentos, no tienen carácter penal; no son penas canónicas, no tienen por finalidad penar un delincuente ni moverlo a su arrepentimiento.

30 Ariel D. Busso

y no debe presumirse la existencia del delito. No se establecieron para castigar una conducta indebida, sino por la reverencia debido al ministerio sagrado. En cambio en la legislación anterior se hacía explícitamente la distinción entre am-bas9, pero esto ha desaparecido en el nuevo Código, ya que se fueron suprimiendo poco a poco las irregularidades por defecto, hasta que se decidió por fin suprimir la distinción existente hasta entonces10.

Una irregularidad resulta autónoma de las sanciones penales y de la cesa-ción de la pena. Así, por ejemplo, quien provoca un aborto, además de caer en la excomunión latae sententiae11, es irregular igualmente para recibir el orden o para ejercitarlo. La irregularidad subsiste aún después de la absolución de la excomunión, en espera de una dispensa específica que tome directamente en exa-men el caso en función del ejercicio ministerial.

Es por ello, porque no tienen carácter penal, que “la ignorancia de la irre-gularidad o de los impedimentos no exime de los mismos”12. Un sujeto puede encontrarse en una situación objetiva de “irregularidad” aún sin ser consciente de la misma y sin tener por esto una responsabilidad moral lo que lo exime de la pena canónica13. La irregularidad se refiere a un hecho objetivo.

Las condiciones para que exista irregularidad son las siguientes:

a) Que el impedimento sea perpetuo;

b) Que impida recibir lícitamente las órdenes y ejercer las recibidas;

c) Que haya sido establecida por la Iglesia.

No se deben considerar más irregularidades que aquellas que establece la norma del canon 1041 y que se detallan a continuación.

III. Las irregularidades para recibir las órdenes

1. La amencia u otra enfermedad psíquica

Tal como está redactado el canon parece ser que se trata de la irregularidad de “quien padece” y no de “quien padeció”; sin embargo será necesario en este

9. Cf. cáns. 984-985 CIC17.

10. Cf. Communications 10 (1978) 116.

11. Cf. cáns. 1398; 1046.

12. Cf. can. 1045.

13. Cf. cáns. 1323, 2º; 1324 § 1, 9.


caso concreto probar la amencia antecedente ya que se presume que esta posee perpetuidad, aunque, en realidad, podría modificarse sucesivamente por una va-riación en las condiciones de salud del sujeto. Por ello mismo deberá tratarse caso por caso específica y puntualmente.

Podría incluirse en este caso aquellos que sufren de inclinación pedófila u otra parafilia. Muchos autores ponen en este contexto de disturbios psicológicos ya que impide el desembolvimiento adecuado en el ministerio, incluyendo la pe-dofilia en el ámbito de la irregularidad del canon 1041,114. En realidad, a la luz de una investigación de la psicología, donde se encuentra una patología no hay dudas que se trata de una irregularidad que impide el acceso a las órdenes. Es precisamente la valoración científica quien ayudará a la autoridad competente a considerar estas situaciones para realizar el juicio conveniente acerca de la ido-neidad o no de la persona a recibir el orden sagrado.

La normativa canónica tiene en cuenta la verificación de la salud psíquica del candidato a las órdenes. La Congregación para la Educación Católica ha dado expresa normativa sobre la orientación segura a tener en cuenta15.

2. La comisión del delito de apostasía, de herejía o de cisma16

Esta irregularidad exige una acción externa efectiva porque “No se considera consumado el delito que consiste en una declaración o en otra manifestación de la vo-luntad, doctrina o conocimiento, si nadie percibe tal declaración o manifestación”17. En la irregularidad se incurre desde el momento en que se ha cometido el delito y no cesa más que por la dispensa de ella y no por la conversión del que delinque18. Se equipara también, a los efectos de la irregularidad, la afiliación a una secta ateística19.

3. El atentado al matrimonio

La norma expresa: 3º “Quien haya atentado matrimonio, aun solamente civil, estando impedido para contraerlo, bien por el propio vínculo matrimonial,

14. P. Milite, Ultrum “pedofilia” irrgularitas “ex delicto” est? Et, quatenus affirmative, indo-lem poenae habet an non?, en Apollinaris 76 (2003) 575-585.

15. Cf. CEC, Orient Ogni vocazione (29/06/2008), en EV 25/ 1239-1289.

16. Cf. can. 1364.

17. Can. 1330.

18. Cf. M. Coronata, De sacramentis, Torino 1945, pág. 130. Can. 1329 § 2.

19. Cf. Pontificia Comisión para la interpretación del CIC, del 30-7-1934.

32 Ariel D. Busso

o por el orden sagrado, o por voto público perpetuo de castidad, o porque lo hizo con una mujer unida en matrimonio válido o ligada por ese mismo voto”20.

Al hablar de la obligación del celibato, el canon 277 § 1, habla de “cléri-gos”, sin hacer distinción alguna. La diferenciación se realiza posteriormente en los cánones 1037 y 1042, 1º, como así también en el Pontifical Romano, especial-mente para aquello que concierne a los diáconos permanentes casados.

En el caso de los diáconos casados, como ya se ha desarrollado en el ca-pítulo correspondiente, el Código de Derecho Canónico impide el matrimonio a quien ya ha recibido el sacramento del orden. El voto de la asamblea plenaria de la Comisión redactora de la actual normativa universal, en 1981, otorgaba el permiso a pasar a segundas nupcias, pero no así la actual legislación.

El clérigo que atenta al matrimonio, aunque sea solo civilmente, queda por el derecho mismo removido del oficio eclesiástico21. Se llama atentado al matrimonio porque el impedimento de Orden sagrado22 hace, de suyo, nulo el matrimonio canónico de un clérigo. Sin embargo, el clérigo en cuestión podrá acudir, en este caso, al ordenamiento estatal; por eso el legislador le agregó etiam civiliter tantum attentas.

Para que el delito sea consumado es necesario que se preste el consenti-miento matrimonial. En el caso de hacerlo en el orden civil ese matrimonio tendrá efectos válidos para la autoridad civil competente; en cambio, si es en el orden canónico tiene el impedimento que lo dirime.

En estos casos la remoción es ipso iure, decretada por el propio derecho, aunque requiere la intervención de la competente autoridad eclesiástica para su correlativa eficacia. La intervención a la que se hace referencia es una interven-ción declarativa para provocar la remoción23.

La comisión del mismo delito lleva a una suspensión latae sententiae24 y si después de amonestado, no se enmienda y prosigue dando ocasión de escánda-lo, se gradúan cada vez más las privaciones y puede terminar con la pérdida del estado clerical.

20. Cf. cáns. 194 § 1, 3º; 1394 § 1; 1336 § 1, 2º.

21. Cf. can. 194 § 1, 3º

22. Cf. can. 1087.

23. En la República Argentina existe jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Pro-vincia de Buenos Aires sobre un caso en el que el Obispo del lugar declaró la remoción del oficio de párroco a un sacerdote que atentó al matrimonio civil. La justicia reconoció explícitamente el ordenamiento canónico en este sentido. Cf. Fallo Rybar, Antonio c. García, Rómulo y/u Obispado de Mar del Plata y/o quien corresponda.

24. Cf. can. 1394.


4. La comisión de homicidio y aborto

La legislación expresa con claridad realizando la distinción tradicional: 4º “Quien haya cometido homicidio voluntario o procurado el aborto habiéndose verificado éste, así como todos los que cooperaron positivamente”.

Se entiende por aborto a la supresión de un feto inmaduro comprendido dentro de los 180 días de la concepción. Después de ese tiempo ya se debería con-siderar, lisa y llanamente, la comisión de un homicidio25. En este punto se requie-re “cooperación positiva” sin la cual no se hubiera cometido el hecho delictuoso.

La palabra “voluntario” a la que se refiere el canon excluye al homicidio por negligencia o descuido y el realizado en legítima defensa. También es ne-cesario recordar que la expresión effectu secutu se refiere no solo al aborto sino también al homicidio. Un acto frustrado no se incurre en la irregularidad.

5. La mutilación y el intento de suicidio

La primera inclinación de la naturaleza es la tendencia a la conservación de la vida. El cristiano conoce además que es un don de Dios, asumido por Cristo en el Misterio de la redención. Así expresa la norma: 5º “Quien de manera grave y dolosa se mutiló a sí mismo o a otro, o haya intentado suicidarse”.

La ley exige que se trate de un acto plenamente deliberado y no basta la sola negligencia aunque ésta sea culpable. Se incluye aquí tres figuras a tener en cuenta: la mutilación a sí mismo, la mutilación a otro y la tentativa de suicidio. Esta última no ha de ser una mera tentativa sino un suicidio frustrado por causas ajenas a la voluntad del suicida.26

La referencia a la mutilación no incluye las necesarias con motivo de me-jorar la salud. Además debe ser “grave” juzgando la gravedad por los correspon-dientes criterios médicos y jurídicos.

En los casos de esterilización voluntaria hay un dubium iuris y se deberá interpretar de acuerdo al canon 1427. En efecto, se discute si la vasectomía se

25. Cf. Comisión para la interpretación del CIC del 12/02/1988. En el CIC17, en el canon 989, no se mencionaba al aborto sino solo al homicidio entre aquellas irregularidades cuya repetición multiplicaba la irregularidad.

26. Cf. can. 1328

27. Can. 14: “Las leyes, aunque sean invalidantes o inhabilitantes, no obligan en la duda de derecho; en la duda de hecho, pueden los Ordinarios dispensar de las mismas, con tal de que, tra-tándose de una dispensa reservada, suela concederla la autoridad a quien se reserva”.

34 Ariel D. Busso

puede configurar o no como una mutilación. En el curso de los siglos, la moral y la deontología médica interpretaron el acto estirilizante como una mutilación lesiva a la integridad física y a la psicología de la persona que la realiza. Desde el punto de vista médico la vasectomía no trae como consecuencia un cambio en el deseo sexual y en la erección del miembro viril, pero trae algunas consecuencias psíquicas, diferentes en cada caso. Por lo tanto resulta dificil configurar la vase-cetomía como una mutilación física y por ello incluirla en los presupuestos de la irregularidad. Esta afirmación es independiente de la valoración moral y por lo tanto se prescinde de ella en este sentido28.

6. El ejercicio indebido de la potestad de orden

La disciplina actual, a diferencia de la anterior29, se refiere a los actos de la potestad de orden reservados al Obispo y al prebítero. Al desaparecer el subdiaconado como orden mayor y las órdenes menores la irregularidad queda limitada. Los libros litúrgicos contienen las reservas necesarias para el ejercicio del orden respectivo. 6º “Quien haya realizado un acto de orden reservado a los constituidos en el orden del episcopado o presbiterado, ya sea careciendo de ese orden o estándole prohibido su ejercicio por una pena canónica declarada o impuesta”.

Incluye también la violación de la pena que impide ejercerlo. En este caso la pena debe haber sido declarada o impuesta.

En razón de la salus animarum suprema lex est no incurre en irregularidad quien celebra sacramentales o sacramentos todas las veces que sea necesario para los que se encuentran en peligro de muerte30.

IV. Las irregularidades para el ejercicio del orden

Existe irregularidad para ejercer las órdenes recibidas:

1º “Quien haya recibido ilegítimamente las órdenes mientras estaba afecta-do por una irregularidad para recibirlas”;

28. Puede invocarse, para el presente caso, lo dispuesto por la CDF en el Decreto De impoten-tia, 13/05/1977, en AAS 69 (1977) 426.

29. Cf. can 985, 7°, CIC17.

30. Cf. can. 1335.


2º “Quien ha cometido algún delito del que trata el canon 1041, n° 2, si el delito es público”31.

3º “Quien ha cometido algún delito de los que trata el canon 1041, n°. 3, 4, 5, 6”.

1. Los simples impedimentos en el Código

Se llaman impedimentos simples a aquellas condiciones, de suyo tempo-rales, en las cuales se encuentra inmerso el ordenado y que prohíbe la promoción a las órdenes o al ejercicio de las ya recibidas. Es necesario recalcar la tempora-lidad en la que están inmersas y esta es la nota característica que las distingue de las irregularidades.

Constituye impedimento para recibir las órdenes32, siguiendo la norma vi-gente:

1º “El varón que está casado, a no ser que sea legítimamente destinado al diaconado permanente”;

2º “Quien desempeña un oficio o administración prohibidos a los clérigos, a tenor de los cánones 285 y 286, y de los cuales debe rendir cuentas, hasta tanto, una vez dejados ese oficio o administración y rendidas las cuentas, haya quedado libre”;

V. El ejercicio dela administración prohibida a los clérigos

El canon 285 prohíbe este ejercicio a los clérigos exceptuando a los diá-conos permanentes. En lo que se trata a la participación del ejercicio del poder civil, la prohibición de la ley es taxativa, en cambio, está prohibido, sin licencia del Ordinario, desarrollar actividades conexas con la administración de los bienes económicos de pertenencia laical, así como también el ejercicio habitual de la actividad comercial e industrial para intereses propios.

El Concilio Vaticano II comparaba la regla tradicional de la Iglesia33. “Se prohíbe a los clérigos ejercer la negociación o el comercio sin licencia de la legí-

31. Can. 1044 § 1.

32. Can. 1042.

33. Cf. PO 17.

36 Ariel D. Busso

tima autoridad eclesiástica, tanto personalmente como por medio de otros, sea en provecho propio o de terceros”34.

También esta norma es textual a la del Código anterior35. Se llama ne-gociación –negotiatio– a todo género de permuta realizada con la intención de reportar lucro. Se llama comercio –mercatura– a la compraventa de mercancía con dinero36.

Existen las siguientes formas de negociación, según el fin que se persiga: la negotiatio lucrativa seu quaestuosa: Es cuando las cosas son compradas para ser vendidas a mejor precio, sin ningún cambio. Se busca directamente la ganancia. Para que se de este tipo de negociación debe requerirse: 1) que se compre y que se venda la cosa; 2) que no haya habido en la cosa cambio importante; 3) que el precio de la venta sea mayor que el de la compra y 4) que el ánimo del compra-dor haya sido comprarla para después venderla con ganancia. En esto consiste la actividad propia del “comerciante”37.

La negotiatio industrialis seu artificialis: Es cuando las cosas compradas son modificadas industrial o artesanalmente y luego vendidas a precio más caro. Se busca la ganancia, pero también se presta un beneficio. Es la actividad que desarrollan los “fabricantes”.

La negotiatio doméstica seu económica: Es cuando se hace con el fin de proveer a las necesidades de la familia, aunque de aquí se origine eventualmente algún negocio lucrativo (Por ejemplo: vendiendo más caro lo que se adquirió por menos precio). Se trata de cosas propias y que se venden a un justo precio, siempre que el animus no haya sido comprarlas para venderlas después a mejor precio, sin cambio alguno.

La negotiatio política: Es cuando se destina a la utilidad pública, ya sea del Estado, de la Cuidad, de las fuerzas armadas, sindicato, etc.

De acuerdo a los principios de la moral católica, teniendo en cuanta la tra-dición y la costumbre, la licitud acerca de estos negocios puede resumirse en los siguientes principios:

1) No se prohíbe a los clérigos, ni a los religiosos, la negotiatio doméstica seu económica.

34. Can. 286.

35. Cf. can. 142 CIC17.

36. Etimológicamente nec otium significa negación de descanso y se traduce como “ocupa-ción”, triple, asunto, etc, es decir todo lo que necesita un cuidado empleando tiempo y medios. Pero, en el lenguaje corriente, el término se utiliza a todas las acciones que poseen un carácter comercial cuyo fin es el lucro o ganancia. Esta es el uso que le da sentido a la prohibición canónica.

37. Cf. .A. Alonso Lobo, comentario al canon 142, CIC 17, Salamanca 1963, t I, pág. 426.


2) Tampoco les está prohibida la negotiatio industrialis seu artificialis cuando la cosa trasformada lo fue por el trabajo decoroso del mismo clérigo o por obre-ros contratados legítimamente o por la misma naturaleza.

3) Les está prohibida la negotiatio lucrativa seu quaestuosa. El rigor de la pro-hibición está mitigado por la posible “previa licencia de la legítima autoridad eclesiástica”. Sin embargo la negociación siempre es considerado un mal ya que puede fomentarse la avaricia, el escándalo, el incumplimiento de otros deberes eclesiásticos, etc. San Jerónimo remata con su sentencia: “Huye del clérigo negociante como de peste”38.

4) Les está prohibida también la negotiatio industrialis seu artificialis cuando se venden más caros los bienes comprados cuya transformación no se ha hecho con el trabajo propio, sino por el de los otros, de modo que lo que se pretende es directamente el lucro.

5) También cae bajo la prohibición la negotiatio política, por ser ajena al estado clerical, de acuerdo con el espíritu del canon 285 § 3.

6) La negotiatio cambiaria seu argentaria, que es el cambio de dinero y de tí-tulos, cuando la inversión en bolsa es patrimonio personal, les es permitido a los clérigos porque tales operaciones no se reputan comerciales mientras no constituyan actividad profesional. Pero el cambio de dinero o de títulos les está prohibido porque constituye una búsqueda directa del lucro.

7) En cuanto a la compra de acciones: si la sociedad comercial o industrial es honesta, les está permitido, pero no podrán tomar parte de la administración de esa sociedad.

Las prohibiciones a los clérigos, de las que se han hecho mención ante-riormente, se tratan tanto de aquellos negocios realizados por sí como por otros, ya sea en beneficio y utilidad propia o ajena. Muchos y difíciles inconvenientes surgirían si no existiera esta taxativa prohibición. Por ello mismo deben evitarse también todas las operaciones aunque estén disimuladas por la acción de interme-diarios, ni siquiera con la cubierta de un ropaje caritativo.

La extrema necesidad exime de la ley. La carencia total de recursos para subsistir por otros medios posee precedencia a todas las prohibiciones anteceden-tes. El canon 87 otorga a los Obispos diocesanos amplia facultad en materia de dispensa y podrá otorgarla en todos y en cada uno de estos casos con la prudencia que es menester.

El delito de ejercer ilegalmente la negociación o comercio es penado en el canon 1392 con una pena ferendae sententiae indeterminada. La misma me-

38. Ad negotiarum, ep. 52, cit. por A. Alonso Lobo, op. cit. pág. 425.

38 Ariel D. Busso

dida afecta a los religiosos. El canon nada dice de los miembros de los institutos seculares y de las sociedades de vida apostólica, sin embargo, debe entenderse que, si esos miembros son clérigos se los incluye en las generales de la ley. En el caso de miembros de esos institutos y sociedad puede aplicárseles también alguna sanción cuando existe escándalo mediante y si no basta otro medio39.

El antiguo canon primitivo40 incluía también a los miembros de sociedades de vida común sin votos públicos a los que infrinjan la prohibición del canon 142 de aquel Código Piobenedictino.

Después de la promulgación del Código, especialmente en la época de la posguerra y por el empobrecimiento de los pueblos, la Santa Sede intervino en esta materia para evitar el incremento de la negotiatio o mercatura que incluirá a algunos clérigos.

A estos efectos, la entonces Sagrada Congregación de Concilio emitió un do-cumento que penaba con mayor severidad esas acciones prohibidas41. Las normas alcanzaban también a los miembros de los institutos religiosos y sociedades de vida común sin votos públicos. Las penas eran gravísimas: excomunión latae sententiae reservadas de modo especial a la Santa Sede al infractor de aquel canon 142; penas ferendae sententiae también a los superiores que, según oficio y facultad, como por ejemplo: ser destituidos de sus cargos y declarados inhábiles para cualquier cargo de gobierno o administración. Se dejaba en claro también la de reparar los daños causados por la virtud de la justicia que exige restitución42. La actual normativa penal sobre la negotiatio modifica el régimen de lo instaurado en 1950.

Constituye además, como aquí se ha señalado, un impedimento para reci-bir las órdenes43. La dispensa de este impedimento compete al Obispo diocesano. El impedimento existe mientras ejerza esa actividad hasta que deje hacerla.

39. Cf. can. 1341.

40. Cf. can. 2380 CIC17.

41. Cf. SCC, 22/03/1950.

42. Hay una extensión histórica acerca de a donde van los bienes adquiridos ilícitamente por un clérigo cuando no se conoce a quien deben restituirse. A. Alonso Lobo, en su extenso comen-tario al can. 142 CIC17 expresa que: “Pío IV, en su bula Decens esse, del 5/09/1560 (Cf. Magnum bullarium romanum, augustae taurinorum, 1862, vol. 7, págs. 78-80), establecía que los bienes adquiridos por los clérigos mediante la negociación prohibida pertenecían a la Cámara Apostólica. Urbano VIII dispuso que fueran entregado a favor de la Misión. Clemente IX permitía absolver de la excomunión en que incurrían los clérigos traficantes, únicamente a condición de que restituye-ran las ganancias, sin determinar a quién debían ser restituidas. Ni el Código ni el decreto del 22 de marzo de 1950 hablando de lo que ha de hacer con el fruto del comercio realizado sin daño a terceras personas; por lo tanto, lo que se haya obtenido mediante contrato válido y justo puede ser retenido por las personas a quienes pertenezca según derecho” (op. cit. pág. 432).

43. Cf. can. 1042, 2º.


Los religiosos, a su vez, están obligados al cumplimiento del canon 286, pero de acuerdo a lo que prescribe el canon 672, teniendo en cuenta la emisión de los votos. No obliga este canon a los diáconos permanentes44 del clero dioce-sano45.

VI. La condición de “neófito”

El cuidado del camino a la fe que debe realizar el converso tiene conse-cuencias también en la recepción y en el ejercicio sacramental del orden sagara-do. La ley se expresa:

3º El neófito, a no ser que, a juicio del Ordinario, haya sido suficientemente probado”.

Se entiende por neófito al que se convirtió a la fe católica y recibió el sa-cramento del bautismo en forma absoluta, en edad adulta y no los que se vuelven a bautizar sub conditione, después de rechazar los errores comprendidos en la herejía. Este impedimento subsiste en tanto no hayan sido suficientemente pro-bados, a juicio edl Ordinario, acerca de su firmeza en la fe y en la práctica de la fe cristiana. Por otra parte, también para estos efectos, se debe considerar como “edad adulta” los catorce años, siguiendo un lugar común en el derecho canóni-co46, como también en el derecho procesal. Se permite allí, demandar y contestar por sí mismos, en las causas espirituales y en las conexas con ellas, sin el con-sentimiento de los padres y tutores, los menores que hayan alcanzado el “uso de razón”, es decir si hubieran cumplido los catorce47.

VII. Los impedimentos para ejercer las órdenes recibidas

Son impedimento para ejercer las órdenes recibidas48:

1º “Quien estando afectado por un impedimento para recibir las órdenes, las re-cibió ilegítimamente;

44. Cf. can. 288.

45. Sobre los casos de los diáconos permanentes existe en esta obra un título especial donde se explicitan los pormenores de ese grado de sacramento del orden.

46. Cf. can. 863.

47. Cf. can. 1478 § 3.

48. Can. 1044 § 2.

40 Ariel D. Busso

2º Quien está afectado de amencia o de otra enfermedad psíquica de la que trata el canon 1041, n.1, hasta tanto el Ordinario, una vez consultado un perito, le permita el ejercicio de dicho orden”.

La remisión al canon 1041, 1º parece redundante, porque se estaría frente al primer caso.

VIII. La incursión en la irregularidad y en la dispensa

En la irregularidad se incurre por el simple hecho de que se verifique ob-jetivamente lo que la ley canónica establece. Por eso mismo no puede aducirse la ignorancia de la misma porque la razón de ser no es penal 49. El mismo principio debe utilizarse en los casos de los impedimentos.

IX. La cesación de las irregularidades y de los impedimentos

Las irregularidades y los impedimentos cesan cuando cesa la causa y cuan-do se concede la dispensa debida. Los impedimentos cesan porque desaparece la causa de la prohibición o mediante dispensa. Las irregularidades, en cambio, siendo permanentes solo pueden cesar por dispensa, es decir, por intervención jurisdiccional de la autoridad competente.

Las irregularidades, calificadas en este artículo para distinguirlas “por de-lito”, no cesan por la sola remisión de la pena, sino que, luego de la cesación, la autoridad respectiva debe dar el decreto correspondiente.

La intervención dispensatoria tiene lugar en el fuero externo si las circuns-tancias que produjeron la irregularidad o el impedimento tiene naturaleza públi-ca, y son notorias a otras personas. Entonces, en esos casos, es necesario tener pública fuerza probatoria.

Otras veces el acto jurisdiccional de dispensa se realiza en el fuero interno cuando el sujeto interesado es conciente de encontrarse en situación de irregulari-dad o de impedimento por hechos acaecidos en otros tiempos o por circunstancias que solamente él puede darse cuenta con toda certeza.

49. Cf. can. 1045.


X. El sujeto activo de la dispensa

Son sujetos activos de la dispensa de las irregularidades y de los impedi-mentos, la Sede Apostólica y los Ordinarios50. A diferencia de la legislación an-terior51, la Santa Sede solo se reserva aquellos casos que expresamente se señalan en la normativa actual:

“§ 1. Se reserva únicamente a la Sede Apostólica la dispensa de todas las irregu-laridades, si el hecho en que se basa hubiera sido elevado al fuero judicial.

§ 2. También se le reserva la dispensa de las siguientes irregularidades e impe-dimentos para recibir las órdenes:

1º de la irregularidad por delitos públicos, de los que trata el canon 1041, n° 2 y 3;

2º de la irregularidad por delito, tanto público como oculto, del que trata el canon 1041, n° 4;

3º del impedimento, del que trata el canon 1042, n° 1.

§ 3. Se reserva también a la Sede Apostólica la dispensa de las irregularidades para el ejercicio del orden recibido, de las que trata en el canon 1041, n° 3, solo en los casos públicos, y en el n. 4 del mismo canon, también en los casos ocultos.

§ 4. De las irregularidades e impedimentos no reservados a la Santa Sede, puede dispensar el Ordinario”52.

Para mejor entendimiento es posible clarificar quién dispensa cada irregu-laridad y cada impedimento, de la siguiente manera:

1º La Sede Apostólica puede dispensar todos los impedimentos e irregularida-des, ocultos o públicos, aunque no estén reservados a ella.

2º En cuanto a las órdenes a recibir, se reserva:

a) Todas aquellas irregularidades, si el hecho en que se basa ha estado dife-rido al foro judicial, eclesiástico o civil53.

50. Se entiende por Ordinarios a todos aquellos a los que hacen referencia los cáns. 134 y 295 § 1.

51. Cf. can. 990 CIC17.

52. Can. 1047.

53. Cf. can. 1047 § 1.

42 Ariel D. Busso

b) La irregularidad por delitos públicos de apostasía, herejía o cisma, o aten-tado al matrimonio54.

c) La irregularidad por delitos públicos, sean ocultos o privados, de homici-dio voluntario y de aborto procurado55.

d) Del impedimento de vínculo matrimonial56. Es necesario para que esa dispensa sea efectiva el consenso de la esposa y la separación de los dos cónyuges57. Sin embargo, debe señalarse que cuando la Sede Apostólica dispensa de este impedimento, no lo hace simultáneamente de las obli-gaciones de observar la continencia perfecta y perpetua, y por lo tan-to quedan sujetos al celibato58. Deben existir las condiciones suficientes acerca de que el dispensado no hará uso del matrimonio. No se considera suficiente garantía que la esposa haya eventualmente perdido los dere-chos conyugales por causa de adulterio, separación, divorcio vincular o abandono de hogar.

3º En cuanto a las órdenes ya recibidas, La Santa Sede se reserva:

a) La irregularidad por atentado al matrimonio, aunque sea solo civil.

b) La irregularidad por homicidio voluntario o aborto procurado (delito pú-blico y oculto)59.

El Dicasterio de la Curia Romana encargado de conceder las correspon-dientes dispensas en el fuero interno es la Penitenciaría Apostólica. Si se trata del fuero externo se reservan los otros Dicasterios competentes para la materia, ratione munere, incluidos los Tribunales de la Iglesia.

Todos los impedimentos e irregularidades que no estén reservadas a la San-ta Sede, podrán ser dispensados por los Ordinarios que ejercitará esta facultad, con respecto a sus súbditos, aún cuando éstos se encuentren fuera de su territorio o cuando los súbditos estén ausentes del territorio. También podrá utilizarla con los peregrinos que viven en ese momento en su territorio60.

54. Cf. can. 1047 § 2, 1º.

55. Cf. can. 1047 § 2, 2º.

56. Cf. can. 1042 § 1.

57. Cf. Documenta Synodi Episcoporum, I, Ultimis temporibus del 30/11/1971.

58. Cf. can. 277, 1°.

59. Cf. can. 1047 § 3.

60. Cf. can. 91.


XI. El procedimiento en los casos llamados “de necesidad”

Los casos ocultos más urgentes están regulados por las normas del canon 1048, donde se detalle la potestad de la Santa Sede y del Ordinario en estos casos:

“En los casos ocultos más urgentes, si no se puede acudir al Ordinario, o a la Penitenciaría si se trata de las irregularidades de que trata el canon 1041, n° 3 y 4, y si amenaza peligro de grave daño o de infamia, el que está impedido de ejercer un orden, puede ejercerlo, quedando firme sin embargo la obligación de recurrir cuanto antes al Ordinario o a la Penitenciaría, sin indicar el nombre y por medio de un confesor”61.

El “estado de necesidad” o de “urgencia” se produce para ejercer las órde-nes y no para recibirlas62. Para que exista este estado deben darse algunas condi-ciones:

1) La verdadera existencia de la urgencia. Este presupuesto no proviene del peli-gro de muerte ni del omnia parata sunt ni del durum sino el peligro de imfa-mia. Esto de produce cuando, el clérigo que habitualmente ejerce las órdenes sagradas, como consecuencia de observar la irregularidad, pueda despertar sospechas e incluso difamación. El peligro de este daño no solo afecta a la persona , sino también que puede lastimar a la comunidad que está a su cargo al no ejercer su oficio. La presencia del escándalo, siempre a evitarse, es con-siderado un daño grave. Pero el peligro de imfamia no se produce cuando el sujeto en cuestión no ejerce oficio o tarea encomendada.

2) Que sea imposible acudir física o moralmente al Ordinario63. No debe te-nerse en cuenta solamente el tema de la tardanza, sino especialmenteel de la autoinfamación frente a la Penitenciaría Apostólica o al Ordinario. Se trata del fuero interno y por lo tanto el mismo canon declara el anonimato y la ejecución por medio del confesor: reticito nomine et per confessarium. El recurrente no tiene obligación de confesarse con quien solicita que tramite la dispensa sino basta que acuda a un confesor que posee las facultades para hacerlo

61. Can. 1048.

62. El antecedente de este singular caso parece provenir de los casos en que un sacerdote nece-sita ser liberado de una censura. La SCSO así lo decidieron el 28/03/1906 y aprobado por el RP, en AAS 1 (1909) 677-678. Un nuevo decreto del 6/09/1909, extiende la dispensa de las irregularidades ocultas la absolución de censuras allí previstas.

63. La imposibilidad de acudir al Ordinario es estudiada principalmente en el can.1079.

44 Ariel D. Busso

XII. Los actos a seguir para solicitar la cesación de las irregularidades y de los impedimentos

Cuando el sujeto o su confesor son conscientes de la existencia de una irre-gularidad o de un impedimento, manteniendo la necesaria reserva, es necesario elevar un recurso escrito, a través del confesor y sin indicar el nombre del refe-rente64 a la autoridad competente para dar la dispensa. El confesor, en este preciso caso, ejercerá la actividad de un simple intermediario para dar trámite al recurso. Él no podrá nunca dispensar porque la dispensa es un acto de jurisdicción distinto al acto sacramental de perdonar los pecados65.

La dispensa de una irregularidad se solicita en forma comisoria por una carta que el confesor o el director espiritual de un sujeto irregular escribe a la Penitenciaria Apostólica. En el pedido se omite el nombre de la persona pero se expone claramente el hecho que causó la irregularidad. Si se trata de un candi-dado a recibir las Sagradas órdenes, el confesor o el director espiritual al que se hace referencia no pueden sumar su propio juicio sobre la idoneidad para recibir el sacramento. Pero si se trata de una persona que ya ha recibido la ordenación es importante que haga referencia a su enmienda.

Si el irregular advierte su situación a través de la conversación con un sa-cerdote, éste puede solicitar la dispensa sin necesidad de haberlo escuchado en confesión. En tal caso se utiliza el fuero interno no sacramental que también está protegido por el secreto.

En el caso que alguien haya recibido los ordenes sagrados siendo irregular podrá continuar a ejercitar las órdenes si se trata de un caso oculto y no puede recurrir al Ordinario y a la Penitenciaría, también si existe un grave peligro de infamia. Pero el recurso deberá ser enviado cuando antes a la autoridad compete-nete por medio del confesor o su director espiritual66.

La petición de la dispensa de una irregularidad, tratándose de un candidato a las órdenes sagradas se acostumbra a enviarla no antes de un año de la fecha prevista para la ordenación. En este caso es importante hacer referencia a la ido-neidad del candidato. La Penitenciaría Apostólica tiene la praxis de examinar la

64. Cf. can. 1048.

65. El envío de la correspondencia a la Penitenciaría debe hacerse cuidando absolutamente la privacidad del caso, convenientemente por medio de la Nunciatura Apostólica y no por correo ordinario.

66. Cf. can. 1048.


solicitud con celeridad, de tal modo que el confesor o el director espiritual del candidato en cuestión peeda recibir en pocos días la respuesta67.

XIII. La prevención de las posibles irregularidades e impedi-mentos

1. Los escrutinios en el período de formación: Antecedentes históricos

Las palabras de San Pablo, en sus Cartas a Tito y a Timoteo, establecen condiciones precisas para los candidatos al presbiterado y al diaconado68. Estas condiciones fueron las que se utilizaron en los primeros siglos de organización en la Iglesia: ser hospitalario, ordenado, sobrio, irreprochable, hombre de gobierno, docente, moderado, justo, piadoso, dueño de sí; y no ser arrogante, ni colérico, ni bebedor, ni pendenciero, ni ávido de ganancias deshonestas... La lista paulina, no hacía más que resumir las cualidades que una sociedad sana requiere en cualquier época, para la formación de un hombre cabal, pero le agregaba decididamente lo que la situación de un jefe de comunidad con fines sobrenaturales exigía.

Luego la Iglesia legisló abundantemente sobre los requisitos de los que so-licitaban la sagrada ordenación, principalmente en los Concilios, con el objeto de evitar la ordenación de indignos e incapaces, tal como se ha señalado anteriormente.

Las condiciones siempre fueron las mismas: edad, salud, idoneidad moral y ciencia, agregándosele algunas condiciones que afectaban a la calidad de la persona como el de ciudadano, por ejemplo: si era libre, liberto, siervo, esclavo, etc. Estas disposiciones fueron recogidas en el milenio posterior por el Decreto de Graciano y luego incluidas en el Corpus Iuris Canonici69.

Pero sobre la exigencia de escrutinios propiamente dichos hay que remon-tarse al Concilio de Nicea, en el año 325, quien legisla todo ello a propósito de la ordenación de los presbíteros70 y al III Concilio de Cartago, en el año 397, que extiende esa norma para los casos de ordenaciones de todos los clérigos en general71.

67. Cf. C. Encina Commentz, Quando e come ricorrere alla Penitenziaria Apostolica, Cittá del Vaticano 2011, pág. 26-29.

68. Cf. Tit. 1,5-9; Tim. 3,2.

69. Cf. c. 5-6; D. X IV; c. 2, X. De clericis peregrinis, I,22.

70. Cf. can. 9.

71. Cf. Conc. de Cartago, can. 22: “Nullus ordinetur clericis, nisi probatus fuerit vel episcopo-rum examine vel popoli testimonio”.

46 Ariel D. Busso

El mismo Decreto de Graciano dejó testimonios acerca de las fuentes existentes en el primer milenio del cristianismo sobre la institución de los escrutinios72.

Pero los antecedentes más inmediatos, se encuentran en el Código de Dere-cho Canónico de 191773. El canon 993, 3º del Código Piobenedictino, prescribía que los ordenandos, seculares o religiosos, debían presentar el “testimonio del rector del seminario, o del sacerdote a quien el candidato haya estado confiado fuera de él, acerca de las buenas costumbres del mismo candidato”. El canon 1000, se refería a la publicación que el Ordinario debía dirigir para que el párroco solicitara informes a personas fidedignas “acerca de la vida y costumbre de los ordenandos. Después, debía enviar a la curia, el testimonio escrito referente a la investigación y publicación. Además, se agregaba en el mismo canon, párrafo 2, que “no omita el Ordinario hacer otras indagaciones, aún probadas, si lo juzga necesario u oportuno”.

Esto constituía el inicio del expediente de ordenación. Allí se incluían tam-bién las llamadas “letras testimoniales” que, en el sentido específico en materia de orden sagrado, son aquellas que el Ordinario o Superior mayor religioso res-pectivo, realiza a fin de acreditar que el ordenando no tiene impedimento canóni-co alguno para ordenarse (por lo menos, impedimento conocido). El impedimen-to canónico a que se hace referencia, es el que resulta de la vida y la manera de conducirse el candidato al orden. Por eso, las “letras testimoniales” debían versar sobre las condiciones, tanto positivas como negativas, del ordenando, manifesta-das en los actos de su vida, mientras residió en el territorio de una diócesis o en una casa religiosa determinada.

La Sagrada Congregación de Ritos, con fecha del 27 de diciembre de 1930, dio a conocer la Instrucción “Quam ingens”74. Según este documento el ordenan-do debía manifestar, con 2 meses de antelación por lo menos, su propósito de recibir la tonsura. Disponía que debían hacerse cuatro escrutinios especiales, a saber: el primero, antes de la tonsura y órdenes menores, y los otros tres antes de cada una de las órdenes mayores, subdiaconado, diaconado y presbiterado.

La Instrucción comenzaba llamando la atención a los Ordinarios sobre los males gravísimos que se auguran para la Iglesia, al admitir a las órdenes a los que carezcan de vocación sacerdotal. Dejaba al rector del seminario la tarea de pedir informes a los prefectos de disciplina, a todos y a cada uno de los profesores en particular, a los prefectos y profesores en común. Para hacer el interrogatorio,

72. Cf. c. 2, D. XXIV; c. 5, D. XXIV.

73. Cf. cáns. 993, 3º y 1000 CIC17.

74. AAS 23 (1931) 120-129.


debía servirse de los formularios que acompañaban a la Instrucción. Luego, el rector, enviaba todo el material recogido al Ordinario, manifestando también su propio parecer acerca de las condiciones del ordenando. El Obispo pedía, asimis-mo, informes al párroco del ordenando acerca de éste y de su familia, sirviéndose del formulario nº 2 de los ya nombrados; escuchaba por separado, al rector y al vice rector, a otros eclesiásticos e incluso a seglares de reconocida probidad.

La Sagrada Congregación de Religiosos, el 21 de diciembre de 1931, es-tableció las obligaciones para los novicios que aspiraban al sacerdocio, en otra Instrucción, la Quantum religiones75. El documento constaba de dos partes, la primera hacía referencia a la formación de los religiosos, exentos o no, que se destinaban a recibir órdenes sagradas y la segunda, al escrutinio que debía pre-ceder a la ordenación. También esta Instrucción era aplicable a las sociedades de vida apostólica.

Los religiosos y los miembros de estas sociedades, debían investigar cuáles eran las costumbres del candidato, su piedad, modestia, castidad, inclinación al estado clerical, aprovechamiento de los estudios y disciplina religiosa. Para ad-quirir este conocimiento se solicitaba el informe al “maestro espiritual” y a otros que conocieran bien a los novicios, por el trato más frecuente con ellos76.

La Sagrada Congregación de Ritos, también suscribió la Instrucción Mag-na equidem del 27 de diciembre de 195577 que confirmó y completó las anteriores.

Estos y otros antecedentes demuestran el cuidado que la Iglesia puso siem-pre a los fines de cerciorarse acerca de la idoneidad y vocación de los candidatos a las órdenes sagradas78.

XIV. Los momentos del iter formativo en que se deberán confeccionar obligatoriamente los escrutinios

Son cinco los momentos del iter de la formación sacerdotal en los cuales deberá observarse la existencia de los escrutinios: la admisión a las sagradas ór-

75. AAS 24 (1932) 74-81.

76. El can. 995 § 1 CIC17 recogía la disciplina acerca de los escrutinios para los religiosos.

77. Cf. Leges Ecclesiae, vol. II, Roma 1969, págs. 3435-3440.

78. Basta hacer una superficial recorrida sobre algunos documentos emanados en el período comprendido entre los dos códigos: Pío XI, Enc. Ad Catholici Sacerdotii, del 20/12/1935; Pío XII, Ex. Ap. Mentis nostrae, del 23/09/1950; SCSU. CC. Ad Universos Episcopos Missae del 27/09/1960; Sagrada CSO, Monitum Cum compertum, del 15/06/1961; Pablo VI, Ex. Ap. Summi Dei Verbum, del 4/11/1963; Enc. Sacerdotalis caelibatus, del 24/06/1967.

48 Ariel D. Busso

denes79, a los ministerios sagrados del lectorado y acolitado80, al diaconado y al presbiterado81. Deberá realizarse también a los candidatos al diaconado perma-nente82.

En el caso de los ministerios sagrados habrá un solo escrutinio, únicamente y como excepción, cuando los ministerios sean conferidos en una única ceremonia. Lo mandado por la ley universal es la existencia de un “tiempo conveniente” entre am-bos y seis meses entre el acolitado y diaconado; la lógica indica que deberá confec-cionarse un escrutinio cada vez que el candidato reciba el ministerio por separado83.

La confirmación de cada uno de los iter marcados, componen distintos mo-mentos de la formación para la recepción y ejercicio del sacerdocio, que no deben confundirse de ninguna manera como distintos escalones de una promoción.

En los praenotanda del Pontifical Romano se dice que se debe distinguir entre los ritos de recepción de órdenes sagradas y recepción de ministerios84. La diferenciación indicada se debe a la distinción existente entre órdenes y ministe-rios, pero también porque se desea resaltar que la formación sacerdotal no debería confundirse con el tránsito de una carrera jerárquica, con estados de menor y de mayor importancia.

XV. Los aspectos del formando a tener en cuenta, incluyen-do posibles irregularidades e impedimentos

En cuanto a los aspectos que se deben estimar para valorizar la compe-tencia de un candidato a los ministerios y órdenes sagradas, se encuentran todos aquellos que son relativos a las necesidades de la Iglesia universal, en congruencia con los cánones 233 y 257. Sería una visión reduccionista realizar los escrutinios basados en criterios relativos a la utilidad y/o necesidad de una Iglesia particular. Esta práctica fue llevada a cabo en algunos momentos de la historia, cuando se ordenaba a un clérigo para ocupar un determinado cargo, como por ejemplo: la existencia de oficios vacantes que determinaba el número de clérigos que debían ser ordenados, así como el grado de orden al que habrían de asignarse. Pero los

79. Cf. can. 1034.

80. Cf. can. 1035.

81. Cf. can. 1036.

82. Cf. can. 1037.

83. Para cada uno de los formularios, tanto de solicitud por parte de los candidatos, como de aceptación por parte del Ordinario o registros relativos a las ordenaciones o letras dimisorias, ver Aa. Vv., La Curia Diocesana, Buenos Aires 19982.

84. Cf. Notas preliminares n° 3.


títulos de beneficio, de patrimonio o de pensión, lo mismo que el de ordenación, no deben ser tenidos en cuenta hoy.

Un sacerdote es ordenado para la Iglesia de Cristo y por eso los criterios a seguir son principalmente los universales.

Sin embargo, nada obsta a que lo que prescribe la Iglesia universal se le agreguen “pareceres” o “criterios” con respecto a la pertenencia de una Iglesia particular determinada, siempre que ésta posea características “muy singulares”. Se subraya lo de “características muy singulares”. Es obvio que cada Iglesia par-ticular posee circunstancias culturales y sociológicas que le son propias, pero esto no debe ser tenido en cuenta como esencial en el momento de evaluar o ponde-rar a un candidato. La “particularidad” a la que se hace referencia, más parece hacer mención a lo relativo a los ritos, a la urbanidad y a las costumbres de la Iglesia en cuestión. No parece ser suficiente criterio, en este sentido, las “opcio-nes pastorales” en que habitualmente se constituyen como pauta, basándose en un determinado modo de ejercer el apostolado o la forma de evangelización. La particularidad se encuentra siempre subordinada a la universalidad del sacerdocio ministerial. Por eso, estos pareceres, nunca podrán ser considerados como abso-lutos. Si bien es cierto que se solicita que quienes emitan el voto sobre el candida-to sean “sacerdotes de experiencia, de sana doctrina, y de probado criterio”85, no pocas veces, algunas Iglesias particulares, cuentan con clero que poseen escaso conocimiento universal o poco interés de otras necesidades eclesiales a no ser las que presenta esa Iglesia. Sus opiniones estarán de este modo condicionadas por la falta de visión universal. Así, no se deberá abusar y colocar tantos y tan específicos recaudos particulares que impidan el acceso a los ministerios o a las órdenes de aquellos candidatos que presenten características no tan comunes a esa particularidad, pero que están dentro de los requisitos que la Iglesia universal reclama. De otro modo se caerá en una lamentable uniformidad reduccionista, limitando la vocación eclesial ad gentes, esencial a su misterio mismo.

En cuanto a cuáles son los diversos aspectos que se deben juzgar para concluir con la idoneidad de un candidato a los ministerios y órdenes sagradas, existe un elenco claramente definido en la misma ley universal86 y que pasamos a describir a continuación:

1º) Fe íntegra: Es una referencia a la fe, en sentido objetivo. Al estar destinados a “suscitar e ilustrar en fe, especialmente con el ministerio de la Palabra, por la

85. Cf. anexo III, n. 1.

86. Cf. cáns. 1029 y 1051.

50 Ariel D. Busso

cual nace la fe y se alimenta”87 a todos los fieles, los candidatos deben profesar una fe verdadera con ausencia de herejía o cisma, e incluso de apostasía88.

Pero además, la integridad de la fe, indica creer todo lo que la Iglesia enseña, lo que es de fe definida y católica89 y de lo que se pida asentimiento religioso, tanto interno como externo, a la doctrina que el Romano Pontífice o el Cole-gio de los Obispos, en el ejercicio de su Magisterio auténtico, enseñen acerca de la fe y costumbres90. Esto enseña al formando a evitar todo lo que no sea concorde con estas enseñanzas.

2º) Ciencia debida: La comprobación de los estudios realizados, debe presumir-se una vez terminados los exámenes prescritos, pero además debería realizarse una indagación más personalizada, especialmente en aquellos establecimientos donde estudian o se forman una cantidad considerable de candidatos. La com-plejidad del mundo contemporáneo exige una excelente preparación, también en este sentido, para que puedan responder a los principales interrogantes de esta sociedad globalizada, así como de las inquietudes de las almas más profundas91.

3º) Buena fama y costumbres intachables: En el Código de Derecho Canónico de 191792, se exigía a los sacerdotes, mayor santidad que a los laicos, por eso muchos santos confesores y maestros espirituales hicieron hincapié en esta singular sentencia93. El Concilio Vaticano II, sostiene que la santidad es obli-gación de todo fiel94, aunque existan diversos modos de serlo. En el caso de la santidad del sacerdote, parece resaltada por su especial consagración a Dios95.

El celibato, presentado en el Concilio Vaticano II como conforme al sacerdo-cio96, debe ser tenido en cuenta, en concreto, según lo que prescribe el can.

87. Cf. can. 836.

88. Que a su vez es un delito constituyente en irregularidades para recibir las órdenes, conforme al can. 1041, 2º y siguiendo estrictamente las definiciones de cada uno según el can. 751.

89. Cf. can. 750.

90. Cf. can. 752.

91. Basta recordar el lamento de Santa Teresa de Jesús, en el “Libro de la vida”, cuando exclama: “¡Qué mal me hicieron confesores de poca ciencia!”, refiriéndose a los errados consejos recibidos.

92. Cf. can. 124.

93. Se atribuye al Santo cura de Ars, san Juan María Vianney, esta sentencia: “Cuando el pastor es santo, el rebaño es bueno; cuando el pastor es bueno, el rebaño es fiel; cuando el pastor es solo fiel, el rebaño es tibio”.

94. Cf. LG 39-42.

95. Cf. PO 12; can. 276.

96. Cf. PO 16.


277, así como las actitudes frente a la obediencia97, conjuntamente con la “co-munión jerárquica”, que hace posible la necesaria unidad.

Especial atención deberá observarse frente al ejercicio de la caridad y de las otras virtudes humanas y sobrenaturales, en las que se apoyan el ministerio y la vida de la Gracia98.

4º) Piedad sincera: La formación de los candidatos al sacerdocio, deberá rea-lizarse de tal modo, que la piedad no se base principalmente en devociones particulares. La “piedad sincera”, no debe dejar lugar a ninguna actitud de hipocresía religiosa, pero también a seguir el modo de santificarse de acuerdo a las leyes universales de la Iglesia. Inclusive, los sacerdotes que se ordenan en un determinado “instituto” o “movimiento” o “camino”, no deben olvidarse que se ordenan por, para y en el Iglesia única de Cristo, a quien deberán servir sincera y fielmente, más allá de las particularidades de su piedad99.

5º) El estado de salud física y psíquica: la idoneidad del candidato dependerá en gran parte de su estado de salud física. Esto no es simplemente para evitar ulteriores conflictos, sino en defensa del mismo candidato. No pocas veces, la carencia de salud debida, termina siendo gravoso para el sacerdote, provocan-do innecesarias angustias y sinsabores.

El hecho que hayan desaparecido las irregularidades por defectos físicos de las leyes anteriores100, no implica que, para ordenarse sacerdote, no sea necesario contar con una “adecuada salud corporal”. Se tendrá en cuenta también, en este rubro, “las disposiciones transmitidas, tal vez, por la herencia familiar”101.

La ley universal102 pide también que se tenga en cuenta la salud psíquica del candidato, no solamente considerando las psicopatologías graves que se dan por supuesto, sino también otras enfermedades psíquicas. La ayuda de los peritos siempre es muy valiosa y debe existir en caso de prudente duda –aunque no sea vinculante– el dictamen, que ha de ser tenido en cuenta una vez que le ha sido solicitado. Cabe destacar la importancia de la elección de la persona que realiza-

97. Cf. cáns. 273 y 274, 2.

98. Cf. cáns. 244; 282.

99. Lo importante de la piedad sacerdotal lo constituye la vida interior. La interioridad no debe ser considerada en su vida como contrapuesto a lo que es exterior, sino como su alma vivificante. Toda la vida exterior debe ser permeada y dotada de profundidad, de significados genuinos, de valores evangélicos, porque nadie vive intensamente si se dispensa de la propia interioridad. La verdad es todo lo contrario.

100. Cf. can. 984, 2º CIC17.

101. Cf. OT 6.

102. Cf. can. 1041, 1º.

52 Ariel D. Busso

rá la pericia. Suele ocurrir en ciudades pequeñas o lejanas a un centro poblado, que existan pocos profesionales y se debe elegir necesariamente entre ellos, sin ninguna otra opción. Lo primero que debe cuidarse es que el perito posea como base de los estudios que realiza una antropología cristiana y que la aplique luego en sus pericias. Es cierto que las enfermedades existen o no existen independien-temente de la interpretación de las causas y de su compleja etiología, pero es necesaria la objetividad del perito que a veces puede estar comprometida por las oscuridades del caso o por la tendencia inconsciente de favorecer a los que tiene simpatía o por una escuela determinada, etc. Sin saber lo que la Iglesia entiende por “hombre”, por “humanidad”, es imposible elaborar un informe pericial de lo que la Iglesia quiere de ese” hombre” o de esa “humanidad”. Lo que el perito debe proponerse es ayudar al superior competente en la búsqueda de la verdad, prescindiendo si con esa ayuda sale beneficiado o perjudicado el candidato.

Es insuficiente que el perito se limite a describir los síntomas anormales y a sacar de ellos conclusiones, sin haber hecho un análisis de las estructuras psíqui-cas del candidato. En todo caso será conveniente redactar un interrogatorio, capaz de abarcar todos aquellos cuestionamientos que le serán de utilidad al superior, incluyendo siempre la fundamentación de la pericia.

Si el candidato se trata de una persona con anomalías ahora, en el presen-te, debe considerarse como inadaptado para el ejercicio del ministerio103. Debe observarse que la legislación canónica habla de “quien padece” y no “de quien padeció” la enfermedad psíquica, por lo que si ha habido curación, no habría irregularidad. Pero esto, no desaconseja que también en este caso, el candidato sea objeto de una pericia psicológica o psiquiátrica, según los casos, a los efectos de tener la certeza de que esa patología ha desaparecido. Porque la salud psíquica requerida no es solamente para que no revista irregularidad canónica, sino para que el candidato pueda vivir la forma de vida que pretende asumir y para que pueda eficazmente ejercer el santo ministerio.

En todos estos casos de aplicación para juzgar la idoneidad del candidato, el Obispo propio o el Superior mayor competente, debe cuidar que el juicio verti-do, sea realmente prudente, dada la responsabilidad que pesa sobre el mismo. Si bien la idoneidad necesaria no implica la perfección ideal, es importante recordar que la Gracia no destruye la naturaleza, ni la suplanta, sino que la supone y la perfecciona. Una vez que se descubre la semilla de vocación en el candidato, los responsables de conferir las órdenes, deberán facilitar todo lo necesario para que exista el proceso de formación, y para que no se produzcan baches en el mismo, de tal modo que la “inidoneidad” que podrá, eventualmente, encontrarse en el candidato, sea realmente el producto de un óbice suyo y no de un error, casi siem-pre culpable, de las estructuras encargadas de la formación del mismo.

103. Cf. can. 1051 § 1.


XVI. El caso de las personas despedidas o que libremente han dejado casas de formación o seminarios

Según las normas vigentes es obligatorio recabar informaciones acerca de los que se encuentran en esta situación. Se pide que, además de los requisitos comunes, en este caso se eleven pedidos de informes a los respectivos obispos y superiores mayores para conocer la causa de su expulsión o salida104.

La investigación para la aceptación de la causa de formación en orden a proseguir los estudios es primordial como tarea a realizar por los responsables de la casa ad quem, pero también para los a quo.

No debe descartarse la posibilidad de solicitar un informe psicológico en-tre otros. Si así ocurriera se debe proceder de acuerdo a las normas.

En el caso de una consulta psicológica en la casa de formación anterior, con el libre consentimiento escrito del candidato, los nuevos formadores podrán tener acceso a los resultados con el profesional consultado.

XVII. Conclusión

La exhortación potsinodal Pastore dabo vobis sostiene que hay que “pro-mover al sacerdocio solo los que han sido llamados y llevarlos debidamente pre-parados, ésto es, mediante una respuesta consciente y libre que implica a toda la persona en su adhesión a Jesucristo, que llama a su intimidad de vida y a parti-cipar de su misión salvífica”105. Por lo tanto la idoenidad del candidato debe ser probada al superior responsable con argumentos positivos. Corresponde a él con la ayuda de los auxilios idoneos, psiquiatría y psicología incluidas, la verificación de la inexistencia de irregularidades pero también la presencia de virtudes.

Las dificultades vocacionales y relacionales pueden esconder también al-gunos de los items que la norma canónica señala para la recepción o el ejercicio del orden sagrado106. Para ello es necesario tener en cuenta las actitudes preventi-vas y curativas según los casos. Poco y nada servirán las normas desciplinarias si no existe prudencia en la formación.

104. Can. 241 § 3, CEC. Instrucción a las Conferencias Episcopales sobre la admisión al semi-nario de candidatos provenientes de otros seminarios o familias religiosas, del 8/03/1996.

105. Cf. n° 42.

106. Cf. C. Baccioli, La capacidad-incapacidad para el Orden sagrado, en AADC XII (2005) 9-61.

El xxxii Congreso Eucarístico InternacionalEn memoria de los 80 años de su celebración (1934-2014)

Hugo Héctor Cappello

sumaRio: Introducción. I. Consideraciones generales en torno a los Congresos Eucarís-ticos Internacionales. II. La creación de arzobispados y obispados. III. El Papa Pío XI y el Cardenal Eugenio Pacelli, Legado Pontificio. III.1. El Papa Pío XI (1922-1939). III.2. El Cardenal Eugenio Pacelli, Legado Pontificio a latere. III.3. Consideraciones canónicas en torno a la figura de Legado Pontificio a latere. Conclusión.

Resumen: El Congreso Eucarístico Internacional de 1934 marcó un antes y un después en la Iglesia argentina. Al celebrar sus ochenta años es importante recordar algunas de las consideraciones canónicas que se tuvieron en cuenta para su realización, así como las consecuencias pastorales que tuvo en la Iglesia argentina.

PalabRas clave: eucaristía; episcopado; legado pontificio; Pío XII.

abstRact: The International Eucharistic Congress of 1934 means a landmark in the ar-gentine Church. Now when we area celebrating eighty years of that event, it is important to remember some of the canonic issues that were taken into account, as well as the pastoral consequences for the argentine Church.

KeywoRds: eucharist; episcopacy; pontifical legate; Pio XII.

I. Introducción

Fue celebrado en Buenos Aires, durante los días 10 al 14 de octubre de 1934. Se pueden hacer diversas lecturas acerca de este acontecimiento, no solo de gran relevancia religiosa, sino también social, como de hecho ha ocurrido, puesto que se trató de la primera vez que masas incontables de personas de todas las edades, compuestas por niños, mujeres y hombres, se desplazaron por las ca-

AADC XX (2014) 55-69

56 Hugo H. Capello

lles y plazas de la ciudad. Lo cierto que es que movilizó grandes muchedumbres tanto de la misma ciudad, como del interior del país y de otras partes del mundo, en un momento histórico en el cual no solo la Argentina, sino el resto del mundo occidental (Estados Unidos, Europa y América latina), no habían salido aún de las secuelas de pauperización que había ocasionado la crisis de 19301.

Tuvo como escenarios para la realización de los diversos actos los lugares más emblemáticos de la capital de la República Argentina, por ejemplo, los bos-ques de Palermo, la Plaza del Congreso y la Plaza de Mayo, el puerto nuevo y el Teatro Colón, la Catedral Metropolitana y la Casa de Gobierno o Casa Rosada, la Iglesia del Pilar en Recoleta y la del Santísimo Sacramento en Retiro, además de todas las iglesias y capillas de la gran capital de América del Sur y cada uno de sus barrios, con sus calles y avenidas. En una palabra, la ciudad entera y sus al-rededores, se vieron involucrados de una u otra manera en la colosal celebración.

Tratándose de un evento de tan grandes proporciones, donde se moviliza-ron alrededor de dos millones de personas, muchos son los aspectos que podrían abordarse. De hecho así lo hice en un artículo más extenso, en el cual analizo los aspectos históricos, políticos y socio-económicos de la República Argentina en la década del 30, como también la historia de la Iglesia en nuestro país en ese mismo segmento histórico. En el mismo estudio me detengo también en las actividades que se desarrollaron de manera admirable tanto en la preparación próxima, que se iniciaron dos años antes, como en las actividades inmediatas, para describir luego los actos masivos, conferencias y celebraciones litúrgicas que se realizaron cada día desde la solemne apertura, que tuvo lugar el 10 de octubre, hasta la apoteosis de la clausura del Congreso, realizada el domingo 14 de octubre.

Para presidir los actos del Congreso Eucarístico Internacional, el entonces Papa Pío XI (1922-1939), designó como Legado Pontificio a latere al cardenal Eugenio Pacelli, más tarde elevado al solio del supremo pontificado con el nom-bre de Pío XII (1939-1958).

En el presente estudio canónico me propongo estudiar dos aspectos de aquel acontecimiento eclesial sin precedentes en la historia eclesiástica argentina, como lo fue el Congreso Eucarístico Internacional: 1°) La creación de arzobispa-dos y obispados, como uno de los actos más significativos y permanentes en vis-tas a la realización del Congreso Eucarístico y 2°) La figura canónica del Legado Pontificio a latere. Los temas señalados están precedidos por una referencia a la naturaleza y finalidad de los Congresos Eucarísticos desde su institución en 1881.

1. Cf. L. Zanatta, Del Estado liberal a la Nación católica. Iglesia y Ejército en los orígenes del peronismo: 1930-1943, Buenos Aires 1996; C. A. Floria - C. A. García Belsunce, Historia de los argentinos, Buenos Aires 2001, págs. 843-887; R. Alaniz, El Congreso Eucarístico de 1934, El Litoral, edición on line, del 19 de Marzo de 2014.

XXXIIº Congreso Eucarístico Internacional, Buenos Aires… 57

Estoy convencido que un evento de tal envergadura, donde la gracia de Dios se derramó abundantemente sobre cientos de miles de personas, no puede dejar de recordarse, precisamente en este año en que se cumple el 80° aniversario de su realización. Vaya el presente recuerdo como sencillo, y a la vez merecido homenaje, a sus organizadores y a quienes tuvieron la dicha de participar perso-nalmente en aquellas públicas manifestaciones de fe, esperanza y amor a Jesu-cristo, Rey del mundo y centro de los corazones, vivo y presente en el Santísimo Sacramento de la Eucaristía.

II. Consideraciones generales en torno a los Congresos Eucarísticos Internacionales

¿Qué es un Congreso Eucarístico Internacional? En términos generales, es una asamblea de la Iglesia Católica, convocada por el Papa, que se reúne durante unos días en una ciudad determinada por la Santa Sede, para dar culto a la Eu-caristía y orientar la misión de la misma Iglesia en el mundo. Reúne a obispos, sacerdotes, religiosos y religiosas y fieles laicos, presididos por el mismo Papa o por un Delegado suyo, que es designado ad hoc.

Llama la atención que en la gran mayoría de los libros y revistas de la épo-ca no se halla una definición precisa. Lo cual hace pensar que en aquella época se trataba de un tipo de celebración que era conocido por la mayoría de los fieles y que, por tanto, tenían una idea bastante clara acerca de su naturaleza. A modo de divulgación decía un artículo del diario La Razón: “Es la realización de una o varias asambleas magnas donde se congregan los católicos más destacados del mundo para estudiar el dogma de la Sagrada Eucaristía”2.

Un Congreso Eucarístico Internacional es un evento religioso-social, un acontecimiento de fe, un signo de cultura para mejor “hacer conocer, amar y servir cada vez con más intensidad a Nuestro Señor Jesucristo en su Misterio Eucarístico, centro de la vida de la Iglesia y de su misión para la salvación del mundo”3.

La Iglesia cree firmemente y enseña que en el Santísimo Sacramento de la Eucaristía se contiene, se ofrece y se recibe al mismo Jesucristo Nuestro Señor. De ahí que la Iglesia vive y crece continuamente por el sacrificio eucarístico, me-

2. Ver: Diario La Razón, edición especial en adhesión al Congreso Eucarístico Internacional, Buenos Aires, 1934, el art. titulado: ¿Qué es un Congreso Eucarístico Internacional? Destaco que esta edición no está foliada, consiguientemente no se pueden citar las páginas.

3. Cf. Estatuto del Comité Pontificio para los Congresos Eucarísticos Internacionales, artículo 2. Fue promulgado por el Papa Benedicto XVI, el 24 de diciembre de 2009.

58 Hugo H. Capello

morial de la muerte y resurrección del Señor. En cuanto que la Eucaristía actuali-za el único sacrificio realizado por Jesucristo en la cruz, es la fuente y la cumbre de todo el culto y de toda la vida cristiana4.

Los Congresos Eucarísticos pueden ser, atendiendo a los destinatarios y al ámbito en que se desarrollan, de tres tipos: diocesanos, nacionales o interna-cionales. Son diocesanos cuando, organizados a instancias del pastor propio (sea el obispo diocesano o quienes se le equiparan en el derecho (cánones 381 § 2 y 368), se convoca a todas las parroquias, comunidades e instituciones de una Igle-sia local. Son nacionales cuando una diócesis determinada convoca y organiza el congreso e invita a participar del mismo a todas las otras diócesis de una misma nación (y también a aquellas que se le asimilan en el derecho, conforme al canon 368). Finalmente, son internacionales cuando tienen un carácter universal, es de-cir, lo organiza y convoca una diócesis determinada, e invita a participar a todas las diócesis del mundo (y equiparadas en derecho).

Lo propio de los Congresos Eucarísticos Internacionales es congregar una asamblea universal, formada por pastores y fieles provenientes de todo el mundo, con el fin de detenerse ante Jesús Sacramentado, haciendo una pausa de reflexión y profundización teológica, adoración, renovación espiritual y toma de concien-cia del compromiso misionero, para poner de manifiesto el lugar central que tiene la Eucaristía en la vida y misión de la Iglesia en medio del mundo. Hay que des-tacar, por tanto, que se trata de una especie de statio Orbis en el que la Iglesia uni-versal es invitada y convocada por una determinada Iglesia particular, para adorar el augustísimo Sacramento y profundizar teológica y espiritualmente en uno o varios aspectos del misterio eucarístico. Una de las notas características de estas magnas asambleas es realizar diversos actos públicos, de carácter solemne y con gran convocatoria de fieles, a fin de testimoniar masivamente la fe de la Iglesia en la Eucaristía, la cual es a la vez: sacramento - sacrificio, sacramento - comunión y sacramento - presencia, según la feliz expresión del papa San Juan Pablo II5.

¿Dónde se celebraron los Congresos Eucarísticos Internacionales prece-dentes al de Buenos Aires? El primer Congreso Eucarístico Internacional, fue convocado por el Papa León XIII en 1881, en Lille (Francia). A partir de ese momento se celebraron, sucesivamente en: Aviñon, 1882; Lieja, 1883; Friburgo, 1885; Tolouse, 1886; Amberes, 1890; Jerusalén, 1893; Reims, 1894; Bruselas, 1898; Lourdes, 1899; Angers, 1901; Namur, 1902; Tournai, 1906; Anguleme, 1904; Roma, 1905; Metz, 1907; Londres, 1908; Colonia, 1909; Montreal, 1910;

4. Cf. LG 3; 11; 17 y 26; SC 10 y 47; CD 30; AG 14; PO 5; Instrucción General del Misal Romano, 7. CEC, n° 1322-1419. CIC, can. 897.

5. Cf. Carta encíclica Redemptor Hominis, 20.


Madrid, 1911; Viena, 1912; Malta, 1913; Lourdes, 1914; Roma, 1922; Amster-dam, 1924; Chicago, 1926; Sydney, 1928; Cartago, 1930 y Dublin, 1932.

Por tanto, desde 1881 a 1932, se celebraron 31 Congresos Eucarísticos Internacionales, según la siguiente distribución geográfica: uno en Asia, en Je-rusalén, año 1893; dos en América del Norte: Montreal, 1910 y Chicago, 1926; uno en África: Cartago, 1930; uno en Oceanía: Sydney, 1928 y los 24 restantes en Europa. Merece destacarse que el Congreso Eucarístico Internacional celebrado en Buenos Aires fue el primero celebrado en América Latina. Y esta elección de la capital de la República Argentina como sede del XXXII° Congreso fue una especial deferencia del Comité Permanente como del Sumo Pontífice Pío XI, a quien debemos inmortal gratitud.

III. La creación de arzobispados y obispados

La cercana celebración del gran evento en torno a la Eucaristía puso de manifiesto una realidad: pocas diócesis había dentro del amplio territorio argenti-no. En efecto, cuando el 1° de febrero de 1865 se erigía la Iglesia Metropolitana de la Santísima Trinidad de Buenos Aires6, se le asignaron como sufragáneas las Diócesis de Córdoba, Salta, San Juan de Cuyo, Paraná y Asunción (Paraguay). El 15 de febrero de 1897, el Papa León XIII erigió canónicamente las Diócesis de Santa Fe, La Plata y Tucumán. Con lo cual el número total de diócesis se elevaba a ocho, distribuidas de la siguiente manera: siete en territorio argentino y una de ellas en territorio de Paraguay, con una única sede Metropolitana que continuaba siendo Buenos Aires. El número de diócesis aumentó cuando el Papa San Pío X creó la de Santiago del Estero, el 25 de marzo de 1907. El mismo Papa erigió el 3 de febrero de 1910 la Diócesis de Corrientes y el 5 de febrero del mismo año la Diócesis de Catamarca. Por tanto el número de Diócesis sufragáneas de la Metro-politana con sede en Buenos Aires ascendía a once: diez con asiento en territorio nacional y una en Paraguay.

En el Consistorio del 19 de diciembre de 1929, el Papa Pío XI elevó la entonces Diócesis de Asunción (Paraguay) a la dignidad de Metropolitana, que-dando a partir de entonces desmembrada e independiente de la Arquidiócesis de Buenos Aires.

Esto quiere decir que desde 1910, en la República Argentina había un solo Arzobispado metropolitano y diez Diócesis sufragáneas7. Era urgente poner re-

6. Cf. C. Bruno, Historia de la Iglesia en la Argentina, tomo XI, (1863-1880), Buenos Aires 1976, págs. 40-43.

7. Véase un detallado estudio sobre el tema en Revista Eclesiástica del Arzobispado de Bue-

60 Hugo H. Capello

medio a una multitud de dificultades que la enorme extensión de las diócesis y la dispersión de sus habitantes hacían insolubles. Gracias a la visión de futuro del arzobispo Santiago L. Copello, la habilidad diplomática así del Nuncio Apostóli-co, Monseñor Felipe Cortesi como del Embajador argentino ante la Santa Sede, Doctor Carlos de Estrada, y las diligencias del gobierno del Presidente Agustín P. Justo, se logró que el Papa Pío XI, mediante la bula Nobilis Argentinae Ecclesiae, del 20 de Abril de 19348, elevara a arquidiócesis los obispados de Córdoba, Salta, San Juan, Paraná, La Plata y Santa Fe. Por la misma bula se creaban los nuevos obispados de Jujuy, La Rioja, Mendoza, San Luis, Río Cuarto, Rosario, Viedma, Mercedes, Azul y Bahía Blanca. En resumen: se erigieron seis arzobispados y diez obispados. Nunca en la historia eclesiástica argentina se crearon tantos arzo-bispados y obispados mediante una única decisión pontificia.

Según lo dicho, por tanto, el número de arzobispados se elevaba a siete (Buenos Aires, Córdoba, Salta, San Juan, Paraná, La Plata y Santa Fe) y los obis-pados a trece (Santiago del Estero, Corrientes, Catamarca, Jujuy, La Rioja, Men-doza, San Luis; Río Cuarto; Rosario, Viedma; Mercedes, Azul y Bahía Blanca).

La creación de los nuevos arzobispados (seis) y obispados (diez), en total dieciséis, era un acontecimiento no de carácter transitorio, como sí lo era la ce-lebración del Congreso Eucarístico Internacional, sino que se convertiría en un hecho de primera línea en cuanto a su importancia en la expansión de la Iglesia y que marcaría, sin duda alguna, una nueva era en el desarrollo histórico de la vida de la Iglesia en Argentina.

Entiendo que el lugar es oportuno para hacer una consideración más allá de lo histórico y canónico, de índole espiritual y pastoral. Si los seis arzobispados y diez obispados fueron erigidos dentro del marco de la preparación del Congreso Eucarístico, quiere decir que la divina Providencia quiso unir misteriosamente dos realidades: la Eucaristía y el destino de cada una de las nuevas circunscrip-ciones eclesiásticas. Por tanto, a mi modo de ver, cada una de las arquidiócesis y diócesis creadas con motivo de la gran apoteosis eucarística de 1934, debieran estar profundamente marcadas por el sello de la Eucaristía. Esto es, en la vida interna de cada de ellas, la fe en la Eucaristía, el amor al Rey de Reyes vivo y presente en el celestial Sacramento, junto con la adoración, el culto y la piedad eucarísticos, deberían estar verdaderamente en el centro de la vida estas dieci-séis Iglesias particulares. Los creyentes sabemos que la Eucaristía es el centro y culmen de toda la vida de la Iglesia, universal y particular; pero en el caso de las

nos Aires, artículo sin mención de autor, titulado: División Eclesiástica de la República Argentina (Notas históricas), incluye mapa con la delimitación de las arquidiócesis y diócesis, págs. 459-476.

8. Texto completo en Revista Eclesiástica del Arzobispado de Buenos Aires, Agosto de 1934, págs. 449-455.


Iglesias locales que nacieron a la luz del misterio eucarístico, este debiera ser el distintivo y el constante animador de toda la pastoral y acción misionera de estas Iglesias particulares. Y, además, convertirse en modelo y ejemplo para las otras Iglesias particulares de nuestro país. Quiera Dios sirva de iluminación para que los pastores, como también para todo el Pueblo de Dios que pertenecen a estas Iglesias locales, promuevan una pastoral orgánica profundamente enraizada en la Eucaristía y crezcan constantemente en la fe y amor a Jesucristo, vivo y presente en el sacramento del altar.

IV. El Papa Pío XI y el Cardenal Pacelli, Legado Pontificio

Estamos ante dos personalidades verdaderamente grandes del siglo XX y no solo en el ámbito eclesiástico, sino también en el civil.

1. El Papa Pío XI (1922-1939)

Ahora intentaré brindar una breve síntesis de su vida y personalidad, cons-ciente de que en pocas líneas es imposible hacer una semblanza de una persona-lidad tan rica como relevante9. Gobernó la Iglesia universal durante 17 años, en el período de la historia contemporánea denominado “entreguerras”, e hizo frente con gran decisión y energía a las persecuciones religiosas y las amenazas de los totalitarismos contra la Iglesia Católica.

Su nombre de pila era Aquiles Ratti. Nació en Desio, Arquidiócesis de Mi-lán, el 31 de marzo de 1857. Fue ordenado sacerdote en diciembre de 1879. Doc-torado más tarde en filosofía, teología y derecho canónico, se desempeñó como profesor en el Seminario Mayor de Milán. A la muerte del Abate Ceriani fue designado Prefecto de la Biblioteca Ambrosiana en 1887. En 1911 fue llamado a Roma con el cargo de Pro-Prefecto de la Biblioteca del Vaticano, como ayudante del Padre Ehrle, a quien sucedió como Prefecto a la muerte de este en 1913.

Habilísimo diplomático, fue Visitador Apostólico en Polonia en 1918. Consagrado Obispo, se le designó Arzobispo Titular de Lepanto en 1919, y fue destinado primero como Nuncio Apostólico en Varsovia (Polonia), y después en-viado con el mismo cargo a Budapest (Hungría), poniendo de relieve a su paso por ambas nunciaturas sus singulares virtudes de inteligencia y prudencia en el desempeño de su oficio pastoral y diplomático.

9. Cf. J. Orlandis, El Pontificado Romano en la Historia, Madrid 1996, págs. 253-66.

62 Hugo H. Capello

Tras la muerte del cardenal Ferrari, fue designado Arzobispo de Milán en 1920. El Papa Benedicto XV lo proclamó cardenal del Orden de los Presbíteros, asignándole el título de San Juan de los Montes en 1921. Elegido Obispo de Roma y Sumo Pontífice el 6 de febrero de 1922. Inauguró el pontificado el 12 de febrero del mismo año.

Vastísima ha sido su labor pastoral, algunos de cuyos rasgos hemos ido espi-gando en la medida en que los hechos así lo requerían. Es el autor de la encíclica de denso contenido doctrinal, Quas primas (11 de diciembre de 1925), en la que ex-ponía la doctrina de la realeza de Cristo e instituía la fiesta litúrgica de Cristo Rey. En 1930, en una época en que reinaba una gran confusión en torno a cuestiones de índole moral, promulgó la encíclica Casti Connubi, donde exponía la doctrina católica sobre el matrimonio, precisamente en una época en que comenzaban a di-fundirse corruptelas amenazadoras contra esta institución. Es también el Papa Pío XI quien inicia el recuerdo y la actualización de las encíclicas sociales, con la titu-lada Quadragesimo anno (15 de mayo de 1931), publicada para conmemorar los cuarenta años de la encíclica social Rerum novarum (1891), del Papa León XIII.

Finalmente, las dos encíclicas aparecidas con cinco días de diferencia: Mit brennender Sorge (14 de marzo de 1937), denunciando la doctrina racista, totali-taria y pagana del nazismo; y Divini Redemptoris (19 de marzo de 1937), conde-nando el comunismo ateo.

En la persecución religiosa desatada en México entre los años 1927-1929, que dio lugar a la Guerra de los Cristeros, el Papa Pío XI intervino resueltamente, denunciando la persecución llevada a cabo por sectores de gobernantes anticató-licos contra los campesinos creyentes, mediante la encíclica Acerbi animo, (29 de setiembre de 1932).

Es el Papa impulsor de las misiones católicas, a quien le cupo la gracia de beatificar a Santa Teresita de Lisieux, el 23 de abril de 1923, haciendo de ella la es-trella de su pontificado. Fue canonizada por el mismo Papa el 17 de mayo de 1925. Proclamó a Santa Teresita, junto con San Francisco Javier, el 14 de diciembre de 1927, Patrona principal de todos los misioneros y de las misiones en todo el mundo. También canonizó al Cura de Ars, San Juan María Vianney, el 31 de mayo de 1925.

Es asimismo el Papa de la Acción Católica, institución de la Iglesia a la que dio su estatuto jurídico, señalándole sus fines y medios para alcanzarlos, definiéndola como la “participación de los laicos en el apostolado jerárquico”10.

El acontecimiento probablemente más notable en lo que atañe a la situa-ción jurídica de su pontificado en el ámbito internacional fue la firma del Tratado

10. Cf. Pío XI, Epístola Quae Nobis al cardenal Bertram, 13/11/1928, en AAS 20 (1928) 384-387.


de Letrán (o Pactos Lateranenses), el 11 de febrero de 1929, que pusieron fin a la “cuestión romana”, viejo problema contencioso que fue solucionado con la buena disposición de Pío XI y el pragmatismo político de Benito Mussolini. Falleció en Roma el 10 de febrero de 1939.

2. El Cardenal Eugenio Pacelli, Legado Pontificio a latere

El Santo Padre Pío XI, designó para representarlo y presidir el Congreso Eucarístico Internacional de Buenos Aires al Cardenal Eugenio Pacelli.

Fue modificándose progresivamente el procedimiento seguido por la Santa Sede en la designación de los Legados Pontificios para presidir los Congresos Eucarísticos. Durante muchos años la designación recaía siempre en un mismo Cardenal, que era algo así como el “protector” de estas grandes asambleas. Pos-teriormente, ante la creciente importancia que fueron sumando estos congresos, los Sumos Pontífices fueron designando distintos Cardenales, teniendo como de-nominador común que dichos purpurados hubieran tenido alguna vinculación con los países ante los cuales llevaban la representación del Santo Padre. Esta vincu-lación podía ser en razón de la nacionalidad, o por hablar la misma lengua, o por haber vivido en ese lugar u otros motivos afines.

Grande fue la alegría al conocer la noticia y, además, bien recibida por todos los sectores de la sociedad, la designación del Cardenal Eugenio Pacelli, Secretario de Estado del Romano Pontífice, como Legado Pontificio a late-re. Las informaciones y referencias que circulaban lo señalaban como uno de los más destacados miembros del Colegio Cardenalicio. Era la primera vez en la historia de los Congresos Eucarísticos Internacionales que el Papa enviaba como Legado suyo a su propio Secretario de Estado. Muchos entendieron que el Papa Pío XI daba con este gesto una clara señal de paternal predilección por la Argentina.

Este dignísimo prelado nació en Roma, el 2 de marzo de 1876. Fue or-denado presbítero en marzo de 1899, e inmediatamente llamado a trabajar en la Secretaría de Estado, bajo la dirección de los eminentes Cardenales Rampolla, Merry del Val y Gasparri.

Designado Arzobispo titular de Sardes el 23 de abril de 1917, fue consa-grado Obispo por el Papa Benedicto XV el 23 de mayo del mismo año. Pocos meses después, habiéndose desatado la guerra, fue enviado en calidad de Nuncio Apostólico a la Nunciatura en Munich, con el especial encargo del Papa Bene-dicto XV de intentar alcanzar la paz, mediante un acuerdo con el Emperador Guillermo II de Alemania. Sin embargo, no fue posible alcanzar dicho objetivo. Terminada la guerra fue trasladado como Nuncio Apostólico a Berlín, capital de

64 Hugo H. Capello

Prusia, el estado más luterano de Alemania. Allí, tras hábiles negociaciones, ob-tuvo la firma del concordato entre aquel país y la Santa Sede.

En 1929 recibió del Papa Pío XI el capelo cardenalicio, confiándole casi inmediatamente el oficio de Secretario de Estado. Además de ser un avezado diplomático, el Cardenal Pacelli era un profundo conocedor de las cuestiones teológicas, y reconocido también por su elevada espiritualidad.

Años más tarde elegido Sucesor de San Pedro, el 2 de marzo de 1939, en el mismo día en que cumplía los 53 años de edad, comenzó solemnemente su ponti-ficado el 12 del mismo mes y año. Tras 19 años de ejercicio del sumo pontificado, dejó tras de sí la huella imborrable de un Papa que denodadamente procuró la paz, durante los años más penosos y dramáticos de la historia contemporánea como fueron los de la Segunda Guerra mundial. Falleció en Roma el 9 de octubre de 1958.

3. Precisiones canónicas en torno a la figura de Legado Pontificio a latere11

Mediante la bula papal de Pío XI, fechada en Castelgandolfo el 16 de sep-tiembre de 1934, investía al Cardenal Eugenio Pacelli como “...primus Legatus a latere Pontificis in Americam meridionalem missus”12 (primer Legado a latere del Pontífice enviado a América del Sud). Veamos qué connotaciones jurídicas tenía en el Código de Derecho Canónico de 1917 el oficio de Legado Pontificio a latere13.

¿Qué definición se daba de los Legados Pontificios? Se llamaban Legados del Sumo Pontífice a aquellos clérigos que representaban su autoridad en los lugares a donde eran enviados. Diversa era la jurisdicción que recibían, la cual podía ser ordinaria o delegada14. Respecto de la duración de la potestad, podía ser permanente o temporal. Sin embargo, era también posible que los Legados fuesen enviados sin jurisdicción de ninguna clase.

11. Cf. Miguélez - Alonso - Cabreros, Código de Derecho Canónico. Bilingüe y comentado, Madrid 1957, cáns 265-270; A. Cance-M. de Arquer, El Código de Derecho Canónico. Comenta-rio completo y práctico de todos sus cánones, tomo I, Barcelona 1934, págs. 191-193.

12. Texto completo latín y traducción en español, en Album del XXXII°, Congreso Eucarístico Internacional, Buenos Aires 1934, pág. 159-162.

13. Trata de ellos en el Libro II° De las Personas; I° Parte: De los Clérigos; Sección II°: De los Clérigos en particular; Título VII: De la Suprema potestad y de los que de ella participan por el derecho eclesiástico; Capítulo V: De los Legados del Romano Pontífice, cánones 265-270.

14. Cf. canon 197.


La normativa que establecía el Código de Derecho Canónico de 1917 era la siguiente15: El canon 265 proclamaba el derecho de legación o de embajada activa que competía al Romano Pontífice, independientemente de cualquier potestad temporal. Este derecho se sustentaba en la soberanía tanto espiritual como tem-poral que tenía el Romano Pontífice. A este derecho debía sumarse la obligación que tenía de velar por los fieles de su grey dispersos por todo el orbe. De aquí provenía también el derecho de legación pasiva, es decir, la potestad de recibir y admitir los legados o representantes enviados a Roma por los diferentes Estados del mundo.

Cabe señalar que el derecho de legación había sido ejercitado por los Ro-manos Pontífices desde los primeros siglos de la Iglesia. Sirvan de ejemplo aque-llos Legados que fueron enviados por algunos Papas para representarlos en even-tos eclesiales de gran importancia. Así el Papa Silvestre I (314-335) envió como Legado suyo al Concilio de Nicea (325) a Osio. El Papa Celestino I (422-432) envió como Legado suyo al Concilio de Éfeso (431) a San Cirilo de Alejandría (370-444), obispo y más tarde declarado Doctor de la Iglesia.

El canon 266 trataba de los Legados a latere. Este es el oficio que nos importa estudiar, dado que el Cardenal Pacelli fue designado por Pío XI para desempeñar esta función. El Papa indicaba en la Bula respectiva los tres motivos por los cuales eligió y designó al Cardenal Eugenio Pacelli: “por tratarse de un miembro del Sacro Colegio Cardenalicio; por el eminente cargo que desempe-ñaba en la Curia Romana como Secretario de Estado y por su ferviente amor a la Eucaristía”16.

El citado canon decía: “Llámase Legado a latere el Cardenal que con este título es enviado por el Sumo Pontífice, como otro yo, y tiene la potestad que este le hubiera concedido”. La misión que se le encomendaba a estos Legados era generalmente de carácter transitorio. Recibían la especificación a latere, por-que eran como separados del costado y del trato íntimo del Romano Pontífice, y enviados a cumplir determinada función representando su misma persona. Tam-bién se los llamaba tanquam alter ego, es decir, como lugartenientes del Sumo Pontífice, porque llevaban la plenitud de su representación, cuyas facultades se determinaban en cada caso.

15. Cf. L. de Echeverría, Funciones de los Legados del Romano Pontífice, en REDC 24 (1970) 232; Le reppresentanze pontificie, en Concilium 15 (1979) 94-107; A. D. Busso, Autoridad Suprema de la Iglesia, Buenos Aires 1996, págs. 133-140.

16. Album del XXXII° Congreso Eucarístico Internacional, pág. 183.

66 Hugo H. Capello

Los Legados Pontificios a latere tenían la mayor importancia y dignidad17, en razón de que, estando más íntimamente unidos al Papa en cuanto que perte-necían al Colegio de Cardenales, cuando eran enviados con una misión especial, eran como separarlos temporalmente a latere Pontificis, con la finalidad de llevar su más genuina representación. Según el autor Juan Ferreres, los Legados deno-minados a latere eran enviados para tratar negocios graves, extraordinarios o so-lemnes, terminados los cuales debían regresar a Roma18. En consonancia con esta misma idea, otro autor dice en nota que en la praxis, no se les otorgaba ninguna potestad especial, como no sea “tantum potest, quantum ei a Summo Pontifice demandatum est” (canon 266), sino que con su presencia se procuraba dar gran honra y máximo honor a ciertos eventos religiosos, como por ejemplo los Con-gresos Eucarísticos19.

La bula papal por la que era designado Legado a latere el Cardenal Pacelli, establecía en la parte dispositiva puntualmente lo siguiente: “Por lo que, a fin de acrecentar con Nuestra participación los públicos homenajes que han de tribu-tarse al Augusto Sacramento, y aumentar la alegría de los amadísimos fieles, por Nosotros mismos presentes en cierto modo, a tí Amado Hijo Nuestro, que con Nosotros y a Nuestro lado desarrollas una asidua y diligentísima labor en el go-bierno de la Iglesia universal, por estas Letras te elegimos y constituimos Nuestro Legado, para que... representes Nuestra persona, y presidas en Nuestro nombre y con Nuestra autoridad, el Congreso Eucarístico Internacional que próximamente ha de celebrarse en la ciudad capital de los argentinos”20.

Nada dice el texto citado si el Legado a latere estaba dotado de potestad or-dinaria o delegada. Me inclino a pensar que el Romano Pontífice le concedía una potestad delegada. En primer lugar, porque el oficio de Legatus a latere tenía de suyo un carácter transitorio, esto es, iba a ser desempeñado mientras se realizase el Congreso Eucarístico. El canon 197 § 1 establecía que la potestad era “delega-da, la que ha sido encomendada a la persona”. En la misma bula papal se seña-laba que el Cardenal Legado era una persona que compartía muy estrechamente con el Romano Pontífice el gobierno de la Iglesia universal, siendo su Secretario de Estado. Esto había incidido principalmente en la elección del candidato, al considerar sus dotes personales de hábil diplomático y celoso Pastor de la Igle-sia. Asimismo mencionaba el Sumo Pontífice que el designado poseía “singular veneración y piedad hacia el admirable Sacramento”. Lo cual hace pensar no en

17. Cf. F. Wernz - P. Vidal, Ius Canonicum, tomus II. De Personis, Roma 1928, págs. 522-534. Allí puede verse un estudio acerca de la historia de esta institución en art. 2.

18. Cf. J. B. Ferreres, Instituciones Canónicas, tomo I, Barcelona 1917, pág. 181.

19. Cf. F. Wernz - P. Vidal, Ius Canonicum…, pág. 533, nota 57.

20. Cf. Album …págs. 161-162.


la persona que es titular de un oficio eclesiástico, al cual va unida por el mismo derecho la potestad ordinaria (canon 197 § 1), sino que la potestad se delega en atención a las cualidades personales que posee el elegido. Esto es lo propio de la potestad delegada, teniendo en cuenta que la potestad delegada no está radicada en un oficio eclesiástico determinado, sino que se tiene por comisión hecha a una persona, aunque la comisión tenga carácter permanente y se haga al mismo tiem-po a favor de los sucesores en el cargo u oficio eclesiástico21.

Por otra parte la potestad concedida tenía un cometido representativo y le otorgaba todas las facultades necesarias para presidir en nombre del Romano Pontífice todas las celebraciones. Por tanto, gozaba de todas aquellas potestades que requiriera el desempeño de su alta misión entre los participantes del magno Congreso Eucarístico.

Es necesario destacar todavía que era la primera vez que un Pontífice envia-ba su Legado a latere a América del Sud “para desempeñar el nobilísimo cargo”.

¿Cuándo cesaba el cargo de Legado Pontificio según la legislación con-tenida en el Código de 1917? Este oficio eclesiástico, con todas las facultades concedidas ad hoc, no expiraba con la vacante de la Sede Apostólica, a no ser que se hubiera establecido lo contrario en las letras pontificias (canon 268 § 1). Pero, en cambio, podía cesar por tres motivos: 1°) Por haber expirado el mandato; 2°) Por revocación del mandato, una vez que tal revocación se intimara al receptor; y 3°) Por renuncia del Legado, que requería la aceptación del Romano Pontífice (canon 268 § 2).

Finalmente hay que precisar que en la actual codificación de 1983, en la que se han tenido en cuenta las exigencias de renovación de esta institución ju-rídica de los Legados del Sumo Pontífice, pedido que surgió vehementemente durante el Concilio Vaticano II22y la ulterior reflexión teológica y canónica sobre el tema, la normativa ha sido modificada y la figura del Legado Pontificio a latere hoy ya no existe23.

V. Conclusión

A nadie puede escapar que una concentración de fieles de tal envergadura fue fruto, ante todo, de la gracia divina que se derramó como un torrente sobre

21. Ver comentario al canon 197, en Miguélez-Alonso-Cabreros…, pág. 81 y A. Cance - M. de Arquer…, págs. 138-46.

22. Cf. CD 9, 10 y 38.

23. Cf. cáns. 362-367.

68 Hugo H. Capello

los organizadores y participantes y, por qué no decirlo, sobre todo el pueblo ar-gentino y otros pueblos también, ya que se trató de un congreso de alcance uni-versal. Pero, merece destacarse la gigantesca labor llevada a cabo por las diversas Comisiones preparatorias. En este sentido vaya un elogio lleno de gratitud hacia Monseñor Daniel Figueroa, Presidente del Comité Ejecutivo y de la mesa direc-tiva del mismo. Es imposible no mencionar a quien fue la cabeza y el alma de todo el Congreso en el ámbito local, el Arzobispo Santiago Luis Copello, quien siguió y animó personalmente los trabajos de las diversas comisiones y a quien Figueroa informaba día a día cuanto se hacía y consultaba acerca de lo que se iba a hacer. Algo semejante hay que decir de la destacada actuación que le cupo al Nuncio Apostólico, Monseñor Felipe Cortesi. Y a todos y cada uno de los que colaboraron directa e indirectamente en esta empresa verdaderamente faraónica. Solo Dios sabe cuántas fueron en número las personas que trabajaron sin descan-so durante dos años; y cuántos los esfuerzos y sacrificios que ofrecieron al Señor silenciosamente para que se pudieran alcanzar los objetivos fijados.

Quiera Dios que el ejemplo de tantas personas virtuosas, emprendedoras, creativas, abnegadas y generosas sirva también hoy de aliciente y nos mueva a emulación, a quienes hemos querido recordarlas al cumplirse los 80 años de tan fausto acontecimiento eclesial y social habido en suelo argentino. Ellos no se amedrentaron ante dificultades reales, sean de orden político, social o económico, frente a las cuales supieron mostrar que la fe es capaz de mover montañas; no bajaron los brazos frente a estrecheces de carácter económico, y con una genero-sidad heroica se lanzaron al duro trabajo que les esperaba con el objetivo de que Cristo Rey fuese adorado en el Sacramento del Altar y estableciese su reinado social en todos los ámbitos de la realidad humana. Así lo había proclamado el Papa Pío XI y así trataba de vivirlo y ponerlo en práctica la Iglesia toda.

La Conferencia Episcopal Argentina fijó la fecha para la celebración del próximo Congreso Eucarístico Nacional, que tendrá su sede en la ciudad de San Miguel de Tucumán, los días 16 al 19 de junio de 2016, aunque hubiera corres-pondido celebrarlo en 2014, pero se lo desplazó para dentro de dos años para ha-cerlo coincidir con el bicentenario de la independencia argentina. El lema elegido es: “Jesucristo, Señor de la historia, te necesitamos”. Por otra parte, celebrándolo en 2016 coincidirá con los cien años del Primer Congreso Eucarístico Nacional, que se realizó los días 20 al 22 de julio de 1916, en la ciudad de Buenos Aires24. El II° Congreso Nacional tuvo lugar en la ciudad de Luján, junto al Santuario

24. Cf. III° Congreso Eucarístico Nacional, Santa Fe, Octubre de 1940, Buenos Aires 1940, págs. 90-91.


Nacional, los días 6 al 10 de octubre de 1937; y el III° se realizó en Santa Fe, del 10 al 13 de octubre de 194025.

Vaya también este trabajo como una humilde adhesión a esa celebración en que los argentinos tendremos la doble posibilidad de mostrar por una parte nuestra fe cristiana, una de las raíces más profundas de nuestro ser argentino, cuyo centro vital es Jesucristo, vivo y presente en la Eucaristía; y por otra parte, evidenciar nuestro amor a la patria, la cual necesita del esfuerzo cotidiano de cada uno de sus hijos, pero especialmente de la creatividad, audacia, lealtad y fortaleza de quienes somos creyentes.

Que la intercesión de la Madre de los argentinos, la Virgen de Luján, que tantos favores nos ha conseguido de Dios a lo largo de nuestra historia, nos siga cobijando bajo su manto maternal y nos lleve de su mano hasta su Hijo Jesucristo, Señor de la historia.

25. Ver en la nota precedente el libro que se editó para conmemorar ese acontecimiento, 288 págs.

Fieles divorciados, segundas uniones more coniugale y administración de la Penitencia y la Eucaristía*

Velasio Card. De Paolis (Trad. Hugo Adrián von Ustinov)

sumaRio: Premisa. I. Introducción general a la cuestión. 1. Situación de crisis de la familia y de la sociedad. 2. Tema de un sínodo de obispos: focalización sobre la situación de los divorciados “vueltos a casar” y su admisión a los sacramentos. 3. Necesidad de encontrar el camino justo, reflexionando sobre la naturaleza y la historia de la Iglesia. 4. Las causas se pueden y se deben individuar en la naturaleza y la historia de la Iglesia. II. El acceso a los sacramentos. 1. Los di-vorciados “vueltos a casar”. 2. La enseñanza de la Iglesia. 3. Algunas fuentes del magisterio y de la disciplina de la Iglesia. 4. La disciplina de la Iglesia para par-ticipar de los Sacramentos: El Código y la disciplina de la Iglesia. 5. Reflexiones, profundizaciones, explicitaciones. 6. La posición del Cardenal Walter Kasper. 7. Ulteriores reflexiones. Reflexiones a modo de conclusión sobre el sacramento del Matrimonio.

Resumen: la vida sacramental de los fieles divorciados, que viven en una segunda unión a modo matrimonial o también llamados “vueltos a casar” en un tema que viene reflexionándose en la Iglesia. Si bien con diversas acentuaciones, se confirma la importancia de que toda reflexión cuente con un marco de profunda renovación espiritual, a la luz del misterio de Cristo, con quien el cristiano está llamado a conformarse.

PalabRas clave: divorciados; penitencia; Eucaristía; matrimonio.

* Publicada en su primera versión, originalmente en italiano por el Tribunale Ecclesiastico Regionale Umbro.

AADC XX (2014) 71-113

72 Velasio Card. De Paolis

abstRact: Sacramental life of divorced believers who live a second union as a marriage, also named “re-married” is a common issue of reflection in the church. Neverthe-less the difference of emphasis, it is confirmed the importance of a frame of deep spiritual renewal in all consideration about this topic, enlightened by mystery of Christ, with who the Christian is called to shape.

KeyboaRds: divorced; penance; Eucharist; marriage

Premisa

Nos referiremos a la situación de los divorciados “vueltos a casar”, pero el discurso sustancialmente vale para todos aquellos que viven en situaciones familiares irregulares.

La puntualización “vueltos a casar” significa que el divorciado en cuanto tal no está excluido de los sacramentos indicados en el título; pasa a estarlo solo cuando atenta un nuevo vínculo y empieza a vivir una situación conyugal irre-gular. Y es precisamente esta situación irregular permanente la que constituye el motivo para que sea excluido de los Sacramentos. De hecho quien convive con una persona que no es su cónyuge está en abierta violación de la ley de Dios, tal como la Iglesia la presenta. El derecho de la Iglesia por una parte precisa las con-diciones para acceder a los Sacramentos, cuya verificación es confiada al mismo fiel, y por otra se dirige al ministro sagrado indicándole el caso en el cual él debe rechazar la Eucaristía al fiel, por motivos de escándalo. Nosotros limitaremos nuestro discurso a las condiciones necesarias que el fiel debe respetar para acce-der lícitamente y fructuosamente a los Sacramentos.

Pensamos que el tema no se puede agotar simplemente en la presentación de la normativa de la Iglesia, por lo demás necesaria, sino que debe ser objeto de reflexión en un contexto más amplio que tenga en cuenta la situación actual que la Iglesia está viviendo.

Dividiremos nuestra exposición en dos partes. En una primera parte, que es como una introducción general, presentaremos el tema desde la perspectiva de la visión del hombre y de la cultura en general; la segunda parte estará dedicada directamente al tema específico de los divorciados que se encuentran en una nue-va unión.

Fieles divorciados, segundas uniones more coniugale y… 73

I. Introducción general a la cuestión

1. Situación de crisis de la familia y de la sociedad

El matrimonio y la familia son el corazón de la vida de la sociedad y de la Iglesia, para la cual la familia es iglesia doméstica. Se trata de instituciones que están en una profunda crisis. La denuncia se remonta a tiempos remotos, pero hoy aparece patente a todos. Preocupa especialmente a la Iglesia, que desde hace tiempo se mueve y se agita para contener la deriva tanto del matrimonio como de la familia. Los documentos al respecto, particularmente a partir del Vaticano II, son numerosos. La Santa Sede ha creado inclusive instituciones especiales como el Pontificio Consejo para la Familia1, y ha dado vida a mu-chas instituciones para la protección y promoción de la familia. No parece que ella haya recogido frutos relevantes. La situación ha ido degradándose siempre más: los divorcios han aumentado, y las situaciones de los divorciados civil-mente y “vueltos a casar” estimulan el afán de los pastores por encontrar y dar la respuesta a las preguntas que las parejas interesadas les hacen; más aún, parecería que los matrimonios tienden a desaparecer del todo, aumentando las convivencias libres y sin compromiso. Por no hablar también de las uniones homosexuales. Pero la crisis del matrimonio y de la familia es síntoma de una crisis todavía más profunda en la sociedad. Cuando se quiebran las columnas que sostienen la casa, significa que la misma casa está por colapsar. La crisis del matrimonio y de la familia, reenvían a una crisis todavía más profunda, cual es la de la sociedad misma.

2. Tema de un sínodo de obispos: focalización sobre la situación de los divorciados “vueltos a casar” y su admisión a los sacramentos

El problema es tan preocupante que se creyó necesario programar un nue-vo sínodo sobre el matrimonio y sobre la familia, haciéndolo preceder por una amplísima encuesta, en la cual todo parece ser puesto como interrogante y en discusión. El tema fue de algún modo anticipado en el Consistorio de los Carde-nales del 20 y 21 de febrero de 2014, donde, según los medios de comunicación, se ha de inmediato focalizado la discusión sobre la condición de los divorciados “vueltos a casar”, y de tal modo que el Cardenal Barbarin, Arzobispo de Lyon, se-

1. Creado por el Santo Papa Juan Pablo II, el 9 de mayo de 1981, con el motu proprio Familia a Deo instituta.


gún lo que dicen los medios de prensa, parece haber exclamado: “habíamos sido llamados para hablar del matrimonio y nos encontramos en cambio discutiendo sobre los divorciados ‘vueltos a casar’ ”.

3. Necesidad de encontrar el camino justo, reflexionando sobre la naturaleza y la historia de la Iglesia

¿Qué podemos esperar de toda esta atención? Si no se toma el camino co-rrecto, corremos el riesgo de extraviarnos y de no recoger ningún fruto.

Urge la necesidad de individuar las causas que generan las situaciones do-lorosas. El riesgo está en el hecho de que la sociedad de hoy, y en parte sucede lo mismo en la Iglesia, se agita ante los problemas y se mueve de inmediato para eliminar los efectos y las consecuencias más dolorosas y evidentes de estas si-tuaciones, sin antes haber examinado las causas que las han producido. De este modo, no solo no se eliminan las consecuencias sino que se corre el riesgo de agravarlas. En realidad se trata de hacer una pausa y reflexionar. Esto vale parti-cularmente para nuestro caso. Se deben individuar primero las causas que están en el origen de la situación tan difícil en la cual se encuentran el matrimonio y la familia. Estamos en una sociedad enferma. La curación puede llegar solo si nos damos cuenta del tipo de enfermedad que sufre y si se descubren exactamente las causas. De nada vale ocuparse solo de los efectos más grandes y preocupantes. El mal puede ser eliminado solo con la correcta medicina y si se extirpan las raíces perversas que lo producen. Para esto se exigen reflexión y ponderación.

Debería ser ya una advertencia el que nosotros hablemos de los males de la sociedad y de la Iglesia, particularmente en el sector del matrimonio y de la familia, sin resultados apreciables. Probablemente no hemos hecho aún esta obra de discernimiento. Lo mismo ha sucedido con la cuestión de la Fe, cuya crisis se encuentra ciertamente al origen de la crisis del matrimonio y de la familia. El Papa Benedicto XVI al establecer el año de la fe indicaba algunas causas, particular-mente dos: 1) el hecho de que en este tiempo se haya hablado más de las conse-cuencias de la fe a nivel político, cultural y social que de la misma Fe y de su Autor, Jesucristo; 2) una errada y engañadora interpretación y aplicación del Concilio, en lo concerniente a la doctrina de las realidades terrestres, el diálogo ecuménico e interreligioso, el empeño por el hombre integral, el concepto de la realización del hombre, como ya lo había denunciado la Relatio finalis del sínodo de los Obispos en el trigésimo aniversario de la celebración del Vaticano II. Se trata ciertamente de principios que tienen validez, pero cuya interpretación y aplicación no siempre han encontrado la necesaria prudencia y sabiduría. De este modo, a pesar de los in-negables esfuerzos que la Iglesia está llevando a cabo generosamente para superar


el momento difícil de la fe cristiana y de sus instituciones fundamentales, como el matrimonio y la familia, los resultados parecen más bien modestos.

4. Las causas se pueden y se deben individuar en la naturaleza y la historia de la Iglesia

La Iglesia debe encontrar en su interior, en su historia, en su naturaleza y en su misma fe los caminos para renovar su mensaje de fe y de salvación, y trans-mitirlo, como su fundador Jesucristo se lo ha confiado. Lamentablemente la Igle-sia ha vivido diferentes momentos de crisis a lo largo de su historia. Es obvio que no podemos en esta oportunidad recorrer el camino entero de la historia. Pueden bastarnos algunos puntos que parecen ser de inmediata percepción.

4.1. El misterio de la Iglesia: las persecuciones

Ante todo, no se puede jamás olvidar que la Iglesia por su misma naturale-za está expuesta a las persecuciones, porque el mundo en cuanto coágulo de una concepción de la vida puramente secularizada es expresión de aquel mysterium iniquitatis del cual habla san Pablo particularmente en la carta a los Tesaloni-censes, que se opone radicalmente al mysterium pietatis, es decir, al misterio de Cristo y de la redención por Él obrada y de la cual la Iglesia es instrumento. Esta certeza de la fe proclamada por el mismo Jesús debería liberarnos de una visión ingenua que no ve el mal en el mundo o que, peor aún, le atribuye la responsa-bilidad casi solamente a la Iglesia, que no sabría adaptarse a las circunstancias actuales2.

2. A esto se refería el Señor cuando decía a los Apóstoles en la Última Cena: “Si el mundo los odia, sepan que a mí me ha odiado antes que a ustedes. Si fueran del mundo, el mundo amaría lo suyo; pero, como no son del mundo, porque yo al elegirlos los he sacado del mundo, por eso los odia el mundo” (Jn. 15, 18-19). Y ya antes el Señor había dicho a los discípulos al darles las ins-trucciones misioneras: “serán odiados por todos a causa de mi nombre» (Mt 10, 22). Y después dirá hablando sobre ellos al Padre: “y el mundo los ha odiado” (Jn. 17, 14). Conforme a esto el mismo Juan escribirá: “No se maravillen, hermanos, si el mundo los odia” (1Jn. 3, 13). Sabemos el sentido que en Juan tiene el término «mundo», que encierra todo el mal que se opone a Cristo y que tiene como cabeza a Satanás, al cual el Señor llama tres veces “el príncipe de este mundo” (Jn. 12, 31; 14, 30; 16, 11). Al conjunto de la influencia de este espíritu del mal, San Pablo lo llama “espíritu de este mundo” (1 Cor. 2, 12). San Juan lo concreta en las tres grandes concupiscencias mundanas: “Porque todo cuanto hay en el mundo es la concupiscencia de la carne, la concupiscencia de los ojos y la soberbia de la vida: no es del Padre, sino que es del mundo” (1 Jn 2, 16). Cuando en la última cena Jesús dice “ustedes no son del mundo” (Jn. 15, 19), “del mundo” según la expresión original y


4.2. El riesgo de confundir “aggiornamento” y renovación con adaptación y conformación.

El riesgo de confundir adaptación con conformidad al mundo es un ries-go no solo posible, sino real, que ya el Apóstol Pablo denunciaba en su tiempo, como lo escribió en la carta a los Romanos3, mientras en la carta a los Filipenses indicaba el criterio moral del obrar cristiano. Este riesgo parece haber sido parti-cularmente fuerte en tiempos recientes. Es bueno, más aún, es necesario, que lo tengamos en cuenta.

4.3. La enseñanza de las crisis de la historia

1) La crisis que ha llevado a la fractura entre la fe y la razón o cultura, en la época moderna

La Iglesia, al salir del medioevo se ha encontrado en conflictos cada vez más frecuentes con la sociedad moderna, que ha pretendido construir y proyectar su futuro solo en una dimensión terrestre y temporal, en neta oposición a la Igle-sia y su misión. La concepción iluminista que ha tenido su ápice en la revolución francesa es la manifestación más evidente. El conflicto entre la modernidad y la Iglesia ha alcanzado su vértice en la publicación del Syllabus, la compilación de todos los errores de la sociedad moderna de parte del beato Pio IX. Ese conflicto entró también en la Iglesia a través del modernismo, definido por el Papa san Pio X como la síntesis de todos los errores, justamente porque minaba la raíz misma de la religión cristiana. En efecto, en sus exponentes de relieve el modernismo se manifestaba como la tentativa de reducir la misma fe cristiana a pura racionali-dad, apagando la luz de la fe y haciendo regla de fe el principio racionalista, en lugar del principio de la revelación.

tomado de la versión latina, no significa simplemente pertenecer al mundo o ser del mundo (mundi), sino más bien de mundo, o ex mundi, (quia vero de mundo non estis), es decir recibir su influencia y sus inspiraciones, y en un cierto sentido, proceder del mundo, salir o nacer del mundo. En este sentido escribía también Juan: “Estos son del mundo, por eso hablan inspirados por el mundo, y el mundo los escucha” (1 Jn. 4, 5), cf. J. M. Bover, S.J., Comentario al sermón de la Última Cena, Madrid 1955, pág. 111.

3. “No se conformen a la mentalidad de este siglo, sino transfórmense renovando sus mentes, para poder discernir la voluntad de Dios, lo que es bueno, a Él agradable y perfecto” (Rom 12, 2). Se conforma a este siglo también quién imita a cuántos viven de modo mundano: Ef. 4, 17 dice: “los conjuro en el Señor, a que no vivan ya como viven los gentiles”, Cf. S. Tomás de Aquino, In Rom., Cap. 12, lect. 1.


Se ha realizado en modo evidente aquella fractura entre la fe y la razón, que, al decir de Pablo VI, ha sido el drama de la época moderna particularmente para la Iglesia que ha buscado las vías más idóneas para arreglar este desgarro o fractura, sea en el Concilio sea, sobretodo, después del Concilio.

De hecho el Concilio, en la mente del santo papa Juan XXIII tuvo como modos la pastoral y el aggiornamento; mientras debía proponer el rostro de la Iglesia debía a la vez presentar la naturaleza y la misión de la Iglesia como asi-mismo su doctrina y mensaje no como estandarte de condena del mundo moderno sino más bien de reconciliación. De hecho, los documentos del Concilio al pro-poner la doctrina de la Iglesia han querido evitar en la medida de lo posible los tonos conflictivos; más aún el diálogo con el mundo moderno ha sido la tonalidad característica. Esto se revela también en la doctrina de la visión positiva de las realidades temporales y en la invitación a la lectura de los signos de los tiempos que la Iglesia estaba llamada a reconocer. Esta visión y perspectiva del Concilio no ha sido de hecho siempre correctamente interpretada. Las interpretaciones incorrectas han sido denunciadas en el Sínodo de los Obispos de 1983. En la práctica, el diálogo con el mundo se ha transformado en adaptación, y tal vez ha comportado una cierta mundanización y secularización de la Iglesia, que ha terminado por no tener una suficiente presencia en la cultura actual, ni tampoco fuerza de penetración para transmitir su mensaje. Esto ha llevado a una crisis al interior de la Iglesia misma.

2) La misma raíz racionalista se encuentra en las otras crisis

En segundo lugar las crisis que afectan en profundidad a la Iglesia en su doctrina, sea in credendo sea in agendo, dogmática y moral, no son causadas por las dificultades externas que le procuran las personas y las instituciones hostiles, sino por las internas, las que provienen de aquellas personas e instituciones que le son propias, en cuanto revelan una pesadez en la vida de fe y de un contra testi-monio en la praxis cotidiana. Es lo que la Iglesia está sufriendo hoy: una crisis de fe, que ha impulsado desde algún tiempo la exigencia de la nueva evangelización, y que ha empujado primero con Pablo VI y después con Benedicto XVI, a dedicar un año a la fe y a erigir una congregación para la nueva evangelización4. La crisis se refleja particularmente en el matrimonio y en la familia, y esto mueve hoy al Sumo Pontífice Francisco a programar un sínodo sobre el matrimonio y la familia

4. Se trata del Pontificio Consejo para la Promoción de la Nueva Evangelización, creado por Benedicto XVI, con la Carta Apostólica en forma de Motu Proprio Ubicumque et Semper, del 21 de septiembre de 2010.


no obstante los muchos documentos que ya existen sobre el tema5. Pero el cami-no se anuncia difícil. Nos hace reflexionar de modo particular el hecho de que la amplia problemática que el tema encierra, en la práctica viene casi sintetizada en una cuestión, que si bien es importante es más bien marginal y de todos modos secundaria, esto es, el acceso a la Eucaristía de parte de los divorciados “vueltos a casar”, cuando las cuestiones más relevantes deberían ser aquellas que están en el origen: es decir por qué razón existe una dificultad para que tales personas accedan a la Eucaristía; y cuál es el sentido del matrimonio cristiano y sus pe-culiaridades, el significado de la Eucaristía y las disposiciones que su recepción presupone. Se trata, por tanto, de encontrar el camino justo para abordar los pro-blemas. Esto nos lleva a otras reflexiones sobre el modo de afrontar las crisis en la vida de la Iglesia, especialmente cuando éstas son internas. También aquí alguna reflexión sobre el pasado puede ayudarnos.

3) El arrianismo

La primera gran crisis interna de la Iglesia se produjo precisamente con el don de la paz constantiniana. Fue una crisis al mismo tiempo doctrinal y moral. La crisis doctrinal afectó las raíces mismas de la fe cristiana: el misterio trinitario, amenazado por la gnosis. Se trató de la primera tentativa tendiente a reducir la fe dentro de las dimensiones de la mente humana. Será una tentativa que se repetirá bajo diversas formas en todos los períodos históricos y se volverá particularmente aguerrida en la modernidad y en la secularización actual. La tentación raciona-lista ha sido fuerte particularmente con la primera herejía, la arriana. Tan fuerte

5. Sin ir demasiado atrás en el tiempo, podemos traer a colación: el Código de Derecho Canóni-co de 1917 y la Encíclica Casti Connubi del 31 de diciembre de 1930, que clarifican ulteriormente la esencia, la naturaleza y los fines del matrimonio. El Concilio Ecuménico Vaticano II dedica al matrimonio Gaudium et Spes, 47-52; Lumen Gentium,11, 34-35, 41; Apostolicam Actuositatem, 11); Gravissimum Educationis , 3,6). El Vaticano II, además de reconfirmar toda la Doctrina del Concilio Tridentino (la institución divina del matrimonio y su elevación a sacramento de parte de Cristo; las propiedades, los bienes y los fines del matrimonio) pone en relieve la grandeza del amor conyugal (GS 48-49-50), el matrimonio como camino de santidad (GS 49; LG 41 y 42). Después del Concilio Ecuménico Vaticano II siguen, entre los más importantes documentos al respecto: Pablo VI, Enc. Humanae vitae (25 de julio de 1968); S. Juan Pablo II, Ex. Ap. Familiaris Con-sortium (22 de noviembre de 1981); Ibid. Carta a las Familias (2 de febrero de 1994); Pontificio Consejo para la Familia, Carta de los Derechos de la Familia (22 de octubre de 1983), Sexua-lidad humana: verdad y significado, Orientaciones educativas en familia (9 de marzo de 1996), Preparación para el sacramento del matrimonio (13 de mayo de 1996), Vademecum para los con-fesores sobre algunos temas de moral que respectan a la vida conyugal (12 de febrero de 1997), Familia y derechos humanos (9 de diciembre de 1999), Familia, matrimonio y uniones de hecho (21 de noviembre del 2000).


que entró al interior de la Iglesia misma, y por eso san Jerónimo pudo decir que, de improviso, la Iglesia se descubrió, con horror, arriana6. Jesucristo era recondu-cido al interior de una dimensión humana; pero perdiendo su identidad divina ya no podía ser confesado como Dios, el Salvador, el Hijo de Dios hecho hombre, el único nombre dado a los hombres bajo el cielo para ser salvados. La gnosis ame-nazó también la vida cristiana en su identidad, reconduciendo la moral a mero conocimiento y prerrogativa de los hombres sabios según la razón humana, con reflejos en la vida del entero pueblo cristiano.

La paz constantiniana fue ciertamente un don de Dios que, sin embargo rápidamente, fue vivida con un estilo de vida cristiana menos comprometido y menos misionero. La reacción a una tal crisis se produjo primeramente con el florecimiento de los eremitas y después de los monjes y de las diversas formas de vida evangélica y particularmente de pobreza; con posterioridad, con el nuevo empeño misionero que llevó a término la evangelización en los países europeos, que habían caído casi en el olvido.

4) El medioevo

Otra grave crisis interna fue ciertamente aquella del florecimiento medie-val, particularmente del comercio. Las costumbres cristianas dejaban mucho que desear. La riqueza daba bienestar, pero también desigualdad, pereza en el clero y pobreza e ignorancia en el pueblo. La reacción fue aquella de San Francisco, que esposó a la dama pobreza y dio vida al gran movimiento franciscano. La tradición ha transmitido el sueño del Papa Inocencio III, que ve el palacio del Laterano en fase de derrumbe, que es sostenido por los frágiles hombros del frailecito de Asís.

5) La “reforma” de Lutero

Una nueva crisis fue ciertamente la luterana, que separó de la comunión de la Iglesia católica una gran parte de Europa. Fue la denominada Reforma. En rea-lidad se resolvió en una legitimación de la situación de corrupción, cuanto menos por una doctrina de la justificación insuficiente. La Iglesia católica reaccionó con la contra-reforma, que encontró en la disciplina del Concilio de Trento su funda-mento, con un ejército de santos que ejecutó lo resuelto en el Concilio de Trento y con un nuevo impulso misionero, a través de la evangelización de los países

6. Dialogus adversus Luciferianos, 19, en P.L., 23, col. 181: «Ingemuit totus orbis et Arianum se esse miratus est».


del Nuevo Mundo, apenas descubierto. La superación de la crisis llegó a través de la evangelización y del renacer de la vida cristiana. El filósofo luterano Soren Kierkegaard trazo una comparación entre la acción de Lutero y la de la Iglesia católica. Lutero no creyó verdaderamente en la gracia y su denuncia, en realidad, no llevó a la renovación de la costumbres; mientras la Iglesia católica creyó en la gracia y, confiando en ella, obró la renovación de la Iglesia y de la vida cristiana.

6) La crisis de hoy

La crisis moderna es mucho más compleja. La estamos viviendo en su momento más alto y crítico. Tiene raíces lejanas, eminentemente racionalistas. Se enraíza en el iluminismo que le da la doctrina y en la revolución francesa que le da la potencia militar y política. El Papa Benedicto XVI dirá en la encíclica Spe Salvi7 que con la revolución francesa la esperanza cristiana perdió su carácter de trascendencia y se hizo inmanente: se redujo a la dimensión humana, es fruto simplemente de la actividad del hombre y se mueve en esa dimensión. El hombre proclamó su autonomía e independencia de Dios. El hombre no tiene, así, nece-sidad de Dios: el hombre, en cambio, ocupa el lugar de Dios. Es el punto más alto de la modernidad, si por modernidad se entiende la exaltación del hombre. Pero es también su crisis, la crisis del hombre. Este es el período que estamos viviendo: el tiempo de la secularización, el tiempo del relativismo ético y gno-seológico; el tiempo de la desorientación, en la cual el hombre no sabe decir nada más sobre sí mismo, de dónde viene, adónde va, y cuál es el sentido de su vida y de su caminar; si bien sabe decir muchas cosas sobre el cosmos. No podría ser de otro modo, porque la modernidad se funda sobre la más grande mentira de la historia: el hombre haciéndose Dios se ha destruido a sí mismo. La muerte de Dios, dice el santo Papa Juan Pablo II, proclamada por el hombre es, en verdad, la muerte del hombre. Es el tiempo que estamos viviendo. Es el tiempo de la nueva evangelización. Es el tiempo en el cual la familia y el matrimonio están perdiendo su sentido. Para que la fe reflorezca y el matrimonio sea nuevamente valorado es necesario ir a las raíces de la fe. De otro modo se corre el riesgo de trabajar en vano; es necesario rencontrar el misterio del Dios uno y trino y el misterio del Dios Verbo Encarnado salvador y redentor del género humano; en el misterio de Dios redescubrir el misterio del hombre y reabrirlo al horizonte de la eternidad, en el corazón de Dios y en el misterio del hombre, al misterio de la gracia y de la trascendencia. Es este el humus en el cual estamos llamados a redescubrir el matrimonio y la familia y la problemática que deriva de ellos.

7. Cf. Números 16-23.


II. El acceso a los sacramentos

El matrimonio y la familia es el tema que el Santo Padre propuso a la re-flexión de la Iglesia colocándolo como argumento de un sínodo de los obispos en dos etapas distantes un año la una de la otra, octubre de 2014 y octubre de 2015. El sínodo ha sido precedido de un amplísimo cuestionario ordenado a contar con un panorama lo más realista posible. Desgraciadamente los medios de comuni-cación ponen de relieve los aspectos más marginales del tema y los tratan preva-lentemente, por no decir exclusivamente, en la perspectiva de las novedades, que se ven en todas las direcciones imaginables y posibles. Del tema se ha tenido casi un anticipo en el Consistorio del 20 y 21 de febrero de 2014, que ha discutido del matrimonio y de la familia. En él, según los pocos elementos ofrecidos por el portavoz de la sala de prensa vaticana, han tenido lugar todos los temas; pero el punto focal parece haber sido aquel de la Eucaristía con relación a los divorciados “vueltos a casar”, según la expresión atribuida al Cardenal Barbarin.

Puede ser útil una reflexión sobre los puntos que asoman en el horizonte de este tema. Ante todo daremos algunas precisiones sobre quiénes son los divorcia-dos “vueltos a casar”, para después recordar la enseñanza de la Iglesia sobre tales personas en lo que respecta a los sacramentos de la Iglesia, y ofrecer las disposi-ciones canónicas generales para todos los fieles en esta materia. A continuación, nos detendremos a reflexionar sobre la problemática puesta de relieve, para pro-fundizar en las razones que están en la base de la enseñanza y de la disciplina de la Iglesia. Finalmente tomaremos en consideración un caso específico propuesto por el Cardenal Walter Kasper.

1. Los divorciados “vueltos a casar”

Ante todo precisemos que cuando decimos “divorciados vueltos a casar” entendemos más precisamente a cuantos después de haber contraído un matrimo-nio canónico válido, o sea un matrimonio según las leyes de la Iglesia, y después de haber fallado en este matrimonio, no pudiendo celebrar un segundo matrimo-nio canónico por el vínculo todavía existente, han realizado una nueva boda según la ley civil o se encuentran sencillamente en una nueva unión de hecho; se trata por lo tanto de personas que están ligadas por un vínculo religioso (matrimonio canónico) y a menudo por un vínculo civil (“matrimonio” civil). En un sentido más amplio entendemos a todos aquellos que tienen una convivencia irregular y que por lo tanto, al menos en cuanto respecta el acceso a los sacramentos, se encuentran en una condición de imposibilidad para participar de los sacramentos de la Penitencia y de la Eucaristía.


Debe también aclarar que una cosa es decir que un fiel no tiene las con-diciones requeridas para ir a recibir los sacramentos y otra cosa diversa es que los ministros deban negar los sacramentos a aquellos que, aun sin poder acceder a los sacramentos por no tener las condiciones necesarias, sin embargo se acer-can a recibirlos. Los ministros deben alejarlos de los sacramentos para evitar el escándalo de los fieles, que se supone conocen las condiciones de aquel fiel que desea acceder a los sacramentos sin tener las debidas disposiciones. En nuestra exposición nos detendremos sobre todo en las condiciones requeridas, faltando las cuales el fiel no puede acceder a los sacramentos.

2. La enseñanza de la Iglesia

La enseñanza de la Iglesia es constante en su tradición, particularmente en lo que se refiere a la amistad con Dios (estado de gracia santificante, de la cual se ve privado quien está en pecado grave aún no perdonado por el sa-cramento de la Penitencia), y al arrepentimiento y propósito de no pecar más para poder ser absuelto del pecado grave en el sacramento de la Penitencia. El problema se presenta con particular gravedad en la época actual, debido a la condición de los divorciados “vueltos a casar”. En torno a este problema no han faltado repetidas iniciativas para que la Iglesia cambiase su disciplina. Sin embargo, la enseñanza de la Iglesia ha sido más insistente y reiterativa, espe-cialmente durante el largo pontificado de S. Juan Pablo II y el de su sucesor Benedicto XVI. Tal enseñanza no se limita a proponer de nuevo la disciplina tradicional, sino que ofrece también las razones que no permiten la modifica-ción de tal disciplina y, al mismo tiempo, indica otros caminos para venir al encuentro del problema pastoral.

3. Algunas fuentes del magisterio y de la disciplina de la Iglesia

No parece necesario ni útil mencionar las numerosas intervenciones del Magisterio, inclusive en las últimas décadas. Reenviamos para esto a los textos que refieren las fuentes de las intervenciones eclesiásticas sobre esta materia, particularmente las de la Congregación para la Doctrina de la Fe. Nos limitamos a algunos más significativos, entre los cuales especialmente la exhortación apos-tólica Familiaris Consortio de San Juan Pablo II8:

8. Del 21 de noviembre de 1981, en AAS 74 (1982) 84.


3.1. Familiaris Consortio, 84

“La experiencia diaria enseña, por desgracia, que quien ha recurrido al divorcio tiene normalmente la intención de pasar a una nueva unión, obviamente sin el rito religioso católico. Tratándose de una plaga que, como otras, invade cada vez más ampliamente incluso los ambientes católicos, el problema debe afrontarse con atención improrrogable. Los Padres Sinodales lo han estudiado expresamente. La Iglesia, en efecto, instituida para conducir a la salvación a todos los hombres, sobre todo a los bautizados, no puede abandonar a sí mismos a quienes –unidos ya con el vínculo matrimonial sacramental– han intentado pasar a nuevas nupcias. Por lo tanto procurará infatigablemente poner a su disposición los medios de salvación.

”Los pastores, por amor a la verdad, están obligados a discernir bien las situacio-nes. En efecto, hay diferencia entre los que sinceramente se han esforzado por sal-var el primer matrimonio y han sido abandonados del todo injustamente, y los que por culpa grave han destruido un matrimonio canónicamente válido. Finalmente están los que han contraído una segunda unión en vista a la educación de los hijos, y a veces están subjetivamente seguros en conciencia de que el precedente matri-monio, irreparablemente destruido, no había sido nunca válido.

”En unión con el Sínodo exhorto vivamente a los pastores y a toda la comunidad de los fieles para que ayuden a los divorciados, procurando con solícita caridad que no se consideren separados de la Iglesia, pudiendo y aun debiendo, en cuanto bautizados, participar en su vida. Se les exhorte a escuchar la Palabra de Dios, a frecuentar el sacrificio de la Misa, a perseverar en la oración, a incrementar las obras de caridad y las iniciativas de la comunidad en favor de la justicia, a educar a los hijos en la fe cristiana, a cultivar el espíritu y las obras de penitencia para implorar de este modo, día a día, la gracia de Dios. La Iglesia rece por ellos, los anime, se presente como madre misericordiosa y así los sostenga en la fe y en la esperanza.

”La Iglesia, no obstante, fundándose en la Sagrada Escritura reafirma su praxis de no admitir a la comunión eucarística a los divorciados que se casan otra vez. Son ellos los que no pueden ser admitidos, dado que su estado y situación de vida contradicen objetivamente la unión de amor entre Cristo y la Iglesia, significada y actualizada en la Eucaristía. Hay además otro motivo pastoral: si se admitieran estas personas a la Eucaristía, los fieles serían inducidos a error y confusión acerca de la doctrina de la Iglesia sobre la indisolubilidad del matrimonio.

”La reconciliación en el sacramento de la penitencia –que les abriría el camino al sacramento eucarístico– puede darse únicamente a los que, arrepentidos de haber violado el signo de la Alianza y de la fidelidad a Cristo, están sinceramente dis-puestos a una forma de vida que no contradiga la indisolubilidad del matrimonio. Esto lleva consigo concretamente que cuando el hombre y la mujer, por motivos


serios –como, por ejemplo, la educación de los hijos– no pueden cumplir la obli-gación de la separación, ‘asumen el compromiso de vivir en plena continencia, o sea de abstenerse de los actos propios de los esposos”9.

”Del mismo modo el respeto debido al sacramento del matrimonio, a los mismos esposos y sus familiares, así como a la comunidad de los fieles, prohíbe a todo pastor –por cualquier motivo o pretexto incluso pastoral– efectuar ceremonias de cualquier tipo para los divorciados que vuelven a casarse. En efecto, tales ceremo-nias podrían dar la impresión de que se celebran nuevas nupcias sacramentalmente válidas y como consecuencia inducirían a error sobre la indisolubilidad del matri-monio válidamente contraído.

”Actuando de este modo, la Iglesia profesa la propia fidelidad a Cristo y a su ver-dad; al mismo tiempo se comporta con espíritu materno hacia estos hijos suyos, especialmente hacia aquellos que inculpablemente han sido abandonados por su cónyuge legítimo.

”La Iglesia está firmemente convencida de que también quienes se han alejado del mandato del Señor y viven en tal situación pueden obtener de Dios la gracia de la con-versión y de la salvación si perseveran en la oración, en la penitencia y en la caridad”.

3.2. El Catecismo de la Iglesia Católica

Es bueno atender también a cuanto enseña el Catecismo de la Iglesia Ca-tólica:

nº 1650: “Hoy son numerosos en muchos países los católicos que recurren al di-vorcio según las leyes civiles y que contraen también civilmente una nueva unión. La Iglesia mantiene, por fidelidad a la palabra de Jesucristo (‘Quien repudie a su mujer y se case con otra, comete adulterio contra aquella; y si ella repudia a su marido y se casa con otro, comete adulterio’: Mc. 10, 11-12), que no puede reco-nocer como válida esta nueva unión, si era válido el primer matrimonio. Si los di-vorciados se vuelven a casar civilmente, se ponen en una situación que contradice objetivamente a la ley de Dios. Por lo cual no pueden acceder a la comunión eu-carística mientras persista esta situación, y por la misma razón no pueden ejercer ciertas responsabilidades eclesiales. La reconciliación mediante el sacramento de la penitencia no puede ser concedida más que aquellos que se arrepientan de haber violado el signo de la Alianza y de la fidelidad a Cristo y que se comprometan a vivir en total continencia”.

9. Cf. Juan Pablo II, Homilía para la clausura del VI Sínodo de los Obispos, 25/10/ 1980, en AAS 72 (1980) 1082.


nº 1651: “Respecto a los cristianos que viven en esta situación y que con frecuen-cia conservan la fe y desean educar cristianamente a sus hijos, los sacerdotes y toda la comunidad deben dar prueba de una atenta solicitud, a fin de que aquellos no se consideren como separados de la Iglesia, de cuya vida pueden y deben par-ticipar en cuanto bautizados:

”Exhórteseles a escuchar la Palabra de Dios, a frecuentar el sacrificio de la misa, a perseverar en la oración, a incrementar las obras de caridad y las iniciativas de la comunidad en favor de la justicia, a educar a sus hijos en la fe cristiana, a cultivar el espíritu y las obras de penitencia para implorar de este modo, día a día, la gracia de Dios”10.

3.3. Congregación para la Doctrina de la Fe

En el nº 4 de la Epistola ad Catholicae Ecclesiae Episcopos de receptione communionis eucharisticae a fidelibus qui post divortium novas inierunt nup-tias11 se lee:

“Frente a las nuevas propuestas pastorales arriba mencionadas, esta Congregación siente la obligación de volver a recordar la doctrina y la disciplina de la Iglesia al respecto. Fiel a la palabra de Jesucristo (Mc. 10,11-12: “Quien repudie a su mujer y se case con otra, comete adulterio contra aquella; y si ella repudia a su marido y se casa con otro, comete adulterio”), la Iglesia afirma que no puede reconocer como válida esta nueva unión, si era válido el anterior matrimonio. Si los divor-ciados se han “vuelto a casar” civilmente, se encuentran en una situación que contradice objetivamente a la ley de Dios y por consiguiente no pueden acceder a la Comunión eucarística mientras persista esa situación.

”Esta norma de ninguna manera tiene un carácter punitivo o en cualquier modo discriminatorio hacia los divorciados “vueltos a casar”, sino que expresa más bien una situación objetiva que de por sí hace imposible el acceso a la Comunión eucarística: ‘Son ellos los que no pueden ser admitidos, dado que su estado y situación de vida contradicen objetivamente la unión de amor entre Cristo y la Iglesia, significada y actualizada en la Eucaristía. Hay además otro motivo pas-toral: si se admitieran estas personas a la Eucaristía los fieles serían ‘inducidos a error y confusión acerca de la doctrina de la Iglesia sobre la indisolubilidad del matrimonio’.

10. Cf. Familiaris Consortio, 84.

11. Del 14 de septiembre de 1994, en AAS 86 (1994) 974-979, n°4.


”Para los fieles que permanecen en esa situación matrimonial, el acceso a la Co-munión eucarística solo se abre por medio de la absolución sacramental, que pue-de ser concedida ‘únicamente a los que, arrepentidos de haber violado el signo de la Alianza y de la fidelidad a Cristo, están sinceramente dispuestos a una forma de vida que no contradiga la indisolubilidad del matrimonio’. Esto lleva consigo concretamente que cuando el hombre y la mujer, por motivos serios, —como, por ejemplo, la educación de los hijos— no pueden cumplir la obligación de la separación, ‘asumen el compromiso de vivir en plena continencia, o sea de abste-nerse de los actos propios de los esposos”12. En este caso ellos pueden acceder a la Comunión eucarística, permaneciendo firme sin embargo la obligación de evitar el escándalo”.

3.4. Pontificio Consejo para los Textos Legislativos

El Pontificio Consejo para los Textos Legislativos señala en su documento Sobre la admisibilidad a la sagrada comunión de los divorciados que se han vuelto a casar13:

“2. Toda interpretación del can. 915 que se oponga a su contenido sustancial, de-clarado ininterrumpidamente por el Magisterio y la disciplina de la Iglesia a lo largo de los siglos, es claramente errónea. No se puede confundir el respeto de las palabras de la ley (canon 17) con el uso impropio de las mismas palabras como instrumento para relativizar o desvirtuar los preceptos.

”La fórmula ‘y los que obstinadamente persistan en un manifiesto pecado grave’ es clara, y se debe entender de modo que no se deforme su sentido haciendo la norma inaplicable. Las tres condiciones que deben darse son:

a) el pecado grave, entendido objetivamente, porque el ministro de la Comunión no podría juzgar de la imputabilidad subjetiva;

b) la obstinada perseverancia, que significa la existencia de una situación objetiva de pecado que dura en el tiempo y a la cual la voluntad del fiel no pone fin, sin que se necesiten otros requisitos (actitud desafiante, advertencia previa, etc.) para que se verifique la situación en su fundamental gravedad eclesial;c) el carácter manifiesto de la situación de pecado grave habitual.

12. Cf. Juan Pablo II, Homilía para la clausura del V Sínodo de los Obispos, n° 7, en AAS 72 (1980) 1082.

13. En Communicationes 32 (2000) 159-162.


Sin embargo, no se encuentran en situación de pecado grave habitual los fieles divorciados que se han vuelto a casar que, no pudiendo por serias razones –como, por ejemplo, la educación de los hijos– ‘satisfacer la obligación de la separación, asumen el empeño de vivir en perfecta continencia, es decir, de abstenerse de los actos propios de los cónyuges’ (Familiaris consortio, 84), y que sobre la base de ese propósito han recibido el sacramento de la Penitencia. Debido a que el hecho de que tales fieles no viven more uxorio es de por sí oculto, mientras que su condi-ción de divorciados que se han vuelto a casar es de por sí manifiesta, solo podrán acceder a la Comunión eucarística remoto escándalo”.

3.5 Benedicto XVI

En la Exhortación apostólica Sacramentum Caritatis14, 20 y 29 leemos:

“II. Eucaristía y sacramento de la Reconciliación: su relación intrínseca

”20. Los Padres sinodales han afirmado que el amor a la Eucaristía lleva también a apreciar cada vez más el sacramento de la Reconciliación15. Debido a la relación entre estos sacramentos, una auténtica catequesis sobre el sentido de la Eucaristía no puede separarse de la propuesta de un camino penitencial (cf. 1 Cor. 11, 27-29). Efectivamente, como se constata en la actualidad, los fieles se encuentran inmersos en una cultura que tiende a borrar el sentido del pecado, favoreciendo una actitud superficial que lleva a olvidar la necesidad de estar en gracia de Dios para acercarse dignamente a la Comunión sacramental16. En realidad, perder la conciencia de pecado comporta siempre también una cierta superficialidad en la forma de comprender el amor mismo de Dios. Ayuda mucho a los fieles recordar aquellos elementos que, dentro del rito de la santa Misa, expresan la conciencia del propio pecado y al mismo tiempo la misericordia de Dios (A este respecto, se puede pensar en el Confiteor o en las palabras del sacerdote y de la asamblea antes de acercarse al altar: ‘Señor, no soy digno de que entres en mi casa, pero una palabra tuya bastará para sanarme’. La liturgia prevé justamente algunas oraciones muy bellas para el sacerdote, transmitidas por la tradición y que le recuerdan la necesidad de ser perdonado, como, por ejemplo, las que se pronuncian en voz baja antes de invitar a los fieles a la comunión sacramental: ‘líbrame, por la recepción

14. Del 22 de febrero de 2007, en AAS 99 (2007) 105-180.

15. Cf. Propositio 7; Juan Pablo II, Carta Ecclesia de Eucharistia, 36, en AAS 95 (2003) 457-458.

16. Cf. Juan Pablo II, Exhort. ap. postsinodal Reconciliatio et paenitentia, 18, en AAS 77 (1985) 224-228, CEC, 1385.


de tu Cuerpo y de tu Sangre, de todas mis culpas y de todo mal. Concédeme cumplir siempre tus mandamientos y jamás permitas que me separe de ti’). Ade-más, la relación entre la Eucaristía y la Reconciliación nos recuerda que el pecado nunca es algo exclusivamente individual; siempre comporta también una herida para la comunión eclesial, en la que estamos insertados por el Bautismo. Por esto la Reconciliación, como dijeron los Padres de la Iglesia, es laboriosus quidam baptismus17, subrayando de esta manera que el resultado del camino de conversión supone el restablecimiento de la plena comunión eclesial, expresada al acercarse de nuevo a la Eucaristía18.

”Eucaristía e indisolubilidad del matrimonio

”29. Puesto que la Eucaristía expresa el amor irreversible de Dios en Cristo por su Iglesia, se entiende por qué ella requiere, en relación con el sacramento del Matrimo-nio, esa indisolubilidad a la que aspira todo verdadero amor19. Por tanto, está más que justificada la atención pastoral que el Sínodo ha dedicado a las situaciones dolorosas en que se encuentran no pocos fieles que, después de haber celebrado el sacramento del Matrimonio, se han divorciado y contraído nuevas nupcias. Se trata de un proble-ma pastoral difícil y complejo, una verdadera plaga en el contexto social actual, que afecta de manera creciente incluso a los ambientes católicos. Los Pastores, por amor a la verdad, están obligados a discernir bien las diversas situaciones, para ayudar es-piritualmente de modo adecuado a los fieles implicados20. El Sínodo de los Obispos ha confirmado la praxis de la Iglesia, fundada en la Sagrada Escritura (Mc. 10, 2-12), de no admitir a los sacramentos a los divorciados casados de nuevo, porque su estado y su condición de vida contradicen objetivamente esa unión de amor entre Cristo y la Iglesia que se significa y se actualiza en la Eucaristía. Sin embargo, los divorciados vueltos a casar, a pesar de su situación, siguen perteneciendo a la Iglesia, que los si-gue con especial atención, con el deseo de que, dentro de lo posible, cultiven un estilo de vida cristiano mediante la participación en la santa Misa, aunque sin comulgar, la escucha de la Palabra de Dios, la Adoración eucarística, la oración, la participación en la vida comunitaria, el diálogo con un sacerdote de confianza o un director espi-ritual, la entrega a obras de caridad, de penitencia, y la tarea de educar a los hijos.

17. Cf. S. Juan Damasceno, Sobre la recta fe, IV, 9: PG 94, 1124C; S. Gregorio Naciance-no, Discurso 39, 17: PG 36, 356A; Conc. Ecum. de Trento, Doctrina de sacramento paeniten-tiae, cap. 2: DS 1672.

18. Cf. Lumen gentium, 11; Juan Pablo II, Exhort. ap. postsinodal Reconciliatio et paenitentia, 30, en AAS 77 (198), 256-257.

19. Cf. CEC 1640.

20. Cf. Familiaris consortio, 84; Congregación para la Doctrina de la Fe, Carta a los Obispos de la Iglesia Católica sobre la recepción de la comunión eucarística por parte de los fieles divorciados y vueltos a casar: Annus Internationalis Familiae, en AAS 86 (1994) 974-979)


”Donde existan dudas legítimas sobre la validez del Matrimonio sacramental con-traído, se debe hacer todo lo necesario para averiguar su fundamento. Es preciso también asegurar, con pleno respeto del derecho canónico, que haya tribunales eclesiásticos en el territorio, su carácter pastoral, así como su correcta y pronta actuación21. En cada diócesis ha de haber un número suficiente de personas prepa-radas para el adecuado funcionamiento de los tribunales eclesiásticos. Recuerdo que ‘es una obligación grave hacer que la actividad institucional de la Iglesia en los tribunales sea cada vez más cercana a los fieles’22. Sin embargo, se ha de evitar que la preocupación pastoral sea interpretada como una contraposición con el de-recho. Más bien se debe partir del presupuesto de que el amor por la verdad es el punto de encuentro fundamental entre el derecho y la pastoral: en efecto, la verdad nunca es abstracta, sino que ‘se integra en el itinerario humano y cristiano de cada fiel’. Por esto, cuando no se reconoce la nulidad del vínculo matrimonial y se dan las condiciones objetivas que hacen la convivencia irreversible de hecho, la Iglesia anima a estos fieles a esforzarse por vivir su relación según las exigencias de la ley de Dios, como amigos, como hermano y hermana; así podrán acercarse a la mesa eucarística, según las disposiciones previstas por la praxis eclesial. Para que semejante camino sea posible y produzca frutos, debe contar con la ayuda de los pastores y con iniciativas eclesiales apropiadas, evitando en todo caso la bendición de estas relaciones, para que no surjan confusiones entre los fieles sobre del valor del matrimonio”.

De los textos del Magisterio, podemos extraer como resumen los siguien-tes puntos:

1) Se trata, ante todo, de aquellos fieles unidos previamente con un vínculo matrimonial sacramental.

2) Las situaciones son diversas y los pastores están obligados a discernir: hay diferencias entre los que se han esforzado sinceramente por salvar el primer matrimonio y han sido abandonados injustamente y aquellos que por su cul-pa grave han destruido un matrimonio canónicamente válido. Por último, es-tán los que han efectuado una segunda unión en vista de la educación de los hijos y, quizás, tengan la certeza subjetiva de que el precedente matrimonio, irreparablemente fracturado, no había sido nunca válido.

21. Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, Instrucción sobre las normas que han de observarse en los tribunales eclesiásticos en las causas matrimoniales: Dignitas connubii, 25 de enero de 2005, Ciudad del Vaticano, 2005, Propositio 40.

22. Benedicto XVI, Discurso al Tribunal de la Rota Romana con ocasión de la inauguración del año judicial, AAS 98 (2006) 138.


3) Frente a cualquiera de estas situaciones, la Iglesia confirma su praxis, funda-da en las Sagradas Escrituras, de no admitir al sacramento de la reconcilia-ción y a la comunión eucarística a los divorciados “vueltos a casar”.

4) No solamente confirma su disciplina, sino que proporciona las razones: la Iglesia sostiene, por fidelidad a la palabra de Jesús (cf. Mc. 10, 11-12) que no puede reconocer como válida una nueva unión hasta que no sea declarado inválido por la autoridad el matrimonio precedente. Adviértase la expresión: no puede, la Iglesia no tiene la potestad de hacerlo, ni siquie-ra si, por hipótesis, quisiera hacerlo. Sencillamente no tiene la potestad. Por consiguiente, si los divorciados han realizado una nueva unión, convi-viendo more uxorio, su nueva condición de vida contradice objetivamente aquella unión de amor entre Cristo y la Iglesia, significada y causada por la Eucaristía.

5) Esta verdad es el fundamento de la norma contenida en el canon 915, que impone al ministro no admitir a la Eucaristía a aquellos que perseveran obje-tivamente en una situación de pecado grave manifiesto.

6) El pecado grave es entendido en sentido objetivo; la perseverancia obstinada significa la existencia de una situación objetiva de pecado que dura en el tiempo y a la cual la voluntad no pone fin; el carácter manifiesto significa que tal situación es conocida por la comunidad.

7) Tampoco pueden acceder al sacramento de la penitencia. La absolución sacramental puede ser dada solo a quienes, arrepentidos de haber violado la ley de Dios, están sinceramente dispuestos a llevar una forma de vida que no esté más en contradicción con la indisolubilidad del matrimonio. Es decir, se requiere el arrepentimiento y el propósito de la enmienda. Con otras palabras, es preciso que se tenga la voluntad de salir de la situación de pecado.

8) No se trata de una norma de carácter punitivo o discriminatorio hacia los di-vorciados “vueltos a casar”, sino que expresa más bien una situación objetiva que hace de por sí imposible el acceso a la comunión eucarística.

9) La Iglesia no puede abandonar a laos fieles divorciados que han realizado una nueva unión. Los pastores deben ayudarlos con solícita caridad. Los fie-les que se encuentran en esa situación no deben considerarse separados de la Iglesia (no están excomulgados, ni están de por sí afectados por una san-ción penal). Siguen perteneciendo a la Iglesia. Más aún, deben escuchar la Palabra de Dios, frecuentar el sacrificio de la Santa Misa, perseverar en la oración, hacer obras de caridad, educar a sus hijos en la fe cristiana y cultivar el espíritu y las obras de penitencia.


10) Por lo demás, el camino para acceder a los sacramentos no se encuentra to-talmente clausurado. Los divorciados “vueltos a casar”, en el supuesto que se den condiciones objetivas que de hecho hagan irreversible su convivencia, podrán acceder a los sacramentos si asumen el compromiso de vivir en ple-na continencia, es decir de abstenerse de los actos propios de los cónyuges. Además, han de evitar el escándalo, en la medida en que el hecho de no vivir more uxorio es de suyo oculto, mientras que su condición de divorciados en una segunda unión es manifiesta.

11) En el supuesto de que surjan dudas acerca de la validez del matrimonio sa-cramental celebrado, la sola certeza subjetiva de la invalidez del vínculo pre-cedente que abriguen los cónyuges no puede legitimar una nueva unión. En ese caso, se deberá poner en marcha lo que es necesario a norma de derecho para verificar el fundamento de la duda sobre la validez del matrimonio. Sin embargo, es indispensable evitar la contraposición entre preocupación pasto-ral y derecho. En efecto, el punto de encuentro entre derecho y pastoral es el amor a la verdad.

4. La disciplina de la Iglesia para participar de los Sacramentos: El Código y la disciplina de la Iglesia

4.1. Derecho de todo fiel a recibir los sacramentos

En lo que respecta a la recepción de los sacramentos, en un nivel gene-ral, el Código de Derecho Canónico reconoce el derecho que todo fiel tiene de recibir de parte de los pastores los medios espirituales necesarios para la sal-vación. Entre estos medios, de particular importancia son los sacramentos. El canon 213 señala: “Los fieles tienen derecho a recibir de los Pastores sagrados la ayuda de los bienes espirituales de la Iglesia principalmente la palabra de Dios y los sacramentos”. Estos, instituidos por Cristo y confiados a la Iglesia, “son signos y medios con los que se expresa y fortalece la fe, se rinde culto a Dios y se realiza la santificación de los hombres, y por tanto contribuyen en gran medida a crear, corroborar y manifestar la comunión eclesiástica” (canon 840). Por este motivo, tanto los ministros como los fieles, en la cele-bración de los sacramentos, “deben comportarse con grandísima veneración y con la debida diligencia” (canon 840). Tan importantes para la salvación son los sacramentos que el Código impone a los ministros la obligación de admi-nistrarlos y no pueden ser negados a aquellos que los piden oportunamente (canon 843 § 1).


4.2. Condiciones requeridas

Si por un lado el legislador reconoce a todo fiel el derecho de recibir los sacramentos, por otra parte tiene en cuenta también la dignidad de los sacramen-tos y la necesidad de que sean administrados rectamente, en modo tal que sean de beneficio espiritual para los fieles y no para su condenación. Por eso, el mismo canon 843 § 1 después de haber prohibido a los ministros negar los sacramentos a quienes los piden, agrega las condiciones fundamentales para que los fieles puedan acceder a recibirlos: “estén bien dispuestos y no les sea prohibido por el derecho recibirlos”.

Tal condición en los fieles para acceder a los sacramentos es requerida par-ticularmente para los sacramentos de la Eucaristía y de la Penitencia23.

4.3. El acceso a la Eucaristía

En lo referido a la participación a la Eucaristía, sacramento del amor di-vino, el Código requiere, fundado en la palabras del apóstol Pablo, que uno se examine antes de acercarse a recibirlo, pues de otro modo corre el riesgo de re-cibir la propia condenación: “Por tanto, quien coma el pan o beba la copa del Señor indignamente, será reo del Cuerpo y de la Sangre del Señor. Examínese, pues, cada cual, y coma así el pan y beba de la copa. Pues quien come y bebe sin discernir el Cuerpo, come y bebe su propio castigo” (1 Cor. 11, 27-29). Es cuanto afirma el canon 916: “Quien tenga conciencia de hallarse en pecado grave, no celebre la Misa ni comulgue el Cuerpo del Señor sin acudir antes a la confesión sacramental”.

La Iglesia exige para el acceso a la Eucaristía el estado de gracia, obtenido normalmente a través del sacramento de la Penitencia. Quién de hecho es cons-ciente de haber cometido un pecado grave, tiene necesidad, para acceder a la Eu-caristía, de obtener el perdón de Dios a través de la confesión a menos que urja el recibir o celebrar la Eucaristía y falte el confesor necesario y disponible. En todo caso el dolor siempre necesario para el perdón de los pecados implica en cual-

23. También para la Unción de los enfermos. Debemos recordar la disposición del can. 1007, que prohíbe a los ministros conferir la unción de los enfermos a aquellos que perseveran obstina-damente en un pecado grave manifiesto. Las palabras del canon son casi las mismas del canon 915 que impone rechazar la Eucaristía a aquellos que «obstinadamente perseveran en un pecado grave manifiesto». Los fieles en tal estado no pueden recibir fructuosamente el sacramento con el cual la Iglesia recomienda al Señor a los fieles gravemente enfermos a fin que los alivie y los salve (can. 998).


quier circunstancia que, además del disgusto de haber ofendido a Dios (contri-ción), el pecador prometa y se esfuerce por confesarse y tenga el firme propósito de no cometer más el pecado y de huir de las ocasiones de volver a pecar. A tales exigencias se opone abiertamente el estado de convivencia del divorciado “vuelto a casar”. Él no puede acceder a la Eucaristía porque está en estado de pecado grave permanente y no puede obtener el perdón porque él, por definición, tiene la voluntad de permanecer en la situación de pecado careciendo, por lo tanto, del verdadero dolor necesario para ser admitido a la Eucaristía. Si, posteriormente, a pesar de ello, se acercase a recibir la Comunión, el sacerdote debe negarle la Eucaristía, cuando se verifiquen las condiciones previstas por el canon 915.

4.4. La imposibilidad de recibir la absolución sacramental

El penitente puede ser absuelto del pecado solo si está bien dispuesto. Está bien dispuesto si está arrepentido del pecado y promete no recaer y, además, hace el propósito de evitar las ocasiones de pecado. El canon 987 es claro al respecto: “Para recibir el saludable remedio del sacramento de la penitencia, el fiel ha de estar de tal manera dispuesto, que rechazando los pecados cometidos y teniendo propósito de enmienda se convierta a Dios”. Solo con tales disposiciones, de repudio de los pecados cometidos y de propósito de enmendarse, el fiel puede recibir el sacramento de modo saludable, es decir de modo tal que lo conduzca a la salvación.

Así la prohibición de acceder a la Eucaristía y la imposibilidad de ser ab-suelto en el sacramento del perdón están estrictamente unidas.

4.5. El deber de rechazar a quién accede a la comunión: canon 915

Si el estado de oposición grave a la ley de Dios y de la Iglesia fuese conoci-do también por la comunidad y alguno osase a pesar de ello acercarse a recibir la Eucaristía, debería ser incluso rechazado. En efecto el canon 915 determina: “No deben ser admitidos a la sagrada comunión los excomulgados y los que están en entredicho después de la imposición o declaración de la pena, y los que obstina-damente persistan en un manifiesto pecado grave”.

Una declaración del Pontificio Consejo para los Textos Legislativos ha confirmado la validez de la prohibición contenida en el canon 915, frente a cuan-tos pretendían que tal norma no sería aplicable al caso de los fieles divorciados “vueltos a casar”. La declaración afirma:


“En el caso concreto de la admisión a la sagrada Comunión de los fieles divorcia-dos que se han vuelto a casar, el escándalo, entendido como acción que mueve a los otros hacia el mal, atañe a un tiempo al sacramento de la Eucaristía y a la indi-solubilidad del matrimonio. Tal escándalo sigue existiendo aún cuando ese com-portamiento, desgraciadamente, ya no cause sorpresa: más aún, precisamente es ante la deformación de las conciencias cuando resulta más necesaria la acción de los Pastores, tan paciente como firme, en custodia de la santidad de los sacramen-tos, en defensa de la moralidad cristiana, y para la recta formación de los fieles”24.

La situación de los divorciados “vueltos a casar” se encuentra en conflicto con la disciplina eclesiástica en puntos irrenunciables, en cuanto tocan el derecho divino mismo.

5. Reflexiones, profundizaciones, explicitaciones

Antes que nada debemos observar que el fijar la atención sobre los divor-ciados “vueltos a casar”, puede ser algo engañoso, porque nos estaríamos cen-trando no sobre el matrimonio y la familia, sino más bien sobre una figura que es una desviación de la imagen original y su deformación. El divorciado “vuelto a casar”, de hecho, contradice propiamente la imagen y la figura del matrimonio y de la familia que la Iglesia ofrece. Más aún, se puede decir que la problemática corre el riesgo de no ser afrontada correctamente, cuando el problema mira de modo particular a alcanzar un objetivo que, a primera vista, se presenta fuera de alcance ya desde el inicio, y por lo tanto solo asequible a través de la novedad y la ruptura con la doctrina tradicional de la Iglesia.

En los hechos, la Iglesia ha propuesto siempre una doctrina y una dis-ciplina que excluye de la Eucaristía a los divorciados “vueltos a casar”. No es una doctrina específica para los matrimonios, sino una simple aplicación de la doctrina de la Iglesia para acceder a la Eucaristía; doctrina que ella trasmite a los fieles desde la infancia, particularmente a partir de la primera comunión, como hemos examinado un poco más arriba. Las perspectivas erradas hacen correr el riesgo de instrumentalizar para que alcancen fines extraños a ellos, a los mismos instrumentos de los cuales se habla y por lo tanto de deformarlos con tal de que alcancen el objetivo. Tal podría ser la perspectiva pietista.

24. Cf. Pontificio Consejo para los Textos Legislativos, Declaración sobre la admisión a la Sagrada Comunión de los divorciados que se han vuelto a casar, 24 de junio de 2000, en Communicationes 32 (2000) 159-162.


La problemática de los divorciados “vueltos a casar” ha asumido de hecho una perspectiva casi exclusivamente compasiva que subraya los sufrimientos y el dolor de los cónyuges envueltos en tal situación, porque son rechazados del acceso a la Eucaristía. La perspectiva así limitada intenta objetivamente mover a compasión hacia tales fieles y crear oposición entre el rigor de la norma y la piedad por las personas; entre la rigidez de la ley y las situaciones personales a las cuales la ley debería adaptarse. Se trataría del conflicto entre el deseo santo de recibir la Eucaristía y la dureza de una norma que la excluye; del conflicto entre la exclusión de la Eucaristía vista como condenación de las personas y concesión de la Eucaristía como respeto de las personas.

Se ejerce así una fuerte presión para condenar a aquellos que son vistos como opositores de la misericordia y defensores de la dureza de la ley contra la benevolencia.

En realidad, a los ojos de quien lo examina con un mínimo de atención, esa perspectiva y esa presentación del problema aparece, de inmediato, como extre-madamente simplista, superficial y no realista: esa perspectiva, entre los tantos aspectos de la cuestión, todos graves, se detiene en uno solo y, por lo demás, a nivel emotivo. La perspectiva correcta ante una situación como esta es examinar a qué proyecto de Dios pueda responder y cómo se pueda insertar en ese diseño o proyecto de Dios: es decir, hay que examinar su moralidad.

5.1. Está en juego la ley divina: la indisolubilidad del matrimonio

En primer lugar la cuestión de la cual se está hablando no trata simplemen-te de una ley humana positiva, que pueda ser modificada a gusto del legislador humano, incluido el eclesiástico. La ley de la indisolubilidad del matrimonio es una ley divina proclamada solemnemente por Jesús y confirmada muchas veces por la Iglesia, a punto tal que la norma que afirma que el matrimonio rato y consu-mado entre bautizados no puede ser disuelto por ninguna autoridad humana sino que se disuelve solo con la muerte es doctrina de fe de la Iglesia.

5.2. Ley divina: la moral sexual

Una segunda norma de derecho divino es que la sexualidad es lícita solo entre personas unidas en matrimonio; esto implica que quién convive con una persona que, según las leyes de la Iglesia no es su cónyuge, se encuentre en una situación grave de pecado que la excluye del acceso a la Eucaristía, y no solo, sino que no puede recibir ni siquiera el sacramento de la penitencia, porque esto


implica que el penitente no puede ser absuelto porque desea perseverar en aquella situación. De hecho la absolución implica que haya arrepentimiento y el propósi-to de no repetir el pecado.

5.3. Ley divina: acceder a la Eucaristía en estado de gracia

Debemos decir además que el acceder a la Eucaristía en estado de pecado grave contrasta con la naturaleza misma de la comunión y como tal es contraria a la voluntad divina y a la naturaleza misma de la Eucaristía. En efecto, la Iglesia exige a quien quiera acceder a la Eucaristía el estado de gracia santificante, nor-malmente adquirido a través del sacramento de la penitencia; excepcionalmente cuando no sea posible confesarse y urge el acceso a la Eucaristía, se requiere la contrición perfecta que implica el propósito de confesarse cuanto antes. De tal modo el acceso a la Eucaristía implica siempre, al menos como propósito, la refe-rencia al sacramento de la Penitencia. Se trata no simplemente de una norma dis-ciplinar sino de una doctrina muy profunda sobre la misma Eucaristía, doctrina a menudo ignorada por los mismos fieles que manifiestan la voluntad de recibir el sacramento. Situación de pecado y comunión eucarística están en neto contraste y oposición. El sacramento del amor que es la Eucaristía, es el sacramento de la amistad entre Cristo que se ofrece a sí mismo y el fiel que acepta la amistad con el Señor. Por eso, el problema debería ser afrontado con seriedad, justamente a partir del sentido de la participación al sacramento de la Eucaristía25.

5.4. Ley divina: el sacramento de la penitencia

Cualquier pecado, por más grave que sea, puede ser perdonado por Dios y por la Iglesia. Sin embargo para recibir la absolución sacramental se requiere el

25. S. Tomás de Aquino: “En este sacramento, como en los otros, lo que es sacramento es signo de lo que es la cosa producida por el sacramento. Ahora bien, la cosa producida por este sacramento es doble, como se ha dicho ya (q.60 a.3 s.q.; q.73 a.6). Una, significada y contenida en el sacramento, y que es el mismo Cristo. Otra, significada y no contenida, y que es el cuerpo místico de Cristo: la sociedad de los santos. Por tanto, quienquiera que recibe este sacramento, por el mero hecho de hacerlo, significa que está unido a Cristo e incorporado a sus miembros. Pero esto se realiza a través de una fe formada, fe que nadie que esté en pecado mortal tiene. Es claro, pues, que quienquiera que reciba este sacramento en pecado mortal, comete una falsedad con él. Por lo que incurre en sacrilegio como violador del sacramento y, consiguientemente, peca mortalmente”, (S. Th., III, q. 80, a. 4).


arrepentimiento del pecado y el propósito de no recaer y por lo tanto de evitar de las ocasiones de pecado.

5.5. Ley divina: armonía entre la ley divina y la misericordia divina

Ante la ley divina no se pueden poner en contraste la misericordia y la jus-ticia; el rigor de la ley y la misericordia y el perdón. En estos casos, es obvio que no se puede hablar de una incapacidad o inadecuación de la ley para medir todos los casos concretos, especialmente si en el caso concreto el recurso a la miseri-cordia no sería otra cosa que una violación directa de la ley divina. No se puede oponer misericordia y moralidad; ni se puede identificar el amor con la miseri-cordia. Esta es ciertamente un rostro del amor, y como hemos tenido oportunidad de explicar, es también amor pero en cuanto comunica el bien que elimina todo mal26. Pero el amor se puede a veces expresar, y en algunos casos se debe hacerlo, con la negación de la misericordia entendida como condescendencia benévola y peor aún como aprobación de lo que, en sí mismo, es un mal. La Iglesia ha ense-ñado siempre que debemos amar a los pecadores, pero que también es un deber de verdadero amor de caridad aborrecer el pecado que está en el pecador27.

5.6. Ley divina: todo mandamiento de Dios es un don de su amor

El cumplimiento de un mandamiento de Dios no es ni puede ser visto como opuesto al amor y a la misericordia. Es más, todo mandamiento de Dios, incluso el más severo, refleja el rostro del amor de Dios, aunque no sea el de su amor

26. Ibid: “Pero hay que tener presente que otorgar perfecciones a las cosas pertenece a la bon-dad divina y a la justicia, liberalidad y misericordia. Pero por razones distintas. Pues, considerán-dolo absolutamente, transmitir perfección pertenece a la bondad. Pero en cuanto a las perfecciones presentes en las cosas, concedidas por Dios proporcionalmente, esto pertenece a la justicia, como ya se dijo (a.1). Y en cuanto a las perfecciones dadas a las cosas no para su utilidad, sino solo por su bondad, esto pertenece a la liberalidad. Y en cuanto a las perfecciones dadas a las cosas por Dios y que destierran algún defecto, esto pertenece a la misericordia”, (S. Th., I, q. 21, a 3).

27. S. Tomás De Aquino, S. Th., II.II, q. 25, a 6: “En los pecadores se pueden considerar dos cosas; a saber: la naturaleza y la culpa. Por su naturaleza, recibida de Dios, son en verdad capaces de la bienaventuranza, en cuya comunicación está fundada la caridad, como hemos visto (a.3; q.23 a.1 y 5). Desde este punto de vista, pues, deben ser amados con caridad. Su culpa, en cambio, es contraria a Dios y constituye también un obstáculo para la bienaventuranza. Por eso, por la culpa que les sitúa en oposición a Dios, han de ser odiados todos, incluso el padre, la madre y los pa-rientes, como se lee en la Escritura (Lev 14,26). Debemos, pues, odiar en los pecadores el serlo y amarlos como capaces de la bienaventuranza. Esto es verdaderamente amarles en caridad por Dios.”


misericordioso. El mandamiento de la indisolubilidad del matrimonio y de la castidad matrimonial es un don de Dios y no se puede oponer a la misericordia de Dios. Sin embargo, el amor tiene un rostro con múltiples aspectos: es siempre el rostro de Jesús que en todo acto de su vida divina en la tierra se muestra como un rostro amoroso, aun cuando fuera severo para con los fariseos, los escribas y los hipócritas. Jesús, porque es Dios, es siempre amor.

La pregunta es entonces: ¿se puede autorizar el acceso a la Eucaristía y a la Penitencia a un divorciado “vuelto a casar” que convive more uxorio?

Si tenemos en cuenta las reflexiones que hemos formulado, no tiene sen-tido y no puede tener sentido la posibilidad de autorizar el acceso a la Eucaristía ni siquiera a la persona que no ha sido de ningún modo causa del fracaso matri-monial y que después ha pasado a convivir con otra persona porque se ha sentido objeto de injusticia, en la necesidad de ser ayudada en la educación de los hijos y necesitada de afecto estableciendo una situación irreversible.

En efecto, ni siquiera la injusticia puede justificar la violación de la ley de Dios. Ni se puede aducir la debilidad humana o la falta de la vocación a la continencia perfecta. La ley del Señor a veces puede pedir acciones heroicas. Si el Señor nos encuentra en esta condición, Él no nos hará faltar la gracia. Ni se puede justificar la ayuda de la cual la eventual persona inocente tiene necesidad para la educación de los hijos. Tanto menos se puede aducir la irreversibilidad de la situación. Siempre por las mismas razones. Vivir conyugalmente con un part-ner que no es el propio marido o la propia mujer es un acto intrínsecamente malo que no se puede jamás justificar por ningún motivo. Es la doctrina moral católica confirmada recientemente por el Sumo Pontífice S. Juan Pablo II en la encíclica Veritatis Splendor. Justificar en estos casos el acceso a la Eucaristía afirmando que se trata de casos singulares que no se pueden medir con la ley, porque la ley no puede cubrir todos los casos, es olvidar que, en el caso que nos ocupa, se trata de una ley divina. La ley divina, por su misma naturaleza, contempla todos los casos y no admite excepción, a menos que se quiera admitir la doctrina de la éti-ca de la situación, condenada por la Iglesia en la mencionada encíclica Veritatis splendor28. En realidad es evidente que una relación conyugal con una persona que no es el propio cónyuge es siempre gravemente injuriosa de la ley moral y jamás justificable.

Establecido esto a modo de premisa se puede decir que la problemática de los divorciados “vueltos a casar” se presenta como una situación irregular, en cuanto las personas interesadas se encuentran unidas por un vínculo matrimonial no reconocido por la Iglesia y no admisible por ella, en cuanto las partes están

28. Sobre todo los números 71-75 que tratan del acto moral respecto de la ley, de la conciencia, de la libertad y del acto moral en cuanto ordenable al fin.


ligadas por un precedente vínculo matrimonial que no puede ser disuelto. La irregularidad consiste, precisamente, en el nuevo vínculo. De esto se sigue que la misma convivencia llevada a cabo por las personas interesadas resulta contraria a la moral católica, particularmente porque la moral sexual de la doctrina católica declara que es lícito el acto conyugal solo entre esposos legítimos en el ámbito matrimonial. Esta situación haría surgir otra irregularidad, cual es el acceso al sacramento de la Eucaristía (está abierto solo a quién no es consciente de ningún pecado grave), y el acceso a la penitencia o confesión sacramental (que no puede ser puesta a disposición sino al fiel arrepentido del propio pecado y dispuesto a empeñarse en no cometerlo más).

Permanece así confirmada de modo incontrovertible la doctrina tradicional que, además de ser una doctrina alabada durante siglos, tiene sólidas bases en la moral y en la espiritualidad cristiana. Por lo demás, una doctrina que ha sido enseñada durante siglos y continuamente reafirmada por la Iglesia no puede ser cambiada sin arriesgar la credibilidad de la Iglesia.

6. La posición del Cardenal Walter Kasper

¿Qué decir de la pregunta puesta por el Cardenal Kasper en el Consistorio del 21 de febrero de 2014? Su posición se explica del modo siguiente: el camino de la Iglesia es un camino medio entre el rigorismo y el laxismo, a través de un camino penitencial que desemboca en el sacramento de la Penitencia primero y de la Eucaristía después. Kasper se pregunta si ese camino es transitable también para los divorciados “vueltos a casar”. Él indica las condiciones, verificadas las cuales se podría tomar en consideración una vía penitencial para esos fieles:

“La pregunta es: ¿este camino más allá del rigorismo y del laxismo, el camino de la conversión, que desemboca en el sacramento de la misericordia, el sacramento de la penitencia, es también el camino que podemos recorrer en la presente cues-tión? Si un divorciado vuelto a casar: 1. Se arrepiente de su fracaso en el primer matrimonio; 2. Se han despejado las obligaciones del primer matrimonio, y se ha definitivamente excluido una vuelta atrás; 3. Si no puede abandonar sin otras culpas los compromisos asumidos con el matrimonio civil; 4. Si se esfuerza, sin embargo, por vivir del mejor modo según sus posibilidades el segundo matrimonio a partir de la fe y por educar a los propios hijos en la fe; 5. Si tiene el deseo de los sacramentos como fuente de fuerza para su situación, ¿debemos o podemos negar, después de un tiempo de nueva orientación (metanoia), los sacramentos de la pe-nitencia y después de la comunión?”.


El mismo Kasper observa:

“Este posible camino no sería una solución general. No es el camino ancho de la gran masa, sino más bien el estrecho camino de la parte probablemente más pequeña de los divorciados vueltos a casar, sinceramente interesados en los sacra-mentos. ¿No es necesario tal vez evitar aquí lo peor?” (o sea la pérdida de los hijos con la pérdida de toda una segunda generación). Después precisa: “Un matrimonio civil como el que fue descrito con criterios claros debe distinguirse de otras formas de convivencia irregular, como los matrimonios clandestinos, las parejas de hecho, sobre todo la fornicación, de los así llamados matrimonios salvajes. La vida no es solo blanco y negro. De hecho, hay muchos matices”.

Kasper parece inclinarse por una respuesta positiva a la pregunta que for-mula; no obstante, hace depender su respuesta positiva de la verificación de mu-chas y precisas condiciones. Por este motivo, como él afirma, la respuesta posi-tiva no sería una solución general, sino un camino que solo unos pocos podrían recorrer, los que se encuentran comprendidos en las condiciones que él propone. Se trataría de casos singulares que no podrían ser encuadrados en ninguna cate-goría, y que serían estudiados y examinados caso por caso, para evitar lo peor.

La respuesta positiva vislumbrada por Kasper podría encontrar alguna jus-tificación en la praxis penitencial de la Iglesia, particularmente con respecto a los lapsi. Es sabido, en efecto, que en torno a la readmisión en la Iglesia y a la Eucaristía de los denominados lapsi, la solución se encontró en la aplicación de una vía media entre rigorismo y laxismo: una vía penitencial. Era un camino que, después de un tiempo de penitencia, preveía la readmisión.

Kasper no aduce otros argumentos, al menos en modo explícito. Es posi-ble, no obstante, vislumbrarlos en las condiciones propuestas para poder aceptar la vía penitencial. Particularmente las condiciones numeradas 2, 3 y 4 (2. Se han despejado las obligaciones del primer matrimonio, y se ha definitivamente excluido una vuelta atrás; 3. Si no puede abandonar sin otras culpas los com-promisos asumidos con el matrimonio civil; 4. Si se esfuerza, sin embargo, por vivir del mejor modo según sus posibilidades el segundo matrimonio a partir de la fe y por educar a los propios hijos en la fe). En estas tres condiciones se alcanza a vislumbrar un conflicto de derechos y deberes, que impone la elección del mal menor.

Para sostener esta solución, se podrían aducir otros argumentos que resul-tan prácticamente implícitos en la misma argumentación. Parecería vislumbrarse una visión que no admite una regla general para todos los casos; habría algunos que no pueden ser medidos por una ley porque no entraría en ninguna categoría; nos encontraríamos frente a una situación peculiar. En estos supuestos no existiría


una ley que los regulara, sino que existiría la situación misma; y en cada situación el sujeto debería decidir según el principio del mal menor.

Hemos procurado entender el razonamiento. Por lo que alcanzamos a en-tender, y no obstante el esfuerzo hecho, no encontramos ningún motivo de los aducidos que permita reconocer al menos la apariencia de argumento válido para dar una respuesta afirmativa de la pregunta formulada al inicio.

Ante todo, el punto de partida no ofrece ningún punto de apoyo. El laxismo y el rigorismo en torno a la readmisión de los lapsi no tiene nada en común con la situación de los divorciados “vueltos a casar’. En la cuestión de los lapsi se trataba de readmitir personas arrepentidas que se comprometían a vivir coheren-temente la vida cristiana; en la cuestión e los divorciados en una ulterior unión, en cambio, se trataría de readmitir a la Eucaristía y a la Penitencia a personas que perseverarían en la condición de irregularidad y de violación de la ley divina. Los lapsi reunieron las condiciones contempladas en la ley divina para la recepción de los sacramentos; en cambio, los divorciados “vueltos a casar” no. En el caso de estos últimos, no estamos en presencia de una corriente rigorista y de otra corriente laxista, sino sencillamente ante una situación de grave contraste perma-nente con la ley divina de la santidad del matrimonio. Mientras esas condiciones permanezcan, el camino de los sacramentos permanece también obstruido por la ley divina: en efecto, no existen las condiciones de la ley divina acerca de la recepción de los sacramentos, en particular la Penitencia y la Eucaristía.

No se aprecia cómo se pueda llamar vía penitencial y de conversión a un camino que terminaría por legitimar la situación existente de violación de la ley divina. Se trataría más bien una legitimación de la situación misma que es mala en sí misma y, por eso, no podría ser juzgada buena o admisible en ningún caso. En lo que respecta a las condiciones que Kasper propone para su hipótesis, se puede ciertamente estar de acuerdo en que ellas limitarían el acceso a los sacra-mentos solo a poquísimas personas. Sin embargo, esto no puede justificar una respuesta afirmativa ni siquiera se tratase de un solo caso. Porque si el camino propuesto fuera legítimo, habría que desear que fueran muchas las personas que lo recorrieran.

Por lo tanto, queda por profundizar la reflexión acerca del tema de la le-gitimidad misma. Ante todo, no se ve por qué la condición de la existencia del vínculo civil pueda ser una condición determinante para una respuesta positiva al problema. El matrimonio civil, en efecto, no es un vínculo matrimonial según las leyes de la Iglesia. En todo caso, las condiciones puestas por Kasper podrían verificarse también en otras situaciones de convivencia irregular. No se entiende por qué algunas pudieran ser legitimadas y otras no.

El problema verdadero e insoluble no es tanto la educación de los hijos sino la conyugalidad entre las dos personas. La obligación de educar los hijos


permanece siempre, como permanece en las situaciones de separación y de divor-cio. El auténtico problema es la conyugalidad. El matrimonio civil no hace y no puede hacer, de las dos personas, dos cónyuges; más aún, lo que no es admisible para la ley moral divina es precisamente que dos personas que no son cónyuges vivan como cónyuges. Este es el verdadero problema. Los cónyuges no podrán jamás ser constreñidos a permanecer juntos conyugalmente en base a una hipo-tética situación de conflicto de deberes. Ninguna ley humana puede imponer esto y nadie puede aceptar una eventual imposición de esta naturaleza. Significaría el colapso fundamental de la relación matrimonial y de la familia; sería la des-trucción de su fundamento al igual que el desmoronamiento de toda la ley moral sobre sexualidad.

El respeto de la norma moral que prohíbe la vida conyugal entre quienes no son cónyuges no puede admitir excepciones. No se puede aducir la dificultad que comporta su observancia por el hecho de que la continencia perfecta no for-maría parte del proyecto de vida de las personas en cuestión. Las dificultades que alguien pueda encontrar para respetar la ley moral, aun sin culpa, no autoriza a recorrer un camino personal en violación a la misma ley moral. Casos en los que el fiel se encuentra ante situaciones difíciles, se trate del individuo, de la familia o de la comunidad, son lamentablemente frecuentes en la vida. Pero la fidelidad a la ley divina compromete siempre y nunca admite excepciones.

Más aún, aquello que aparece como imposible humanamente, resulta posi-ble precisamente por acción de la fe y de la gracia del Señor. La palabra de Dios no advierte: “Sin mí no pueden hacer nada” (Jn. 15, 1-8). Por otra parte, también nos asegura: “Para Dios todo es posible” (Mt. 19, 26). Si se admitiese que, en si-tuaciones difíciles y casi imposibles, fuera lícita una vía de escape, la vida moral se disolvería con rapidez y el bien común quedaría sometido al arbitrio indivi-dual, como lo demuestra la historia.

Por esa razón resulta incomprensible la afirmación de Kasper cuando dice que en el caso de su hipótesis nos encontramos frente a un caso singular que no constituye una categoría de personas, sino una singularidad que no puede ser medida con la ley, sino por la situación misma, en base al principio de la elección del mal menor. En realidad, no existe ningún caso que no pueda y no deba ser valorado según la ley moral, porque todo acto humano es valorado según la ley moral, de acuerdo con el principio bonum faciendum, malum vitandum. La Encí-clica Veritatis Splendor cita al respecto un bello texto de San Gregorio de Nyssa:

“Todos los seres sujetos al devenir no permanecen idénticos a sí mismos, sino que pasan continuamente de un estado a otro mediante un cambio que se traduce siempre en bien o en mal... Así pues, ser sujeto sometido a cambio es nacer con-tinuamente... Pero aquí el nacimiento no se produce por una intervención ajena,


como es el caso de los seres corpóreos... sino que es el resultado de una decisión libre y, así, nosotros somos en cierto modo nuestros mismos progenitores, creán-donos como queremos y, con nuestra elección, dándonos la forma que queremos” (n° 71).

A continuación la misma Encíclica dice:

“La moralidad de los actos está definida por la relación de la libertad del hombre con el bien auténtico. Dicho bien es establecido, como ley eterna, por la sabiduría de Dios que ordena todo ser a su fin. Esta ley eterna es conocida tanto por medio de la razón natural del hombre (y, de esta manera, es ley natural), cuanto –de modo integral y perfecto– por medio de la revelación sobrenatural de Dios (y por ello es llamada ley divina). El obrar es moralmente bueno cuando las elecciones de la libertad están conformes con el verdadero bien del hombre y expresan así la orde-nación voluntaria de la persona hacia su fin último, es decir, Dios mismo: el bien supremo en el cual el hombre encuentra su plena y perfecta felicidad.” (n° 72).

Si se dijese que hay casos cuya moralidad no puede ser valorada solo por la ley positiva humana, porque la ley humana es limitada en su capacidad expresiva y también en su obligatoriedad, en cuanto no obliga con grave incomodo o podría ser dispensada o no ser observada con base en principios supremos de la morali-dad, como la aequitas y la epikeia, se estaría diciendo algo verdadero y correcto. Pero en nuestro caso no nos encontramos frente a una ley positiva humana, sino frente a una ley divina, con relación a la que no pueden existir excepciones ni dispensas o recursos a otros principios. La única explicación posible para esas afirmaciones podría estar (aunque pensamos que Kasper no pretenda decir esto) en el marco de la moral de situación, condenada muchas veces por la enseñanza de la Iglesia.

La tentativa de justificación de una elección efectuada en razón del mal menor embiste contra un principio establecido por la doctrina de la Iglesia: el fin no justifica los medios; non sunt facienda mala ut veniant bona. Del mismo modo, la moralidad de la acción no se puede justificar en base al principio del proporcionalismo. Finalmente, recordemos también la doctrina acerca de los ac-tos intrínsecamente malos, que no pueden jamás ser juzgados buenos en virtud de la intención recta, o de las circunstancias o en virtud del principio del mal menor. Lo que es intrínsecamente malo no puede ser obrado por ningún motivo. Así lee-mos en Veritatis Splendor, 80:

“Ahora bien, la razón testimonia que existen objetos del acto humano que se con-figuran como no-ordenables a Dios, porque contradicen radicalmente el bien de la


persona, creada a su imagen. Son los actos que, en la tradición moral de la Iglesia, han sido denominados intrínsecamente malos (intrinsece malum): lo son siempre y por sí mismos, es decir, por su objeto, independientemente de las ulteriores inten-ciones de quien actúa, y de las circunstancias. Por esto, sin negar en absoluto el in-flujo que sobre la moralidad tienen las circunstancias y, sobre todo, las intenciones, la Iglesia enseña que «existen actos que, por sí y en sí mismos, independientemente de las circunstancias, son siempre gravemente ilícitos por razón de su objeto”29.

La misma Encíclica agregaba, pocas líneas más adelante, en el n° 81:

“Por esto, las circunstancias o las intenciones nunca podrán transformar un acto intrínsecamente deshonesto por su objeto en un acto subjetivamente honesto o justificable como elección.”

Puede ser ciertamente útil confrontar algunas afirmaciones justificativas, ex-plícitas o implícitas, con la enseñanza de la Encíclica Veritatis Splendor, en especial los núemros 71 a 83. Esos textos magisteriales nos hacen ver que no existe acto humano alguno que no sea regulado por una norma moral, o que no esté sujeto o que no sea justificado por la ley moral. Así, también leemos en Veritatis Splendor, 72:

“Solo el acto conforme al bien puede ser camino que conduce a la vida.

”La ordenación racional del acto humano hacia el bien en toda su verdad y la bús-queda voluntaria de este bien, conocido por la razón, constituyen la moralidad. Por tanto, el obrar humano no puede ser valorado moralmente bueno solo porque sea funcional para alcanzar este o aquel fin que persigue, o simplemente porque la in-tención del sujeto sea buena30. El obrar es moralmente bueno cuando testimonia y expresa la ordenación voluntaria de la persona al fin último y la conformidad de la acción concreta con el bien humano, tal y como es reconocido en su verdad por la razón. Si el objeto de la acción concreta no está en sintonía con el verdadero bien de la persona, la elección de tal acción hace moralmente mala a nuestra voluntad y a nosotros mismos y, por consiguiente, nos pone en contradicción con nuestro fin último, el bien supremo, es decir, Dios mismo.”

29. Cf. Reconciliatio et paenitentia, 17, en AAS 77 (1985) 221; Pablo VI, Alocución a los miembros de la Congregación del Santísimo Redentor, en AAS 59 (1967) 962: “Se debe evitar el inducir a los fieles a que piensen diferentemente, como si después del Concilio ya estuvieran per-mitidos algunos comportamientos, que precedentemente la Iglesia había declarado intrínsecamente malos. ¿Quién no ve que de ello se derivaría un deplorable relativismo moral, que llevaría fácilmen-te a discutir todo el patrimonio de la doctrina de la Iglesia?”.

30. Cf. Summa Theologiae, II-II, q. 148, a. 3.


Las teorías que excluyen el objeto mismo como fuente primaria y necesaria de la moralidad son contrarias a la doctrina moral católica. Por eso se lee asimis-mo en la Encíclica, esta vez en el n° 74:

“Algunas teorías éticas, denominadas «teleológicas», dedican especial atención a la conformidad de los actos humanos con los fines perseguidos por el agente y con los valores que él percibe. Los criterios para valorar la rectitud moral de una acción se toman de la ponderación de los bienes que hay que conseguir o de los valores que hay que respetar. Para algunos, el comportamiento concreto sería recto o equivocado según pueda o no producir un estado de cosas mejores para todas las personas interesadas: sería recto el comportamiento capaz de maximalizar los bienes y minimizar los males.”

Más adelante, la Encíclica agrega, en el n°78:

“En este sentido, como enseña el Catecismo de la Iglesia católica, «hay compor-tamientos concretos cuya elección es siempre errada porque esta comporta un de-sorden de la voluntad, es decir, un mal moral31. ‘Sucede frecuentemente –afirma el Aquinate– que el hombre actúe con buena intención, pero sin provecho espiritual porque le falta la buena voluntad. Por ejemplo, uno roba para ayudar a los pobres: en este caso, si bien la intención es buena, falta la rectitud de la voluntad porque las obras son malas. En conclusión, la buena intención no autoriza a hacer ninguna obra mala. “Algunos dicen: hagamos el mal para que venga el bien. Estos bien merecen la propia condena” (Rom. 3, 8).

La doctrina católica, en Veritatis Splendor, 79, habla claramente de un mal intrínseco que no puede nunca ser justificado:

“Así pues, hay que rechazar la tesis, característica de las teorías teleológicas y proporcionalistas, según la cual sería imposible calificar como moralmente mala según su especie –su «objeto»– la elección deliberada de algunos comportamien-tos o actos determinados prescindiendo de la intención por la que la elección es hecha o de la totalidad de las consecuencias previsibles de aquel acto para todas las personas interesadas.

”El elemento primario y decisivo para el juicio moral es el objeto del acto humano, el cual decide sobre su «ordenabilidad» al bien y al fin último que es Dios. Tal «or-denabilidad» es aprehendida por la razón en el mismo ser del hombre, considerado en su verdad integral y, por tanto, en sus inclinaciones naturales, en sus dinamis-

31. Cf. CEC, 1761.


mos y sus finalidades, que también tienen siempre una dimensión espiritual: estos son exactamente los contenidos de la ley natural y, por consiguiente, el conjunto ordenado de los bienes para la persona que se ponen al servicio del bien de la per-sona, del bien que es ella misma y su perfección. Estos son los bienes tutelados por los mandamientos, los cuales, según Santo Tomás, contienen toda la ley natural”32.

Podemos así concluir estas reflexiones acerca de la propuesta del Cardenal Kasper. Más allá de las buenas intenciones, esa propuesta suya no puede recibir una respuesta positiva. Más allá de las diversas situaciones en las que puedan encontrarse los divorciados que han celebrado nuevas nupcias, en todas ellas se encuentra siempre el mismo problema: la ilicitud moral de una convivencia more uxorio entre dos personas que no están unidas por un vínculo matrimonial.

Ante una situación así, no se ve cómo el fiel divorciado pueda recibir váli-damente la absolución sacramental y acceder a la sagrada Eucaristía.

Más allá de las buenas intenciones, la pregunta no parece que pueda tener una respuesta positiva. Más allá de las diferentes situaciones en las cuales los divorciados “vueltos a casar” puedan encontrarse, en todas las situaciones se en-cuentra el mismo problema: la ilicitud de una convivencia more uxorio entre dos personas que no están ligadas por un verdadero vínculo matrimonial. El matri-monio civil, de hecho, no es un vínculo matrimonial; según las leyes de la Iglesia no tiene ni siquiera la apariencia de matrimonio, tanto que la Iglesia habla de “atentado” de matrimonio. De frente a esta situación no se ve cómo el divorciado pueda recibir la absolución sacramental y acceder a la Eucaristía. A menudo para legitimar el acceso a la Eucaristía de los divorciados “vueltos a casar” se ofrecen motivaciones que pueden tener una apariencia de bondad y legitimación.

7. Ulteriores reflexiones

Puede ser oportuno extendernos todavía sobre el tema ofreciendo ulterio-res puntos de reflexión:

7.1. Los equívocos de la pastoral

A menudo se nos invita recurrir a la pastoral en oposición a la doctrina, sea moral, sea dogmática, que sería abstracta, poco relacionada con la vida concreta o

32. Cf. Summa Theologiae, I-II, q. 100, a.1.


con a la espiritualidad, y que propondría el ideal de la vida cristiana como inacce-sible a los fieles. También sería inaccesible al Derecho, porque la ley siendo uni-versal, regularía la vida en general, pero debería adaptarse a la vida y adecuarse a los casos concretos, que podrían no estar comprendidos en la ley que. Por eso, en el caso concreto, la ley no debería ser aplicada.

En realidad se trata de una visión errada de la pastoral, la cual es un arte: el arte con el cual la Iglesia se edifica a sí misma como pueblo de Dios en la vida cotidiana. Es un arte que se funda sobre la dogmática, sobre la moral, sobre la espiritualidad, y sobre el derecho de obrar prudentemente en el caso concreto. No puede haber pastoral que no esté en armonía con la verdad de la Iglesia y con su moral; que esté en contraste con sus leyes, y que no esté orientada a alcanzar el ideal de la vida cristiana. Una pastoral que estuviera en contraste con la verdad creída y vivida por la Iglesia, y que apuntara al ideal cristiano en el respeto de las leyes de la Iglesia, se transformaría fácilmente en arbitrariedad nociva para la misma vida cristiana.

Respecto de las leyes, no podemos tampoco olvidar la distinción que existe entre las leyes de Dios y las leyes positivas del legislador humano. Si bien estas, en algunos casos, pueden ser dispensadas o no obligar si hay grave incómodo, no se puede decir lo mismo de las leyes divinas, tanto positivas como naturales, que nunca admiten excepción. Si, además, los actos son intrínsecamente malos, no podrán ser legitimados en ningún caso. Así un acto sexual con una persona que no sea el propio cónyuge no es jamás admisible y no puede jamás ser declarado lícito, por ninguna razón. El fin no puede jamás justificar los medios. La doctrina moral de la Iglesia ha sido confirmada recientemente, de manera particular en la encíclica Veritatis Splendor de Juan Pablo II. No es aceptable la ética de la situa-ción, o la ética de la medida de las consecuencias, o de la finalidad o la negación de los actos intrínsecamente malos.

7.2. Los equívocos de la misericordia

Misericordia es otra palabra fácilmente expuesta a los equívocos, como también la palabra amor, con la cual fácilmente se la identifica. También para ella, en línea de principio, valen las cosas dichas sobre la pastoral. Pero es nece-saria una reflexión especial.

Puesto que se la vincula con el amor, la misericordia suele ser presentada en contraste con el derecho y la justicia. Pero es bien sabido que no existe amor sin justicia, sin verdad y obrando contra la ley, tanto humana cuanto divina. San Pablo, contra quienes interpretaban erróneamente sus afirmaciones sobre el amor, dirá que la regla es “el amor que cumple las obras de la ley” (Gal. 5, 13-18).


Sin duda, se debe decir que la misericordia es un aspecto muy hermoso del amor, pero no se puede identificar con el amor. El amor, de hecho, tiene muchas facetas. El bien que el amor persigue siempre se realiza en modo diverso según aquello que el amor exige en cada situación. Esto se evidencia muy bien de nuevo en San Pablo, en la carta a los Gálatas, donde se habla del fruto del Espíritu, o sea del Amor (Gal. 5, 22). Son diversos rostros del amor los que manifiestan la bene-volencia, la condescendencia, pero también el reproche, el castigo, la corrección, la urgencia de la norma, etc. La fe cristiana proclama: ¡Dios es amor! El rostro humano del amor de Dios es el rostro del Verbo Encarnado. Jesús es el rostro del amor de Dios: es amor cuando perdona, sana, cultiva la amistad, pero también cuando reprende y llama la atención, y condena. También la condena entra en el amor. La misericordia es un aspecto del amor, el amor perdonante. Dios perdona siempre, porque quiere la salvación de todos nosotros. Pero Dios no puede perdo-narnos si nosotros estamos fuera del camino de la salvación y perseveramos así. En este caso el amor de Dios se manifiesta en la reprensión y en la corrección, no en la misericordia, que sería una legitimación imposible, una legitimación que llevaría a la muerte o la confirmaría33.

Frecuentemente la misericordia viene presentada en oposición a la ley, in-cluso la divina. Es una visión inaceptable. El mandamiento de Dios no puede ser visto sino como una manifestación de su amor con el cual nos indica el camino que debemos recorrer para no perdernos en el camino de la vida. Presentar la misericordia contra su misma ley es una contradicción inaceptable.

A menudo, y justamente, se dice que nosotros no estamos llamados a con-denar a las personas; el juicio de hecho pertenece a Dios. Pero una cosa es conde-nar y otra es valorar moralmente una situación, para distinguir lo que es bueno de lo que es malo, y examinar si responde al proyecto de Dios para el hombre. Esta valoración es obligatoria. Frente a las diversas situaciones de la vida, como la de los divorciados “vueltos a casar”, se puede y se debe decir que no debemos con-denar, sino ayudar; pero no podemos limitarnos a no condenar. Estamos llamados a valorar su situación a la luz de la fe tanto del proyecto de Dios y del bien de la familia y de las personas interesadas, como sobre todo a la luz de la ley de Dios y de sus designios amorosos. De otro modo, corremos el riesgo de incapacitarnos

33. Por lo demás, el ser misericordioso no es otra cosa que el entristecerse delante de la miseria del otro, pero en modo tal de querer liberar al otro del mal. En este sentido Dios es sumamente misericordioso: “hay que tener presente que misericordioso es como decir que alguien tiene miseria en el corazón, en el sentido de que le entristece la miseria ajena como si fuera propia. Por eso quiere desterrar la miseria ajena como si fuera propia. Este es el efecto de la misericordia. Entristecerse por la miseria ajena no lo hace Dios; pero sí, y en grado sumo, desterrar la miseria ajena, siempre que por miseria entendamos cualquier defecto” (Cf. S. Tomás de Aquino, S. Th. I. q. 21, a. 3.


para apreciar la ley de Dios; inclusive de considerarla como si fuera casi un mal, desde el momento que haríamos derivar todo el mal de una ley.

De alguna manera, presentar así las cosas casi equivale a decir que estaría-mos mejor si no existiese la ley de la indisolubilidad del matrimonio. Se trataría de una aberración, que evidenciaría un modo de pensar y de razonar distorsionado.

7.3. La cultura

Existe una fuerte tendencia a reconducir la explicación de cada cosa al hecho cultural. Es innegable que la cultura tiene su peso. Pero es también verdad que la cultura es fruto de una mentalidad y de una visión antropológica, como también de una visión filosófica de la realidad. La cultura no puede ser, por lo tanto, la explicación última de cada cosa. No toda cultura y visión filosófica y an-tropológica pueden ser acogidas sin discernimiento y sin una cuidadosa circuns-pección. La misma teología dogmática y moral, que tiene también su expresión en el campo del derecho, tiene como base una visión antropológica y filosófica sin la cual la misma fe no se puede expresar. Sabemos que la Iglesia ha reafirma-do siempre su competencia para interpretar las verdades de derecho natural, que están en la base de la Revelación misma, y sin las cuales la Revelación no tendría su fundamento. El canon 747 § 2 afirma:

“Compete siempre y en todo lugar a la Iglesia proclamar los principios morales, incluso los referentes al orden social, así como dar su juicio sobre cualesquiera asuntos humanos, en la medida en que lo exijan los derechos fundamentales de la persona humana o la salvación de las almas”.

Por eso la Iglesia atribuye un gran papel a Santo Tomás que le ofreció no solo una Suma Teológica, sino también una Suma de Filosofía, en la cual el Magisterio de la Iglesia encuentra una visión de la realidad y del hombre en el marco de la cual puede expresar su verdad y su visión34. La misma fórmula de fe distingue claramente verdades reveladas contenidas en la revelación y verdades naturales, que la Iglesia interpreta y considera necesarias e indispensables para

34. “Los puntos más importantes de la filosofía de Santo Tomás, no deben ser considerados como algo opinable, que se pueda discutir, sino que son como los fundamentos en los que se asienta toda la ciencia de lo natural y de lo divino. Si se rechazan estos fundamentos o se los pervierte, se seguirá necesariamente que quienes estudian las ciencias sagradas ni siquiera podrán captar el significado de las palabras con las que el magisterio de la Iglesia expone los dogmas revelados por Dios”, en S. Pio X, Motu proprio Doctoris Angelici, 29/06/ 1914, en AAS 6 (1914) 336-341.


que ella pueda expresar y fundar en la racionalidad humana su lenguaje y sus ver-dades de fe. De hecho, al interpretar tales verdades la Iglesia es infalible cuando las declara con un acto definitivo. Esto significa que la cultura no es el criterio último de verdad y que la verdad no se puede medir por la opinión común, aun cuando esta sea dominante.

7.4. Doctrina y disciplina

Con frecuencia se hace la distinción entre doctrina y disciplina para afir-mar que, en la Iglesia, la doctrina no cambia y la disciplina sí. En realidad, ambos términos son tomados en modo equívoco. La doctrina, de hecho, tiene diversos grados, y al interior de esta gradualidad no está excluido un progreso y un cam-bio, también doctrinal. La Iglesia distingue, en la fórmula de su profesión de fe, tres niveles de verdad: las verdades de fe divina y católica, contenidas en la revelación y propuestas por el Magisterio de modo definitivo; las verdades que la Iglesia propone con acto definitivo y por lo tanto también como infalibles; y otras verdades que aun perteneciendo al patrimonio de la fe no alcanzan tal grado.

Por lo que se refiere a la disciplina, esta no se puede considerar como una mera realidad humana y mudable, sino que tiene un significado mucho más am-plio: la disciplina comprende también la ley divina como los mandamientos, que no están sujetos a cambio alguno, a pesar de no ser directamente de naturaleza doctrinal, y lo mismo se debe decir de todas las normas de derecho divino. La dis-ciplina, a menudo comprende todo aquello que el cristiano debe considerar como compromiso de su vida para ser un fiel discípulo de Nuestro Señor Jesucristo.

Puede ser útil recordar cuanto se lee en el documento Comunione, comu-nità e disciplina ecclesiale: “La palabra ‘disciplina’, derivada del término ‘dis-cípulo’, que en el ámbito cristiano caracteriza a los seguidores de Jesús, tiene un significado de particular nobleza. La disciplina eclesial consiste, en concreto, en el conjunto de normas y de estructuras que dan una configuración visible y orde-nada a la comunidad cristiana, regulando la vida individual y social de sus miem-bros para que posea una medida siempre más plena, y en adhesión al camino del pueblo de Dios en la historia, expresión de la comunión donada por Cristo a su Iglesia. En su sentido más amplio puede comprender también las normas mora-les, mientras en su significado más restringido designa las solas normas jurídicas y pastorales”35.

35. Cf. Comunione, comunità e disciplina ecclesiale. Documento pastoral del Episcopado ita-liano, 1 de enero de 1989, n° 3.


7.5. La nueva evangelización

Ya desde hace décadas estamos hablando de la nueva evangelización. No se puede negar el esfuerzo profuso en el producir documentos sobre la catequesis y sobre los libros; y las iniciativas múltiples, particularmente del año de la fe, que se han llevado a cabo. Los resultados son más bien escasos. Podemos tener una idea de la situación si examinamos los reflejos sobre el matrimonio y la familia. La pregunta urgente que debemos hacernos es la siguiente: ¿Qué cosa falta en nuestros esfuerzos por evangelizar y anunciar a Cristo? ¿Qué camino recorrer? ¡Parecería que Dios y su Verbo continúan estando ausentes!

7.6. La fuerza y la luz de la gracia

Por último debemos hacer referencia a la realidad más importante, que particularmente hoy se corre el riesgo de olvidar o de no atribuirle la necesaria e indispensable importancia que tiene. La Iglesia es una comunidad sobrenatural en su naturaleza, en sus fines y en sus medios. Depende de modo decisivo de la Gracia, según las palabras de su Fundador: Sin mí no pueden hacer nada (Jn 15, 8). Todo es posible para Dios. La Iglesia es consciente de esto. La Iglesia no es una potencia que se sostiene con medios humanos. Además ella no posee una sabiduría fruto de la inteligencia de los hombres: la suya es sabiduría de la Cruz, escondida en el secreto de Dios y que permanece escondida a la sabiduría huma-na. Su verdad no es de fácil acceso y aceptación para una cultura que es un mero fruto de la inteligencia humana.

Se trata de afirmaciones que, de modo particular, chocan con la cultura ilu-minista, cientificista y positivista secularizada del mundo de hoy. En la laudable tentativa de dialogar con la cultura moderna, la Iglesia corre el riesgo de poner en-tre paréntesis justamente las realidades que le son propias y específicas, o sea las verdades divinas, y de terminar adaptándose al mundo. Ciertamente no negando las propias verdades, pero evitando proponerlas o dudando de plantear ideales de vida que son concebibles y practicables solo a la luz de la fe y actuables solo con la gracia. La Iglesia corre el riesgo de diluir su mensaje más verdadero y profundo a causa del temor de ser rechazada por la cultura moderna o para hacerse acoger por ella. Ciertamente la Iglesia tiene necesidad siempre, pero particularmente en los momentos difíciles, de creer en aquello que humanamente es imposible. Así ella saca a la luz su naturaleza divina y transmite su mensaje de salvación del hombre.

La Iglesia, aún cuando debe tener en cuenta la cultura y los tiempos que cambian, no puede no anunciar a Cristo, que es siempre el mismo, ¡ayer, hoy


y siempre! (Heb. 13, 8). La referencia a la cultura no puede ser la referencia principal, y mucho menos la única y la determinante para la Iglesia, sino que su punto de referencia debe ser Cristo y su verdad. No puede dejar de ser motivo de reflexión el hecho de que no pocos cristianos hoy tienden a diluir el mensaje cris-tiano para hacerse aceptar por la cultura del tiempo. Aún más, a menudo dan la impresión de padecer el peso de la disciplina de la Iglesia y de los mandamientos de Dios que la regulan. En particular Jesús ha venido para reconducir al hombre al proyecto de Dios. ¡En lo que respecta al matrimonio ha anunciado el gozo del amor indisoluble en el sacramento del matrimonio! ¿Cómo puede ser que tantos cristianos sientan esto como un peso más bien que como un don y lleven a cabo grandes esfuerzos para redimensionarlo o aún más, para anularlo en vez de traba-jar para defender la verdad y dar el testimonio del gozo de vivirlo?

Reflexiones a modo de conclusión sobre el sacramento del Matrimonio

Si tenemos en cuenta las puntualizaciones desarrolladas, parecería que la situación de los divorciados “vueltos a casar”, en lo que se refiere a su admisión a los sacramentos de la Penitencia y de la Eucaristía, no ofrezca una salida mien-tras su situación permanezca inalterada. Eso no puede ser atribuido al rigor y a la severidad de la ley. En este caso no nos encontramos ante leyes humanas que pueden ser mitigadas y aun derogadas. Estamos, en cambio, ante leyes divinas que constituyen un bien para el hombre y que señalan el camino de la salvación indicado por el mismo Dios.

Esto nos pone frente a interrogantes muy serios y comprometedores.

¿Cómo puede ser que la ley del amor indisoluble restablecida por Jesús en el Nuevo Testamento corra el riesgo de convertirse en piedra de escándalo? Pare-cería que la causa es que corremos el riesgo de olvidar la ley fundamental de la moral cristiana a la luz de la nueva Alianza y, por eso, olvidar el don del Espíritu Santo y de la creación del corazón nuevo; y, a la vez, detenernos en la moral de la ley escrita sobre tablas de piedra, que nos habla de la dureza del corazón del hombre.

La situación permanece insoluble mientras nos movamos en el marco de la moral escrita sobre tablas de piedra. La situación de pecado apunta al don de la Gracia, que renueva al hombre, de modo que pueda ver en la ley del Señor no un impedimento a su felicidad, sino el camino de la felicidad y de la realización del proyecto de Dios. La moral cristiana debe ser comprendida en el misterio de Cristo, de su obra, de la divinización del hombre, mediante el don del Espíritu Santo y del verdadero amor.


El problema planteado por los divorciados “vueltos a casar” puede ser re-suelto solo en el marco de la moral cristiana. En este marco hay que interpretar también el deseo de la Eucaristía y de la absolución sacramental por parte de los fieles que se encuentran en esa situación. Si este deseo fuera satisfecho dejando a la persona en el estado de pecado, no podría causar ningún efecto de crecimiento espiritual; al revés, podría constituir un signo y una bendición de un estado de muerte espiritual.

El deseo de los Sacramentos no puede no estar unido al deseo y a la volun-tad de cambiar lo que sea en la propia vida, con el fin de entrar en comunión con Dios. Ese deseo no puede ser la mera legitimación del estado de vida sin hacer nada para cambiar. En esta perspectiva, quizás habría que tener más coraje para proponer, en los supuestos en los que no sea posible modificar la situación de convivencia, un compromiso de vivirlo en gracia, confiando en la ayuda de Dios.

En definitiva, el problema de la administración de los Sacramentos a los divorciados “vueltos a casar” se podrá superar solo en el marco de una profunda renovación espiritual de la vida cristiana, a la luz del misterio de Cristo, con quien el cristiano está llamado a conformarse.

Inspiraciones constitucionales con respecto al factor religioso en la Argentina

(En torno al bicentenario patrio)

Javier Fronza

sumaRio: i. Introducción. II. La constitución de 1853. II.1. Instalación del Congreso de Santa Fe. II.2. Presentación del proyecto de Constitución. II.3. Promulgación de la Constitución. III. Reformas posteriores. IV. Modus vivendi entre la Iglesia Ca-tólica y el estado argentino (1853-1967) y el Concordato con la Santa Sede de 1967. IV.1. Nombramiento de obispos. IV.2. Concesión del pase o exequatur. IV.3. Admisión de órdenes religiosas. IV.4. Conversión de los indios al catolicismo. IV.5. Actualización del modus vivendi. IV.6. Concordato con la Santa Sede de 1967. V. La reforma Constitucional de 1994. V.1. Precisiones sobre el artículo 76 de la Constitución de 1853. V.2. Consideraciones sobre este requisito constitucional. V.3. Texto reformado. V.4. Juramento del Presidente y Vice-Presidente de la Na-ción. VI. Los principios ordenadores del derecho eclesiástico en la Constitución argentina vigente. VI.1. La libertad religiosa. VI.2. La confesionalidad del estado argentino. VI.3. La igualdad religiosa. VI.4. Principio de cooperación.

Resumen: la importancia histórica del bicentenario de la creación de un estado también adquiere relevancia jurídica. El autor repasa las inspiraciones constitucionales con respecto al factor religioso y eclesiástico del estado argentino. Entre sus pun-tos se presentan los diversos proyectos legislativos, la Constitución nacional y sus posteriores reformas, hasta llegar al derecho eclesiástico vigente.

PalabRas claves: Concordato; libertad religiosa; confesionalidad; Constitución nacional.

abstRact: historical importance of bicentennial of a state’s creation has also juridical relevance. The author examines the constitutional inspirations about the religious and ecclesiastical factor of argentine state. Among other items are presented diffe-rent legislative bills, national Constitution and subsequent changes, till the current ecclesiastical law.

KeyboaRds: Concordat; religious freedom; confession; national Constitution

AADC XX (2014) 115-161

116 Javier Fronza

I. Introducción

En dos números de este Anuario ya hemos señalado algunas reflexiones relativas a las inspiraciones que incidieron en el modo en que los constituyentes de 1853 encuadraron jurídicamente el factor religioso en Argentina1. La Consti-tución de 1853, con sus reformas accidentales, particularmente la de 1994, ofrece la posibilidad de realizar un análisis interesante en el ámbito del derecho eclesiás-tico de nuestro país.

Este es el objetivo de este tercer, y último, artículo sobre la temática referi-da. Trataremos la cristalización jurídica del factor religioso en la constitución de 1853. Luego de un análisis de la formación del texto legal de 1853, trataremos las reformas posteriores relativas a nuestro tema de estudio, para adentrarnos luego, someramente, al modus vivendi entre la Iglesia Católica y el estado argentino desde 1853 hasta 1967, año en que se firmó el Concordato con la Santa Sede. Nos referiremos a la reforma constitucional del año 1994 para, por último, analizar los principios ordenadores del derecho eclesiástico en la constitución argentina.

II. La Constitución de 1853

Siguiendo las etapas sucesivas del presente trabajo, corresponde ahora co-menzar a considerar la cristalización jurídica del factor religioso en la Constitu-ción de 1853 (y sus posteriores modificaciones) actualmente vigente. El tema que desarrollaremos en primer término será la consideración de los detalles necesa-rios referentes a la instalación del Congreso Constituyente en la ciudad de Santa Fe en 1852 y los debates habidos en el recinto sobre los artículos que tocan el tema religioso, y su redacción definitiva.

1. Instalación del Congreso de Santa Fe

Los diputados de las provincias se reúnen en la ciudad de Santa Fe en el mes de noviembre de 1852 para elaborar la tan ansiada Constitución y organizar institucionalmente el país. El 20 de ese mismo mes queda solemnemente inau-gurado el Congreso, luego de que los diputados asisten a un Te Deum oficiado en la Iglesia Matriz junto con las autoridades2. El ambiente general del Congreso es

1. Cf. AADC 16 (2009 – 2010) 245 – 268 y AADC 19 (2013) 57-103.

2. Cf. D. Abad De Santillan, Historia institucional argentina, Buenos Aires 1966, pág. 469.

Inspiraciones constitucionales con respecto al factor religioso… 117

distinto a los tenidos anteriormente. Abad de Santillán lo describe del siguiente modo:

“La tónica de este Congreso, el más auténticamente nacional de todos los celebra-dos hasta allí, la Asamblea Constituyente de 1813, el Congreso de Tucumán de 1816, el Congreso de 1824, muestra una estructura distinta: hubo en él solamente tres sacerdotes, uno de ellos liberal; trece abogados, un médico, un estanciero, dos industriales, dos intelectuales y dos políticos, todos de actuación más o menos pro-longada, muchos de ellos verdaderas glorias de la cultura, el derecho, las letras (...) Ninguna otra reunión nacional había tenido tal significación como congregación de personalidades civiles”3.

En un primer término se procede a la discusión del reglamento interno, el cual se aprueba el 24 de diciembre. El paso siguiente es nombrar la Comisión de negocios constitucionales que se encargará de redactar el proyecto de Cons-titución, que se integra por: Juan María Gutiérrez, Pedro Díaz Colodrero, Ma-nuel Leiva, Martín Zapata, José Benjamín Gorostiaga, Juan del Campillo y Pedro Ferré4. De estos congresistas, Juan María Gutiérrez y Juan del Campillo están vinculados a la Asociación de Mayo, que nuclea a los miembros de la generación del ‘37.

La Comisión inicia su trabajo y el 18 de abril logra presentar al Congreso el proyecto de Constitución.

2. Presentación del proyecto de Constitución

La discusión del proyecto en general comienza el 20 de abril de 1853, e inmediatamente aparecen dos tendencias distintas en el Congreso: “Por un lado, se manifestó la corriente liberal, con Gorostiaga, Seguí, Zapata, Huergo y otros; por el otro, la corriente conservadora de Zuviría, Pedro Zenteno, Manuel Leiva, fray Manuel Pérez y otros. Los dos sectores arraigaban en el pasado argentino”5. Estas dos tendencias también se plasman en el texto legal, como se verá en el tratamiento en particular de los artículos. Y quizás en prevención de ello es que Gorostiaga, uno de los principales redactores del proyecto y primer informante

3. Ibid, pág. 468.

4. Cf. F. Legon y S. Medrano, Las constituciones de la República Argentina, Madrid, 1953, pág. 101. Corresponde aclarar que Zapata y Juan del Campillo se incorporan el 23 de febrero de 1853.

5. Cf. D. Abad De Santillan, Historia institucional…, op. cit., pág. 473.

118 Javier Fronza

en nombre de la Comisión de negocios constitucionales dice, refiriéndose al texto elaborado por la Comisión:

“No es obra exclusivamente de ella. Es la obra del pensamiento actual argentino, manifestado por sus publicistas y recogida en el trato diario que los miembros de la comisión mantienen con sus colegas. La Comisión no ha hecho más que redac-tar la idea del Congreso Constituyente, como habrá de probarlo, sin duda, la plena probación que de V.H. confiadamente espera”6.

En ese informe de la Comisión, con el que se presenta el proyecto, se des-tacan los rasgos más característicos del texto legal: la base federal convenida, que otorga autonomía a las provincias e instituye un Gobierno a nivel Nacional, división de poderes, funciones atribuidas a cada uno de ellos y declaración de derechos y garantías7.

El proyecto original está compuesto por un total de 107 artículos, prece-dido por un Preámbulo. Está dividida en dos partes: “Declaraciones, derechos y garantías” (arts. 1-31) y “Autoridades de la Confederación” (arts. 32-107). Esta segunda parte tiene un “Título Primero” donde trata el funcionamiento de los 3 poderes del Gobierno Federal (arts. 32-100), y un “Titulo II” sobre los Gobiernos de provincia (Arts. 101-107). Sobre la estructura general del proyecto afirman Legón y Medrano:

“Esquemáticamente contemplada, esa organización partía del clásico concepto de la división de poderes, considerado como máxima garantía contra el despotismo. El Cuerpo Legislativo componíase de dos Cámaras, una de diputados y otra de senadores, bajo la denominación de Congreso Nacional. Los primeros se eligen según la población y los segundos según el número de provincias. Aquellas cuyo censo es reducido tienen en la Cámara de senadores igual representación que las más populosas. Para que la Confederación obedezca a una ley del Congreso es in-dispensable que concurra la sanción de ambas cámaras. El Presidente de la nación es el titular del Poder Ejecutivo y lo elije el pueblo, aunque en forma indirecta. Numerosas e importantes atribuciones se otorgan a esta magistratura suprema, que ejerce asimismo, mediante el exámen, promulgación y veto de las leyes, una función colegislativa. Por su parte, el Poder Judicial de la nación, ejercido por una Corte Suprema de Justicia y tribunales inferiores, tiene a su cargo cuanto se refiere a la jurisdicción federal, precisamente delimitada en la Constitución”8.

6. Ibid., 473.

7. Cf. F. Legon y S. Medrano, Las constituciones…, op cit., págs. 101 y 102.

8. Ibid., pág. 103.


El proyecto es aprobado en general, y luego comienza la discusión en par-ticular. Analizaremos los artículos que tengan relevancia en función del objeto de nuestro trabajo, empezando por los más importantes.

El sostenimiento del culto Católico por parte del Estado

Ya al iniciarse el debate del cuerpo legal en particular, surge la referencia a Dios establecida en el preámbulo, que se aprueba sin discusión. Este prólogo de la ley fundamental dice:

“Nos los representantes del pueblo de la Nación Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por voluntad y elección de las provincias que la compo-nen, en cumplimiento de pactos preexistentes, con el objeto de constituir la unión nacional, afianzar la justicia, consolidar la paz interior, proveer a la defensa co-mún, promover el bienestar general y asegurar los beneficios de la libertad para nosotros, para nuestra posteridad y para todos los hombres del mundo que quieran habitar en el suelo argentino: invocando la protección de Dios, fuente de toda razón y justicia, ordenamos, decretamos y establecemos esta Constitución para la Nación Argentina”9.

Pero, concretamente, la discusión del factor religioso comienza al tratarse el segundo artículo del texto legal. En este punto consideramos importante tener en cuenta la observación que hace Casiello:

“Durante el laborioso debate surgieron las más variadas consideraciones. Es no-table destacar que todos los participantes se declararon firmemente católicos y respetuosos de los principios admitidos por la Iglesia, pero no todos ellos acredi-taron conocerlos en la integridad de sus alcances, según se traduce a través de las argumentaciones que se invocaron para fundamentar el proyecto”10.

Considerando ya concretamente la confesionalidad del Estado, que tan ní-tidamente había sido declarada en los textos anteriores, hemos de señalar que viene desdibujada por la nueva redacción. El artículo 2 de la Constitución que analizamos dice:

9. Constitución de 1853, preámbulo.

10. Cf. J. Casiello, Iglesia y Estado en la Argentina. Régimen de sus relaciones, Buenos Aires 1948, pág. 83.

120 Javier Fronza

“Art. 2. El Gobierno federal sostiene el culto católico apostólico romano”11.

Esta declaración implica un verdadero cambio respecto a los precedentes nacionales, que formulaban más explícitamente el compromiso del Estado res-pecto a la Iglesia y establecían expresamente la confesionalidad del mismo. Esta redacción no es precisa, y una manifestación de ello es la disparidad de opiniones que origina su interpretación.

El debate de este artículo en las sesiones del Congreso es arduo, y da lugar a diversas intervenciones. La reacción del sector conservador no se hizo esperar. En primer término el diputado Zenteno propuso la siguiente nueva redacción del artículo, pretendiendo volver a la confesionalidad del estado:

“La religión católica apostólica romana, como única y sola verdadera, es exclu-sivamente la del Estado. El Gobierno Federal la acata, sostiene y protege parti-cularmente para el libre ejercicio de su culto público, y todos los habitantes de la Confederación le tributan respeto, sumisión y obediencia”12.

Manuel Leiva propone lo mismo con términos análogos: “La religión cató-lica apostólica romana (única verdadera), es la religión del Estado; las autorida-des le deben toda protección y los habitantes veneración y respeto”. Fray Manuel Pérez expresa la misma concepción, pero con términos más sencillos: “El gobier-no federal profesa y sostiene el culto católico apostólico romano”.

La reacción del grupo liberal es inmediata. La primera defensa del artículo del texto del proyecto proviene de Benjamín Lavayse. Abad de Santillán resume del siguiente modo dicha réplica:

“El presbítero Benjamín Lavayse se opuso a las alteraciones propuestas, pues la constitución no podía intervenir en las conciencias sino solo reglar el culto ex-terno. El gobierno federal estaba obligado a sostener el culto y eso bastaba. La religión como creencia no necesitaba más protección que la de Dios para recorrer el mundo y ninguna oposición de los gobiernos ha logrado hasta ahora detener su marcha progresiva”.

Los conservadores, a través de Zenteno, vuelven a insistir en el tema, pero quizás advirtiendo la poca viabilidad de su propuesta solo piden que se explicite que la religión católica es la religión del Estado. Y da dos argumentos: “que se re-conocía que era ella el único sentimiento dominante en la mayoría de los habitan-

11. Constitución de 1853, art. 2º.

12. En D. Abad De Santillan, Historia institucional…, op. cit., pág. 478.


tes de la Confederación. Que, por otra parte, esa declaración se había conservado íntegra en todas las constituciones de las provincias”13.

El sector opuesto pretende armonizar los argumentos ofrecidos por Zente-no y la redacción del artículo tal como aparece en el proyecto de la Comisión. Es Gorostiaga quien interviene en primer lugar, y señala que la obligación impuesta al gobierno federal de mantener el culto citado “tenía por base un hecho incon-testable y evidente, cual es que esa religión era la dominante en el Confederación Argentina”. Pero no acepta que se explicite que la religión católica sea la del es-tado, porque “no todos los habitantes de la Confederación ni todos los ciudadanos de ella eran católicos; tampoco se podía establecer que la religión católica era la única verdadera, porque este es un punto de dogma, cuya desición no es de la competencia de un congreso político, que tiene que respetar la libertad del juicio en materias religiosas y la libertad de culto”.

Esta explicación de corte liberal es completada por Francisco Seguí, cuya intervención es relatada por Abad de Santillán del siguiente modo:

“También Juan Francisco Seguí manifestó la íntima adhesión, respeto y venera-ción que porfesaba al cristianismo, pero el Congreso era incompetente para deci-dir en materia de dogmas. Relativamente al culto, la comisión había mencionado aquel que se ejerce por la mayoría de los argentinos, es decir el católico, y agregó que el respeto y veneración de los habitantes de la República por un culto estaban comprendidos en el deber que se imponía al gobierno de sostenerlo”14.

Antes de finalizar este apartado conviene advertir que el proyecto de la Comisión, si bien deja ver la influencia liberal de la generación del ‘37, abandona en este punto el pensamiento de Alberdi para adherir al de Echeverría.

Libertad de cultos

En este tema es aún más clara la influencia de la generación del ‘37 que acabamos de referir. La discusión sobre el derecho de los ciudadanos de profesar libremente su culto comienza el día 24 de abril. El proyecto en debate lo contiene en dos artículos, el 14 y 20. En el primero lo enumera entre los derechos de los habitantes, y el segundo lo explicita respecto a los extranjeros:

13. Ibid., pág. 478.

14. Cf. D. Abad De Santillan, Historia institucional…, op. cit., pág. 478 y 479.

122 Javier Fronza

“Art. 14. Todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos, con-forme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar y comerciar; de peticionar a las autoridades; de entrar, permanecer, transitar y salir del territorio argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa; de usar y disponer de su propiedad; de asociarse con fines útiles; de profesar libremente su culto; de enseñar y aprender.

Art. 20. Los extranjeros gozan en el territorio de la Nación de todos los derechos civiles del ciudadano; pueden ejercer su industria, comercio y profesión; poseer bienes raíces, comprarlos y enajenarlos; navegar los ríos y costas; ejercer libre-mente su culto; testar y casarse conforme a las leyes (...)”15.

Ya la Comisión redactora se había referido a este derecho en el informe de presentación del proyecto, dando también los motivos políticos que lo fundamen-tan. En primer término, el cumplimiento del tratado con Inglaterra firmado en 1825, que establecía la libertad de cultos:

“Al conceder a todos los habitantes de la Confederación el ejercicio público de su culto, no se hace más que escribir en el proyecto lo que está solemnemente escrito en nuestro derecho obligatorio para con las naciones extranjeras. Este es, pues, un derecho perfecto conquistado bajo la fe de los tratados solemnes a cuyo cumpli-miento no podía negarse el gobierno federal”16.

El segundo motivo se corresponde con el pensamiento de la generación del ‘37 acerca de la inmigración:

“Derecho –en referencia a la libertad de cultos–, por otra parte, directamente pro-tector de una de las miras que no ha perdido de vista la comisión: la mira de atraer la población activa, útil y moral al seno de la Confederación. Es el inmigrante cabeza o miembro de familia que si abandona la patria de su nacimiento, no por eso enajena su conciencia ni su culto, y esta que es una propensión virtuosa, no se puede burlar sin sacrilegio y sin peligro de poblar nuestro territorio con hombres ateos, incapaces de soportar el yugo de las prácticas religiosas”17.

15. Constitución de 1853, arts. 14 y 20. En general nos referiremos al artículo 14, pues la dis-cusión en el Congreso y la interpretación doctrinaria se centran en este, considerando que lo mismo es aplicable al otro artículo citado.

16. En J. Casiello, Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires 1954, pág. 375. Como se advierte, la referencia que hace a “los tratados solemnes a cuyo cumplimiento no podía negarse el gobierno federal”, en realidad se trata de uno solo.

17. Ibid. pág. 375.


Los derechos que vienen consagrados en el artículo 14 no son objeto de grandes debates, excepto el referente a “profesar libremente su culto”18. La pri-mera intervención –un poco peculiar– corresponde a Zenteno, quien pone en con-sideración dos preguntas: “a) si el Congreso Constituyente puede o no sancionar la libertad de cultos ya sea teológica, civil o política; b) si debía o no sancionarla como meramente civil o política”19. Lógicamente “él estaba por la negativa en ambas proposiciones, pues era contraria a la fe católica, necesidad de la Nación y juramento prestado e igualmente estaba en pugna con el derecho natural”20.

El grupo liberal reacciona a través de Seguí, quien precisa que la libertad de cultos no se opone al derecho natural, y distingue entre el dogma, que es com-petencia exclusiva de la Iglesia, y el culto, cuya libertad había sido admitida en las naciones más civilizadas del mundo. Y tajantemente afirma: “Es indispensable la tolerancia para el progreso del país por la inmigración virtuosa que traerá”21.

También Gorostiaga defiende la competencia del Congreso para establecer la libertad política de practicar otros cultos, y Gutiérrez se pregunta más adelante: “¿Cómo podría llamarse al extranjero a nuestro suelo para negarle el derecho de adorar a su Dios como le adoraba en el hogar de sus padres?”22.

El sector conservador vuelve a intervenir y Leiva propone la supresión del inciso señalando que lo verdaderamente estimulante para la inmigración son las garantías sociales, y no la libertad de culto. Además, alega que en 27 años de libertad de cultos (desde las sanción en 1825) no se había presentado al gobierno de Buenos Aires ninguna solicitud para traer inmigrantes, y no había ninguna colonia establecida en ella23.

También se oponen a la sanción Díaz Colodredo, quien proponía previamen-te un acuerdo con la Santa Sede, Pedro Ferré y Fray Manuel Pérez. Este último ar-guye que la cuestión es de competencia de cada provincia, no del gobierno federal.

A modo de conclusión encontramos la exposición contundente del Padre La-vayse, favorable al proyecto, quien “dijo que al solicitar y sostener esas ideas como diputado de la Nación no olvidaba su carácter de sacerdote. Como diputado debía promover para la Nación fuentes de su prosperidad, y que la inmigración extran-

18. Cf. V. Sierra, Historia de la Argentina, Buenos Aires 1980, pág. 167.

19. En P. Ramella, Derecho constitucional, Buenos Aires 1960, pág. 300.

20. Ibid. Curiosamente “agregó que el Congreso no tenía competencia para sancionarla, puesto que había que pedir autorización a la Santa Sede y apoya su tesis en la autoridad del Concilio de Trento, la Decretal de Benedicto XIV, las Bulas de Inocencio X y Pío VII”

21. En E. Ravignani, Asambleas constituyentes argentinas, IV, Buenos Aires 1939, pág. 509.

22. Ibid.

23. Cf. P. Ramella, Derecho constitucional…, pág. 301.

124 Javier Fronza

jera, aunque de cultos disidentes, era, a su juicio, una de las principales; que como sacerdote les predicaría después el Evangelio y la verdad de la religión”24. Y agrega el citado diputado que “la libertad de cultos es un precepto de la caridad evangélica, en que está contenida la hospitalidad que debemos a nuestros prójimos”25.

Finalmente el inciso del artículo se aprueba tal como lo prevé el proyecto de la Comisión, por trece votos contra cinco26.

Hasta ahora, en los puntos ya analizados, hemos notado la influencia clara de la generación del ‘37 en la Constitución de 1853. En los siguientes temas que trataremos advertiremos la particular influencia del regalismo, que sin duda ha dejado huella luego de los años de gobierno de Rosas. Comenzaremos por el derecho de Patronato.

El ejercicio del Patronato

Siguiendo la línea de las leyes fundamentales anteriores, la Constitución que analizamos regula este derecho en los artículos 86, inciso 8 y 67, inciso 19. Tiene la particularidad que su ejercicio viene compartido por dos poderes, el eje-cutivo y el legislativo. El primero de los artículos referidos establece la siguiente atribución entre las facultades del Presidente de la Nación:

Art. 86, 8. Ejerce los derechos del patronato nacional en la presentación de obispos para las iglesias catedrales, a propuesta de terna del Senado”27.

Por su parte, el segundo artículo citado, insertado en el elenco de las atri-buciones del Congreso, señala que a este cuerpo le corresponde:

“Art. 67, 19. Aprobar o desechar los tratados concluídos con las demás naciones, y los concordatos con la Silla Apostólica; y arreglar el ejercicio del patronato en toda la Nación”28.

24. Cf. D. Abad De Santillan, Historia institucional…, pág. 482.

25. En V. Tau anzoátegui, Manual de historia de las instituciones argentinas, Buenos Aires 1967, pág. 757. Estas palabras están en concordancia con lo afirmado por la Comisión redacto-ra en el informe de presentación del proyecto: “Como cristianos y demócratas, y teniendo noble emulación a los federales del Norte de América, modelo de engrandecimiento rápido y de libertad civil y política, los argentinos, en concepto de la Comisión, deben mostrarse hospitalarios para con el extranjero y acordarle en este suelo favorecido los derechos, prerrogativas y protección que ha conquistado el hombre dondequiera que existen la civilización y la caridad del Evangelio” (en F. Legon y S. Medrano, Las constituciones ..., págs. 103 y 104).


27. Constitución de 1853, art. 86, inc. 8.

28. Constitución de 1853, art. 67, inc. 19. Por una cuestión dinámica, el art. 86. inc. 14 otorga


Esta disposición, a diferencia de las Constituciones de 1819 y 1826 reconoce en-tre las facultades del Congreso, al menos implícitamente, la presentación de la terna de obispables que debe ofrecer el Senado al ejecutivo. La clara redacción no deja dudas respecto al nombramiento, que compete siempre al Romano Pontífice. Viene así a recoger lo dispuesto por la Constitución de 1826, contrariamente a lo establecido por la de 1819 que utiliza la palabra nombrar.

Esta enunciación no provoca debate en la Asamblea Constituyente. Puede ser que esta ausencia de discusión, como sostiene Legón, responda a uno de los siguien-tes motivos: el hecho de que la generalidad de los congresistas considera el Patrona-to como un derecho indiscutido; o el temor a errar por su ignorancia en el asunto29.

En esta misma sesión se aprueba pacíficamente el artículo 86 inc. 9 que, entre las facultades del Presidente prevé:

“Art. 86, 9. Concede el pase o retiene los decretos de los concilios, las bulas, bre-ves y rescriptos del Sumo Pontífice de Roma con acuerdo de la Suprema Corte: requiriéndose una ley cuando contienen disposiciones generales y permanentes”30.

Según esta disposición, la concesión del exequatur que la Constitución de 1826 preveía como atribución del Tribunal Supremo de Justicia, ahora es una atribución del Presidente con acuerdo de la Suprema Corte, y en algunos casos exige ley del Congreso. En la parte de la Constitución correspondiente a estos poderes (legislativo y judicial) no se menciona explícitamente esta prerrogativa, por lo que se deduce solo del mencionado artículo.

Pertenencia del Presidente y Vicepresidente de la Nación al culto Católico Apostólico Romano

Esta particular disposición proviene curiosamente del sector liberal del Congreso reunido en Santa Fe, pues como consecuencia de la prerrogativa que

al Presidente la facultad de concluir y firmar tratados internacionales, y también el concordato con la Santa Sede. Pero estos deben someterse luego a la aprobación del Congreso.

29. Cf. F. Legon, Doctrina y ejercicio del Patronato Nacional, Buenos Aires 1920, pág. 292. En la página siguiente del mismo libro se reproduce lo que Zenteno propuso añadir al inciso: “previo, para ello, un concordato con la Santa Sede”. No se sabe que sucedió después, o el secretario no consignó las respuestas, o los diputados aprobaron sin discusión el inciso sin añadir lo propuesto por Zenteno.

30. Constitución de 1853, art. 86, inc. 9.

126 Javier Fronza

el Presidente tiene respecto al Patronato, a propuesta de Lavayse se aprueba el siguiente artículo:

“Art. 76. Para ser elegido presidente o vicepresidente de la Nación se requiere haber nacido en el territorio argentino, o ser hijo de ciudadano nativo, habiendo nacido en país extranjero; pertenecer a la comunión católica apostólica romana, y las demás calidades exigidas para ser electo senador”31.

Tal como venimos señalando, en la sesión del 29 de abril durante el de-bate del artículo 76, el congresista citado propone que entre los requisitos para ser presidente y vicepresidente de la Nación se agregue el de pertenecer al culto Católico. Fundamenta su petición en los artículos 86, incisos 8 y 9 (que concede al presidente los derechos de Patronato y de pase o exequatur respectivamente) y 2º (impone el deber de sostener el culto Católico), pues no sería propio que un no católico ejerciese esos derechos y cumpliera esas obligaciones32. Esta argumentación, tan lógica como inesperada e imprevista, causa impacto en los otros miembros del grupo liberal. Así Gorostiaga, aunque acepta la adición pro-puesta, observa que la Comisión redactora no contempló este supuesto porque “en razón de ser el país católico apostólico en su mayoría; y ser, por otra parte, popular la elección de aquellos funcionarios, lo que daba bastante garantía de que no recayese en otro que en aquel en quien los pueblos encontrasen todas las condiciones necesarias para gobernar, y entre ellas la de que profese la religión del país”33.

Apoyan la moción Campillo, Gutiérrez, Zenteno y Seguí. Este último seña-la que aunque lo aprueba “no estaba conforme con sus principios constitucionales ni guardaba armonía con el plan de estructura del proyecto”. Efectivamente esta disposición no se corresponde con el perfil liberal que se había plasmado en el proyecto de ley fundamental.

31. Constitución de 1853, art. 76. Consideramos oportuno aclarar que el diputado Leiva había presentado antes, en la sesión del 26 de abril de 1853, un proyecto de artículo que exigía la perte-nencia a la religión Católica como requisito para obtener cualquier empleo civil. Lavayse dijo estar de acuerdo con él, pero consideraba que esto solo debía aplicársele a los funcionarios públicos. La moción fue finalmente rechazada. Cf. D. Abad De Santillan, Historia institucional…, pág. 483; P. Ramella, Derecho constitucional…, pág.147).

32. Cf. Ibid.

33. En D. Abad De Santillan, Historia institucional…, pág. 484.


Juramento del Presidente de la Nación

Siguiendo la tradición de los textos legales anteriores, el nuevo proyecto establece la siguiente fórmula de juramento del presidente y vicepresidente de la Nación:

“Art. 80. Al tomar posesión de su cargo el presidente y vicepresidente prestarán juramento en manos del presidente del Senado (la primera vez del presidente del Congreso Constituyente), estando reunido el Congreso, en los términos siguientes: «Yo, N. N., juro por Dios Nuestro Señor y estos Santos Evangelios desempeñar con lealtad y patriotismo el cargo de presidente (o vicepresidente) de la Nación, y observar y hacer observar fielmente la Constitución de la Nación Argentina. Si así no lo hiciere, Dios y la Nación me lo demanden”34.

Esta disposición es aprobada sin ningún tipo de debate, entre otros motivos porque lo que se podría decir con ocasión de este artículo ya había sido dicho al discutirse el requisito de la pertenencia al culto Católico.

Otras atribuciones del Congreso

Además de las atribuciones del inciso 19 del artículo 67, el Congreso tiene dos facultades más que completan su derecho de Patronato. Vienen establecidas en los incisos 15 y 20 del citado artículo, que tienen precedentes en los textos legales. Dicen así:

“Art. 67, inc. 15. Proveer a la seguridad de las fronteras; conservar el trato pacífico con los indios y promover la conversión de ellos al catolicismo.

Art. 67, inc. 20. Admitir en el territorio de la Nación otras órdenes religiosas a más de las existentes”35.

Las disposiciones correspondientes al Patronato, como hemos visto, no provocan grandes debates en el Congreso. Tampoco el inciso 15 del art. 67, que es un resabio de la amplitud del concepto del Patronato proveniente de la influen-

34. Constitución de 1853, art. 80.

35. Constitución de 1853, art. 67, incs. 15 y 20. En el art. 108 de esta ley fundamental se enume-ran los poderes delegados por las provincias al gobierno nacional, y las correspondientes facultades expresamente prohibidas a aquellas. Allí se establece: “Art. 108. Las provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden (...) ni admitir nuevas órdenes religiosas”.

128 Javier Fronza

cia española. Pero el último inciso de los recientemente señalados origina cierta discusión, sobre todo si se tiene en cuenta que esta disposición no se correspon-de con la concepción liberal predominante entre los congresistas. En realidad es una disposición regalista heredada de Francia. Por ello, “el diputado Llerena manifestó que lo encontraba contradictorio con el principio de libre asociación que reconoce el artículo 14, y con el principio de la libertad de cultos, ya que el poder legislativo tendrá la facultad de negar el ejercicio de asociación en alguno de ellos”36.

Gorostiaga insinúa la filiación francesa de este inciso al responder a Llere-na en los siguientes términos:

“Por lo pronto, debo recordar que todas las prerrogativas que acuerda esta Cons-titución, están sujetas a las leyes que reglamentan su ejercicio. Luego no hay con-tradicción entre permitir la formación de asociaciones con fines útiles y restringir el número de ellas cuando así convenga al Estado. La Constitución de Francia, agregaba, consagra la libertad de cultos y la de asociación. Pero en 1835 procedió a expulsar a los jesuitas”.

Seguí, también del sector liberal, da poca importancia al tema de debate, pero corrobora lo afirmado por Llerena. Zapata, como miembro de la Comisión redactora, aclara “que si la atribución que se discutía particularizaba a las órde-nes religiosas que a más de las existentes quisieran introducirse en el país, era porque estas órdenes tenían su dependencia comunmente de un general residente en Roma y dependiente del Santo Padre, que es también soberano de un Estado; que a ejemplo y por analogía de principios con los asuntos referentes al derecho de patronato, había querido la comisión encargar la vigilancia sobre este punto delicado, a uno de los altos poderes federales”. Estos motivos tenidos en cuenta por la Comisión redactora del proyecto son tan claros como errados. Lavayse responde hábilmente a Zapata, manifestándose en contra del inciso, y argumen-tando que los anglicanos tenían como jefe al rey de Inglaterra, y lo mismo podía decirse de otras religiones, sin que por ello se establezcan restricciones análogas para esos cultos37.

Finalmente el inciso se aprueba tal como venía redactado en el proyecto.

36. Cf. F. Legon, Doctrina y…, pág. 292.

37. Cf. P. Ramella, Derecho constitucional, pág. 147.


Supresión del fuero eclesiástico

El artículo 16 de la Constitución nacional, que consagra el principio de igualdad, abole también los fueros personales al decir:

“Art. 16. La Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimien-to: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra otra consideración que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y de las cargas públicas”38.

Al discutirse este artículo, Zenteno propone su supresión, pues considera que el fuero eclesiástico es de origen divino39. Gorostiaga le responde evasivamen-te argumentando que el artículo trata de “los fueros personales, no de los reales o de causa, que a estos pertenecía el eclesiástico. Que, en el sistema republicano representativo no había fueros personales, pues eran todos iguales ante al ley”40.

La propuesta de Zenteno no tiene éxito y se sanciona la redacción del pro-yecto de la Comisión. De este modo queda abolido el fuero eclesiástico, que en realidad no había sido reconocido en ningún texto legal, excepto en el proyecto de Constitución que la Sociedad Patriótica presenta en la Asamblea de 1813.

3. Promulgación de la Constitución de 1853

En la sesión del 30 de abril se terminan de aprobar los 107 artículos del proyecto, y se firmó la Constitución al día siguiente41. Luego se envía el proyecto al General Urquiza. Se promulga el 25 de mayo y el 9 de julio es jurada por las provincias.

III. Reformas posteriores

Con el correr del tiempo, esta ley fundamental de 1853 será reformada en los años 1860, 1866, 1898 y 1957, pero nunca se introducen alteraciones sustan-



40. En Ibid.


130 Javier Fronza

ciales del texto original. En los temas relacionados con nuestro estudio, y que acabamos de desarrollar, esas reformas no introducen modificación alguna. Sin embargo, hemos de señalar las incidencias que tienen el Concordato con la Santa Sede de 1967 y la reforma constitucional de 1994.

Según algunos autores, la celebración del Concordato con la Santa Sede en 1967 derogó virtualmente algunas disposiciones constitucionales. Entre ellos, Jorge Vanossi y Pedro Frías, consideran que las prerrogativas del Patronato no estaban definitivamente incorporadas al derecho público argentino porque se tra-ta de una materia intrínsecamente bilateral y la Santa Sede no había otorgado su consentimiento. Por lo tanto, el Concordato cumple la obligación impuesta por el artículo 67, inciso 19 de la Constitución de 1853 que manda “arreglar los asuntos del Patronato”, y de este modo viene a completarla42. Por su parte, Bidart Campos sostiene que el Concordato obra una mutación constitucional por sustracción, pues si bien el patronato subsiste formalmente en la Constitución escrita, ha per-dido vigencia en la Constitución material43.

IV. modus vivendi entre la Iglesia Católica y el estado argentino (1853-1967) y el Concordato con la Santa Sede de 1967

En primer término hemos de señalar que la Iglesia jamás aceptó las atri-buciones vinculadas al Patronato que, unilateralmente, fueron conferidas por los constituyentes al gobierno argentino, principalmente el derecho de presentación de los obispos. Durante estos años se advierten dos aspectos en este modus vi-vendi: “por una parte, aquella –la Iglesia– desconoce el Patronato Nacional, por habérselo atribuido nuestro país en forma unilateral e inadmisible, y por otra, nuestro gobierno entiende cumplir las prescripciones constitucionales”44.

Como señala Frías, el modus vivendi funcionó como un “acuerdo”, con minúscula y entre comillas, anterior al Acuerdo, que no llegaría hasta 1966-67. Un “acuerdo” que limó la rigidez de las disposiciones constitucionales, dando a la Iglesia, en la mayoría de las oportunidades, la libertad requerida45. Pero analice-

42. Cf. P. Frias, El Acuerdo entre la Santa Sede y la República Argentina, Córdoba 1975, pág. 63; J. Vanossi, La situación constitucional del Concordato o acuerdo con la Santa Sede, en Juris-prudencia Argentina (1969) 41.

43. Cf. G. Bidart Campos, Manual de derecho constitucional argentino, Buenos Aires 1984, pág. 161.

44. Cf. J. Casiello, Derecho Constitucional…, op. cit., pág. 243.

45. Cf. P. Frias, El Acuerdo…, pág. 9.


mos concretamente cómo funcionaba este modus vivendi respecto a los distintos ámbitos.

1. Nombramiento de Obispos

El Senado, de acuerdo con las atribuciones que le otorgaba el art. 86 inc. 8 de la constitución, formaba la terna de candidatos que presentaba al Presidente de la Nación. Para evitar situaciones que posteriormente planteasen problemas, se procedía a hacer un arreglo tácito con el Nuncio Apostólico previo a la formación de la terna: la persona indicada para el nombramiento sería colocada en el primer lugar de la misma. Obviamente, la elección del Presidente recaía sobre este, y se presentaba al Santo Padre.

La Santa Sede realizaba el nombramiento, generalmente del candidato pro-puesto, pero motu proprio, sin hacer mención alguna a la presentación.

La bula de nombramiento se remitía al gobierno argentino, que en virtud del art. 86 inc. 9 la dirigía a la Corte Suprema de Justicia para que concediera el pase. Este órgano de justicia daba su parecer favorable al pase, pero haciendo siempre la reserva de que debía dejarse a salvo el derecho de Patronato.

Estrada habla de las “añadiduras” hechas al Patronato al referirse a ciertos requisitos, que no son constitucionales, pero que se exigían. Con ese término se refiere al juramento que solía pedirse a los obispos46, cuya fórmula “era franca-mente regalista”47.

Posteriormente al nombramiento, el Poder Ejecutivo procedía mediante un decreto al reconocimiento a los fines de otorgarle categoría presupuestaria, es decir, la asignación de la remuneración que le reconoce la ley.

Hemos de resaltar que si bien el texto constitucional prevee la presentación de “obispos de iglesias catedrales”, tal derecho se hizo extensivo, además de a los obispos diocesanos, a los obispos coadjutores con derecho a sucesión y a los administradores apostólicos con sede plena48.

46. Cf. S. Estrada, Nuestras relaciones con la Iglesia. Hacia un concordato entre la Sede Apostólica y el Estado Argentino, Buenos Aires 1963, pág. 112.

47. R. de la Fuente, La situación concordataria argentina, en La institución concordataria en la actualidad (trabajos de la XIII semana de Derecho Canónico), Salamanca 1971, págs. 362. Parte de ese juramento decía: “Juro (...) que ( ...) seré fiel a la Nación, reconociendo su soberanía, y alto patronato, que guardaré en todo llanamente y sin impedimento; que no aceptaré otra dignidad sin expreso consentimiento del gobierno nacional…” (Ibid.).

48. Cf. G. Bidart Campos, Manual de…, pág. 162.

132 Javier Fronza

También se abarcó con este título, sin que la constitución hiciera referen-cia, la intervención del estado en la erección de diócesis. Dado que una vez creada una nueva diócesis, el gobierno se consideraba en la obligación de proveer a la designación de un obispo, se aplicó el Patronato también a la erección de juris-dicciones eclesiásticas, en la medida en que no se podía nombrar obispo si la diócesis no se hallaba reconocida por el Estado.

2. Concesión del pase o exequatur

En relación al pase, el modus vivendi consistió en que se aplicó solo en la medida en que el acto de gobierno de la Iglesia, instrumentalizado a través de los documentos que se encontraban sometidos al pase, implicaba una medida que debía ser reconocida por el gobierno argentino a efectos administrativos o con cualquier otro fin que implicara alguna actitud oficial (por ejemplo fines presu-puestarios, consecuencia del nombramiento de un obispo). Es decir, prácticamen-te se utilizó de modo exclusivo para la erección de diócesis y el nombramiento de obispos49.

Nunca se sometieron al pase las disposiciones de tipo general que, según el art. 86 inc. 9 de la constitución, requerían una ley general.

3. Admisión de órdenes religiosas

Este requisito nunca tuvo aplicación real, pues ninguna orden religiosa so-licitó al Congreso de la Nación el permiso de admisión al país, y nunca nadie pretendió la aplicación de este requisito para permitir su ingreso.

4. Conversión de los indios al catolicismo

El precepto constitucional que impone al Congreso el deber de procurar la conversión de los indios al Catolicismo, permite advertir en qué medida este texto legal realiza una valoración positiva de la religión católica. Esta atribución-o-bligación del Congreso tuvo muy escasa aplicación. Concretamente el régimen de facto del general Farrell dio el decreto 15.829/46 que establecía que en lo sucesivo no podrían instalarse nuevas misiones destinadas al proselitismo con

49. Cf. C. Bidegain, Cuadernos de derecho constitucional, Buenos Aires 1982, pág. 89.


los indios, distintas de las pertenecientes al culto católico. Pero este decreto no fue reconocido por el gobierno constitucional de Juan D. Perón, instalado pocos meses después.

Solo cabría agregar que esta norma se aplicó esporádicamente en especia-les ayudas de tipo económico que se dieron a algunas órdenes misioneras.

Como se ve con claridad, el modus vivendi consistía principalmente en una fórmula en virtud de la cual cada una de las partes, con cierta flexibilidad, ejercía lo que consideraba su derecho.

5. Actualización del modus vivendi

El paso del tiempo, la intención del gobierno de arreglar sus relaciones con la Santa Sede, y los cambios de mentalidad propios del transcurso de un siglo desde que se dictó la constitución, hicieron que a partir de la década de 1950 se iniciase un proceso de actualización del modus vivendi que finaliza con la firma y ratificación del Acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede. Preten-diendo hacer una breve síntesis de estos pasos, hemos de señalar:

– El 28 de junio de 1957 se firmó el “Acuerdo entre la República Argentina y la Santa Sede sobre jurisdicción castrense y asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas”. Si bien este convenio desde el punto de vista del derecho público eclesiástico tiene alcances limitados, reinició el camino de los acuerdos con la Santa Sede para concordar los asuntos de tipo religioso.

– En 1959 pasó a ser secreta la sesión del Senado en la cual se confeccionaba la terna de candidatos obispables para presentar al Presidente.

– En 1963 se suprimió definitivamente el juramento impuesto a los obispos, que ya antes había sido suprimido de hecho.

– En 1960 se suprimió el pase exigible a las bulas de nombramientos de obispos, cuando la persona nombrada coincidía con el candidato presentado, es decir, en la mayoría de los casos.

6. Concordato con la Santa Sede de 1967

Resumiendo el contenido de ese Acuerdo a fin de determinar las dispo-siciones constitucionales hoy vigentes, señalamos que, como principio general, se destaca la libertad de la Iglesia, pues el estado le garantiza el ejercicio libre y pleno de su poder espiritual, también en relación al ejercicio del culto y de la jurisdicción en el ámbito de su competencia (cfr. art. 1º del Concordato).

134 Javier Fronza

Como consecuencia, a ella le compete:

a) modificar, crear o suprimir circunscripciones eclesiásticas, previa notificación confidencial al gobierno (cfr. art. 2º del Acuerdo). Cesa, por tanto, el derecho de Patronato sobre esta materia.

b) nombrar obispos residenciales y prelados con derecho a sucesión, previa noti-ficación confidencial al gobierno (cfr. art. 3º del Concordato). El estado renun-cia, por tanto, a la presentación de obispos.

También se garantiza la libre comunicación entre la Santa Sede, los obis-pos, el clero y los fieles en las disposiciones relativas al gobierno de la Iglesia y su ministerio (cfr. art. 4º del Concordato). De este modo caen las medidas regalistas del pase o exequatur.

V. Reforma Constitucional de 1994

El entonces presidente Dr. Carlos Menem impulsa una reforma constitu-cional en la que, respecto al tema religioso, solamente se proponen dos cambios: en primer lugar, eliminar el requisito confesional para ser presidente y vicepresi-dente de la Nación previsto en el art. 76 de la Constitución de 1853; y en segundo término, modificar el texto del juramento de las mismas autoridades respecto a la exigencia de hacerlo por Dios y los Santos Evangelios, tal como establece el art. 80 del ctado texto legal50. Efectivamente la ley nº 24.309 de Declaración de la Necesidad de la Reforma solo autoriza a la Convención Constituyente modificar expresamente esos dos artículos, y no considera los artículos ya virtualmente derogados por el Concordato con la Santa Sede de 1967, y que formalmente su-prime.

Cabe recordar que poco antes, bajo la presidencia del Dr. Raúl Alfonsín, se promueve en 1987 un movimiento de reforma constitucional, que finalmente fracasa. Se le encarga entonces al Consejo para la Consolidación de la Demo-cracia un dictamen, el cual sobre el tema religioso sugiere eliminar “el requisito de confesionalidad exigido para acceder a la presidencia o vicepresidencia de la Nación”51.

50. Cf. Una Reforma Constitucional para entrar en el siglo XXI, Presidencia de la Nación, Secretaría de Medios de Comunicación, Buenos Aires 1994, pág. 7.

51. Reforma constitucional. Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Buenos Aires 1986, pág. 196.


1. Precisiones sobre el artículo 76 de la Constitución de 1853

El artículo citado establece que “para ser elegido presidente y vicepresi-dente de la Nación se requiere (...) pertenecer a la comunión católica apostólica romana”52. En el debate tenido en torno a esta disposición, los constituyentes exi-gen este requisito al presidente en virtud de las atribuciones relativas al ejercicio del Patronato que la Constitución otorga al titular del poder ejecutivo.

Algunos autores fundan este requisito en otros motivos: Bidegain lo re-laciona con una interpretación amplia del art. 2º53; para Bidart Campos implica sobre todo una valoración axiológica de la religión católica como religión verda-dera, no limitándose a un reconocimiento meramente sociológico54.

Mucho se ha dicho sobre el significado del verbo “pertenecer”, distinto de “profesar”, concluyendo que tal condición se cumple con el hecho de estar bauti-zado. Algunos puntualizan más señalando que el presidente no podía abjurar del catolicismo ni caer en excomunión, porque perdería el requisito de eligibilidad del art. 76 y violaría el juramento de cumplir la Constitución del art. 80 de la Constitución de 1853.

Estas disquisiciones fueron muy actuales en 1987, cuando se debatía en las Cámaras el proyecto de ley de divorcio vincular. La corriente más exigente respecto al significado del verbo “pertenecer” sostuvo entonces que el veto del presidente a la ley promulgada por el Congreso era un estricto deber constitucio-nal, además de una obligación moral, y hacía al presidente sujeto pasivo de juicio político por incumplimiento de los deberes de su cargo. Esta postura no pasó del plano teórico, pues de hecho la ley de divorcio fue promulgada por el entonces ti-tular del ejecutivo, el Dr. Alfonsín, y nadie planteó el juicio político al presidente por no haberla vetado.

2. Consideraciones sobre este requisito constitucional

Los términos en que viene redactado el artículo 76 de la ley fundamental de 1853 podría parecer un caso de verdadera discriminación. Efectivamente, como señala González del Valle, “no puede propiamente hablarse de libertad religiosa si hay discriminación por motivos religiosos”55, pero no podemos obviar la evo-


53. Cf. C. Bidegain, Cuadernos de…, pág. 81.


55. Cf. J. Gonzalez del Valle, Derecho eclesiástico español, Madrid 1991, pág. 141.

136 Javier Fronza

lución que este principio sufrió con el paso del tiempo ni las concretas circunstan-cias en que se establece esta disposición.

Respecto a lo primero, el mismo autor señala que “la libertad religiosa fue históricamente y en épocas no muy lejanas objeto de una dosificación”, lo que otorga un cierto marco histórico al mencionado artículo. Un segundo aspecto a considerar son las circunstancias concretas que provocaron tal redacción. Como ya hemos señalado, la Constitución de 1853 otorga al presidente una serie de atri-buciones vinculadas al ejercicio del Patronato, y resultaba lógico para los miem-bros del Congreso de Santa Fe que quien las ejerza sea católico. Esta medida goza de razonabilidad. De todos modos, ya algunos contemporáneos no coincidían con esta disposición56, y nos parecen muy significativas las siguientes palabras de Estrada, hablando del factor religioso:

“Hasta aquí no hay dificultad seria, pero aparece cuando se trata de las cualidades referidas para el voto pasivo, y versa sobre este tema: Si puede exigirse, como condición de elegibilidad algún carácter religioso a los individuos. La legislación civil de varios pueblos libres lo ha resuelto (...). Dado que es temerario fiar en las confesiones aconsejadas por impulsos de los deberes de conciencia, no percibo gran ventaja en estas garantías; y como homenaje a la doctrina en que estriba toda la estructura de las naciones libres, bastaría, a mi juicio, invocar el Evangelio en las solemnes protestas de fidelidad a la ley y a la nación, que tradicionalmente preceden a la exaltación de un hombre a las funciones políticas más elevadas”57.

Luego de la ratificación, por parte del estado argentino, del Concordato con la Santa Sede de 1967 el presidente ya no posee algún derecho de Patronato, y cabría preguntarse si el requisito de catolicidad tiene razón de ser.

En primer término quisiéramos destacar la evolución que se da en la regla-mentación del principio de igualdad, en la que se observa una clara tendencia a evitar cualquier tipo de discriminación religiosa. En términos generales, excep-tuando los países donde predomina el Islam y algunas monarquías fuertemente vinculadas por razones históricas a una determinada religión –como podría ser Inglaterra respecto al anglicanismo o España respecto a la religión Católica–, los países modernos son proclives a establecer un lugar fundamental a la libertad reli-

56. Este parece ser el pensamiento de Echeverría, quien señala que “el dogma de la religión do-minante es además injusto y atentatorio a la igualdad, porque pronuncia excomunión social contra los que no profesan su creencia, y los priva de sus derechos naturales, sin eximirlos de las cargas so-ciales” (E. Echeverria, Dogma socialista y otras páginas políticas, Buenos Aires 1965, pág. 127).

57. Cf. J. Estrada, La política bajo la tiranía de Rosas, Buenos Aires 1955, págs. 124 y 125.


giosa, y a su correlato de igualdad religiosa, evitando todo tipo de discriminación por este motivo.

En segundo lugar, la profundización que realiza el Concilio Vaticano II so-bre este tema descubre importantes principios que no deben desconocerse en las relaciones entre la Iglesia y el estado en el mundo actual. Y conviene recordar que después de la Declaración Dignitatis humanae la Iglesia Católica “considera que la idea de libertad religiosa está llamada a presidir las relaciones entre la Iglesia y los Estados”58.

En tercer lugar hemos de reconocer que, en el caso argentino, esta dispo-sición del art. 76 no posee un fundamento histórico-institucional fuerte, como podría ser el caso de los reyes de España. Además, por lo que veremos más ade-lante, la Argentina pone en la base de su derecho eclesiástico el principio de liber-tad religiosa, aún con las deficiencias señaladas. Y en coherencia con este, en el Concordato firmado entre Argentina y la Santa Sede de 1967, el estado renuncia a sus atribuciones relativas al Patronato y otorga a la Iglesia la plena libertad para ejercer su labor propia.

3. Texto reformado

Finalmente, el viejo artículo 76 de la Constitución de 1853 queda reempla-zado por el nuevo artículo 89 de la Constitución de 1994 que quita la pertenencia del Presidente y Vice-Presidente a la comunión católica apostólica romana como requisito necesario para ser elegido a los cargos públicos mencionados 59.

4. Juramento del Presidente y Vice-Presidente de la Nación

Como consecuencia de lo recientemente señalado, se modifica el viejo ar-tículo 80 de la Constitución de 1853 quitando al texto del juramento de las mismas autoridades la exigencia de hacerlo por Dios y los Santos Evangelios, tal como establece el actual artículo 93 de la Constitución de 1994.

Es oportuno recordar que en el intento de reforma promovido anteriormen-te por el presidente Dr. Raúl Alfonsín se sugería dejar la mención de Dios que se

58. Cf. J. Gonzalez DelValle, Derecho eclesiástico…, pág. 141.

59. Constitución de 1853 reformada en 1994, art. 89.

138 Javier Fronza

hace en el preámbulo y en el art. 19, y consideraba innecesaria la permanencia de la fórmula de juramento del art. 80 60.

VI. Los principios ordenadores del derecho eclesiástico en la Constitución argentina vigente

1. La libertad religiosa

Elegimos comenzar por el principio más importante pues así pensamos in-terpretar el verdadero espíritu del texto legal que analizamos, el cual ya entre sus primeros enunciados, incluye entre sus objetivos el “asegurar los beneficios de la libertad”61. Este objetivo llega a constituir un verdadero principio, pues “esta par-te preliminar de nuestra ley fundamental (...) se refiere a principios, antecedentes y fines cardinales de la misma”62.

Estas palabras del preámbulo bien pueden interpretarse, junto con gran parte de la doctrina del derecho eclesiástico, calificando a la libertad religiosa como la primera de las libertades, de aquí la importancia que adjudicamos a este enunciado de la Constitución. Efectivamente, en la libertad religiosa se contienen indirectamente las libertades de pensamiento y de conciencia, además del acto de fe, y todo esto con independencia de la actitud que toma cada persona al ejercer-lo. Por ello sostiene Viladrich que el parámetro para determinar el carácter de un estado lo encontramos en la actitud que asume frente a esta libertad63.

La libertad religiosa que estamos tratando, y que se consagra como dere-cho en los artículos 14 y 20 de la Constitución estudiada, viene a constituir de este modo el principio más importante del derecho eclesiástico argentino, fundamen-tado toda la regulación del factor religioso. Todos lo demás principios –laicidad, confesionalidad, igualdad y cooperación–, se encontrarán subordinados a este, el cual informará el contenido y límites de aquellos.

Quisiéramos precisar, antes de seguir adelante en el desarrollo de nuestro tema, que en este título analizamos la libertad religiosa no como derecho huma-no, sino como principio de organización social y de configuración cívica. En la primera acepción se trata de un derecho civil fundamental innato de toda persona

60. Reforma constitucional. Dictamen preliminar…, págs. 46 y 96.

61. Constitución argentina, Preámbulo.

62. Cf. M. Divito, Constitución de la Nación Argentina, Buenos Aires 1985, pág. 119.

63. Cf. P. Viladrich y J. Ferrer, Principios informadores del derecho eclesiástico español, en Aa.Vv. Derecho Eclesiástico del Estado Español, Pamplona 1993, pág. 190.


humana y basado en la dignidad de tal condición, que a cada persona “le corres-ponde en cuanto ciudadano y su ámbito propio es la comunidad política”64. No-sotros nos centraremos en la libertad religiosa como principio de configuración social y cívica, es decir, como una característica del derecho eclesiástico y del estado que contiene una definición de estado65. Pasaremos ahora a profundizar en nuestro tema, comenzando por hacer algunas determinaciones concretas al texto legal.

Precisiones acerca de los arts. 14 y 20

Estos artículos con los términos “profesar libremente su culto” y “ejercer libremente su culto” reconocen a los habitantes argentinos y extranjeros, respec-tivamente, el derecho a la libertad religiosa. Según Bidart Campos el contenido de esta es doble, a saber:

“Nuestro derecho constitucional reconoce la libertad religiosa. Aun cuando el art. 14 parece enfocar el aspecto externo de esa libertad, porque menciona el derecho de profesar libremente el culto, interpretamos que como base previa a la libertad de cultos, admite implícitamente la libertad de conciencia”66.

Esta última radica en la intimidad de cada hombre, y es oponible frente al estado y a los demás hombres a fin de evitar cualquier coacción en materia tan delicada. Cuando esta libertad de conciencia se traslada al fuero externo se con-vierte en libertad de culto67.

El derecho de libertad religiosa lógicamente no tiene cabida en la época de dominio español, y en la Argentina se va incorporando lentamente hasta llegar a cristalizar en la Constitución de 1853. En la ley fundamental de 1819 se habla de un cierto respeto a las “opiniones privadas”, y en la de 1826 se exige también respeto a las “opiniones religiosas”, por lo que podemos afirmar que ya existía un cierto reconocimiento a la libertad religiosa en el ámbito privado. De todos modos, esas dos constituciones desconocen la libertad religiosa y “no solo impor-

64. Cf. J. Martin de agar, Libertad religiosa de los ciudadanos y libertad temporal de los fieles cristianos, en Persona y Derecho 18 (1988) 56.

65. Cf. P. Viladrich y J. Ferrer, Principios informadores…, págs. 180 y 181.


67. Esta distinción la realiza también Viladrich llamando libertad de acto de fe a lo que Bidart Campos llama libertad de conciencia. Cf. P. Viladrich y J. Ferrer, Principios informadores..., pág. 214-216.

140 Javier Fronza

taban su más amplia protección –de la Religión Católica–, sino también la obli-gación, sujeta a sanciones, de que ella fuera respetada por todos los habitantes”68.

Por ello, mediante la introducción de estos artículos la Constitución de 1853 provoca un cambio radical en el derecho eclesiástico argentino, prescin-diendo de la confesionalidad como principio básico. Este principio fundante, que caracterizaba los textos legales precedentes, es sustituido por el de libertad reli-giosa. Este cambio cualitativo es similar al que se da en la Constitución española de 1978.

Límites y control de la libertad religiosa

Pensamos oportuno referirnos a la extensión que la libertad religiosa tiene en el ordenamiento argentino. Cabe aclarar que esta libertad reconocida en los artículos citados no tiene carácter absoluto, pues puede reglamentarse su ejercicio por una ley posterior, como ocurre con los demás derechos civiles consagrados en la Constitución.

Tal como establece el art. 19, el estado no tiene competencia sobre las ideas o creencias de los individuos, pues “las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden público y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios y exentas de la autoridad de los magis-trados”69. Pero cuando estas convicciones se hacen públicas con la intención de difundirlas, el estado tiene entonces el deber de velar para que el ejercicio de este derecho no viole intereses superiores.

En este sentido el Estado federal, y las provincias por el poder de policía interna reservado en la misma Constitución70, pueden reglamentar el ejercicio de este derecho, incluso puede prohibir un culto cuando se oponga a la moral públi-ca, a las buenas costumbres o al orden público71. El alcance que se da al control

68. Cf. J. Casiello, Derecho Constitucional…, pág. 373.

69. Constitución argentina, art. 19.


71. Sobre el concepto de moralidad pública precisa Bidart Campos: “La Constitución habla en el art. 19 de la moral pública para advertir que las acciones humanas que la ofendan serán suscepti-bles de caer bajo la autoridad del Estado. La Constitución y el derecho emanado de ella resguardan la moralidad pública, que es tanto como decir hacen de esa moral un valor de contenido público, digno de protección. Esa moral está expresada en un sistema ético objetivo, que es el de la moral cristiana, en cuanto el teísmo de nuestra Constitución se inspira en la religión católica, a cuyo sos-tenimiento obliga la misma Constitución”, en G. Bidart Campos, La concepción del derecho en la Constitución Argentina”, en Revista de Estudios Políticos 162 (1968) 158.


de la libertad religiosa es discutido en Argentina, según se interprete estricta o ampliamente la obligación de “sostener el culto católico” que recae sobre el esta-do en virtud del artículo 2º. Aunque nos referiremos a esto en otro punto de este trabajo, señalamos que hay quienes entienden que de tal disposición se sigue solo una obligación económica, mientras para otros autores incluye también el deber de protegerlo y fomentarlo. Si adherimos a la primera postura, el control del es-tado sobre la libertad religiosa deberá ser limitado; si, en cambio, nos situamos en la segunda, el control que ejerza el estado deberá tener en consideración una especial protección a la Iglesia Católica.

Según parte de la doctrina jurídica del país, en esta segunda corriente pa-rece encontrarse el Código Civil argentino, pues establece en su artículo 14 que no se aplicarán en el territorio de la Nación las leyes extranjeras “cuando su apli-cación se oponga al derecho público o criminal de la república, a la religión del Estado, a la tolerancia de cultos, o moral y buenas costumbres”72.

El estado argentino reglamenta por primera vez el ejercicio de la libertad religiosa en mayo de 1946, por el decreto del Poder Ejecutivo nº 15.829. Actual-mente esta materia se encuentra regida por la ley 21.745 del 10 de febrero de 1978, y por el decreto reglamentario 2037/79.

Esta segunda ley ordena la creación, en el ámbito del Ministerio de Rela-ciones Exteriores y Culto, del Registro Nacional de Cultos, ante el cual deberán tramitar su reconocimiento e inscripción las organizaciones religiosas que quie-ran realizar sus actividades dentro del territorio del estado, y que no pertenezcan a la Iglesia Católica. Este ente ejerce una función de contralor sobre las confesiones religiosas, a fin de que estos principios constitucionales, y otros del ordenamiento jurídico argentino, sean respetados. La violación de algunas de las circunstancias previstas en tal ordenamiento, implica para la organización religiosa involucrada la prohibición de actuar en el territorio nacional y/o la pérdida de la personería jurídica o el carácter de sujeto de derecho73.

Contenido de la libertad religiosa

Este derecho consagrado en la Constitución no se limita solo al aspecto externo. Debe conjugarse con el derecho a la libertad de privacidad que regula la

72. Código Civil Argentino, art. 14. El redactor del Código, Dalmacio Vélez Sarfield, en los números 3 y 4º de la nota a ese artículo aclara a qué tipo de disposiciones se refiere: “leyes, por ejemplo, –dictadas– en odio al culto católico (…) o que fulminan incapacidades de derecho a los herejes, apóstatas, etc., y que aun las declaran a los que no profesan la religión dominante” (Ibid.).

73. Cf. art. 4º de la ley 21.745.

142 Javier Fronza

segunda parte del artículo 19 del mismo texto legal, según el cual “ningún habi-tante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohibe”74. Esta disposición viene reforzada por la tutela amplia de derechos establecida en el artículo 33: “Las declaraciones, derechos y garantías que enumera la Constitución no serán entendidos como negación de otros dere-chos y garantías no enumerados”75.

Esta libertad religiosa debe armonizarse también con todos los derechos que admiten una dimensión religiosa en su ejercicio, como el de asociación, de reunión y de expresión.

Bidart Campos integra este conjunto de derechos y enumera, aunque no taxativamente, una multiplicidad de contenidos de la libertad religiosa, a saber:

“a) el derecho de los padres a decidir la orientación espiritual y religiosa de sus hijos hasta la edad del discernimiento;

b) el derecho de las confesiones reconocidas a tener propiedades y a ejercer los derechos que en consecuencia reconoce la Constitución;

c) el derecho que cada individuo posee a no ser obligado a participar de ceremo-nias, de culto o con sentido religioso, contrarias a su conciencia;

d) el derecho de no ser compelido a prestar un juramento que su conciencia rechaza;

e) el derecho a no ser obligado a recibir una enseñanza opuesta a su propia reli-gión;

f) el derecho de cada individuo a disponer del tiempo necesario para asistir a las prácticas religiosas en los días de culto, y a no ser obligado a trabajar contra su conciencia;

g) el derecho a la no discriminación por motivos religiosos;

h) el derecho a celebrar matrimonio de acuerdo con la propia religión;

i) el derecho de las confesiones reconocidas a formar a sus ministros y a comu-nicarse con sus autoridades, dentro o fuera del país”76.

Estos contenidos se reconocen a todos los hombres pero, lógicamente, con los límites estudiados al referirnos al control de la libertad religiosa.

En esta regulación vigente sobre el contenido de la libertad de cultos, ilus-trada con la enunciación citada, encontramos algunas deficiencias. Quisiéramos



76. Cf. G. Bidart Campos, Manual de…, pág. 170 y 171.


hacer relación a una que consideramos de especial interés, y es la regulación civil del matrimonio.

En este ámbito se nota la ausencia de un régimen pluralista que otorgue a los contrayentes, cualquiera que sea su confesión, el derecho a casarse según sus credos, dando a esas celebraciones matrimoniales los correspondientes efectos civiles. Esto no implica la extinción del matrimonio civil, pues a esta regulación deberán seguir acogiéndose todos aquellos que no profesen ningún culto o que, profesándolo, no deseen casarse según las disposiciones de su confesión.

Para encuadrar el tema conviene recordar que la coexistencia del matrimo-nio civil y del matrimonio religioso, y los problemas que esto lleva consigo, se puede armonizar de distintos modos:

“1º) Irrelevancia civil del matrimonio religioso y consiguiente monopolio del ma-trimonio civil, obligatorio para todos los ciudadanos; 2º)Irrelevancia del matri-monio civil y monopolio del matrimonio religioso para todos los ciudadanos; 3º) Relevancia de los matrimonios religiosos celebrados ante los ministros de todos los cultos reconocidos, en concurrencia optativa con el matrimonio civil; 4º) Re-levancia exclusiva del matrimonio religioso correspondiente al culto oficial al que el Estado constitucionalmente se adscribe o al que pertenece la mayoría de los ciudadanos, en concurrencia optativa con el matrimonio civil”77.

Mientras en los dos primeros sistemas solo tiene eficacia un tipo de matri-monio (religioso o civil), en los dos últimos tienen eficacia jurídica las dos clases de matrimonio (religioso y civil).

En el caso argentino, el Código Civil adoptó el 4º de estos sistemas, dando relevancia al matrimonio canónico. Pero la ley 2.393 de matrimonio civil, del año 1888, deja este sistema por adherir al primero de los señalados. Incluso establece penas para los ministros de culto que celebren matrimonio religioso entre perso-nas que no han sido unidas antes civilmente78. Esta sanción, obviamente, no es compatible con la libertad religiosa garantizada en la Constitución.

Esta normativa rige hasta el año 1987, cuando se promulga la nueva de ley de matrimonio civil que introduce el divorcio vincular. Esta reglamentación agrava la situación, pues si ya la obligatoriedad del matrimonio civil establecida en 1888 no respetaba plenamente la libertad religiosa, el carácter disoluble que otorga la ley 23.515 del año 1987 a esta institución civil cercena aún más el

77. Cf. R. Navarro Valls, El Matrimonio, en Aa.Vv., Derecho Eclesiástico del Estado Espa-ñol, Pamplona 1983, pág. 408.

78. Cf. ley 2.393 de matrimonio civil, art. 110.

144 Javier Fronza

derecho de los contrayentes. Concretamente, les impide casarse con un vínculo civilmente indisoluble.

Permítaseme recordar aquí que, con ocasión del debate de esta ley que puso fin al matrimonio indisoluble, algunos partidarios de la referida ley se lamentaron de que no se contemplase un sistema pluralista que reconociera la libertad de los ciudadanos en este tema, que sería más acorde a una sociedad verdaderamente democrática79.

La cuestión se encuentra estrechamente vinculada a la extensión que el Es-tado otorgue al principio de libertad religiosa: si este considera que el matrimonio no pertenece al ámbito de los contenidos del derecho de esa libertad, tampoco verá en tal derecho una guía o principio al momento de regular el matrimonio. En este sentido nos parece aplicable al caso argentino aquello que González del Valle dice sobre la libertad religiosa y la regulación jurídica del matrimonio en España:

“El Estado –fundadamente o no– entiende que el matrimonio no cae bajo el ámbito de protección de la libertad religiosa e ideológica. Y, como consecuencia, entiende que no tiene que respetar, como principio al menos, las convicciones religiosas e ideológicas de los españoles sobre esta materia, dejando que la institución ma-trimonial se organice según sus principios religiosos o ideológicos. Les impone a todos una determinada configuración del matrimonio. Y lo propio sucede con el resto de los institutos jurídicos. El ámbito de libertad religiosa e ideológica comprende, pues, unas materias muy reducidas –aquellas sobre las que no se con-sidera competente el Estado– y en ello se diferencia de las restantes libertades públicas”80.

Antes de terminar estas consideraciones conviene precisar que la solución más adecuada es la que se propone en el número tres de la clasificación que reali-za Navarro Valls, es decir, un sistema facultativo en el que el matrimonio religioso se rija en todo por la leyes religiosas no contrarias al orden público (celebración, separación personal, nulidad, etc.), y el matrimonio civil se someta a la corres-pondiente regulación establecida por el estado.

2. La confesionalidad del estado argentino

La obligación del estado de “sostener el culto católico, apostólico y roma-no”, en virtud del enunciado del artículo 2º de la Constitución, genera algunas

79. Cf. J. M. Gallardo, Una alternativa ante la prohibición del matrimonio civil indisoluble, en Il Diritto Ecclesiastico I (1990) 166-168.

80. Cf. J. Gonzalez del Valle, Derecho eclesiástico…, pág. 146.


confusiones sobre el rol que el principio de la confesionalidad desempeña dentro del derecho eclesiástico argentino. Incrementado también por la influencia que desde el principio tiene la Iglesia Católica en Argentina. En este sentido son acer-tadas las afirmaciones del doctor Centeno:

“No es el nuestro un estado confesional como podría serlo Inglaterra (...), pero sí es una nación católica por razones históricas y culturales (...). Esta impregnación profunda de lo que se llama el ser nacional por una fe heredada desde la evange-lización primera de hace cinco siglos, y que acompaña vitalmente las principales manifestaciones de nuestra historia y nuestro desarrollo, no significa que quienes no la comparten sean ajenos a la identidad argentina”81.

Estas palabras deben ser interpretadas en relación con la libertad religiosa. De una manera clara lo hizo el entonces presidente Carlos Menem en su visita oficial al Vaticano en diciembre de 1993:

“Tal vez más importante (...) sea, Santidad, destacar ante el Vicario de Cristo la vocación cristiana y los valores espirituales de nuestra sociedad argentina, que nuestro gobierno debe no solo respetar sino también estimular. Estos valores, ex-presados en un conjunto de expresiones religiosas que la libertad de cultos tra-dicional en la Argentina permite y favorece, son los que en nuestra constitución se destacan al invocar a «Dios, fuente de toda razón justicia» (...) La variedad religiosa de la sociedad argentina (...) es totalmente compatible con esa raigambre católica de nuestra historia, nuestra cultura y nuestra tradición popular, elementos estos imborrables y marcadores de un destino”82.

De todos modos conviene aclarar que si bien, en el caso argentino, el factor religioso es inseparable de la cultura, la religión no es un elemento cultural, sino pre-cultural83.

En este apartado, luego de habernos detenidos en el papel predominante de la libertad religiosa, abordaremos la cuestión planteada sobre la confesionalidad

81. Cf. A. Centeno, El Estado ante el hecho religioso, en Revista del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto I, n° 1, Buenos Aires, septiembre de 1992, pág. 18.

82. Saludo al Papa del Presidente de Argentina en visita oficial al Vaticano, en L’Osservatore Romano 17/12/1993, págs. 1 y 5.

83. Como señala el Cardenal Franz König, “la pregunta sobre los orígenes culturales de la reli-gión carece de sentido, ya que las raíces últimas de la religión no arraigan en la cultura del hombre, sino que se fundan en su propia naturaleza” (en J. Calvo Alvarez, Orden público y factor religioso en la Constitución española, Pamplona, 1983, pág. 217).

146 Javier Fronza

del estado argentino. Comenzaremos por hacer algunas referencias pertinentes al artículo 2º.

Precisiones sobre el artículo 2º

La referida disposición constitucional establece que “el estado federal sos-tiene el culto católico, apostólico y romano”84, lo cual implica un apartamiento de las anteriores leyes fundamentales que establecen la confesionalidad del estado. También este artículo importa el abandono del inspirador por excelencia de la Constitución, Juan B. Alberdi, quien propugna la consagración del catolicismo como religión del estado dentro de un marco de libertad religiosa. Tampoco sigue este artículo la línea de las Constituciones dictadas en esta época por los demás países de América del sur, que adoptan la confesionalidad del estado85. Incluso las tres naciones de entonces con mayoría de la población católica, nos referimos a España, Italia y Portugal, al momento de sancionarse la Constitución definitiva de Argentina en 1853 mantenían al catolicismo como religión del estado.

Respecto a la interpretación de este artículo hay dos corrientes:

a) La primera de ellas otorga a esta disposición un alcance restringido, limitándo-lo al aspecto material. Implicaría, sencillamente, que el estado debe mantener económicamente el culto y el clero.

b) La segunda corriente da un alcance más amplio al término “sostener” que com-prendería, además del apoyo material, un apoyo moral, de fomento, respeto, etc.

Tomar postura por una u otra no parece fácil. Si consideramos este artículo aisladamente del resto del texto legal nos inclinaríamos por la primera de las opi-niones referidas. Además, esta postura goza de sólidos fundamentos históricos. Sin pretender ahondar en el tema, permítasenos citar algunos.

a) El informe de la Comisión redactora, con el que se presenta el proyecto de Constitución al Congreso Constituyente de Santa Fe, señala que “por ese artí-culo es obligación del Gobierno Federal mantener y sostener el culto Católico, Apostólico y Romano a expensas del tesoro nacional (…) Es necesario, que la

84. Constitución Argentina, art. 2º.

85. Cf. H. Gros Espiell, Las constituciones del Uruguay, Madrid 1956, pág. 148; D. Uribe Vargas, Las constituciones de Colombia, II, Madrid 1977, pág. 883; L. Mariñas Otero, Las constituciones de Venezuela, Madrid 1965, pág. 35.


solemnidad y decoro de nuestro rito, que la dotación del clero, sean deberes ciertos y obligatorios para el tesoro federal”86.

Contrariamente, si analizamos este artículo en armonía con el resto del texto constitucional concluiríamos que la interpretación amplia responde más al es-píritu de la Constitución, y esto se podrá ir viendo del durante el transcurso de estas páginas. También esta postura encuentra apoyo en la historia:

b) Casiello señala que “tal era el pensamiento de los constituyentes. Gorostiaga, al referirse a este artículo, dijo, en efecto, que era un derecho y un deber del Estado sostener el culto, agregando que «todo hombre convencido del origen divino del catolicismo miraría como un deber del gobierno mantenerlo y fo-mentarlo entre los ciudadanos»”87.

c) Bidart Campos va mucho más allá al señalar que “la contribución económica del Estado a la Iglesia por vía de un presupuesto de culto, que nos es obli-gación impuesta por la Constitución, tiene una razón histórica muy distinta: compensar precariamente a la Iglesia de la expoliación de bienes que sufrió con la reforma de Rivadavia. Podría desaparecer esa contribución sin afectarse en nada el deber del art. 2º”88.

Antes de terminar este punto queremos señalar que, bajo el ya referido impulso de reforma constitucional del presidente Alfonsín en 1987, el dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia al tratar sobre el factor religioso considera que “las convicciones religiosas no deben ser homologadas por el Estado”89, y propugna que “se consagre un tratamiento igualitario a todos los cultos y determine una efectiva independencia de la Iglesia y el Estado”90. Concretamente, propone eliminar el art. 2º reemplazándolo por “una norma al estilo de la del art. 16 de la Constitución española” o “incluir una norma que declare expresamente la libertad religiosa y la igualdad de cultos, sin hacer mención expresa a la Iglesia Católica ni a otras iglesias o cultos en especial”91. Solo sugiere la mención de la Iglesia Católica en otra parte del proyecto92.

86. Cf. E. RAvignani, Asambleas constituyentes argentinas, VI, 2da. Parte…, págs. 780 y 781. Estos conceptos se reiteran en diversos pasajes del debate mantenido en la Asamblea (Cf. Ibid., IV, págs. 490 y sigs.).

87. Cf. J. Casiello, Derecho Constitucional…, págs. 234 y 235. Allí se citan también afirma-ciones de Seguí y Alberdi en este sentido.


89. Reforma constitucional. Dictamen preliminar…, pág. 45.

90. Ibid., pág. 46.

91. Ibid., pág. 196.

92. Al hablar de la cooperación entre la Iglesia y el Estado, dice que “la mención de la Iglesia Católica la consideramos adecuada por la tradición, la importancia de dicho culto en la vida del país y el reconocimiento de dicha Iglesia como mayoritaria” (Ibid., pág. 200).

148 Javier Fronza

La confesionalidad en la Constitución argentina

Conviene tener presente, como ya hemos señalado, que la Constitución ar-gentina erige el principio de la libertad religiosa como guía de todo el texto legal. Como consecuencia, la confesionalidad no tendría cabida, pues “los principios de confesionalidad, laicidad y libertad religiosa son incompatibles o no pueden coexistir para la misma suprema función de ser principio primario de definición del Estado en materia eclesiástica”93. Efectivamente si para el rol primario se elige el principio de libertad religiosa, el de confesionalidad ha de desaparecer, mientras el de laicidad pasa a ser un principio informador, subordinado en su significación al de libertad religiosa.

Pero esto no excluye que un estado pueda adoptar la libertad religiosa como principio primario de su derecho eclesiástico, y otorgue al mismo tiempo un reconocimiento especial a una determinada confesión religiosa. No por ello se lo debe calificar de estado confesional en términos absolutos. Es compatible, por tanto, la libertad religiosa con el tratamiento especial respecto a una determinada confesión, y así lo expresa el Concilio Vaticano II. La Declaración Dignitatis humanae señala que “en atención a las peculiares circunstancias de los pueblos” puede darse un reconocimiento especial a una confesión determinada94.

El supuesto que estamos contemplando tiene ciertas condiciones, pues po-demos “admitirla como lícita siempre que se cumpla la única condición que exige la justicia: que se respete a las minorías el derecho de libertad religiosa con la ex-tensión y características que describe el Concilio”95. Es necesario, por tanto, que este reconocimiento especial se encuentre sometido a los límites que establece la libertad religiosa. Esta caso implica un cierto tipo de confesionalidad.

Todo lo que venimos tratando nos sirve para reflexionar sobre el título de este apartado. Efectivamente, el artículo 2º de la Constitución y las referencias de otras normas a la Iglesia Católica podría inducirnos a pensar que el estado argen-tino es un estado confesional con las características que acabamos de enunciar, en el cual el principio de confesionalidad ocuparía un segundo lugar, subordinado al de libertad religiosa. Es evidente que no es propiamente un estado confesional, como es Inglaterra respecto a la confesión anglicana, y donde la reina es cabeza

93. Cf. P. Viladrich, Principios informadores…, pág. 184.

94. “Hoc vero libertatis religiosae regimen non impedit, quominus, attentis populorum cir-cumstantiis historicis, uni communitati religiosae specialis agnito in iuridica civitatis ordinatione tribuatur, eo tamen pacto, ut simul omnibus civibus et communitatibus religiosis ius ad libertatem in re religiosa agnoscatur et observetur”, en Dignitatis Humanae, 6.

95. Cf. A. Fuenmayor, La libertad religiosa, Pamplona 1974, pág. 41.


de esa iglesia. Pero algunos ven en la Argentina un cierto tipo de confesionalidad, y no parece tan claro determinar que sea realmente así.

Podría establecerse como segundo principio el de laicidad, y que las refe-rencias a la Iglesia Católica se comprendan dentro de un trato específico. Hay tres elementos que nos determinan a optar por esta segunda postura: el régimen ma-trimonial, la legislación sobre educación y la tutela penal de la libertad religiosa.

Régimen matrimonial

Ya hemos hecho algunas consideraciones sobre el particular al estudiar los contenidos de la libertad religiosa. Sintéticamente diremos que luego de promul-gada la Constitución, y el Código Civil en concordancia con ella, el matrimonio religioso católico tenía reconocimiento civil. La situación permaneció así hasta que se dictó la ley de matrimonio civil, en el año 1888, por la que esta institución pasa a ser obligatoria, desconociéndose efectos civiles al matrimonio canónico. La situación se agravó más en el año 1987 cuando se impide legalmente contraer matrimonio civil indisoluble, cercenando los derechos de los contrayentes.

Estos cambios, tanto el de 1888 como el de 1987, además de no ser compa-tibles con un estado que adopte la confesionalidad católica como principio rector o como principio secundario, tampoco son coherentes con un estado que se rija por la libertad religiosa, como es el caso argentino. Es una verdadera restricción a este principio, pues lejos de reconocerse la libertad a otras confesiones se restrin-ge la libertad de la Iglesia Católica que durante más de 20 siglos nunca renunció a su jurisdicción sobre el matrimonio. Además, en ningún momento la ley 2.393 de matrimonio civil de 1888, o la 23.515 de divorcio vincular del año 1987, fueron consideradas inconstitucionales por violar la presunta confesionalidad del art. 2º, lo que nos lleva a concluir que tal confesionalidad realmente no existe.

Régimen educativo

Algo semejante ocurre en el ámbito de la educación. Para referirnos a ello deberemos esbozar sintéticamente los cambios que se dieron en el régimen edu-cacional, que podríamos concretar en tres puntos.

a) Hasta 1853 la educación en la Argentina está dirigida por el principio de la confesionalidad del estado, pues tanto a nivel provincial como nacional es pacífica la inclusión de la enseñanza religiosa como una asignatura más den-tro de los programas oficiales de educación. Por ello señala Casiello que “al

150 Javier Fronza

afirmar que ella –la educación durante este período– se inspiró en las doctrinas cristianas no se hace sino proclamar una verdad indiscutida y explicable”96. Esto es coherente con los antecedentes de la Constitución de 1853 que esta-blecían a la religión católica como religión del estado, al igual que las consti-tuciones provinciales.

b) Este régimen educacional continuará aún después de la sanción de la Consti-tución de 1853, pero pronto comienzan a darse cambios importantes. En 1884 la ley 1.420 elimina la enseñanza del catecismo como asignatura de los planes de estudio, determinando que la religión sea enseñada “antes o después de las horas de clase”97. La consecuencia fáctica de esta disposición es la anulación de la enseñanza religiosa en las escuelas públicas. Se termina de este modo con la enseñanza que podríamos llamar confesional, existente hasta entonces.

c) Durante un régimen de facto, el 31 de diciembre de 1943 el decreto del Po-der Ejecutivo nº 18.411 restablece la enseñanza de la doctrina católica en las escuelas públicas. Posteriormente, en 1946, este mismo decreto es sancio-nado por el Congreso y promulgado al año siguiente por el Presidente Juan D. Perón como ley 12.978. En la práctica, este intento dura pocos años, pues rápidamente se vuelve dejar de enseñar tal asignatura en las escuelas públicas.

La Ley Federal de Educación de educación promulgada en el año 1993, si bien tiene aspectos muy positivos98, no modifica la cuestión de fondo. No se ofre-ce a los padres la posibilidad de dar a sus hijos una formación integral (también en el aspecto religioso) en las escuelas gestionadas por el estado. Las posteriores reglamentaciones en el ámbito educativo, que nos son objeto de este estudio, no permiten calificar como confesional la educación argentina.

Como en el caso del matrimonio, en ningún momento se planteó la incons-titucionalidad de la legislación educativa vigente hasta 1853, y tampoco la de la ley 1.420 del año 1884, ni la de la ley 12.978 de 1947 ni posterior determinación legal alguna. Por lo tanto, esto nos impide hablar de confesionalidad en el caso argentino, pues si en una materia tan característica de la confesionalidad como es la educativa no sigue este principio –incluso como principio secundario subordi-nado al de libertad religiosa–, es que tal confesionalidad no existe.

96. Cf. J. Casiello, Iglesia y Estado…, pág. 324.

97. Ley 1.420, art. 8.

98. A modo de ejemplo citamos: “Las acciones educativas son responsabilidad de la familia, como agente natural y primario de la educación, del Estado nacional como responsable principal, de las provincias ,los municipios, la Iglesia Católica, las demás confesiones religiosas oficialmente reconocidas y las organizaciones sociales” (ley 24.195, art. 4º).


Tutela penal de la libertad religiosa

También inclina a la conclusión que acabamos de formular, lo ocurrido en relación a la tutela penal en materia religiosa, o mejor dicho, la ausencia de pro-tección específica de la libertad religiosa en Argentina.

El proyecto de Carlos Tejedor, base del primer Código Penal, preveía una serie de delitos contra la religión, pero fueron suprimidos al sancionarse dicho Código en 1886. En la reforma que sufre este cuerpo legal en 1891, en el artículo 188, se tipifica como delito la acción de quien “impidiese o estorbase la celebra-ción de una función o ceremonia de culto”. Luego de esta escasa protección, en 1917 se suprime tal disposición por considerarse que quien impidiera o turbase el desarrollo de una función de culto cometería un delito contra el ejercicio de la libertad de reunión, ya contemplado en otro artículo99. Desde entonces, la protec-ción de la libertad religiosa está comprendida dentro de la tutela de los demás de-rechos a través de los cuales esta libertad se ejerce. Como consecuencia podemos afirmar que la libertad religiosa tiene en Argentina una protección, pero no de tipo penal, que es la reservada para todos los derechos consagrados en la Constitución a través del instituto jurídico del amparo.

Como consecuencia de todo lo tratado nos parece que la supuesta confe-sionalidad del estado argentino, derivada principalmente del art. 2º de la Cons-titución, no es más que una suposición. El régimen de relaciones con la Igle-sia Católica que establece la ley fundamental es una muestra de trato específico aplicado a una religión determinada, la católica. Este trato específico no implica necesariamente que los términos “sostener el culto católico” del art. 2º tenga un contenido solo económico, aunque tampoco deba tomarse como una afirmación de confesionalidad como principio secundario del derecho eclesiástico argenti-no. Pensamos que esta última pretensión carece de fundamento si consideramos que precisamente la confesionalidad es aquello que los constituyentes de 1853 quisieron evitar con la redacción del citado artículo. Esto es aún más patente cuando en unas manifestaciones tan características como el régimen educativo y matrimonial se prescinde de tal confesionalidad, sin considerarse por ello viola-da la Constitución. Por ello juzgamos acertado el considerar que el principio de laicidad es el segundo principio del derecho eclesiástico argentino, subordinado al de libertad religiosa, y que contempla un trato específico respecto a la Iglesia Católica.

A esta postura parece también adherir el doctor Ángel Centeno, quien se-ñala que “un gobierno laico, o sea no confesional, no implica laicismo ni una

99. Cf. S. Soler, Derecho penal argentino, IV, Buenos Aires 1956, pág. 27.

152 Javier Fronza

posición laicista ya que puede actuar en un plano de permanente vinculación y evidente consideración por los elementos religiosos de la comunidad: es el caso de argentino, cuyos gobiernos nunca han sido indiferentes ante el hecho religioso del país”100.

3. La igualdad religiosa

Nos disponemos a tratar ahora este principio, tan estrechamente relaciona-do con el de libertad religiosa y con el de laicidad.

Comenzaremos señalando que la igualdad religiosa no se encuentra expre-samente contemplada en la Constitución, pero su recepción en dicho ordenamien-to es patente. En este sentido el art. 16 establece que “la Nación Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento: no hay en ella fueros personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley”101. Queda así consagrada la igualdad legal, que, como afirma Viladrich, es el principio gené-rico, y con ella se establecen también las aplicaciones de este principio y de su correlato que es, según el mismo autor, la prohibición de toda clase de discrimina-ción102. Entre esas aplicaciones específicas que se establecen como consecuencia de la igualdad legal encontramos la igualdad religiosa, y su correlato propio de la no discriminación por motivos religiosos.

Siguiendo a Bidart Campos, hemos enumerado entre los contenidos de la libertad religiosa la no discriminación religiosa, como consecuencia de conjugar la libertad religiosa con la igualdad consagrada en el artículo citado. Además, en virtud de los arts. 14 y 20, esta igualdad está garantizada tanto para los argentinos como para los extranjeros residentes en el país.

Cabe precisar que esta igualdad es absoluta en el plano individual, pero no debe ser necesariamente así en referencia a las confesiones, actitud que nos podría llevar a un uniformismo contrario a la verdadera igualdad. Es en este se-

100. Cf. A. Centeno, El Estado…, pág. 19. También señala: “Así como recordamos que ya Pío XII había aceptado la existencia de una sana laicidad, no olvidamos tampoco que el laicismo ha sido término de uso habitual en la batalla anticlerical o de apoyo a veces sincero, en actitudes discriminatorias contra la Iglesia. Hoy no debe escandalizarnos el Estado laico, sino más bien verlo como lógico en general, ni su neutralidad en materia religiosa aunque una mayoría del pueblo no lo sea: lo que sí denotaría sectarismo es la posición de un Estado o de un Gobierno laicista, o que pro-fese como correcta la indiferencia ante el hecho religioso de su pueblo” (Cf. A. Centeno, Iglesia, Estado y sociedad”, en Criterio del 27-8-87, Buenos Aires págs. 443 y 444).

101. Constitución Argentina, art. 16.

102. Cf. P. Viladrich, Principios informadores…, págs. 202 y 203.


gundo plano en el que entran en juego las nociones de proporcionalidad y de trato específico que permiten llegar a la efectiva igualdad entre ellas103.

Este tipo de igualdad, que no implica un trato igual a situaciones desigua-les, se da en las relaciones entre el estado argentino y las confesiones religiosas, aunque también aquel mantiene un trato específico con la religión mayoritaria, la católica, que en nada atenta contra el principio mencionado. Como advierte Cen-teno, “la preeminencia objetiva de una religión que, como la católica, ha impreso en la nación una marca bautismal que por ello es indeleble, ni quita espacio ni libertad moral o práctica a ninguna otra creencia”104.

La ley 21.745 ya referida, organiza un marco general dentro del cual pue-den actuar las confesiones distintas de la religión católica, estableciendo una serie de requisitos para la inscripción en el Registro Nacional de Cultos, los cuales son razonables y no introducen discriminación alguna. Cuando estos requisitos se cumplen, la confesión registrada obtiene personalidad jurídica y el derecho de actuar en el país, acogiéndose a todos los beneficios que este reconocimiento im-plica. Como vemos, se trata de una marco general que no establece distinciones entre una y otra confesión.

En virtud del trato específico, la Iglesia Católica no se encuentra dentro de esta normativa. Tiene un status especial dentro del estado argentino, que con-siste en ser considerada por el Código Civil como persona jurídica de derecho público105.

4. Principio de cooperación

Trataremos ahora la recepción que encontramos de este principio en la Constitución argentina, pero antes consideramos oportuno señalar que por el mismo se entiende “la constitucionalización del común entendimiento, bilateral o plurilateral, que han de tener las relaciones entre los poderes públicos y las confesiones en orden a la elaboración de sus «status» jurídicos específicos y a la regulación de su contribución al bien común ciudadano”106. Es obvio que la aplicación de este principio no debe implicar nunca un menoscabo a la libertad

103. Cf. Ibid., págs. 203-205.

104. Cf. A. Centeno El Estado…, pág. 19.

105. Art. 33: Las personas jurídicas pueden ser de carácter público o privado. Tiene carácter público: 1º El Estado Nacional, las Provincias y los Municipios. 2º Las entidades autárquicas. 3º La Iglesia Católica.” (Código Civil Argentino. Con nuevo texto y numeración en el recientemente promulgado Nuevo Códico Civil Argentino).


154 Javier Fronza

ni a la no discriminación por motivos religiosos, que constituyen los límites de tal cooperación.

Comenzaremos refiriéndonos a la fundamentación de este principio.

Fundamento de la cooperación entre el estado y las confesiones religiosas

La comprensión de la relación entre estos dos ámbitos exige señalar los puntos de conexión entre ambos, a fin de poner base sólida a tal trato recíproco. Para ello juzgamos conveniente tratar la dimensión social del factor religioso.

Dimensión social del fenómeno religioso

Al ser el fenómeno religioso connatural a la naturaleza del hombre, la creencia religiosa informa la entera vida del creyente y, en consecuencia, también su vida social. Esto se advierte con claridad en algunos temas, como señala Prieto Sanchís: “el matrimonio, el divorcio, la protección a la familia, la educación, etc., no son cuestiones propias del Derecho eclesiástico estatal (...), y, sin embargo, sobre ellas incide toda la problemática religiosa”107.

Sin duda estos temas tienen una innegable índole civil –como la tienen los grandes aspectos de la vida social que integran el bien común–, pero también en cuanto que son importantes temas humanos interesan a la religión. Los ordena-mientos jurídicos, al captar la trascendencia del fenómeno religioso como factor social, crean en su propio derecho las normas eclesiasticistas, tendientes a regular esta materia.

Esta normativa es necesaria, y su sanción constituye para el estado un deber insoslayable en cuanto que su misión es precisamente “promover y fomentar el bien común de la sociedad civil, de los ciudadanos y de las instituciones intermedias”108, teniendo claro que “el principio, el sujeto y el fin de todas las instituciones socia-les es y debe ser la persona humana”109. Y conviene subrayar con Viladrich que la promoción del factor religioso como parte del bien común es una responsabilidad

107. Cf. L. Prieto Sanchis, Las relaciones Iglesia-Estado a la luz de la nueva Constitución: problemas fundamentales; en La Constitución española de 1978, estudio dirigido por Predieri y García de Enterría, Madrid 1981, pág. 327.

108. Catecismo de la Iglesia Católica, 1910.

109. Cf. Gaudium et Spes, 25, 1.


civil del mismo110. Por tanto, la religiosidad del hombre no puede ser obviada por el estado sin faltar a su misión específica, pues “il bene comune è il fondamento e l’unica giustificazione dell’autorità”111. Pero ante este fenómeno con trascenden-cia social, el estado podría adoptar dos posturas erradas y opuestas entre sí:

a) La pretensión totalitaria del estado que quisiera satisfacer plenamente todas las necesidades y aspiraciones humanas112. Sería excesivo admitir una no-ción de este tipo, pues “lo stato non è la totalità dell’esistenza umana e non abbraccia tutta la speranza umana. L’uomo e la sua speranza vanno oltre la realtà dello stato e oltre la sfera dell’azione politica”113.

Efectivamente, el factor religioso integra el bien común, y en cuanto tal merece la atención por parte del estado. Pero no podemos olvidar que este bien común es principalmente de toda la sociedad, y no incumbe solo al estado, pues el esfuerzo por conseguirlo es un cometido general que atañe a todos los ciudada-nos. Por este motivo hay que “evitar el grave peligro de estatalizar lo social”114. Lo público pertenece a la sociedad, y no debe ser monopolizado por ninguno, pues llevaría a vaciar el verdadero contenido del interés general. En este sentido, “la participación es el compromiso voluntario y generoso de la persona en los intercambios sociales. Es necesario que todos participen, cada uno según el lugar que ocupa y el papel que desempeña, en promover el bien común. Este deber es inherente a la persona humana”115.

b) Una segunda postura equivocada que podría asumir el estado ante el factor religioso es la consideración del mismo como algo estrictamente personal, que nace y finaliza en la conciencia de cada individuo. Esta consideración, tan ligada al liberalismo del siglo pasado, hoy se presenta muy actual. Está bastante generalizada la convicción de que las instituciones públicas deban mantenerse rigurosamente neutrales respecto a toda idea de “buena vida” o de “buena sociedad”, para no perder su carácter de pluralista. Si bien la neu-tralidad del estado respecto a la primera idea goza de argumentos a su favor, no parece sostenible su neutralidad respecto a la segunda. Como se pregunta


111. Cf. V. Possenti, Le società liberali al bivio, Milán 1992, pág. 94.

112. “El Estado totalitario tiende, además, a absorber en sí mismo la Nación, la sociedad, la familia, las comunidades religiosas y las mismas personas”, cf. Juan Pablo II, Carta Encíclica Centesimus annus, 45).

113. Cf. J. Ratzinger, Chiesa, ecumenismo e politica, Milán 1986, pág.142.

114. Cf. J. Calvo Alvarez, Orden público…, pág. 68.

115. Catecismo de la Iglesia Católica, 1913.

156 Javier Fronza

acertadamente Possenti, en referencia a la misión del estado: “non è forse loro compito specifico stabilire una respublica accettabile?”116

Esta aparente neutralidad se exige aún más frente al factor religioso. La visión descrita, lógicamente, tampoco es acertada, pues como señala Ratzinger hablando concretamente del cristianismo “fin dal principio, per quanto piccolo fosse agli inizi il numero dei suoi aderenti, ha rappresentato una pretesa giuridica pubblica e si è posto su un piano giuridico comparabile a quello dello stato”117.

El estado, por tanto, no puede ignorar el factor religioso, pero esto no im-plica que deba satisfacerlo plenamente. Seguidamente precisaremos en qué con-siste concretamente la tarea del estado respecto al elemento religioso.

El estado y la Iglesia ante el bien común

La doctrina política establece como fin propio del estado la promoción del bien común, cuyo contenido es muy amplio y rico en matices118. Advirtiendo estas características Possenti señala que “il bene comune non è definibile solo a priori, ma va concretamente determinato secondo la misura del massimo bene umano storicamente perseguibile nelle condizioni date: il dibattito pubblico, gli abiti virtuosi, il consenso, l’azione delle persone contribuiscono a determinarlo in un dinamismo inconcluso”119.

Teniendo en cuenta estas consideraciones no sería lógico pretender que el estado fuera capaz de satisfacer la totalidad de facetas que integran este bien ge-neral; es más, sería imposible. Por ello, algunos autores han desarrollado la tesis del estado como “sociedad imperfecta”120. En este sentido, Böckenförde conside-ra al estado incompetente para dar respuesta a muchos aspectos integrantes del bien común, y del estado mismo121.

116. Cf. V. Possenti, Le società…, pág. 99.

117. Cf. J. Ratzinger, Chiesa, ecumenismo…, pág. 199.

118. Sobre el concepto de bien común recogemos la definición del Concilio Vaticano II: “el conjunto de aquellas condiciones de la vida social que permiten a los grupos y a cada uno de sus miembros conseguir más plena y fácilmente su propia perfección” (Gaudium et Spes, 26, 1).

119. Cf. V. Possenti, Le società…, pág. 95.

120. Cf. E. Böckenförde, Staat-Gesellshcaft-Kirche, Friburgo 1982.

121. Por ejemplo, el fundamento y la conservación del mismo estado exige referencias a distin-tas áreas del conocimiento humano que se encuentran más allá de la ciencia política; igualmente la esencia de la democracia pluralista no reside en el plano estrictamente político (Cf. Ibid., pág. 67).


Avanzando un poco más en esta línea de pensamiento, y concretamente respecto a nuestro tema de estudio, hemos de señalar que el estado es incompe-tente para satisfacerlo: “lo stato non è più esso stesso portatore di una autorità religiosa che giunge fin nell’angolo più riposto della coscienza, bensì per il suo fondamento etico rinvia, al di là di se stesso, ad un’altra comunità. Quest’altra comunità, la Chiesa (...)”122.

Esta necesaria complementariedad entre el estado y la Iglesia para alcanzar un aspecto concreto del bien común de la sociedad –nos referimos al factor reli-gioso– constituye el punto de encuentro entre la Iglesia y el estado, la base de su relaciones recíprocas.

La postura correcta del estado ante el fenómeno religioso se concreta en “facilitar y promover las condiciones sociales justas para que todo ciudadano pueda desarrollar libremente, sin coacción, la búsqueda de la verdad trascendente –que da sentido a su vida– y ajustar su conducta a las exigencias de esa verdad religiosa que cree haber encontrado (profesión de fe, adhesión a una confesión, culto, observancia, difusión, etc.)”123. El resto corresponde a las confesiones re-ligiosas.

Aporte de la Iglesia Católica a la sociedad civil

La Iglesia Católica, y las demás confesiones religiosas, ejercerán su influjo decisivo y propio en la satisfacción de los deseos religiosos de los ciudadanos. Respecto a la Iglesia Católica, la mayoritaria en la República Argentina, quisiéra-mos enumerar algunos aportes positivos que realiza a la sociedad en sus aspectos más fundamentales, que están ligados a la naturaleza de su misión estrictamente espiritual.

a) Un aspecto a resaltar es la garantía frente a la tentación del poder civil de constituir cualquier tipo de mito o mesianismo político. La doctrina católica destruyó el mito del “estado-paraíso”, dirigiendo la esperanza del hombre a un fin trascendente. En este sentido señala Ratzinger que “quando la fede cristiana, la fede in una speranza superiore dell’uomo, decade, insorge allora


123. Cf. J. Martin de Agar, Libertad religiosa…, pág. 61. Esta actitud presupone, lógicamen-te, el reconocimiento de que “la sensibilidad religiosa es un bien protegido que ha de ser respetado” ( J. Calvo Alvarez, Orden público…, pág. 274).

158 Javier Fronza

di nuovo il mito dello stato divino, perchè l’uomo non può rinunciare alla totalità della speranza”124.

b) Un segundo aspecto a destacar está relacionado con el carácter dinámico de la sociedad, la cual nunca está totalmente terminada. Continuamente está ree-dificándose, desarrollándose a partir de la conciencia de quienes la integran. Esto significa que el acto fundante para el desarrollo de una sociedad justa es la educación moral, en la cual el hombre aprende el recto uso de su libertad. La Iglesia desempeña en este ámbito un rol imprescindible, pues se advierte que “quando la base cristiana viene interamente tolta, non resta in piedi più niente”125.

Por estas razones el aporte que ofrece la Iglesia Católica a la sociedad civil es eminentemente positivo, debiéndose concretar en una adecuada colaboración mutua. Esta colaboración no es independiente de la misión específica de la Igle-sia, que ofrece saciar la pretensión de verdad, de fe, a los miembros de la sociedad civil. En este sentido, como señala Spaemann126, a la Iglesia no le es lícito retirar-se de su función de representante de una “necesidad religiosa” , que traspasa al estado, con la certeza de que Dios la legitima. En este sentido la Iglesia favorece al estado en aquello que este necesita, pues como señala con claridad Ratzinger “se la Chiesa rinuncia a questa pretesa, non realizza più neppure per lo stato ciò che lo stato ha bisogno da essa”127.

La Iglesia no renuncia a esta tarea en el mundo. Sabiendo que “un auténtica democracia es posible solamente en un Estado de derecho y sobre la base de una recta concepción de la persona humana”128, promueve todos los valores propios de la naturaleza del hombre, necesarios para su desarrollo integral abierto a su fin trascendente. Es bastante patente que constituye este uno de los aspectos cuya ausencia advertimos en los ordenamientos jurídicos de los estados modernos, donde existen legislaciones contrarias a la dignidad de la persona humana. Por ello advierte Buttiglione de “l’esigenza urgente anche nelle nostre società di un

124. Cf. J. Ratzinger, Chiesa, ecumenis…, pág. 143. Más claramente señala en la misma página: “Il primo servizio che la fede fa alla politica è dunque la liberazione dell’uomo dall’irra-zionalità dei mitici politici, che sono il vero rischio del nostro tempo”.

125. Ibid., pág. 203. A continuación este autor hace una valiosa descripción de los males que surgen en las sociedades descristianizadas, para concluir que si el estado quiere permanecer como tal y ser realmente pluralista “la sua relazione al fondamento cristiano è ineliminabile” (Ibid., pág. 204).

126. Cf. R. Spaemann, Introducción a KOSLOWSKI, P., Gesellschaft und Staat. Ein unver-meidlicher Dualismus, Stuttgart 1982, pág. 17.


128. Cf. Centesimus annus, 46.


movimento per la difesa della persona umana e per la sua liberazione, animato non da una ideologia del proletariato rivoluzionario, ma da una affermazione realistica della dignità di ogni persona umana”129.

A este propósito la enseñanza católica no deja de destacar el carácter im-prescindible de una verdad última objetiva que sea guía de la acción política, de las ideas y de las convicciones humanas. Afirma con claridad que “una democra-cia sin valores se convierte con facilidad en un totalitarismo visible o encubierto, como demuestra la historia”130. Por ello el tono insistente de estas enseñanzas. Recientemente el Papa ha reiterado esta doctrina al señalar, refiriéndose a la ob-jetividad de la ley moral, que “estas normas constituyen el fundamento inque-brantable y la sólida garantía de una justa y pacífica convivencia humana, y por tanto de una verdadera democracia”131. La convicción es sólida, tal que permite afirmar que “la firmeza de la Iglesia en defender las normas morales universales e inmutables no tiene nada de humillante. Está solo al servicio de la verdadera libertad del hombre”132.

Para terminar este apartado queremos señalar que esta cooperación entre el estado y la Iglesia debe darse en un ámbito de libertad. Como afirma Ratzinger, “solo lì dove è preservato in qualche forma il dualismo di Chiesa e stato (...), vi è la condizione fondamentale per la libertà. Dove la Chiesa diviene essa stessa stato la libertà va perduta. Ma anche lì dove la Chiesa viene soppressa come istanza pubblica e pubblicamente rilevante, viene a cadere la libertà perché lì lo stato richiama di nuovo per sé la fondazione dell’etica”133.

Habiendo hecho estas consideraciones sobre el principio de cooperación, pasaremos a considerar el caso argentino.

El principio de cooperación en la Constitución argentina

Por la antigüedad de la misma ley fundamental sería llamativo encontrar una formulación explícita de este principio, pues la elaboración de este se realiza fundamentalmente en este siglo. De todos modos, la constitucionalización del mismo se encuentra en la armonización de los artículos 2º y 16, de la que se des-

129. Cf. R. Buttiglione, Il problema politico dei cattolici, Casale Monferrato (AL), 1993, pág. 76.

130. Cf. Centesimus annus, 46.

131. Cf. Veritatis Splendor, 96.

132. Ibid.

133. RATZINGER, J., Chiesa, ecumenismo…, pág. 156.

160 Javier Fronza

prende una noción clara de cooperación. Esta es animada por el principio de laici-dad, que ubicamos en un segundo lugar dentro del derecho eclesiástico argentino.

El primero de los artículos citados nos habla del sostenimiento del culto católico, que según gran parte de la doctrina no se reduce solo a lo económico. Esto ya es parte del principio que tratamos134.

La igualdad religiosa contenida en el art. 16 constituye la base de la coope-ración entre el estado argentino y la demás confesiones, pues sería inconstitucio-nal que esta se realizase exclusivamente con la Iglesia Católica. Esta cooperación implícita, pero claramente establecida por la Constitución, deberá siempre respe-tar los límites que la misma Constitución le fija, es decir, la no discriminación, reconociendo a cada confesión el trato específico y diferenciado que le corres-ponde.

Quizás advirtiendo esta poca explicitación de tal principio es que el pro-yecto reformista del año 1987 preveía, en el dictamen del Consejo para la Conso-lidación de la Democracia, una referencia clara al principio que ahora tratamos135. Pone en la base la consideración según la cual “la libertad de cultos no debe con-fundirse con la indiferencia religiosa”, para señalar luego que “nos inclinamos hacia un Estado laico y no un Estado laicista; el Estado laico es aquel en el cual hay cooperación entre la Iglesia y el Estado”136. Esta cooperación es entre el es-tado argentino y todas las confesiones, pero “en particular con la Iglesia Católica en virtud de la importancia y trascendencia de este culto en el país”137.

También esta necesaria colaboración es destacada por el Secretario de Cul-to, Centeno, al señalar “que neutralidad no debe ser indiferencia, sino que es compatible con un interés marcado hacia las manifestaciones del espíritu religio-so, y con su estímulo”138. La actitud del estado ante el fenómeno religioso debe ser de valoración, pues “además del criterio de verdad que el estadista pueda ad-

134. “El contenido del principio de cooperación no son solo las ayudas económicas, directas o indirectas, sino todo aquello exigido para la realización de ese derecho fundamental individual –refiriéndose al de libertad religiosa–” (D. Llamazares, El Principio de Cooperación del Estado con las confesiones religiosas: fundamento, alcance y límites, en Anuario de Derecho Eclesiástico del Estado 5 (1989) 75).

135. “La libertad religiosa implica por parte del Estado no meramente un aspecto negativo de no intervención en la libertad de conciencia y de culto, sino también aspectos positivos por los cuales el Estado debe garantizar a cada ciudadano el derecho a profesar su culto o a no profesar culto alguno, con el sentido de impedir otro tipo de interferencias”. Esto presupone, lógicamente, que “el interés religioso es un interés general y no un interés particular” (Reforma constitucional. Dictamen…, op. cit., págs. 45 y 200 respectivamente).

136. Cf. Ibid., págs. 199 y 200.

137. Ibid. pág. 200.

138. Cf. A. Centeno, Iglesia, Estado, pág. 444.


mitir en una modalidad religiosa, ha de ver en ella una positiva y fecunda semilla de progreso y armonía para la sociedad a la que debe servir”139.

En la visita al Vaticano, el entonces presidente Dr. Carlos Menem manifes-tó que “la relación de cooperación del Estado con la Iglesia Católica se concreta a través de múltiples expresiones en todos los campos (...) Por nuestra parte he-mos procurado, en la legislación, introducir nuevas normas que faciliten la acción apostólica de la Iglesia y que, en general, hagan más fecunda su actividad en los diversos campos de esa acción”140.

La cooperación entre el estado argentino y la Iglesia Católica ha sido abun-dante y específica. Además de lo relacionado con la materia presupuestaria, he-mos de destacar el Acuerdo sobre jurisdicción castrense y asistencia religiosa de las Fuerzas Armadas, del 28 de junio de 1957, y el Acuerdo de 1967 sobre nom-bramiento de obispos, erección de jurisdicciones, libre comunicación e ingreso del personal eclesiástico.

Este último –el Concordato de 1967– contiene una disposición relacio-nada con la cooperación, el segundo párrafo del art. 5: “A pedido del ordinario del lugar, el Gobierno argentino, siempre en armonía con las leyes pertinentes, facilitará al personal eclesiástico y religioso extranjero el permiso de residencia y la carta de ciudadanía”. No sucede lo mismo con las demás confesiones que se encuentran sometidas a un régimen general, el cual se limita casi exclusivamente a algunas ventajas de tipo impositivo.

139. Cf. A. Centeno, El Estado…, pág. 20.

140. Saludo al Papa del Presidente de Argentina en visita oficial al Vaticano, L’Osservatore Romano, 17/12/1993, pág. 5.

La solicitud de los sacramentos en los fieles que civilmente han cambiado su género

Mauricio Landra

sumaRio: i. Una realidad nueva y cambiante. II. La identidad de género. III. El derecho sacramental canónico vigente, IV. La posible canonización de la ley civil. V. Algu-nas propuestas canónico-pastorales. VI. El sacramento del matrimonio. VII. Una respuesta concreta, coherente y común.

Resumen: la legislación civil argentina sobre el matrimonio y sobre la identidad de género produce un cambio en la atención pastoral de los fieles que solicitan sacramentos para sus hijos o para ellos mismos, así como los pedidos de corrección de libros parroquiales. Además de la imposibilidad de canonizar ciertas legislación civil, se debe analizar la aplicación del canon 843 § 1 y la admisión a los sacramentos. El presente estudio intenta acompañar e iluminar una realidad nueva y cambiante con una respuesta canónico-pastoral uniforme, como aporte para los pastores y responsables de los archivos parroquiales.

PalabRas claves: identidad de género; homosexualidad; transexualidad; canonización; Ordinario del lugar.

abstRact: Argentine civil legislation regarding marriage and gender identity produces a change in the pastoral assistance of believers that ask for sacraments for their children or for themselves, as well as correction requests of parish books. Besides the impossibility of canonize certain civil laws we must analyze the application of canon 843§ 1 and the admission to sacraments. The current article attempts to accompany and light up a new and changeable reality with a uniform ca-non-shepherding response, as a contribution for shepherds and responsible of parochial files.

KeyboaRds: gender identity; homosexuality; transexuality; canonization; local ordinary bishop

AADC XX (2014) 163-181

164 Mauricio Landra

I. Una realidad nueva y cambiante

Trataremos una realidad nueva y que el derecho canónico también está llamado a acompañar. Nos referimos a la solicitud de sacramentos en los fieles que civilmente han cambiado su género. Incluimos la solicitud de corrección de libros parroquiales en sacramentos celebrados, como también la solicitud de sa-cramentos para menores a su cargo.

Debemos reconocer que es una realidad nueva y que constantemente suma nuevas legislaciones civiles: las uniones de personas del mismo sexo con un re-conocimiento jurídico e incluso llegando a la equiparación con el matrimonio1. Consecuencia de esto también están la adopción y la fecundación artificial para que estas personas puedan ejercer la paternidad y maternidad.

Nos metemos en un campo que tal vez sea una de las denominadas perife-rias que el Papa Francisco propone recorrer e iluminar con la Palabra de Dios, con la palabra de la Iglesia y con su derecho propio.

Una problemática que se debe analizar en su conjunto y como parte de un fenómeno jurídico que está representado por diversas legislaciones civiles, entre las que se destacan las del estado argentino.

En Argentina a partir del 21 de julio de 2010 las personas del mismo sexo pueden contraer matrimonio civil2. Semejante legislación también debió modifi-car su normativa con respecto a la paternidad y maternidad de los contrayentes3.

1. Entre las opiniones jurídicas opuestas a este tipo de legislación se destaca Aa. Vv., El matri-monio, un bien jurídico indisponible, Facultad de Derecho. UCA, de abril de 2010.

2. Es la fecha de nacimiento de la ley 26618 que, modifica el Código Civil. Esta ley ya no defi-ne como varón y mujer a los ciudadanos que deseen contraer matrimonio, sino simplemente “con-trayentes”. Sus artículos 2 y 3 modifican los artículos 172 y 188 respectivamente del Código Civil. Al final de este último se afirma que el oficial público no podrá oponerse a que los esposos, después de prestar su consentimiento, hagan bendecir su unión en el mismo acto por un ministro de su culto.

3. El art. 36 de la ley 26618 modifica el art. 36 de la ley 26413: El nombre y apellido del padre y de la madre o, en el caso de hijos de matrimonios entre personas del mismo sexo, el nombre y apellido de la madre y su cónyuge, y tipo y número de los respectivos documentos de identidad. En caso de que carecieren de estos últimos, se dejará constancia de edad y nacionalidad, circunstan-cia que deberá acreditarse con la declaración de dos testigos de conocimiento, debidamente iden-tificados quienes suscribirán el acta. También el art. 37 sustituye el artículo 4 de la ley 18.248 (ley de nombres): Los hijos matrimoniales de cónyuges de distinto sexo llevarán el primer apellido del padre. A pedido de los progenitores podrá inscribirse el apellido compuesto del padre o agregarse el de la madre. Si el interesado deseare llevar el apellido compuesto del padre, o el materno, podrá solicitarlo ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años. Una vez adicionado el ape-llido no podrá suprimirse. Todos los hijos deben llevar el apellido y la integración compuesta que se hubiera decidido para el primero de los hijos. También el artículo 41, determinó una sustitución del artículo 12 de la misma Ley 18.248, que quedó de esta manera: Los hijos adoptivos llevarán

La solicitud de los sacramentos en los fieles que civilmente… 165

La cláusula complementaria con que finaliza esta ley 26618 es el artículo 42 de la misma y resume la intención de toda la legislación:

Todas las referencias a la institución del matrimonio que contiene nuestro ordena-miento jurídico se entenderán aplicables tanto al matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo como al constituido por dos personas de distinto sexo.

Los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo, así como un matrimonio constituido por personas de distinto sexo, tendrán los mismos derechos y obligaciones.

Ninguna norma del ordenamiento jurídico argentino podrá ser interpretada ni apli-cada en el sentido de limitar, restringir, excluir o suprimir el ejercicio o goce de los mismos derechos y obligaciones, tanto al matrimonio constituido por personas del mismo sexo como al formado por dos personas de distinto sexo.

De esta manera, el Estado argentino, ha determinado que el matrimonio puede celebrarse entre dos personas sin importar el sexo de las mismas y con-templando la situación de aquellos hijos de matrimonios de personas del mismo sexo nacidos antes de esta ley de matrimonio igualitario en forma análoga a los nacidos luego de dicha ley4.

Se suma de este modo al creciente grupo de estados cuyas legislaciones así también lo han establecido5.

A partir de esta legislación civil vigente podemos afirmar que en la actuali-dad hay matrimonios con reconocimiento estatal que no podrán obtener lo mismo en el fuero canónico, es decir el sacramento del matrimonio. A su vez hay padres del mismo sexo, cuyos hijos adoptados o engendrados por ellos mediante una fecundación artificial, solicitan la fe y los sacramentos para los mismos, así como una participación en la vida comunitaria cristiana.

el apellido del adoptante, pudiendo a pedido de este, agregarse el de origen. El adoptado podrá solicitar su adición ante el Registro del Estado Civil desde los dieciocho años.

4. Posteriormente y en consecuencia, se dispuso que la inscripción del nacimiento de hijos me-nores de matrimonios de personas del mismo sexo, nacidos con anterioridad a la sanción de la Ley 26618. (Decreto 1006/2012, publicado (2/07/2012) en el Boletín Oficial. Reafirmando el mismo decreto que la mencionada ley, que otorga los mismos derechos y obligaciones a los integrantes de las familias cuyo origen sea un matrimonio constituido por dos personas del mismo sexo o por dos personas de distinto sexo.

5. En pocos años se han promulgado leyes de matrimonio igualitario para todo su territorio en Países Bajos (2001); Bélgica (2003); España (2005); Canadá (2005); Sudáfrica (2006); Norue-ga (2009); Suecia (2009); Portugal (2010); Islandia (2010); Argentina (2010); Dinamarca ( 2012). Uruguay, Francia, Nueva Zelanda y Brasil (2013). Además de catorce estados norteamericanos, dos de México, Inglaterra y Gales.

166 Mauricio Landra

Nos ocuparemos de este acompañamiento jurídico-pastoral, tratando de determinar los mejores caminos para ser fieles a la ley suprema de la Iglesia. Más allá de la legislación civil, la que no se puede ignorar pero tampoco canonizar de modo apresurado, estamos frente a un tratamiento nuevo porque es nueva y cambiante la realidad.

La falta de tiempo y papel no nos permiten analizar las distintas filosofías que impulsan estos cambios sociales y la consecuente legislación civil. Tampo-co podremos estudiar sociológicamente este fenómeno y no vamos a analizar el concepto de discriminación, tan manipulado y tergiversado actualmente. Simple-mente diremos de este último que si no tratamos igual a los iguales en iguales circunstancias estaríamos discriminando a los fieles que soliciten sacramentos y la rectificación de los datos en los ya celebrados. Algo que no permitiremos con las propuestas que arroje nuestro estudio.

Consideramos que nuestro análisis supone un estudio de la sexualidad des-de una antropología cristiana, con la consecuente palabra del Magisterio referido a la homosexualidad, a la manipulación genética y sus derivados temas de bioética.

Partimos de una realidad pastoral concreta: los fieles se acercan a las comu-nidades cristianas a solicitar sacramentos para los menores a su cargo e incluso para ellos mismos. También ocurre con aquellos sacramentos que ya se han celebrado y anotados en los respectivos libros parroquiales y se solicita una rectificación o corrección de los datos. Trataremos de ofrecer un aporte canónico cuando esos pedidos incluyan el sexo de las personas y su referencia a las leyes civiles vigentes.

II. La identidad de género

Cuando hablamos de género dentro del Magisterio de la Iglesia no cabe duda del binomio masculino-femenino, pero cuando tratamos este tema en cier-tos campos de estudio pareciera que es un debate entre quienes quieren cambiar y entre quienes se han quedado en el tiempo, tachando a estos últimos de tradi-cionalistas, sexistas y hasta de discriminatorios, faltando a la fidelidad de lo que quiere Dios para el hombre.

Debemos reconocer que la noción de género está en el centro de muchos debates y plantea problemas difíciles a las diferentes disciplinas. Se llega a de-batir si está claro y correcto que solo existan dos géneros, es decir masculino y femenino6. ¿Qué ocurre cuando una persona no se siente bien con su sexo asig-

6. ¿Qué ocurre cuando una persona no se siente bien con su sexo asignado? ¿Es porque se le ha asignado un sexo equivocado, o más bien lo inapropiado son las normas de género? Será la pregunta clave de los autores que impulsan un cambio que suavice la rigidez de las normas, llegando incluso


nado? ¿Será un derecho su reasignación? Preguntas como estas que dentro de la teoría de género no hacen más que expresar un profundo individualismo que persigue autosuficiencia desvirtuando la complementariedad de los dos sexos.

De hecho y de derecho civil, recientes legislaciones así entienden cuando alegan proteger un supuesto derecho humano: elegir el género, más allá de cómo fue inscripto por sus padres y sobre todo sin tener en cuenta los elementos cromo-sómicos, gonádicos, fenotípicos y fisiológicos de la persona, aunque se perciba a sí misma como del sexo contrario.

Es necesario recordar que el derecho positivo no tiene una función asigna-dora sino simplemente registral, o de reconocimiento, en el ámbito de la identi-dad sexual de los sujetos7. Sin embargo las legislaciones civiles van definiendo a la identidad de género como la vivencia interna e individual del género tal como cada persona la siente, la cual puede corresponder o no con el sexo asigna-do al momento del nacimiento, incluyendo la vivencia personal del cuerpo. Esto puede involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal a través de medios farmacológicos, quirúrgicos o de otra índole, siempre que ello sea libremente escogido. También incluye otras expresiones de género, como la vestimenta, el modo de hablar y los modales.

al fomento de la reasignación de género. Cf. R. Butler, Undoing Gender, Routledge, New York - London 2004, pág. 74; El género en disputa, Barcelona (2007); M. Casares Aurelia, Antropolo-gía del género, Madrid 2006; J. Coromina, El amor en las relaciones sentimentales, en Alternati-vas 45 (2013) 43 - 82. Otros más moderados reconocen que con el sexo se nace y en su dinamismo y aprendizaje se da que el género se asume o se rechaza, se lo enriquece o se lo distorsiona. Esta postura señala que el género es una apreciación psico- socio- cultural del sexo y de la identidad, que no puede prescindir de lo biológico ni reducirse a lo meramente individual, cf. O. Martín - E. Madrid, Didáctica de la educación sexual, Buenos Aires 2005, págs. 65-74. Sobre la teoría del Gender también en lo canónico se puede ver G. Dalla Torre, Identità sessuale e diritto canonico, en Quaderni di Iustitia, Identità Sessuale e Identità di Genere, Nuova Serie 6, Milano 2012, págs. 113 - 129; L. Palazzini, Identità di genere? Dalla differenza alla in-differenza sessuale nel diritto, San Paolo 2008; D. Vardè, L´incidenza del transessualismo nel matrimonio canonico, en Iustitia et Iudicium. Studi di diritto matrimoniale e proccesuale canonico in onore di Antoni Stankiewicz, (dir. J. Kowal y J. Llobel), Ciudad del Vaticano 2010, 565 págs.; M, Faggioni, Il transessualismo. Questioni antropologiche, etiche e cononistiche, en Antonianum 75 (2000) 277 - 310.

7. “El registro civil puede tomar nota de la disposición psíquica del sujeto o de la reconstruc-ción a la que ha sido voluntariamente sometido. Pero no debería hacer otra cosa. En el campo de los estados civiles las cosas no pueden depender de la inclinación psíquica y obviar la funcionalidad fisiológica objetiva.” Cf. J. Otaduy, Voz “Transexualidad”, en Aa. Vv. Diccionario General de Derecho Canónico (dir. J. Otaduy; A. Viana y J. Sedano) Vol. VII. Navarra 2012, págs. 641 - 645. El procedimiento que aplica la ley 26743 incluye que el nuevo documento cambie la marca de masculino o femenino y viceversa, pero mantenga el número, con la excepción de los nacidos antes de 1968 (año en que se cambió la denominación Libreta de Enrolamiento (varones) y Libreta cívica (mujeres), evitando así el riesgo que dos personas tengan el mismo documento.

168 Mauricio Landra

Una concepción que solo se entiende cuando la sexualidad puede ser deter-minada por el mismo individuo y no por su naturaleza sexual. Es lo que se llama decidir o auto percibirse a sí mismo con un género distinto y por lo tanto con un sexo distinto al que tiene8. Es sentirse y verse a sí mismo con el sexo contrario, lo que muchas veces se denomina estar “encerrado” en el cuerpo de otro sexo9. Lo que este tipo de ley permite es la solicitud de rectificación registral del sexo, así como todo nombre de pila e imagen, si no coinciden con la identidad de género del ciudadano asegurando que así tendrá tutelado su derecho de auto percibir lo que desee.

Identidad de género, sentirse de otro género distinto al asignado y auto percibir lo que desee, evidentemente son términos extraños a una antropología cristiana. Esta admite una imagen de hombre que dependa exclusivamente de las determinaciones psicológicas profundas, algo que no encontraremos admitido en la legislación canónica.

Esta ley argentina, que no es la primera en su género (valga el término género) pero si podemos considerarla como la más permisiva del mundo en la materia, ya que para alterar todos los registros públicos no hay que justificar nada más que un deseo personal en base a la propia auto percepción10. Una ley que in-cluye a los menores de edad para que puedan elegir su género si así lo solicitasen. Una solicitud que para todos los casos será por vía administrativa y no judicial como se venía realizando en cuanto a cambios de identidad en toda la legislación.

8. Art. 2 y 3 de la ley 26743, promulgada el 9 de mayo de 2012.

9. “Esta fractura entre la realidad objetiva y la percepción de la propia identidad sexual pro-duce en el paciente (podemos denominar también fiel) una tensión interior que le lleva a vivir en una angustia constante y a sentir un vehemente impulso a liberarse de aquel estado de tensión y angustia. Y generalmente las cosas llegan a tal punto que el paciente (o fiel) recurre a someterse a operaciones quirúrgicas necesarias, con la esperanza de que, adaptando el cuerpo a la estructura del sexo al que psicológicamente cree pertenecer, pueda quedar libre de la tensión en que vive y ob-tener la paz y la reconciliación consigo mismo.”, Cf. U. Navarrete, Transexualismus et ordo ca-nonicus, en Periodica 86 (1997) 101 - 124. (El paréntesis es nuestro). También R. P. Fitzgibbons, El deseo de cambiar de sexo, en Ethics & Medics, Octubre de 2005, Vol. 30, pág. 10. Es reimpreso con permiso del Centro Nacional Católico de Bioética de España.

10. Entre los estados americanos que poseen ley de identidad de género se encuentran Bolivia; Brasil; Chile; Colombia; Cuba; México; Perú; Uruguay, pero ninguna de ellas prevé la supuesta tutela de auto percibimiento, sin un estudio médico al menos o con una cirugía previa, Cf. A. Pas-tore, ¿En las vísperas del cambio de sexo express? Reflexiones en torno a los proyectos legislativos sobre identidad de género, en El Derecho 244 (2011) 820 - 837; N. Laferriere, El Proyecto de ley de “identidad de género”. Inconsistencias y derecho comparado. 7/05/2012, en ihttp://es.scribd.com/doc/92887905/Informe-Especial-Identidad-de-genero-2012. También poseen leyes similares Suecia; Alemania; Italia; Holanda; Turquía; Austria; Australia Meridional; Finlandia; Sudáfrica; Reino Unido; España, Bélgica, Canadá y algunos estados de Estados Unidos.


Aunque si sea por vía judicial la rectificación registral en caso de volver atrás con la auto percepción (art. 8).

Una ley exageradamente permisiva si se la compara con otras similares en el mundo (que no son muchas actualmente) que requieren que el solicitante pruebe, con informes y dictámenes médicos, que padece transexualismo o disfo-ria de género. En algunos casos exige que se haya sometido a procedimientos de adecuación o a intervenciones quirúrgicas y que conste que no desea volver en el futuro a su sexo de nacimiento11.

No podemos tener una mirada simplista, reconociendo solamente que la ley está promulgada y vigente. El panorama con el que nos encontramos como ciudadanos y por lo tanto como cristianos, debe ser acompañado e iluminado mediante respuestas jurídicas y pastorales.

Reconocemos que la ley seguirá produciendo innovaciones civiles conflic-tivas y que también afectará el ordenamiento canónico. Toda ley de identidad de género contempla un nuevo régimen para el cambio registral del nombre12. El fun-damento de tal innovación radica en el hecho de creer que la identidad se constru-ye conforme a las vivencias personales de cada ser humano, sin correlación alguna con la realidad natural. Así la práctica sexual de cada persona se convierte en una identidad, en donde ya no hay más varones y mujeres, sino que se clasifican según la orientación sexual13. Pensar así es una falacia, porque una ley que no se basa en el dato biológico como elemento primario, no puede ser considerada nunca como derecho, sino simplemente un mero acuerdo de voluntades. Este pensamiento nos ofrecerá leyes que se contradicen y no que se complementan.

III. El derecho sacramental canónico vigente

Esta realidad nueva y cambiante exige respuestas adecuadas, fundamenta-das en el Magisterio y expresadas conforme al derecho de la Iglesia.

11. En la mayoría de las legislaciones el procedimiento es judicial. Las normas sueca, alemana, ho-landesa, austríaca, australiana y finlandesa exigen que el solicitante no esté casado, en tanto que en Sue-cia, Alemania, Holanda, Austria, Finlandia y Bélgica se requiere que sea estéril o incapaz de procrear.

12. Hay dos legislaciones en juego según el momento de la vida de una persona y que se refie-ren al mismo tema (el nombre de las personas físicas) pero que lo regulan basándose en diferentes criterios respecto del sexo de las personas: la ley 18248, teniendo en cuenta el biológico y la ley 26743, el auto percibido. Esta última ley tiene un procedimiento mucho más expeditivo que la de nombres, ya que se realiza por vía administrativa y no judicial, en la que basta que no coincidan sus datos con su auto percibimiento, y que además no hace falta la publicación oficial del cambio (como si lo pide el art. 17 de la ley 18248).

13. Cf. T. Anatrella, Legislación y género, en Communio 2, Ed. Argentina (2006) 73 - 87.

170 Mauricio Landra

Nos impulsa el deber y el derecho para que el mensaje de salvación llegue más y mejor a todos los hombres y en toda condición humana este mensaje sea una auténtica invitación a recibirlo14. En esta tarea también debemos recordar el deber y el derecho de todos los fieles de manifestar a los pastores las necesi-dades y deseos, así como presentar sus opiniones, pero cuidando la fidelidad al Magisterio y con obediencia cristiana15. Un derecho que debe ser alimentado con la Palabra de Dios y con los sacramentos, junto con la educación cristiana16. Un gravísimo deber de los padres que no puede quedar al libre albedrío, sino que debe ser tutelado por ellos mismos y por la sociedad civil17.

Merece un estudio aparte el análisis de la educación católica en las per-sonas que han cambiado civilmente su género. Tanto para ellas, como para los menores a su cargo e incluso como educadores e integrantes de comunidades educativas, se necesitaría un capítulo que complemente este estudio sobre la re-cepción de los sacramentos, así como la anotación de los mismos.

Simplemente diremos que se debe tutelar el derecho a la educación y a la educación católica, considerando también el derecho a la buena fama de la que todos gozamos, pero también observando la búsqueda del bien común18. En de-finitiva, tanto para la vida sacramental como en la educación, se persigue el fin de ser fieles a nuestro Fundador, obrando como Él lo haría y observando la ley suprema de la salvación19.

Esto último incluye la solicitud de los sacramentos y su anotación en los libros y demás archivos eclesiásticos. No podemos separar la celebración de su anotación cuidadosa, ya que son los libros de la vida y memoria de la misma Iglesia los que contienen la fe y los sacramentos de sus hijos. Es el paso de Cristo por el mundo y por el hombre20.

La solicitud de los sacramentos es parte de la solicitud del alimento espi-ritual necesario para los fieles, que de modo vivo y eficaz reciben la gracia. Por lo tanto la primera respuesta será positiva, es decir siempre se celebrarán los sacramentos, y no se negarán a los fieles, a menos que se den una o todas estas condiciones y conforme al canon 843 § 1:

14. Cf. can. 211.

15. Cf. cáns. 212 y 227.

16. Cf. cáns. 213 y 226 § 2.

17. Cf. cáns. 774; 793 - 795.

18. Cf. cáns. 220 y 223.

19. Cf. can. 1752.

20. Pablo VI, Alocuzione agli archivisti ecclesiastici, 26/09/1963, en Insegnamenti di Paolo VI, I, Città del Vaticano 1963, págs. 614-615.


a) Que no sean pedidos de modo oportuno.

b) Que no haya una buena disposición para recibirlos.

c) Que esté prohibido recibirlos por el derecho.

La oportunidad de una petición tiene que ver con la temporalidad, es decir en el tiempo oportuno. Pero también con el ambiente que rodea la so-licitud. Así ocurre que, exceptuados los pedidos de emergencia, la autoridad eclesiástica suele fijar normas para el tiempo y lugar de la celebración de los sacramentos21.

Las disposiciones del sujeto para recibir un sacramento serán subjetivas y objetivas. Las primeras, si bien son variadas y hasta difícil de juzgar, serán evaluadas por el ministro (o el párroco autorizante en el caso del matrimonio), además del discernimiento de los padres y de la misma autoridad eclesiástica. En cambio, las disposiciones objetivas se pueden probar por ejemplo con el certifica-do de bautismo solicitado para recibir los demás sacramentos22.

Acerca del sacramento puerta de la fe, podemos discernir la buena dispo-sición cuando existen razones fundadas de que la persona va a ser educada en la fe. Ahí se acepta la solicitud del bautismo, en caso contrario se diferirá el mismo conforme al canon 868. La terminología ayuda mucho para que se entienda que no se está negando un sacramento (y un derecho) sino que se está declarando que no están dadas las condiciones para concederlo aún. Popularmente diríamos que “por ahora no” al bautismo y lo mismo ocurriría con otros sacramentos de la iniciación cristiana. Situación que con corazón y voz de pastor muchas veces se debe mejorar entre quienes ejercen un oficio con cura de almas. Por otra parte es el mismo corazón del Legislador el que recuerda el fin salvífico del sacramento en el canon 867 § 2.

Para esto será fundamental una catequesis adecuada, que continúe la evan-gelización y se tutele con una legislación respetuosa y clara de los deberes y de-rechos propios de los fieles. Acompañar, educar, iluminar y corregir es una tarea de los pastores de almas como también de los fieles cuya tarea eclesiástica así lo requiera, empleando para esto todos los recursos posibles23. Es contemplar toda

21. En el caso del bautismo, una legislación particular tendrá en cuenta los cáns. 530; 857 - 860. El sacramento del matrimonio se destaca por ser el que más legislación particular posee sobre el tiempo y lugar oportuno de su celebración.

22. Cf. H. Ustinov, El derecho administrativo en materia de admisión a los sacramentos: facultades del Obispo y sus límites, en SADEC Jornadas anuales 26 - 29/10/2011, Buenos Aires 2012, págs. 355 - 373.

23. Cf. can. 779.

172 Mauricio Landra

solicitud bajo la normativa y dirección de la autoridad competente, haciendo una observación si se trata del bautismo de un adulto24.

Debemos considerar las razones de la negativa cuando el derecho prohíbe recibir el sacramento. Así sería inválido el sacramento celebrado sin bautizarse previamente; estaría prohibida la admisión a la comunión eucarística y al sacra-mento de la penitencia; así como a la unción de los enfermos25. Se destaca el sacramento del Orden sagrado solo en los varones y el matrimonio celebrado solo entre un varón y una mujer26.

IV. La posible canonización de la ley civil

La legislación canónica entiende que se debe considerar lo que legisla la sociedad civil. A veces hay materias que son reguladas por las leyes canónicas y que son las mismas que las que regula la sociedad civil, de tal manera que no parece conveniente tener disposiciones distintas a las leyes de ese organización estatal en donde viven los fieles. Estas personas, como ciudadanos y fieles, se ven beneficiadas por la unidad legislativa que dará la territorialidad. Es la lla-mada canonización del derecho civil, como un movimiento recíproco que puede darse en la legislación civil, entendiéndola como una civilización del derecho canónico27.

El canon 22 será fundamental para este estudio de la vida sacramental, en fieles que también son ciudadanos y que como tales han obtenido un cambio de género, que lo prueba el nuevo documento nacional de identidad en el cual su nombre y su sexo han sido modificados.

24. Cf. cáns. 843 § 2 y 865.

25. Cf. cáns. 843 § 1; 912; 915; 1007 respectivamente. Además Familiaris Consortio, 84.

26. Cf. cáns. 1024 y 1058 respectivamente. Interpretamos que no sería un impedimento para la ordenación sacerdotal el hecho de que el candidato tenga padres homosexuales, e incluso hayan hecho cambio civil de género. Con respecto a la tendencia homosexual y la admisión al seminario y al Orden sagrado, habrá que tener en cuenta la Instrucción de la Congregación para la Educación Católica del 4/11/2005, en AAS 97 (2005) 1007-1013.

27. Así como el can. 22 (y el can. 1504 del CCEO) permite la canonización del derecho civil, puede darse una civilización del derecho canónico. Encontramos ejemplos de canonización de la ley civil cuando se dan las normas para la prescripción (can. 197), sobre la anotación de los bautis-mos de los hijos adoptivos (can. 877 § 3) y cuando se trata de contratos (can. 1290). Muchos ins-titutos del derecho canónico provienen del derecho romano, son fruto entonces de la canonización del derecho civil romano de los primeros siglos de la Iglesia. Cf. A. Bunge,. Las claves del Código, Buenos Aires 2011, pág. 98.


Diremos que si aplicamos el canon no podríamos modificar ni aceptar una solicitud de corrección en los libros de sacramentos. El texto pone dos condicio-nes para canonizar una ley civil:

a) Que la ley civil no sea contraria al derecho divino, ya sea natural o positivo.

b) Que la ley civil no sea contraria a una disposición del ordenamiento canónico.

Esta última condición no distingue los tipos de leyes a los que no debe ser contraria la ley civil para ser canonizada. Por lo tanto debemos interpretar que la ley civil no debe ser contraria al Código de Derecho Canónico, así como a toda ley universal o particular, e incluso de leyes o de costumbres con fuerza normativa.

Además esta posibilidad de canonizar una ley civil siempre persigue el bien común, en el que el fiel, también como ciudadano, se sienta cómodo para vivir la fe. Podría darse una unidad legislativa entre una determinada sociedad civil y la Santa Sede, por medio de concordatos o acuerdos similares. Este acuerdo permite que la autoridad civil promulgue con fuerza de ley dicho acuerdo y que la Iglesia lo promulgue canónicamente para ese territorio28. Igualmente y de modo unila-teral, la Iglesia viendo la compatibilidad con el derecho natural y positivo y con el derecho canónico tiene plena libertad de adoptar dichas leyes como propias.

Reconociendo la soberanía del Estado y la validez de su ordenamiento ju-rídico, nos preguntamos qué ocurre cuando este no es compatible con el derecho de la Iglesia. La respuesta es que no podrá canonizarse la ley civil. Con preocupa-ción y tristeza a la vez, no podrá considerarse como canonizables la ley 26618 y la ley 26743. Preocupación y tristeza que se reitera en otras legislaciones nacionales e internacionales29.

En el derecho canónico no podremos aplicar la exigencia de que ninguna norma, reglamentación o procedimiento podrá limitar, restringir, excluir o supri-mir el ejercicio del derecho a la identidad de género de las personas, debiendo interpretarse y aplicarse las normas siempre a favor del acceso al mismo30. No podremos canonizar sin más una ley civil, pero si podremos determinar un modo de proceder común con disposiciones claras, en donde se respetarían los fueros y las finalidades.

28. Cf. can. 3.

29. Solo como ejemplos citamos el documento de la Conferencia Episcopal Española, La verdad del amor humano Orientaciones sobre el amor conyugal, la ideología de género y la legis-lación familiar, 99°AP. 26/04/2012 en BOCEE 89 (2012) 34 - 70 y la Declaración de la Comisión Ejecutiva de la CEA, Muerte digna e Identidad de género, 16/05/2012, en AICA 1638.

30. Cf. Art. 13 de la ley 26743.

174 Mauricio Landra

Hace muy pocos años afirmaba el Padre Navarrete que “respecto a los li-bros parroquiales, hasta ahora no ha sido oportuno dar una norma al respecto, pues el número de casos no parece exigir una ley universal, y por otra parte el lla-mado “cambio de sexo” no produce ningún efecto en el ámbito eclesiástico, sino que demuestra una enfermedad que puede ser causa de incapacidad o de ineptitud para ciertos estados de vida en la Iglesia”31. Hoy esta realidad es acompañada con una legislación civil nueva, a la que se adhieren otras legislaciones a un ritmo vertiginoso, y requiere una respuesta canónica-pastoral.

V. Algunas propuestas canónico-pastorales

Con la inevitable dificultad de responder a todos los casos posibles, trata-remos de presentar una propuesta canónica adecuada a las generalidades de las situaciones, tanto en los fieles que soliciten sacramentos para sí, como para los menores a su cargo, así como también las solicitudes de corrección de libros, alegando un cambio de identidad de género en los fieles que recibieron tales sa-cramentos y fundamentando su pedido en un documento civil.

Con respecto al bautismo, y teniendo en cuenta las condiciones del canon 843, podríamos afirmar que, como primera respuesta, se deberían bautizar todos los niños cuyos mayores a cargo (padres o tutores) lo soliciten, incluyendo a las personas homosexuales, y también a los que se han amparado en una ley civil de identidad de género.

Esta propuesta no siempre será recibida de manera contundente, sino que tendrá opositores que propondrán diferir el bautismo. La negativa se fundamenta en interpretar análogamente la homosexualidad y el cambio civil de género con la falta de razones fundadas de que la persona será educada en la fe que se presenta en las parejas nada o poco practicantes. Al respecto debemos recordar que la Iglesia, aún recibiendo con igual valor y dignidad a la persona homosexual, no puede nunca legitimar la conducta homosexual, sobre todo cuando está en juego el derecho del niño a crecer en un ambiente que se acerque lo más posible al de la familia natural que no tiene32. Es el mismo estado de vida que ha elegido el homosexual, agravado por su cambio civil de género, el obstáculo trascendental de cara a la educación cristiana del niño, por otra parte difícilmente garantizable incluso con terceras personas que quisieran hacerse cargo de ello, puesto que en

31. Cf. U. Navarrete, Derecho matrimonial canónico. Madrid 2007, pág. 527.

32. Cf. CEC 2357 - 2359; Congregación para la Doctrina de la Fe, Carta sobre la aten-ción pastoral a las personas homosexuales, en AAS 79 (1987) 543 - 554.


la transmisión de la fe, como en otras cualidades, el testimonio de la propia vida es muy relevante33.

La reflexión opuesta consiste en recordar el principio de que el camino ordinario de la salvación pasa por el sacramento del bautismo, por el que algu-nos reclaman para el niño el derecho a recibirlo, con el fin de asegurar su sal-vación máxime si se considera que no es culpable de la vida que llevan quienes lo presentan34.

Nos estamos moviendo entre conceder el sacramento o diferirlo, conside-rando el auto percibimiento como un acto formal que expresa una completa falta de esperanza de que el menor va a ser educado en la fe conforme al canon 868. Un argumento que no siempre será probado, aún con una previa consulta, e incluso con el consentimiento dado por el Ordinario del lugar.

Nos inclinamos por la concesión del bautismo, pero lo que es claro es que bajo ninguna circunstancia se debería inscribir en el libro parroquial el nombre de los dos padres o dos madres del mismo sexo, pues es un imposible humano y una manifiesta inexactitud registral, contraria a la naturaleza de las cosas, pues a lo sumo solo uno de los miembros de la pareja podrá ser el padre o madre biológica del bautizado35.

Bautizar será posible con las condiciones del canon 843 y la prudencia pastoral necesaria, pero inscribir el sacramento con documentación de cambio de género ciertamente que no. Teniendo en cuenta el canon 877 § 2 podría inscri-birse solo el nombre del bautizado, que es una costumbre practicada cuando no ha sido reconocida la paternidad. Pero el espíritu del canon es evitar cuanto sea contrario a la verdad, así como todo lo infamante para la persona del bautizado36. Así se bautizarán los menores cuyos adultos a cargo lo soliciten conforme a dere-cho, aunque no pueda inscribirse sus nombres como padres y madres, porque al

33. Cf. J. San José Prisco, Derecho Parroquial. Salamanca 2008, págs. 210 - 211. También V. B. Morant, La prueba de la filiación en el Derecho Canónico, REDC 67 (2010) 151 – 220.

34. Ciertamente no será este un argumento definitivo, puesto que creemos que existen serios motivos teológicos y litúrgicos para esperar que los niños que mueren sin bautismo serán salvados y podrán gozar de la visión beatífica. Cf. Comisión Teológica Internacional, La speranza della salvezza per i bambini che muoiono senza battesimo, en EV 24/345 - 451. También debemos con-siderar la experiencia en situación de catástrofe, destierro y persecución en donde niños huérfanos han sido bautizados porque sus padres lo hubieran hecho, aunque no sean presentados por tutores católicos o cristianos.

35. Cf. J. San José Prisco, Derecho Parroquial. Salamanca 2008, pág. 221.

36. Cf. J. Manzanares, Comentario al can. 877, en Código de Derecho Canónico. Madrid 1999, pág. 474.

176 Mauricio Landra

menos uno de ellos o ambos no lo son, recordando que estamos ante una situación de imposibilidad de canonizar la ley civil.

Claramente diremos que el hijo nunca será biológicamente de la pareja, aunque una ley civil diga lo contrario. En el mejor de los casos, procederá de la adopción, pero en otros casos será hijo de uno de ellos con una tercera persona, por fecundación natural, in vitro con participación de un donante, o fruto de un vientre de alquiler.

Una praxis muy conveniente es la solicitud de documentos públicos ci-viles para la admisión a los sacramentos. En este caso constituyen una prueba relevante cuando acreditan la filiación conforme al canon 1540, 2°. Sin embargo, como documentos públicos, también admiten prueba en contrario a tenor de lo establecido en el canon 1541. Por tanto, habrá que tener en cuenta toda una serie de diferencias entre el ordenamiento secular y canónico por todo lo que respecta a la atribución de la filiación.

El canon 110 habla de los hijos adoptivos, que luego el canon 877 § 3 esti-pulará su anotación conforme a la legislación de la Conferencia Episcopal. Pero debemos contemplar también los casos en los que los documentos presentados aseguran que hay una paternidad natural y no por adopción, algo que en dos per-sonas del mismo sexo es imposible, aún amparándose en la ley de identidad de género. Antes habíamos citado el parágrafo 2 de canon 877 cuando se dice que solo se inscriba el nombre del bautizado, pero no lo vemos conveniente porque no estamos frente a un mayor de edad que pide el sacramento, y además porque es bueno colocar todos los datos que se puedan reunir para la inscripción en el libro parroquial. Por lo tanto no podemos utilizar la legislación complementaria en caso de hijos adoptivos, sino que se debe anotar de un modo distinto, encontrando en las notas marginales la mejor opción.

Consideramos oportuno que toda celebración y posterior inscripción, así como toda solicitud en referencia al cambio civil de identidad de género, cuente con el consentimiento del Ordinario de lugar, quien responderá por escrito al pedido del párroco. Podríamos incluir, como situación exclusiva de concesión de un cambio de género en los archivos parroquiales, solo a las personas intersexua-les, que luego de una intervención quirúrgica determinan el sexo dominante. Si este es contrario al asignado al momento de su nacimiento, correspondería una corrección, siempre con la documentación que lo avale y la respectiva solicitud al Ordinario del lugar37. La respuesta por escrito recordará el respeto y la prudencia

37. La intersexualidad es una condición poco común por la cual un individuo presenta discre-pancia entre su sexo cromosómico (XY/XX), gónadas (testículos/ovarios) y genitales (pene/ vagi-na) , poseyendo por tanto características genéticas y fenotípicas propias de hombres y mujeres, en grados variables. Anteriormente se empleaba el término hermafrodita, pero el mismo ha empezado


pastoral para con los solicitantes, para que luego de su celebración se haga la anotación en el libro parroquial con una nota marginal:

“quienes solicitaron el bautismo viven una unión homosexual reconocida civil-mente” Bautismo autorizado por el Ordinario de lugar. Fecha. Firma.

O también:

“quien/es hace/n de padre y/o madre ha/n hecho cambio civil de identidad de gé-nero”. Bautismo autorizado por el Ordinario de lugar. Fecha. Firma.

Como en toda celebración sacramental, siguiendo al canon 840, tanto los sagrados ministros como los demás fieles deben comportarse con grandísima ve-neración y con la debida diligencia al celebrarlos. Más aún en situaciones en donde interesa más la foto de recuerdo que la gracia recibida.

Distinto es el caso de aquel que solicita para sí un sacramento. Aquí podría-mos objetar si la persona que ha hecho cambio civil de género, está pidiendo de modo oportuno y bien dispuesto el sacramento. No se trata a la homosexualidad en sí misma, sino al cambio de identidad de género, con la consecuente posibi-lidad de conceder el sacramento y su inscripción con datos erróneos. A lo que se podría responder que se diferirá el sacramento hasta que vuelva a cambiar su documento civil38.

Una respuesta intermedia entre negar el sacramento y concederlo con datos erróneos, será la administración del sacramento del bautismo, e incluso de la confirmación, con los datos que posee el documento civil y con una inevitable anotación marginal. Esta situación contemplaría a quien haya hecho cambio de identidad de género pero lleva una vida célibe, por lo cual aún con aspecto del sexo contrario, como ocurre con el transexualismo, estaría en condiciones de recibir el bautismo, la comunión eucarística y la confirmación. En un clima pastoral adecuado y con previa autorización del Ordinario del lugar, quien de-see los sacramentos deberá aportar los datos anteriores al cambio civil de su documento.

a reemplazarse, pues puede resultar engañoso, insensible y confuso por comparar una característica común en algunas especies de animales y plantas con una condición de nacimiento que ocurre en algunos pocos seres humanos, la cual se asemeja a la anterior solo remota y análogamente. La me-dicina actualmente llama a esta condición como un trastorno del desarrollo sexual.

38. Ante la carencia casi total de legislación particular al respecto, solamente encontramos la orientaciones de la Diócesis de Jaén (España) publicadas en su boletín oficial de abril - junio 2008, págs. 57 - 61.

178 Mauricio Landra

En el respectivo libro de bautismo marginalmente dirá:

“civilmente ha cambiado su género. Nombre actual”. Autorizado por el Ordinario de lugar. Fecha. Firma.

En el libro de confirmaciones dirá:

“Nombre según el bautismo, entre paréntesis (nombre civil actual)”. Autorizado por el Ordinario del lugar. Fecha y Firma.

Al respecto debemos reconocer que esta propuesta tendrá una clara difi-cultad en tanto y en cuanto el responsable del archivo no reciba o no anote con-venientemente en cada libro parroquial todas las notas marginales que este debe contener. Así como cuando expida un certificado y no anote todas y cada una de las notas marginales que posee el acta.

Sin embargo, cuando se trata de corrección de un libro parroquial, para la que el fiel solicitante adjunta un documento civil, no se procederá en consecuen-cia a la rectificación del sexo y nombre de las personas. En este caso el párroco le explicará al interesado que si está dispuesto, en su representación y con la docu-mentación adjunta, solicitará al Ordinario del lugar que en la respectiva partida se anote marginalmente así: “el bautizado civilmente ha cambiado su género”. Co-locando además el nombre actual. Estaríamos respondiendo en la misma línea de cuando se declara la apostasía y pide que se lo quite del libro canónico, a lo cual se le responde de la misma manera: no se podrá más que colocar una nota mar-ginal, previa documentación presentada y autorización del Ordinario del lugar.

Esto ocurrirá para los libros de bautismos, matrimonios y defunciones, así como todo libro que por derecho particular se exija llevar en las parroquias, como por ejemplo el de confirmaciones39.

Este método notarial se suma a las posibles notas marginales del canon 535 § 2; 877 § 3 y 1133, pero las que proponemos utilizar en caso de un cambio civil del género de las personas nos parece conveniente que estén en nota marginal de la respectiva acta y no con nuevas actas, con referencias cruzadas a la anterior y con un archivo secreto que pudiera estar en la Curia40.

39. Cf. can. 535 y legislación complementaria de la Conferencia Episcopal. Reconocemos que muchas veces los libros parroquiales no poseen las respectivas notas marginales, siendo esto un inconveniente jurídico y pastoral muy grave.

40. Este es el procedimiento estipulado por la CEA en caso de adopción plena, en Legislación particular al can. 877 § 3, aprobado en la 59° AP (1990). Cf. F. R. Aznar Gil, La inscripción o registro de los hijos adoptados en la legislación canónica, en REDC 54 (1997) 135 – 154. También


Cabe la posibilidad de que el párroco al responder a la solicitud del sa-cramento, ignore o no se dé cuenta del cambio de identidad de género. Esto será posible porque los documentos civiles contienen datos que pueden estar avalados por las apariencias físicas o no y que llevarían a equivocar una respuesta. De tal manera que, si se toma conocimiento del cambio civil de identidad de género posterior a la celebración y anotación, se procederé igualmente a inscribir la res-pectiva nota marginal.

Para completar la atención pastoral sacramental debemos recordar que el cambio de identidad de género no está contemplado entre los requisitos para ser padrino o madrina de bautismo o confirmación. Pero sería conveniente que se informe a los responsables de la preparación para dichos sacramentos, utilizando el mismo método de anotación marginal y autorización del Ordinario del lugar.

VI. El sacramento del matrimonio

Una mención aparte requiere el matrimonio, que como tal no depende del arbitrio humano, porque precisamente no es una institución puramente humana. El autor de este sacramento, como de todos ellos es Dios41. Esta condición estará presente en toda legislación particular que especifique el canon 843, de tal mane-ra que no podrán contraer matrimonio dos personas que han hecho cambio civil de identidad de género aunque lo pidan de modo oportuno y estén dispuestos a vivir la fe, porque no reunirán nunca el requisito de que no les esté prohibido por el derecho, (aunque algún derecho positivo civil diga lo contrario).

Así, una solicitud de matrimonio sacramental de dos personas del mismo sexo no podrá ni siquiera diferirse ya que es de derecho natural y divino su pro-hibición.

No es igual que con los sacramentos de la iniciación cristiana. En estos podemos suponer una decisión de la persona de permanecer sola o bien con sus hijos, aún cambiando la identidad civil, a la que la Iglesia acompañará generosa y prudentemente. Lo mismo ocurre si se trata de la educación de esos hijos, cuyos padres se han unido civilmente siendo del mismo sexo. Pero es muy diferente el acceso a un sacramento que requiere la heterosexualidad para su celebración.

Una situación extraña podría ocurrir si dos personas transexuales han he-cho cambio civil de identidad de género, de tal manera que quien era varón ahora

C. Martinez de Aguirre, Nuevos modelos de familia: la respuesta legal, en REDC 64 (2007) 703-744.

41. Cf. GS 48, 1 y can. 1055.

180 Mauricio Landra

es mujer y viceversa, y se han unido también civilmente. Allí no estaríamos frente a una relación heterosexual sino homosexual y con otras anomalías psíquicas, en las que un varón que ha cambiado civilmente a mujer y una mujer que ha hecho lo mismo, están solicitando el sacramento del matrimonio42. Para contraer matrimonio estarían imposibilitados de dar un consentimiento válido por falta de discreción de juicio e incapacidad de asumir las obligaciones esenciales del matrimonio conforme al canon 1095.

VII. Una respuesta concreta, coherente y común

Volvemos a considerar que el tema que nos ocupa es parte de una realidad nueva y cambiante, con rasgos confusos e intenciones difíciles de explicar. Pero una realidad que se debe acompañar e iluminar con los instrumentos propios de la Iglesia.

Nuestros fieles conviven en esta confusión, tanto como familias, agentes de pastoral, pero también como ciudadanos que ocupan tareas administrativas, legislativas y judiciales en el ámbito civil. Se ven confundidos entre lo que dicta su conciencia y sus obligaciones civiles43. Un espacio que muchas veces solo es tratado desde la confesión católica, con la presión social de que todo se debe adecuar a lo que el Estado legisle.

Simplemente ofrecemos una respuesta abierta a mejoras, pero que exige claridad y uniformidad en su práctica. Esto podría lograrse con un documento emitido por la Conferencia Episcopal, a modo de recomendación pastoral y con previa consulta a la Congregación para la Doctrina de la Fe44. Dicho texto, no será de tipo legislativo, como decreto general complementario al Código, pero ciertamente será útil para que cada Obispo diocesano instruya a sus párrocos y

42. No es hipotético el ejemplo de una mujer que se auto percibió como varón, cambiando su documento y que pueda procrear. Estaríamos frente a un ejemplo de que civilmente un hombre puede estar embarazado.

43. El 26 de septiembre de 2013, en la Provincia de Buenos Aires, se hacía lugar por vía admi-nistrativa y amparándose en la ley 26743, al reclamo de una madre de dos varones mellizos de seis años, en el que uno de ellos mostraba rasgos de auto percibirse como mujer desde los dos años y solicitaba para este el cambio de identidad de género.

44. La Conferencia Episcopal Argentina preparó unas recomendaciones pastorales para que los Obispos pudieran instruir a pastores y fieles en el tratamiento de las solicitudes que incluyeran el cambio civil de género. Previamente le había consultado a la Congregación para la Doctrina de la Fe, quien respondió que el documento podrá ser de gran utilidad para la acción pastoral para la que fue pensado, cf. CEA, Protocolo 204/13 del 13 de diciembre de 2013 y CDF, Protocolo 511/1956 – 46257 del 7 de abril de 2014.


demás colaboradores en la atención, celebración y anotación de los sacramentos solicitados en estas situaciones45.

Estaríamos frente a una respuesta concreta, coherente y común, a la que no le puede faltar la caridad y la comprensión para todas las situaciones. Algunas de ellas ya han sido acompañadas pastoralmente y para con las futuras es deseable que expresen la dimensión misericordiosa del mandato evangélico del Señor de la historia.

45. Esta reflexión propone que sea el Ordinario del lugar, conforme al can. 134, quien autorice las situaciones que incluyen un cambio de identidad de género. Pero será el Obispo diocesano el que debe instruir y definir una metodología en el tema. Así el sucesor de los apóstoles podría exigir que cada solicitud sea presentada por escrito para su respectiva autorización, incluyendo la posición del párroco por la concesión del pedido de un sacramento, sea esta afirmativa o negativa. De esta manera se evitarían los subjetivismos, las confusiones y las malas interpretaciones que este tipo de temáticas producen actualmente.

Imputabilidad, eximentes, atenuantes y agravantes en los delitos sexuales de clérigos con menores*

Ricardo Medina OAR

sumaRio: 1. Eximentes, atenuantes y agravantes en el Derecho penal canónico 1.1. Uso de razón y abuso de menores. 1.2. Circunstancias eximentes. 1.2.1. Consideraciones preliminares. 1.2.2. Circunstancias que eximen de punibilidad. 1.2.3. Ignorancia inculpable de una norma sustantiva (can. 1323, 2º). 1.2.4. Ignorancia de la norma sustantiva y abuso de menores (can. 1323, 2º). 1.2.5. Violencia o caso fortuito (can. 1323, 3º). 1.2.6. Violencia o caso fortuito y abuso de menores. 1.2.7. Caren-cia de uso de razón (can. 1323, 6º). 1.2.8. Carencia de uso de razón y abuso de me-nores. 1.3. Circunstancias atenuantes. 1.3.1. Consideraciones preliminares. 1.3.2. Circunstancias atenuantes y abuso de menores. 1.3.3. Uso imperfecto de razón (can. 1324 § 1, 1º). 1.3.4. Carencia culpable de uso de razón (can. 1324 § 1, 2º). 1.3.5. Impulso grave de pasión (can. 1324 § 1, 3º). 1.3.6. Impulso de pasión y abu-so de menores. 1.3.7. Otras circunstancias atenuantes (can. 1324 § 1, 10º). 1.3.8. Otras circunstancias atenuantes y abuso de menores. 1.3.9. Otras circunstancias que disminuyen la gravedad del delito (can. 1324 § 2). 1.3.10. Otras circunstan-cias que disminuyen la gravedad del delito en el abuso de menores cometidos por clérigos (can. 1324 § 2). 1.4. Agravantes en el Derecho Penal Canónico. 1.4.1. Consideraciones generales. 1.4.2. Circunstancias agravantes y abuso de menores. 1.4.2.1. Reincidencia en el delito y abuso de menores. 1.4.2.2. Dignidad y abuso de autoridad u oficio y abuso de menores. 2. Conclusión.

Resumen: El artículo recuerda que las circunstancias atenuantes, eximentes y agravantes deben ser tenidas en cuenta por el juez de acuerdo a la norma canónica. Si el legis-

* La primera parte de este artículo ha sido publicado en AADC 19 (2013) págs. 105-151.

AADC XX (2014) 183-208

184 Ricardo Medina

lador las ha puesto es porque obedecen al espíritu del Derecho Penal Canónico y no pueden dejarse de lado en el delito de los clérigos contra el sexto mandamiento cometido con menores. Lo mismo ocurre con el discernimiento acerca de la impu-tabilidad de un clérigo en estos delitos, que debe hacerse con objetividad y según la ley canónica. Algo que ninguna normativa posterior ha cambiado al respecto.

PalabRas claves: clérigos; abusos de menores; derecho penal canónico; imputabilidad.

abstRact: This article remembers that the extenuating and aggravating circumstances must be taken into account by judges regarding the canon law. If the legislator has punt them is because they obey the spirit of Canon Penal Law and then cannot be set apart in the felonies of clergymen against sixth commandment. The same happens with the judg-ment about the responsibility of a clergyman in these crimes. That must be done with objectivity and according to the canon law. No later legislation has ever changed this.

Keyboards: clergymen; minor abuse; canon penal law; responsibility

I. Eximentes, atenuantes y agravantes en el Derecho penal canónico

Vamos a adentrarnos en el estudio de las distintas causas eximentes, ate-nuantes y agravantes (cánones 1323-1327) que pueden determinar una variación de la gravedad subjetiva del delito y, por tanto, de la grave imputabilidad jurídica en orden a la punibilidad. Solo nos detendremos en aquellas que sean factibles de aplicación en el delito contra el sexto mandamiento del Decálogo cometido por un clérigo con un menor. Las trataremos según el orden que se encuentra en el código, no sin antes abordar el canon 1322, sobre el uso de razón.

I.1. Uso de razón y abuso de menores

Solo es libre el acto racional en el que el hombre se representa un fin y ordena voluntariamente su actividad para conseguirlo. En el hombre trastornado mentalmente se perturba el proceso psicológico normal de sus actos: no hay “vo-luntad deliberada”1 y, por tanto, falta la imputabilidad2.

El legislador, al tratar en este canon 1322 sobre el uso de razón, opta por resolver una cuestión que, en la legislación anterior, daba lugar a numerosas in-

1. Cf. CIC 17, can 2202.

2. Cf. T. Garcia Barberena, Comentarios al Código de Derecho Canónico, T. IV, Madrid 1964, pág. 234.

Imputabilidad, eximentes, atenuantes y agravantes en los delitos… 185

certidumbres. Ahora, el legislador del Código vigente ante la posibilidad de que se plantee la duda de su existencia en un momento dado, establece una determina-ción de derecho positivo: quienes habitualmente carecen de uso de razón, aunque parecieran estar sanos cuando infringen una norma, se consideran incapaces a los efectos del Derecho Penal3.

Es importante subrayar que “no se trata de una aplicación del principio de que ‘quien no tiene uso de razón –al no poder realizar actos humanos– es incapaz de cometer un delito’. Esto se desprende de la noción misma del delito (canon 1321)”4.

Es lógico pensar que quienes habitualmente carecen de uso de razón no deberían estar ejerciendo el ministerio sacerdotal y, sin duda, así debería ser. Un clérigo que padeciese tal carencia debería ser declarado impedido para ejercer las órdenes recibidas, de acuerdo con el canon 1044 § 2, 25.

Como el canon se refiere a quienes “habitualmente carecen de uso de ra-zón”, no incluye a todos aquellos que padecen un trastorno psicológico consi-derado habitual o duradero en el tiempo. El trastorno debe ser de tal magnitud, que habitualmente impida a la persona actuar con uso de razón. Esto parecería excluir la posibilidad de alegar que un clérigo que padece pedofilia o efebofilia, no tiene uso de razón en relación con su comportamiento hacia menores, y por consiguiente el canon 1322 le eximiría de pena6.

I.2. Circunstancias eximentes

I.2.1. Consideraciones preliminares

Es sabido que los ordenamientos penales suelen determinar las causas de exclusión de acción o comportamiento humano (caso fortuito, fuerza irresistible,

3. Cf. M. Benz, Comentario al can. 1322, en A. Benlloch Poveda (dir.), Código de Derecho Canónico, Valencia 1993, pág. 585: “Incluso en el caso que de que perdiese el uso de razón después de realizada la acción punible, esta no les será imputable.”

4. Cf. A. Marzoa, Comentario al can. 1322, en A. Marzoa - J. R. Rodríguez Ocaña (coord.), Comentario exegético T. IV/1, Pamplona 1996, pág. 305.

5. El can. 1044 § 2, 2º, establece: “Están impedidos para ejercer las órdenes recibidas (…) quien sufre de amencia o de otra enfermedad psíquica de la que se trata en el can. 1041, 1º, hasta que el Ordinario, habiendo consultado a un experto, le permita el ejercicio del orden”. El can. 1041, al que remite, establece que es irregular para recibir las órdenes “quien padece alguna forma de amencia u otra enfermedad psíquica por la cual, según el parecer de los peritos, queda incapacitado para desempeñar rectamente el ministerio”.

6. Cf. P. R. Lagges, El proceso penal. La investigación preliminar del can. 1717 a la luz de las Essential Norms, en Fidelium Iura 13 (2003) 79.

186 Ricardo Medina

movimientos reflejos, estados de inconciencia...), de tal forma que, en tales oca-siones, no se sustancia proceso sobre el delito, sino tal vez sobre la acción. El Derecho Canónico, en cambio, no ha sistematizado separadamente estas causas de ausencia de comportamiento humano como ausencia de delito7, sino que las incluye entre las eximentes de pena: el resultado final es el mismo, pero el tras-fondo teórico no, ni ofrece tantas posibilidades de evitar el juicio criminal, ya que esa acción será juzgada como presunto delito para quedar eximida de pena a continuación. Y es importante la diferencia entre la opción legal canónica (el sujeto será juzgado como reo de un delito, pero quedará eximido de pena) y la del ordenamiento estatal (no hay delito)8.

El legislador trata de las causas eximentes, en el canon 1323, en una enu-meración no taxativa9, optando por una formulación más precisa y sencilla en relación con el CIC 17 (cfr. especialmente cánones 2201 y ss.).

El Código anterior trataba estas circunstancias –diseminadas en distintos cánones– fundamentalmente en términos de imputabilidad. “Ahora, en cambio, el legislador prefiere hablar de no punibilidad: opción que aleja toda incertidumbre con respecto a la precisa medición de la imputabilidad en un momento dado, y a la vez permite agrupar bajo un mismo bloque circunstancias de diversa naturale-za”10. Así queda expresado en el encabezamiento del canon, al decir: “No queda sujeto a ninguna pena...”. Es decir, no puede ser castigado.

I.2.2. Circunstancias que eximen de punibilidad

El canon 1323 establece ciertas circunstancias, en las cuales una persona, siendo capaz de cometer un delito, no puede ser castigada de ningún modo.

A nosotros nos interesa detenernos en las circunstancias que podrían exi-mir de la pena en el caso del delito contra el sexto mandamiento del Decálogo de un clérigo con un menor de dieciocho años.

Ciertamente las siguientes circunstancias no son de aplicación en el delito mencionado:

7. En el Derecho Canónico la ausencia de delito se puede obtener a partir del can. 1321; allí se configuran los elementos fundamentales para la determinación jurídica en la que un fiel ha cometido un delito.

8. Cf. S. Bueno Salina, Tratado general de Derecho Canónico, Barcelona 2004, págs. 441-442.

9. Lo cual se deduce del can. 1324 §1, 10°.

10. Cf. A. Marzoa, Comentario al can. 1323…, pág. 307.


a) Quien aún no había cumplido dieciséis años cuando se infringió la ley o pre-cepto (canon 1323, 1º). La edad mínima para el diaconado es de veintitrés años11. Los Ordinarios solo pueden dispensar de un año y la dispensa por un tiempo superior está reservada a la Santa Sede12 y, obviamente, no se conce-derá para alguien que tenga 16 años.

b) Tampoco puede decirse que el clérigo haya actuado por miedo, en estado de necesidad o para evitar un grave perjuicio (canon 1323, 4º), más cuando la acción es intrínsecamente mala y redunda en daño de las almas.

c) De igual modo no puede argumentarse que el clérigo actuó en legítima defen-sa o en defensa de otro (canon 1323, 5º).

d) Finalmente, no puede aducirse que el clérigo juzgó sin culpa que concurría miedo grave, estado de necesidad o grave incomodo (canon 1323, 7º).

A continuación estudiaremos las circunstancias mencionadas en el canon 1323, que pueden constituir una eximente en los delitos sexuales cometidos por clérigos con menores.

I.2.3. Ignorancia inculpable de una norma sustantiva (canon 1323, 2º)

Es de destacar que el Derecho Canónico mantenga esta eximente a pesar del canon 15 § 213, y en contradicción con las normas habituales en los códigos penales seculares, en los que se admite una presunción iuris et de iure del cono-cimiento de la ley14.

El Código distingue entre ignorancia culpable e inculpable. La división se fundamenta en que todo miembro de la sociedad tiene obligación de conocer sus le-yes, pues la ley es la norma de acción por la que el miembro de la sociedad contribu-ye al fin que esta pretende. Por eso la promulgación es elemento integrante de la ley (canon 7). Pero dada la multitud de leyes de la Iglesia, no es posible conocerlas to-das, por lo cual es principio canónico que la ley se pueda ignorar inculpablemente15.

11. Cf. can. 1031 § 1.

12. Cf. can. 1031 § 4.

13. Cf can. 15 § 2: “no se presume la ignorancia o el error acerca de una ley, de una pena, de un hecho propio, o de un hecho notorio ajenos; se presume, mientras no se pruebe lo contrario, acerca de un hecho ajeno no notorio”.

14. Código Civil Español, art. 6.1: “La ignorancia de la ley no excusa de su cumplimiento”; lo mismo sostiene el art. 2º del Código Civil Venezolano, el cual además en el art. 60 del Código Penal afirma: “La ignorancia de la Ley no excusa ningún delito o falta”.

15. Cf. T. García Barberena, Comentarios…, T. IV…, pág. 232, nota 38: “Los filósofos

188 Ricardo Medina

I.2.4. Ignorancia de la norma sustantiva y abuso de menores (canon 1323, 2º)

A pesar de que, hipotéticamente, es factible que esta eximente pudiera ser presentada por un clérigo, en la praxis concreta lo consideramos bastante im-probable. Primeramente, porque en todos los planes de formación de los futuros clérigos –obligatorio para todos los seminarios16–, está incluido el estudio del De-recho Canónico a petición del mismo derecho17, siendo recordado en varios docu-mentos18. Por tal motivo, el clérigo habrá estudiado sus derechos y obligaciones, y estará informado de que el incumplimiento de algunas de ellas constituye un delito sancionable en la legislación eclesiástica. Entendemos que sería aplicable el canon 1389 § 2: el clérigo tiene obligación de conocer todo lo referente al ejercicio de su ministerio, que incluye el comportamiento que debe tener hacia los demás, más aun, hablando de conductas que serían reprobables en cualquier fiel, cuanto más en quienes tienen el Orden Sagrado. El clérigo tiene la obligación de conocer cuáles de sus acciones constituyen un delito dentro de la Iglesia, así como el Obispo y los Superiores, la de velar para que los clérigos cumplan los deberes de su estado y no cometan delitos19.

Con todo, es oportuno señalar que en algunos seminarios y demás centros de estudios donde se forman los sacerdotes no suelen dar la debida importancia al Derecho Penal. De modo que no es nada extraño, que algunos clérigos no conoz-can todos los delitos incluidos en el ordenamiento jurídico de la Iglesia. Pueden saber que determinadas acciones están mal y que, incluso, son un pecado grave, pero no que constituyen un delito.

También debemos considerar que la Congregación para la Doctrina de la Fe, con la promulgación del Motu Proprio Sacramentorum sanctitatis tutela, ha trasmitido de forma secreta a los Obispos, Ordinarios y Jerarcas las normas sustan-ciales y procesales de los delitos a ella reservados, dando solo una cierta publicidad

y moralistas cristianos afirman unánimemente que la ignorancia inculpable excusa plenamente de la observancia de la ley vulnerada. En efecto, no habiendo conocimiento no cabe imputabilidad. Ahora bien, es claro que muchos ignoran la ley sin culpa por su parte, por lo cual la presunción a favor del conocimiento de la ley no puede ser iuris et de iure, sino iuris tantum”.

16. Cf. can. 241 § 1.

17. Cf. can. 252 § 3.

18. Cf. Optatam Totius, 16; Congregación para la Educación Católica, Ratio fundamentalis institutionis sacerdotalis, 19 de marzo de 1985, pág. 79, en AAS 62 (1970) 321-84. La versión corregida de 1985, en Leges Ecclesiae VI (1987) 9069-9109.

19. Cf. can. 384.


a estas normas20. Además, en el Motu Proprio se han modificado o explicitado algunos de los cánones en materia penal de los Códigos latino y oriental. A su vez entiende el delito de crimen pessimum como un delito contra el sexto mandamiento cometido por un clérigo contra un menor de dieciocho años21, y aunque gran parte de los supuestos de este delito estaban comprendidos en el tipo genérico del canon 1395 § 2, se comprueba que la Congregación para la Doctrina de la Fe –sobre la base del Motu Proprio– ha querido tipificar un nuevo delito, excluyendo de la reser-va a las otras actuaciones que, hasta la publicación de estas nuevas normas, venían comprendidas en la reserva del Santo Oficio: la homosexualidad y la bestialidad22. Compartimos la opinión de Gerardo Núñez, que considera como nuevo delito esta configuración del crimen pessimum23, pues los cambios que aporta Sacramento-rum sanctitatis tutela, respecto de la edad del menor y del tiempo de prescripción, son dos notas que fortalecen la postura de este autor, es decir, que nos encontramos ante un nuevo delito.

Por otra parte, nos preguntamos con este mismo autor, sobre “la eficacia jurídica de estas normas secretas, sobre todo pasados unos años, en la medida en que queden en el olvido al no estar incorporadas en el cuerpo de los Códigos latino y oriental”24. Este contexto hace pensar que alguien podría acogerse al canon que estamos tratando (canon 1322, 2º) o al canon 1323 § 1, 9º (ignorancia inculpable de la naturaleza penal de una ley) en relación al nuevo delito de crimen pessimum, tipificado en Sacramentorum sanctitatis tutela.

Aunque la decisión de la Congregación para la Doctrina de la Fe no sea contraria al Código25, coincidimos con quienes creen que hubiese sido conve-

20. La explicación del contenido de las normas y su estructura pueden consultarse en V. De Paolis, Norme de gravioribus delictis riservati alla Congregazione per la Doctrina della Fede, en Periodica 91(2002) 273-312.

21. Cf. Juan Pablo II, Sacramentorum sanctitatis tutela, Normas sustanciales y procesales, art. 4º.

22. Cf. V. De Paolis, Norme de gravioribus…, 286-87, nota 21: Este autor, comentando la Instr. Crimen sollicitationis de 1962, afirma que: “el capítulo quinto advierte que las mismas normas son observadas también por el delito crimen pessimum que “intelligitur quodcumque abscoenum factum externum, graviter peccaminosum, quomodoqumque a clerico patratum vel attentatum cum persona proprii sexus” (n° 71). Es decir, comprende la pedofilia y la bestialidad (n° 73)”; Cf. G. Núñez, La competencia penal de la Congregación para la Doctrina de la Fe, en Ius Canonicum 43-85(2002) 381, nota 92.

23. Cf. G. Núñez, La competencia penal de la Congregación para la Doctrina de la Fe. Comentario al Motu. Proprio Sacramentorum sanctitatis tutela, en Ius Canonicum 43-85(2003) 69; en igual sentido: Cf. J. Bernal, Regulación de los “delitos contra el sexto mandamiento”. El can. 1395, en Fidelium Iura 13 (2003) 66.

24. Cf. G. Núñez, La competencia..., 65.

25. Cf. N. Dellaferrera, Normas acerca de los delitos más graves reservadas a la Congregación para la Doctrina de la Fe, en AADC 9 (2002) 75.

190 Ricardo Medina

niente la publicación completa de estas normas26. Como es sabido estas normas y sus “Modificaciones” del año 2010, fueron luego ampliamente difundidas por la Santa Sede. Sin embargo, aún teniendo en cuenta, esa realidad se podía conside-rar que debido: a) la amplia difusión del Motu Proprio Sacramentorum sanctitatis tutela y la carta a los Obispos y Jerarcas de la Iglesia Católica, donde se explican los contenidos fundamentales de la normativa; b) la difusión en distintos medios de fácil alcance –tanto eclesiásticos como seculares– sobre el delito comúnmente denominado abuso de menores cometido por clérigos, así como también las dis-tintas actuaciones de la Iglesia con ocasión de estos hechos; c) que los sacerdotes, aun cuando no hubiesen sido instruidos en su formación sobre todos los delitos, tienen medios para acceder a conocer la legislación de la Iglesia o hacer las con-sultas que consideren necesarias; d) que el canon 1395 § 2, ya consideraba el delito con menores contra el sexto mandamiento (con las diferencias señaladas); se podía concluir que no puede admitirse esta circunstancia como eximente.

I.2.5. Violencia o caso fortuito (canon 1323, 3º)

El punto 3 del canon 1323 señala como causa eximente el obrar “por vio-lencia, o por caso fortuito que no pudo preverse o que, previendo, no se pudo evitar”. Se mantiene la misma formulación que tenía en los cánones 2205 § 1, y 2203 § 2 del Código anterior.

La fuerza de que aquí se habla es una coacción física, y los actos realizados bajo esta fuerza se consideran inexistentes (canon 125 § 1), porque no dependen de la voluntad del forzado, sino del forzante, al cual son únicamente imputables27.

I.2.6. Violencia o caso fortuito y abuso de menores

Es un tanto inverosímil que alguien obligue a un clérigo –bajo las caracte-rísticas anteriormente mencionadas– a cometer abuso de menores, por lo que es claro que esta eximente no es posible en estos casos.

Con respecto al caso fortuito que no pudo preverse o que, una vez previsto, no se pudo evitar (canon1323, 3º), podría presentarse alguna situación en la que un clérigo tocara a un menor por evitarle una caída, o que se hiciese daño, sin

26. Cf. G. Núñez, La competencia…., 366; Cf. F. R. Aznar Gil, Delitos más graves reservados a la Congregación para la Doctrina de la Fe. Texto del Motu Proprio Sacramentorum sanctitatis tutela y comentario, en REDC 61 (2004) 461, nota 11.

27. Cf. F. R. Aznar Gil, Comentario al can. 1323, en Delitos más graves…, pág. 634.


ninguna connotación sexual. En estos casos, no puede imponerse ninguna pena porque son accidentales y falta el elemento esencial de la intencionalidad.

I.2.7. Carencia de uso de razón (canon 1323, 6º)

No debemos confundir esta eximente con la del canon 1322. Aquí se trata de quien habitualmente tiene uso de razón, pero que en el momento de obrar está privado de ella por causa de alguna perturbación mental transitoria: embriaguez, efectos de alguna droga, hipnosis, sonambulismo, etc.28. Es decir, es el supues-to contemplado en el antiguo canon 2201 § 3, del Código anterior29. El actual Código distingue entre la pérdida del uso de razón involuntaria, la voluntaria no premeditada (canon 1324 § 1, nº 2) y la voluntaria afectada o premeditada (canon 1325). El supuesto contemplado aquí es el primero de ellos: la involuntaria, en cuyo caso el delito cometido no puede serle imputable a su autor al no existir ni dolo ni culpa.

I.2.8. Carencia de uso de razón y abuso de menores

Como hemos señalado, la presencia del alcohol en los clérigos que se han involucrado sexualmente con niños o adolescentes es significativa, por lo cual este eximente es de gran importancia.

Será el juez quien cuidadosamente deberá valorar la aplicación de este exi-mente, teniendo en cuenta que el mismo canon excluye a quienes han perdido el uso de razón por embriaguez u otra perturbación de la mente de la que fueran culpable (canon 1324 § 1, 2º), y a quienes hayan provocado esa situación inten-

28. Cf. CIC 17 can. 2201 § 3; L. Miguélez Domínguez - S. Alonso Morán - M. Cabreros De Anta Comentario al can. 2201, en Código de Derecho Canónico, Madrid 1957, pág. 797; F. R. Aznar Gil, Comentario al can. 1323, en Profesores De Salamanca, Código de Derecho Canónico. Edición bilingüe comentada, Madrid 1994, pág. 635; A. Marzoa, Comentario al c. 1322…, págs. 313-314.

29. CIC 17 can. 2201 § 3: “El delito cometido en estado de embriaguez voluntaria no está exento de alguna imputabilidad, si bien esta es menor que cuando el mismo delito lo comete el que está plenamente en su sano juicio, a no ser que de intento se haya procurado la embriaguez para cometer el delito o para tener una excusa de él; mas si se infringe la ley en estado de embriaguez involuntaria, desaparece en absoluto la imputabilidad, siempre que la embriaguez prive por completo del uso de razón; se disminuye, si se priva solo en parte. Lo mismo ha de decirse de otras perturbaciones mentales semejantes”.

192 Ricardo Medina

cionalmente para cometer el delito o como circunstancia excusante (canon 1325). Por lo cual tampoco se podría aplicar el canon 1345.

Del mismo modo, se deberá diferenciar entre alcoholismo agudo (ebriedad) y el alcoholismo crónico. El primero es una consecuencia de la ingestión masiva de bebidas alcohólicas, y el segundo deriva de la intoxicación orgánica lenta y progresiva que, cursando varias etapas, constituye una verdadera enfermedad30.

El estar alcoholizado es la acción de beber hasta alcanzar el grado de ebrie-dad. Los grados o pasos hasta llegar a la ebriedad completa constituyen la base de la clasificación jurídica de la misma, según cómo se ejercite la voluntad en sus tres momentos culminantes: decisión de beber, consentimiento de embriagarse, designio de cometer delito31.

Por tanto, esta eximente podría ser de aplicación en algunos casos de abu-sos de menores cometidos por clérigos si estos carecieran de uso de razón a causa del alcohol, drogas u otras sustancias, de un modo inculpable. De todos modos es realmente extraño que un clérigo pudiese consumir alcohol o drogas de ma-nera “circunstancial” y en esa situación cometer un abuso a un menor. Por otra parte, si el clérigo consume alcohol o drogas habitualmente y, consciente de esta situación, no solicita ayuda para superarlo, sin duda hay que tener presente que su responsabilidad en los hechos que se deriven de esta situación será mayor.

Sin embargo, no debe pasarse por alto que, en quienes padecen propiamen-te pedofilia, habrá que tomar en consideración ambos trastornos. Sin duda habrá que distinguir –digámoslo una vez más– al alcohólico en cuanto tal, puesto que podría considerarse como un “enfermo”, de aquel que ha bebido ocasionalmente, e incluso en qué grado de alcoholismo se encontraba al realizar el hecho.

La ebriedad completa es el presupuesto psiquiátrico ineludible para que entren a jugar los fundamentos psicológicos de la culpabilidad, es decir, para que la ebriedad obre como causa de inimputabilidad debe ser completa, siendo la única forma que garantice un estado de inconsciencia, o sea, la imposibilidad de comprender la criminalidad del acto y dirigir las acciones.

En el caso de las drogas, se hace aún más complejo determinar cuánto pueden afectar la imputabilidad, dados los múltiples y variados efectos que estas producen32. Aunque la droga es menos común que el alcohol entre los ofensores

30. Cf. V. P. Cabello, Psiquiatría forense en el Derecho penal, Buenos Aires 2000, T. 1, pág. 255.

31. Ibid., pág. 257.

32. La literatura sobre las drogas es amplísima, para formarse un juicio de valor resumido puede consultarse: DSM-IV: Trastornos inducidos por cannabis: 163, 273-76, 381, 538, 280; Trastornos relacionados con cocaína: 282-84, 163, 381, 453, 538, 629, 289; Trastornos relacionados con fenciclidina (o sustancias de acción similar): 291-93, 163, 381, 453, 538, 296; Trastornos


sexuales, cerca de un 3% tiene serios problemas de adicción. El abuso de drogas entre los ofensores sexuales de niños es comparable al de otros ofensores sexua-les, y no ha recibido mucha atención de la literatura psicológica33.

Finalmente, con respecto a la hipnosis, habrá que considerar que hay sus-tancias que producen dicho efecto34.

I.3. Circunstancias atenuantes

I.3.1. Consideraciones preliminares

De igual modo que en las circunstancias eximentes, el canon 1324 § 1 recoge causas de etiología diversa: ya sea la naturaleza misma de las cosas (in-suficiencia de uso de razón, impulso grave de la pasión, etc.), o bien la positiva voluntad del legislador (edad, ignorancia de la norma penal), que quiere recon-ducir a ámbitos de certeza y seguridad jurídica elementos de imputabilidad, cuya apreciación podría dar lugar a incertidumbres en la aplicación de la norma. Todas estas causas tienen en común una imputabilidad mitigada, aplicándose una pena menor o sustituyéndola por una penitencia, cuando se trata de imponer una pena ferendeae sententiae35.

El legislador parte de una diferencia entre imputabilidad grave e imputabi-lidad plena (en el § 1, 10º). Esta última es la que legitima la aplicación directa de todo el rigor de la norma penal. Aquella, sin embargo, es siempre necesaria como elemento constitutivo del delito: no cabe hablar en absoluto del delito donde esta falte. A partir de ella pueden localizarse las circunstancias atenuantes. La eficacia atenuante, pues, supone la imputabilidad grave requerida por el canon 1321, y por consiguiente, la existencia de título suficiente para la punibilidad, pero sin llegar a la imputabilidad plena36.

relacionados con opiáceos: 310-13, 163, 381, 453, 629, 732, 319; véase también J. J. García Faílde, Nuevo estudio sobre trastornos psíquicos y nulidad del matrimonio, Salamanca 2003, págs. 460-475.

33. Cf. R. Langevin, Who Engages in Sexual Behaviour With Children? Are Clergy Who Commit Sexual Offences Different from Other Sex Offenders?, en Sexual Abuse in the Catholic Church, Scientific and Legal Perspectives. Proceedings of the Conference “Abuse of Children and Young People by Catholic Priest and Religious”, Città del Vaticano 2004, pág. 34.

34. Véase DSM-IV, 321-23, 163, 192, 201, 381, 453, 538, 629, 732, 329: Trastornos relacionados con sedantes, hipnóticos o ansiolíticos.

35. Cf. S. Bueno Salinas, Tratado general…, pág. 462.36. Cf. A. Marzoa, Comentario al can. 1324…, pág. 317.

194 Ricardo Medina

Las distintas circunstancias que consideraremos atenúan la imputabilidad y, en consecuencia, la punibilidad del que comete el delito. “Se trata de causas que no borran ni el delito ni la imputabilidad, sino que simplemente disminuyen la imputabilidad”37. Las circunstancias atenuantes son elementos accidentales del delito, en el sentido que de ellos no depende el ser del delito, sino solo su grave-dad38.

Finalmente cabe señalar –a tenor de lo que establece el canon 1324 § 1, 10º–, que la enumeración de las causas atenuantes no es exhaustiva, y que en estas circunstancias la atenuación no se deja a criterio del juez o superior, sino que, ante la presencia de alguna de ellas, “debe atenuarse la pena esta-blecida”39.

I.3.2. Circunstancias atenuantes y abuso de menores

Al igual que en las causas eximentes, también en las atenuantes, hay ciertas circunstancias que no son de aplicación al delito contra el sexto mandamiento del Decálogo cometido por un clérigo con un menor de dieciocho años.

De este modo queda fuera de nuestra consideración la atenuante de edad contemplada en el canon 1324 § 1, 4º40, puesto que los clérigos no están comprendidos entre los dieciséis y los dieciocho años. Tampoco es posible alegar que un clérigo haya cometido este delito coaccionado por miedo grave, por necesidad o para evitar un perjuicio grave (canon 1324 § 1, 5º), o que actuó en legítima defensa contra un injusto agresor de sí mismo o de otro (canon 1324 § 1, 6º). Asimismo, sería inverosímil que alguien argumentase que la víctima ha forzado al clérigo a cometer el delito (canon 1323, 3º). Fi-nalmente, sería un argumento muy poco convincente sostener que un clérigo ignoraba que la ley que le prohíbe abusar de un menor, lleva aneja una pena (canon 1324 § 1, 9º).

A continuación consideraremos aquellas atenuantes que podrían ser apli-cables en los casos de abusos sexuales de clérigos contra menores.

37. Cf. F. R. Aznar Gil, Comentario al can. 1324…, pág. 636.

38. Cf. S. Mir Puig, Derecho penal, Parte general, Barcelona 20047, pág. 602.

39. Cf. can. 1324 §1.

40. Cf. can. 1324 §1, 4º: [El infractor no queda eximido de la pena, pero se debe atenuar (…) cuando el delito ha sido cometido:] “por un menor de edad, que haya cumplido dieciséis años”.


I.3.3. Uso imperfecto de razón (canon 1324 § 1, 1º)

En el Código Pío-Benedictino era denominado “debilidad mental”, que disminuye pero no suprime por completo la “imputabilidad del delito”41, ya que por un lado tiene uso de razón, pero –por otra parte– la tiene disminuida por al-guna causa, aunque sin llegar a la incapacidad legal establecida en el canon 1322 (quienes carecen habitualmente de uso de razón).

El canon que estamos tratando pone una cierta medida: “imperfecto uso de razón”, a semejanza del canon 1323, 6º, que dice “carencia de uso de razón” o del canon 1095 § 1, que señala como incapaces para contraer matrimonio a quienes “carecen de suficiente uso de razón”.

Los delincuentes que tienen “uso imperfecto de razón” tienen uso de razón, por lo cual sus actos no son del todo inconscientes ni del todo involuntarios. Pero, por otra parte, a consecuencia del trastorno que produce esa imperfección, tam-poco son plenamente voluntarios ni su imputabilidad es completa.

El canon 1322 ya se ha referido a quienes carecen habitualmente de uso de razón; aquí se trata de un uso imperfecto de razón momentáneo, por lo cual “cual-quiera que, sin culpa suya en el momento de la infracción, no está en el pleno uso de su razón, pero sí dispone de un uso parcial de la misma, no puede ser castigado con la pena completa”42. Las causas de la carencia de razón pueden ser diversas enfermedades o trastornos psíquicos.

La expresión “imperfecto uso de razón”, como recientemente hemos di-cho, es equiparable a “debilidad mental” en el Código anterior. Sin embargo, es un término canónico y debe ser entendido como tal. Es decir, en un sentido más amplio, y no en el sentido que la psiquiatría entiende hoy por “debilidad mental” o “retraso mental”43.

En consecuencia, creemos pueden ser consideradas como causas de se-mi-imputabilidad la pedofilia o la efebofilia44, ya sea en sí mismas o cuando vie-nen asociadas a otros trastornos, puesto que pueden provocar una cierta carencia de uso de razón en cuyas circunstancias esta atenuante podría ser invocada. Sin embargo, en estas como en otras anomalías psíquicas, será necesario demostrar la gravedad de las mismas.

41. Cf. CIC 17 can. 2201 § 4.

42. Cf. M. Benz, Comentario al can. 1324, en Código de Derecho Canónico, pág. 586 - 587.

43. Sobre el concepto actual de “retraso mental”, cf. J. J. García Faílde, Nuevo estudio…, págs. 328-335.

44. Cf. C. M. Padazinski, Loss of Clerical State. A Penalty or Rescript?, Roma 1999, pág. 159.

196 Ricardo Medina

Así, por ejemplo, una sentencia Colagiovanni de 14 de junio de 1994 con-sideró que el sacerdote acusado de reiterados abusos sexuales a menores padecía el trastorno de pedofilia, en tal grado, que su imputabilidad estaba gravemente disminuida y, por tanto, no se le podía aplicar la pena de la expulsión del estado clerical, imponiéndole que fuera apartado de cualquier ministerio y que perma-neciera en un monasterio por el término de diez años, pudiendo celebrar la misa solamente en ese lugar45.

I.3.4. Carencia culpable de uso de razón (canon 1324 § 1, 2º)

El legislador considera una circunstancia atenuante la carencia culpable de uso de razón a causa de embriaguez, drogas, etc. Se trata de un delito culposo, no doloso.

Esta atenuante, es admisible en algunos casos de clérigos que han mante-nido relaciones de índole sexual con menores. Hay que recordar, que si el clérigo ha procurado esta carencia de razón, intencionalmente para cometer el delito, no podrá considerarse esta situación como atenuante46.

I.3.5. Impulso grave de pasión (canon 1324 § 1, 3º)

Otra atenuante que debe ser tenida en cuenta en estos delitos con menores es la contemplada en el canon 1324 § 1, 3º, que a continuación trascribimos:

“(…) por impulso grave de pasión, pero que no precedió, impidiéndolos, a cual-quier deliberación de la mente y consentimiento de la voluntad, siempre que la pasión no hubiera sido voluntariamente provocada o fomentada”.

La actuación motivada por un impulso grave de la pasión tiene como efecto una perturbación de la mente, ya que arrastra la voluntad a obrar en un sentido determinado y disminuye la libertad. Es causa atenuante cuando es consiguiente a la voluntad y no impide completamente el acto humano, y no ha sido volun-tariamente excitada de cara a la acción delictiva47. Es decir “cuando perturba el

45. Cf. c. Colagiovanni de 14 de junio de 1994, en Monitor Ecclesiasticus 122 (1997) 95.

46. Cf. can. 1325.

47. Cf. CIC 17 can. 2206: “La pasión, si ha sido voluntaria y deliberadamente excitada o fomentada, aumenta más bien la imputabilidad; en otro caso, la disminuye más o menos proporcionalmente al diverso ardor de la pasión; y la excluye en absoluto, si precede e impide toda


ánimo, fijando la atención en el objeto de la tendencia afectiva y forzando más o menos a la voluntad para que siga la dirección del movimiento pasional, es decir, disminuyendo la libertad”48.

Esta pasión, en relación con la inimputabilidad, puede ser causa eximente cuando es antecedente a la voluntad e impide la deliberación de la mente y la capacidad de consentimiento. En este caso, nos encontraríamos en el canon 1321 § 1: al no existir un acto verdaderamente humano, faltan los elementos necesarios a la imputabilidad, y, por consiguiente, no hay delito.

También aquí, como en la embriaguez, hay que considerar el canon 132549, que excluye a la pasión como circunstancia eximente o atenuante, cuando es pro-vocada intencionalmente para cometer el delito. Del mismo modo, tampoco sería de aplicación el canon 1345.

I.3.6. Impulso de pasión y abuso de menores

Es factible que esta atenuante esté presente en algunos casos de delitos sexuales de clérigos contra menores, pues algunos de los desórdenes sexuales traen una seria disminución del control de los impulsos, pudiendo disminuir o anular la libertad50. El verdadero pedofílico es un claro ejemplo: él experimenta un impulso muy fuerte, a menudo imposible de resistir, para satisfacer su deseo sexual51. A fin de no ser repetitivos, téngase en cuenta lo que hemos expresado al hablar de la imputabilidad y las distintas enfermedades o desórdenes que pueden afectar al control de los impulsos. Puesto que, aun cuando no fuesen de una gra-vedad suficiente como para considerar la imputabilidad, podrían serlo en vistas a considerar la eximente. De todos modos, los jueces, para poder establecer si una

deliberación de la mente y todo consentimiento de la voluntad”. Puede verse la división aristotélica, aceptada por la escolástica, de las pasiones en T. García Barberena, Comentarios…, T. IV, pág. 256. “La pasión (amor-odio, deseo-aversión, gozo-tristeza en el apetito concupiscible; esperanza-audacia, desesperación-temor, ira, en el apetito irascible) es una actividad intensa de la sensibilidad, que como tal influye en la acción”.

48. Cf. T. García Barberena, Comentarios… , T. IV, pág. 258.

49. Cf. can. 1325: “Al aplicar las prescripciones de los cáns. 1323 y 1324, nunca puede tenerse en cuenta la ignorancia crasa, supina o afectada; ni tampoco la embriaguez u otras perturbaciones mentales que se hayan provocado intencionadamente para cometer el delito o como circunstancia excusante; e igualmente la pasión, si se ha excitado o fomentado voluntariamente”.

50. Cf. J. P. Beal, Doing What One Can: Canon Law and Clerical Sexual Misconduct, en: The Jurist 52, 1992, 679.

51. Cf. T. Doyle, The Canonical Rights of Priest Accused of Sexual Abuse, en Studia Canonica 24 (1990) 353.

198 Ricardo Medina

determinada perturbación es capaz de producir un impulso grave de pasión, debe-rán evaluar su naturaleza, la evidencia, y el grado de influencia en la comisión del delito52, para lo cual será necesario –a nuestro juicio– que se recurra a la pericia de profesionales adecuados.

I.3.7. Otras circunstancias atenuantes (canon 1324 § 1, 10º)

Finalmente, el legislador establece la posibilidad de que se den otras cir-cunstancias distintas a las contempladas (números. 1º- 9º), pero que, a semejanza de ellas, en cierta forma, disminuyen la imputabilidad de tal modo que, sin dejar de ser grave –condición para que haya delito–, no sea del todo plena como para que las penas previstas sean impuestas con todo su rigor.

Se deja así una especie de atenuante abierta: “quien obró sin plena impu-tabilidad, con tal que esta siga siendo grave”.

Es realmente muy amplia la facultad que aquí se deja al juez o superior, por tanto, cualquier circunstancia que se considere que afecta a la imputabilidad, disminuyéndola, puede ser aplicada.

I.3.8. Otras circunstancias atenuantes y abuso de menores

En el caso del abuso de menores cometidos por clérigos, teniendo en cuen-ta que el canon1324 § 1, 10º alude a circunstancias que afectan la imputabilidad y son distintas a las enumeradas en los números. 1º- 9º, creemos que únicamente se podrían situar aquí algunos trastornos de la personalidad o enfermedades que –aunque afectando a la imputabilidad– no tengan la entidad suficiente para invocar una falta o carencia de uso de razón (cánones 1323 § 1, 6º y 1324 § 1, 1º).

Como ya hemos visto, en los abusadores de menores se suelen dar una se-rie de trastornos de diversa intensidad. Así por ejemplo: desórdenes endocrinos, diabetes, impulsos sexuales descontrolados, aumento de testosterona, etc. Cree-mos que en estos casos, teniendo en cuenta “que el derecho opta por la atenuación de la pena, si la acción resulta solo parcialmente imputable” 53, y en la medida en que el juez tenga la convicción de que afectan a la imputabilidad, podría tener lu-gar la aplicación de una atenuante. La medida de la misma debe ser consecuente con el grado de imputabilidad afectado.

52. Cf. USCCB, Canonical Delicts Involving Sexual Misconduct and Dismissal from the Clerical States, Washington DC 2002, pág. 42.

53. Cf. P. R. Lagges, El proceso penal…, pág. 85.


I.3.9. Otras circunstancias que disminuyen la gravedad del delito (canon 1324 § 2)

El canon 1324 § 254, enuncia un principio general que otorga al juez o su-perior una gran discrecionalidad. Le da posibilidades de mitigar la pena, teniendo en cuenta diversas consideraciones relacionadas con la persona que cometió el delito. Nuevamente nos encontramos con ese espíritu propio de benignidad que caracteriza al Derecho Penal Canónico.

Al referirse el canon a circunstancias que puedan disminuir “la gravedad del delito” amplía el campo de las posibilidades de atenuación, ya que la gravedad del delito puede provenir del elemento subjetivo (graviter imputabilis), o del ele-mento objetivo. En consecuencia, el juez o superior pueden considerar cualquier circunstancia que pudiera afectar a la imputabilidad plena (aunque eso ya se de-duce del §1, 10º), y cualquiera otra (aquí radica la diferencia con el §1, 10º) que, de modo general, pueda decirse que disminuye la gravedad del delito concreto55.

I.3.10. Otras circunstancias que disminuyen la gravedad del delito en el abuso de menores cometidos por clérigos (canon 1324 § 2)

Las circunstancias que pueden disminuir la gravedad del delito de “abuso de menores” cometido por un clérigo pueden ser varias, dada la amplitud que la ley otorga al juez en este sentido, al decir “cualquier otra circunstancia que dis-minuya la gravedad del delito”56.

En vista de lo cual, no es posible establecer un elenco taxativo de ellas, por lo tanto solo mencionaremos aquellas que entendemos más importantes para tener en cuenta en este tipo de delito.

Aunque mucho se ha discutido sobre el primer delito cometido, pensamos que en los delitos sexuales de clérigos contra menores –y no obstante la dura posición al respecto en la normativa de la Conferencia Episcopal de Estados Uni-dos– puede ser una circunstancia atenuante a tenor del canon 1324 § 257.

54. Cf. can. 1324 § 2: “Puede el juez hacer lo mismo, si concurre cualquier otra circunstancia que disminuya la gravedad del delito”.


56. Cf. can. 1324 § 2.

57. Recordemos que el can. 1344, 3º, deja al juez la posibilidad de suspender la obligación de observar una pena expiatoria si se trata del primer delito cometido por el reo que hasta entonces hubiera vivido sin tacha.

200 Ricardo Medina

Sin embargo, también afirmamos que la conveniencia o no de sopesar esta situación dependerá de muchos factores: el escándalo, la clase de abuso sexual, si la relación ha sido consentida por el menor, la edad de la víctima, si el clérigo acepta someterse a un tratamiento psicológico de ser necesario, etc. Es preciso aclarar que, a pesar de que la legislación canónica no valora en ningún momento el consentimiento del menor, como un elemento que pueda disminuir la grave-dad del delito, pensamos que al considerar la posibilidad del primer delito como una circunstancia atenuante debe tenerse en cuenta este aspecto que lógicamente debe apreciarse junto al de la edad, no sería admisible de ningún modo sostener que un menor de, por ejemplo, nueve o diez años ha consentido una relación con connotaciones sexuales, pero si es aceptable que alguien de dieciséis o diecisiete años consienta ese tipo de relaciones58.

Otra circunstancia que podría ser considerada como atenuante es la confe-sión voluntaria del delito a las autoridades y la disposición a reparar el escándalo y los daños producidos, así como estar dispuesto a someterse a los medios que el Ordinario considere necesarios para evitar nuevos hechos59.

También creemos, que podría ser considerada como una atenuante, que el clérigo haya sido abusado en la niñez o juventud. Obviamente, esto no jus-tifica la comisión de estos delitos; no obstante, las graves consecuencias que usualmente trae el haber sufrido un abuso, deberían –a nuestro juicio– llevar a considerar la posibilidad de valorar esta situación vivida como una circunstan-cia atenuante.

Por último, opinamos que también habría que tener en cuenta el actuar de los Superiores, tanto en el período de formación como también después de la ordenación sacerdotal. Si estos no han puesto todos los medios para una correcta selección del candidato, se debería indagar hasta qué punto no le han privado de la posibilidad de superar ciertas deficiencias de la personalidad, por no haberlas tratado adecuadamente en su momento, o bien haberle ayudado a darse cuenta de que debía desistir de continuar en el seminario. En vista de lo anterior, no sería desacertado, a nuestro juicio, que se estimaran estas circunstancias como atenuantes.

58. Cf. N. Nason-Clark, ¿A qué llamamos violencia sexual?, en Conclium 306 (2004) 367: “…para que un acto sexual se haga con consentimiento, la persona debe saber de qué se trata y, además, tiene que ser libre para decir sí o no (…) los niños no están en posición de dar un libre consentimiento a un adulto que solicita una gratificación sexual…”

59. Muchas legislaciones estatales consideran una atenuante la confesión espontánea del delito; por ejemplo el Código Penal Español en el art. 22, 4°, establece como atenuante: “La de haber procedido el culpable, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, a confesar la infracción a las autoridades”.


I.4. Agravantes en el Derecho Penal Canónico

I.4.1. Consideraciones generales

El Derecho Penal Canónico ofrece, en el canon 1326, un sistema de cir-cunstancias agravantes que se separa claramente de los ordenamientos estatales, tanto por su limitada brevedad, como por las características de las circunstancias.

El legislador se mueve, al igual que con las eximentes y atenuantes, en términos de punibilidad, sin entrar en detalladas valoraciones de mayor o menor imputabilidad.

En el canon 1326 se enumera una serie de circunstancias que añaden una gravedad cualificada a la propia del delito, y que por lo tanto, permiten agravar el castigo. Esa cualificación agravante radica en la especial constitución jurídica del delincuente y no en el delito en sí mismo.

Es de destacar que, a diferencia de lo que ocurre con las circunstancias eximentes o atenuantes, cuya aplicación es de naturaleza preceptiva, en este caso la ley se limita a establecer la posibilidad, no la obligatoriedad, de agravar la pena fijada.

En el caso de las penas ferendae sententiae, que son las que se aplican en los delitos de clérigos contra menores, el juez puede castigar con mayor gravedad que la establecida en la ley60. “Lo que parece significar (no se dice “agravar la pena”, sino “castigar con mayor gravedad”) que el legislador deja a la prudencia del juez o del superior, bien agravar la misma pena establecida en la norma penal, bien sustituirla por otra más grave, o bien, añadir a la establecida otra nueva”61.

I.4.2. Circunstancias agravantes y abuso de menores

I.4.2.1. Reincidencia en el delito y abuso de menores

El canon 1326 § 1, 1º permite agravar la sanción si la persona continúa delinquiendo después de ser castigada62.

60. Cf. can. 1326, § 1: “El juez puede castigar con mayor gravedad que la establecida en la ley o precepto…”


62. Cf. can. 1326 § 1, 1º: “El juez puede castigar con mayor gravedad que la establecida en la ley o en el precepto: 1º. a quien, después de una condena o declaración de pena, continúa delinquiendo de tal manera, que por las circunstancias pueda prudentemente inferirse su pertinacia en la mala voluntad”.

202 Ricardo Medina

Para que se suceda esta causa agravante del delito se deben cumplir cuatro condiciones:

1) La identidad del autor en ambos delitos;

2) La repetición del delito o diversidad numérica entre los diferentes delitos;

3) El segundo delito ha de ser cometido después de la sentencia firme o decreto no recurrido;

4) La pertinacia en la voluntad criminosa manifestada en las circunstancias que rodean el caso, puesto que no siempre la reiteración delictiva es indicio cierto de mayor perversidad63.

El fundamento de esta agravante está en considerar en el delincuente una actitud más contraria al derecho, que denota una postura de mayor desprecio y rebeldía frente a los valores jurídicos. De tal modo, que la condena anterior no le ha servido para no volver a delinquir64.

En los delitos sexuales de clérigos contra menores, la reincidencia que al-canza mayor trascendencia es la referida a un nuevo delito de índole sexual con un menor.

La reincidencia en este delito es un hecho sumamente grave, tanto por el daño que sufren el menor y su familia, como por el escándalo que produce. Ade-más, seguramente, la diócesis o instituto de vida consagrada se verán implicados en un juicio civil por daños del que difícilmente resultará absuelto en un caso de reincidencia.

Primeramente, deberá observarse que se cumplan las cuatro condiciones mencionadas para que efectivamente se pueda hablar de una agravante. Especial atención se deberá poner en la última: “la pertinacia en la voluntad criminosa manifestada en las circunstancias que rodean el caso”, ya que podría ocurrir que, más que de pertinacia, estuviésemos hablando de un trastorno psicosexual que le hiciese imposible o, al menos, de gran dificultad, controlar sus impulsos. Ante esta situación, estimamos que habría que evaluar si tendría sentido iniciar un proceso para la aplicación de una nueva pena, o más bien debería indagarse en otro tipo de remedio. Si el clérigo ha reincidido en este delito después de haber recibido una pena y –como es común en estos casos– un tratamiento, habría que

63. Cf. A. Marzoa, Comentario al can. 1326…, pág. 329: “No se requiere que haya cometido el mismo delito, aunque eso pudiera estar en el trasfondo del canon”; T. García Barberena, Comentarios…, T. IV, pág. 261; F. R. Aznar Gil, Comentario al can. 1326…, pág. 640.

64. Pueden consultarse autores con posturas contrarias a considerar la reincidencia como agravante en el Derecho Penal del estado en S. Mir Puig, Derecho Penal…, pág. 624, nota 23.


orientar la investigación a establecer si realmente es apto para el ejercicio del Orden Sagrado o debería ser declarado irregular65.

Por el contrario, si la reincidencia no se debe a ningún trastorno, a nuestro juicio esta es una situación en la que bien se podría aplicar la dimisión del estado clerical. El canon 1395 § 2, y el Motu Proprio Sacramentorum sanctitatis tutela permiten esta sanción, aun en los casos de ser el primer delito, por lo cual, nos inclinamos a pensar que esta medida puede ser apropiada, pues no es conveniente exponerse a los grandes perjuicios que traería una reincidencia.

Las circunstancias y la colaboración de peritos serán los elementos esen-ciales para determinar si se está ante un nuevo delito (desde el punto de vista canónico) o ante una persona que es incapaz de controlar su voluntad. En tal situación habrá que ponderar si el clérigo estuvo en tratamiento; si fue condenado también por la justicia civil; la pena que se le había impuesto en el anterior delito por el tribunal eclesiástico, y los medios que había puesto el Obispo u Superior mayor, con el fin de ayudarle a evitar la reincidencia.

I.4.2.2. Dignidad y abuso de autoridad u oficio y abuso de menores

El Código anterior consideraba, como posibles agravantes, tanto la con-dición del delincuente como de la víctima (canon 2207, 1º). La condición de la víctima no es considerada ahora como agravante general en el actual Código66, solamente se contemplan dos supuestos distintos: dignidad del delincuente y abu-so de autoridad u oficio.

“La dignidad de la persona consiste en una cualidad o excelencia que le hace acreedora a ser reverenciada y honrada”, y procede de algún cargo u oficio, derechos especiales, etc., concedidos por la autoridad pública y no necesariamen-te debe ser de origen eclesiástico67. La razón de la agravante ha de atribuirse al “mayor escándalo y a la especial perturbación del orden eclesial”68.

El segundo supuesto, se da cuando alguien, prevaliéndose de su autoridad u oficio69, utiliza abusivamente ese poder para delinquir. La razón de esta agravante se comprende fácilmente: toda autoridad u oficio en la Iglesia es, en definitiva, un servicio al Pueblo de Dios; mal estaría no cumplirlo adecuadamente, pero utilizarlo para delinquir, indudablemente, comporta mayor gravedad y ánimo an-tijurídico.

65. Cf. can. 1044 § 2, 2º.

66. Cf. Communicationes 8 (1976) 180-81.

67. Cf. T. García Barberena, Comentarios, T. IV…, pág. 258

68. Cf. F. R. Aznar Gil, Comentario al can. 1326…, pág. 640.

69. Debe ser entendido a tenor del can. 145.

204 Ricardo Medina

En cuanto a la dignidad, el estado clerical en sí mismo podría ser conside-rado como una agravante en los delitos en que la ley o precepto no contemplan que los mismos sean cometidos por clérigos. Así, por ejemplo, sería una agravan-te que un clérigo –y no cualquier otra persona– falsificase, alterase o destruyese un documento público eclesiástico (canon 1391, 1º). No así en los delitos del canon 1395, donde se trata de clérigos que cometen faltas contra el sexto man-damiento; y el legislador ya ha tenido en cuenta su estado, por lo que sería una redundancia considerar al estado clerical como una agravante.

Sí serán agravantes otras dignidades que posea el clérigo, también las ho-noríficas, y más aún cualquier oficio. La valoración del mismo corresponderá al juez, pues no es igual ser vicario parroquial que vicario episcopal de la juventud de una diócesis, en cuanto al escándalo, la trascendencia y la perturbación del orden social. Es más, creemos que estos puntos deben ser los que se han de con-siderar en relación con la agravante, más que la dignidad del oficio en cuanto tal. Seguramente, tendrá más repercusión en el Pueblo de Dios lo que haga un párroco, por el aprecio y conocimiento que se tiene de este oficio, que lo que pueda significar ser “prelado de honor de Su Santidad”, dignidad para la inmensa mayoría de la gente más bien desconocida.

Si bien el concepto de oficio debe ser entendido a tenor del canon 145, por lo cual cualquier función que se ejerza en la Iglesia no es, jurídicamente ha-blando, un oficio, la palabra “autoridad” sí tiene un sentido más amplio y cubre aquellas situaciones de abuso que no sean hechas a través de un oficio eclesiástico propiamente dicho70. El objetivo de esta agravante es precisamente establecer una mayor penalización a quienes, poseyendo algún tipo de autoridad, la utilicen para cometer un delito. Así, por ejemplo, pensemos en los clérigos que realizan diversas tareas en centros educativos, con verdadera autoridad sobre niños y ado-lescentes y, sirviéndose de ella, se acercan a estos para cometer delitos sexuales. Asimismo, siempre que el clérigo utilice una autoridad que implique una especial responsabilidad sobre el menor para cometer el abuso sexual, aumenta la grave-dad del delito.

Desafortunadamente, en la mayoría de los casos de delitos sexuales de clérigos contra menores estará presente esta agravante71. En muchos casos, el clé-

70. Cf. Cf. T. García Barberena, Comentarios, T. IV…, pág. 259: “(…) existe agravación del delito cualquiera que sea la autoridad u oficio del que se abusa”. El Código Penal Español incluye entre las agravantes, el abuso de confianza (art. 22, 6º), a nuestro juicio, hubiese sido acertado que esta agravante figurase en el Derecho Penal Canónico. Se obtendría de este modo mayor claridad, si después de los términos autoridad y oficio estuviese la palabra confianza en el can. 1326 §1, 2º.

71. Cf. John Jay College of Criminal Justice, Study of the Nature and Scope of Sexual Abuse by Catholic Priest and Deacons in the United States 1950-2002. Study of the Causes and Context of the Crisis of Sexual Abuse of Minors in the Catholic Church in the U.S., Washington,


rigo ha comenzado el trato con el menor valiéndose de la autoridad que tenía por estar ejerciendo un determinado ministerio, o simplemente haciendo mal uso de su condición sacerdotal. Es decir, “se presenta ante la comunidad como alguien que merece confianza. Se gana la confianza del menor en la medida que aparece como una persona buena que le trata como un “amigo especial”. El menor se siente honrado de que alguien desde tal posición le preste atención precisamente a él. De este modo se establecería la conexión entre la posición y la acción”72.

También habría que contemplar la posibilidad de que el actuar del clérigo, en este aspecto, podría tener suficiente entidad para constituir no una agravante sino el delito contemplado en el canon 1389 § 173.

Por otro lado, hay que afirmar que si el menor, víctima del abuso, no era consciente de que la persona era un clérigo, y la relación no surge en cuanto a su estado clerical o por el ejercicio de su ministerio, no correspondería afirmar que hubo abuso de autoridad.

Es oportuno señalar aquí, que la dignidad del delincuente es considerada también, en muchas de las legislaciones de los estados, como una agravante, e in-cluso en algunas de ellas específicamente el ser sacerdote o ministro de un culto74.

Por otra parte, el canon 1326 § 1, 3º considera el supuesto que en el ca-non 2203 del Código anterior era denominado como delito culposo próximo al dolo. Es el caso en que se omiten las debidas cautelas, previstas para evitar las consecuencias de la acción culposa. Ciertamente no es una acción dolosa; pero sí culposa y muy cercana a una genuina intención criminal75.

En el caso de delitos sexuales de clérigos contra menores, puede aplicar-se esta agravante cuando un clérigo, conociendo sus desordenadas inclinaciones sexuales hacia menores, no toma las debidas precauciones (cuidarse del abuso

D.C. 2004, pág. 79: Según los datos de los delitos cometidos por clérigos hasta el año 2002 en los Estados Unidos de Norteamérica, el 67% era párroco o ayudaba al mismo en la parroquia y un 11,7% eran profesores.

72. Cf. P. R. Lagges, El proceso penal…, pág. 88.

73. Cf. can. 1389 § 1: “Quien abusa de la potestad eclesiástica o del cargo debe ser castigado de acuerdo con la gravedad del acto u omisión, sin excluir la privación del oficio, a no ser que ya exista una pena establecida por ley o precepto contra ese abuso.”; F. R. Aznar Gil, Comentario al can. 1326, en Código de Derecho Canónico…, pág. 640: “Hay que señalar como esta agravante general, en algunos casos, es elemento sustancial del delito (cáns. 1386, 1389), y en otros, una causa agravante especialmente consignada para delitos singulares (cáns. 1364, 1367, 1370, etc.)”.

74. El art. 119 del Código Penal Argentino establece: “Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años, el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo (…) cuando el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente (…) ministro de algún culto reconocido o no”.

75. Cf. T. J. Green, Comentario al can. 1326, en John P. Beal - J. A. Coriden - T. J. Green (eds.), New Commentary on the Code of Canon Law, Washington, D.C. 2000, pág. 1546.

206 Ricardo Medina

del alcohol, alejarse de los menores, solicitar ayuda, recurrir a terapias, etc.). La omisión de tales precauciones podría ser, al menos en algunos casos, un argumen-to para infligir una pena más severa76. Hay una mayor imputabilidad cuando el clérigo no busca un tratamiento, aun previendo razonablemente que si no lo hace, puede llegar a cometer un acto de abuso sexual con un menor. Es decir: no toma la precaución que cualquier persona diligente tomaría (canon 1326 § 1, 3º)77.

Finalmente hay que tener presente que el derecho particular puede también prever otras circunstancias eximentes, atenuantes o agravantes además de las pre-vistas en el derecho universal, de acuerdo al canon 132778.

II. Conclusión

Tratar de discernir la imputabilidad de un clérigo en los casos de abuso de menores es buscar si aquel es penalmente responsable en la comisión del delito. Debe hacerse con objetividad y según la ley canónica. El delito contra el sexto mandamiento del Decálogo cometido por un clérigo contra un menor, se rige bajo los mismos criterios de imputabilidad que establece el Código para el resto de los delitos. Ninguna normativa posterior ha cambiado nada al respecto.

Ciertamente, las conductas sexuales impropias de clérigos con menores son muy graves y traen consecuencias realmente dañinas para el niño, su familia y para toda la Iglesia. No obstante, no se puede determinar la imputabilidad de acuerdo con la gravedad de las consecuencias, sino que, como hemos indicado, la misma debe establecerse según las normas del Derecho Canónico. Lo cierto es que, si el clérigo padece un grave trastorno psicosexual, la imputabilidad puede quedar sin efecto alguno o, al menos, disminuida de tal manera que las penas más graves no podrán ser impuestas. De igual modo puede ocurrir con otros trastornos no sexuales que suelen acompañar a estas conductas.

También hay que aceptar que la ciencia no tiene un criterio unánime ni definitivo sobre el origen y motivos de algunos desórdenes o trastornos psíqui-cos. Esto hace difícil determinar hasta qué punto dichas alteraciones afectan a la voluntad de la persona, es decir, hasta dónde puede decirse que es un acto ver-daderamente libre. La pedofilia y la efebofilia son un claro ejemplo de ello. No

76. Cf. USCCB, Canonical Delicts..., pág. 43.

77. Cf. J. P. Beal, Doing What One Can…, pág. 680.

78. Cf. can. 1327: “Además de los casos de los que se trata en los cc. 1323-26, la ley particular puede establecer otras circunstancias eximentes o agravantes, tanto como norma general cuanto para un delito particular. Asimismo, pueden establecerse en el precepto circunstancias que eximan de la pena establecida por el mismo, la disminuyan o la agraven”.


siempre será posible establecer con claridad, en estos trastornos, si la voluntad se encontraba afectada como para anular o disminuir la imputabilidad. En caso de una duda razonable, nos inclinamos por considerar que la presunción de impu-tabilidad (canon 1321 § 3) deja de tener lugar79, y que, en esas situaciones, no se podrían aplicar las penas más graves. Nos resulta desproporcionado que, ante una situación dudosa, se opte, por ejemplo, por la expulsión de un clérigo del estado clerical.

En todo caso, el Derecho Penal Canónico no podrá desconocer que, detrás de un clérigo que ha actuado contra el sexto mandamiento con un menor, pue-de haber un delincuente, aunque también una persona que padece uno o varios trastornos psíquicos de diversa intensidad, que condicionan su actuar. De hecho, como ha quedado de manifiesto en este capítulo, usualmente quienes abusan de menores suelen padecer varios trastornos de la personalidad.

No determinar con precisión jurídica la imputabilidad puede ocasionar que el Derecho se torne injusto e incluso ineficaz: si castiga a quien no debe ser cas-tigado sino “atendido” con los medios profesionales y terapéuticos necesarios será injusto con el clérigo, pero a la vez ineficaz en la prevención, al no dar so-luciones que ataquen la causa de las conductas impropias con menores. También será injusto e ineficaz si se trata como un enfermo a quien libremente ha decidido infringir la ley –rompiendo su promesa o voto de celibato con un menor– y no se le aplica la pena justa, acorde a la gravedad del delito.

De todos modos, es válido que nos preguntemos si un criterio de imputabi-lidad distinto para estos delitos, por ejemplo, el mixto (que utilizan la mayoría de las legislaciones modernas), y, por otro lado, menos facultades de los jueces ecle-siásticos para atenuar, cambiar, diferir las penas o, incluso, abstenerse de impo-nerlas, serían dos elementos positivos en la resolución de estos casos. Si tenemos en cuenta que los objetivos últimos son la reparación del escándalo, el restable-cimiento de la justicia y la enmienda del reo, y si además consideramos que una de las mayores preocupaciones de la Iglesia es evitar la reincidencia, no creemos que los hipotéticos cambios mencionados contribuyan demasiado. En definitiva, lo único que se conseguiría es aplicar más “fácilmente” la máxima pena que tiene el derecho para estos delitos, es decir, la expulsión del estado clerical. Aunque, a nuestro entender, en pocas ocasiones esta medida será la mejor opción, por los motivos que señalaremos al hablar de las penas.

79. Cf. T. J. Green, Comentario al can. 1322, en John P. Beal - J. A. Coriden - T. J. Green (eds.), New Commentary on the Code of Canon Law, New York 2000, pág. 1541: “El presente código manifiesta que la presunción de imputabilidad es confirmada a menos que lo contrario sea de otro modo evidente. Así pues todos los cuestionamientos razonables al planteo de la evidencia sobre tal imputabilidad son suficientes para desechar la presunción”.

208 Ricardo Medina

Observemos lo que ocurre con los ordenamientos estatales: tienen, para estos delitos, un criterio de inimputabilidad más estricto respecto del canónico y, no obstante, no aportan una mayor garantía para la protección de las posibles víctimas, salvo cuando los que delinquieron están en la cárcel. Además tampoco consiguen la reintegración del delincuente a la sociedad. Pues desdichadamente las eventuales estancias en la cárcel, si no están orientadas a la reeducación, no serán garantía para la comunidad de no constituir una bomba de relojería para las relaciones humanas, donde la reincidencia sea un hecho, si no seguro, sí muy probable80. “Ciertamente, el encarcelamiento y otras sanciones legales, por sí mismas, no disminuirán el riesgo de reincidir en estas ofensas: es un hecho que los perpetradores de estos actos, en las prisiones, son acosados, abusados y de-jados sin protección (…) la prisión no es generalmente una buena terapia para nadie…”81.

Las circunstancias atenuantes, eximentes y agravantes deben ser tenidas en cuenta por el juez de acuerdo a la norma canónica. Si el legislador las ha puesto es porque obedecen al espíritu del Derecho Penal Canónico, que repetimos, una vez más, no puede dejarse de lado en el delito de los clérigos contra el sexto man-damiento cometido con menores.

Tal vez el caso en que la imputabilidad adquiere mayor trascendencia es cuando el clérigo se niega a aceptar la situación, a someterse a cualquier trata-miento y a otras medidas que el Ordinario crea conveniente. Ante esta negativa, es muy probable que la única alternativa sea expulsarle del estado clerical y eso solo es posible, normalmente, si es imputable; caso contrario se debería recurrir a otras medidas, que consideramos harto extremas, como solicitar la dimisión ex officio. Cualquiera puede comprender la delicada situación a la que se enfrentará un Obispo ante una actitud tan negativa de parte del clérigo pero, como hemos mostrado en este capítulo, la imputabilidad del delito no depende de estas acti-tudes, en consecuencia el tribunal deberá decidir si el clérigo es responsable de acuerdo a la norma canónica: violación externa de una ley o precepto gravemente imputable a su autor, no solo física, sino también moralmente.

Ciertamente, que un modo de contribuir a profundizar en qué medida estas conductas afectan a la libertad de las personas, es que la Iglesia también preste su colaboración a la ciencia para estudiar estos casos en los clérigos. Es más, sería be-neficioso que la Iglesia misma tomara iniciativas que favorezcan la investigación.

80. Cf. P. Monni, El archipiélago de la vergüenza, Madrid 2004, pág. 51.

81. Cf. B. Glaser, Psychiatry and Paedophilia: a Major Public Health Issue, en Australian and New Zealand of Psychiatry 32 (1998) 166.

El representante de la Escuela Católica diocesana

Jorge Antonio Di Nicco

sumaRio: Introducción. I. Representación: naturaleza y función. II. Administración de bienes eclesiásticos. III. Retribución. IV. Algunas apreciaciones sobre los poderes judiciales. V. Propuesta de Estatuto para los representantes de las Escuelas Cató-licas diocesanas. Conclusión.

Resumen: El estudio habla sobre la escuela canónicamente católica, erigida y dirigida por una diócesis; es decir, que el titular del dominio del establecimiento educativo es la diócesis, independientemente que se le dé el nombre de parroquial a dicha escuela. Puntualmente se analiza la naturaleza y la función de quien desempeña la tarea de la representación de la escuela católica diocesana, y que recibe diver-sas denominaciones: representante legal, apoderado legal, delegado episcopal, etc. Se referencia sobre la administración de bienes eclesiásticos de la escuela, y se ofrecen algunas apreciaciones sobre los poderes judiciales que otorgan los citados representantes. Finalmente se da una propuesta de Estatuto para los re-presentantes de las escuelas católicas diocesanas.

PalabRas clave: escuela católica; representante legal; estatuto; bienes eclesiásticos; po-deres judiciales.

abstRact: The study talks about the Catholic school canonically erected and directed by a diocese; that is, the holder of the domain of educational institution is the diocese, regardless of whether the name is given to such parochial school. Legal represen-tative, legal guardian, episcopal delegate, etc. Promptly the nature and function of who performs the task of representing the diocesan Catholic school, and receives various denominations is analyzed. It is referred to on the administration of eccle-siastical goods of the school, and some insights into the judicial powers granted by such representatives is. Finally a draft Statute for representatives of diocesan Catholic schools is given.

Keywords: catholic school; legal representative; statute; church property; judicial powers.

AADC XX (2014) 211-226

212 Jorge A. Di Nicco

Introducción

Según su especificidad canónica hay tres tipos de escuelas católicas, a saber:

a) Aquellas escuelas canónicamente católicas, que son dirigidas por la autoridad eclesiástica o por una persona jurídica pública de la Iglesia, o reconocidas como católicas por documento escrito de la autoridad eclesiástica (canon 803 § 1).

b) Aquellas escuelas que llevan el nombre de católicas, que aunque no cuenten con el reconocimiento jurídico como “escuela católica”, tienen la debida auto-rización de la autoridad eclesiástica para llevar ese nombre (canon 803 § 3).

c) Y aquellas escuelas de hecho católicas, que no llevan el nombre de “escuela católica” ni cuentan con el reconocimiento jurídico como “escuela católica”, y que sin embargo fundan su tarea educativa en los principios de la doctrina católica (canon 803 § 2)1.

En términos civiles, titular de la escuela católica es aquel que fue reconoci-do como tal por ante las autoridades educativas oficiales –civiles– competentes2.

No debe unificarse, en cuanto a la titularidad de la escuela católica, la pro-piedad del inmueble en el que funciona la escuela y el fondo educativo en sí mis-mo. Podría darse la circunstancia de que la escuela funcione en un inmueble de otra entidad o persona física o jurídica. Lo que constituye en titular del servicio educativo, según normativa civil y jurisprudencia, es el reconocimiento efectuado por las autoridades estatales competentes de dicha gestión3.

Canónica y civilmente, la escuela católica puede ser diocesana, parroquial, de un Instituto de Vida Consagrada o de una asociación de fieles. Puede ser una persona jurídica pública independiente, o solo una institución dentro de una per-sona jurídica pública más amplia. Una escuela parroquial, por ejemplo, si no es erigida formalmente como persona jurídica pública distinta de la parroquia, debe considerarse como parte de esta4.

1. Cf. A. W. Bunge, ¿Qué es la escuela católica?, en AADC 8 (2001) 83.

2. Más allá de cualquier posible discusión terminológica al respecto, se utilizan en forma in-distinta los términos “titular” y “propietario” de la escuela católica, ya que ambas expresiones se aplican en el mismo sentido.

3. Cf. M. A. Fueyo, La Escuela Católica: una mirada desde el Derecho Canónico. El acompa-ñamiento necesario ante los nuevos desafíos, en Aa. Vv., en SADEC, Jornadas Anuales 29, 30 y 31 de Octubre de 2008, Buenos Aires 2009, págs. 93-94.

4. Cf. A. W. Bunge, Comentario al Reglamento para Representantes Legales de la Diócesis de

El representante de la Escuela Católica diocesana 213

El presente estudio se centrará en aquella escuela canónicamente católica, erigida y dirigida por una diócesis; es decir, cuya titularidad, canónica y civil, corresponde a esa diócesis5.

I. Representación: naturaleza y función

El Obispo diocesano es el representante legal de la diócesis (canon 393), y este representante legal puede, a su vez, actuar a través de otra persona, a la cual otorga poder para representarla y ejecutar en su nombre y por su cuenta un acto jurídico, o una serie de actos de esta naturaleza. Civilmente a quien actúa en nombre de la persona jurídica titular de la escuela católica se le da el nombre de “apoderado legal”, en virtud del poder que ha recibido6.

La terminología utilizada en el ámbito civil no siempre resulta ser la ade-cuada para aplicarla en el ámbito canónico.

A quien desempeña la tarea de la representación de la escuela católica se le da, según sea el lugar de referencia, diversas denominaciones: representante legal, apoderado legal, delegado episcopal, etc.

Es importante determinar si esta persona actúa en nombre y representación del titular de la escuela católica (es decir, de la diócesis) o si actúa en nombre y representación del Obispo diocesano. En el primer caso es un representante o apoderado legal de la diócesis. En el segundo caso es un delegado episcopal del Obispo diocesano.

San Isidro, en AADC 10 (2003) 303-304. Si una parroquia erige y dirige una escuela católica, y, a su vez, es reconocida por las autoridades educativas civiles competentes como titular de la misma, esa escuela católica, conforme normativa canónica y civil, es parroquial no diocesana.

5. El titular del dominio del establecimiento educativo es la diócesis, independientemente que se le dé el nombre de parroquial a la escuela católica. Estamos hablando de quien la erige, la dirige y consta como su propietario, y que por lo tanto resulta ser, canónica y civilmente, el responsable legal de la misma. Es de señalar también que habitualmente, en los legajos y presentaciones para la incorporación al sistema educativo oficial, los establecimientos educativos desde su creación obran como dependencias de la diócesis. En sus comienzos, y ante las autoridades competentes, la iniciativa de la comunidad parroquial, generalmente asumida por el párroco, fue suscripta por el Obispo diocesano. Las autoridades educativas competentes, dentro del derecho administrativo civil, interpretan dichas autorizaciones como asunción de responsabilidad directa y absoluta sobre el desarrollo del servicio. Cf. M. A. Fueyo, La Escuela Católica …, págs. 92-93.

6. Cf. A. M. Castellón, Apuntes sobre perfil, funciones y responsabilidades del representante legal. Lineamientos generales, en Aa. Vv., El representante legal: servidor de la comunión y la participación en la escuela católica –Consudec–, Buenos Aires 2010, pág. 41.


Es claro que en su desempeño el representante se rige tanto por la legis-lación canónica universal y particular –esta última si la hubiese– como por la legislación civil.

Esta función puede ser entendida, conforme al Código de Derecho Canóni-co, como un oficio eclesiástico7. También se señala que se considera un servicio eclesial de particular importancia8.

En algunas legislaciones particulares se dice que es la persona física de-signada para actuar en nombre y representación del propietario del servicio edu-cativo9; y en otras que es un mandatario del Obispo diocesano, nombrado para conducir en su nombre y en comunión con él, los colegios episcopales10.

Él es el responsable del funcionamiento integral de la Institución educativa en cuanto comunidad de la Iglesia Católica11.

Es el responsable final de la comunidad educativa en todos sus órdenes; es el agente unificador, al cual podría definirse como el vínculo relacionante de todos los miembros de la comunidad educativa12.

También se señala que es el nexo del propietario de la escuela con las au-toridades educativas y como tal es quien –por el citado propietario– personaliza la responsabilidad por el funcionamiento de la escuela. Es una persona física que actúa en nombre y representación del propietario de la escuela, en el ámbito de las facultades que le fueron asignadas al nombrarlo; y es un servicio eclesial que requiere de su presencia física en el establecimiento según: la doctrina de la Igle-sia, los objetivos de la Iglesia local, y el propio proyecto educativo13.

7. Cf. A. W. Bunge, Comentario al Reglamento…, 302.

8. Cf. Reglamento para Representantes Legales de la Diócesis de San Isidro, en AADC 10 (2003) 295.

9. Cf. “Estatuto del Representante Legal” que rige para todas las escuelas católicas de la pro-vincia de Córdoba y que fuera aprobado por los señores Obispos el 30 de setiembre de 1998, ar-tículo 2º; “Estatuto del Representante Legal” de las escuelas y colegios pertenecientes al Obispado de Zárate-Campana, del 10 de enero de 2008, punto I.1. En el derecho civil administrativo es la persona física designada mediante mandato por la entidad titular de la obra educativa a los fines de las relaciones con el estado, la comunidad, etc. Cf. M. A. Fueyo, La Escuela Católica …, pág. 96.

10. Cf. Reglamento de Representantes Legales de la diócesis de Quilmes, del 27 de agosto de 2007, punto 1.1.

11. Cf. Reglamento para Representantes … , 296. El Estatuto del Obispado de Zárate-Campana precisa, en su punto I.1 que se hace responsable del funcionamiento integral del establecimiento educativo teniendo en cuenta su Ideario y sus Objetivos.

12. Cf. C. J. C. Ramos, Hacia una redefinición del perfil y del rol del representante legal en esta nueva etapa de transformación educativa, en Aa. Vv., El representante legal: servidor de la comunión y la participación en la escuela católica –Consudec–, Buenos Aires 2010, págs. 9-10.

13. Cf. S. MONTINI, El representante legal de la escuela católica, en AADC 8 (2001) 105-106.


Es el responsable de conducir a la escuela católica al cumplimiento de los fines para los cuales fue creada14.

II. Administración de bienes eclesiásticos

La escuela de la que estamos hablando no tiene personería jurídica propia, por lo tanto no posee bienes. Los bienes son de la persona jurídica diócesis, y son bienes eclesiásticos15.

Es importante tener presente la distinción entre la función de represen-tar a la escuela católica y la función de administrar bienes eclesiásticos de la diócesis destinados a ese emprendimiento educativo. Generalmente quien la re-presenta posee ambas funciones, pero puede suceder que se determine en forma diversa, es decir: un representante y un administrador cada uno con sus tareas específicas.

Entre algunas de las funciones y responsabilidades del representante se precisa que tiene la de cumplir y hacer cumplir el proyecto educativo; y la de ser el responsable último de la administración y de la economía de la escuela16.

Se señala, también, que en ocasiones podrá conferírsele un mandato refe-rido solamente a lo administrativo y financiero, limitándolo en otras cuestiones (ejemplo: necesidad de consulta para inversiones, designaciones, remoción del personal, etc.)17.

Es indudable que el representante de una escuela católica puede no tener atribuciones para representar al propietario de dicho establecimiento en lo pro-piamente jurídico18.

También es indudable, desde el punto de vista civil, que el mandatario, por la aceptación, queda obligado a cumplir el mandato, y responder de los daños y perjuicios que se ocasionaren al mandante por la inejecución total

14. Cf. M. Á. Cabrera, El “oficio” del representante legal, en Aa. Vv., La curia diocesana. Aspectos jurídicos y pastorales, Buenos Aires 2011, págs. 178-179.

15. Todos los bienes temporales que pertenecen a la Iglesia universal, a la Sede Apostólica o a otras personas jurídicas públicas en la Iglesia son bienes eclesiásticos, y se rigen por los cánones del Libro V del Código de Derecho Canónico, así como por los propios estatutos (canon 1257 § 1).

16. Cf. M. A. Cabrera, El “oficio” del …, pág. 180; S. Montini, El representante legal…, 108.

17. Cf. M. M. De Oro, El representante legal en la escuela católica. Nuevas competencias para nuevos roles y funciones, en Aa. Vv., El representante legal: servidor de la comunión y la partici-pación en la escuela católica –Consudec–, Buenos Aires 2010, pág. 74.

18. Cf. S. Montini, El representante legal…, 105.


o parcial del mandato. Pero, a su vez, los actos jurídicos ejecutados, en los límites de sus poderes, por el mandatario, y a nombre del mandante, como las obligaciones que hubiese contraído, son considerados como hechos por el mandante personalmente.

A no ser que le haya reportado un provecho, y en la medida del mismo, la persona jurídica no está obligada a responder de los actos realizados inváli-damente por los administradores (canon 1281 § 3); y lo que hace un delegado excediéndose de los límites de su mandato, respecto al objeto o a las personas, es nulo (canon 133 § 1).

Además de las situaciones de despido del personal, de gestión de prés-tamos, de modificaciones edilicias, entre otras varias, que son claros actos que exceden el marco de la administración ordinaria, hay otras situaciones que pue-den llegar a generar dudas si están o no dentro de las atribuciones del represen-tante. Un ejemplo, la firma de contratos de locación o de concesión de kioscos o buffet dentro del establecimiento. Otro, aquellos establecimientos educativos que poseen amplios salones de actos o auditorios, con escenario incluido, y que utilizan esos lugares para que allí se representen obras teatrales comerciales. En este caso, quién determina si esa obra teatral puede representarse dentro del ámbito de una escuela católica diocesana, y quién suscribe la instrumental contractual pertinente.

Por ello, debe quedar en claro que los actos de administración que puede realizar el representante se encuentran siempre dentro de los límites de la admi-nistración ordinaria, puesto que los actos de administración extraordinaria o de mayor importancia están confiados nominalmente al Obispo diocesano. Ejerce los actos de administración que tengan por objeto el uso, la conservación y la disposición de los frutos y rentas de los bienes. Establecer un vínculo fluido entre el representante de la escuela católica diocesana y el ecónomo de la diócesis en este aspecto resultará de vital importancia.

III. Retribución

Durante el tiempo de desempeño de su función, tanto si es clérigo como si es laico, el representante de la escuela católica diocesana tiene derecho a una con-veniente retribución en concordancia con sus necesidades y con las posibilidades de la diócesis.

El Código dice que los clérigos dedicados al ministerio eclesiástico mere-cen una retribución conveniente a su condición, teniendo en cuenta tanto la natu-raleza del oficio que desempeñan como las circunstancias de lugar y tiempo, de


manera que puedan proveer a sus propias necesidades y a la justa remuneración de aquellas personas cuyo servicio necesitan19.

A su vez, los diáconos permanentes dedicados al ministerio eclesiástico merecen una retribución tal que puedan sostenerse a sí mismos y a su familia; pero quienes, por ejercer o haber ejercido una profesión civil, ya reciben una remuneración, deben proveer a sus propias necesidades y a las de su familia con lo que cobren por ese título20.

Los laicos, por su parte, tienen derecho a una conveniente retribución que responda a su condición, y con la cual puedan proveer decentemente a sus propias necesidades y a las de su familia, de acuerdo también con las prescripciones del derecho civil; y tienen también derecho a que se provea debidamente a su previ-sión y seguridad social y a la llamada asistencia sanitaria21. El representante laico, con mayor razón, tiene derecho a una conveniente retribución.

El Directorio Apostolorum Successores expresa que la colaboración de los laicos tendrá, en general, la impronta de la gratitud. Pero, para algunas situa-ciones específicas, el Obispo diocesano hará que se asigne una justa retribución económica a los laicos que colaboran con su trabajo profesional en actividades

19. Cf. canon 281 § 1. Sobre la cuestión de la remuneración del clero Nicora precisa: “La Chie-sa di per sé non assicura una retribuzione al lavoro o ai lavori prestati dal sacerdote, ma garantisce al sacerdote l’onesto sostentamento, quale che sia l’incarico (o gli incarichi) che egli riceve dal vescovo. (...) La differenza tra la <remunerazione> del sacerdote e il salario o lo stipendio dei laici è radicale: in primo piano non sta la prestazione lavorativa, che esige di esere proporzionalmente riconosciuta e retribuita, ma la persona del sacerdote, le cui <prestazioni> ignorano la logica del <mansionario> e sono misurate soltanto dal mandato ricevetu e dall’intensità dello spirito di <dedi-cazione>; al prete la Chiesa è tenuta a provvedere semplicemente le risorse per un onesto sostenta-mento, perché il suo servizio ministeriale possa continuare a esprimersi con serenità e piena libertà apostolica”. A. Nicora, Tratti caratteristici e motivi ispiratori del nuovo sistema di sostentamento del clero, en QDE 2 (1989) 7.

20. Cf. canon 281 § 3. En un artículo del año 1992 se indica que en Hungría, según las normas dadas por la Conferencia Episcopal, el diácono permanente que presta tareas a tiempo pleno a servicio de la Iglesia debe ser encuadrado con un contrato de trabajo modelado según el dere-cho civil, analógicamente a cuanto ocurre para los laicos. Diversamente, en Francia los diáconos permanentes son equiparados a los sacerdotes, participando a la condición jurídica común de los ministros ordenados. Cf. P. Erdö, Quaestiones de officiis ecclesiasticis laicorum, en Periodica 81 (1992) 202.

21. Cf. canon 231 § 2. En líneas generales, la remuneración correspondiente no debe ser inferior a aquella asegurada para misiones análogas de dadores de trabajos laicos. De cualquier modo es necesario respetar puntualmente la normativa fiscal, evitando formas de pago no registradas y ape-lando con cautela al así llamado “reembolso de gastos”, los cuales deben ser puntualmente docu-mentados con la exhibición de piezas justificativas (facturas, talones fiscales, billetes ferroviarios y aéreos, etc.). Cf. M. Rivella, La remunerazione del lavoro ecclesiale, en QDE 19 (2006) 181-182.


eclesiales. La misma regla de justicia debe observarse cuando se trate de valerse temporalmente de los servicios profesionales de los laicos22.

Poniendo la visión en los laicos, se reconoce la complejidad existente cuando la remuneración constituye el correspondiente económico de una pres-tación derivada de la titularidad de un oficio eclesiástico, que necesita ya sea de la provisión canónica, en género temporalmente definida, ya sea de un contrato de trabajo. La dificultad, en el caso, es dada no tanto por la determinación de la medida de la remuneración, cuanto del hecho que los contratos de trabajo a tiempo indeterminado garantizan al trabajador el puesto de trabajo sin límites temporales23.

Un aspecto a considerar, en vista a este particular, es el denominado trabajo benévolo o voluntario, que se define como un servicio que se brinda en forma gratuita, desinteresada y voluntaria. Dicho servicio es prestado con una finalidad netamente altruista. A la transitoriedad y ocasionalidad se agrega, para quien presta el servicio, la existencia de un medio de vida propio, que justifique el trabajo para un tercero sin cobrar. Los trabajos prestados benévo-lamente no constituyen contrato de trabajo, ni probablemente contrato alguno, al faltar el animus obligandi tanto en quien presta los servicios como en quien los recibe.

Estamos ante una actividad realizada como un fin en sí misma, no rea-lizada como medio para obtener una retribución como contraprestación. Quien presta este servicio, generalmente, cuenta con un medio de vida propio. En caso de controversia, la diócesis deberá probar la razón de la prestación generosa y desinteresada del voluntario24.

22. Cf. Congregación Para Los Obispos, Directorio para el Ministerio Pastoral de los Obis-pos Apostolorum Successores, n° 111.

23. Cf. M. Rivella, La remunerazione del ...,182.

24. En un fallo dado en febrero del año 2013, un Tribunal de Trabajo de la provincia de Buenos Aires resolvió rechazar, en todas sus partes, la demanda entablada contra una diócesis por un laico “representante legal” de una escuela católica de titularidad de esa diócesis. El accionante reclamaba indemnización por despido y demás rubros salariales. El fallo expresó que el accionante era un profesional y que había denunciado como su actividad económica servicios profesionales de dicha actividad; no pudiendo acreditar que tuviera dedicación “full time” en la escuela como había de-nunciado en su demanda. Se consideró que la actividad desarrollada por el accionante, “como la de todos los representantes legales de los colegios episcopales tiene el carácter de prestación gratuita de servicios a la Iglesia, por su libre determinación, de un modo altruista y solidario, que fijaba el tiempo en que desarrollaba su actividad sin recibir por ello remuneración, salario, ni contrapresta-ción económica alguna. La vinculación que unió a las partes fue seguramente la vocación religiosa que llevó al demandante a cumplir los servicios que le fueron asignados, por lo cual el pago de un viático no puede erigirse en remuneración –como pretende–, atento que la naturaleza de la rela-ción generada como consecuencia de esa fe religiosa, relativiza la presunción del art. 23, L.C.T.,


Por último, una circunstancia de particular interés, y extensiva a varios de los distritos de la República Argentina, es aquella que puede originarse con las personas que son designadas por decreto del Intendente municipal como “perso-nal temporario” del municipio –es decir, estamos hablando de empleados públi-cos municipales– y adscriptas provisionalmente para desempeñarse en una dióce-sis, cuando el Obispo diocesano nombra a alguna de ellas como representante de una escuela católica diocesana, recibiendo esta persona alguna suma dineraria en forma mensual por parte de la diócesis, aunque dicha suma se reciba en concepto de “viáticos” 25.

Puede llegar a plantearse por parte de alguna de estas personas –situación que ha ocurrido en la realidad, aunque no puntualmente referente a una escuela pero que perfectamente podría aplicarse a una de ellas– que la designación como “personal temporario” del municipio, y la pertinente adscripción provisoria, se realizó en fraude de la legislación laboral para que la diócesis evadiera sus res-ponsabilidades como verdadero empleador, y accionar judicialmente contra ella por despido y cobro de la indemnización pertinente26.

exigiendo una especial apreciación a los efectos de conceptualizar al demandante como trabajador en los términos del art. 25 de la Ley de Contrato de Trabajo”. El accionante no probó los extremos requeridos por la Ley de Contrato de Trabajo, es decir: la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios bajo la dependencia de la demandada. No acreditó, por ende, la relación de dependencia con la diócesis, presupuesto necesario para que la acción pueda resultar viable. Es de señalar que el Reglamento de Representantes Legales para las Escuelas Episcopales de esa diócesis aclaraba que dicho mandato tiene carácter de prestación gratuita de servicios a la Iglesia, recono-ciéndoles un importe para los gastos que dicho cargo le acarree (viáticos).

25. Suele suceder que en los citados decretos municipales no se puntualice el motivo o fundamento jurídico de esas adscripciones. El sentido de ellas, tal vez, habría que buscarlo en la importancia de la labor que realiza la Iglesia en la comunidad, y en el deseo de colaborar en la misma por parte de los diversos municipios. No son extraños nombramientos de este tenor. Obsérvese que la relación laboral de estas personas es con el municipio, quien las adscribe provisoriamente para que se desempeñen en una diócesis, pero manteniendo su condición de empleados públicos.

26. En una acción judicial de este tenor, iniciada a fines del año 2012 en la provincia de Buenos Aires, la diócesis demandada planteó, entre otras excepciones, que una persona de derecho públi-co estatal (el municipio) había dictado una norma para que un agente municipal (el demandante) cumpliera funciones en una persona de derecho público no estatal (la diócesis); en consecuencia se estaba ante una relación de empleo público entre dos personas de derecho público, una estatal y la otra no. En virtud de ello pidió que los jueces del Tribunal del Trabajo interviniente se inhibieran para que el tratamiento del expediente continuara ante la Justicia en lo Contencioso Administrativo.


IV. Algunas apreciaciones sobre los poderes judiciales

La persona nombrada para desempeñar la representación de la escuela ca-tólica diocesana no puede otorgar poder judicial a favor de un abogado para que este actúe en nombre y representación de esa escuela en sede judicial civil27.

Se han encontrado casos donde el representante, solamente con su docu-mento nacional de identidad y el escueto decreto episcopal de su nombramien-to, ha otorgado poder judicial por ante escribano público –notario– para que un abogado actúe, en sede judicial civil, en nombre y representación de la escuela católica que él representa.

La citada documentación es toda la verificación que se efectúa por la parte notarial, y se confecciona un poder, en el cual se expresa que dicha persona con-curre a ese acto en su carácter de representante del colegio “NN”, en virtud del Decreto episcopal número “XX”, y que el compareciente en el carácter invocado dice que otorga poder general judicial a favor del doctor “MM”, para que en nombre y representación del colegio intervenga en todos los juicios pendientes o futuros de cualquier naturaleza, fuero o jurisdicción.

La entidad que dirige y es titular de la escuela es la diócesis. La denomi-nación “escuela o colegio NN” constituye “un nombre de fantasía” del empren-dimiento educativo de esa diócesis, reconocido por las autoridades educativas estatales competentes. La personería no la tiene la escuela sino la diócesis.

El poder no puede realizarse para que se represente y se actúe en nombre de la escuela, ya que esta carece de personería jurídica; el poder se debe realizar para que se represente al titular de la escuela; es decir, a la diócesis. El que repre-senta a la diócesis, y que puede otorgar poder por ella, no es quien desempeña la tarea de la representación de la escuela, sino que es el Obispo diocesano28.

Se argumenta que se estaría, en el caso del poder en cuestión, ante una sim-ple manifestación o declaración del compareciente u otorgante –es decir, de quien desempeña la tarea de la representación de la escuela católica–, el cual “manifies-ta” o “declara” algo bajo su responsabilidad. El notario interviniente se limita, exclusivamente, a dejar constancia de esa declaración o manifestación. Cuando se proceda a utilizar el instrumento notarial se deberán acreditar, ante quien co-rresponda, los extremos invocados en el mismo. En caso de no acreditarse dichos extremos ese poder carece de cualquier valor, pues es una simple manifestación del compareciente u otorgante.

27. En la República Argentina el poder judicial solo puede otorgarse a favor de un abogado.

28. Cf. canon 393.


Entiendo que el “otorgamiento” de estos “poderes” no debe considerarse como un acto jurídico inválido, sino que directamente debe considerarse como un acto jurídico inexistente29.

Es de señalar que estos “poderes” son presentados en sede judicial civil, y admitidos sin objeciones ni de parte del tribunal actuante ni de la parte contraria, llegándose en la causa, inclusive, al dictado de la sentencia30.

V. Propuesta de Estatuto para los representantes de las Escuelas Católicas diocesanas

La propuesta de estatuto que aquí se presenta es un esquema básico, gene-ral, una guía que pueda ser utilizada de punto de partida para elaborar estatutos que se adapten a las particularidades y necesidades de cada diócesis31.

Función del representante

Artículo 1: La función de representante de la escuela católica diocesana se considera un servicio eclesial, de particular importancia, que implica, principal-mente:

a) Actuar en representación de la diócesis –titular de la escuela católica–, bajo la autoridad del Obispo diocesano, ante los organismos estatales, privados, personal del establecimiento, alumnos y familias.

b) Ser el responsable del funcionamiento integral de la escuela católica en cuanto a comunidad de la Iglesia Católica.

29. Entre acto inexistente, esto es que le falta el mismo ser en todo o en parte; e inválido, es decir que está hecho contra una ley positiva irritante o inhabilitante, existen sus diferencias, aunque, en cuanto a los efectos jurídicos, ambos sean nulos. Cf. . B. Gangoiti, Comentario al canon 124, en Aa. Vv., Código de Derecho Canónico edición bilingüe, fuentes y comentarios de todos los cá-nones (Dir. A. Benlloch Poveda), Valencia 201114, pág. 80.

30. El inconveniente suele originarse cuando se pretende ejecutar una sentencia contra la escue-la católica –léase diócesis–. El análisis de esa temática excede el marco del presente.

31. El estatuto para los representantes de las escuelas católicas diocesanas define la finalidad, el modo de constitución y la forma de actuar del titular de esta función. Cf. A. W. Bunge, Comentario al Reglamento …, 302.


Nombramiento

Artículo 2: El nombramiento del representante la hará el Obispo diocesa-no. El decreto de nombramiento determinará condiciones, duración de la función, retribución, etc.

Artículo 3: El mandato del representante será registrado, con las formalida-des previstas por la legislación canónica y civil, ante las autoridades y organismos que correspondan.

Requisitos del candidato

Artículo 4: El candidato a representante de la escuela católica diocesana debe tener una firme adhesión a la fe de la Iglesia Católica, buena fama, y un conocimiento adecuado de los documentos eclesiales referidos a la educación.

Artículo 5: Debe manifestar el propósito de integrarse a la comunidad edu-cativa, y tener condiciones de comunicación y un adecuado manejo de las rela-ciones humanas.

Artículo 6: Debe poseer un cabal conocimiento del funcionamiento de una escuela católica, y de la legislación que atañe al ámbito educativo.

Artículo 7: Quien desempeña la representación de una escuela católica diocesana no puede ser nombrado como representante en otra si no cesa en la primera. Solamente por causas excepcionales, y por un período de tiempo deter-minado, una misma persona puede ser Representante de dos escuelas católicas diocesanas.

Aspectos de la función

Artículo 8: El representante considerará a la escuela católica diocesana como lugar privilegiado que la Iglesia posee para que, a través de la educación integral, los alumnos plasmen una personalidad íntegramente humana y cristiana.

Artículo 9: Ejercerá su función en comunión con el Obispo diocesano.

Artículo 10: Conocerá y promoverá el Ideario Institucional en consonancia con la Pastoral Orgánica de la diócesis.

Artículo 11: Impartirá, cuando las circunstancias lo aconsejen, orientacio-nes a los directivos de la escuela.


Artículo 12: Procurará los medios para el desempeño eficaz de la misión pastoral de la escuela en un todo de acuerdo con el Plan Pastoral Diocesano.

Deberes y obligaciones

Artículo 13: Tendrá como claro objetivo de su función la finalidad de la educación católica.

Artículo 14: Tendrá muy en cuenta la autonomía de gestión propia de cada uno de los roles institucionales, respetando la responsabilidad que corresponde al personal directivo y docente, sin que ello le impida hacer uso de sus facultades propias.

Artículo 15: Pondrá especial cuidado en la selección objetiva del personal, teniendo en cuenta las normativas laborales.

Artículo 16: No podrá disponer el despido de ningún personal de la escue-la, ni tampoco tomar medidas que puedan dar lugar al interesado a considerarse despedido sin justa causa. Deberá justificar por escrito la necesidad de adoptar tal medida ante el Obispo diocesano, y atenerse a la decisión que se le comunique al respecto.

Artículo 17: Cumplirá con todas las obligaciones laborales, provisionales y administrativas que correspondan con respecto al personal de la escuela. Llevará el cuaderno de antecedentes, legajos y/o actuaciones laboral del personal.

Artículo 18: No podrá suscribir convenios o contratos con personas, ins-tituciones u organismos, tanto oficiales como privados, sin la autorización del Obispo diocesano.

Artículo 19: Fijará las cuotas del servicio educativo, acorde a las disposi-ciones canónicas y civiles vigentes.

Artículo 20: Fijará las pautas para el otorgamiento de becas para los alum-nos, respetando las disposiciones canónicas y civiles sobre el particular.

Artículo 21: Rendirá debida cuenta, en el modo y forma que determine el Obispo diocesano, de los aportes estatales recibidos, como del total de los ingre-sos y egresos. Abonará los diversos impuestos, tasas y contribuciones que afecten a la escuela y cumplirá las disposiciones administrativas (nacionales, provinciales o municipales) que obliguen a la misma.

Artículo 22: Ordenará personalmente, o con ayuda de auxiliares, la admi-nistración y la correspondiente documentación técnico–contable de la escuela, asumiendo la responsabilidad del manejo y rendición de estas.

Artículo 23: Mantendrá actualizado y cuidará el archivo de toda la docu-mentación de la escuela.


Artículo 24: Mantendrá el edificio de la escuela y el mobiliario en las me-jores condiciones posibles para su funcionamiento y proveerá el material requeri-do para el normal desenvolvimiento de las actividades en cumplimiento de todas las normas de seguridad vigentes.

Artículo 25: Podrá realizar solamente los actos atinentes a la administra-ción ordinaria. Para cualquier acto que, conforme a la normativa canónica, se encuadre dentro de aquellos de administración extraordinaria, o que atendida la situación económica de la diócesis sean de mayor importancia, deberá recurrir al Obispo diocesano.

Artículo 26: Efectuará, al comienzo de su función, un inventario, que de-berá actualizar anualmente, elevando copia del mismo al ecónomo de la diócesis para su conocimiento y archivo.

Artículo 27: Preparará anualmente un presupuesto de gastos y recursos ne-cesarios, acompañado de una memoria descriptiva, que entregará al Obispo dio-cesano. Con la misma frecuencia confeccionará un resumen de la gestión admi-nistrativa y económica, y en forma bimestral un informe económico–financiero, que entregará al ecónomo de la diócesis. En todo lo atinente a la administración ordinaria, el representante de la escuela deberá mantener una comunicación flui-da con el ecónomo de la diócesis.

Artículo 28: Al finalizar en su función, el representante deberá proceder a efectuar la pertinente rendición de cuentas por su desempeño en el modo y forma que determine el Obispo diocesano.

Artículo 29: El representante puede ser libremente removido de su función por el Obispo diocesano.

Artículo 30: El representante no puede incoar litigio alguno ni contestar a la demanda en el fuero civil. Solamente el Obispo diocesano puede disponer sobre dicho particular y otorgar los poderes pertinentes.

Artículo 31: El representante que actúe contra las normativas del presente estatuto, actúa inválidamente y será personalmente responsable por todos los da-ños y perjuicios que pudiere ocasionar dicho accionar.

Artículo 32: La función del representante estará regida por la presente nor-mativa canónica particular –amén de la universal– y por la normativa del Código Civil. Esta última normativa se aplicará supletoriamente respecto de la determi-nada en este estatuto.


Entrada en vigor

Artículo 33: El presente estatuto comienza a obligar pasado un mes desde el día de su publicación en el Boletín Eclesiástico de la diócesis.

Conclusión

La escuela canónicamente católica, erigida y dirigida por una diócesis, cuya titularidad, por ende, corresponde a una diócesis, no posee personalidad canónica ni civil propia; no es, por tanto, una persona jurídica32. En el caso en estudio la diócesis resulta ser el responsable legal de dicha escuela.

El Obispo diocesano es quien nombra al representante de la escuela. Su solo nombramiento no lo habilita a representar al propietario de la escuela en cualquier acto de la vida institucional, sino estrictamente en el ámbito de la rela-ción de esa escuela con la autoridad de aplicación, sin perjuicio de las demás fa-cultades que le fueron concedidas en el poder o mandato otorgado al nombrarlo33.

Es aconsejable la mayor precisión posible en la legislación particular res-pecto de las facultades de que está investido para evitar conflictos futuros.

Algunas legislaciones particulares establecen en forma expresa, lo cual en-tiendo muy conveniente, que su función está regida tanto por normativa canónica particular –sin olvidar la universal– como por la normativa del Código Civil, y que las normas de este último se aplican supletoriamente respecto de las determi-nadas en la legislación particular34. Cabe a cada legislación particular explayarse en detalle sobre los aspectos precisados.

Para finalizar, considero oportuno hacer una breve mención del Recorda-torio para los Representantes Legales que publicó la diócesis de San Justo en su Boletín eclesiástico del año 2009. Allí se dice que si bien los establecimientos educativos de dicha diócesis utilizan generalmente la denominación de estable-cimiento parroquial, pues se encuentran dentro del ámbito de una parroquia, con

32. Cf. M. A. Fueyo, La Escuela Católica…, pág. 88.

33. Cf. S. Montini, El representante legal…, 106.

34. Las leyes civiles a las que remite el derecho de la Iglesia, nos dice el canon 22, deben obser-varse en el derecho canónico con los mismos efectos, en cuanto no sean contrarias al derecho divino ni se disponga otra cosa en el derecho canónico. Lo que el derecho civil establece en cada territorio sobre los contratos, tanto en general como en particular, y sobre los pagos, debe observarse, dispone el canon 1290, con los mismos efectos en el derecho canónico respecto de las materias sometidas a la potestad de régimen de la Iglesia, a menos que sea contrario al derecho divino o que se prescriba otra cosa en el derecho canónico.


la cual deben colaborar en todo lo que esté a su alcance, no debe olvidarse que la titularidad/propiedad del establecimiento corresponde a la diócesis/obispado. Por ello es que el Señor Obispo Diocesano designa a los representantes legales y de-termina tanto las funciones de estos como los lineamientos educativos que han de implementar. El representante legal, se expresa, actúa en nombre del Obispo y de la diócesis, es su cara visible ante la comunidad educativa y ante los organismos e instituciones públicas y privadas. Todo lo que el representante legal haga o diga en el desempeño de su función es, para la gente en general, como si lo hubiese hecho o dicho el Obispo o la diócesis, por ello los resguardos y formalidades que debe guardar en su actuación35.

35. Cf. Obispado de San Justo Boletín Eclesiástico (julio-diciembre 2009) 40-41.

El desempeño del abogado en el proceso judicial penal

Alejandro Aníbal López Romano

sumaRio: Introducción. I. La obligatoriedad de designar un abogado en el proceso penal judicial. II. El derecho del Ius postulandi del acusado en el proceso penal judicial. III. Derechos del acusado y del abogado. IV. Actos fundamentales del abogado. V. Razonabilidad y Proporcionalidad. Conclusiones finales.

Resumen: la actuación del abogado en el proceso judicial penal contribuye a la tutela del dere-cho a la defensa, a la intimidad, así como a la búsqueda de la verdad y de la justicia. Se presentan entonces los lineamentos centrales para tener en cuenta en el desempeño del abogado defensor, la importancia de su adecuada elección, considerando sus cualida-des, experiencia y un fehaciente conocimiento del derecho canónico. Se recuerda que todo el proceso requiere de razonabilidad y proporcionalidad, en el que la actuación del abogado estará impregnada de las virtudes teologales para su correcto desempeño.

PalabRas claves: abogado; defensa; intimidad; buena fama; dignidad.

abstRact: The performance of the lawyer in the judicial trial contributes to the protection of the right of defense and intimacy, as well as the right of searching the truth and justice. This article presents the central guidelines for the behavior of the defending lawyer, the importance of an adequate selection, regarding his quali-ties, experience and a reliable knowledge of canon law. It is reminded that all the trial requires reasonability and proportionality and that the lawyer’s performance shall be imbued of the Christian virtues.

KeyboaRds: lawyer; defense; intimacy; good reputation; dignity

Introducción

El inicio del proceso penal judicial, si el mismo resulta viable, es decretado por el Ordinario. De esa manera comienza su desarrollo.

AADC XX (2014) 227-242

228 Alejandro A. López Romano

Se concreta con la admisión de la demanda y la citación del acusado noti-ficada legítimamente1 (esto es concretado luego de entregar las actas de la inves-tigación al promotor de justicia, para que presente la plataforma acusatoria)2. En ese momento entra en vigor activo la necesaria intervención del abogado para que asista al acusado en esta especie procesal.

El fundamento de esta participación obligada, radica principalmente en la protección del principio de inocencia, y el necesario acompañamiento técnico del conocedor según arte científico de las normas sustantivas y adjetivas de la materia. Por otra parte, es necesario contar con las garantías que permitan llegar a la verdad, protegiendo en todo este camino la buena fama del reo acusado del hecho que se ha dispuesto investigar en el proceso. El abogado es el tutor y ga-rante para que sean respetados estos postulados, ya que es el conocedor técnico de las normas aplicables.

Es oportuno distinguir entre la figura del procurador judicial y la del abo-gado3.La función del primero es esencialmente representativa de la parte; lo hace por ella; en su nombre4. Se trata esencialmente de un alter ego de la propia parte. El procurador judicial es quién ejecuta en un juicio los encargos de otro5, donde el representado es parte por su propio mandato. Las facultades y obligaciones del procurador (sea especial o general), fuera de lo que el Código de Derecho Canónico establece, deben regirse por el Código Civil vigente del lugar donde desempeña el oficio encomendado6.

La actividad del abogado, por el contrario, es fundamentalmente técnica; de orden científico. Su labor ha de caracterizarse por la ayuda brindada a una parte en el juicio, sea mediante el consejo profesional, el estudio particularizado del caso o el conocimiento certero de la normativa aplicable. Será el arquitecto de la defensa; quién ideará la estrategia para alcanzar la verdad en el proceso. Para ello se ha de valer de las herramientas que brinda la ley canónica. Es fundamental

1. Cf. A. Benlloch Poveda, Comentario al canon 1721, en Aa. Vv., Código de Derecho Canónico. Edición bilingüe, fuentes y comentarios de todos los cánones, Valencia 19938, pág. 738.

2. Cf. J. M. Piñero Carrión, La ley de la Iglesia, T. I, Madrid 1985, págs. 600-601.

3. La diferencia entre el abogado y el perito es que éste último asesora fuera del juicio a la parte. Su convocatoria no es vinculante como la de aquél. Además no siempre es necesaria la inter-vención de un perito en los procesos penales judiciales; por el contrario, la del abogado es condición indispensable para el desarrollo del proceso penal (su intervención es obligatoria. Cf. can. 1481 § 2.

4. Cf. C. Gullo, A. Gullo, Prassi Processuale, Seconda edizione aggiornata con l’ Instr. “Dignitas Connubii”, Città del Vaticano 2005, págs. 56 y ss.

5. Cf. CIC 17, can. 1655.

6. Se aplica en este supuesto el canon 22 del CIC vigente. El CIC de 1917 preveía idéntica aplicación en materia contractual (contrato de mandato) en el canon 1529.

El desempeño del abogado en el proceso judicial penal 229

para el acusado, que la ciencia del abogado que lo asista se encuentre acabada-mente acreditada. El técnico debe reunir una sólida formación teórica y una vasta experiencia en la materia7. Estas condiciones permitirán asesorar con precisión y conocimiento, en la completa observancia de las normas legales. El texto norma-tivo lo impone en el tránsito del canon 1483 del Código latino, ya que es requisito para ser designado abogado (o procurador) la condición de doctor en Derecho Canónico, o al menos verdaderamente experto en él8. Es importante además, que conozca y sepa integrar las legislaciones estatal y canónica, a fin de ofrecer un mejor panorama de defensa y custodia de los derechos vulnerados, tanto de las víctimas como del reo9.

Cabría indagarse respecto a la posible casuística donde un clérigo, a su vez doctor en Derecho Canónico –o verdaderamente experto en esta disciplina cientí-fica–, fuera acusado de un ilícito y quisiera auto representarse o autodefenderse. En este caso, si bien en su persona se reúnen las condiciones primarias pretendi-das por la norma (obligatoriedad de la intervención de un abogado que asesore a la parte, que sería a sí mismo) y aparentemente no habría impedimento legal, de una lectura taxativa de la ley, se aprecia que esta impone que, además de la parte, haya un abogado (canon 1481 § 2)10. Es decir que debe existir una persona distin-ta del acusado. El legislador ha pretendido que las cuestiones subjetivas, emocio-nales y psicológicas del acusado, no le hagan perder la objetividad de su defensa. Además es necesario que exista un conocimiento científico de las normas.

No debemos olvidar los otros requisitos para el desempeño de un aboga-do en un proceso penal judicial; ser mayor de edad, católico, y gozar de buena fama11. Para las causas reservadas, la Carta Apostólica en forma motu proprio Sacramentorum Sanctitatis Tutela, promulgada en Roma el 30 de abril de 200112, además requería la condición de sacerdote y la aprobación por el Presidente del Colegio, para el desempeño del cargo de abogado y procurador13. El requisito del

7. El abogado debe examinar si existe fundamento de los posibles motivos de la acusación y en caso negativo desvirtuarlos con las pruebas y las memorias que presente a favor de su defendido.

8. Cfr. can. 1483.

9. Cf. A. A. López Romano, El delito de abuso sexual cometido por clérigos (Tratamiento en el Derecho Canónico y en la Legislación Penal Argentina), Roma 2014, pág. 234. Este conocimiento se impone en los casos que en el fuero secular el delito sea perseguido al mismo tiempo.

10. Cf. can. 1481 § 2.

11. El CCEO establece idénticos requisitos para el desempeño de un abogado (can. 1141). Como el requisito de obligatoriedad de presentar el mandato auténtico (can. 1142).

12. Juan Pablo II, M.P. Sacramentorum Sanctitatis Tutela, en AAS 93 (2001) 737-739 (en adelante SST).

13. Cf. SST, art. 11. Normas Procesales.


sacerdocio era excluyente para el desempeño del patrono en estas causas (tam-bién del promotor de justicia y el notario)14.

La Congregación para la Doctrina de la Fe, publicó las modificaciones introducidas en las normas de la Litterae Apostolicae motu proprio Datae Sacra-mentorum Sanctitatis Tutela, el 15 de julio de 2010, mediante el protocolo res-pectivo15 que fue aprobado por Benedicto XVI el 21 de mayo de 2010. Son inte-resantes las innovaciones; sea en la composición del personal del Tribunal, como respecto a los abogados y procuradores. Se trata de la dispensa del requisito del sacerdocio y del doctorado en Derecho Canónico16. En consecuencia cualquier fiel que reúna las condiciones requeridas podría ser admitido. Lógicamente de-berá ser experto en Derecho Canónico, y poseer buenas costumbres, reconocida prudencia y experiencia jurídica17, pero necesita la dispensa de la Congregación para la Doctrina de la Fe para actuar válidamente en las causas más graves que se reserva la Congregación.

Muchas veces estos otros requisitos, también taxativos –que la norma pre-tende–, pueden precisamente perderse. Ello impediría además, que pudiera actuar

14. Cf. SST, art. 12. Normas Procesales.

15. Cf. AAS 102 (2010) 419 – 434. Estas modificaciones introducidas en las normas sobre los delitos más graves de abuso sexual de miembros del clero en relación con menores, ya se habían anunciado. Fueron publicadas en forma orgánica y actualizada en un documento que se refiere a todos los delitos a los que la Iglesia considera los más graves, por el Tribunal de la Congregación para la Doctrina de la fe. Estas modificaciones se orientan a establecer procedimientos más rápidos para afrontar con eficacia las situaciones más graves y urgentes. Se destacan entre otras, la inclu-sión de laicos en el personal de los diversos Tribunales. La prescripción de la acción pasa a ser de diez a veinte años. Es equiparado el abuso de menores, al de personas con uso de razón limitado. Introducen estas modificaciones el delito de pedo-pornografía. Se propone la normativa acerca de la confidencialidad de los procesos para proteger la dignidad de todas las personas involucradas. Análogamente, para desarrollar estas funciones ya no es estrictamente necesario el doctorado en Derecho Canónico. La competencia requerida se puede demostrar de otra forma, por ejemplo con un título de licenciatura. Se reitera la proposición de la normativa sobre la confidencialidad de los Procesos para tutelar la dignidad de los implicados. Un punto al que no se hace referencia expresa, tiene que ver con la colaboración con las autoridades civiles. Congregazione per la Dottrina Della Fede, «Lettera ai Vescovi Della Chiesa católica e agli altri Ordinari e Gerarchi interessati circa le modifiche introdotte nella Lettera Apostolica motu proprio data ‘Sacramentorum sanctitatis tute-la’», Estas normas fueron aprobadas por Benedicto XVI el 21 de mayo de 2010.

16. Cf. SST, art. 15: “Sin perjuicio de lo prescrito por el can. 1421 del Código de Derecho Canónico y por el can. 1087 del Código de Cánones de las Iglesias Orientales, la Congregación para la Doctrina de la Fe puede conceder la dispensa del requisito del sacerdocio y también del requisito del doctorado en Derecho Canónico”.

17. De estos requisitos la norma no menciona la posibilidad de la dispensa, por lo cual deberá la persona poseerla en armonía del espíritu de la legislación canónica, que brega permanentemente por la salus animarum.


como abogado en causa propia, independientemente de su experticia en el Dere-cho Canónico18.

El término “patrono” es utilizado indistintamente para comprender ambos ofi-cios (abogado y procurador), cuando vienen cubiertos por idéntica persona física19.

El Código de Cánones para las Iglesias Orientales, dispone la necesidad que existan patronos estables, y que ejerzan las funciones de procurador o aboga-do a favor de las partes que los quieran designar con libertad20.

En el proceso penal judicial, el rol del promotor de justicia, esto talmente diver-so. Es un ministro del Tribunal, nombrado por el Obispo21, cuya competencia concre-ta compromete su intervención a todos los asuntos en los que se encuentra en juego el bien público22. En las causas penales siempre lo está. Sus funciones son esencial-mente acusatorias y de vigilancia respecto al cumplimiento de las leyes procesales.

No deja de ser una figura bifronte, ya que al ejercer un oficio eclesiástico al servicio del bien público –tan estrechamente ligado a la misma actividad judi-cial– se encuentra sometido a limitaciones23.

El promotor de justicia (al igual que el defensor del vínculo) es verda-dera parte procesal. Se comporta en el contradictorio procesal, en un nivel de igualdad de opciones procesales respecto a las partes que defienden sus propios intereses24en el concreto proceso25.

18. Cf. can. 1483.

19. Cf. A. Benlloch Poveda, Comentario al canon 1481, en Aa. Vv., Código de Derecho Canónico. Edición bilingüe, fuentes y comentarios de todos los cánones, Valencia 19938, pág. 653.

20. Cf. CCEO, cáns. 1148 y 1139.

21. Lo establece el canon 1435: “Corresponde al Obispo nombrar al promotor de justicia y al defensor del vínculo, que han de ser clérigos o laicos de buena fama, doctores o licenciados en derecho canónico y de probada prudencia y celo por la justicia”.

22. Cf. J. L. ACebal, Comentario al canon 1430, en AA.VV., Código de Derecho Canónico, Edición bilingüe comentada, Madrid 2003, págs. 750 y 751.

23. Una de ellas es respecto al propio juez (can. 1447), puede ser recusado (cáns. 1448, 1449 §4, y 1451); deber prestar juramento (can. 1454), y se encuentra expuesto a responsabilidades si infringe prohibiciones idénticas para jueces y demás ministros del Tribunal (cáns. 1455-1457).Cf. C. De Diego-Lora, Comentario al canon 1430, en Aa.Vv., Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Pamplona 1996, Vol. IV/1 Introducción, pág. 816.

24. Así lo determina el canon 1434: “A no ser que se establezca expresamente otra cosa:1 cuando la ley manda que el juez oiga a las partes o a una de ellas, también han de ser oídos el promotor de justicia y el defensor del vínculo, si intervienen en el juicio;2 cuando se requiere ins-tancia de parte para que el juez pueda decidir algo, tiene idéntico valor la instancia del promotor de justicia o del defensor del vínculo, si intervienen en el juicio”.

25. Cf. C. De Diego-Lora, Comentario al canon 1430, en Aa.Vv., Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Pamplona 1996, Vol. IV/1 Introducción, pág. 842.


Las consecuencias legales de su falta de intervención acarrea la nulidad de los actos que requieran su conocimiento26.

Una misma persona puede desempeñar el oficio de promotor de justicia y el de defensor del vínculo, pero no en la misma causa27. Asimismo, el promotor y el defensor del vínculo pueden constituirse para todas las causas en general o para cada una de ellas en particular; y pueden ser removidos por el Obispo con causa justa.

Al resultar el Ordinario quien decide incoar la acción, en consecuencia, el promotor de justicia, no puede renunciar a la instancia en cualquier grado del jui-cio. Debe mediar para ello el expreso mandato o consentimiento del Ordinario28.

El canon 1724 del Código latino dispone: “§ 1. El promotor de justicia puede renunciar a la instancia en cualquier grado del juicio, por mandato o con el consentimiento del Ordinario que tomó la decisión de iniciar el proceso.

§ 2. Para que la renuncia sea válida, debe ser aceptada por el reo, a no ser que haya sido declarado ausente del juicio”.

El ejercicio de la acción criminal en este caso, quiebra la autonomía con la que cuenta per se el promotor de justicia, como tutor del bien público. En este caso peculiar, dado que es el Ordinario quién cuenta con la exclusiva potestad de dar inicio a la acción penal, luego de haber adoptado el decisorio a resultas de la investigación previa, sólo este es quién puede decidir la renuncia de la instancia.

Sin perjuicio de ello, para la validez de la renuncia, se requiere la acepta-ción por parte del imputado, por lo que debe ser interpelado para obtener su con-formidad. Esta exigencia encuentra su razón y consiste en proteger el derecho del imputado a obtener una sentencia absolutoria que repare públicamente el daño causado. Por ello, la norma canónica, restringe e instala rigurosas formalidades a observar para la validez de la renuncia.

Este derecho del imputado no se observa si fue declarado ausente.

La formalidad de la renuncia requiere que sea hecha por escrito, rubricada y admitida por el juez29. Puede ser presentada en cualquier grado del juicio30.

26. Así lo dispone el canon1433: “En aquellas causas que requieran la presencia del promotor de justicia o del defensor del vínculo, si no han sido citados son nulos los actos, salvo que, no obstante, se hagan presentes de hecho o, al menos, hayan podido cumplir su misión antes de la sentencia, mediante el examen de las actas”.

27. Cf. can. 1436.

28.Cf. R. Coppola, Comentario al canon 1724, en Aa.Vv., Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Pamplona 1996, Vol. IV/1,Del desarrollo del proceso, pág. 2093.

29. Cf. can. 1524 § 3.

30. Cf. R. Coppola, Comentario al canon 1724…pág. 2094.


Finalmente es importante tener presente que en el proceso penal judicial, la letra del canon 1321 § 3 dispone la presunción de imputabilidad del reo acusa-do: “Cometida la infracción externa, se presume la imputabilidad, a no ser que conste lo contrario”. Esto no quiere significar que cometida la falta se presume el dolo, sino la imputabilidad del agente31.

Desde estos postulados, se intentará brindar los lineamientos centrales que han de tenerse para conocer como se ha de desempeñar un abogado defensor en un proceso judicial canónico, como la importancia de su adecuada elección, para garantizar el derecho de defensa y arribar en la verdad a la justicia.

I. La obligatoriedad de designar un abogado en el proceso penal judicial para el ejercicio de la defensa del acusado. El ius defensionis

Iniciado el desarrollo del proceso penal judicial, el Tribunal debe invitarle al acusado a que escoja un abogado (no un procurador); y debe hacerlo en el plazo que disponga el imperio judicial a tenor del canon 1723 § 1.

La parte acusada, en principio, no puede personalmente defenderse o res-ponder a la acusación sin contar con la asistencia técnica profesional adecuada. Esto resulta de la letra expresa de la norma. El canon 1481§ 2 afirma que: “En el juicio penal, el acusado debe tener siempre un abogado nombrado por él mismo o dado por el juez”.

La norma es taxativa en este sentido; no es facultad del acusado designar un abogado; sino que es su obligación. Lo es a tal punto, que de no hacer una elección profesional, es el propio Tribunal quién lo designa. La ley no permite que la parte acusada se someta a juicio sin contar con la debida asistencia de un abogado. La norma no menciona al procurador. Por esta razón, en los procesos penales no es viable su intervención. El fundamento es principalmente garantizar el derecho de defensa, y que por medio de la conducción técnica se desarrolle el proceso en las etapas previstas por el rito, siempre con la supervisión del pro-fesional. Esto permitirá obtener las garantías elementales en el Tribunal, que el acusado ha sido defendido sin disminuciones de sus derechos; que todo se ha tutelado; en definitiva, que el camino hacia la búsqueda de la verdad no encuentre sombras.

El canon 1723 impone la obligatoriedad de la intervención de un abogado en el proceso judicial penal para que asista al acusado técnicamente con mandato

31. Cf. A. A. López Romano, op. cit, ibid., pág. 36.


legal. Primeramente lo invita a que escoja uno; si no ejerce este derecho, será el juez (Tribunal) quién lo designe, ya que la ley canónica crea en el juez esta obligación, dado que en esta especie de causas, está prohibida la autodefensa. El auxilio del abogado al reo en el proceso penal judicial es forzoso32.

Su texto dice:“§ 1.Al citar al reo el juez debe invitarle a que designe un abogado, de acuerdo con el canon 1481 § 133, dentro del plazo determinado por el mismo juez. § 2. Si no lo nombra el reo, el propio juez debe designarle abogado antes de la contestación de la demanda, el cual permanecerá en su cargo mien-tras el reo no nombre a otro.

Las causas penales están comprendidas entre aquellas en las que la defensa técnica de un abogado es obligatoria y necesaria. El fundamento normativo de esta disposición, lo encontramos en el canon 1481 § 2. El parágrafo mencionado dice: “§ 2. En el juicio penal, el acusado debe tener siempre un abogado, elegido por él mismo o nombrado por el juez”.

El acusado, puede nombrar varios abogados a la vez34.

El Código oriental, en lo que respecta a la necesidad que el acusado cuente con un abogado, mantiene idéntico mandato legal35.

Los requisitos para el desempeño del abogado según la ley sustantiva oriental (idénticos al procurador) son: que sea mayor de edad y persona de buena fama36. Además debe ser católico y doctor o verdaderamente perito en derecho canónico37. Es necesario que sea aprobado por el Ordinario o el Moderador, sea a modo estable o ad casum38.

32. Cf. A. Benlloch Poveda, Comentario al canon 1723, en Aa. Vv.,Código de Derecho Canónico. Edición bilingüe, fuentes y comentarios de todos los cánones, Valencia8 1993, pág. 739.

33. Canon 1481§ 1: “La parte puede designar libremente su abogado y procurador; pero, salvo en los casos indicados en los § § 2-3, puede también demandar y contestar personalmente, a no ser que el juez considere necesaria la ayuda del procurador o del abogado”.

34. Cf. can.1481 § 3.

35. El canon 1474 del CCEO dispone: “Al citar al acusado, el juez debe invitarle a que elija un abogado en un plazo de tiempo determinado; inútilmente transcurrido este, el mismo juez debe designarle un abogado de oficio, que permanecerá en su cargo mientras el acusado no nombre a otro”.

36. “…dumque, al meno compiuto I diciottoanni e godere di una buona fama…”, cf. C. Gullo - A. Gullo, Prassi processuale, Seconda edizione aggiornata con l’ Instr. “Dignitas Connubii”,-Città del Vaticano 2005, pág. 59.

37. Ibid.

38. Los abogados rotales no necesitan aprobación pues se supone que gozan de todos los requi-sitos necesarios y pretendidos por la norma. Ello no significa que el Moderador pierda su derecho a prohibir el desempeño de alguno, pero debe serlo por motivos graves.


II. El derecho del Ius postulandi del acusado en el proceso penal judicial

El Código vigente atribuye gran importancia al derecho de defensa39; par-ticularmente en las causas penales donde está comprometido el bien público. La ley canónica no brinda un concepto de bien público eclesiástico. Puede entender-se que está implicado el bien público cuando se encuentra en juego la salvación de las almas; o bien, pueda acontecer una reducción o privación de bienes jurídi-cos fundamentales para la persona humana. En síntesis, estará comprometido el bien público cuando pueda resultar menoscabada la autoridad de la Iglesia; de sus ministros y personas jurídicas, o de cualquier fiel cristiano40.

El Ius postulandi tiene como su lógico presupuesto la capacitas postulan-di41.El principio general consiste en que la parte puede actuar sola en juicio42. Entre los supuestos de excepción previstos en la norma canónica, se encuentra precisamente el proceso penal judicial43. Este principio se funda en que la ig-norancia de la ley no se presume44; promulgada la ley se considera conocida45. Además, deviene obvio razonar en este sentido que, la parte que decida estar personalmente en juicio –en los supuestos donde la ley lo permite (no lo será en el proceso penal judicial, por ejemplo)– lo hará a su propio riesgo y peligro.

Esta capacidad comprende todos los actos legítimos que consiente la tutela judicial para arribar a la sentencia46.

El derecho canónico privilegia la sustancia sobre la forma. En el cimiento del proceso canónico se encuentra la persona con todos sus derechos sustancia-

39. Cf. K. Martens, The right of defense of the cleric accused of delicts of sexual nature praxis in the USA, en RMDC 14 (2008) 193.

40. Cf. C. De Diego - Lora, Comentario al canon 1430, en Aa. Vv., Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Pamplona 1996, Vol. IV/1 Introducción. IV. De los procesos, págs. 817-818.

41. Cf.C.Gullo - A. Gullo, Prassi processuale…, pág. 52 y ss.

42. Cf. can. 1481 § 1.

43. Los presupuestos de excepción son el juicio penal, y en el juicio contencioso cuando se trata de menores o el pleito versa sobre el bien público, excepto las causas matrimoniales. Cf. can. 1481 § 2 y 3.

44. El canon 15 § 1 dice: “La ignorancia o el error acerca de las leyes invalidantes o inhabilitan-tes no impiden su eficacia, mientras no se establezca expresamente otra cosa”.

45. Cf. cáns. 7 y 8.

46. Cf. J. LLobel, Lo ius postulande ed i patrini, en Aa.Vv., Il Processo matrimoniale canoni-co, Città del Vaticano 1988, pág. 186.


les –positivo y natural–, entre los que se halla el derecho de defensa47. Por tal razón, el legislador ha previsto en la ley, que para determinados actos de parti-cular importancia para la parte, se debe realzar la atención del justiciable. Debe indicársele expresamente la forma en que debe actuar, en el texto de la norma. En este sentido, será el abogado el que sugiera a su asistido la forma de actuar en el marco de la ley.

Los derechos procesales son los referentes a la tutela de los otros derechos, incluso los fundamentales del fiel48. El cristiano necesita tutela y garantía de sus derechos, en especial en aquellas situaciones de conflicto con los derechos de los otros49.

El instrumento de la defensa, ha sido tutelado por el legislador canónico en la norma, a los fines de impedir el abuso de la autoridad eclesiástica o de otros fieles, y reconstruir la armonía rota nacida de la controversia, para alcanzar la salvación de las almas50. Al mismo tiempo le permite contradecir y defender su posición por intermedio del abogado que ha escogido51.

III. Derechos del acusado y del abogado

El derecho de defensa es inviolable y connatural al ordenamiento del pro-ceso penal judicial canónico52.

Fundamentalmente podemos resumir los derechos de una defensa (impu-tado y su asistente técnico vinculante) en dos; a) saber de qué se lo acusa, e in-formarse de los elementos que obran en su contra, y b) el derecho a ser oído en el ejercicio pleno de su defensa.

El derecho a la información, impone al acusador, la obligación de informar a la parte acusada, dentro del marco del proceso, los hechos que se le imputan, las pruebas existentes que obran en su contra y las decisiones que se han adoptado

47. Cf. C. López Segovia, El derecho a la defensa en el proceso penal administrativo, en Anuario de Derecho Canónico Valencia 3 (2014) 73-148.

48. Cf. can. 221.

49. Cf. M. J. Arroba Conde, Comentario al Canon 1400, en Aa.Vv., Código de Derecho Canónico, edición bilingüe, fuentes y comentarios de todos los cánones, Valencia 19948, pág. 619.

50. Cf. A. Blasi, Il diritto alla difesa como diritto fondamentale nell’ordinamento canonico, en IlDiritto Eclesiàstico 98 (1987) 59.

51. Cf. C. López Segovia, El derecho a la defensa…, pág. 81.

52. Cf. R. Coppola, Comentario al canon 1723, en Aa.Vv., Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Pamplona 1996, Vol. IV/1. Del desarrollo del Proceso, pág. 2091.


(decretos) en el marco de la actuación judicial53. Este derecho tutela la protección del acusado a la indefensión.

La información como derecho, encuentra su fuente lógica en los principios de publicidad y comunicación de la parte54. Relaciona y vincula a quién juzgue con el acusado. Es un derecho esencial para el ejercicio de la defensa, uno de los principales, ya que toda persona goza del principio de inocencia y del derecho al respeto de su buena fama. En ese orden debe conocer acabadamente, el o los he-chos por los que se lo acusa, como las pruebas y demás elementos que sustentan la acusación y obran en su contra55.

Otro derecho fundamental es el de ser oído; de poder expresar los argu-mentos y la versión de los hechos traída por el acusado, lo que hace al ejercicio del derecho de defensa. Es un principio de derecho natural anclado en la tradición jurídica del derecho romano y del derecho canónico antiguo56. Se trata de una exigencia que impone arribar a la verdad en el proceso. Permite además actuar en justicia y decidir el caso concreto con ecuanimidad, imparcialidad y equidad.

El contradictorio establece el elemento relacional entre las acusaciones y el acusado. Por su parte, ese elemento relacional entre el acusado y quien debe decidir, consiste precisamente en el derecho a ser oído. Ello lo reviste como la piedra fundamental del ejercicio del derecho de defensa.

En toda defensa se impone la pregunta a priori: ¿cómo debe actuar el abo-gado ante la confesión del acusado?

En la generalidad de los casos, el acusado se presenta a su defensor como víctima; es decir a quién descabelladamente se lo quiere condenar por un hecho que no cometió, o del que no tomó participación. Pero en otras ocasiones, tal vez las menos, reconoce su autoría en el hecho cometido y se arrepiente. En el primero de los postulados, el proceder será sencillo, hay que penetrar el proceso, hundirse en sus pruebas y valorar con objetividad los elementos de cargo colec-tados, para presentar la memoria que desvirtúe de algún modo la plataforma acu-satoria del promotor de justicia. El resultado será valorado por el Tribunal, quién concluirá sobre la absolución o la condena del acusado. En este último caso le impondrá una justa pena.

53. Coram Stankiewicz, (Decretum, 27.5.1994, n. 10, B. Bis 32/94 inédita).

54. El carácter de este derecho en el acusado es pasivo, por lo tanto se trata de un derecho ab-soluto que debe ser respetado.

55. Cf. C. López Segovia, El derecho a la defensa…, pág.90 y 91.

56. Cf. K. T. Geringer, Das Recht auf Verteidigungimkanonischen Ehenichtig keitsverfahren, en ArchivfûrkatholischesKirchenrecht 155 (1986) 128.


Ahora bien, el dilema se presenta cuando el acusado ante su defensor, en un acto de hidalguía y humildad, se reconoce como el culpable del hecho inves-tigado, es decir como su autor. Aquí es donde el defensor, como colaborador de la justicia, deberá realzar su dignidad en aras de la búsqueda de la verdad, y ha de cumplir con los alcances del trinomio que impone observar el canon 134157.

Si está convencido que su defendido se ha arrepentido del delito cometido, (luego de explicarle las consecuencias de su proceder ilícito y la posibilidad que ofrezca una reparación), una vez aceptado esto por el acusado voluntariamente, podría hacer un ofrecimiento por los daños. Si reviste la condición de primario (si es que previamente no ha cometido otros delitos y no es reincidente), puede so-licitar una pena mínima de la especie que prevea la norma en tratamiento (reme-dios penales, censuras, suspensión, etc.) sea en la temporaneidad, o en su alcance.

Si se presenta el conflicto de intereses entre el acusado (que insiste en ad-mitir su inocencia) y el abogado, y este por su ciencia, puede inferir que el hecho existió y su defendido es su autor, las alternativas que se imponen son: a) presen-tar este escollo insuperable al acusado para que escoja en confesar en el sigilo profesional; b) renunciar y apartarse de la defensa. Si pese a ello, opta en conti-nuar con su desempeño, debe cuestionar lo que técnicamente sea procedente, más no imperar el derecho a la justicia58. De lo contrario, si tiene dudas, debe entonces someterse a la decisión del Tribunal. Por el contrario, cuando tiene certezas de la inocencia, debe pedir la absolución.

Por su parte, el promotor de justicia no está obligado a mantener la acusa-ción cuando tenga certeza de la inocencia del acusado, o que el hecho investigado no constituye delito.

IV. Actos fundamentales del abogado

En el derecho penal canónico, encontramos, dentro de sus principios recto-res, el de la aplicación de la ley más favorable al reo59.

La estrategia del defensor también importará recrear lo sucedido con una elaboración mental del devenir de los hechos (lugar, descripción de sus espacios y cosas; personas presentes, horario del día, condiciones del tiempo, precisión

57. Reparar el escándalo, restablecer la justicia y enmendar al reo.

58. Cuando exista un conflicto entre el derecho y la justicia, brega por la justicia. Este es el mandamiento que el jurista uruguayo Eduardo J. Couture ha plasmado en las máximas éticas para el desempeño de la profesión de abogado en el ámbito secular. Cf. E. J. Couture, Los Manda-mientos del Abogado, en Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia, vol. LII, nº 238, 2002.

59. Cf. A. A. López Romano, El delito de abuso sexual cometido por clérigos…, pág. 167.


horaria del devenir de los hechos denunciados, posibilidad fáctica de su realiza-ción, etc.). Deberá oír a las personas que tengan algún conocimiento con el hecho investigado.

Por unos instantes, el defensor debe imaginar el rol opuesto; es decir pen-sar el análisis del caso, como si fuera el promotor de justicia. Esto le permitirá ampliar los horizontes del caso, perder la subjetividad y tener otra perspectiva dimensionando los hechos.

El abogado ha de tener siempre presente que el acusado cuenta con el de-recho de escribir o hablar en último término. Incluso el abogado ha de saber que puede en nombre del acusado ejercer este derecho personalmente. Así lo dispone el canon 1725: “En la discusión de la causa, ya se haga por escrito ya sea oral, el acusado tiene siempre derecho a escribir o hablar en último término, bien per-sonalmente o bien por su abogado o procurador”.

Por ello, el abogado deberá reflexionar acerca de la conveniencia de pre-sentar la memoria o hacer alegaciones en el momento procesal oportuno en lugar de su asistido. Puede suceder que este se encuentre afectado psicológicamente por el agobio de hallarse sometido a un proceso, y que por esta razón, la fluidez de sus explicaciones y defensas puedan encontrar el escollo de bloqueos, o bien, se impregnen de sensaciones no convenientes para un despliegue objetivo del derecho de defensa. Por tal razón aquí se realza el rol del abogado en su activa participación, en aras de la justicia. En otras ocasiones será conveniente que sea el acusado quien hable, pero claro, luego de asesorar lo que debe enfatizar y evitar dar relatos tautológicos o que poco tengan que ver con lo investigado.

Debe controlar la producción de la prueba, analizar la instrumental y en su caso proponer testimonial y psicológica y toda otra que sea admisible60, que sea considerada útil y lícita.

Al tomar contacto con la acusación, el abogado valorará si el hecho denun-ciado es delito –acción dolosa– (si se encuentra presente el elemento objetivo, subjetivo y legal de la acción investigada), y en su caso si se encuentra prescripto. Al propio tiempo verá la procedencia de eximentes o atenuantes de sortearse la existencia del hecho y que este no se encuentre prescripto. Seguidamente ideará el posible esquema de defensa. Lo hará luego de compartir con su asistido el alcance de la acusación. Le requerirá que le brinde su versión de los hechos. Lo guiará con preguntas conducentes en la relación de los episodios investiga-dos. Contribuirá con este para reconstruir el hecho, e indagará sobre las pruebas posibles de aportar y reproducir para ejercer el derecho de defensa. Observará si la prueba ofrecida por el acusador es lícita y viable. Pedirá al acusado que le

60. Cf. can. 1527.


indique la que conoce, particularmente a las personas de los testigos. Tutelará que no existan vicios o impedimentos en la producción probatoria y en los actos del proceso, en particular su notificación. Recreará con detalles el lugar, tiempo y circunstancias del hecho. En este caso es muy importante que el abogado se sirva de apuntes, croquis y todo otro elemento que le permita ir anotando como esquema de trabajo, la construcción de la historia que emerge dela versión de los hechos dada por el acusado. En caso de arrepentimiento del reo, hará conocer al juzgador esta circunstancia inmediatamente, para procurar reparar el escándalo y restablecer la justicia61. Así podrá instalar la posibilidad de morigerar la aplica-ción de la pena que se le impondrá. En todo su desempeño no debe olvidar que el principio de inocencia y de la duda gobierna todo el desarrollo del proceso. Como una consecuencia de estos postulados debe procurar que sea respetada la buena fama de su defendido, ya que es un derecho de todo fiel no padecer lesiones ilegí-timas. El canon 220 protege el derecho a la intimidad de una persona y toda lesión a la buena fama62. Custodia la dignidad deiforme de la persona humana. Este derecho-deber del orden natural, procede para todos los fieles en virtud de ser personas. Asistirá a cuanta declaración sea desarrollada en el proceso y formulará las preguntas pertinentes que estime corresponder. Evaluará acerca de la conve-niencia de designar un perito de parte (en aquellos supuestos donde las ciencias auxiliares sean convocadas), sea para interpretar las conclusiones y métodos apli-cados, o incluso, para supervisar el desarrollo de las pericias. Finalmente tendrá en cuenta que uno de los actos principales es la memoria (escrito de defensa del acusado) u observaciones sobre la acusación, el in iure y el in facto, para arribar a su conclusión final y hacerla saber al juez. Debe ser razonada, objetiva, nutrida en la valoración probatoria y en la correcta aplicación de las normas. En ella evaluará todos los elementos inherentes a morigerar de alguna forma el hecho traído en juzgamiento, como también la responsabilidad de su asistido, claro está, en aquellos casos donde corresponda, con un espíritu libre en la fe y la caridad; donde gobierne la verdad.

Finalmente si el promotor de justicia plantea animadversiones, el imputado puede replicarlas con la presentación de una nueva memoria, toda vez que realza en esta secuencia la aplicación del canon 1725. Así entonces, quedará garantizado el correcto ejercicio del derecho de defensa del acusado, y el juzgador actuará en la verdad y en la justicia, arribando a una conclusión. La plasmará en su deciso-

61. Cf. can. 1341.

62. Cf. can. 220: “A nadie le es lícito lesionar ilegítimamente la buena fama de que alguien goza ni violar el derecho de cada persona a proteger su propia intimidad”. El fundamento conci-liar de esta norma es Unitatis redintegratio, 12 y Gaudium et Spes, 26 y 27. Asimismo el can. 219. También encontramos este derecho en la Encíclica Pacem in terris, y en la Declaración Universal de los Derechos Humanos. La fuente del canon 220 es el can. 2355 del CIC 17.


rio, sea condenatorio o absolutorio, quedando las partes en condiciones y derecho de apelar si entienden que se ha provocado un gravamen irreparable63.

V. Razonabilidad y Proporcionalidad

El abogado debe actuar siempre en su rol impregnado de las virtudes teo-logales; fe, esperanza y caridad. Sin ellas difícilmente pueda coadyuvar en el alcance a la justicia y al encuentro de la verdad.

No debe actuar por deseos personales o por un ego profesional, que bus-quen un triunfo pese a que se desvirtúe la verdad. Tampoco debe manipular si-tuaciones o prueba en aras de alcanzar un objetivo propuesto contrario a los prin-cipios rectores del proceso. El proceso se muestra como el instrumento formal para la aplicación de la ley y para averiguar la verdad64. Por tal razón, el abogado, como coadyuvante de la aplicación de la justicia, debe orientar sus aportes téc-nicos razonable y oportunamente, mediante los actos procesales que desarrolle.

El juez debe actuar en la certeza moral y unir la acción con las conse-cuencias. Debe tener plena convicción de lo que ha decidido. Surge el fascinante problema de la certeza moral del juez que debe alcanzar tras reflexionar sobre la prueba producida, mediante una crítica de los datos que dispone. Alcanzada la certeza moral que el delito no fue cometido o que el acusado no ha sido su autor, se impone el inviolable derecho fundamental del imputado de ser absuelto, y de ese modo realzar el principio de inocencia y despejar de todo compromiso la buena fama. Por el contrario, si hay certezas sobre la comisión del delito y que el acusado fue su autor, se impone la condena. De esta manera concluye el desarro-llo del proceso penal, con su sentencia y luego del desempeño del abogado y el promotor de justicia.

Conclusiones finales

La protección del derecho de defensa, por revestirse en su origen del dere-cho natural, se encuentra tutelada en la norma canónica y en la observancia de los principios rectores del proceso. Por consiguiente, el principio del contradictorio exige que en todo proceso que se lleve adelante en la Iglesia, se observe el ejer-cicio de este derecho pleno, e inmune de toda restricción o cercenamiento. De la

63. Cf. can. 1727.

64. Cf. C. De Diego -Lora, Introducción, en Aa.Vv., Comentario Exegético al Código de Derecho Canónico, Pamplona 1996, Vol. IV/1, págs. 817.


observancia de estos principios naturales depende la validez del decisorio final, e incluso el vigor del proceso mismo, ya que su violación importará la nulidad de los actos.

Para tutelar el respeto que impone el derecho natural y el positivo a este derecho fundamental, la norma canónica impone la obligatoriedad de designar un abogado para el acusado en el proceso penal canónico. El texto legal brinda la posibilidad que lo escoja a su elección, pero de no hacerlo le es impuesto. Por este imperio normativo, será muy importante que el acusado dimensione la magnitud de la situación en la que se encuentra, para dedicarse con diligencia y prudencia a seleccionar un asesor técnico que ha de representarlo en el juicio; será quién vele para que el principio de inocencia no sea quebrado por el hecho denunciado. Pero no debe conducirse en la búsqueda ciega a dicho fin, sino por el contrario, como un colaborador de la justicia, el técnico, guiará por medio de sus actos y el control de los del acusador y quién juzgue a la búsqueda de la verdad. Esta es la columna vertebral de su actuar, por ello es fundamental que se encuentre acreditada dicha condición en el profesional actuante; que pueda ser comprobado su desempeño, sea por información de su desempeño en casos previos, y sus resultados en los que haya prevenido, por tomar acabado conocimiento de sus títulos, cursos y preparación, pero al mismo tiempo por su buena fama en el foro.

El defensor debe siempre hacer respetar por medio de sus actos el origen natural del derecho de defensa del acusado al que representa, ya que el gozo de este derecho es permanente.

El proceso debe gozar de un sano equilibrio para que se alcance la verdad. En ese rol es fundamental la actuación del abogado. Para lograrlo es necesario que sea un conocedor de las normas aplicables, sustantivas y adjetivas, lo que facilitará su correcta aplicación y arribar quién juzgue a un decisorio ecuánime e imparcial, que imparta ad casum verdadera justicia. Debe respetar y hacer respe-tar las normas invocadas; esa es su función.

Custodiados estos postulados se evitarán riesgos al avasallamiento del de-recho de defensa de un acusado, y por otra parte a que se desvirtúe el desarrollo del proceso. Por eso, el adecuado desempeño del abogado en el proceso penal judicial, en ciencia, decoro y observancia de los actos procesales, contribuirá a que la decisión final del proceso sea ecuánime, justa e impregnada de equidad. De allí se aprecia la importancia que reviste la elección del abogado para quién deba defenderse, y también para que se arribe a una verdadera justicia.

¿Recepción creativa en el III Concilio Provincial Mexicano?

Osvaldo R. Moutin

sumaRio: I. Introducción. II. La redacción de los Decretos del Tercer Concilio Provincial Mexicano. III. Un ejemplo: el crimen de concubinato de los clérigos. IV. Conclusión.

Resumen: Repetidamente leemos en la historiografía la afirmación de que los concilios provinciales celebrados en la América hispánica durante el siglo dieciséis fue-ron una mera repetición o recepción de concilios y sínodos celebrados en el Viejo Mundo. En el presente artículo, de manera sumaria damos elementos que servirían para cuestionar esta afirmación a partir de los materiales de trabajo publicados recientemente sobre el Tercer Concilio Provincial Mexicano, celebrado en 1585.

PalabRas claves: Concilio Provincial; decretos, clérigos.

abstRact: It is often to read in the historiography that the provincial councils celebrated in XVI Century Spanish America were just a repetition or reception of provincial councils or synods celebrated in the Old World. In the present article, summarily, we give elements to question this affirmation from the working papers recently published of the Third Mexican Provincial Council, celebrated in 1585.

KeywoRds: Provincial Council; decree; clergyman.

I. Introducción

En 1988 se publicó una ponencia de Alfonso Esponera titulada “¿Los Con-cilios provinciales americanos realizaron una recepción creativa de Trento?”1. El autor analiza los decretos de los llamados terceros concilios americanos, es decir,

1. A. Esponera Cerdán, ¿Los Concilios Provinciales americanos realizaron una recepción creativa de Trento?, en Aa. Vv. (Ed.), Los Sínodos diocesanos del pueblo de Dios: actas del V Sim-posio de Teología Histórica (24-26 octubre 1988), Valencia 1988, págs. 345-354.

AADC XX (2014) 243-252

244 Osvaldo R. Moutin

el celebrado en Lima de 1582 a 1583 por Toribio de Mogrovejo y el celebrado en México en 1585 por Pedro Moya de Contreras. Dos son las conclusiones a las que llega Fray Esponera: que en cuanto que buscaban aplicar el concilio general de Trento, las dos asambleas apenas adaptaban lo legislado en Europa, por lo tanto nos encontraríamos ante una mera recepción no creativa. En segundo término, afirma que en cuanto se refería a la regulación de las actividades misionales y de protección del indígena, estos concilios reprodujeron legislación real, de la cual los obispos americanos habían sido oportunamente promotores.

Nuestro propósito es revisar sucintamente estas afirmaciones teniendo en cuenta el material que en este momento tenemos disponible y que no era acce-sible al momento de la publicación citada. En efecto en los últimos años, se han editado completamente los materiales de trabajo del Tercer Concilio Provincial Mexicano, que se encuentran en la Brancroft Library bajo las signaturas BMM 266-269. A partir de mediados del siglo XX, estos materiales volvieron a ser descubiertos, ya que no se hallaban en su lugar natural, el Archivo del Arzo-bispado de México2. Sólo algunos materiales se encontraban impresos, pero la gran mayoría de los documentos solo eran accesibles a pocos investigadores. La edición de estos manuscritos a cargo del Doctor Carrillo Cázares, del Colegio de Michoacán, ha abierto múltiples perspectivas de investigación3. Nuestro objetivo será repreguntarnos si efectivamente hubo o no “recepción creativa” en el proceso de legislar que llevaron a cabo los obispos mexicanos en 1585. Las conclusiones a las que arribaremos son solo provisorias, ya que son parte de una investigación más amplia en curso4.

Dividimos el presente artículo en tres partes. La primera será una breve in-troducción a esta tarea legislativa del Tercer Concilio Provincial Mexicano y a las conclusiones que las investigaciones contemporáneas dicen acerca de la compo-sición de los decretos de esta asamblea. Aquellos que sean expertos o, al menos, conocedores de la temática la consideran seguramente superficial, pero nos será

2. Sobre el contenido e itinerario de estos manuscritos, véase M. Lundberg, Las actas de los tres primeros concilios mexicanos. Historia diplomática y estudio de su itinerario, en Anuario de Historia de la Iglesia 15 (2006) 259-268.

3. Cf. A. Carrillo Cázares, Manuscritos del Concilio Tercero Provincial Mexicano (1585). Edición, estudio introductorio, notas, versión paleográfica y traducción de textos latinos, 5 Vol., Zamora 2006-2009. (En adelante nos referiremos a estos volúmenes con la abreviatura ManCarr, indicando en números romanos el volumen y en números arábigos las páginas citadas).

4. Cf. O. Rodolfo Moutin, La tarea legislativa del Tercer Concilio Provincial Mexicano (1585) Hipótesis de trabajo sobre un modo de resolución de conflictos, en LOEWE-Schwerpunkt “Außergerichtliche und gerichtliche Konfliktlösung”: Arbeitspapier = LOEWE research focus “Ex-trajudicial and judicial conflict resolution”: working paper (11), URL: http://publikationen.ub.uni-frankfurt.de/frontdoor/index/index/docId/32261, accedido el 10 de agosto de 2014).

¿Recepción creativa en el III Concilio Provincial Mexicano? 245

necesaria para entender la importancia de esta asamblea eclesiástica. En segundo lugar, nos adentraremos en el proceso de elaboración de los decretos a través de un caso práctico. Para concluir, volveremos brevemente sobre el concepto de “re-cepción creativa” y lo confrontaremos con el caso expuesto.

II. La redacción de los Decretos del Tercer Concilio Pro-vincial Mexicano

En 1546 se creó la Provincia Eclesiástica de México. El segundo arzobis-po, Alonso de Montúfar, convocó al Primer Concilio Provincial que fue celebrado en 1555. Esta asamblea, constituyó la primera basal de la Iglesia Mexicana hasta la convocatoria del Tercer Concilio. Concluido el Concilio de Trento en 1563 y promulgados sus decretos, la Iglesia Novohispana procedió a su recepción con el Segundo Concilio Provincial Mexicano de 1565 presidido por el mismo Mon-túfar. Recordemos que por Real Cédula de Felipe II de 1564, los Decretos del Concilio General de Trento debían ser considerados como leyes del reino5.

Pedro Moya de Contreras convocó al Tercer Concilio Provincial que em-pezó a sesionar el 20 de enero de 1585 y se clausuró el 20 de octubre del mismo año. El principal fruto del Concilio fue un cuerpo de Decretos divididos en cinco libros, siguiendo el esquema del derecho canónico clásico iudex – iudicium – clerus – connubia – crimen6.

La finalidad del Concilio, enunciada en varios documentos, era corregir los excesos, reformar las costumbres, componer las controversias, y determinar todo lo que perteneciera al aumento del culto divino7. Los padres conciliares en el último documento redactado, una carta al Rey, indicaban en líneas generales cuál fue el camino seguido para la redacción de los Decretos:

“Y prosiguiendo en él zelando la devida execución y cumplimiento de los decre-tos del general concilio tridentino, vistas las constituciones particulares de este

5. Real Cédula de 12 de julio de 1564, en J. Ramiro y Tejada, Colección de Cánones y de todos los concilios de la Iglesia Española, trad. Castellana con notas e ilustraciones, Madrid 1855, Vol. 5, pág. 1.

6. Sobre las distintas ediciones impresas del Tercer Concilio Provincial Mexicano, véase L. Martínez Ferrer, Decretos del Concilio Tercero Provincial Mexicano 1585. Edición histórico crítica y estudio preliminar por Luis Martínez Ferrer, Vol. 1, Zamora 2009, págs. 149-169.

7. Cf. Convocatoria al prelado de la diócesis de Guatemala, el 28 de febrero de 1584 en México, en ManCarr I, 29. El mismo texto se repetirá para los demás sufragáneos. Véase también el “Edicto sobre el fin, y modo de celebración del concilio” proclamado después de la procesión de apertura del concilio provincial; el texto en ManCarr I, 105-110.


arzobispado y provincial ordenadas en dos concilios provinciales que el arzobispo passado celebró en 55 y 65 y lo que de concilios así provinciales como diocesanos de las Iglesias destos reynos ympresos con licencia y orden de v. magestad y su real consexo, y las reales cédulas, cartas provisiones con la del real patronato de v. magestad, ... decretamos lo que v. magestad verá por los decretos, y concilio provincial...”8.

Como dice el texto, los obispos partieron de las constituciones surgidas de los dos primeros concilios provinciales mexicanos. De estas constituciones tenemos cuatro revisiones en los Manuscritos donde claramente se distingue que fueron sucesivas y cada una tiene su particular tenor en el estilo, en las fuentes ci-tadas y en el grado de elaboración. La última de ellas ya define casi completamen-te el contenido final de los Decretos antes de su redistribución en cinco libros. Tenemos también la versión final de los Decretos con tachaduras y enmiendas realizadas a último momento, revisada por el pleno de los padres conciliares9.

III. Un ejemplo: el delito de concubinato de los clérigos

Delineados sintéticamente el proceso de elaboración de los decretos conci-liares, nos adentramos ahora en un caso práctico. Ilustraremos con la problemáti-ca acerca de los clérigos concubinarios, ya que era una problemática que no sólo sucedía en el Nuevo Mundo.

La materia ya había sido legislada en el Primer Concilio Provincial Mexi-cano de 1555, en el capítulo 51ª “Que los clérigos no tengan en su compañia muger, que el Derecho reputa por sospechosa, ni concubina, ni otra ilícita conver-sación”. Esta constitución se encontraba dividida en cinco párrafos que prohibía a los clérigos la convivencia con mujer sospechosa, es decir menor de 45 años y que no esté acreditado su parentesco cercano, la pena de la pérdida de un tercio de los frutos de su beneficio por un año, en favor de la Cámara del obispo, los pobres y los denunciantes, por partes iguales, y el orden procesal y penal para quienes persistieran en este delito. Así mismo, tipificaba que si el clérigo hubiese tenido conocimiento carnal con su esclava, debía el clérigo ser castigado de acuerdo a

8. Cf. ManCarr II, págs. 71-72.

9. Acerca de redacción de los decretos del Tercer Concilio Provincial Mexicano, puede verse Cf. J. Galindo Bustos, Estudio del Aparato de Fuentes del Concilio Tercero Provincial de México (1585), México 2010; S. Terráneo, La recepción de la tradición conciliar limense en los decretos del III Concilio Provincial Mexicano, Buenos Aires 2010; L. Martínez Ferrer, Decretos…, Vol. 1, págs. 45-96.


las normas del derecho, debiendo el obispo decidir lo que mejor le pareciere con respecto a la esclava, y los hijos de esta debían ser libres en adelante. Mandaba así mismo que los Vicarios, Provisores, y Visitadores pudieran proceder contra estos clérigos y finalmente establecía un pena pecuniaria para los clérigos que bautizasen, casasen o asistieran a cualquier acto litúrgico de sus hijos ilegítimos10.

En la primera revisión de la constitución 51ª se decreta que se vea lo pre-visto en la constitución 43ª11. Es decir que unificarán el tratamiento de los casos de amancebamiento en un solo título de los nuevos decretos, distinguiendo luego los casos de los laicos y de los clérigos por separado12.

Ya en la segunda revisión de la constitución 43ª se confronta con lo que se ha dicho en otros cuerpos legales en referencia el concilio tridentino13. Así se cita un Motu Propio de Pío V que deja bajo la jurisdicción episcopal el concubinato de laicos así como de clérigos y renueva la prohibición para los clérigos de asistir a las liturgias sagradas de sus hijos ilegítimos. Se cita, también, del título 1914 del libro 8º de la Recopilación de las leyes de Castilla, las leyes 1°15, 2°16, 3°17 y 5°18 donde se establecen las penas y los modos de proceder contra las mujeres mancebas de clérigos. También se consulta el Sínodo de Guadix en su título 5º, constituciones

10. Cf. Concilios Provinciales Primero, Y Segundo, Celebrados En La Muy Noble, Y Muy Leal Ciudad De México, Presidiendo El Illmo. Y Rmo. Señor D. Fr. Alonso de Montúfar, En los años de 1555, y 1565. Dados á luz Illmo. Sr. D. Francisco de Lorenzana, Arzobispo de esta Santa Metropo-litana Iglesia. En México, en la Imprenta de el Superior Gobierno, de el Br. D. Joseph Antonio de Hogal, Año de 1768, pág. 119-121.

11. Cf. “Capítulo 43. Que no tengan los casados, ni los que no lo fueren, mancebas, especial-mente parientas.” en Ibíd., págs. 104-105.

12. Cf. ManCarr I, 675.


14. Cf. “De los Amancebados”, en Segunda parte de las leyes del Reyno, Impresso en Alcalá de Henares, en casa de Andrés de Angulo, año 1567, folios 191-192.

15. Cf. “Ley primera que pone la pena contra las mancebas de los clérigos, frailes, y casados; y como se ha de reparar y executar; y las justicias no permitan llevar una parte de la pena, sin sentenciar y executar la pena corporal; y que los alcaldes de corte juntos determinen las causas de las mancebas”, en Ibíd., folio 191.

16. Cf. “Ley ii. Quando las mancebas de los clérigos solteras han de estar presas o no; y quando pueden ser buscadas o no en las casas de los clérigos, por quien; y que la muger casada no pueda ser accusada por manceba de clérigo, ni casado, y que las justicias procedan contra los maridos que consienten estas sus mugeres amancebadas”, en Ibíd., folio 191v.

17. Cf. “Ley iii. Que pone caso en que la muger casada manceba de clérigo puede ser castiga-da como si fuesse soltera; y como las mugeres casadas y las sospechosas se han de amonestar por los juezes no esté en las casa de los clérigos”, en Ibíd., folio 192.

18. Cf. “Ley v. Que pone la pena al hombre casado que tuuiere manceba publicamente.”, en Ibíd., folio 192v.


18ª-19ª donde, además de reprobar y tipificar la conducta de los clérigos concubi-narios se establece un plazo perentorio de 30 días para darles término y que este estatuto sea leído una vez al año.19 También se menciona al Tercer Concilio Pro-vincial de Lima, que todavía no estaba aprobado, en su acción 3ª, capítulo 19ª20.

En la tercera revisión ya podemos observar cómo se perfilará el decreto en su redacción final.21 El texto pide se ponga el capítulo 19 de la acción 3° del III Concilio Provincial de Lima y la sinodal de Toledo de 158022, ya que además de citar esta última constitución el Concilio de Trento, “añade cosas que convienen a esta tierra”. Luego renueva “a la letra” la constitución del Primer Concilio Pro-vincial Mexicano en lo referente al clérigo concubinario con su esclava.

La cuarta revisión y última antes de la redacción final de los decretos re-petirá literalmente lo establecido en la tercera revisión pero agregará más deta-lles con respecto al contenido original de la constituciones del Primer Concilio Provincial Mexicano. Pedirá que se establezca más detalladamente, siguiendo al V Concilio General Lateranense23, la constitución 21ª, título 5º, del Concilio de Guadix24, la constitución 19ª de la acción 3° del Concilio Toledano de 156625 y el título De Filiis praesbiterorum del Sínodo diocesano de Granada26 para establecer

19. Cf. C. Asenjo Sedano, Sínodo de la Diócesis de Guadix y Baza, Granada 1994, folios 48v-49.

20. Cf. F. Leonardo Lisi, El tercer concilio limense y la aculturación de los indígenas sudame-ricanos. Estudio crítico con edición, traducción y comentario de las actas del concilio provincial celebrado en Lima entre 1582 y 1583, Salamanca 1990, págs. 178-181.

21. Cf. ManCarr I, 638-640.

22. Cf. Constitución 38ª: “Que los clerigos no tengan en su compañía, muger que el derecho reputa como sospechosa, ni concubina, no otra ilícita conuersacion, de que se tenga siniestra sos-pecha, y que se proceda contra los tales, como contra publicos concubinarios”, en Constituciones sinodales hechas por el illvstrissimo y reverendissimo Señor, Don Gaspar de Quiroga, Cardenal de la Sancta Yglesia de Roma, del titulo de Sancta Balbina, Arçobipo de Toledo; Primado de las Españas, Chanciller mayor de Castilla; Inquisidor General en todos los Reynos y señorios de la Magestad del Rey Don Philippe nuestro señor, y de su consejo de Estado, &c., Impressas en Madrid en casa de Francisco Sanchez, Toledo 1583, folio 29v-31.

23. Cf. J. Wohlmuth, Dekrete der ökumenischen Konzilien. Konzilien des Mittelalters: vom ersten Laterankonzil (1123) bis zum fünften Laterankonzil (1512-1517), Vol. 2, Paderborn - Mün-chen - Wien – Zürich 20003, págs. 648-649.

24. Cf. C. Asenjo Sedano, Sínodo de la Diócesis de Guadix y Baza, folio 49.

25. Cf. A. Fernández Collado, Concilios toledanos postridentinos. Estudio y edición, Dipu-tación Provincial de Toledo, Toledo 1996, pág. 149.

26. Cf. Constituciones Synodales del Arçobispado de Granada. Hechas por el Illustrisimo Reuerendisimo Señor Don Pedro Guerrero Arçobispo de Sancta Yglesia de Granada. En el sancto Synodo que su Señoría Reuerensima celebro a quatorze dias del mes de Octubre del año M.C.LXXII, Con licencia Impressas en casa de Hugo de Mena, Granada 1573, folio 14.


claramente los detalles sobre las prohibiciones de los clérigos para tratar con sus hijos ilegítimos27. Finaliza la revisión afirmando:

“Y porque muchos suelen casar sus mancebas con sus propios esclavos o criados, por tener color de tenerlas en sus casas, que se prohiba que no las puedan tener, aviendo sido sus mancebas, so pena de cient pesos de minas. Y ellas, demas de hecharlas de sus casas de los tales clérigos, serán castigas conforme a la l. 3. título 19. lib 8 de la Recopilación, de la qual no se haga mención en el decreto sino solo tomar della la razon y la pena”28.

Incorpora aquí y renueva para los nuevos decretos la constitución 81ª del Primer Concilio Provincial Mexicano sobre el modo de proceder con la mujer casada amancebada con un clérigo, para evitar la exposición de la mujer y su marido, si el hecho no ha producido escándalo29.

La redacción final del título 10º del libro 5º de los Decretos del Tercer Con-cilio Provincial Mexicano lleva por título: “De concubinatu et poenis concubina-riorum et lenonum”30, y se encuentra divido en diez párrafos31. Los cuatro prime-ros dedicados al modo de proceder penalmente con los legos amancebados y los seis últimos con los clérigos que cometían este delito. La edición de Decretos de 1770 introdujo subtítulos a cada uno de los párrafos de todo el cuerpo conciliar y nos serviremos de estos títulos para hacer más claro su contenido. Estos son: §5 “Penas de los clérigos concubinarios”; §6 “¿Qué hacer si no tuvieren bene-ficios?”; §7 “De los clérigos adúlteros”; §8 “¿Qué se hará con los amancebados con su esclava?”; §9 “¿Qué hacer si es con las criadas?”; §10 “No concurran los clérigos al bautismo, bodas, etc. de sus hijos, á no ser legítimos.”32.

27. Cf. ManCarr I, 737-738.

28. Cf. Ibíd.

29. El título de la constitución reza: “Que nuestros Fiscales no acusen à Clérigo de adulterio con muger casada, viviendo el marido, si no fuere en los casos en estas Constitucion exceptuados”, en Concilios Provinciales Primero, Y Segundo…, págs. 155-156.

30. Cf. Libro V, Título 10° §5-10.

31. La versión original promulgada por los obispos mexicanos en 1585, en lengua castellana, puede verse en ManCarr III, 41-234; L. Martínez Ferrer, Decretos…, Vol. 2. La traducción al latín enviada a Roma para su aprobación se encuentra en forma manuscrita, sin todavía publicar, en el Archivio Segreto Vaticano ASV, Congr. Concilio, 55.

32. Cf. Concilium Mexicanum provinciale III: celebratum Mexici anno MDLXXXV, praeside D.D. Petro Moya et Contreras, archiepiscopo ejusdem urbis, confirmatum Romae die XXVII octo-bris anno MDLXXXIX, Postea Iussu Regio editum Mexici anno MDCXXII sumptibus D.D. Joannis Perez de La Serna archiepiscopi; demum typis mandatum cura & expensis D.D. Francisci Antonii a Lorenzana archipraesulis. Mexici, ex typographia Bac. Josephi Antonii de Hogal. 1770.


De la lectura de los decretos mencionados y de los títulos asignados pode-mos ver que se siguió para la redacción final lo ya señalado anteriormente en los apuntamientos.

Sin embargo, con una lectura atenta es fácil comprobar que se han hecho retoques, si bien no reforman la doctrina, pero restringen, amplían o permiten un régimen penal distinto al establecido por las normas antes citadas. Así, el Conci-lio de Trento establece la pérdida de beneficios u oficios para todos los clérigos, mientras que en su redacción final, el Decreto mexicano solo lo aplica a los clé-rigos establecidos en las órdenes in sacris, es decir a los diáconos y a los pres-bíteros. No es que los demás clérigos de órdenes inferiores se les permitiesen el amancebamiento, sino que para ellos regirá el sistema penal ordinario. Por otra parte, amplia las penas, ya que establece que a quienes no se les pudiera aplicar esta pena, de acuerdo a la calidad del delito y a la contumacia se les dé cárcel, suspensión de las órdenes, inhabilidad para los oficios, y otras penas establecidas por los sacros cánones.

En el caso de concubinato con esclava sólo se cambia una frase. Mien-tras que la norma anterior establecía que la esclava quedaba a disposición del Obispo, el texto actualizado establece que debe ser destinada a obras pías por el Obispo, restringiendo así el Decreto de qué manera podía disponer el Prelado de la esclava. Se sigue conservando la norma que establece que los hijos pasan a ser libres.

La influencia del III Concilio Limense es importante, ya que establecerá que para no generar sospechas, los clérigos en pueblos de indios tienen prohibi-do para su servicio el uso de mujeres de edad sospechosa, así como, al extender el instituto del beneficio a toda administración de pueblos o comunidades de indios33.

Mientras que evalúan las Recopilación de las Leyes de Castilla, y en es-tas se establecen penas para las mujeres amancebadas con clérigos, el concilio manda, finalmente, que no se mencionen estas leyes y establece un modo de proceder únicamente contra los clérigos, dejando estás normas para los casos generales, volviéndose los decretos conciliares más benignos que las leyes reales.

Como es fácil percibir, además de apropiarse críticamente de otras legisla-ciones que le parecían oportunas, el registro nos indica como los obispos tomaron decisiones propias de acuerdo a sus criterios y de las circunstancias propias del Nuevo Mundo.

33. Cf. S. Terráneo, La recepción de la tradición conciliar limense…, págs. 377-383.


IV. Conclusión

Nos preguntamos si efectivamente, teniendo en cuenta el marco gene-ral expuesto y el caso detallado si podemos hablar de una falta de recepción creativa.

Si por recepción entendemos el “proceso por el que un cuerpo eclesial hace verdaderamente suya una determinación que él no se ha dado así mis-mo, reconociéndola en la medida en que es promulgada y le conviene a su vida” y “que supone ordinariamente un proceso pasivo”34, entendemos que hay recepción, pero que el concepto sólo explica una parte del proceso pero no es capaz de explicar las modificaciones que se producen en el texto final promulgado.

Si para completar este proceso se califica a la recepción como creativa para “que a partir de lo recibido, se profundizan perspectivas y se derivan otros sentidos del sentido original”35, se desconoce entonces que ninguna legislación procede ex nihilo y que el proceso legislativo es parte de la ciencia jurídica y por lo tanto tiene que guardar relación con el resto de los órdenes jurídicos vigentes al momento de elaborar y aplicar la norma.

En primer lugar debemos observar que la legislación del Tercer Conci-lio Provincial Mexicano es la primera legislación americana que se ordena de acuerdo al Derecho Canónico clásico siguiendo el orden temático del Liber Ex-tra, pero incorporando títulos, actualizando así el Derecho a las nuevas circuns-tancias; por ejemplo se incluye el título “Sobre la impresión y lectura de libros”. Por otra parte, no faltan en los apuntamientos expresiones como “...confiriendo si en este capítulo ay alguna cosa particular conveniente a esta tierra...”36 con lo que se busca que la norma pueda ser no sólo de útil, sino también de efectivo cumplimiento.

Recordemos que los obispos informan al rey que en su tarea legislativa partieron de los dos primeros concilios mexicanos y revisaron las normas de los concilios publicados y aprobados por su majestad. Omitieron aquí los obispos mexicanos decir que también se sirvieron del Tercer Concilio Limense, que como hemos visto influyó en las nuevas normas conciliares, pero que fue recién apro-bado tres años después y publicado en 1590, por lo que los obispos debieron disponer de una copia no oficial de la asamblea peruana.

34. Cf. A. Esponera Cerdán, ¿Los Concilios Provinciales americanos…, págs. 346-347.

35. Ibíd.



Finalmente el Tercer Concilio Provincial Mexicano debía pasar por la aprobación regia en el Consejo de Indias y la aprobación papal en la Sagrada Congregación del Concilio, encargada de interpretar y ajustar los decretos de los concilios provinciales a lo sancionado en Trento. Así, es fácil observar como lo legislado por los obispos mexicanos debían mantener consonancia con las normas canónicas universales y el particularismo de la provincia eclesiástica mexicana.

Il matrimonio nel De Sacramentis di Ugo di San Vit-tore

e nelle Sententiae di Pietro Lombardo: brevi note teologico-canoniche comparative

Ciro Tammaro

sumaRio: I. Considerazioni preliminari. II. Struttura essenziale del matrimonio nell’ope-ra De Sacramentis di Ugo di San Vittore: considerazioni generali. III. La teoria «consensuale» nella dottrina matrimoniale di Ugo di San Vittore: rilievi descrit-tivi. IV. La disciplina dei beni del matrimonio nel pensiero teologico-canonico es-presso nel De Sacramentis. V. Struttura essenziale del matrimonio nelle Sententiae di Pietro Lombardo: considerazioni generali. VI. La teoria «reale» nella dottrina matrimoniale di Pietro Lombardo: rilievi descrittivi. VII. La disciplina dei beni del matrimonio nel pensiero teologico-canonico espresso nelle Sententiae. VIII. Considerazioni teologico-canoniche comparative e rilievi conclusivi.

Resumen: el objeto de este artículo es presentar, en sus líneas fundamentales, el pensa-miento teológico–canónico de Hugo de San Víctor en su obra De Sacramentis y de Pedro Lombardo en Las Sentencias. Se exponen, además de las líneas sustan-ciales de la doctrina matrimonial de ambos autores, las diferencias y puntos de contacto entre ellos. Concluyendo en sostener, como más realista y concreta, la tesis de Pedro Lombardo quien, siguiendo el pensamiento de Graciano afirma que solo la unión sexual perfecciona la sacramentalidad del matrimonio pero no el matrimonio en cuanto tal –es decir en cuanto contrato– para el cual se considera suficiente el consentimiento.

PalabRas claves: matrimonio, consentimiento, contrato, Hugo de San Victor, Pedro Lom-bardo.

abstRact: The purpose of this article is to present in its basics guidelines the theological and canon thought of Hugo de San Victor in his work De Sacramentiis, and or Pedro Lombardo in The sentences. They are developed besides their main lines

AADC XX (2014) 253-269

254 Ciro Tammaro

of the doctrine about marriage, the differences and contact points between both of them. It concludes supporting the thesis of Pedro Lombardo who, following the thought of Graciano, states that only the sexual union improves the sacramentality of marriage. But not

KeyboaRds: marriage; consent; contract; Hugo de San Víctor; Pedro Lombardo.

I. Considerazioni preliminari

E’ noto che la dottrina teologico-canonica matrimoniale abbia subìto, dal secolo XII, un notevole contributo intellettuale, confluito nella considerevole mole di testi, decisioni e interventi interpretativi delle fonti, ordinati in maniera sistematica nelle prime collezioni delle Sentenze, che prepararono a loro volta la strada ai grandi trattati teologici e canonici del XIII secolo1.

Tre furono le problematiche di maggiore interesse affrontate in tali contesti dottrinari:

a) la formazione del vincolo coniugale, ossia il ruolo del consenso e dell’unione sessuale come cause efficienti del matrimonio. Nei teologi, preoccupati de-ll’essenza del matrimonio più che dei suoi singoli atti, vi era invero la consa-pevolezza che il matrimonio nascesse dal mutuo consenso dei coniugi (come già il diritto romano e la tradizione patristica avevano postulato), sebbene si facesse strada gradualmente la convinzione della rilevanza della copula coniu-gale ai fini della piena sacramentalità del matrimonio, che solo allora poteva considerarsi sacramento dell’unione sponsale Cristo-Chiesa2.

Viceversa, i canonisti, fondandosi su altre testimonianze della tradizione, era-no portati ad attribuire all’unione fisica un ruolo essenziale nella formazione del matrimonio, essendo detta unione un’azione esterna che ratificava l’inten-zione interna e che esprimeva, a livello di segno simbolico, l’unione sponsale Cristo-Chiesa avvenuta nell’incarnazione, ovvero nell’unione della natura di-vina e umana di Cristo3.

b) un secondo punto fondamentale, nell’analisi teologico-canonica medievale, fu la questione della sacramentalità del matrimonio.

1. Per una panoramica generale sull’argomento, vedi A. Carpin, Il sacramento del matrimonio nella teologia Medievale. Da Isidoro di Siviglia a Tommaso d’Aquino, Bologna 1991; P. Pampalo-ni, Il matrimonio nella scolastica, in Enciclopedia del Matrimonio, Brescia 1968, págs. 297-341.

2. Sul punto, cf. voce Mariage, in Dictionnaire de thèologie catholique, IX/2 (1927) 2077-2335.

3. Vedi in proposito G. H. Joyce, Matrimonio cristiano. Studio storico-dottrinale, Alba 1955, págs. 45-49.

Il matrimonio nel De Sacramentis di Ugo di San Vittore… 255

Il matrimonio era considerato, in maniera uniforme, come un sacramento, tuttavia il contenuto di questo termine non era univoco: talvolta designava l’indissolubilità del vincolo coniugale (uno dei tria bona agostiniani del ma-trimonio); talvolta il matrimonio stesso, come segno di una realtà sacra (l’u-nione Cristo-Chiesa), formalmente espresso nel contratto nuziale; talvolta lo stesso legame coniugale, ovvero il consortium o la communitas di vita, che si instaurava dopo il matrimonio4.

Su tale specifica problematica, fu la riflessione teologica, per lo più, ad avere il merito di individuare il contenuto del suddetto termine, collegando fra loro i diversi significati: il signum sacramentale era dato dal vincolo coniugale, identificato, nella realtà sociale, dal contratto matrimoniale, che significava l’unione sponsale di Cristo con la sua Chiesa e, poiché quest’unione era in-dissolubile, se ne desumeva che anche il vincolo coniugale (che ne era segno tangibile) fosse indissolubile5.

c) per quanto concerne l’origine e le finalità del matrimonio, la teologia medie-vale si mantenne nella linea tradizionale agostiniana, che affermava la duplice istituzione del matrimonio: nel paradiso terrestre, prima del peccato, attra-verso le parole ispirate da Dio ad Adamo; e l’istituzione ad opera di Cristo, successiva al peccato.

Nel paradiso terrestre il matrimonio venne istituito come compito naturale in vista della propagazione della specie e come prefigurazione (sacramento) dell’unione Cristo-Chiesa. Dopo il peccato, nell’antica legge, assunse la fun-zione di rimedio alla concupiscenza, permesso in ragione dei beni specifici del matrimonio6.

Nella nuova legge fu istituito come sacramento della grazia, cioè come segno efficace dell’unione Cristo-Chiesa.

In tale ottica, in forza della sacramentalità, il matrimonio cristiano è indis-solubile, fedele e ordinato alla procreazione, poiché esprime l’unione sacra Cristo-Chiesa che, in quanto tale, è eterna, retta e conforme alla natura creata da Dio7.

4. Così G. Oggioni, Matrimonio e Verginità presso i Padri (fino a S. Agostino), in Matrimonio e Verginità, Vengono Inferiore 1963, págs. 221-228; B. Gherardini, Appunti per uno studio sulla sacramentalità del matrimonio in Agostino, in Lateranum 1 (1976) 135-136.

5. P. Visentin, Il matrimonio alla luce della teologia patristica, in Rivista Liturgica 3 (1968) 333-335.

6. In tal senso K. Ritzer, Formen, Riten und religoeses Brauchtum der Eheschliessung in den christlichen Kirchen des ersten Jahrtausends, Muenster 1962, págs. 61-63.

7. Sul tema vedi G. Oggioni, Dottrina del matrimonio dai Padri alla scolastica, in Enciclope-dia del Matrimonio, Brescia 1968, págs. 172-173; G. Geenen, Le traité du mariage chez Saint Tho-

256 Ciro Tammaro

Ciò che segue costituisce il tentativo di esporre, in maniera necessariamente sintetica, le linee fondamentali del pensiero teologico-canonico espresso da Ugo di San Vittore nell’opera De Sacramentis, e da Pietro Lombardo nelle Sentenze.

Il predetto approccio, senza alcuna pretesa di trattazione esaustiva, cercherà di porre in luce oltre agli aspetti fondamentali della dottrina matrimoniale dei due autori, anche le differenze ed i punti di contatto tra loro.

II. Struttura essenziale del matrimonio nell’opera De Sacramentis di Ugo di San Vittore: considerazioni generali

Nel I capitolo dell’opera, Ugo di San Vittore tratta dell’eccellenza del ma-trimonio, derivata dalla peculiarità della sua istituzione rispetto agli altri sacra-menti.

Mentre tutti i sacramenti sono stati istituiti dopo il peccato e come rimedio al peccato, il matrimonio ha anche un’origine precedente al peccato, ed è stato istituito come un preciso compito da assolvere nella vita umana8.

Nel II capitolo viene trattata l’origine del matrimonio. Il sacramento ma-trimoniale naturalmente ha origine da Dio, poiché Dio ne è autore. La creazione del matrimonio si verificò quando Dio creò la donna come aiuto all’uomo per la propagazione del genere umano, e lo stesso Adamo riconobbe questa specifica funzione della donna. Significativo, in tale contesto, risulta essere nei Vangeli l’episodio delle nozze di Cana, dove Cristo consacrò il matrimonio non solo con la sua presenza fisica, ma operando un miracolo in favore degli sposi. Ciò dimos-trerebbe, altresì, l’origine divina del matrimonio e la sua bontà morale9.

Il capitolo III si occupa della duplice istituzione del matrimonio: la prima, anteriore al peccato, come compito naturale in vista della propagazione della spe-

mas d’Aquin. Aperçu des sources, in Lateranum 1 (1976) 198-199; R. Bidagor, Sobre la naturalez-za del matrimonio en S. Isidoro de Sevilla, in Miscellanea Isidoriana, Romae 1937, págs. 261-264.

8. Cum omnia sacramenta post peccatum et propter peccatum sumpsit exordium, solum conju-gii sacramentum etiam ante peccatum legitur institutum; non tamen ad rimedium sed ad officium. (Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 1, in Patrologiae Cursus Completus. Series Latina [PL] 176, 479-480).

9. Conjugii auctor Deus est. Ipse enim conjugium esse decrevit, quando mulierem ad propaga-tionem generis umani in adjutorium fecit…Christus etiam in Cana Galilaeae non solum praesentia corporali, sed exhibitione quoque miraculi nuptias consecravit. In quibus omnibus ostenditur con-jugium et a Deo esse et bonum esse. (Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 2, in PL, 176, 481).


cie; la seconda, dopo il peccato, come rimedio al peccato, ossia come aiuto alla natura e freno al vizio. Nella prima istituzione il matrimonio è stato concepito come unione d’amore tra i coniugi per essere segno dell’unione tra Dio e l’anima umana; mentre l’unione fisica dei corpi aveva lo scopo di simboleggiare quella che sarebbe stata la futura unione di Cristo con la sua Chiesa. Nella seconda isti-tuzione il matrimonio è stato ratificato come patto d’amore in vista dei beni propri del matrimonio, mentre l’unione dei corpi, oltre alla finalità procreativa, è stata concessa come rimedio alla concupiscenza.

Il matrimonio, inoltre, è sacramento di un’altra realtà, sia come unione d’a-more tra i coniugi, sia nella sua specifica espressione sessuale. Nel primo caso è sacramento dell’unione d’amore tra Dio e l’anima umana; mentre l’atto sessuale rappresenta l’unione carnale tra Cristo e la sua Chiesa. Sia il matrimonio (conju-gium), sia la copula (officium conjugii), pertanto, hanno un valore sacramentale, sono sacramento: dell’unione d’amore tra il Creatore e l’anima umana; dell’unio-ne fisica tra Cristo e la sua Chiesa.

Anzi, il primo è maggiore (sacramentum majus) del secondo (sacramen-tum magnum). Come, infatti, lo spirito supera la carne, così il primo sacramento supera il secondo. Questa sacramentalità peculiare trova il suo fondamento nella Sacra Scrittura che parla di Dio come sposo, e dell’anima razionale come sposa. Ne consegue che l’amore coniugale è sacramento, cioè immagine, dell’amore tra Dio e l’anima umana.

La comunione sponsale, dunque, ossia il mutuo affetto degli animi uniti dal patto coniugale e custoditi nella santità del matrimonio, è segno dell’amore con cui Dio si congiunge all’anima razionale tramite l’infusione della grazia e la partecipazione del suo spirito10.

10. Institutio conjugii duplex est: una ante peccatum ad officium; altera post peccatum ad remedium. Prima ut natura multiplicaretur; secunda, ut natura exciperetur, et vitium cohiberetur. Prima institutio conjugium proposuit in foedere dilectionis, ut in eo sacramentum esset societatis, quae in spiritu constat inter Deum et animam. Officium autem conjugii in carnis commixtione pro-posuit, ut in eo sacramentum esset societatis, quae in carne futura erat inter Christum et Ecclesiam. Secunda institutio conjugium in foedere dilectionis sancivit, ut per eius bona id quod in carnis commixtione infirmitatis erat et delicti, excusaretur. Officium autem conjugii in commixtione carnis, concessit ut in eo praeter generis multiplicationem generantium infirmitas exciperetur. Unde qui-dam non intelligentes hoc quod dictum est: illa mulier non potest pertinere ad Christi et Ecclesiae sacramentum cum qua noscitur non fuisse carnale commercium, existimant sacramentum conjugii esse non posse ubi commixtio carnalis non fuerit. Nesciunt enim quod officium conjugii in carnis commixtione, illam quae inter Christum et Ecclesiam per carnis susceptionem facta est unionem fi-gurat proptereaque Christi et Ecclesiae sacramentum esse non possit, ubi commercium carnale non fuerit. Conjugium tamen verum, et verum conjugii sacramentum esse, quanto in se nihil habet unde castitas erubescat, sed unde charitas glorietur. Nam et ipsum conjugium sacramentum est, sicut et ipsum officium conjugii sacramentum esse cognoscitur. Sed conjugium, ut dignum est, sacramen-

258 Ciro Tammaro

III. La teoria consensuale nella dottrina matrimoniale di Ugo di San Vittore: rilievi descrittivi

Il matrimonio, tuttavia, secondo Ugo di San Vittore, sarebbe da ritenere vero sacramento anche senza l’unione sessuale dei coniugi.

Infatti, l’autore, nel IV capitolo, nel presentare la definizione di matrimo-nio, insiste in particolare sulla legittimità del consenso quale elemento essen-ziale della sua definizione. Mancando invero detta legittimità, non può esistere matrimonio; e detta legittimità dipende dal giudizio della Chiesa che conferisce al matrimonio un carattere pubblico. Secondo il giudizio della Chiesa, sono da considerarsi legittime le persone nelle quali non si riscontrano impedimenti al matrimonio11.

Basandosi poi sui testi di Genesi che presentano la donna come compagna dell’uomo, l’autore considera il matrimonio come una societas consacrata dal patto di una promessa reciproca, mediante il quale ci si obbliga vicendevolmente a non disgregare tale unione e a rendersi il debito coniugale. In definitiva, il ma-trimonio è il consenso legittimo (tra persone legittime e compiuto legittimamente) dell’uomo e della donna in vista di un’indivisibile comunione di vita12.

Nel tentativo di sostenere opportunamente la sua teoria consensuale del matrimonio, Ugo di San Vittore, nel V capitolo, affronta specificamente il proble-

tum est illius societatis quae in spiritu est inter Deum et animam. Officium vero conjugii sacramen-tum est illius societatis quae in carne est inter Christum et Ecclesiam. Hoc est sacramentum quod ait Apostolus magnum in Christo et Ecclesia, ad quod sacramentum pertinere non potest mulier cum qua noscitur non fuisse carnale commercium. Potest tamen pertinere ad aliud sacramentum non magnum in Christo et Ecclesia, sed majus in Deo et anima…Si recte per Scripturam sanctam Deus sponsus dicitur, et anima rationalis sponsa vocatur, aliquid profecto inter Deum et animam est, cujus id quod in conjugio inter masculum et foeminam constat, sacramentum et imago est…et signum illius dilectionis qua Deus rationali animae intus per infusionem gratiae suae et spiritus sui participationem conjungitur. (Hugo, De sacramentis, II, pars XI 3, in PL, 176, 481B-482D).

11. Quidam hoc modo conjugium diffiniendum putaverunt, ut dicerent “conjugium esse con-sensum masculi et foeminae individualem vitae consuetudinem retinentem”. Cui diffinitioni “legiti-mum” adjungere oportet; quia si consensus masculi et foeminae legitimus, hoc est legitime et inter personas legitimas factus, non fuerit, conjugium in eo consecrari non potest. Legitimas autem illas personas dicimus in quibus illa rationabilis causa demonstrari non potest, quare conjugii pactum mutuo firmare non possint. (Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 4, in PL, 176, 483A).

12. Haec ergo societas conjugium est, quae foedere sponsionis mutuae consecratur, quando uterque volontaria promissione debitorem se facit alteri, ut deinceps neque ad alienam altero vi-vente societatem transeat, neque se ab illa quae ad invicem constat societate disjungat…Qui ergo diffinire voluerit conjugium, dicere potest: “conjugium esse consensum legitimum, hoc est inter legitimas personas et legitime factum masculi et foeminae ad individualem vitae consuetudinem observandam…” (Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 4, in PL, 176, 485B-C).


ma riguardante il momento iniziale del matrimonio. Secondo il nostro autore, il matrimonio inizia ad esistere al momento stesso del consenso; l’unione sessuale, successiva al consenso, non aggiunge nulla alla verità del sacramento. Lo dimos-tra il fatto che se un uomo o una donna, dopo il reciproco consenso, si unisce sessualmente ad un’altra persona, non contrae per questo motivo matrimonio con essa, poiché il matrimonio esiste in forza del consenso coram populo nel quale è stato sancito il sacramento13.

Inoltre, per contrarre matrimonio, non basta la promessa o il giuramento di future nozze, perché altro è promettere e altro è fare. Il matrimonio si contrae soltanto mediante la manifestazione reciproca e legittima del consenso espressa al presente, anche se non sono state espletate tutte le formalità o modalità con-suete: la promessa emessa dai familiari più prossimi, la dote, la benedizione del sacerdote, ecc.14.

Come il battesimo è valido anche quando sono stati omessi alcuni riti com-plementari, come ad esempio la benedizione del fonte, l’esorcismo, l’unzione crismale (benché debbano ad liceitatem accompagnare il battesimo), così il ma-trimonio è celebrato validamente anche in mancanza degli adempimenti suddetti, sebbene essi facciano parte dell’iter celebrativo del matrimonio15.

Di conseguenza, il matrimonio non consiste nell’unione sessuale ma nel consenso coniugale. La mancanza del consenso, nonostante tutto il resto, com-presa l’unione fisica, rende inesistente il matrimonio, il quale perciò inizia con la manifestazione reciproca del consenso matrimoniale, ossia quando entrambi i coniugi esprimono verbalmente o in altro modo la volontà di riceversi come marito e moglie16.

Solo da allora devono essere considerati coniugi a pieno titolo, sia che il consenso sia stato manifestato davanti a testimoni legittimi (come deve essere di fatto), sia che, irritualmente, il consenso sia stato espresso in segreto, senza la presenza di testimoni (cosa che deve essere evitata). Quest’ultimo matrimonio è valido e non può essere sciolto lecitamente, se non per altra causa17.

13. Così P. Pampaloni, Il matrimonio nella scolastica, págs. 332-333, nonché G. Oggioni, Dottrina del matrimonio dai Padri alla scolastica, págs. 201-206.

14. In tal senso G.H. Joyce, Matrimonio cristiano, págs. 87-88.

15. Cf. P. Pampaloni, Il matrimonio nella scolastica, pág. 335.

16. G. Geenen, Le traité du mariage chez Saint Thomas d’Aquin, págs. 191-193.

17. Si quis autem quaerat quando conjugium esse incipiat, dicimus quod ex quo talis consensus qualem supra diffinivimus inter masculum et foeminam factus fuerit, ex eo statim conjugium est, quem etsi postea copula carni sequitur, nihil tamen conjugio amplius ad virtutem sacramenti con-fertur. Unde constat quod si vir vel mulier post talem consensum, ad alienam societatem transie-rit, etiamsi commixtio carnis illic sequatur ad priorem societatem…redire debebit…Sed considera

260 Ciro Tammaro

IV. La disciplina dei beni del matrimonio nel pensiero teologico-canonico espresso nel De Sacramentis

Nel capitolo VII dell’opera in esame sono, inoltre, esaminati i beni del matrimonio. L’autore, riprendendo il pensiero di Agostino, identifica i beni del matrimonio nella fedeltà che preserva l’amore coniugale da ogni violazione; nella prole accolta con amore e religiosamente educata; nel sacramento, ossia nell’in-dissolubilità del vincolo coniugale. In forza di questi tre beni, la stessa concupis-cenza della carne viene scusata, trovandovi anzi un giusto rimedio18.

In seguito, nel capitolo VIII, l’autore tratta dell’inseparabilità o meno di ques-ti beni col matrimonio. Certamente la fedeltà e la prole sono beni legati al matri-monio, ma non inseparabili da esso a tal punto che la loro assenza annulli il vincolo coniugale. Infatti, la mancanza di fedeltà, cioè l’adulterio, presuppone l’esistenza di un matrimonio legittimo. Inoltre, il matrimonio esiste anche qualora, senza colpa, mancasse la prole. Invece il sacramento, ossia l’indissolubilità, è inseparabile dal matrimonio, di modo che quest’ultimo non può sussistere senza di essa19.

A riguardo viene citato un brano di Agostino. Nel matrimonio bisogna dis-tinguere la sua essenza dai compiti che esso comporta. Il matrimonio consiste nella legittima unione dei coniugi, ossia nella loro inseparabilità (sacramento); mentre l’unione sessuale spetta piuttosto ai compiti del matrimonio (fedeltà e prole). L’assenza della fedeltà e della prole non pregiudica l’esistenza del ma-trimonio, né lo rende infruttuoso. Il matrimonio, infatti, consiste essenzialmente nell’unione indissolubile dei coniugi: esso implica, pertanto, necessariamente l’indissolubilità, vale a dire il sacramento20.

quod longe aliud est promittere atque alius facere. Qui promittit nondum facit; qui autem facit jam facit quod facit…Qui ergo se promisit uxorem ducturum, nondum tamen uxorem duxit…Cum autem postea et ille uxorem duxit, et illa marito nupsit, jam conjugium utrinque fuit…Non autem sic est quando sacramentum conjugii non quidem, ut supra dictum est, mutua sponsione futurum promittitur, sed praesentis assensus attestatione firmatur…Illic ergo, ubi voluntas propria et votum legitimum succurrit, etiam sine his omnibus legitimum conjugium esse potest. Si enim conjugium esse non potest ubi ista non sunt, nec baptismus esse potest, ubi non praecedit fontis consecratio, baptizandi exorcizatio, et ubi non sequitur olei et chrismatis unctio. Sed sicut baptismus esse potest sine istis, quamvis ista debeant esse cum baptismo, ita et sine illis conjugium esse potest, etiam ibi ubi illa in conjugio et cum conjugio esse debent? Nam quod conjugium non in coitu constet, sed in consensus… (Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 5, in PL, 176, 485-488).

18. Tria sunt principaliter bona conjugii quae conjugium comitantur. Fides, spes prolis, sacra-mentum…Hujus sacramenti res est, ut legitime copulati, quandiu vivant, non separentur. (Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 7, in PL, 176, 494).

19. Così R. Bidagor, Sobre la naturalezza del matrimonio, págs. 276-277.

20. Ibid., pág. 278; cf. anche K. Ritzer, Formen..., pág. 125.


Tuttavia, il matrimonio è sacramento nel senso che è anche segno di una realtà sacra. Questa sacramentalità si realizza a due livelli. Esteriormente, il ma-trimonio è la società indivisibile tra uomo e donna; interiormente, è il vicendevole amore degli animi. Al di fuori, dunque, il matrimonio è sacramento dell’unione indivisibile di Cristo con la Chiesa (sacramentum); al di dentro è sacramento de-ll’unione d’amore di Dio con l’anima umana (res sacramenti)21.

Tale sacramentalità è indivisibile dal matrimonio, anche se non coincide sempre con la santità del sacramento. Infatti, mentre qualunque legittimo matri-monio è indissolubile, la santità del sacramento (ossia la virtù del sacramento) è propria del matrimonio cristiano. Pertanto, contraggono matrimonio indissolubi-le (sacramento) semplicemente quanti con mutuo consenso intendono costituire quella società indivisibile tra uomo e donna istituita così da Dio. Invece, la santità del sacramento è propria del matrimonio cristiano, cioè di coloro che sono mem-bra di Cristo e uniti a Dio tramite la carità22.

Dai suddetti principi derivano due conseguenze.

La prima è che il vincolo coniugale, in un matrimonio legittimo, permane (è vero sacramento) nonostante la seperazione dei coniugi, avvenuta ad esempio per adulterio; costoro, benché separati, rimangono coniugi, anche se il sacramen-to resta infruttuoso23.

La seconda è che il matrimonio naturale (ossia contratto al di fuori de-lla fede) è pienamente valido, essendo d’istituzione divina, benché non produca

21. In tal senso P. Visentin, Il matrimonio..., págs. 329-330.

22. Itaque duo haec, id est fides et spes prolis, ita conjugium comitantur ut, ubi quidam adsunt, conjugium in altero sincerius, in altero fructuosius probetur, et tamen conjugium esse non desistat. Sacramentum autem ita inseparabile esse videtur, ut sine illo omnino conjugium esse non possit…Conjugium autem in ipsa societate maritali sacramentum est; et ideo sicut ipsa societas utroque vivente non dividitur, ita et sacramentum societatis conjugalis quandiu conjugium constat, ab ipso non separatur. In quo videlicet conjugio sacramentum foris et indivisa societas; res sacramenti, intus ad invicem flagrans perseveranter animorum charitas. Sacramentum foris ad Christum et Ecclesiam, res sacramenti intus ad Deum et animam…Diximus enim supra quod in conjugio duplex sacramentum constaret. Unum in commixtione carnali, sacramentum illius societatis quae est inter Christum et Ecclesiam, alterum in societate coniugali, sacramentum illius societatis quae est inter Deum et animam, sive etiam quod Christi et Ecclesia sacramentum esset, in societate conjugii; Dei vero et animae sacramentum in dilectione coniugali. Sive igitur hoc modo sacramentum conjugii accipiatur, recte sacramentum conjugii omnibus gentibus commune esse dicitur; sanctitas autem sive virtus sacramenti; non nisi in civitate Dei nostri…Sacramentum autem conjugii habent, qui pari consensu ad eam quae a Deo inter masculum et foeminam instituta est societatem indivise ad invicem conservandam convenerunt. Sacramenti vero hujus sanctitatem non habent nisi ii soli qui per fidem membra Christi facti sunt; et per charitatem mente et devotione intus Dei uniti sunt (Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 8 in PL, 176, 495A-496B).

23. Cf. Hugo, De Sacramentis, II, pars XI 11, in PL, 176, 500-501.

262 Ciro Tammaro

effetti di grazia spirituale non essendo matrimonio cristiano. Si afferma, infatti, che il matrimonio cristiano è sacramento di grazia al pari del battesimo e dell’eu-caristia. Ne consegue che il matrimonio naturale è indissolubile, eccezion fatta per l’ipotesi della conversione alla fede di uno dei coniugi con conseguente im-possibilità di conciliare la convivenza coniugale con la pratica della fede24.

In questo concetto, l’autore segue il pensiero paolino, (1 Cor 7, 12-15). La fede, infatti, è un bene superiore allo stesso matrimonio, che può essere sciolto quando sussiste pericolo per la fede. La injuria Creatoris (mettere in pericolo la fede del coniuge) scioglie dal diritto naturale di fedeltà all’impegno assunto.

Pertanto, la parte non-credente perde il proprio diritto, essendosi contra-pposto al primario dovere dell’uomo verso Dio (la fede). Dove, invece, esiste la possibilità di continuare la comunione coniugale, senza pregiudizio per la fede, è consentito al coniuge credente di rimanere con la parte al fine di condurla alla fede25.

V. Struttura essenziale del matrimonio nelle Sententiae di Pietro Lombardo: considerazioni generali

E’ noto che Pietro Lombardo abbia parimenti dedicato al matrimonio uno spazio considerevole nelle sue Sententiae (distinctio XXVI-XLII), che esercitò un notevole influsso sui grandi teologi scolastici26.

Nella distinctio XXVI detto autore affronta in primo luogo il problema de-lla duplice istituzione del matrimonio: prima del peccato, nello stato d’innocenza originale, come compito naturale; dopo il peccato, come rimedio alla concupis-cenza.

Da ciò deriva il carattere facoltativo del matrimonio nello stato attuale, es-sendo una concessione fatta alla debolezza umana. Tuttavia, data l’origine divina del matrimonio e la conferma data da Cristo, deve essere riconosciuta la sua bontà morale giudicando eretica ogni affermazione contraria27.



26. Sulla questione, in via generale, cf. A. Carpin, Il sacramento del matrimonio nella teologia Medievale, págs. 73-76.

27. Cum alia sacramenta post peccatum et propter peccatum exordium sumpserint, matrimo-nii sacramentum etiam ante peccatum legitur institutum a Domino; non tamen ad remedium, sed ad officium. Refert enim Scriptura…Conjugii autem institutio duplex est…Prima institutio habuit praeceptum, seconda indulgentiam…Quod autem res bona sit conjugium, non modo ex eo probatur, quod Dominus legitur conjugium instituisse inter primos parentes, sed etiam quod in Cana Gali-


Inoltre, il matrimonio è sacramento, cioè simbolo di una realtà sacra, es-sendo segno dell’unione sponsale Cristo-Chiesa. Infatti, come l’unione coniugale è duplice, ossia tramite il consenso delle volontà (unione spirituale) e mediante l’unione sessuale (unione carnale), così è duplice l’unione di Cristo con la Chie-sa: l’unione spirituale che avviene tramite la carità, e l’unione corporale verfica-tasi tramite l’assunzione della natura umana28.

In base al significato sacramentale del matrimonio se ne deduce che il ma-trimonio senza l’unione sessuale dei coniugi non esprime perfettamente l’unione sponsale Cristo-Chiesa. E, a tal riguardo, l’autore espone il senso dell’espressione «matrimonio perfetto», attribuito al matrimonio consumato, in relazione al matri-monio tra Maria e Giuseppe: il matrimonio che non comprende l’unione sessuale è ugualmente un vero e perfetto matrimonio, la cui perfezione si misura dalla castità coniugale. Tuttavia, non è perfetto quanto a segno visibile (sacramento) dell’unione sponsale Cristo-Chiesa, che comprende non solo l’unione spirituale della carità, ma anche l’unione di natura29.

Pietro Lombardo, inoltre, nella distinctio XXVII, adotta come definizione di matrimonio quella, diventata ormai classica, di Ugo di San Vittore: l’unione

laeae nuptiis interfuit Christus, easque miraculo commendavit, aqua in vinum conversa; qui etiam postea virum dimettere uxorem prohibuit, nisi causa fornicationis. Apostolus etiam ait… (Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXVI, 1-5, in PL, 192, 908-909).

28. Così P. Pampaloni, Il matrimonio nella scolastica..., págs. 323-324.

29. Cum ergo conjugium sacramentum sit, et sacrum signum est, et sacrae rei, scilicet, con-junctionis Christi et Ecclesiae, sicut ait Apostolus…Ut enim inter conjuges conjunctio est secun-dum consensum animorum, et secundum permixtionem corporum, sic Ecclesiae Christo copulatur voluntate et natura qua idem vult cum eo; et ipse formam sumpsit de natura hominis. Copulata est ergo sponso spiritualiter et corporaliter, id est, charitate ac conformitate naturae. Hujus utriusque copulae figura est in conjugio. Consensus enim conjugium copulam spiritualem Christi et Eccle-siae, quae fit per charitatem, significat. Commixtio verum sexuum illam significat, quae fit per naturae conformitatem…Ait enim Augustinus…non dubium est illam mulierem non pertinere ad matrimonium, cum qua docetur non fuisse commixtio sexus. Item Leo papa…cum societas nup-tiarum ita a principio sit instituta, ut praeter commixtionem sexuum non habeat in se Christi et Ecclesiae sacramentum, non dubium est illam mulierem non pertinere ad matrimonium, in qua docetur non fuisse nuptiale mysterium. Item Augustinus: non est perfectum conjugium sine com-mixtione sexuum. Hoc si secundum superficiem verborum acceperit, inducitur in errorem tantum, ut dicat sine carnali copula non posse contrahi matrimonium: inter Mariam et Joseph non fuisse conjugium, vel non fuisse perfectum; quod nefas est sentire. Tanto enim sanctius fuit atque perfec-tius, quanto a carnali opere immunius. Sed superius posita, ea ratione dicta intelligendum est, non quin pertineat mulier illa ad matrimonium, cum qua non est permixtio sexuum; sed non pertinet ad matrimonium quod expressam et plenam tenet figuram conjunctionis Christi et Ecclesiae. Figurat enim illam unionem Christi et Ecclesiae, quae est in charitate, sed non illam quae est in naturae conformitate…non illius (typi) qua per susceptionem carnis, capiti membra uniuntur… (Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXVI, 6-7, in PL, 192, 909-910).

264 Ciro Tammaro

coniugale dell’uomo e della donna in qualità di persone legittime, consistente in un’indivisibile comunione di vita. Questa indivisibile consuetudine di vita com-prende l’appartenenza reciproca in materia sessuale, la fedeltà coniugale e l’amo-re vicendevole30.

Causa efficiente del matrimonio è il consenso; non qualunque, ma quello espresso a parole, o con altri segni certi ed inequivocabili, e riferito non al futuro ma al presente. Senza manifestazione del consenso non esiste matrimonio. For-mula del consenso sono le parole: «Ricevo te come mio sposo e io te come mia sposa»31.

Supposto che il consenso esterno non corrisponda alla volontà interna, se non vi è stata costrizione o dolo, il matrimonio è considerato valido. Pertanto, ogni espressione libera del consenso crea immediatamente il legame coniugale.

VI. La teoria reale nella dottrina matrimoniale di Pietro Lombardo: rilievi descrittivi

Secondo Pietro Lombardo, il matrimonio ha inizio con il patto coniugale, prima ancora dell’unione sessuale. Tuttavia, egli ritiene che il vincolo matrimo-niale perfetto e completo possa instaurarsi solo dopo, e per effetto, della copula coniugale.

Pertanto, seguendo il pensiero di Graziano, sostiene che l’unione sessuale dei coniugi sia un perfezionamento del matrimonio già iniziato con il consenso. Pietro Lombardo ammette, quindi, che l’unione carnale perfezioni la sacramen-talità del matrimonio (che diventa, così, pienamente segno dell’unione sponsale Cristo-Chiesa e, dunque, indissolubile), non il matrimonio in quanto tale, per il quale si ritiene sufficiente il consenso.

Non a caso, egli riferisce le opinioni di alcuni dottori, alle quali egli mostra di aderire, che definiscono «coniugi» le parti solo a partire dall’unione carnale, mentre prima di tale momento, e a seguito del solo consenso nuziale, esse posso-no essere definite esclusivamente “sposi»”32.

30. Sunt ergo nuptiae vel matrimonium, viri mulierisque conjunctio maritalis inter legitimas personas individuam vitae consuetudinem retinens. Ad individuam consuetudinem vitae pertinet, quod absque consensu alterius neuter continentiam profiteri potest vel orationi vacare; et quod inter eos dum vivunt, vinculum conjugale permanet, ut alii se copulare non liceat; et ut invicem alter alteri exibeat quod quisque sibi (Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXVII, 2, in PL, 192, 910).

31. Vedi, sul punto, G. Oggioni, Dottrina del matrimonio dai Padri alla scolastica, págs. 207-208.

32. Efficiens autem causa matrimonii est consensus, non quilibet, sed per verba expressus, nec


Inoltre, egli chiarisce l’apparente ambiguità del termine «desponsatio», che secondo alcuni può riferirsi alla promessa di contrarre matrimonio (nel qual caso si ha il fidanzamento), oppure, secondo altri, al consenso attuale relativo al patto coniugale (nel qual caso si ha il matrimonio). Nella prima ipotesi, le parti sono chiamate sposi; nel secondo i contraenti sono detti coniugi33.

La stessa promessa di matrimonio futuro, avvalorata dal giuramento, non è sufficiente a costituire il matrimonio, in quanto, a tale scopo, oltre al consenso de praesenti, è necessaria l’unione sessuale che appartiene alla sostanza del sacra-mento. Tutto il resto (consegna da parte dei genitori, benedizione del sacerdote, scambio degli anelli, ecc.) appartiene alla solennità del rito. Tale solennità, però, è necessaria a rendere legittimo e onesto il matrimonio; ciò non si può dire dei matrimoni clandestini, i quali non possono essere comprovati da testimoni, ben-ché si ammetta la loro validità34.

Circa il contenuto del consenso, il Lombardo riprende il contenuto del pen-siero di Ugo di San Vittore. Il consenso coniugale, che costituisce il matrimonio, non è il consenso alla coabitazione e alla copula sessuale, ma alla società coniu-gale, vale a dire alla comunione di vita35.

Riguardo, poi, al matrimonio di Maria e Giuseppe, il nostro autore precisa che tale matrimonio fu perfetto quanto alla verità e alla santità, non quanto alla significazione dell’unione sponsale Cristo-Chiesa, non essendosi verificata l’unione sessuale. Ribadisce, anche in tale specifico ambito, l’im-portanza dell’unione sessuale come perfezionamento della sacramentalità del matrimonio36.

de futuro, sed de praesenti. Si enim consentiunt in futurum…non est iste consensus efficax matri-monii. Item si consentiant mente, et non exprimant verbis vel aliis certis signis…Si autem verbis explicant quod tamen corde non volunt, si non sit coactio ibi vel dolus, obligatio illa verborum quibus consentiunt dicentes: accipio te in virum, et ego te in uxorem, matrimonium facit. Quod autem consensus matrimonium faciat subditis probatur testimoniis. Ait enim Isidorus…Quidam tamen asserunt verum conjugium non contrahi ante traductionem et carnalem copulam: nec vere conjuges esse aliquos antequam intercedat commixtio sexus; sed a prima fide desponsationis vir sponsus, et mulier sponsa est, non conjux. Sponsos autem et sponsas conjuges frequenter appellari dicunt, non quia sint, sed qui futuri sunt; cujus rei sponsionem invicem fecerunt. Et secundum hoc verba praemissarum auctoritatem intelligenda fore tradunt. (Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXVI, 5-6, in PL, 192, 911).

33. Cf. Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXVII, 9-11, in PL, 192, 912-914.

34. Cf. Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXVIII, 1-2, in PL, 192, 914-915.

35. Cf. Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXVIII, 3; d. XXIX, 1-2; d. XXX, 1, in PL, 192, 915-917.

36. Cf. Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXX, 2-3, in PL, 192, 917-918.

266 Ciro Tammaro

VII. La disciplina dei beni del matrimonio nel pensiero teologico-canonico espresso nelle Sententiae

Dopo aver presentato la causa efficiente (unione sessuale per il perfeziona-mento della sacramentalità del matrimonio), l’autore affronta il tema della causa finale del matrimonio. Principale causa finale è la procreazione, essendo stato il matrimonio istituito da Dio a questo scopo. Dopo però il peccato di Adamo, si aggiunse anche quella di prevenire la fornicazione37.

Ma vi sono anche altre cause: alcune oneste, come la riconciliazione dei nemici e il rinvigorimento della pace; e altre meno oneste, come la bellezza e la ricchezza. Tutti questi motivi sono sufficienti a contrarre un matrimonio valido, anche qualora i contraenti perseguissero un fine personale cattivo38.

Poiché il matrimonio, dunque, dopo il peccato originale rappresenta in parte una concessione alla debolezza umana, si pone il problema del suo valore morale, cioè del valore morale degli atti coniugali. Gli atti coniugali sono moral-mente buoni per la loro relazione ai beni propri del matrimonio (fedeltà, prole, sa-cramento). La fedeltà non consente relazioni coniugali con altri; la prole consiste nella procreazione ed educazione dei figli; il sacramento implica l’indissolubilità del vincolo matrimoniale39.

E per indissolubilità non si intende la separazione fisica dei coniugi, che è invece consentita, bensì quella sacramentale che non è mai possibile essendo segno dell’inseparabile unione Cristo-Chiesa. Non sempre, però, tutti e tre i beni sono presenti nel matrimonio e ugualmente essenziali. Mentre l’assenza della fedeltà o della prole non annulla il matrimonio, il sacramento (l’essere segno di realtà sacra) non è mai disgiunto dal matrimonio stesso40.

37. In tal senso R. Bidagor, Sobre la naturalezza del matrimonio..., págs. 281-282.

38. Expositio quae sit efficiens causa matrimonii, consequens est ostendere ob quam soleat vel con-trahi matrimonium. Est igitur finalis causa matrimonii contrahendi principalis procreatio prolis propter hoc enim instituit Deus conjugium inter primos parentes, quibus dixit, Gen. 1 Crescite et multiplicamini, etc. Secunda est, post peccatum Adae, vitatio fornicationis, unde Apostolus, 1 Cor. 7: Propter fornica-tionem unusquisque habeat uxorem suam, et unaquaeque habet virum suum. Sunt enim et aliae causae minus honestae, propter quas aliquando contrahitur, ut viri mulierisque pulchritudo, quae animos amore inflammatos saepe impellit inire conjugium, ut valeant suum explere desiderium. Quaestus quoque et divitiarum possessio frequenter est conjugii causa et alia multa cuique diligentiam adhibenti facile est discernere. Nec est assentiendum illis qui dicunt non esse conjugium quod propter has causas minus ho-nestas contrahitur. Constat enim ex praemissis conjugium fieri ex communi consensu verbis de praesenti expresso, quamvis amor ad hoc attraxerit. (Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXX, 4, in PL, 192, 918).

39. Così G.H. Joyce, Matrimonio cristiano..., págs. 88-89.

40. Su tali specifici aspetti, cf. G. Geenen, Le traité du mariage chez Saint Thomas d’Aquin, págs. 173-175.


Tuttavia, per stabilire la validità del matrimonio è essenziale che sia pre-sente anche il bene della prole che non può essere per sempre, ed in modo disor-dinato, evitato41.

Riguardo, poi, alla liceità morale degli atti coniugali, l’autore riprende il pensiero di Agostino: l’unione sessuale in vista della procreazione è senza pec-cato; praticata invece a causa dell’incontinenza, senza intenzione di procreare ma nella reciproca fedeltà, è peccato veniale. Il motivo è il seguente: nel primo caso l’uso del matrimonio è compito naturale del matrimonio stesso, istituito così ancor prima del peccato; nel secondo caso, invece, è soltanto permesso ai fini di evitare l’incontinenza42.

E’ in questo senso che viene inteso il pensiero di Paolo (“Questo vi dico per concessione…” 1 Cor 7,6), poiché si permette solo ciò che è male. Si invita-no, dunque, i coniugi a moderare l’uso del matrimonio, ritenendo, però, lecito il piacere sessuale (se moderato) all’interno dei beni del matrimonio43.

VIII. Considerazioni teologico-canoniche comparative e rilievi conclusivi

A questo punto si impongono delle valutazioni sul pensiero di Ugo di San Vittore e di Pietro Lombardo, su alcuni punti cruciali.

Il primo riguarda il valore dell’unione sessuale nel matrimonio. Secondo Ugo di San Vittore la copula non riveste un valore nella costituzione del matri-monio (costituito unicamente dal consenso), ma appartiene ai compiti della vita coniugale (procreazione, fedeltà). Egli riconosce tuttavia alla copula coniugale il valore sacramentale di significare nel matrimonio l’unione Cristo-Chiesa44.

41. Tria sunt principaliter bona conjugii…Nuptiale bonum tripartitum est, scilicet, fides, pro-les, sacramentum…Separatio autem gemina est, corporalis, scilicet, et sacramentalis. Corporaliter possunt separari causa fornicationis, vel ex communi consensu causa religionis, sive ad tempus sive usque ad finem. Sacramentaliter vero separari non possunt dum vivunt, si legitimae personae sint. Manet enim vinculum coniugale inter eos, etiamsi aliis a se discedentes adhaeserint…Et at-tende quod tertium bonum conjugii dicitur sacramentum, non quod sit ipsum conjugium, sed quia ejusdem rei sacrae signum est, spiritualis et inseparabilis conjunctionis Christi et Ecclesia…Sa-cramentum vero ita inseparabiliter conjugio haeret legitimarum personarum, ut sine illo conjugium non esse videatur, qui semper manet inter viventes vinculum conjugale…Caeterum si vel utrumque, vel unum horum desit, non invenio quomodo has nuptias appellare possimus. (Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXXI, 1-3, in PL, 192, 918-919).

42. Cf. Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXXI, 6-9, in PL, 192, 920-921.

43. Cf.Petrus Lombardus, Sent. IV, d. XXXII, 1-4, in PL, 192, 922-924.

44. In tal senso G.H. Joyce, Matrimonio cristiano..., pág. 93.

268 Ciro Tammaro

Ora, se il matrimonio cristiano è sacramento dell’unione Cristo-Chiesa, ciò significa che la copula è richiesta per la completezza del sacramento. Infatti, data la sacramentalità del matrimonio come segno dell’unione sponsale Cristo-Chiesa, espressa nell’unione sessuale dei coniugi, è sicuramente preferibile l’o-pinione contraria di Pietro Lombardo –cd. teoria reale– che attribuisce un valore sacramentale all’unione sessuale così rilevante da ritenere veramente esistente il legame coniugale solo dal momento della copula, che perfeziona il matrimonio, iniziato con il consenso, rendendolo pienamente segno dell’unione indissolubile Cristo-Chiesa.

La teoria consensuale di Ugo di San Vittore presenta, inoltre, un altro pun-to debole: esso riguarda la distinzione posta dall’autore tra sacramentum magnum e sacramentum majus. Il primo è il matrimonio realizzato nella sua espressione fisica, quale sacramento dell’unione sponsale Cristo-Chiesa; il secondo è il matri-monio realizzato mediante l’unione d’amore dei cuori, quale sacramento dell’u-nione d’amore tra Dio e l’anima umana45.

Ora, il predetto autore –a differenza di Pietro Lombardo– attribuisce all’u-nione spirituale d’amore tra i coniugi un’importanza sacramentale maggiore a quello che la stessa Scrittura definisce sacramentun magnum, senza peraltro tener conto che ogni sacramento ha una dimesione cristologia-ecclesiologica. Infatti, è proprio l’unione fisica coniugale che esprime nella sua forma sacramentale l’u-nione indissolubile d’amore tra Dio e l’uomo realizzatasi nell’Incarnazione di Cristo (unione Cristo-Chiesa).

Ugo di San Vittore, pertanto, sembra quasi separare i due elementi presenti nella sacramentalità del matrimonio: l’unione dei cuori (sacramento dell’amore Dio-anima umana) e l’unione sessuale (sacramento dell’unione Cristo-Chiesa), elementi che restano perfettamente uniti e coesi in Pietro lombardo, in cui, in aderenza e fedeltà al dato scritturistico, esiste un unico sacramento, cioè l’unione Cristo-Chiesa che può realizzarsi come unione dei cuori e unione sessuale46.

In definitiva, e per ricapitolare a scopo di chiusura, riteniamo –ad un’ana-lisi comparativa– più corretta e realistica la dottrina di Pietro Lombardo, il quale, seguendo il pensiero di Graziano, ammette che solo l’unione sessuale perfezioni la sacramentalità del matrimonio, ma non il matrimonio in quanto tale –ossia quale patto– per il quale si ritiene sufficiente il consenso.

Inoltre, Pietro Lombardo supera opportunamente la posizione teologica di Ugo di San Vittore tra sacramentum magnum (unione coniugale sessuale), segno dell’unione Cristo-Chiesa, e sacramentum majus (unione coniugale dei cuori),

45. Così A. Carpin, Il sacramento del matrimonio nella teologia Medievale, págs. 69, 77.

46. Ibid., pág. 77.


segno dell’unione d’amore tra Dio e l’anima umana, riferendo la duplice sacra-mentalità all’unione Cristo-Chiesa.

Infine, va ricordata la posizione negativa di Pietro Lombardo riguardo l’efficacia sacramentale del matrimonio, ossia il conferimento della grazia. Men-tre Ugo di San Vittore attribuisce al matrimonio un rimedio medicinale per i co-niugi e il dono della grazia interiore, Pietro Lombardo si limita al primo di questi effetti47.

47. La duplice manifestazione dell’unione coniugale riferita al mistero dell’unione Cristo-Chie-sa compare, in seguito, in altri autori scolastici come, ad esempio, Pietro di Poitiers (+ 1205): Sacramentum est hic consensus animorum et carnalis copula, nec sunt duo sacramenta, se unum sacramentum unionis Christi ad Ecclesiam, quae fit per charitatem, et corporalis quae fit per natu-rae conformitatem. Cujus etiam signum est carnalis copula, sicut consensus animarum spiritualis unionis. (Petrus Pictaviensis, Sent. V, 14, in PL, 211, 1257).

La costumbre en el Derecho Canónico Indiano

Sebastián Terráneo

sumaRio: Introducción. I. La costumbre en la tradición canónica. I.1. La costumbre en Derecho Canónico Indiano. I.1.1 La costumbre en la doctrina canónica indiana. I.1.2 Prueba de la costumbre. I.1.3 Extinción de la costumbre. II. Aplicaciones de la costumbre canónica indiana. II.1 Culto y disciplina de los sacramentos. II.2 Protección y derechos de los indios. II.3 Relación ley-costumbre. II.4 Relaciones con la autoridad secular. III. Conclusiones.

Resumen: El artículo estudia la vigencia de la costumbre en el mundo canónico indiano. Luego de presentar su evolución y desarrollo en el derecho universal analiza la doctrina sobre la materia a partir de autores indianos. Se expone la vigencia del derecho consuetudinario en diversos ámbitos de la vida eclesiástica americana concluyendo en afirmar el amplio imperio de este derecho en la Iglesia de Indias y, señalando que entorno al siglo XVIII se comienza a percibir cierta desconfianza hacia esta fuente del derecho canónico con normas que tienden a otorgar mayor contralor al legislador.

PalabRas claves: Derecho canónico indiano; costumbre; ley canónica; autores.

abstRact: The text studies the costum’s applicability in the canonic indian world. After presenting its evolution and development in the universal law, it analyzes the doc-trine upon the subject through indian authors. The article exposes the applicability of the common law in different areas of the american eclesiastic life, cloncluding with the afirmation of the rule of this law in the Indian Church, and pointing the fact that in the surroundings of the XVIIIth century a certain mistrust towards this source of canonic law is perceived, with regulations that tends to bestow a major control to the legislator.

KeyboaRds: Indian canon law; custom; canon law; authors.

AADC XX (2014) 271-292

272 Sebastián Terráneo

Introducción

La vigencia de la costumbre en el mundo jurídico indiano, tanto en su vertiente secular como eclesiástica, es amplísima. La novedad que implicó el descubrimiento del Nuevo Mundo favoreció el nacimiento y vigor de nuevas cos-tumbres adaptadas a las peculiares condiciones de América1. Objeto de estudio detenido ha sido la costumbre indiana seglar2. No puede sostenerse la misma afirmación para el Derecho Canónico Indiano; el presente trabajo pretende ser una aportación, necesariamente incompleta y parcial, al estudio de esta fuente del derecho que a diferencia de los ordenamientos jurídicos estatales aún es contem-plada como tal por la legislación eclesiástica vigente.

I. La costumbre en la tradición canónica

El general renacimiento de los estudios romanísticos que caracterizó el período histórico en donde la ciencia canónica comienza a superar claramente, con construcciones teóricas más elaboradas, los fines especialmente prácticos de las compilaciones del primer milenio cristiano influye en la reflexión canó-nica sobre la costumbre. Al punto que, al menos hasta el tardo Medioevo, puede hablarse de una doctrina romano-canónica de la costumbre. Posteriormente, con la profundización de fundamentales cuestiones teológicas y la reflexión canó-nica sobre el fenómeno consuetudinario se acercarán aportes originales en la materia3.

Sin perjuicio de la influencia del derecho romano desde la antigüedad la Iglesia ha reconocido a la costumbre una grandísima importancia en la disciplina eclesiástica, sobre todo, para suplir lagunas legales4. Los Padres y los autores eclesiásticos reconocen su valor vinculante. Sus escritos contendrán muchos ele-mentos esenciales que serán utilizados en la elaboración de las futuras teorías. El ejemplo más significativo es Tertuliano. En De corana militis se propone demos-trar como el cristiano encuentra normas de conducta no solo en la Escritura sino también en la tradición. En el Liber de virginibus velandis, del período monta-

1. Cf. A. De Ávila Martel – B. Bravo Lira, Aportes sobre la costumbre en el derecho india-no, 10 (1984) Revista Chilena de Historia del Derecho, 44, J. Barrientos Grandon, Historia del Derecho indiano, Roma 2000, pág. 384.

2. Cf. V. Tau Anzoátegui, El poder de la costumbre. Estudios sobre el Derecho Consuetudi-nario en América Hispana hasta la Emancipación, Buenos Aires 2001.

3. Cf. G. Comotti, La consuetudine nel diritto canonico, Padua 1993, págs. 13 - 14.

4. Cf. R. Naz, Dictionnaire de Droit Canonique, Paris 1949, Tom. IV, voz: Coutume, pág. 734.

La costumbre en el Derecho Canónico Indiano 273

nista, previene del peligro que la costumbre se convierta en vehículo del error5. Isidoro de Sevilla a mediados del siglo VII, siguiendo expresiones del derecho romano, sostenía que todo el derecho surge de la ley o del uso, es decir, de una costumbre probada por su antigüedad6.

Durante el primer milenio, serán numerosas las disposiciones normativas tanto de los Pontífices como de los concilios y de los obispos afirmando el valor de la costumbre procurando valorarla de acuerdo con la doctrina cristiana. Esta impostación también se encuentra en las diversas iniciativas elaboradas hasta el siglo XI para ordenar, sistemáticamente, la opinión de los diversos autores ecle-siásticos, los escritos de los Padres y las decisiones conciliares acompañando las soluciones canónicas con las propias del derecho romano.

Una verdadera construcción teórica de la costumbre canónica aún no es posible encontrar en el Decreto de Graciano aunque esta obra reserve algunos títulos a la materia. El Decretum solo admite sin restricciones las costumbre præter legem y niega toda eficacia a la costumbre contradictoria de la ley. Los decretistas seguirán estos mismos postulados. Será en las Decretales de Grego-rio IX donde se encontrarán todos los elementos que en lo sucesivo caracteri-zaran al derecho consuetudinario. En esta colección se reconoce un amplísimo ámbito de aplicación al derecho no escrito que va desde la liturgia hasta los sacramentos y sacramentales con particular consideración del matrimonio, de la colación de beneficios hasta la actividad judicial afirmado, definitivamente, el valor jurídico de la costumbre7. Al mismo tiempo, el vocabulario se vuelve más preciso revistiendo al término consuetudo de valor jurídico y diferencián-dolo del usus que permanecerá como una práctica y de la traditio referida a la transmisión de la fe8.

En el desarrollo posterior de la doctrina canónica hasta el Concilio de Trento son fundamentales para los siglos XIII, XIV y XV respectivamente el Hostiense, Juan de Andrea y el Panormitanus pero el momento definitivo en la evolución de la doctrina canónica sobre esta fuente del derecho tendrá lugar con Francisco Suárez (1548-1617) cuyas tesis en este tema serán repetidamente referidas por la doctrina posterior, incluyendo, los autores indianos, como más adelante se verá9.

5. Cf. G. Comotti, La consuetudine …, págs. 27 – 28.

6. Cf. J. Gaudemet, Storia del diritto canonico. Ecclesia et Civitas, Milán 1998, pág. 442.

7. Cf. G. Comotti, La consuetudine …, págs. 31- 32.

8. Cf. J. Gaudemet, Storia del diritto canonico…, pág. 442.

9. Cf. G. Comotti, La consuetudine…, págs. 34 -47.


I.1. La costumbre en Derecho Canónico Indiano

En Indias la costumbre, en particular la costumbre contra ius scriptum, rigió amplios sectores de la vida eclesiástica. Los motivos de este reinado del de-recho consuetudinario son muchos: dificultades por la falta de ministros, el hecho que los primeros misioneros fueran religiosos y ejercieran funciones del clero secular conservando sus privilegios, la falta de comunicación con la Sede Apostó-lica, de visitas episcopales, el desconocimiento de la legislación pontificia, el uso de las facultades solitas tomándose como regla general una excepción o dispensa a la ley, prácticas que procedían de la epiqueya deduciéndose derechos y faculta-des no reconocidas por norma escrita alguna, la continua y universal intervención de la Corona española y el uso de recurrir a ella y no a Roma en la mayor parte de las controversias y dificultades. En materia cultual, la ignorancia y descuidado de las rúbricas litúrgicas, la carga de ocupaciones de los obispos que impidieron, en diócesis tan extensas, la vigilancia y corrección de los abusos entre otros mo-tivos facilitaron usos y prácticas contrarios a la disciplina eclesiástica general. De todas estas costumbres unas se legitimaron por su antigüedad, uniformidad y universalidad y por permitirlo la materia involucrada y otras, aunque muchas veces observadas, eran consideradas corruptelas10.

En consonancia con régimen universal el Derecho Canónico Indiano re-conoce en multiplicidad de lugares la importancia de la costumbre. En 1687 las Constituciones sinodales del obispado de Venezuela y Santiago de León de Caracas afirman que “Las costumbres aprobadas por la República son en parte verdaderas Leyes mejores, y de más eficacia que las escritas; porque estas, pro-mulgadas por el Supremo Legislador, de ordinario se suelen recibir con alguna repugnancia; y aquellas siempre tienen de su parte el consentimiento de todo el pueblo junto pues persuaden con blandura, y llevan a sí los ánimos sin contradic-ción”11.

I.1. 1. La costumbre en la doctrina canónica indiana

Al parecer, los canonistas indianos que más estudiaron el tema son el obis-po de Santiago de Chile fray Gaspar de Villarroel (1587 – 1665) y el jesuita Pe-dro Murillo Velarde (1696-1753) ambos muy influidos por las Leyes de las Siete

10. Cf. B. Arrillaga, en Concilio III Provincial Mexicano ilustrado con muchas notas del R. P. Basilio Arrillaga, México 1859, nota 121, págs. 496 - 497.

11. Constituciones synodales del obispado de Venezuela, y Santiago de León de Caracas de 1687, Lib. I, Tit. IX. De la costumbre y su fuerza, 122.


Partidas, la glosa gregoriana y el De Legibus ac de Deo legislatore de Suarez12. Estos autores como la legislación canónica indiana que se ocupa de la materia expondrán el régimen de la costumbre sin variaciones sustanciales con relación a los tratados europeos.

Murillo Velarde enseña que el derecho está constituido por la ley escrita y la no escrita. Procede de la ley no escrita el derecho que el uso ha aprobado, ya que, las costumbres constantes aprobadas por el consentimiento de los usuarios son equiparables a la ley escrita13. Indica que la costumbre se distingue de la ley porque esta última es escrita y no la costumbre, al menos, en su introducción aunque posteriormente se vuelque por escrito. La ley surge de la expresa volun-tad del príncipe y obtiene su vigencia por un único acto no así la costumbre que también se distingue del llamado estilo de curia. En efecto, el estilo de curia es una especie de costumbre que solo tiene lugar en sede judicial. Asimismo, señala que la costumbre requiere, en principio, mala fe dado que es menester el consenso del pueblo y la intención de abrogar una ley siendo entonces necesario el conoci-miento de la norma contraria14.

La costumbre, según la tradicional clasificación, se distingue entre aquella que es conforme al derecho y es la mejor intérprete de la ley. Por esta costumbre, ejemplifica, se interpreta la ley cuaresmal del ayuno que no se viola por beber agua o tomar un mínimo alimento, los contratos, los juicios, etc. También, rige para el derecho divino cuando indica la mente del Legislador como se observa en varias tradiciones de la Iglesia para los sacramentos haciendo la salvedad que para este caso es necesaria la tradición universal de la Iglesia o la aprobación pontificia. Si la costumbre secundum legem es auténtica y ha regido por diez años tiene fuerza de ley. Reconoce, además, otras dos clases de costumbre; aquella que establece un derecho o una obligación para un supuesto no contemplado por la legislación escrita (præter legem) y, finalmente, la costumbre contra legem, es decir, aquella por la que se suprime o aniquila un derecho o una obligación pre-cedente15. Villarroel recuerda que para que la costumbre prevalezca contra la ley es necesario el trascurso de cierto lapso de tiempo. Algunos, indica, entendieron siguiendo la normativa secular que eran suficientes diez años, sin embargo, este autor subraya que es una cuestión pacífica que la costumbre en la Iglesia para abrogar una norma escrita debe prescribir por cuarenta años. Asimismo, reco-

12. Cf. J. Barrientos Grandon, Historia del Derecho…, pág. 383.

13. Cf. P. Murillo Velarde, Curso de derecho canónico hispano e indiano, México 2004, Lib. I Tít. IV, 112.

14. Cf. P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. I Tít. IV, 115.

15. Cf. Ibid., 113 - 114.


noce que una ley universal de la Iglesia puede ser abrogada por una costumbre particular16.

En el siglo XIX, Arrillaga señala que en Indias hubo tres especies de cos-tumbre. Por un lado, la costumbre de la Iglesia universal, por ejemplo, la que autoriza a los párrocos a dispensar en los preceptos vinculados a la santificación de las fiestas o el ayuno. Otro grupo constituido por las costumbres recibidas de la Iglesia peninsular tales como, al menos para el arzobispado de México, las cos-tumbres relacionadas con la forma de votar en los cabildos, las vestiduras de los capitulares, el modo de provisión de las canonjías de oficio, la costumbre de con-ferir las órdenes menores por la tarde aun cuando estaba expresamente prohibido por el Pontifical Romano, en fin, también vendría de España la costumbre de con-signar la llave del sepulcro del Señor a laicos el Jueves Santo y la ceremonia del Estandarte y Bandera de la Santa Cruz, ostensio sacri vexilli, observada también en la diócesis de Chiapas17. El último grupo de costumbres corresponden al de-recho consuetudinario particular. Alguna de ellas, para el área novohispana, sería la interpretación hecha de la facultad solita sexta18 en orden de hacerla extensiva aún a los católicos y cristianos viejos, si bien, estaba en principio circunscripta a los infieles y herejes recién convertidos19.

Para que la costumbre tenga fuerza de ley son necesarios los siguientes presupuestos: 1) la razonabilidad, 2) la prescripción por el tiempo legal, 3) su in-troducción por medio de actos voluntarios con la intención de establecer derecho, y 4) el consentimiento de la autoridad.

1) La razonabilidad

La costumbre debe ser positivamente racional o, al menos, negativamente. Nunca será razonable una costumbre contra la ley divina (p. ej. La que rechaza la religión o atenta contra el culto divino) o la ley natural (p. ej. Contra el deber de piedad debido a los padres). Tampoco tendrá valor legal un uso que infiera molestias a la Iglesia o en perjuicio de la disciplina eclesiástica (p. ej. Desprecio a las censuras, a un lugar exento, a la inmunidad de los bienes eclesiásticos, que

16. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico - pacifico y union de los dos cuchillos ponti-ficio y regio, Madrid 1738, Tom. I, Par. I, Cuest. III, Art. II, 15 - 17.

17. Cf. Constituciones diocesanas del obispado de Chiapa de 1692, apéndice primero.

18. Esta facultad autorizaba a dispensar en el tercer y cuarto grado de consanguinidad y afinidad simple y mixto solamente, y en el segundo, tercero y cuarto mixtos pero no en el segundo simple o puro en cuanto a los matrimonios futuros y en los matrimonios celebrados en el segundo grado simple solo respecto de los que se convierten al catolicismo de la herejía o el paganismo y declarar legítima la prole de estos matrimonios.

19. Cf. B. Arrillaga, en Concilio III Provincial Mexicano…, nota 121, págs. 497-498.


un simple sacerdote puede administrar el sacramento de la confirmación o que un abad exento pueda ser trasladado a otra abadía sin la licencia papal)

Es irracional, asimismo, la costumbre por la cual el cabildo eclesiástico pretendiera cambiar, sin el consentimiento del ordinario, costumbres antiguas y aprobadas. Es ineficaz, por último, toda costumbre que indujera a pecar, conce-da impunidad para delinquir, autorizara a un sujeto prescindiendo de dispensa pontificia a ser titular de varios oficios o reconociera una manifestación popular como sentencia en la resolución de causas eclesiásticas20. El II Concilio Provin-cial de La Plata (1774-1778) sancionará una constitución en dónde enumera estas y otras costumbres prohibidas declarando que no pueden prescribir aunque se hayan observado desde tiempo inmemorial21. En resumen: no puede constituirse en costumbre con fuerza de ley una práctica contraria al bien común, a las buenas costumbres o a la Iglesia. Faltando este requisito de la razonabilidad no se puede hablar de costumbre sino de corruptela22.

En caso de duda sobre la razonabilidad será necesario recurrir al juez en el fuero externo, al confesor para el fuero interno y, según el caso, al dictamen del doctor. Cuando se reprueba una costumbre contraria a la ley canónica se entiende que la misma es irracional o ilegítima, ya que, si solo fuera contraria a la norma positiva no debe ser reprobada porque la misma costumbre puede abrogar normas de esa naturaleza incluso en lo que se refiere a los sacramentales y ceremonias no sustanciales ni establecidas por Cristo en tanto se tratan de disposiciones de derecho eclesiástico23.

2) La prescripción por el tiempo legal

Como ya se ha señalado es suficiente el plazo de un decenio para introdu-cir una costumbre eclesiástica no contemplada por la ley y cuarenta años para la costumbre contra legem.

20. Cf. II Concilio Provincial de La Plata, Lib. I, Tít. V, Const. III. De la calidad de ra-zonable que debe tener la costumbre para los efectos que se expresan en la Constitución I de este Título.

21. Cf. Ibid., Const. V. Que señala algunas costumbres especialmente reprobadas en derecho.

22. Cf. II Concilio Provincial de La Plata, Lib. I, Tít. V, Const. III. De la calidad de razonable que debe tener la costumbre para los efectos que se expresen en la Constitución I de este Título, Constituciones synodales del obispado de Venezuela y Santiago de León de Caracas de 1687, Lib. I, Tít. IX. De la costumbre y su fuerza, 123, G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Par. I, Cuest. III, Art. II, 19 – 22, P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. I Tít. IV, 118. En este mismo apartado Murillo Velarde admite, probada su utilidad, la validez legal de una costumbre irracional en el ámbito del derecho de gentes.



El número de actos necesarios para la constitución de la costumbre no está establecido por el derecho y queda sujeto a la determinación judicial. Por otra parte, si la autoridad castiga, aunque sea en una sola ocasión, los actos a través de los cuales se pretenden introducir una costumbre el plazo legal queda interrum-pido.

Como una ley posterior puede derogar una antecedente del mismo modo una costumbre universal es abrogada por otra costumbre contraria legítimamente establecida. Una costumbre particular solo puede ser suprimida por una nueva ley que expresamente lo disponga, sin embargo, una ley universal no puede suprimir una costumbre particular. El IV Concilio de México de 1771 declara que ante un rescripto contrario a una costumbre legítima del arzobispado o de la provincia eclesiástica se suspenderá la ejecución del mismo y se dará cuenta al Consejo de Indias para que presente la correspondiente suplicación consultando el prelado a Su Santidad24. Además del trascurso del tiempo es necesario para la validez de la costumbre un título de lo contrario se requiere un tiempo inmemorial25. Con re-lación a la costumbre inmemorial aunque algunos autores establecen como regla general que por medio de esta pueden adquirirse todo tipo de derechos que podría otorgar el príncipe por privilegio ese principio no debe aplicarse al supuesto en que el sujeto es incapaz de obtener un derecho independientemente del privilegio que se le concede. Así, un laico no podría por virtud de la costumbre adquirir el derecho de percibir diezmos. Sin embargo, la situación de hecho funda un privi-legio que puede ser ejercido hasta que se pruebe lo contrario26.

3) Introducción por medio de actos voluntarios con la intención de esta-blecer derecho

La costumbre se introduce por medio de actos voluntarios dado que ella es eficaz en la medida que goza del asentimiento común manifestado en el obrar de la comunidad. Los actos involuntarios no fundan costumbre alguna. Los actos producidos por ignorancia o error, es decir, no voluntarios impiden la formación de una costumbre que tenga virtualidad legal. La costumbre toma fuerza y efica-cia de la tácita convención del pueblo y esta última no existe sin no median actos libres con la intención de crear derecho27. Estos actos deben ser producidos por todo el pueblo o por la mayor parte, debe tratarse de actos públicos y notorios eje-

24. Cf. IV Concilio Provincial Mexicano, Lib. I, Tít. III, § 3.

25. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Par. I, Cuest. III, Art. II, 23-34, P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. I Tít. IV, 121.


27. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Par. I, Cuest. III, Art. II, 41-42.


cutados de manera uniforme con conocimiento de la existencia de la ley contraria o con la intención de generar una obligación si se trata de actos no previstos por el derecho o bien con la intención de derogar la ley en el caso de una costumbre que busque abrogar una norma. Los actos que se repiten por fines devocionales (aperción de agua al inicio de la cuaresma, el uso de palmas el Domingo de Ra-mos, el Ángelus al tañido de las campanas, etc.) no implican una costumbre con fuerza de ley28.

Si en algún caso el pueblo cree con error que una práctica que observa es aquello que la ley dispone no existe, en tal supuesto, advertencia, consentimiento, ni voluntad de crear derecho, por tanto, una vez descubierto y manifiesto el error se debe restablecer la verdad cesando todo efecto de semejante comportamiento29.

4) El consentimiento de la autoridad

Además de los requisitos recién enunciados para que la costumbre tenga fuerza de ley debe contar, sostiene Murillo Velarde, con el consentimiento del príncipe, en este caso, eclesiástico. No es necesario un asentimiento personal de la autoridad de forma tal que ignorante de la novedad consuetudinaria esta pueda introducirse dado que, de otro modo, raramente o nunca podría establecerse una costumbre y, por otra parte, si la autoridad consintiera en ella este consentimiento generará fuerza legal; antes que frente a una costumbre se estará ante una ley30. Algunos autores, como Villarroel, exigían que la autoridad debía tener noticia de la costumbre para que tácitamente se generé su consentimiento31. El II Concilio Provincial de La Plata declaró que en algunas ocasiones la autoridad, para evitar escándalos y daños mayores, suele tolerar ciertas prácticas que en realidad desea impedir. Tal comportamiento del superior no debe entenderse como aprobación o legitimación de una costumbre sino que es necesario, para obtener tal efecto, su consentimiento “espontáneo, libre y con perfecta ciencia de la cosa”32. Por su par-te, y, en el mismo siglo, el obispo de Buenos Aires Manuel Azamor y Ramírez en-tiende que sería suficiente la tolerancia o aceptación tácita de la autoridad como, por ejemplo, en el caso de la costumbre observada por la Iglesia porteña sobre el lugar del asistente real en los concursos. Diferente es el caso de las costumbres


29. Cf. II Concilio Provincial de La Plata, Lib. I, Tít. V, Const. IV. Que la costumbre introducida por error no vale, y queda sin fuerza luego que se manifiesta la verdad.


31. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Par. I, Cuest. III, Art. II, 35-40.

32. II Concilio Provincial de La Plata, Lib. I, Tít. V, Const. II. En que se explica cuál ha de ser el consentimiento del superior que se requiere para la legitimidad de la costumbre.


contra la ley. Practicadas con la tolerancia del príncipe tal actitud se suele inter-pretar como tácito consentimiento; pero, en sentido estricto, la práctica basada en la costumbre contra legem es un abuso de hecho y será necesario el recono-cimiento de la autoridad, en particular, si tales costumbres se dan en América33.

I.1.2 Prueba de la costumbre

La costumbre es un hecho que no se presume sino que tiene que probarse. Quien la alega, si la costumbre no es notoria “ni toca al orden judicial” debe pro-barla, al menos, con dos testigos no siendo suficientes que conste en los escritos de algún doctor “porque aquellas cosas que son de hecho muchas veces engañan aun a los más prudentes…”34. En sede judicial el tribunal determinará la obligato-riedad de la costumbre considerando el hecho que la misma sea de gravoso y de difícil cumplimiento y, no obstante, fuera observada pacíficamente por el pueblo o bien que la autoridad castigue al transgresor, también el juzgador puede valorar para su aprobación la utilidad en orden al bien común o si los varones sabios y prudentes juzgan mal a los infractores, o bien, si el pueblo se escandaliza frente al incumplimiento. Murillo Velarde entiende que no es necesaria la aprobación de la costumbre en juicio contradictorio sin desconocer la utilidad que ese extremo significa35. Por su parte, en el obispado de Venezuela y Santiago de León de Ca-racas se estableció, tratándose de una cuestión judicial, que corresponde también la carga de la prueba a quien invoca el derecho consuetudinario. Dado que la cantidad de circunstancias necesarias para la averiguación son tan numerosas que resulta difícil su concurrencia simultánea y que es frecuente por parte de los liti-gantes que aquello que de por sí es pecado, abuso o error se pretenda hacer valer como antigua costumbre para evitar los daños que puedan surgir de este proceder y, que por esto mismo se dilaten y obstaculicen las causas judiciales se dispuso no se alegue ninguna costumbre que no reúna los requisitos canónicos o bien que haya sido reconocida en juicio contradictorio con sentencia pasada a autoridad de cosa juzgada o estuviera justificada por el paso del tiempo en las condiciones establecidas en el Liber VI, o bien, haya sido aprobada por un sínodo diocesano. Asimismo, el sínodo declara nulas todas las costumbres contrarias o fuera de la

33. Cf. D. Rípodas Ardanaz, El obispo Azamor y Ramírez. Tradición cristiana y modernidad, Buenos Aires 1982, pág. 186.

34. P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. I Tít. IV, 124.

35. Cf. Ibid., 117.


ley que no contengan los elementos mencionados y que hayan sido introducidas cuarenta años antes de la sanción de la constitución que así lo establece36.

I.1.3 Extinción de la costumbre

Las costumbres universales se derogan por una nueva ley universal que le sea contraria aunque no haga referencia a ellas. Las costumbres particulares si no son inmemoriales se derogan con la cláusula general non obstante quacunque consuetudine. Si la expresión se refiere a costumbres vigentes, en principio, no prohíbe una costumbre en el futuro en tanto que solo reprueba la costumbre que se opone a la ley presente y una costumbre futura no es contraria a esa ley en cuanto que aún no existe. En cambio, si la cláusula es de carácter general, dado que la ley por su naturaleza se ordena al futuro, la prohibición se extiende tam-bién a las costumbres que en el futuro se establezcan.

La cláusula en cuestión no es suficiente si las costumbres particulares son inmemoriales, en tal caso, es necesario la mención expresa o las palabras etiam immemorialis o la indicación que se trata de abusos o corruptelas37.

II. Aplicaciones de la costumbre canónica indiana

Como en el régimen del derecho universal en Indias, como por otra parte ya se ha afirmado, el imperio de la costumbre se extendió en todos los ámbitos de la vida eclesiástica americana. Son frecuentes las referencias al derecho con-suetudinario que declara, por ejemplo, a quienes corresponde asistir y quienes tienen derecho a voto deliberativo en las asambleas eclesiásticas38, asimismo en la costumbre se funda el derecho de los representantes de los cabildos eclesiásticos a participar en los concilios con voto deliberativo39, el derecho en la limosna de

36. Cf. Constituciones synodales del obispado de Venezuela y Santiago de León de Caracas de 1687, Lib. I, Tít. IX. De la costumbre y su fuerza, 124.

37. Cf. P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. I Tít. IV, 123, B. Arrillaga, en Concilio III Pro-vincial Mexicano…, nota 121, págs. 499.

38. Entre otros cf. Sínodo de Santiago de Yambrasbamba de 1586, Convocatoria para el sínodo venidero, Sínodo de Cristóbal de Huañec de 1588, Convocatoria para el sínodo venide-ro, Sínodo de San Juan de Puerto Rico de 1645, Convocatoria, Sínodo de Buenos Aires de 1655, Edicto convocatorio, Sínodo de Santiago de Chile de 1688, Carta pastoral convocatoria.

39. Cf. Carta o memorial de los delegados de las Catedrales para el Concilio de 1567, en R., Vargas Ugarte, Concilios Limenses (1551 – 1772), Lima 1952, Tom. II, pág. 153.


una Misa particular40, el elenco de casos reservados41, el uso del arancel eclesiás-tico42, la sepultura eclesiástica43, etc. Sería extenso enumerar los diversos sectores del mundo canónico en donde regía la costumbre. A continuación, se expondrán diversas situaciones o relaciones canónicas donde se ha acreditado el uso de la costumbre como fuente del derecho regulando la vida de los fieles en concurren-cia con la ley o bien abrogando o prescindiendo del derecho escrito.

II.1. Culto y disciplina de los sacramentos

Una costumbre tratada ya por los doctores indianos44 en su época y poste-riormente recogida por autores modernos45 es la cuestión del uso de lacticinios durante el tiempo de cuaresma. Por tales se entendían no solo la leche y el queso sino también los huevos y se discutía si la grasa se incluía o no en los mismos. En Indias la costumbre autorizaba los días de abstinencia al uso de leche, queso, huevos y también de grasa para condimentar la comida46. G. de Villarroel trató en extenso la cuestión llegando a la conclusión, en consonancia con la doctrina

40. Cf. Sínodo de tucumán de 1597, Tercera Parte, Const. 22. De la limosna de las misas de cofradías.

41. Cf. Sínodo de Concepción de 1744, Cap. XII. De los casos reservados en la confesión, Const. Única.

42. Cf. Sínodo de Santafé de 1606, Cap. 15. De los curas de españoles y de indios, Sínodo de Concepción de 1744, Cap. XII. De los aranceles de obvenciones, Const. Única. También, S.R. Frías, Aranceles eclesiásticos, norma y costumbre, Investigaciones y Ensayos 56 (Enero – Diciem-bre 2006/2007) 133 – 162.

43. Cf. Concilio Provincial de Santo Domingo de 1622 – 1623, Ses. Quinta, Tít. IV, Cap. III. De los difuntos y sus sepulturas, § III, Constituciones synodales del obispado de Vene-zuela, y Santiago de León de Caracas de 1687, Lib. IV, Tit. XI, 88.

44. Cf. D. de Avendaño, Thesaurus Indicus, seu instructor pro regimine conscientiae, in iis quae ad Indias spectant., Antuerpiæ 1668, Tom. I, Tit.V, Cap. XXVIII, 226 – 230, G. de Villarro-el, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Par. I, Cuest. III, Art. II, A. de la Peña Montene-gro, Itinerario para párrocos de indios, Lib. IV, V, Trat. 4, Secc. 5 – 7, Madrid 1771, P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. III, Tít. XLVI, 423, S. Marques, Brasilia Pontificia, Ulyssipone 1744, Lib. IV, Sec. IV, 413, C. Morelli, Fasti Novi Orbis et Ordinationum Apostolicarum, Venetiis 1776, Ordinatio LXVII.

45. Cf. D. Aracena, America Pontificia o tratado completo de los privilegios de la América latina, Santiago de Chile 1868, Lib. IV, Cap. VI, 1091, F. Hernaez, Colección de bulas, breves y otros documentos relativos a la Iglesia de América y Filipinas, Bruselas 1879, Tom. I, pág. 884-902, J. Barrientos Grandon, Historia del Derecho indiano…, págs. 387 - 388; V. Tau Anzoá-tegui, El poder de la costumbre…, págs. 73-76.

46. Cf. F. Hernaez, Colección…, Tom. I, pág. 885.


canónica indiana, que la costumbre de comer el tipo de alimentos en cuestión fue lo suficientemente poderosa para abrogar la ley eclesiástica de la prohibición en cuanto que reúne todos los requisitos del derecho. La costumbre se observó también en Brasil47. Tan arraigado estaba este derecho que en 1763 de una con-sulta a los prelados indianos surge que la gran mayoría de las Iglesias particulares indianas la observan48 a tal punto que fue reconocida por el VI Concilio de Lima de 1772, y el virrey Manuel de Amat y Junyent en su informe a la corona sobre la asamblea conciliar explicaba que dicha decisión se había fundado en “la inve-terada costumbre que había intervenido en esta América con justo título,…”49.

No obstante la pacífica doctrina, si bien Morelli50 cita que como costumbre general se observa también en México, tanto el III Concilio Provincial Mexicano de 158551 como el IV Concilio Provincial de México de 1771 prohíben la ingesta de lacticinios los días de ayuno dejando a salvo esta última asamblea que en el “uso del lardo y falta de aceite en esta provincia, no se perjudique a la costumbre”

52. Las actas de la asamblea eclesiástica de 1771 dan testimonio de lo controver-tido de la solución adoptada. Afirman que el tema se discutió por más de hora y media y aunque reconocida como costumbre extendida por toda América “ob-servada por todas las religiones como lo asintieron sus prelados, aprobadas por hombres doctos y timoratos, defendida por el ilustrísimo Villarroel…nada bastó a suspender la determinación o moderar la del canon sostenida por el arzobispo y el obispo de la Puebla”53. Similar disposición prohibitiva adoptó el Sínodo de Caracas de 168754.

Otra costumbre constatada en América consistía en la facultad asumida por los obispos de conceder licencias para celebrar en oratorios privados o domésti-cos. La cuestión central versaba si los prelados podían otorgar este privilegio en favor personas particulares sin que mediara una grave necesidad. La encíclica Magno cum animi (1751) de Benedicto XIV dirigida al primado y a los obispos

47. Cf. D. Aracena, America Pontificia…, Lib. IV, Cap. VI, 1091, nota q.

48. Cf. V. Tau Anzoátegui, El poder de la costumbre..., nota 80 pág. 76.

49. Memoria del Virrey Amat, en R. Vargas Ugarte, Concilios Limenses…, Tom. II pág. 222.

50. Cf. C. Morelli, Fasti…, Ordinatio LXVII, pág. 142.

51. Cf. III Concilio Provincial Mexicano, Lib. III, Tít. XXI, § V.- Obsérvese la abstinencia de los lacticinios.

52. IV Concilio Provincial Mexicano, Lib. III, Tít. XXIV, § 4.

53. Diario del Cuarto Concilio Mexicano compuesto por el doctor don Vicente Antonio de los Ríos, sesión del 27de febrero, en El Cardenal Lorenzana y el IV Concilio Provincial Mexicano. L. Z. Peñarfort (Recop.), México 1999, pág. 612.

54. Cf. Constituciones synodales del obispado de Venezuela, y Santiago de León de Caracas de 1687, Lib. IV, Tit. XIX, 227.


de Polonia reconoce que desde la antigüedad los obispos gozaron de la prerroga-tiva de conceder este tipo de licencias. Pero que el Concilio de Trento (Ses. XXII, Decreto sobre lo que se ha de observar y evitar en la celebración de la Misa) ante los abusos y dificultades surgidas por la ligera concesión de esta autorización privó a los obispos de conceder licencia para celebrar la Santa Misa en oratorios privados, facultad que en el año 1615 la Sagrada Congregación del Concilio de-claró, expresamente, estar reservada al Romano Pontífice. Sin embargo, no obs-tante esta clara normativa universal, en Indias los obispos conceden licencia para celebrar en oratorios particulares55. El peso de esta costumbre contra la legisla-ción universal es afirmada en la sesión del 15 de junio de 1771 del IV Concilio Provincial de México en donde los consultores alegan que a pesar de la normativa pontificia expresa esta no suprime la costumbre introducida “por tiempo bastan-te” en tanto no contiene clausula especial que la suprima56.

Siguiendo en el ámbito específicamente litúrgico también es de notar que a pesar de la prohibición expresa del Concilio de Trento de conferir dos órdenes sagradas en el mismo día57 la costumbre era contraria en Lima y Charcas donde en un día se ordenaba de las cuatro menores y la epístola58.

Un interesante caso de derecho consuetudinario que se pretende hacer va-ler judicialmente ante una reunión conciliar es el que surge de los manuscritos del III Concilio Provincial de México (1585) donde figura una apelación de un grupo de beatas59 contra el decreto aprobado por la asamblea que, bajo pena de excomunión latæ sententiæ, prohíbe a las llamadas beatas utilizar hábitos de ór-denes religiosas aprobadas60. Se trata de un supuesto en donde una costumbre de tipo devocional surge al margen de la ley y termina imponiéndose a los intentos por suprimirla. El grupo de beatas apela ante la asamblea el decreto en cuestión

55. Cf. III Concilio Provincial de México, Lib. III, Tít. XV, §.- XI, Sínodo de Lima de 1636, Tít. De celebratione Missarum, Cap. I. Que no se celebre el santo Sacrificio de la Misa en capillas, ni casas particulares si no fuere en oratorio aprobado, P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. IIII Tít. XLI, 360, J. Donoso, Instituciones de Derecho Canónico Americano, Paris 1856, págs. 92 – 93, F. Hernaez, Colección…, Tom. I, págs. 910 -927.

56. Cf. Diario del Cuarto Concilio Mexicano compuesto por el doctor don Vicente Antonio de los Ríos, sesión del 15 de junio, en El Cardenal Lorenzana…, pág. 651.

57. Cf. Concilio de Trento, Ses. XXIII, Cap. XIII. Condiciones de los que se han de ordenar de subdiáconos y diáconos: no se confieran a uno mismo dos órdenes sagradas en un mismo día.

58. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Cuest. VI, Art. VII, 4 – 5.

59. Cf. Manuscritos del concilio tercero provincial mexicano (1585). Edición, estudio intro-ductorio, notas, versión paleográfica y traducción de textos latinos por Alberto Carrillo Cázares, Tom. III, págs. 495 – 502-

60. Cf. III Concilio Provincial de México, Lib. III, Tít. XIII, § XVI.- Ninguna Mujer use el hábito de religión aprobada fuera de los monasterios de las monjas.


alegando “estar acostumbradas ha traerlos y aviendo hecho la vida que conforme a ellos se rrequería, de más de treinta y quarenta años…”. Los obispos se excusan de resolver el recurso por haber cesado como jueces y estar cerrado y clausurado el concilio, sin perjuicio, del derecho invocado. No han quedado testimonios de la continuación o no de las actuaciones por parte de estas piadosas mujeres pero sí consta que la costumbre de utilizar hábito permaneció viva a pesar de la ley con-ciliar. Prueba de ello son las constituciones del IV Concilio de México de 1771 donde no solo se reitera la prohibición del uso del hábito por parte de las beatas sino que con amenaza de excomunión mayor se suprime tal tipo de institución que no tenga aprobación de la Sede Apostólica61. Esfuerzo legal también inútil: a mediados del siglo XIX se afirma que el uso estuvo vigente hasta hace pocos años en la ciudad de México y que en otras ciudades aún regía62.

Otro ámbito donde reinó decididamente la costumbre canónica fue en el cabildo eclesiástico. La norma que establece su estatuto, la consueta, es expresión de ello y técnicamente estas disposiciones han de incluirse en el derecho consue-tudinario. Los usos y costumbres constituyen un fundamento importante de esta normativa, los mismos estando vigentes al tiempo de la redacción de la norma influían decididamente en el texto aprobado dado que aunque no existieran esta-tutos escritos las catedrales gozaban de una organización propia que derivaba de la bula de erección y de la práctica cotidiana. Hubo, luego, reglas consuetas que se cristalizaron en la escritura y otras solo conocidas por tradición oral63. Por tan-to, los textos de las consuetas de las catedrales indianas son expresión escrita de una costumbre, de diversos orígenes, que ha recibido el ropaje de ley escrita pero antes de su formalización constituía ya un derecho vigente y como tal observado.

G. de Villarroel ofrece un ejemplo de costumbre litúrgica contraria, en este caso, al Pontifical Romano y a la consueta de Lima. Comenta que desde que sirve al obispado de Santiago de Chile sin contradicción siempre ha sido incensado por el deán quien, en su momento, le exhibió la consueta limense que manda que estando en el coro el arzobispo debe ser incensado por el canónigo más antiguo. En su comentario el prelado señala que previamente había hecho información sumaria de que se trataba de una antiquísima costumbre de su diócesis incensar los deanes al obispo en el coro o fuera de él y constando que se trata de una cos-

61. Cf. IV Concilio Provincial de México, Lib. III, Tít. XVI, §15.

62. Cf. B. Arriaga, en Concilio III Provincial Mexicano…, México 1859, nota 162.

63. Cf. S. Terráneo, El llamado “III Concilio Provincial Mexicano” y los Estatutos de la San-ta Iglesia de México o “Reglas consuetas de la catedral de México”, Revista de Estudios histórico – jurídicos 33 (2011) 615-616.


tumbre racional y prescripta se deberá observar aunque disponga lo contrario el Pontifical64.

En el contexto de los frecuentes conflictos entre el clero y los regulares las actas del cabildo eclesiástico de Tucumán ofrecen otro testimonio del poder de la costumbre. En la sesión del 28 de octubre de 1635 el obispo, Melchor Maldo-nado de Saavedra, con los capitulares mandan observar la inmemorial costumbre vigente en esa Iglesia, y que los religiosos pretendían incumplir, que tanto en las celebraciones en la catedral como en los conventos establece la preeminencia del cabildo y sus miembros por sobre los regulares65.

II.2. Protección y derechos de los indios

Si bien en los textos consultados no he constatado costumbres canónicas que positivamente protejan derechos de los indios sí es frecuente, en cambio, la preocupación de la ley escrita y de los autores indianos para excluir del ámbito del derecho corruptelas que presentadas como costumbres constituyen abusos contra los nativos. Esta preocupación en negar valor canónico a este tipo de prác-ticas y usos puede explicarse en razón de que el carácter normativo del hecho consuetudinario y su connatural tendencia en convertirse en derecho escrito está presente en la conciencia popular y es fácilmente recogido en comportamientos de la autoridad eclesiástica66. Esta predisposición hace necesaria declaraciones legislativas y doctrinales para evitar que se tengan por costumbres conductas que en realidad constituyen corruptelas. A continuación se exponen algunos sugesti-vos ejemplos al respecto.

El Directorio para confesores y penitentes aprobado por el III Concilio de México ofrece la resolución de una serie de casos de conciencia destinados a aplicarse al administrar el sacramento de la confesión. En dos de ellos se contem-pla la protección de los nativos desaprobando dos costumbres introducidas que conculcan sus derechos.

En un primer caso se señala que los indios de diversos pueblos “tienen por granjería, de que se sustentan, traer en sus canoas zacate o cargado” y se ha introducido la costumbre entre “los que gobiernan y justicias seglares, oidores, alcaldes y oficiales del rey, secretarios y otros ministros que tienen oficios pú-

64. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Cuest. VII, Art. IX, 15 - 16.

65. Cf. Actas del cabildo eclesiástico. Obispado del Tucumán con sede en Santiago del Estero 1592-1667. S. Palomeque (Dir.), Córdoba 2005, págs. 318-319.

66. Cf. P. Grossi, L´ordine giuridico medievale, Bari 20105, pág. 90.


blicos, les dan por medida particular el zacate para sus casas”, pero dicha media y cuenta supera al precio general “en gran exceso”. A un ministro de justicia lo venden por un real mientras que otra persona lo hacen por no menos de tres o cuatro reales. Lo mismo ocurre con otros servicios y materias que exigen a los indios justificando este proceder en que los ministros de justicia son criados y se ha de proveer a su sustento. El Directorio declara que tal proceder es injusto. No puede llevarse cosas de los indios por menos precio del que comúnmente se paga y los que han obrado de esa forma están obligados a restituir. Tal tipo de tasa no puede ser puesta por la autoridad ya que eso sería injusto. Ningún ministro podría justificar tal normativa: “ni el mismo rey para sí lo puede hacer”67.

El apartado dedicado a los abusos cometidos contra los indios nos presenta una costumbre presente, plenamente, en el ámbito estrictamente canónico que el Directorio declara como injusta. Es frecuente la queja de los indios contra per-sonas eclesiásticas que utilizan sus servicios y “no les pagan cosa alguna por su trabajo más que si fuesen sus esclavos”. Se declara la ilicitud de tal costumbre afirmando la obligación de los ministros sagrados de “pagar a los indios su traba-jo y servicio cuando le sirven en lo que toca a sus personas y casas” y se reprocha a los franciscanos que “deberían tomar el salario del rey y pagar a los indios su trabajo, porque no es justa cosa dejar ellos libremente el salario del rey y servirse de los indios sin pagarles, a título de que ellos no llevan” dicha asignación68.

Avendaño afirma que los indios no deben pagar diezmos y aunque en esta materia tiene un amplio dominio la costumbre ello no rige respecto a los indios ya que “con ellos suele actuarse no según derecho sino según injuria y no puede pen-sarse que el Pontífice accediera a esto donde la violencia oprime a los pequeños y débiles para que se considerara costumbre legítimamente constituida según las cualidades santamente prescriptas por el Derecho;…”69 concluyendo que en estos casos lo que es irracional no debe entenderse como obligación “aunque parezca introducido por la costumbre”70.

Similares normas, impidiendo la introducción de costumbres que lesionen derechos de los indios, se encuentran en el Sínodo de Santafé de Bogotá de 1606 declarando ilegítima toda costumbre que autorice a los curas de indios perci-bir algún beneficio económico de sus feligreses71y, en el IV Concilio Provincial de México de 1771 prohibiendo la costumbre llamada faena por la cual se hace

67. Manuscritos del concilio tercero provincial mexicano (1585)…, Tom. V, págs. 271 – 272.

68. Ibid., pág. 274.

69. D. de Avendaño, Thesaurus Indicus,…, Tom. I, Tit. XII, Cap. XIX, 448 – 449.

70. Ibid., 451.

71. Cf. Sínodo de Santafé de 1606, Cap. 3. De sacramentos en común.


trabajar a los sirvientes los días de fiestas72 y, en general, toda costumbre que transforme en una carga onerosa la fe cristiana que los nativos acaban de recibir73.

II.3. Relación ley-costumbre

La división de la costumbre en secundum legem, præter legem o contra le-gem, ha sido observada como insatisfactoria en sede secular señalando que si bien en este esquema pueden incluirse la mayor parte de las posibilidades existentes en la relación ley-costumbre no deja de ser un encierro dentro de los parámetros de la ley y no es enteramente comprensiva de todas las conexiones además de incluir el ries-go de presentar aspectos deformados de la relación74. Sin embargo, tal impostación metodológica es aceptada sin mayores cuestionamientos por la doctrina canónica y, en base a esta clasificación pueden reconocerse algunas manifestaciones consuetudi-narias del mundo eclesiástico indiano a partir de su vinculación con derecho escrito.

El principio de las Decretales según el cual la costumbre es optima interpres legum75 aparece aplicado en la obra de Juan de Paz. El autor manifiesta que frente a la disposición del Papa Clemente VIII confirmada por Urbano VIII prohibiendo a todo religioso hacer donaciones acto que, por otra parte, también resulta prohibido por el derecho común, constata que en las Islas Filipinas existe la costumbre de enviar como regalo a las personas de autoridad, en ocasión de las pascuas, unas docena de gallinas que valen en esa tierra tres pesos o una ternera o dos que valen, cada una, unos doce reales. Entiende que estas donaciones no producen ningún daño a la comunidad religiosa y para el funcionario que las recibe no implican una cantidad importante juzgando que se trata de una costumbre segura y lícita. Igual-mente, dictamina no existir obligación de descontar del quinto de la masa heredi-taria las pequeñas y modestas donaciones hechas durante la vida del causante dado que “es cosa certísima, que las leyes humanas obligan en la forma, y sentido que están recibidas, y del modo que las tiene explicadas y admitidas la costumbre”76.

La norma consuetudinaria puede transformarse en derecho escrito cuando es investida como tal por la autoridad como consta en las Constituciones Diocesa-nas del Obispado de Chiapa de Francisco Núñez de la Vega del año 1692. En ellas se reconoce la costumbre inmemorial, cuasi centenaria, según la cual los indios

72. Cf. IV Concilio Provincial Mexicano, Lib. II, Tít. VIII, § 7.

73. Cf. Ibid., Lib. III, Tít. III, § 20.

74. Cf. V. Tau Anzoátegui, El poder de la costumbre…, pág. 63.

75. X, 1, 4, 8.

76. Cf. J. de Paz, Consultas y resoluciones varias teológicas, jurídicas, regulares y morales, Amberes 1745, clase 2, nro. 108.


satisfacen la prestación de diezmos y primicias con la cota moderada de sustentos que las comunidades indígenas dan a los ministros asistiéndolos también con los servicios personales que fueran necesarios junto con los elementos que pudieran acercar para el culto divino. La constitución diocesana establece, ordena y manda que en materia decimal, en cuanto a los nativos se refiere, se deberá observar la costumbre inmemorial de satisfacer esa obligación con la cota de asistencia y servicio que se brinda a los clérigos, costumbre que es aprobada expresamente “para que contra ella no se introduzca novedad alguna”77.

Como ya se ha señalado y se han brindado ejemplos en otros apartados, en Indias, la costumbre contra la ley fue una de las formas más frecuentes asumida por el derecho consuetudinario. Así, una norma conciliar mexicana del año 1585 prohibía a los barberos ejercer su oficio los días de fiestas78. Gonzalo de Ocampo, arzobispo de Lima entre 1625 y 1626, también prohibió bajo apercibimiento de penas el trabajo de los barberos durante las fiestas pero no pudo torcer la costum-bre79. Para el caso novohispano un comentarista del siglo XIX indica que contra el decreto conciliar referido ha prevalecido la costumbre señalando que si bien se discute si se trata de una costumbre universal o particular los autores concuerdan en su licitud80. Por su parte, el Concilio Provincial de Santo Domingo de 1622-1623 recuerda a todos los fieles cristianos la obligación de pagar a los ministros de la Iglesia, para su congrua sustentación, los diezmos y primicias sobre toda clase de frutos pero, al mismo tiempo, frente a este gravísimo deber constante-mente reiterado por la legislación eclesiástica reconoce el poder de la costumbre contraria que haya prescripto por cuarenta años81.

El Sínodo de Santiago de Chile de 1763 trae un supuesto interesante de aprobación de una costumbre que privilegió una práctica que restringe un proce-der autorizado por el Concilio de Trento y la Sagrada Congregación del Concilio en cuanto que para la válida celebración del matrimonio es competente el párroco de cualquiera de los contrayentes. En efecto, en una de sus constituciones recono-ce la costumbre por la cual las diligencias y la asistencia del matrimonio deberán realizarse por el párroco del domicilio de la novia autorizando qué, cuando la

77. Constituciones diocesanas del obispado de Chiapa de 1692, Tít. XXI, Nro. 211 § IX.

78. Cf. III Concilio Provincial de México, Lib. II, Tít. III. De los días festivos. § VIII.- Ven-tas de cosas de comer.

79. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. I, Par. I, Cuest. VI, Art. IV, 43.

80. Cf. B. Arriaga, en Concilio III Provincial Mexicano…, nota 97.

81. Cf. Concilio Provincial de Santo Domingo de 1622 – 1623, Ses. Tercera, Tít. II, Cap. V. De las décimas y primicias. I.- Páguese las décimas y las primicias según la costumbre de cua-renta años.


futura esposa se encuentre en el domicilio del novio, el matrimonio pueda cele-brarlo el párroco del lugar habiéndose publicado proclamas en ambos domici-lios82. El interés de la norma conciliar reside que como en otros casos estudiados (lacticinios, oratorios domésticos) una costumbre particular modifica o precisa una ley universal de la Iglesia.

Una costumbre podía ser suprimida por una ley pero también podía ser solo modificada en parte como es el caso del uso consuetudinario observado en Tucumán por el cual toda la cera de las hachas y candelas de los entierros y hon-ras fúnebres debía quedar en las iglesias para ser repartidas entre los ministros que celebraban el oficio. El Sínodo diocesano celebrado en esa diócesis en 1597 ordena que las candelas corresponderán a los ministros y las hachas que sobrasen podrían ser retiradas por los seglares83

La certeza que brinda un derecho sostenido en la costumbre fundamenta la oposición a una disposición del Sínodo del obispo Mercadillo de 1700 que prohíbe a los sacerdotes revestidos con los ornamentos sagrados quitarse el bo-nete o hacer inclinación salvo al obispo. Según los recurrentes se trata de una antiquísima costumbre de Córdoba y otras ciudades de la gobernación donde el sacerdote al salir del altar y volver a él hace reverencia sin quitarse el bonete ante el gobernador y cabildo. Se sostiene que no debe privarse a estos de su derecho84. Lamentablemente, no se conoce la resolución de la oposición pero se trata de un testimonio útil como prueba del valor de la costumbre y su uso jurisdiccional frente al derecho escrito.

II.4. Relaciones con la autoridad secular

Diverso tipo de costumbres regulan las relaciones con el poder real y, en parti-cular, se orientan a proteger los derechos de la Iglesia. Por ejemplo, se declara que los

82. Cf. Sínodo de Santiago de Chile de 1763, Tít. VIII, Const. XI. Se aprueba la costumbre de este obispado de que el párroco asistente al matrimonio de los contrayentes de distintas parro-quias sea el de la esposa; aunque cuando esta se haya en la del esposo puede serlo el párroco de este, habiéndose publicado las proclamas en ambas.

83. Cf. Sínodo de tucumán de 1597, Tercera Parte, Const. 21. Que la cera de los entierros y honras se dé a sus dueños. Esta norma dio lugar a un uso abusivo por parte de los seglares por el cual llevaban a los entierros muchas hachas y pocas candelas. Fue, entonces, necesario disponer que en todos los funerales se divida la cera por mitades entre los deudos y la iglesia. Cf. Sínodo de tucumán de 1606, Const. 16. Que la cera de los funerales se parta entre el cura y el que la manda hacer.

84. Cf. J. Arancibia - N. Dellaferrera, N., El sínodo del obispo Mercadillo: Córdoba 1700. Teología 34 (1979) 116.


ministros laicos no tienen facultad para juzgar como un abuso la contribución que los fieles dan para el sustento de los ministros sagrados tratándose, en el caso, de una cos-tumbre razonable y legítimamente prescripta de acuerdo con la obligación universal de pagar diezmos y primicias85. También, se protestaba contra la introducción de una costumbre contra la inmunidad eclesiástica por la cual los corregidores de los pueblos de indios hacen averiguaciones sobre las deudas de los curas y sobre sus ausencias encargando a los vicarios y jueces eclesiásticos que no consientan tal práctica86.

Con relación al derecho de patronato se sostiene que por el trascurso del tiempo la costumbre se convirtió en un nuevo título de esta prerrogativa de la Corona prescripta por tiempo bastante desde el descubrimiento87. Inversamente, no se podrá oponer la costumbre contra este patronato aunque la prescripción sea de tiempo inmemorial88.

En este mismo campo pero en el ámbito simbólico G. de Villarroel relata como dejó sin efecto una costumbre vigente en su diócesis. Según este autor el ce-remonial de los obispos prevé la posibilidad de incensar al gobernador rúbrica, que en muchas partes de Indias “se la han querido quitar”. En la diócesis de Santiago de Chile su predecesor no reconoció esta prerrogativa a la autoridad secular al punto que fue intimado a hacerlo por real cédula salvo costumbre en contra pero el prela-do hizo información de la existencia de la costumbre de no incensar al gobernador y mandó que la misma se continúe observando. Producida la sede vacante se volvió a tratar el tema pero al estar empatados los votos la cuestión quedó sin resolver. Al tomar posesión Villarroel dispuso revocar la costumbre e incensar al gobernador89.

III. Conclusiones

En fácil apreciar a partir del desarrollo precedente como la costumbre no solo es una fuente más entre otras sino que se erige como un instituto de primer orden en el mundo canónico de las Indias. Al mismo tiempo puede observarse como entorno al siglo XVIII, al menos de los textos de derecho escrito que tratan

85. Cf. Constituciones Diocesanas del Obispado de Chiapa de 1692, Tít. XXI, Nro. 212, § X.

86. Cf. Sínodo de Santiago de Santo Domingo de Yungay de 1585, Cap. 35°. Que los vicarios y jueces eclesiásticos no consientan que los clérigos ni otros jueces seculares hagan infor-maciones ni averiguaciones de las deudas y ausencia de los curas de indios.

87. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. II, Cuest. XIX, Art. I, 9.

88. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. II, Cuest. XIX, Art. I, 12, P. Murillo Velarde, Curso…, Lib. I Tít. IV, 123.

89. Cf. G. de Villarroel, Govierno eclesiastico – pacifico..., Tom. II, Cuest. XIX, Art. VI, 17.


de modo general y sistemático esta fuente, en consonancia con los vientos que soplan en el derecho secular sin llegar a suprimir la costumbre como fuente, sí se advierte cierta desconfianza hacia ella. En efecto, tanto el Sínodo de Caracas de 1687 como el Concilio Provincial de La Plata de 1774-1778 al exponer los principios generales en la materia presentan reparos para admitir sin más a la costumbre como creadora de derecho, actitud que no se observa en textos con-ciliares y sinodales indianos precedentes donde la referencia al derecho consue-tudinario es constante y lisamente mencionada. Estos textos tienden a conceder un mayor contralor al superior para determinar la validez de una costumbre. La Junta venezolana se lamenta que, principalmente, quienes litigan en los tribuna-les eclesiásticos pretenden hacer valer como antigua costumbre “lo que es por si pecaminoso, abuso, y envejecido error,...como bastantemente lo tenemos expe-rimentado”, convirtiéndose esto en un motivo por el cual se complican y dilatan innecesariamente las causas judiciales90. Por su parte, el II Concilio de La Plata manifiesta que se ha visto en la necesidad de dedicar un Título al derecho con-suetudinario indicando “las condiciones y distinguir los casos con los efectos que según son ellos produce la costumbre” para evitar los fraudes y engaños que al parecer se han cometido en esa Provincia eclesiástica e impedir “con color o pretexto de costumbre honestar algunos hechos a los que ella no favorece”91. Otra prueba de este recelo legal hacia la costumbre se manifiesta en la exigencia de esta Asamblea para que el consentimiento del superior sea “espontáneo, libre, y con perfecta ciencia de la cosa” apartándose de la opinión canónica general92.

Al principio de estas páginas se hizo referencia al carácter provisional de esta contribución centrada en la legislación conciliar y sinodal y complementada con los principales autores que estudiaron la cuestión. Investigaciones futuras tendrán que superar el marco colegial de los concilios y sínodos para examinar otros sectores de la vida eclesiástica. Por lo pronto, será interesante indagar en las sentencias judiciales y estudiar el modo en que la costumbre era invocada, la actitud del tribunal eclesiástico frente a ella y la evolución jurisprudencial. Asi-mismo, será revelador del imperio de la costumbre canónica indiana la conducta observada en las curias eclesiásticas y en las parroquias donde el derecho consue-tudinario, muchas veces, tiene su génesis aún en nuestros días.

90. Cf. Constituciones synodales del obispado de Venezuela, y Santiago de León de Caracas de 1687, Lib. I, Tit. IX. De la costumbre y su fuerza, 124.

91. II Concilio Provincial de La Plata, Lib. I, Tít. V, Const. I. Se refieren las condiciones que se necesitan para la legitimidad de la costumbre, y los efectos que esta produce

92. Cf. Ibid., Const. II. En que se explica cuál ha de ser el consentimiento del superior que se requiere para la legitimidad de la costumbre.

LEGISLACIÓN PARTICULAR

Decreto del Obispo de Acireale (Sicilia) privando de exequias a quien ha sido condenado del delito

de mafia

ANTONINO RASPANTI

VESCOVO DI ACIREALE

decreto di privazione delle esequie ecclesiasticheper chi è stato condannato per reati di mafia

«La fede […] esige non solo un’intima adesione personale, ma anche una coraggiosa testimonianza esteriore, che si esprime in una convinta condanna del male. Essa esige qui, nella vostra terra, una chiara riprovazione della cultura della mafia, che è una cultu-ra di morte, profondamente disumana, antievangelica, nemica della dignità delle persone e della convivenza civile»

(Giovanni Paolo II, Omelia nella Valle dei Templi di Agri-gento, 9 maggio 1993, n. 5).

Visto il n. 14 del Documento “Sviluppo e solidarietà. Chiesa italiana e Mez-zogiorno” (18 ottobre 1989) della Conferenza episcopale italiana nel quale si affer-ma: «Deve essere ben chiaro che questo fenomeno [la criminalità organizzata] non è il Mezzogiorno; ne è invece solo una malattia, un cancro contro il quale la coscienza generale del Sud, assieme a quella di tutto il Paese, si indigna e reagisce.

La Chiesa italiana condanna radicalmente queste organizzazioni criminose ed esorta gli uomini “mafiosi” ad una svolta nel loro comportamento. Il loro agire offende l’uomo, la società, ogni senso etico, religioso, il senso stesso dell’“ono-re” e si ritorce, poi, contro loro stessi»;

Visto il decreto n. 171 del II Concilio plenario siculo: «Qui rapinam (seu furtum cum actibus violentiae) vel homicidium directe voluntarium (imputabile

AADC XX (2014) 295-298

296 Antonino Raspanti

sive mandantibus, sive exsequentibus, sive positive cooperantibus) patraverint, incurrunt in extracommunicationem Ordinario loci reservatam» (22 giugno 1952) con il quale si conferma una disposizione dell’episcopato siculo del 1° dicembre 1944;

Vista la dichiarazione della Conferenza episcopale siciliana del 1982 con la quale si precisa che a «tutte le manifestazioni di violenza criminale e quindi anche quelle di stampo mafioso così come vengono oggi perpetrate […] si appli-cano le norme sancite dai vescovi siciliani, sia nel 1944 che nel concilio plenario siculo» e viene confermata la suddetta pena;

Visto il n. 12 degli Orientamenti pastorali per le Chiese di Sicilia “Nuo-va evangelizzazione e pastorale” della Conferenza episcopale siciliana (3 aprile 1994) nel quale si afferma: «A riguardo della mafia, in quanto distorto complesso di falsi valori e dunque, prima ancora che per il suo nefasto potenziale di delin-quenza e antisocialità, è nostro dovere ribadire la denuncia, altre volte espressa, circa la sua assoluta incompatibilità con il Vangelo. Tale giudizio di incompati-bilità, infatti, se appare in tutta la sua evidenza quando è riferito alla efferatezza degli assassini e delle stragi da essa perpetrati, per i quali delitti l’Episcopato siculo in diverse occasioni ha comminato e rinnovato la censura della scomuni-ca, riservandone l’assoluzione sacramentale alle dovute autorizzazioni, non deve essere considerato meno comprovato se riferito al fenomeno in quanto tale. Tale incompatibilità con il Vangelo è intrinseca alla mafia per se stessa, per le sue motivazioni e per le sue finalità, oltre che per i mezzi e per i metodi adoperati. La mafia appartiene, senza possibilità di eccezione, al regno del peccato e fa dei suoi operatori altrettanti operai del Maligno.

Per questa ragione, tutti coloro che, in qualsiasi modo deliberatamente, fanno parte della mafia o ad essa aderiscono o pongono atti di connivenza con essa, debbono sapere di essere e di vivere in insanabile opposizione al Vangelo di Gesù Cristo e, per conseguenza, alla sua Chiesa»;

Visto il n. 16 del Documento “Finché non sorga come stella la sua giusti-zia” della Conferenza episcopale siciliana (15 maggio 1996) nel quale si afferma: «[La mafia] costituisce la piaga sociale più vergognosa della Sicilia. La mafia, con il suo infame “strapotere”, con la tragica teoria dei suoi “morti ammazzati” e dei suoi nefandi delitti, umilia, mortifica e danneggia la nostra terra, corrode i gangli essenziali della sua vita sociale e politica; offusca la sua immagine e il suo nome di fronte al resto del Paese e del Mondo.

Su di essa, con il Papa Giovanni Paolo II, ribadiamo ancora una volta la condanna più esplicita e globale. “Tale piaga sociale rappresenta una seria mi-naccia non solo alla società civile, ma anche alla missione della Chiesa, giacché mina dall’interno la sua coscienza etica e la cultura cristiana del popolo siciliano” (Giovanni Paolo II, Visita ad Limina, 1997)».

Decreto di privazione delle esequie ecclesiastiche per chi è stato… 297

Visto il Documento “Amate la giustizia, voi che governate sulla terra” della Conferenza episcopale siciliana (9 ottobre 2012) nel quale si afferma: «Il riconoscimento del martirio di Don Giuseppe Puglisi, incommensurabile dono di grazia per tutta la Chiesa, così come l’esempio luminoso di Rosario Livatino e di altri testimoni, sanciscono la radicale inconciliabilità tra l’impegno per il Vangelo di Cristo ed ogni forma di potere mafioso»;

Considerato che «le azioni liturgiche non sono azioni private ma celebra-zioni della Chiesa, che è “sacramento dell’unità”, cioè popolo santo radunato e ordinato sotto la guida dei vescovi. Perciò tali azioni appartengono all’intero cor-po della Chiesa, lo manifestano e lo implicano» (Sacrosanctum Concilium, n. 26);

Considerato che «le esequie cristiane costituiscono una situazione parti-colarmente favorevole per annunciare la morte e la risurrezione del Signore non solo ai credenti ma anche a coloro che non credono. Infatti i gesti e le parole del rito che annunciano il Vangelo della speranza possono essere eloquenti per tutti, nella misura in cui sono compiuti in spirito e verità» (Rito delle esequie, Presen-tazione della Conferenza episcopale italiana, n. 6);

Visti i cann. 837, 1184 §1, 3° e §2 e 1185 del Codice di Diritto Canonico;

DECRETO

che sia privato delle esequie ecclesiastiche in tutto il territorio della Dioce-si di Acireale chi è stato condannato penalmente per reati di mafia, con sentenza definitiva, dal competente organo giudiziario dello Stato italiano, se prima della morte non abbia dato alcun segno di pentimento.

In ogni caso va verificato che l’eventuale concessione delle esequie non causi pubblico scandalo dei fedeli.

La privazione delle esequie ecclesiastiche comporta anche la negazione di qualsiasi messa esequiale (can. 1185).

Per i suddetti defunti cui si negano le esequie ecclesiastiche non è esclusa la possibilità di pregare e di celebrare Messe di suffragio.

Il suddetto rifiuto delle esequie ecclesiastiche, che si configura come una sanzione giuridica ecclesiastica, sia di stimolo al ravvedimento di coloro che per-severano in tali atteggiamenti ed invito ad abbandonare scelte di vita capaci di produrre l’effetto giuridico del diniego delle esequie.

Inoltre tale diniego è finalizzato alla restaurazione dell’ordine turbato, al fine di coesione di tutti i fedeli nella Chiesa e alla aspirazione a che nulla possa costituire uno scandalo per i credenti e motivo di allontanamento dalla retta via.

298 Antonino Raspanti

Presentandosi qualche dubbio, si consulti l’Ordinario del luogo, al cui giu-dizio bisogna stare (can. 1184 § 2).

Acireale, 20 giugno 2013

Prot. n. 983/13 (CAN)

Il Cancelliere Il Vescovo diocesano

Comentario al Decreto del Obispo de Acireale

Mauricio Landra

Resumen: el munus santificandi de la Iglesia incluye las exequias eclesiásticas. Así el Có-digo vigente presenta este acto de culto como uno de los derechos que posee todo fiel, pero también considerando la posibilidad de su negativa. El decreto comen-tado es un ejemplo de disposición pastoral por la que un Obispo diocesano, con-siderando también el magisterio y la legislación universal y particular determina que la condena civil por mafia en un fiel que no se ha arrepentido es motivo de negar las exequias. Un ejemplo que podría extenderse a todo delito organizado, a modo de pecador manifiesto más allá de su denominación local.

PalabRas clave: exequias; privación; mafia; delito organizado.

abstRact: the munus santificandi of the Church includes the ecclesiastic funeral rite. Thus, the current Code presents this act of worship as all believers’ right, also taking into account the possibility of refusal. The mentioned decree is an example of a pastoral attitude, also considering that the teaching and the universal and particular legislation determine that the civil condemnation for mafia of a believer that had not regretted is a reason for refusing him the funeral rite. This example could be spread out to all organized crime.

KeyboaRds: funeral rite; refusal; mafia; organized crime.

El documento que analizaremos forma parte de la legislación particular de la Diócesis de Acireale en Sicilia y ha sido emitido por su Obispo diocesano, Antonino Raspanti.

Resulta interesantísimo comentar su objeto y forma, en sus aspectos canó-nicos y pastorales. El contenido del documento está tratando una problemática social que expresa la miseria del hombre, que llega a organizar su vida y la de la sociedad con instrumentos delictivos e inmorales.

AADC XX (2014) 299-306

300 Mauricio Landra

No es la mafia la única expresión de esta problemática social y por lo tanto podríamos proyectar el ejemplo de tratamiento pastoral para toda estructura de pecado y de crimen organizado. Es sabido que estas organizaciones no se cir-cunscriben a un determinado territorio, menos aún en la actualidad globalizada y cibernética, sino que se pueden descubrir en cada estructura que contempla el delito organizado como forma de vida y de sociedad1.

El complejo sistema judicial italiano define a los delitos de mafia, como aquellos producidos por organizaciones criminales definidas en el artículo 416 bis del Código Procesal Penal como asociaciones de tipo mafioso. Tal asociación existe cuando los que las componen se valen de la fuerza intimidatoria del víncu-lo asociativo y de la condición de sometimiento y de omertá (ley del silencio) que se deriva de este, para cometer delitos, adquirir de manera directa o indirecta la gestión, o de cualquier modo el control de actividades económicas, concesiones, autorizaciones, contratos y servicios públicos, u obtener beneficios o ventajas injustas para si o para otros, o con el fin de impedir u obstaculizar el libre ejer-cicio del voto o de conseguir votos para sí o para otros en ocasión de consultas electorales. Como puede verse en esta definición entran muchos delitos que serán atendidos en cuanto a la asociación con la que se contó para cometerlos, llegando a considerar sinónimos la mafia y el crimen organizado, como así lo considera el decreto que estudiamos2.

La Diócesis de Acireale, sufragánea de Catania, forma parte de la región eclesiástica de Sicilia. Al igual que otras Iglesias particulares italianas han sido objeto de acontecimientos violentos y mafiosos desde hace mucho tiempo. Pre-cisamente, pero desde hace menos tiempo, el magisterio del Patriarca y Primado de Italia ha tenido como tema la problemática de la mafia y sus incidencia en la sociedad italiana y en la vida y misión de toda la Iglesia3.

1. Entre los estudios que analizan este fenómeno podemos citar a M. D. Montoya, Mafia y crimen organizado, Buenos Aires 2004, 612 págs.; R. De la Cruz Ochoa, Crimen organizado. Delitos más frecuentes. Aspectos criminológicos y penales, México 2014, 414 págs.

2. Verdaderamente resulta complejo el tratamiento que le presta es sistema judicial y penal italiano a la problemática, que va desde figuras como las Direzione distrittuali (DDA) y Direzione nazionale antimafia (DIA); el Procurador nacional, antimafia, sus sustitutos, los procuradores por distritos; la Direzione investigativa antimafia (DIA), la figura de los fiscales, de los informantes y de los arrepentidos, entre otros.

3. Cf. Podemos citar a Juan Pablo II, Homilía y palabras finales de la misa en Agrigento, 9/05/93, en LÓsservatore Romano, ed. español, 21/05/1992, pág. 14; Mensaje a la Conferencia Episcopal de Sicilia del 19/03/2001, n° 5, en LÓsservatore Romano, ed. español, 30 /03/2001, pág. 9; Benedicto XVI Homilía en Palermo 3/10/2010, en LÓsservatore Romano, ed. español 10/10/2010, págs. 6- 7; Francisco; Ángelus 26/06/2013; Encuentro con familiares víctimas de la mafia, 21/03/2014, en LÓsservatore Romano, ed. español, 28/03/2014, pág. 2; Homilía en Cas-sano All´Jonio, Calabria 21/06/2014, en Ósservatore Romano, ed. español, 28/03/2014, pág. 2.

Comentario al decreto del Obispo de Acireale 301

Pero este magisterio pontificio ha estado acompañado por el magisterio de los mismos obispos italianos tanto en sus diócesis, como en conferencia regional. El autor del decreto busca sus fuentes en el magisterio particular, sobre todo de la Conferencia Episcopal de Sicilia. Así coloca su base en textos antiguos y recien-tes, incluso de tipo legislativo, como es el segundo Concilio Plenario de la Iglesia Siciliana celebrado en 1952. Prosigue con otros documentos más recientes, men-cionando algunas de las víctimas de la mafia, luego se ampara en Sacrosanctum Concilium y cita el Ritual de las exequias de la Conferencia Episcopal Italiana, concluyendo con los cánones que inspiran el decreto.

Incluso hay un cercano antecedente de negar exequias al mafioso cuando el Obispo de Crotone disponía en 1993 que Rispettando l’attuale legislazione canonica e nulla innovando, determino quanto segue relativamente ai soggeti no-toriamente mafiosi, o quando c’è stata, a riguardo, una sentenza (civile) chiara e definitiva. Senza voler emettere giudizi sulla persona che toccano a Dio solo, senza farsi condizionare dal sentiré comune o dai possibili limiti di una condanna umana, solamente per ragioni pastorali e di testimonanza:… le esequie di chi muore perché ha participato a conflitti armati mafiosi ed e notoriamente conos-ciuto come tale si celebreranno con la sola litugia della Parola, senza celebra-zione eucarística. Tale limite vale anche per chi è stato condannato per omicidio mafioso o per rapiña e muore senza aver dato Segni di vero pentimento4.

Nuestro documento da un paso más negando tanto las exequias como la misa exequial, recordando las razones pastorales y testimoniales de dicha dispo-sición, aunque no utilice la expresión notoriamente mafioso.

El documento que analizamos es un decreto general ejecutivo, conforme al canon 31 § 1 que está especificando y ejecutando lo referente a los cánones 1184 § 1, 3° y 1185 en el ámbito de una determinada Iglesia particular.

Este Obispo diocesano ha hecho uso de su potestad administrativa, emi-tiendo un decreto general para toda su diócesis. En este caso, como caracte-rístico de este tipo de decretos, son dependientes de una ley que lo sostiene como norma de carácter superior, cuyo objetivo principal es determinar con una aplicación concreta lo que la ley suele presentar de modo abstracto. Una determinación que particulariza, especifica y clarifica el fin de la ley, para que se agilice su aplicación5.

4. Cf. G. Agostino, Mafia ed evangelizzacione nel crotonese. La Parola di Dio non è incatena-ta, en Il Regno Domumenti 38 (1993) 162-163.

5. Actuando como una escalera para que la ley baje a la realidad y como un motor para que la ley se ponga en movimiento con toda su fuerza obligante, Cf. A. Bunge, Las claves del código, Buenos Aires 20112, pág. 113.

302 Mauricio Landra

Por todo esto, aunque no sea una ley, se enmarca dentro de la legislación particular de la diócesis en cuestión. Su estructura legal adopta parte la estructura de las leyes. Su promulgación y entrada en vigor será conforme al canon 8. En este caso el Obispo diocesano no fijó en su texto cuanto tiempo tiene de vacancia el decreto. Por lo que deducimos que entró en vigor el 20 de julio de 2013, es decir un mes luego de la promulgación.

Por otra parte está especificando lo que el canon 1184 § 1, 3° dice cuando afirma que el mafioso está incluido dentro de los pecadores manifiestos.

Cuando el Código de Derecho Canónico enumera como sacramentales a las consagraciones, dedicaciones, bendiciones y exorcismos, los separa de otros actos del culto, como por ejemplo de las exequias, que estimamos son también sacramentales de la Iglesia6.

Debemos reconocer que el actual Código le dedica un tercio a las exequias, cuando el anterior necesitaba cuarenta cánones para hacerlo. Además, cuando se refiere a la negativa de las mismas hace un listado más breve que el Código Pío – Benedictino, suprimiendo la diferenciación de las exequias según el estado del fiel. También ha eliminado de entre las penas canónicas la privación de sepultura eclesiástica, por considerarse dura e ineficaz. Pero es el espíritu de benignidad del último concilio ecuménico quien aporta continuidad y novedad al canon 837, cuando afirma que estamos frente a una acción litúrgica y por lo tanto de una ac-ción de la Iglesia, dimensión que menciona el decreto del obispo siciliano.

El decreto está condicionando el derecho que tiene todo fiel de que se le concedan las exequias conforme al canon 1176, por lo que la negación de tal de-recho deberá interpretarse de modo estricto conforme al canon 187. Un derecho de los fieles y por lo tanto una obligación de la Iglesia, a partir de la responsabi-lidad de los párrocos, en los cánones 530, 5° y 529 § 1 y la prudente consulta al Ordinario del lugar y sus disposiciones.

El tema que nos ocupa era presentado bajo la expresión otros pecadores públicos y manifiestos del canon 1240 § 1, 6° del código anterior. En el texto vi-gente se utiliza la expresión pecadores manifiestos y la publicidad ahora se refiere al escándalo que puede ocasionar en los fieles la concesión de dichas exequias.

6. Una buena definición de sacramentales: signos sagrados que, a semejanza de los sacramen-tos, significan y tienden a producir, por obra de la impetración e institución de la Iglesia, efectos principalmente espirituales, cf. J. Bonet Alcón, Naturaleza de los sacramentales (reflexión teoló-gica canónica), en AADC 12 (2005) 91.

7. Se niega el derecho cuando expresamente así lo dice, cf. Sagrada Congregacion del Concilio, Instrucción 12/01/1924, en AAS 16 (1924) 189. Además debemos recordar que la comisión redactora equiparó exequias a sepultura eclesiástica, cf. Communicationes 12 (1980) 345-346.


No nos ocuparemos de los demás motivos que justifican la negativa de exequias, presentados en los dos primeros puntos del parágrafo primero, es decir del notoriamente apóstata, hereje, cismático, así como la cremación como signo de rechazo de la fe cristiana. Pero debemos reconocer que todos los probables casos de negación de exequias requieren de la falta de arrepentimiento y también de la notoriedad, sobre todo en el primer apartado y en el que nos ocupa, es decir en los demás pecadores manifiestos que el decreto especifica cuando afirma que el mafioso es uno de ellos.

Cuando se analiza el canon 1184 § 1, 3°, vemos que ya no hay una lista de pecadores públicos porque se consideró que confundía y planteaba más interro-gantes8. La praxis jurídica ha incluido a los que pertenecen y participan en aso-ciaciones anticristianas, pero las situaciones de pecado público y manifiesto más comunes son los casos de suicidio, que incluye la eutanasia, y las situaciones de matrimonio irregular. Dos temas que si bien fueron respondidos por el magisterio como favorable a conceder las exequias, sigue siendo un tema dudoso en la praxis pastoral, Basta con pensar en el temor de los familiares que piden al sacerdote si puede rezar un responso para estos fieles o el dolor de otros familiares recordando que el sacerdote se negó a celebrar las exequias9.

Debemos contemplar que se trata de un pecador manifiesto, cuya si-tuación requiere de publicidad y de evidencia que produzcan escándalo. Un escándalo que puede atenuarse y hasta evitarse en la medida que los pastores ilustren convenientemente el sentido de las exequias cristianas, que muchísi-mos consideran como un recurso a la misericordia de Dios y como testimonio de la fe de la comunidad en la resurrección de los muertos y en la vida del mundo futuro.

Pero también se deberá considerar la posibilidad de que la concesión de las exequias escandalicen aún más a los fieles que la negativa de estas, es decir que produzca una acción que conduzca a otros al mal10. No podemos dejar de reco-nocer que el escándalo puede tener diversos matices en una sociedad moderna en

8. Cf. Communicationes 12 (1980) 355-356.

9. Antes de la promulgación del CIC, pero en sintonía con este, ya se pedía considerar los signos del arrepentimiento y la situación de escándalo que se podría dar en caso de negar las exe-quias. Cf. Sagrada Congregación para la Doctrina de la Fe, Carta Complurens Conferen-tiae, 29/05/1973, en EV IV/2508 y Decreto Patres Sacrae Congregationis, 20/09/1973, en EV IV/2610. Para la eutanasia Congregación para la Doctrina de la Fe, Declaración Iura et bona, 5/05/1980, en AAS 72 (1980 1546. En el caso del concubinato también Congregación para el Culto Divino y la Disciplina de los Sacramentos, Visita al Limina, en Notitiae 34 (1988) 127.

10. Se entiende el escándalo como la acción que mueve a los otros al mal, Cf. Pontificio Consejo para la Interpretación de los textos legislativos, Declaración, 24/06/2000, en Communicationes 32 (2000) 160.

304 Mauricio Landra

donde el anonimato está presente, pero también el aumento de la permisividad y de la ligereza de costumbres, en donde toda negativa produce un rechazo social, por el que parecería que nunca está permitido un no como respuesta. Sociedad en donde está inmersa la Iglesia y a la que parecería justo que siempre se le exija que responda con un sí a todo.

Por todo esto, siempre será prudente lo que el mismo texto codicial indi-ca: ante la duda consultar al Ordinario de lugar y seguir lo que disponga, que de modo sereno, pero no lento, otorgará un criterio uniforme y homogéneo, sobre todo para las decisiones más difíciles. Esto siempre será valorado por quienes ejercen oficios con cura de almas, porque una respuesta clara y precisa evita-rá tensiones y heridas en los fieles. Aquí debemos afirmar que la privación de las exequias no es una sanción penal, sino que es un procedimiento de índole administrativo justificado sobre todo por una razón pastoral11. Si bien hay una condición delictiva que se tiene en cuenta, el objeto de la negación es espiritual, invitando a la conversión y con un fuerte contenido misericordioso. Es el mismo decreto el que presenta su objetivo: desea ser un estímulo a la conversión y una invitación a abandonar un estilo de vida que no lleva a buen destino al fiel y a los demás fieles, además de reparar el escándalo y restablecer el orden12.

Por otra parte el arrepentimiento condiciona la concesión o su negativa. Arrepentimiento que puede expresarse de diversas maneras, incluso suponerlo ante la presencia de un sacerdote, una oración compartida y como lo expresan algunos autores, la mirada arrepentida hacia una imagen religiosa13.

Aquí no se trata de un castigo sino ante todo de una señal de la coherencia de la Iglesia con lo que ella proclama en sus celebraciones litúrgicas. La Iglesia honra e intercede por aquellos que, si no vivieron cristianamente, al menos mu-

11. Cf. J. Manzanares, In schema de locis et temporibus sacris deque cultu divino animad-versiones et vota, en Periódica 68 (1979) 151; M. Jasonni, La nuova disciplina del diniega de se-poltura ecclesiastica, en Aa. Vv., Studi in onore di Mario Condorelli, Milano 1988, págs. 852-882; D. Salachas, Teologia e disciplina dei sacramenti nei codici latino e orientale, Bologna 1999, págs. 406-409.

12. El mismo Obispo Raspanti recordaba el objeto de su decreto, dos días después de su pro-mulgación en Conversazioni sulla legalita`: il vescovo, il ministro della giustizia ed il procuratore della repubblica di catania, Chiesa di San Rocco, Acireale, 22/06/2013, en www. diocesiacireale.it., 12/04(2014).

13. Cf. P. Rygula, Voz “Exequias”, en Aa. Vv. Diccionario General de Derecho Canónico (dir. J. Otaduy; A. Viana y J. Sedano), Navarra 2012, Vol III. págs. 847 – 850; A. Galloti, Le esequie ecclesiastiche, en Diritto e Liturgia. Quaderni della Mendola 20, (2011) 179 – 202; S. Szuromi, Le esequie ecclesiastiche a servicio della salvezza delle anime: anotazioni circa le dis-ciplina della esequie ecclesiastiche cattoliche, en Periodica 102 (2013) 55 – 65; D. Le Tourneau, La dimensión juridique du sacré, Montreal 2012, págs. 402 – 405; A. Zambon, La celebrazione delle esequie in alcune situazioni particolari, en Quaderni di Diritto Ecclesiale 15 (2002) 275-291;


rieron cristianamente. Si ni vivieron y ni siquiera murieron como cristianos ¿no serían sus exequias una farsa? Por eso, más que de una prohibición o de un recha-zo de la Iglesia, siempre dispuesta a acoger el más imperceptible suspiro de buena voluntad, habría que hablar de un rechazo de las exequias católicas por parte de quienes libremente hicieron las mencionadas opciones14.

Ya habíamos mencionado que el decreto está especificando lo que el canon 1184 § 1, 3° sostiene al definir que el mafioso es uno de los pecadores manifies-tos. Aquí el Obispo diocesano, actuando como Ordinario del lugar, dispone y disipa las dudas posibles cuando se trata de un mafioso que ha sido juzgado con sentencia definitiva en un tribunal competente conforme al canon 1184 § 2.

El decreto que dispone la negación de exequias también incluye la prohibi-ción de la misa exequial, conforme al canon 1185. Pero quiere dejar la posibilidad de que se puede elevar una oración por el difunto, incluso mediante la misa en sufragio a tenor del canon 901. No ha especificado el tipo de oración y de eucaris-tía, que podría ser privada, pero suponemos que siempre deberá ser con la debida cautela y reiterando la consulta al Ordinario del lugar. Podemos suponer que este sucesor de los Apóstoles no ha querido especificar el tema, por considerar sufi-ciente lo dispuesto.

En el mismo supuesto está la mención final de que en la duda se consulte al Ordinario del lugar, cuando podría haber especificado que sólo se consulte al Obispo diocesano, es decir al autor del decreto. Aunque los cánones hablan del Ordinario del lugar, nos preguntamos si no se produciría un conflicto de com-petencia en el supuesto de que sea consultado un Vicario general o un vicario episcopal al respecto15.

En cuanto a la expresión condannato penalmente per reati di mafia, con sentenza definitiva, dal competente organo giudiziario dello Stato italiano, de-bemos atenernos a la definición de mafia del Código Penal ya mencionado y entender que una sentencia definitiva es la que condena al acusado imponiéndole la pena correspondiente. No podemos pedirle al Obispo que en un decreto de este tipo sea más específico, pero nos preguntamos ¿qué pasaría en los casos en donde el acusado del delito de mafia no ha tenido aún sentencia definitiva, aunque esté procesado y detenido? Esto mismo lo debemos preguntar en cada fase del proceso judicial, así como con la amplia referencia a la competencia del tribunal italiano. No sabemos cuál es el competente tribunal, pero nos preguntamos ¿qué ocurriría si es un tribunal de otro estado el que ha dado sentencia definitiva, utilizando incluso el término mafia o el de crimen organizado en su legislación y la familia

14. Cf. L. Alessio, La ley de la Iglesia, notas de Derecho Canónico para laicos, Caracas 1999, págs. 80-81.

15. Cf. cáns. 134; 139 y 65 § 3.

306 Mauricio Landra

pide exequias porque los restos del difunto o sus cenizas son trasladados a esa diócesis de Sicilia?

No es la intención de cuestionar supuestos, porque debemos admitir que el documento es valioso e innovador. Sobre todo por el tema tratado y por el modo en que canónicamente lo trata el Obispo, buscando que la porción del Pueblo de Dios a él encomendada reconozca la gravedad de la situación social que produce la mafia. Podemos pensar que también este tipo de decreto será emitido por otros Obispos diocesanos, así como la agrupación de Iglesias particulares sea en Con-ferencia Episcopal regional o nacional.

Finalmente debemos reconocer que no sería distinto el mal que producen otros tipos de delitos organizados en el mundo y que requieren un tratamiento urgente. Así podemos pensar en la negación de las exequias del fiel condenado civilmente y no arrepentido del delito de narcotráfico, en la venganza de sangre, la trata de persona, así como de actos genocidas y terroristas en algunos sistemas de gobierno16.

El decreto analizado constituye una novedad en algunos aspectos canó-nicos y pastorales, para una realidad compleja e incluso común a otras diócesis vecinas. Requiere sin dudas tratamiento concreto que va más allá de ciertas fron-teras. Una atención que se enmarca en las palabras del Papa Francisco: conviér-tanse, que aún hay tiempo.

16. Al respecto se están analizando tratamientos similares en México por el narcotráfico y el crimen organizado, contando con la experiencia pastoral de la Iglesia de Colombia. Otro ejemplo de negación de exequias, incluso de entierros en cementerios de la Iglesia Católica se da en Albania, con el decreto de los obispos de Scutari, Sape y Lezhë, quienes han dispuesto la negación y la de-claración de la censura de excomunión para quien mata por venganza de sangre, auto justificándose en la tradición secular que aplica el Kanun (antiguo código de costumbres de Albania), cf. Il Regno 21 (2012) 674-675.

ACTUALIDAD

Crónica de la Facultad de Derecho CanónicoCiclo lectivo 2014

María Inés FranckSecretaria Académica

En este volumen XX del Anuario Argentino de Derecho Canónico, se pu-blica la crónica que refleja la actividad académica de la Facultad de Derecho Ca-nónico “Santo Toribio de Mogrovejo” durante el año 2014, tal como se ha hecho en forma ininterrumpida desde el volumen II de 1995.

El ciclo lectivo comenzó con una misa concelebrada por profesores y alumnos en la sede del edificio “Santa María” del campus universitario de Puerto Madero. A continuación, en el salón de usos múltiples del Edificio San-ta María, se llevó a cabo la tradicional lectio brevis que estuvo a cargo del Decano Mauricio Landra, quien se refirió a “Dos Asambleas Sinodales y una misma meta: estudiar los desafíos pastorales sobre la familia en el contexto de la evangelización”.

I. Novedades institucionales de la Facultad

Durante el año 2014, continuaron incorporándose algunos graduados a la labor académica, colaborando como profesores en distintas cátedras. En este caso, el Profesor Sebastián Terraneo, de la Arquidiócesis de Mercedes-Luján y a cargo de la materia Historia del Derecho Canónico y sus Fuentes, se incorporó a los profesores con dedicación especial de la Facultad.

Por su parte, Monseñor José Bonet Alcón, de larga trayectoria en esta casa desde la fundación de la Facultad, fue nombrado Profesor Emérito de la misma.

AADC XX (2014) 309-313

310 María I. Franck

II. Actividades y cursos

Cursos de Doctorado 2014

Los cursos de Doctorado del año 2014 se llevaron a cabo entre los días 5-16 de mayo, y 4-15 de agosto. En esa ocasión se contó con la participación de varios alumnos extranjeros. Los cursos versaron sobre los siguientes temas: “La invalidez del matrimonio contraído por violencia o miedo grave. Análisis de una sentencia”, a cargo del Profesor Bonet Alcón; “El acto administrativo en el de-recho canónico y civil. Análisis y comparaciones”, a cargo del Profesor Rodolfo Carlos Barra; “El régimen penal en el derecho canónico indiano”, a cargo del Profesor Sebastián Terraneo; “La protección de la intimidad en el ordenamiento canónico”, a cargo de Monseñor Marcelo Colombo; “Metodología canónica”, a cargo de la Profesora María Ángela Cabrera y del Profesor Mauricio Landra; “La prueba pericial en los procesos de nulidad matrimonial”, a cargo del Profesor Carlos Baccioli; “Delicta graviora: la prescripción de los delitos”, a cargo del Profesor Ariel David Busso; “Delicta graviora: la imputabilidad penal”, a cargo del Profesor Ricardo Daniel Medina.

Cursos de Extensión 2014

Durante el año 2014 se llevaron a cabo cinco cursos de extensión, destina-dos tanto a alumnos de la Facultad, como al público interesado. Los encuentros versaron sobre las siguientes temáticas: “La curia diocesana: presupuestos canó-nicos, teológicos y pastorales” (5 de junio, a cargo de los Profesores Mauricio Landra y Daniel Medina); “Algunas cuestiones prácticas del Sacramento de la Penitencia y del Matrimonio” (4 de septiembre, a cargo del Monseñor Víctor Pin-to); “El proceso de dispensa de las obligaciones del Orden Sagrado” (24 de abril, a cargo del Profesor Ariel Busso); “Acompañamiento canónico de la vida consa-grada” (9 de octubre, a cargo del Profesor Ricardo Daniel Medina); “El proceso administrativo-penal” (6 de noviembre, a cargo del Profesor Hugo von Ustinov). Alrededor de ciento cincuenta personas participaron de los mismos.

II Jornadas de Derecho Canónico Indiano

Durante los días 11 y 12 de agosto, el Instituto de Historia del Derecho Ca-nónico Indiano y el Instituto de Investigaciones de Historia del Derecho llevaron a cabo las II Jornadas de Derecho Canónico Indiano. Las mismas contaron con la

Crónica de la Facultad, ciclo lectivo 2014 311

participación de numeroso público interesado, y con la presentación de ponencias del más alto nivel.

Jornada del Instituto de Derecho Eclesiástico

El miércoles 25 de noviembre, el IDEC organizó una Jornada sobre “Con-flictos entre conciencia y ley: libertad y objeción de conciencia”, especialmente dirigida a la problemática en los ámbitos de la salud y la educación.

Visita del Tribunal de la Rota Romana y curso sobre Procesos Matrimoniales

Este año contó con un acontecimiento muy especial, como fue la visita del Tribunal de la Rota Romana, a fin de impartir un curso sobre “Procesos Matri-moniales, hoy”, conjuntamente con la Facultad. Este curso se llevó a cabo entre los días 11 y 14 de agosto de 2014, y contó con la presencia y participación del Decano del Tribunal de la Rota, Monseñor Pio Vito Pinto, quien viajó a la Argen-tina expresamente para esta actividad. Expusieron además los Prelados Auditores Monseñor Alejandro Arellano Cedillo, español, y Monseñor Alejandro W. Bun-ge, argentino.

Es la primera vez que el Tribunal de la Rota Romana dicta un curso de esta naturaleza fuera de la Sante Sede. Este hecho histórico atrajo a canonistas, estudiosos y miembros de tribunales eclesiásticos no solo de la Argentina, sino de todos los países de América Latina: Bolivia, Brasil, Chile, Ecuador, Colombia, Venezuela, Perú, Uruguay, Paraguay, entre otros. De la Argentina estuvieron re-presentadas prácticamente todas las provincias.

El Curso se desarrolló en el Auditorio San Agustín y, luego de la presenta-ción del Decano de la Facultad Mauricio Landra, se sucedieron conferencias so-bre “Validez y nulidad del matrimonio” y “Matrimonio y Fe (voluntad, intención y sacramento)”, ambas a cargo de Monseñor Pio Vito Pinto. Su Santidad, el Papa Francisco envió un mensaje de saludo y aliento a todos los participantes que se publica en este Anuario.

Luego, Monseñor Alejandro Bunge expuso sobre el proceso de concesión de gracia y los procesos de nulidad matrimonial; el proceso rato y no consumado: la instrucción en la diócesis; la relación final del Instructor; las observaciones del Defensor del Vínculo y el voto del Obispo diocesano; la decisión de la causa de nulidad matrimonial y los fundamentos de derecho en la jurisprudencia. Después de sus intervenciones se organizaron talleres prácticos entre los asistentes, con


una vital participación de los presentes. (También se publica en este Anuario una síntesis de su exposición).

Monseñor Arellano Cedillo, por su parte, abordó la cuestión de la instruc-ción de la causa de nulidad; las preguntas a partes, testigos y peritos; los criterios de valoración de las pruebas; la publicación, conclusión y discusión de la causa y la sentencia definitiva: elementos formales y sustantivos y criterios para la ar-gumentación y la redacción. También se sucedió a continuación un espacio de preguntas, comentarios y talleres.

En total, alrededor de trescientas personas participaron de este histórico evento.

III. Homenaje al Profesor José Bonet Alcón

Un momento de significación particular para la Facultad tuvo lugar el mar-tes 12 de agosto: el acto en honor al Profesor José Bonet Alcón, quien fuera uno de los fundadores de la Facultad de Derecho Canónico y quien se desempeñara como profesor ordinario hasta diciembre de 2013. Monseñor Bonet fue desig-nado este año profesor emérito. Por ese motivo, la Facultad editó el libro “Pius et Prudens”, obra en colaboración entre diversos canonistas de todo el mundo, en su homenaje. Durante la presentación, el Profesor Mauricio Landra se refirió a la obra en sí, en tanto Monseñor Bunge lo hizo sobre la persona y la obra de Monseñor Bonet.

IV. Nuevos Doctores de la Facultad

Durante el ciclo 2014, se procedió a la defensa de las tesis doctorales de dos alumnos: el Licenciado Paulo José Tapajós Viveiros (21 de octubre, tesis sobre “A inseguranca juridica dos oficios laicais”) y el Presbítero Licenciado Javier González Grenón (13 de noviembre, con tesis sobre “El sostenimiento de los presbíteros a la luz de la eclesiología de comunión”).

V. Colación de grados

El 20 de noviembre de 2014 se llevó a cabo la Colación de Grados de la Facultad. Esta vez, recibieron su diploma nueve licenciados y cinco doctores.

Crónica de la Facultad, ciclo lectivo 2014 313

VI. Publicaciones

En 2014 se editó el XIX Anuario de Derecho Canónico, que sintetiza la actividad de la Facultad durante el año 2013.

Asimismo, se editó el libro homenaje a Monseñor José Bonet Alcón, “Pius et Prudens”, y se reeditaron los dos tomos de “La fidelidad del apóstol”, del Pro-fesor Ariel Busso. También se colaboró con la Facultad de Derecho en la edición de la obra Derecho y Religión, Derecho Eclesiástico Argentino, de los profesores Juan Navarro Floria, Norberto Padilla y Octavio Lo Prete.

Dos Asambleas sinodales y una misma meta:estudiar los desafíos pastorales sobre la familia

en el contexto de la evangelización*

Mauricio Landra

sumaRio: I. Un instrumento que expresa el consensus Ecclesiae; II. Fundamentos jurí-dicos del Sínodo; III. La materia que trata el Sínodo; IV. Continuidad y novedad de la metodología sinodal; V. Una propuesta: mejorar la expresión “divorciados vueltos a casar”.

Resumen: Para toda la Iglesia, el presente año se caracteriza por la preparación de un Sínodo de los obispos de tipo extraordinario que preparará uno ordinario para el año próximo. Esta novedad metodológica ayuda a repasar el mencionado instituto teológico que, gracias al último Concilio Ecuménico, hace cincuenta años reviste el carácter de permanente. Los temas a tratar persiguen un mismo fin: estudiar los desafíos pastorales sobre la familia en el contexto de la evangelización. Propuesto como tema, también es continuidad de un método pontificio que solicita caminar en conjunto con el colegio de los obispos y por ende con todo el Pueblo de Dios. Finalmente se hace una propuesta que ayude a mejorar la terminología para ha-blar de matrimonio y familia en orden a un mejor acompañamiento canónico y pastoral de todas las realidades.

Palabras clave: Sínodo de los obispos; familia; evangelización; divorcio.

abstRact: the current year is characterized by the organization of an extraordinary Synod that will prepare an ordinary one for next year. This methodological new helps us go over this theological institution that, thanks to the last Ecumenical Council, since fifty years has the character of permanent. The issues to discuss aim to a same objetive: to study the pastoral challenges of the family, in the frame of

* Lectio Brevis al inicio del año lectivo de la Facultad de Derecho Canónico Santo Toribio de Mogrovejo, 10/03/2013.

AADC XX (2014) 315-329

316 Mauricio Landra

evangelization. It is also continuation of a pontifical method of walking with the Bishops and, in consequence, with all God’s People. The article also makes a pro-posal for helping the improvement the words to speak about marriage and family in order to a better canon and shepherding accompany to all realities.

KeyboaRds: bishop synod; family; evangelization; divorce

I. Un instrumento que expresa el consensus ecclesiae

En el contexto de los cincuenta años del Concilio Vaticano II seguiremos agradeciendo la creación de muchos institutos jurídicos en la Iglesia. Algunos de ellos ya existían en la Iglesia primitiva y fueron recuperados con aire fresco, otros adquirieron vida y razón en la praxis del mismo Pueblo de Dios, recibiendo su certificado de nacimiento con el mismo Concilio, pero todos son fruto de una reflexión llena del Espíritu Santo.

Este es el caso del Sínodo de los Obispos, que maduró con la convicción de que el Romano Pontífice, en el cumplimiento de la misión de supremo Pastor de la Iglesia, pudiera ejercer de manera más evidente y eficaz su unión con los Obispos1. Con esta finalidad el Papa Pablo VI, con la Carta Apostolica sollicitudo del 15 de septiembre de 1965, instituyó el Sínodo de los Obispos, determinando su estructura y tarea con referencias conciliares en Christus Dominus, 5 y Ad Gentes, 292.

El Sínodo de los Obispos, representando, de algún modo, todo el epis-copado católico, muestra de manera peculiar el espíritu de comunión que une a los Obispos con el Romano Pontífice y a los Obispos entre sí. Es un lugar privi-legiado en el cual una Asamblea de Obispos, sujeta directa e inmediatamente a la potestad del Romano Pontífice, manifiesta el afecto colegial y la solicitud del episcopado por el bien de toda la Iglesia, expresa bajo la acción del Espíritu, su seguro consejo acerca de diversos temas eclesiales.

Sin embargo, el hecho de que el Sínodo tenga normalmente solo una fun-ción consultiva no disminuye su importancia. En efecto, en la Iglesia, el objetivo de cualquier órgano colegial, sea consultivo o deliberativo, es siempre la búsque-da de la verdad y del bien de la Iglesia. Además, cuando se trata de verificar la fe misma, el consensus Ecclesiae, no se da por el cómputo de los votos, sino que es el resultado de la acción del Espíritu, alma de la única Iglesia de Cristo 3.

1. Cf. Pablo VI, Discurso a la Curia Romana, 21/09/1963, en L’Osservatore Romano, ed. español, 6/10/1963, pág. 1.

2. Cf. Pablo VI, Apostolica sollicitudo, en AAS 57 (1965) 775-780.

3. Cf. Pastores Gregis, 58.

Dos asambleas sinodles y una misma meta: estudiar los desafíos… 317

El Código de Derecho Canónico, que también ha festejado sus primeros treinta años, ha dispuesto los elementos principales de la estructura del Sínodo de los Obispos, especialmente en sus cánones 342 al 348. Al igual que el Código de Cánones de las Iglesias Orientales, lo ha ubicado entre los organismos que, en el modo correspondiente a la propia tarea, cooperan con el Romano Pontífice en el ejercicio de la suprema autoridad.

Para ordenar mejor la estructura y la actividad del Sínodo de los Obispos, así como también el procedimiento de las diversas Asambleas, inmediatamente después de su creación fue promulgado el Ordo Synodi Episcoporum4. Dicha nor-ma reglamentaria ha sido sucesivamente actualizada en diversas ocasiones para integrar los elementos provenientes de la praxis de las celebraciones sinodales5.

Para dar respuesta a las necesidades que fueron surgiendo durante los tra-bajos sinodales, ha sido necesario dictar a través de los años otras normas com-plementarias, como también las Normas de Procedimiento en los Círculos Meno-res y algunas Notas Explicativas de determinados artículos.

Una revisión que seguirá siendo necesaria y estará sostenida por el mismo fin que persigue el Sínodo. Algunos de estos cambios eran alentados y agradeci-dos por Juan Pablo II, recordando que la tarea sinodal ha contribuido de manera muy notable a aplicar las enseñanzas y orientaciones, tanto doctrinales como pas-torales, del Concilio Vaticano II en la vida de la Iglesia universal. El modo como el Sínodo entiende y explica el Concilio, se ha convertido casi en el modo de interpretar, aplicar y desarrollar el mismo Concilio6.

De esta manera, también el Sínodo de los Obispos, confirma magnífica-mente la naturaleza y realidad de la Iglesia, en la cual el Colegio Episcopal, ex-presa la variedad y universalidad del Pueblo de Dios; y agrupado bajo una sola Cabeza, expresa la unidad de la grey de Cristo7.

Ciertamente que hay una diferencia real y específica entre Concilio y Síno-do. Con todo, el Sínodo expresa la colegialidad de modo ciertamente intenso, si bien diversamente de como lo hace el Concilio Ecuménico.

4. Cf. Ordo Synodi Episcoporum, en AAS 59 (1967) 91-103.

5. Cf. Ordo Synodi Episcoporum celebrandae recognitus et auctus (24 de junio de 1969), en AAS 61 (1969), 525-539 y Ordo Synodi Episcoporum celebrandae recognitus et auctus nonnullis additamentis (20 de agosto de 1971), en AAS 63 (1971) 702-704). También sus modificaciones en 2006, en AAS 98 (2006) 755-781.

6. Cf. Juan Pablo II, Discurso al Consejo de la Secretaría General del Sínodo de los Obispos, 30 de abril de 1983, en AAS 75 (1983) 650-651.

7. Cf. Lumen Gentium, 22.

318 Mauricio Landra

El futuro santo recordaba pero también profetizaba hace treinta años que el Sínodo se convertiría en un instrumento ágil, oportuno y adecuado para el ministerio de todas las Iglesias locales y de su recíproca comunión, pero que los verdaderos beneficios dependerían de la aplicación concreta de las conclusiones sinodales, más allá de su modo de presentación.

La vitalidad de un Sínodo depende, por cierto, de la diligencia con que se hace la preparación en las comunidades eclesiales y en las Conferencias Episco-pales. Es ahí donde mejor funciona en concreto la colegialidad entre los obispos, en donde se expresa la comunión entre las Iglesias particulares, y por lo tanto mayor será la contribución que los obispos aportarán a la Asamblea sinodal8.

II. Fundamentos jurídicos del Sínodo

El Relator General de la próxima Asamblea extraordinaria recuerda que el Sí-nodo es una institución eclesiástica central y representativa9. Por su naturaleza es de carácter perpetuo; porque su finalidad será la de favorecer la estrecha unión y colabo-ración entre el Romano Pontífice y todos los Obispos. Procura ofrecer una informa-ción directa y exacta de los problemas y situaciones eclesiales y de la acción de esta en el mundo Ofrece un intercambio de opiniones basados en los puntos esenciales de la doctrina de la Iglesia y de su tarea pastoral. Es un órgano que informa y aconseja, incluso si el Romano Pontífice así lo dispone, gozará de potestad deliberativa.

Nuestro Código de Derecho Canónico dedica un capítulo entero al Sínodo de los Obispos, continuando con las disposiciones del Motu Proprio, pero reali-zando algunos cambios.

Apostolica sollicitudo da tres tipos de Asambleas sinodales: general, ex-traordinaria y especial, en cambio el Código presenta dos: la general y la especial, entendiendo que se puede distinguir dentro de la primera en ordinaria y extraor-dinaria (canon 345). Podríamos entender que especial se asimile a particular, con lo que en el lenguaje canónico el término particular se relaciona con la territoria-

8. Normalmente el Sínodo de los Obispos no publica sus actas oficiales. Sus fuentes fidedignas están incompletas, proceden del Diario L´Osservatore Romano, de los Boletines de la Sala Stampa del Vaticano. Luego hay que ir a algunos autores que han recogido y comentado las Exhortaciones Apostólicas post sinodales, los discursos y mensajes, aunque no todos incluyen las Asambleas Es-peciales. Cf. M. Alcalá, Historia del Sínodo de los Obispos, Madrid 1996, nota a la Introducción. Si han sido publicadas en Sínodo de Obispos, L´Eucaristia: fonte e culmine della vita e della mi-sione della Chiesa. Nardin R. (ed.) Roma 2008 y La Parola di Dio nella vita e nella misione della Chiesa, Eterovic, N. (ed.) Roma 2011.

9. Cf. P. Erdö, Aspetti Giuridici del Sinodo dei Vescovi. Quatro decenni di sviluppo istituzionale, en Il Sinodo dei Vescovi. 40 anni di Storia. Eterovic, N. (ed.), Città del Vaticano 2006, págs. 39-55.


lidad y por lo tanto un Sínodo de Obispos de un determinado continente o de un territorio más pequeño, como por ejemplo los realizados para Holanda, África, América, entre otros.

En el canon 342 ya no dice como Christus Dominus y Apostolica sollicitu-do que el Sínodo representa a todo el episcopado católico. La omisión responde a que en términos jurídicos sería impreciso hablar de que un Obispo o una Asam-blea sinodal sea representativa de todas las Iglesias, siendo delegadas de estas. Teológicamente hay una solicitud, pero jurídicamente cada Obispo diocesano re-presenta a su Iglesia particular (canon 393)10.

Ciertamente que el Sínodo representa a los Obispos y a la Iglesia misma, pero no en el sentido jurídico de que responden con voto deliberativo como ocurre con el Concilio Ecuménico. Finalmente no se puede hablar de representatividad de todas las Iglesia cuando actualmente se han realizado varias Asambleas especiales.

La definición canónica se aleja de un instituto por el cual el Romano Pon-tífice ejerce la autoridad suprema, y se acerca a un espacio de diálogo de comu-nión, fortalecimiento y reflexión en donde también se ayuda al sucesor de Pedro.

La representación de los Obispos, elegidos por sus pares de la Conferencia Episcopal, así como los que participan por derecho e incluso los eméritos, expresa-rán su parecer y decisión igualmente a título personal, según su conciencia, aunque deban respetar el parecer de sus hermanos. En otras palabras, los Obispos elegidos por su Conferencia Episcopal no responden a un mandato de la misma, que si así fuera se estaría limitando su participación y la función de la Asamblea misma11. En palabras del futuro San Juan Pablo II, cuando participó en el Sínodo de 1969: comunión que indica una comunicación recíproca y una intensa participación12.

Si nos preguntamos por la potestad del Sínodo debemos responder que no posee tal sacra potestas, conforme a los cánones 129 a 135. En el lenguaje canó-nico actual se evita el uso de la palabra potestas utilizando más bien la expresión facultas, siendo este tema aún un campo de estudio que la Nota Explicativa previa de Lumen Gentium comenzó a recorrer.

El autor material de esta Nota, cuando comentaba Apostolica sollicitudo afir-maba que el Sínodo posee una potestad consultiva, que podría considerarse como propia y ordinaria para este órgano de la Iglesia, destacando la realidad verdade-

10. Cf. G. Onclin, Il Sínodo dei Vescovi, allegato alla risposta della Pontificia Commisione per la revisione del Codice di Diritto Canonico (20/9/1983), en Aa. Vv., Il Sínodo dei Vescovi, Natura, método, prospettive, a cura di J. Tomko, Città del Vaticano 1985, pág. 180.

11. Cf. Juan Pablo II, Motu Proprio Apostolos suos, 21/05/1998, en AAS 90 (1998) 641-658.

12. Cf. J. Tomko, Il Sínodo dei Vescovi e Giovanni Paolo II, en Aa. Vv., Il Sínodo dei Vescovi, Natura, método, prospettive, a cura di J. Tomko, Città del Vaticano 1985, pág. 32.

320 Mauricio Landra

ramente consultiva que va más allá del concepto técnico de su potestad13. En otras palabras, el Sínodo tiene el precioso derecho de dar a conocer al Papa su parecer y el de todo el Pueblo de Dios en un modelo colegial, pero a esto no puede denominarse potestad de gobierno14. Debemos reconocer este valioso aporte considerando que faltaba mucho para la promulgación de nuestro Código que en su canon 342 dice:

“Es una Asamblea de Obispos que, escogidos de las diversas regiones del mundo, se reúnen en determinadas ocasiones a fin de fomentar la unión estrecha entre el Romano Pontífice y los Obispos; ayudar con sus consejos al mismo Ro-mano Pontífice para la integridad y aumento de la fe y costumbres; para la con-servación y fortalecimiento de la disciplina eclesiástica; así como también para tratar las cuestiones referentes a la acción de la Iglesia en el mundo”.

Para completar acerca de su posible potestad deliberativa en el canon si-guiente dirá:

“Al Sínodo de los Obispos le corresponde debatir las cuestiones que han de ser tratadas, así como manifestar su parecer sobre ellas; pero no dirimirlas ni dar decretos sobre ellas, salvo cuando, en ciertos casos, el Romano Pontífice le hubiere otorgado potestad deliberativa, al cual compete en este caso ratificar las decisiones del Sínodo”

III. La materia que trata el Sínodo

Ya lo decía el texto del canon. Serán temas de fe y de costumbres, siendo amplio el temario, como en la práctica así se ha demostrado. El tratamiento de tales temas no impide que se realice un examen profundo de la realidad buscando argumentos más claros y más profundos, afirmados en las Sagradas Escrituras, la Tradición y el Magisterio eclesial. Será vital que esto también se exprese en los trabajos preparatorios del Sínodo, en donde se destaca la Secretaría General, junto con otros dicasterios de la Curia Romana. Esta preparación ayudará a la respetuosa discusión, a un consejo claro e incluso a confirmar o modificar alguna disposición disciplinar, siguiendo los cánones 348 y 344, además de la legislación particular15.

Serán temas referidos a la observancia y consolidación de la disciplina eclesiástica. Hasta el momento no tenemos un ejemplo en donde el Romano Pon-tífice haya concedido al Sínodo esta facultad deliberativa, que en todo caso será

13. Cf. W. Bertrams, Commentarium in Litteras Apostolicas “Apostolica Sollicitudo, en Pe-riódica 55 (1966) 124.

14. Cf. W. Aymans, Das Synodale Element in der Kirchenverfassung, Munchen 1970, págs. 255-260.

15. Cf. J. Ratzinger, Scopi e metodi del Sinodo dei Vescovi, en Aa. Vv. Il Sínodo…, pág. 55.


en temas disciplinares y no de derecho divino, las cuales igualmente requieren la ratificación del sucesor de Pedro.

Finalmente será materia sinodal todo estudio referido a la acción de la Iglesia en el mundo. Este será el campo más extenso para recorrer con las opiniones y estu-dios de la realidad que el Sínodo aportará a la mirada no solo del Romano Pontífice, de la Curia Romana, sino de todo el Pueblo de Dios. Las bases de esta mirada de la realidad de la Iglesia en el mundo están en el importantísimo número 76 de Gau-dium et Spes y en el canon 747 § 2 como un derecho y una obligación de la Iglesia.

La velocidad en la que está inmerso el mundo no es indiferente a la Iglesia. Realidad en donde juegan un papel protagónico los medios de comunicación, y por lo cual basta un segundo para que muchas ideas y sus prácticas estén globa-lizadas. Esto hace que numerosos temas sean nuevos o requieran un tratamiento nuevo, en donde el aporte del Sínodo pareciera cada vez más útil para presentar al Romano Pontífice lo que sus hermanos Obispos ven y oyen del mundo y de la Iglesia, así como proponer medios y caminos que se pueden utilizar para llegar más y mejor con el mandato evangélico. La gran motivación no solo del Sínodo o del Papa, sino de todos los bautizados: fieles a Cristo, que confía en nosotros, para llegar al hombre con su mensaje.

Tal vez, esta impresión y preocupación ha hecho que los fines, métodos y contenidos de estudio del Sínodo estén actualmente en reforma para la próximas Asambleas.

Entonces los temas de un Sínodo estarán incluidos en estos tres ítems: fe y costumbres, conservación y fortalecimiento de la disciplina eclesiástica y cuestiones referentes a la acción de la Iglesia en el mundo. Pero es claro que será el Romano Pontífice quien discrecionalmente utilizará este instrumento para re-cibir consejo y ayuda. Determinadas ocasiones, ciertos casos y cuando le parezca oportuno son expresiones ejemplares de esta libertad pontificia.

Consensus Ecclesiae que se expresa en la consulta de la Secretaría del Sínodo a las Conferencias Episcopales para que presenten temas para la próxima Asamblea. Recientemente, en Asambleas ordinarias generales, esta consulta fue precedida por una petición informal entre los Padres Sinodales hacia el fin de la Asamblea general acerca sus preferencias en la materia.

Serán criterios para la elección del tema:

a) Universalidad, es decir que tengan referencia y aplicación a toda la Iglesia.

b) Actualidad y urgencia, en sentido positivo, es decir eficacia en la promoción de nuevas energías y en el impulso de la Iglesia hacia el crecimiento.

c) Relevancia pastoral y sólida base doctrinaria.

d) Ejecutividad, es decir posibilidad de aplicación práctica.

322 Mauricio Landra

Las propuestas son estudiadas y presentadas al Santo Padre. Expresado el consensus también en la elaboración y estudio de las Lineamentas (a modo de líneas de acción), con la riqueza de que sean publicadas y conocidas por todo el Pueblo de Dios (se publican desde la preparación para la Asamblea de 1983). También se expresa en las respuestas que regresan a la Secretaría del Sínodo, con abundantes y valiosas sugerencias, para que finalmente se redacte un Instru-mentum laboris. Ya reunidos los padres sinodales expresan este consensus con sus intervenciones. Más importante aún serán los ejemplos que se vivan en cada circuli minores, así como en la votación y en las proposiciones que concluyen el trabajo de la Asamblea.

Ya mencionamos que el documento final del Sínodo ha tenido varios cam-bios en su presentación. Mientras que los de la Asamblea general de 1971 fueron publicados con aprobación pontificia, a partir del Sínodo de 1974 no se publi-caron, sino que se plasmaron en una Exhortación Apostólica como documento pontificio y que desde el Sínodo de 1984 se denominó post sinodal. Igualmente se publica el mensaje final de los padres sinodales, conteniendo las proposiciones, aunque no siempre se accede en forma universal como ocurre por ejemplo con un Instrumentum laboris (porque las proposiciones precisamente son dirigidas al Papa para que este luego disponga libremente, incluso mediante una Exhortación, un Motu Proprio de carácter normativo disciplinar o por otro medio que conside-re apropiado).

Cuarenta años de vida sinodal demuestran la importancia que el Sínodo tiene como instrumento de escucha y de diálogo, sobre todo de comunión y de misión que comporta todo el ministerio pastoral.

Podemos lamentarnos que muchas veces el Pueblo de Dios no ve con bue-nos ojos la extensión de las exhortaciones apostólicas post sinodales, sobre todo en la cultura occidental, en donde el hábito de la lectura ha sido reemplazado por otros medios de comunicación. Al respecto siempre será bueno el consejo de leer el documento (incluso en formato digital) y no contentarse con las opiniones de los medios, así como toda lectura parcial de un texto magisterial de carácter universal.

IV. Continuidad y novedad de la metodología sinodal

Para cumplir su misión, el Sínodo de los Obispos trabaja según una meto-dología basada en la colegialidad, concepto que caracteriza cada fase del proceso sinodal desde los primeros pasos de la preparación hasta las conclusiones alcan-zadas en cada Asamblea sinodal. En pocas palabras, el método de trabajo alterna análisis y síntesis, en donde las consultas y las decisiones van y vienen en este clima colegial.


Ya habíamos mencionado la importancia en la preparación de las Linea-mentas y del Instrumentum laboris. Una vez reunidos en Asamblea, son tres las fases que caracterizan las sesiones de trabajo del Sínodo:

a. Durante la primera fase cada miembro presenta la situación en su Iglesia par-ticular. Esto promueve un intercambio de fe y de experiencias culturales sobre el tema sinodal y contribuye a ofrecer una visión inicial de la situación de la Iglesia, que, sin embargo debe ser ulteriormente desarrollada y profundizada.

b. A la luz de estas presentaciones, el Relator del Sínodo formula una serie de puntos para ser discutidos en la segunda fase, durante la cual todos los Padres sinodales se dividen en pequeños grupos llamados círculos menores, en base a la lengua hablada.

c. En la tercera fase, el trabajo prosigue en estos pequeños grupos con la formu-lación de sugerencias y observaciones de una manera más precisa y definida, que serán sometidas a votación para ser luego recogidas por el Secretario Ge-neral y el Secretario Especial, quienes presentan una lista unificada al Relator General en la sesión plenaria. Esta discusión culmina con la elaboración de una documento llamado Expensio modorum. La Lista final de las propuestas, presentada en forma de folleto, se convierte a su vez en la papeleta con la que cada Padre sinodal puede votar a favor o en contra de cada una de ellas.

Al término de la Asamblea del Sínodo, el Secretario General supervisa el archivo del material y la redacción del informe sobre el trabajo para someterlos al Santo Padre16.

No existe una norma establecida acerca del documento final resultante de la Asamblea sinodal. Si el Romano Pontífice escribía una Exhortación post sino-dal, ya no ocurrió esto con Evangelii Gaudium.

Forma parte de la tarea sinodal el Consejo de la Secretaría General y el Secretario General, quienes constituyen el elemento permanente de este instituto, además de los Consejos especiales, que puedan formarse para la realización de las Asambleas especiales, así como consejos presinodales

Como puede verse, la metodología colegial es operativa desde la fase ini-cial (a través de la elección del tema), durante la preparación y desde la celebra-ción de la Asamblea sinodal hasta la publicación del documento que es el fruto y la coronación del Sínodo mismo. Es posible por lo tanto decir que el Sínodo actúa como órgano colegial a través del cual en la primera fase son consideradas

16. La metodología recuerda la importancia que tendrá la tarea del Cardenal Peter Erdö, (Arzo-bispo de Esztergom-Budapest), como Relator General; el Cardenal Lorenzo Baldisseri, como Se-cretario General y el Arzobispo Bruno Forte, (arzobispo de Chieti-Vasto), como Secretario Especial para la próxima Asamblea extraordinaria.

324 Mauricio Landra

las experiencias de fe y de vida de las comunidades cristianas, seguidamente, en las sesiones plenarias estos elementos son recapitulados e iluminados por la fe y, finalmente, en espíritu de comunión, son formuladas algunas proposiciones que el Santo Padre, principio de unidad de la Iglesia, restituye a las Iglesias particula-res, así como la sangre oxigenada corre nuevamente por las arterias para vivificar el cuerpo humano.

Mirando hacia el futuro podemos afirmar que a partir del anuncio de la Asamblea general extraordinaria del Sínodo se está dando una revisión general de la metodología17.

En primer lugar se envió a los Obispos de todo el mundo un breve docu-mento preparatorio con un cuestionario adjunto (material que fue accesible a todo el Pueblo de Dios, a pedido del mismo documento).

La segunda novedad es la relación entre esta Asamblea extraordinaria y la ordinaria que se anunció para el 2015, de la cual la primera dará las líneas ope-rativas para una pastoral de la persona humana y de la familia. La III Asamblea extraordinaria prepare la XIV Asamblea general ordinaria. En esta “extraordina-ria e inédita Asamblea” participarán algunos obispos conforme al Ordo Synodi Episcoporum18.

Otra novedad es el mismo documento preparatorio. Su brevedad no le quita claridad y sólida base bíblica y magisterial para presentar un tema vital como lo es la familia. Ocupa una tercera parte de este documento el cuestionario que ha producido una gran impresión entre los lectores. Si bien algunas preguntas ha costado entenderlas, a la hora de responderlas, los medios de comunicación se han encargado de difundir esta novedad como algo propio del pontificado de Francisco. Cabe recordar que otras Asambleas han sido preparadas con el empleo de cuestionarios. Pero lo novedoso es que todos puedan responder y que se tendrá en cuenta esta participación, como una manera de obtener datos concretos y más amplios que provienen de las pequeñas comunidades, de las parroquias, diócesis y Conferencias Episcopales. El objetivo es ayudar a que toda la Iglesia esté en clima de Sínodo. Así se explica que el documento y su cuestionario siga navegan-do en las páginas webs de sitios oficiales de diversas Conferencias Episcopales,

17. “No solo cambios estructurales y de naturaleza metodológica del proceso sinodal, sino también la adaptación funcional de la Secretaría General, incluyendo la recuperación del espacio físico de su sede”, cf. L. Baldiserri, Presentación del Documento Preparatorio 5/11/2013, en L´Osservatore Romano, ed. español, 8/11/2013, págs. 6-7.

18. Cf. Ordo, art. 4, apdo. 2: los Presidentes de las Conferencias Episcopales, los Jefes de los Sínodos Orientales, los Jefes de los dicasterios de la Curia Romana, y tres miembros elegidos por la Unión de Superiores Generales.


diócesis y universidades, demostrando una extraordinaria apertura a escuchar lo que piensa el mismo Pueblo de Dios19.

Lo que hay que salvar, para no decir aclarar, es la misma intención del cuestionario y de todo este novedoso método: no es reunir tantas opiniones como sea posible para presionar y cambiar lo que algunos desean cambiar. Esto estaría respondiendo a una mentalidad posmoderna en donde la mayoría puede pedir algo y convertir en si lo que antes era un no, en bueno lo que antes era malo, olvi-dando la obligación de ser fieles a Cristo y no a una supuesta mayoría, que puede convertir en normal, justo y verdadero lo que no lo será nunca.

Volviendo a la relación entre una Asamblea extraordinaria que prepare para una Asamblea ordinaria, esta es la verdadera novedad metodológica. En un año, estos Sínodos serán como uno solo, en orden a responder como Iglesia sobre la familia y su evangelización. No faltaron opiniones de que tal vez podría haberse cambiado aún más la metodología, pensando en una preparación similar pero que no se denomine Asamblea extraordinaria. Lo cierto es que el Sucesor de Pedro no desea esperar mucho para obtener caminos que sean recorridos por toda la Iglesia en orden a su misión, tal vez con nuevos métodos y expresiones.

Esto inevitablemente ha producido un cambio (no son los únicos) en la tarea preparatoria y lo será en todas las instancias sinodales, así como en toda la Curia Romana y en toda la Iglesia. Los tiempos urgen, los plazos son adaptados, pero se va cumpliendo con el objetivo sinodal.

Podemos preguntarnos ¿Qué nos regalará esta nueva experiencia sinodal? Ya nos regaló una actitud que contagia: que la tarea evangelizadora no excluye a ningún bautizado, que la participación de todos contribuye a la comunión, en donde también se expresa la colegialidad episcopal.

También podemos preguntarnos ¿Podrán regalarnos otras novedades las próximas Asambleas? ¿Tal vez un nuevo modelo de documento final, que esté avalado por el Obispo de Roma? ¿Tal vez su carácter sea consultivo, así como pensar en la novedad de que sea le otorgue potestad legislativa conforme al canon 343? ¿Tal vez tengamos una Exhortación Apostólica o dos, será post sinodal, o simplemente no habrá tales? Sin duda son preguntas que se irán respondiendo en los próximos meses, pero que invitan a seguir estudiando este instituto tan rico en historia, en teología y en derecho canónico.

19. El método no es totalmente nuevo en la Iglesia, ya que diversas Conferencia Episcopales lo han empleado en su pastoral para determinados temas a tratar. Se destaca también la experiencia personal del Papa Francisco en los documentos de preparación para la Conferencia general del episcopado latinoamericano que luego daría el documento de Aparecida, así como se destaca la presencia física el Romano Pontífice que durante dos días acompañó a la Secretaría General del Sínodo para la elaboración de este documento preparatorio.

326 Mauricio Landra

V. Una propuesta: Mejorar la expresión “divorciados vueltos a casar”

La preparación para la próxima Asamblea extraordinaria, sobre todo el cuestionario, ha suscitado una pregunta por demás mediática ¿podrán recibir la comunión eucarística los divorciados vueltos a casar?

No responderemos dicha pregunta y no sabemos si la próxima experiencia sinodal lo hará. Si intentaremos clarificar la expresión “divorciados vueltos a ca-sar” que es utilizada en el magisterio post sinodal así como en otros documentos, en la reflexión teológica y en el lenguaje común de pastores y fieles20.

El divorcio aparece en las civilizaciones más antiguas, aunque sea bajo la forma de repudio por parte del esposo y concretamente en el Código de Hammu-rabi, donde junto al repudio de la mujer, se establecen diversas causas de divor-cio, entre ellas el abandono de la ciudad por parte del marido o la negativa de la mujer a vivir en la casa del marido21.

En Roma, según relata Plutarco, no se concedía a la esposa la posibilidad del repudio, mientras que si lo podía usar el esposo, entre otras causas por adul-terio, según la ley de Rómulo. El divorcio no era más que el cese de la voluntad de ser marido y mujer, del affectio maritalis. Primero fue unilateral, a modo de repudio, por parte del marido y luego consensual. A partir de Constantino, con la influencia cristiana, se irán restringiendo los motivos de este repudio.

La Iglesia siempre se mostrará contraria al divorcio matrimonial por el carác-ter sagrado de representar la unión de Cristo y la Iglesia con su nota de indisolubi-lidad. A partir del siglo VI la Iglesia tendrá le monopolio de la legislación matrimo-nial y por lo tanto el divorcio carecerá de aplicación en los pleitos matrimoniales.

Recién con la Reforma protestante se pondrá en duda la indisolubilidad matrimonial y el carácter sagrado el sacramento, incluso atribuyéndole facultades a la autoridad civil para determinar su disolución.

Ya en tiempos de Revolución Francesa se cuestionará la indisolubilidad como contraria a la libertad, hasta considerar al matrimonio como toda unión li-

20. Cf. Juan Pablo II, Exhort. Apost. Familiaris Consortio, 84; También CEC, 1650; 1651. Recientemente Müller G. La fuerza de la gracia, en L´Osservatore Romano, ed. español. 25/10/2013, págs. 8 – 10 y P. Ërdo, Presentación del Documento Preparatorio 5/11/2013, en L´Os-servatore Romano, ed. español, 8/11/2013, págs. 6-7.

21. Cf. A. García Gárate, Voz “Divorcio”, en Aa. Vv. Diccionario General de Derecho Ca-nónico (dir. J. Otaduy; A. Viana y J. Sedano) Vol. III. Navarra 2012, págs. 442-444; E. Peters, Voz “Divorciado (acceso a los sacramentos)”, en Aa. Vv. Diccionario General…Vol. III, págs. 438 – 439; A. Sarmiento, Voz “Divorciados casados de nuevo (administración de la comunión)”, ibid. Vol. III, págs. 439-442; J. Fornés, Voz “Disolución del matrimonio”, ibid. Vol. III, págs. 381 - 393.


bre que se disolvía por la voluntad de los esposos. Las consecuentes legislaciones civiles incorporaron estos principios que declaran al divorcio como una expresión de la libertad individual hasta llegar a nuestros sistemas legislativos modernos. Hoy se concibe el divorcio civil como un derecho de los cónyuges, por lo que su concesión es automática, resolviendo el juez sobre los efectos inherentes del mismo, tanto sean de contenido personal como patrimonial. Se limita de esta manera a constatar la existencia de las causas objetivas que demuestran el fracaso matrimonial. En síntesis era matrimonio y ahora no lo es más.

Por esto el término divorcio (divortium) viene de divertere, que significa desviarse, apartarse del camino. Es la disolución de un matrimonio válido por causas posteriores a su celebración, lo que permite contraer uno nuevo. Aunque este sea su significado genuino, por influencia del derecho canónico, no siempre es el que se ha tenido. El término divorcio ha comprendido tanto la disolución como la separación, incluso hoy en día en nuestra lengua se mantiene ese doble significado, considerando sinónimos lo que en realidad no lo son.

En el derecho canónico antiguo dentro del término divorcio se distinguía entre perfecto, que suponía la disolución del vínculo, e imperfecto que compren-día únicamente la separación. Pedro Lombardo distinguía dos tipos de separa-ción: el divorcio propiamente dicho, que al romper el vínculo, permite contraer un nuevo matrimonio y la separación matrimonial, sin ruptura del vínculo.

Esta terminología fue abandonada por el CIC 17, siendo sustituida por la genérica de separación. Así el capítulo X, del título VII del libro primero, llevaba por título “De la separación de los cónyuges” y estaba subdividido en dos artícu-los: El primero “de la disolución del vínculo (cánones. 1118-1127) y el segundo “De la separación del lecho, mesa y habitación (cánones 1128-1132).

Nuestro actual código, parece volver a la distinción antigua, al incluir en la separación la disolución del vínculo. Así el capítulo IX, del título VII, del cuarto libro, se titula “De la separación de los cónyuges”, subdividido también en dos artículos. El primero “de la disolución del vínculo (cánones 1141-1150) y el segundo “de la separación permaneciendo el vínculo” (cánones 1151-1155). Se contemplan así tres tipos de situaciones:

a. El matrimonio rato y que aún no ha sido consumado sexualmente22. Si es entre dos bautizados será un matrimonio sacramental y sino será simplemente llama-do matrimonio canónico. En ambos casos, la doctrina mantiene que aún no está

22. Cf. can. 1142; con su proceso en cáns. 1697 y 1706 y Benedicto XVI, Motu Proprio Quae-rit Semper, art. 2 y Pastor Bonus, 126 § 2

328 Mauricio Landra

completado y por lo tanto realizado plenamente. Aquí el término es dissolvi (ser disuelto) y cuando se habla de separación se dice discessus23.

b. La disolución de matrimonios no sacramentales in favorem fidei (cánones 1143 - 1150). Es la unión entre dos no bautizados, si uno de ellos recibe el bautismo y el otro no y que además no está dispuesto a proseguir el matrimo-nio o a permitir la libre práctica de la fe por parte del bautizado. Este cristiano puede solicitar disolver el matrimonio para favorecer la fe. Es el llamado pri-vilegio paulino según la primera carta a los Corintios 7,12-15. Estamos frente a la disolución de un matrimonio válido, pero que no es sacramento, porque los cónyuges no eran bautizados y ahora uno de ellos si se ha bautizado.

c. Se suma una tercera forma de disolución o divorcio que es el llamado privi-legio petrino, contemplado en los cánones 1148 y 1149. Se aplica a los casos de poligamia o poliandria, cuando la persona implicada se bautiza: aunque tendría que permanecer solo con el primer cónyuge, si esto le resulta duro o imposible, se le permite casarse con otro, y el primer matrimonio (único váli-do) queda disuelto. Encontramos que no todo matrimonio es indisoluble, solo tiene esa característica el matrimonio sacramental y consumado gozando de su validez conforme a derecho (cánones 1060; 1061 § 1 y 1141).

El divorcio de un matrimonio absolutamente indisoluble, realizado en el derecho civil con el subsiguiente matrimonio en vida del primer cónyuge, era considerado como bigamia por el Código anterior, por lo que le correspondía una amonestación del Ordinario que, en caso de proseguir con esta infamia sería excomulgado o castigado con entredicho personal24.

Es acertado hablar de separación permaneciendo el vínculo porque se su-pone que el vínculo es válido y es sacramento, por lo tanto indisoluble. Pero por el momento y por las situaciones no se puede vivir como esposos, con lo cual se han separado, aún de modo provisorio.

En el derecho canónico, el divorcio solo ha encontrado acomodo y expli-cación clara en la figura más amplia de la disolución o en su identificación con la separación bajo la denominación de divorcio no vincular. Es decir en la Iglesia no hay divorcio vincular, solo hay divorcio no vincular.

23. En la redacción del Código algunos relatores pidieron que se pudiera atribuir la facultad de esta dispensa a los Obispos o al menos que diga la autoridad eclesiástica, en vez de solo el Romano Pontífice, cf. Communicationes 10 (1978) 108.

24. Cf. CIC 17, cáns. 2356 y 2294. Este podría ser el origen de la confusión popular que afirma que los casados y separados que se han vuelto a unir están actualmente “excomulgados”, para decir que no pueden recibir la comunión eucarística.


El término divorcio se encuentra integrado en el concepto más amplio de disolución, si bien aquel es objeto de una mayor atención por parte del derecho. Puede afirmarse que el divorcio es la causa más importante de la disolución ma-trimonial, pero no la única.

El divorcio, en cuanto forma de disolución matrimonial, se distingue tanto de la separación como de la nulidad. De la separación, porque en esta solo se extingue la obligación de convivencia pero sin que se pueda contraer un nuevo matrimonio, al permanecer el vínculo anterior. De la nulidad, porque esta implica que el matrimo-nio no fue válido. Aunque la nulidad coincide con el divorcio en permitir un nuevo matrimonio, la técnica jurídica es muy distinta: la nulidad se produce por causas existentes antes de la celebración del matrimonio (simulación, falta de discreción de juicio, etc.) mientras que el divorcio por la aparición de causas posteriores, (por ejemplo no ha sido consumado sexualmente, por el privilegio paulino, etc.).

Si no hubo consumación se podría denominar divorciados a los que re-cibieron la gracia de la dispensa del matrimonio rato y no consumado y es un matrimonio disuelto por el Romano Pontífice.

Resumiendo: en la Iglesia sólo son divorciados vueltos a casar los casos de matrimonio rato y no consumado, los que han obtenido la gracia del privilegio paulino o del privilegio petrino y nada más. Así podemos considerar que son divorciados, vuel-tos a casar, y que están en condiciones de recibir la comunión eucarística. A los demás se debe denominar separados, permaneciendo el vínculo, estén o no en una nueva unión y siendo esto último la condición para acceder o no a la comunión eucarística.

Podrían las próximas Asambleas sinodales ayudar a clarificar el lenguaje, utilizando por ejemplo la expresión “casados mediante el sacramento del matri-monio, que luego se han separado y tal vez luego se han vuelto a unir con otra persona”. Reconociendo lo extenso del término, pero también que la confusión terminológica no está acompañando e iluminando la realidad familiar.

También reconociendo que actualmente son más las familias que se cons-tituyen a partir de una unión simplemente natural, sin haber emitido un consenti-miento al menos civil y que muchas veces no conocen su situación. En todo esto el Papa Francisco ya pide atención, acogida y misericordia para toda la Iglesia y por ende para toda actividad sinodal25.

Caminar juntos, no es exclusivo del colegio episcopal, sino de todos los que seguimos a Cristo, Maestro y Señor de la historia. Por esto, cambiar la meto-dología y mejorar el lenguaje no se entiende, sino es en orden a la fidelidad que se persigue.

25. Cf. B. Forte, Presentación del Documento Preparatorio 5/11/2013, en L´Osservatore Ro-mano, ed. español, 8/11/2013, pág. 8.

Saludo a los participantes del Curso de la Rota Romana. Procesos matrimoniales, hoy, del 11 al 14

de agosto en la Facultad

Excmo. Mons. Víctor Manuel Fernández

Rector de la Pontificia Universidad Católica Argentina

Buenos Aires

Viernes 18 de julio de 2014

Querido hermano:

Próximamente tendrá lugar, en esa Pontificia Universidad Católica Argen-tina, y bajo la dirección del Decano de la Rota Romana, Mons. Pio Vito Pinto, un curso sobre los procesos matrimoniales.

Deseo saludar cordialmente a los organizadores y participantes en el mismo, a la vez que les animo a profundizar en esta temática, concientes de la importancia que dichos procesos tienen, no solo para las personas concretas, sino también para toda la Iglesia. Junto a la necesaria competencia jurídica y teológica, que ayude a dilucidar la verdad de la situación de la persona, no hay que perder nunca de vista que el servicio a la justicia forma parte esencial de la misión pastoral de la Iglesia, que busca el bien de las personas. Es por tanto necesario que todo el proceso jurídico esté animado por la caridad pastoral, te-niendo siempre ante los ojos el ejemplo de Cristo, que se interesa y desvela por la oveja herida, para alimentarla con la misericordia y el consuelo. Creo que en vuestro trabajo hay tres verbos fundamentales, que siempre se deberían conju-gar: escuchar, estudiar y discernir. Así se verá detrás de cada papel un rostro, con sus penas, anhelos y esperanzas, que hay que atender siempre y con el mayor de los esmeros.

AADC XX (2014) 331-332

332 Francisco

Les agradezco todo el bien que hagan por la familia, en particular por aque-llas que más sufren, y todo el tiempo y esfuerzo que dediquen a formarse para llevar a cabo su quehacer jurídico y de asesoría de la mejor forma posible.

Les ruego que recen por mí, pues lo necesito. Que Jesús los bendiga y la Virgen Santa los cuide.

Fraternalmente

Francisco

Proceso sobre rato y no consumado: fase inicial diocesana

Alejandro W. Bunge

sumaRio: I. Presentación del Documento Básico. II. La fase inicial diocesana. II.1. Com-petencia. II.2. Libelo. II.3. Aceptación. II.4. Constitución del Tribunal. II.5. Re-chazo y posible recurso. II.6. Casos especiales.

Resumen: el proceso para conceder la gracia apostólica de la dispensa del matrimonio rato y no consumado tiene una fase diocesana. La misma ha sido presentada por el autor en forma de taller práctico y forma parte del curso práctico Procesos matrimoniales, hoy, dictado por la Rota Romana en su visita a la Facultad de Derecho Canónico en Buenos Aires.

PalabRas clave: matrimonio; rato y no consumado; diócesis; Romano Pontífice; libelo; competencia.

abstRact: the procedure for granting the apostolic grace of exemption from marriage ratum et non consummatum has a diocesan period. It has been presented by the author as a practical workshop, in the course “Matrimonial procedure today”, given by the Roman Rote in its visit to the Canon Law Faculty in Buenos Aires.

KeywoRds: marriage; ratum et non consummatum; diocese; Roman Pontiff; libel; com-petency.

I. Presentación del Documento Básico

El “Documento Básico” en el que se resume el modo de proceder hoy en la instrucción de los procesos para la dispensa del matrimonio rato y no consumado es la Carta Circular de la Congregación para los Sacramentos del 20 de diciembre de 19861, competente en ese momento para presentar al Santo Padre estos pedi-

1. Congregatio pro Sacramentis, Litterae Circulares “De Processu super matrimonio rato et

AADC XX (2014) 333-346

334 Alejandro W. Bunge

dos de dispensa. No se puede dejar de lado, sin embargo, los dos antecedentes principales, citados al inicio de esta Carta Circular2.

Este documento básico debe adaptarse, conforme al Motu Proprio Quaerit Semper de Benedicto XVI del 30 de agosto del 20113, que ha llevado el trata-miento de las causas “super rato” de la Congregación para el Culto Divino y la Disciplina de los Sacramentos a la Oficina creada con este objetivo en la Rota Romana. Esto se hizo con la supresión de los Artículos 67 y 68 de la Constitución Apostólica Pastor Bonus y la modificación del Artículo 126 agregándole dos pa-rágrafos, haciendo que las competencias sobre el matrimonio rato y no consuma-do pasen a esta Oficina de la Rota Romana.

Debe tenerse en cuenta que la legislación sobre estos procesos, dispersa en el Código de 1917 en diversos lugares del mismo, fue sabiamente reunida en un mismo lugar en el Código actualmente vigente, promulgado el 25 de enero de 1983 y vigente desde el 27 de noviembre del mismo año. Estas normas se encuentran dentro del Libro VII del Código, dedicado a Los procesos, en su Parte III, dedicada a Algunos procesos especiales, en el Título I, dedicado a Los proce-sos matrimoniales, en el Capítulo III, dedicado al Proceso para la dispensa del matrimonio rato y no consumado. Son en total diez cánones del 1697 al 1706. Entre los criterios que inspiran el proceso tal como hoy lo describe el Código se encuentran la simplicidad del procedimiento, la velocidad en la administración de la gracia pontificia y la dimensión pastoral de todo el procedimiento4. La Carta Circular agrega a los cánones algunas precisiones sobre la realización del proce-so, tanto en la fase diocesana como en la Sede Apostólica.

El proceso, como tendremos oportunidad de explicar detalladamente más adelante, es un proceso de naturaleza administrativa, aunque toma del proceso judicial muchas de sus formas de realizarse. Por esta razón se deberá prestar ciertamente mucha atención a algunos principios generales de la práctica admi-nistrativa, pero también a algunas normas del derecho procesal, para aplicar de-bidamente las normas referentes a los procesos de dispensa del matrimonio rato y no consumado.

non consummato, diei 20 Decembris 1986, en Communicationes 20 (1988) 78-84. En las citas: LC.

2. Sacra Congregatio de Disciplina Sacramentorum, Decr. Catholica Doctrina et Regu-lae Servandae in processibus super matrimonio ratum et non consummatum, diei 7 Maii 1923, en AAS 15 (1923) 389-413; ibid., Appendix, seu praecipuorum actorum formulae, quae utiliter et op-portune adhibentur in his causis, 414-436. Sacra Congregatio de Disciplina Sacramentorum, Instructio Dispensationis Matrimonii, diei 7 Martii 1972, en AAS 64 (1972) 244-252.

3. L’Osservatore Romano, die 28 septembris 2001, pág. 7.

4. Cf. B. Marchetta, Il processo “Super rato et non consummato” nel nuovo Codice di Diritto Canonico, en Aa. vv., Dilexit Iustitiam, Città del Vaticano 1984, pág. 405.

Curso rato y no consumado: fase inicial diocesana 335

En primer lugar, no debe olvidarse que la autoridad administrativa siempre debe actuar “iuxta legem”. Esto significa que deberá encontrar el modo de suplir las posibles lagunas de la ley, en aquellos lugares donde no se le indica cómo proceder5.

En segundo lugar, teniendo en cuanta que “generi per speciem derogatur, et illud potissimum habetur quod ab speciem directum est”6, las primeras normas que se deberán aplicar a la hora de llevar adelante la instrucción de un proceso para la dispensa de un matrimonio rato y no consumado serán las normas especí-ficas dadas para estos procesos. En este caso se trata de los cánones 1697 a 1706, que determinan el modo de proceder en estos casos. Estos cánones tienen como instrumento auxiliar la Carta Circular que estamos ahora presentando.

En caso de encontrarnos con una “laguna del derecho”, es decir, ante la necesidad de obrar, siempre “iuxta legem”, sin que se encuentre en las normas que rigen nuestro proceso el modo de hacerlo, la autoridad tendrá la necesidad de ir subiendo la escalera que va desde las normas más específicas a las normas más generales, buscando encontrar lo antes posible las nomas que nos permitan actuar siempre “iuxta legem”.

El primer escalón será todo el Título I, dedicado a Los procesos matrimo-niales, dentro del cual se encuentra nuestro Capítulo III, dedicado al Proceso para la dispensa del matrimonio rato y no consumado. Si allí no encontráramos la norma que nos indique cómo proceder en una circunstancia determinada, ten-dremos que acudir a la Parte III del Libro VII, sobre Algunos procesos especiales, y si todavía permaneciera sin norma lo que se debe hacer, se deberá dar todavía un paso más arriba, a todo el Libro VII, sobre Los procesos.

Por eso la Carta Circular, en su Introducción, nos recuerda que las normas que expresamente tratan sobre el proceso para la dispensa del matrimonio rato y no consumado7, presuponen las normas peculiares de los procesos de nulidad matrimonial8 y las normas generales sobre el proceso contencioso ordinario9. En caso de conflicto o contradicción, prevalecen las normas más específicas y pecu-liares, en caso en que estas no prevean cómo proceder, se aplican las más gene-rales.

5. Cf. canon 19: Cuando, sobre una determinada materia, no exista una prescripción expresa de la ley universal o particular o una costumbre, la causa, salvo que sea penal, se ha de decidir atendiendo a las leyes dadas para los casos semejantes, a los principios generales del derecho aplicados con equidad canónica, a la jurisprudencia y práctica de la Curia Romana, y a la opinión común y constante de los doctores.

6. Papinianus, l. 80 D. de R. J. 50, 17.

7. Cánones 1697 a 1706.

8. Cánones 1671 a 1691.

9. Cánones 1501 a 1655.


Sirva este ejemplo. Las normas específicas del proceso de dispensa del ma-trimonio rato y non consumado no dicen nada sobre el modo de interrogar a las partes y los testigos y cómo debe hacerse la pericia propia de la prueba física de la no consumación. Pues bien, conforme al canon 1702, habrá que acudir a las normas del proceso contencioso ordinario, dentro de las cuales encontramos los cánones 1530 a 1538 que nos dice cómo interrogar a las partes, los cánones 1547 a 1572 que nos dice quiénes pueden ser testigos y cómo interrogarlos, y los cánones 1574 a 1583 que nos dan preciosas indicaciones sobre la realización de las peri-cias, además de tener en cuenta los cánones 1672 a 1680 sobre las pruebas en las causas de nulidad. No debe perderse de vista que no pocos procesos de dispensa de matrimonios ratos y no consumados sufren innecesarias demoras, que se podrían haber ahorrado, porque a la hora de reunir las pruebas no se han tenido en cuenta estos cánones que nos dicen cómo hacerlo de la manera más precisa y adecuada.

Se trata entonces de un proceso que tiene naturaleza esencialmente admi-nistrativa, aunque no sea exclusivamente de tipo administrativo. Esto se despren-de del reenvío que se hace en el canon 1702 a las normas del proceso contencioso ordinario y del proceso matrimonial, en lo que tienen de aplicables a este proceso especial10.

Las huellas del modo de proceder propio del ámbito judicial se ve también en el lenguaje utilizado por el Código y por la Carta Circular, que no tienen repa-ros en llamar a veces Juez al que generalmente se llama Instructor del proceso11.

En todo caso, el proceso “super rato” se distingue del judicial por su ca-rácter administrativo, aunque utilice algunos instrumentos judiciales. Es más, se puede decirse con razón que es un procedimiento sustancialmente administrativo (en cuanto quien lo pide no tiene “derecho” a una “acción”, ya que la concesión de la gracia es una decisión discrecional de la autoridad suprema), y también formalmente administrativo (en cuanto quien lo pone en marcha no introduce una causa que deba ser definida por una sentencia sino que pide una gracia que puede ser concedida por un rescripto)12.

Dicho esto, enseguida conviene reconocer que la Carta Circular nos da precisas instrucciones, y en sus notas las correspondientes referencias a la legis-lación, ayudándonos a no dejar de lado nada de lo que debemos tener en cuenta para instruir bien un proceso de dispensa de matrimonio rato y no consumado.

10. Cf. O. Buttinelli, Il procedimento di dispensa dal matrimonio rato e non consumato: la fase davanti al Vescovo diocesano, en Aa. Vv., I procedimenti speciali nel diritto canonico, Città del Vaticano 1992, pág. 108.

11. Cf. ibid., pág. 111 (cf. también canon 1703 § 2 y LC, 17).

12. Cf. G. Orlandi, Recenti innovazioni nella procedura “super matrimonio rato et non con-summato”, en Aa. Vv., Il processo matrimoniale canonico, Città del Vaticano 1988, págs. 447-474.


Repasemos algunos puntos fundamentales de la Introducción de la Carta Circu-lar, que nos permitirán verificar lo que venimos diciendo.

1. La Santa Sede siempre ha ayudado a los Obispos a realizar la parte que les toca en estos procesos de dispensa de matrimonios ratos y no consumados. Esto mismo quiere hacerse con este Carta Circular.

2. El Código ha regulado por completo la materia procesal, y en particular el proceso para la dispensa del matrimonio rato y no consumado, y por lo tanto, conforme al canon 6 § 1, 4°, las normas anteriores no están vigentes.

3. Las normas específicas para el proceso de dispensa del matrimonio rato y no consumado presuponen las normas sobre los procesos matrimoniales13 y las normas generales sobre los procesos contenciosos14.

4. En caso de incompatibilidad, conflicto o contradicción entre las normas sobre los procesos para la dispensa del matrimonio rato y non consumado y las nor-mas más generales, o cuando la naturaleza propia de estos procesos lo exija, las normas específicas prevalecerán sobre las normas generales (generi per speciem derogatur).

II. La fase inicial diocesana

Nos toca ahora desarrollar la primera parte de la fase diocesana del proce-so. Seguirán en los días que siguen las exposiciones sobre los otros aspectos de la fase diocesana, y sobre el modo de proceder en la Santa Sede.

II.1. Competencia

Se puede hablar de una competencia “activa”, es decir, la de aquel que pue-de presentar al Santo Padre el pedido de la gracia de la dispensa del matrimonio rato y no consumado, y de una competencia “pasiva”, la de la autoridad que es competente para recibir el pedido e iniciar el proceso.

II.1.1. Competencia activa

Tienen competencia activa, es decir, pueden presentar al Santo Padre le pedido de la dispensa del matrimonio rato y no consumado solo los cónyuges,

13. Cánones 1671 a 1696.

14. Cánones 1501 a 1655.


o uno de ellos aunque el otro se oponga15. Conforme a esta norma no pueden hacer el pedido de esta gracia los terceros, aunque una norma más general permita pedir una gracia en beneficio de una tercera persona16. Ni siquiera el Obispo, o el Promotor de Justicia, o el Vicario Judicial, pueden hacer el pedido de la dispensa. Se trata de una gracia que disuelve un vínculo matrimonial de carácter sacramental (salvo que alguna de las partes no sea bautizada). Por lo tanto, parece coherente que quien pida la gracia sea al menos uno de los con-trayentes, que encontraría un bien favorable a su salvación en la concesión de la gracia.

Por lo demás, sin el pedido de al menos una de las partes para poner en marcha el proceso, sería muy difícil que se pudiera probar una causa justa que sirva de fundamento para la concesión de la gracia. Hay algunos autores han interpretado el bien público como una causa justa para que en algún caso excep-cional se conceda ex officio esta dispensa, por ejemplo por razones de escándalo; hay también quien cree que no se puede concebir que la existencia de ese pedido de al menos una de las partes podría ser una condición que limitase al Papa el ejercicio de su potestad de dispensa del matrimonio rato y no consumado. Pero más bien se debería pensar que no es razonable que sin el pedido de al menos una de las partes se obtenga el bien de los fieles, razón última de toda concesión de una gracia17.

Ya desde las normas de 1923 quien presenta la causa no se llama “actor”, como en las causas contenciosas, ya que no se trata de alguien que pone en mar-cha un proceso para exigir un derecho. Se llama en cambio “orador”, ya que se trata de un fiel que suplica a la autoridad, el Papa, la concesión de una gracia18. “El otro” puede ser identificado como “la otra parte”, o bien utilizar la designa-ción habitual de “convenido” o “parte convenida”. De todos modos, se debe tener en cuenta, como hemos dicho ya insistentemente, que no hay en este caso un proceso “contradictorio” iniciado por alguien que pretende reivindicar ante otro un derecho, sino la solicitud de una gracia. Los derechos pueden exigirse por vía judicial, las gracias se suplican por vía administrativa.

15. Cf. canon 1697.

16. Cf. canon 61: Si no consta otra cosa, se puede obtener un rescripto en favor de otro incluso sin su consentimiento, y es válido antes de la aceptación, sin perjuicio de las cláusulas contrarias. En este caso consta en el canon 1697 que la dispensa del matrimonio rato y no consumado no puede ser pedida en favor de una tercera persona.

17. Cf. B. Marchetta, Il processo..., págs. 409-410.

18. Cf. por ejemplo los cánones 1701 § 2 y 1703 § 1.


II.1.2. Competencia pasiva

Tienen competencia pasiva, es decir, pueden recibir el pedido de la gracia19:

– El Obispo diocesano del domicilio del orador20

– El Obispo diocesano del cuasidomicilio del orador21

– Puede pedirse a la Rota Romana una prórroga de la competencia, con-tando previamente con el consentimiento del Obispo diocesano del domicilio o del cuasidomicilio del orador, para que sea competente para recibir el pedido el Obispo diocesano del lugar donde se reunirán la mayor parte de las pruebas.

III.1.3. Casos que requieren consulta previa

Hay casos especiales en los que el Obispo diocesano, aunque sea por sí mis-mo competente, antes de cualquier otro paso, debe consultar a la Rota Romana, y atenerse a las instrucciones que reciba. Son los así llamados “casos difíciles”, que presentan objetivas dificultades, ya sean de tipo moral o de tipo jurídico22:

– Cuando se hace uso onoanístico del matrimonio.

– Cuando hubo penetración sin eyaculación.

– Cuando hubo una concepción por absorción del semen.

– En caso de inseminación artificial u otros medios que hoy la ciencia puede ofrecer.

– Presencia de hijos.

– Ausencia del “modo humano23” en el acto de consumar el matrimonio.

– Peligro de escándalo o daños económicos en conexión con la concesión de la gracia.

– Otros casos semejantes, como una vasectomía que impida eyacular semen24.

19. Canon 1699 § 1, LC, 1.

20. Cf. canon 102 §§ 1 y 3.

21. Cf. canon 102 §§ 2-3.

22. Canon 1699 § 2 y LC, 2.

23. El “modo humano” es explicado en el proemio de la Carta Circular como “ausente de vio-lencia”.

24. Cf. B. Marchetta, Il processo..., pág. 414.


Cuando se consulta sobre estos casos, la Rota Romana no solo da a veces precisas instrucciones sobre el modo de proceder, sino que también juzga sobre la oportunidad de proceder con la instrucción, o no. Está claro que si se procede sin la consulta a la Rota Romana, no resulta “inválida” la instrucción, pero es muy probable que, sin tener en cuenta las instrucciones precisas que se dan para estos casos, termine siendo incompleta o insuficiente, o inútil en el caso que se considere inoportuna la concesión de la gracia.

II.2. Libelo

Es el escrito con el que el orador presenta al Santo Padre el pedido de la dispensa de su matrimonio por rato y no consumado.

En estos procesos no se admite el abogado que “defienda” la posición de la parte. Pero cuando la dificultad del caso lo sugiere, el Obispo diocesano puede admitir que tanto el orador como la otra parte sean ayudados por un experto o perito25. Ya la Instrucción de 1972 había autorizado a las partes a va-lerse de Consejeros o Peritos, elegidos por las partes o designados por el Obis-po (a quien también se le indicaba la posibilidad de contar con estas ayudas). Estos consejeros o peritos podían ayudar tanto para la preparación del libelo, como durante la instrucción del proceso, o para requerir un complemento de instrucción26.

La tarea de este experto será siempre en primer lugar ayudar al ora-dor a presentar la causa (por ejemplo, ayudándole a redactar el libelo), pero también podrá ayudar a reunir las pruebas necesarias y, si el resultado fuera finalmente negativo (no se concede la gracia), acceder a las actas del proceso (menos al voto del Obispo diocesano, que permanece siempre reservado) y proponer, si fuera posible, algún motivo grave que permita presentar de nuevo el pedido27.

No hay indicaciones precisas en las normas específicas del proceso di dis-pensa del matrimonio rato y no consumado sobre el contenido del libelo. Es nece-sario, entonces, acudir a las normas del proceso contencioso ordinario28, aplicán-dolas con las debidas adaptaciones, como señalamos a continuación:

25. Cf. canon 1701 § 2.

26. Cf. B. Marchetta, Il processo..., págs. 420-422, que comenta el parágrafo II, de de la Instrucción (ver nota 2).

27. Cf. canon 1705 § 3 y LC, 6.

28. Cánones 1501 a 1504.


– El libelo se dirige al Papa, ya sea con nombre propio o con una referencia gené-rica (“Francisco”, “Santo Padre”), ya que él como Vicario y con la potestad de Cristo es el único que puede dispensar del matrimonio rato y no consumado29.

– Se escribe solicitando al Santo Padre la gracia de dispensa del matrimonio rato y no consumado (con los datos y las constancias del matrimonio celebrado: fecha, parroquia, diócesis), y precisando los motivos que dan fundamento al pedido30.

– Nada impide que, si es imposible para el orador expresarse por escrito, se haga en forma oral ante quien el Obispo diocesano indique, con la presencia de un notario que levanta un acta que, a todos los efectos, tomará el lugar del libelo de introducción del pedido31.

– Debe indicarse en el libelo, al menos en forma sumaria, cómo se pretende probar la no consumación del matrimonio (prueba física, prueba moral, etc.) y la causa justa que justifica conceder la dispensa32.

– Debe indicarse finalmente, todos los datos del orador (nombres, domicilio o cuasidomicilio, teléfono, etc.), y los de la otra parte o convenido (domicilio o cuasidomicilio, etc.)33.

II.3. Aceptación

Una vez recibido el libelo del orador, el Obispo diocesano debe antes que nada informar a la otra parte, y cada vez que exista la posibilidad de un resultado favorable, debe invitar a los cónyuges a tratar de resolver sus dificultades, reanu-dando en cuanto posible la convivencia matrimonial34.

Esta invitación tendrá especial sentido si las partes, manteniendo todavía suficientemente vivo el affectus maritalis, no han sabido o no han podido arbi-trar lo medios para poner remedio al problema o a los problemas que les han impedido consumar el matrimonio. No se debe perder de vista que en este caso se presume la existencia del vínculo matrimonial35, que debe tratar de salvarse, mientras sea posible.

29. Cf. canon 1504, 1°.

30. Ibid.

31. Cf. canon 1503.

32. Cf. canon 1504, 2°.

33. Cf. canon 1504, 1° y 4°.

34. Cf. cánones 1676 y 1695, LC, 4.

35. Cf. canon 1060.


Se plantea la posibilidad (teórica, ya que hasta ahora nunca ha sido ad-mitida en la práctica) de pedir la gracia de la dispensa del matrimonio rato y no consumado inscia altera parte, es decir, sin que tome conocimiento del pedido la parte convenida. La respuesta generalizada coincide con la práctica de la Santa Sede y es negativa, ya que no se ve cómo podrían protegerse los derechos del que no se entera del proceso que podría llevar a la disolución de su vínculo matrimo-nial. Además, antes de aceptar el libelo el Obispo diocesano está obligado a citar a la parte convenida y escucharlo de manera preliminar, para poder evaluar los fundamentos del mismo. Sin esta citación previa, se correría el riesgo de embar-carse en la instrucción de un proceso que, una vez escuchada la parte convenida, puede resultar improcedente36.

Esta citación debe hacerse por escrito, y debe repetirse por lo menos dos veces. Después de dos inasistencias no justificadas de la parte convenida a las citaciones efectivamente hechas, la parte convenida debe ser declarada ausente antes de la decisión de seguir adelante con el proceso. Tanto las citaciones, como las eventuales ausencias y la correspondiente declaración de ausencia en el proceso, deben constar en las actas. No debe olvidarse que lo que se pretende es la efectiva concurrencia de la parte convenida para participar en el proceso. Por esto es que se deben utilizar todos los medios legítimos y útiles posibles. Además de la citación escrita puede acudirse al teléfono, a una visita del pá-rroco, a la invitación a responder por escrito con tal que pueda verificarse la autenticidad de la firma, a la declaración ante el párroco, otro sacerdote o un laico delegado37.

Hecho el intento de mover a las partes a la restauración de una pacífica convivencia, o salteado este paso si se considera inútil, pero nunca sin haber ci-tado a la parte convenida, el Obispo diocesano debe evaluar si hay fundamentos suficientes para aceptar e instruir el proceso, es decir:

– Si hay suficientes fundamentos como para considerar posible que el matrimo-nio no haya sido consumado y que se podrá probar la no consumación38.

– Si los motivos por los que se solicita la gracia parecen una causa justa y que se podrá probar la existencia de esta causa justa39.

36. Cf. LC, 4.

37. Cf. B. Marchetta, Il processo..., págs. 410-411 y O. Pepe, La fase diocesana del processo “super rato et non consummato”, en Aa. Vv., Lo scioglimento del matrimonio canonico, Città del Vaticano 2013, págs. 156. Cf. también cánones 1507, 1509, 1592 y LC, 10.

38. Sobre esto se trata extensamente en otras ponencias del curso.

39. También sobre este punto se trata extensamente en otro momento del curso.


Constatados estos fundamentos, el Obispo diocesano debe aceptar la so-licitud y ordenar mediante un decreto la instrucción del proceso. Debe tenerse en cuenta que, si las partes todavía conviven, antes de aceparse el libelo porque se consideran suficientes su fundamentos, el Obispo diocesano debe ordenar la separación, ya que se trata de una condición necesaria para iniciar el proceso40.

II.4. Constitución del Tribunal

Ante los procesos que, una vez aceptados, el Obispo diocesano debe ins-truir, tiene cuatro posibilidades41:

1. Puede encomendar la instrucción de los procesos de dispensa de matrimonios por ratos y no consumados de manera estable a un Tribunal, sea el propio de su diócesis, sea a otro Tribunal diocesano, sea un Tribunal Interdiocesano o Regional. Normalmente se hará por un tiempo determinado, renovable todas las veces que se considere necesario.

2. También puede confiar “por esta vez”, es decir, para un caso concreto, la ins-trucción de un determinado proceso a un Tribunal, sea el propio de su diócesis, sea a otro Tribunal diocesano, sea un Tribunal Interdiocesano o Regional.

3. Puede confiar de manera estable la instrucción de los procesos de dispensa de matrimonios por ratos y no consumados a un sacerdote idóneo, sea de su diócesis, sea de otra diócesis, sea un religioso o un miembro de un Instituto secular o de una Sociedad de Vida Apostólica, en estos casos con el debido consentimiento de sus superiores.

4. Puede finalmente confiar “por esta vez”, es decir, para un caso concreto, la ins-trucción de un determinado proceso a un sacerdote idóneo, sea de su diócesis, sea de otra diócesis, sea un religioso o un miembro de un Instituto secular o de una Sociedad de Vida Apostólica, en estos casos con el debido consentimiento de sus superiores.

Las tareas del Instructor se explican en diversas ponencias del curso. Sirva simplemente indicar aquí las más destacadas:

– Aceptar o rechazar las instancias de las partes.

– Admitir los recursos que las partes puedan hacer contra sus propios actos en el proceso.

40. Cf. G. Orlandi, Recenti innovazioni..., pág. 454.

41. Cf. canon 1700 § 1 y LC, 5.


– Enviar cartas rogatoriales pidiendo la interrogación de partes y testigos.

– Delegar a sacerdotes o laicos para que reciban las declaraciones de partes y testigos.

– Designar el médico o los médicos para las pericias.

– Redactar la Relación final con los pasos realizados y el resultado obtenido.

En todos los casos deberá garantizarse, ya sea porque existe como oficio estable (en el caso de los Tribunales) o porque se designa de manera general o para el caso determinado, que en todo proceso de dispensa de matrimonio por rato y no consumado intervenga el Defensor del Vínculo42. Su tarea será colaborar con el Instructor en la búsqueda de la verdad objetiva, desde su lugar específico que lo lleva a aducir todo lo que razonablemente se puede afirmar a favor de la permanencia del vínculo matrimonial en el caso.

También deberá designarse un Notario, de entre los que ya existen en la respectiva Curia diocesana o Tribunal, o uno específico para el caso.

II.5. Rechazo y posible recurso

Si el Obispo diocesano no encuentra en el libelo introductorio fundamen-tos suficientes para introducir el proceso, debe rechazar el pedido de la gracia, por decreto43.

El rechazo del libelo pedido de la dispensa del matrimonio rato y no consu-mado es una decisión de gobierno del Obispo diocesano, que le ha sido confiada por el Romano Pontífice, a quien se dirige la solicitud. Por lo tanto, para la licitud del decreto, es necesario que contenga, al menos de modo sumario, los motivos44.

Ante el rechazo del libelo (que no es lo mismo que la no concesión de la gracia por parte del Romano Pontífice), cabe el recurso ante la Rota Romana45.

Si tres meses después de presentado el libelo el Obispo diocesano no ha respondido, se debe considerar como si hubiera dado una respuesta negativa, y se abre el camino para el recurso contra ese “silencio administrativo”, equivalente a una decisión negativa46. Esta presunción (“iuris et de iure”) no libera al Obispo

42. Cf. canon 1701 § 1.

43. Cf. canon 1699 § 3.

44. Cf. canon 51; no se trata de una norma irritante, y por lo tanto la motivación es necesaria para la licitud, pero no para la validez del decreto de rechazo.

45. Cf. canon 1699 § 3.

46. Cf. canon 57.


de la obligación de responder con decreto a la solicitud del orador, y llegado el caso a reparar los daños que puedan sobrevenir por la demora en la respuesta47.

La falta de motivación en el decreto con el que se rechace el libelo del ora-dor no hace inválido el decreto, pero da razón suficiente al orador para presentar el recurso, precisamente por esta ausencia de motivación. Sería también una ra-zón para que la Rota Romana acepte el recurso, y ordene al Obispo la fundamen-tación del rechazo del libelo o, si se considerasen suficientes los fundamentos del libelo rechazado, se ordene al Obispo hacer la instrucción del proceso.

El orador está habilitado para hacer directamente ante la Rota Romana el recurso por el rechazo del libelo. De todos modos, nada le impide seguir el camino normal del recurso ante un decreto singular de la autoridad ejecutiva por el cual se considera perjudicado. Podrá por lo tanto también acudir directamente al Obispo diocesano para que cambie su decisión, acepte el libelo y ordene la instrucción del proceso48. Si en treinta días no aceptó el libelo o no respondió a la nueva solicitud, puede iniciarse el recurso jerárquico, presentado al Obispo dio-cesano para que lo eleve a la Rota Romana, y seguir toda la vía se este recurso49.

II.6. Casos especiales

Son dos. Cuando ante un pedido de dispensa del matrimonio por rato y no consumado, ante la sugerencia del Obispo diocesano se pasa a la vía judicial de la causa de nulidad, o cuando en la instrucción de una causa de nulidad matrimonial se tiene la duda muy probable de la no consumación del matrimonio.

1. Si el Obispo diocesano, leído el libelo introductorio solicitando la gracia de la dispensa del matrimonio rato y no consumado, constatara que surge la duda sobre la validez del matrimonio, puede comunicarse con la otra parte para preguntarle si quiere proceder judicialmente para pedir la declaración de la nulidad del matrimonio, o puede decidir la introducción del proceso50. En este momento inicial corresponde al Obispo diocesano tomar uno u otro camino, es decir, proponer a la otra parte el inicio del camino judicial para la nulidad o introducir el proceso por rato y no consumado. No se prevé que el Obispo diocesano pueda proponer el camino judicial al orador, porque se tiene cons-

47. Cf. cánones 1729-1731.

48. Cf. canon 1734 §§ 1-2.

49. Cf. cánones 1737-1739.

50. Cf. LC, 3.


tancia, con el libelo, que este ha preferido el camino de la dispensa por rato y no consumado51.

2. Distinto es el caso cuando primero se ha iniciado ante un Tribunal la causa de nulidad de un matrimonio, cualquiera sea el capítulo presentado, y en cual-quier momento de la instrucción surge una duda muy probable de la no con-sumación del matrimonio. En este caso es el Tribunal el que, con el consen-timiento de ambas partes y contando con un libelo firmado por al menos una de ellas, debe suspender por decreto la causa y completar la instrucción para después, con las observaciones del Defensor del Vínculo, el voto del Tribunal y del Obispo diocesano, presentar a la Rota Romana el pedido de concesión de la gracia52.

En cualquiera de estos dos casos, el proceso deberá ser realizado por el Tribunal competente para la causa de nulidad matrimonial53.

51. Sacra Congregatio de Disciplina Sacramentorum, Instructio Dispensationis Matri-monii..., I, e; cf. también canon 1681.

52. Cf. canon 1700 § 2 y LC, 7.

53. Cf. LC, 5 y 7.

20 años de la Biblioteca “Dr. Ramiro de Lafuente”

María Inés Pico de Carullo

La Biblioteca “Dr. Ramiro de Lafuente” de la Facultad de Derecho Canó-nico “Santo Toribio de Mogrovejo” Universidad Católica Argentina perteneciente al Sistema de Bibliotecas UCA como Biblioteca Departamental comenzó formal-mente en el año 1994.

Se contó en dicha oportunidad con la decisión y entusiasmo de su primer Decano Pbro. Dr. Ariel D. Busso y el Consejo Académico con la ayuda bene-factora del Dr. Lafuente, en honor a quién posteriormente la biblioteca llevaría su nombre. Contó también con la ayuda técnica y profesional de la Lic. Soledad Lago, hoy Directora del Sistema de Bibliotecas UCA y con el invalorable apoyo de las Autoridades de nuestra Pontificia Universidad Católica Argentina “Santa María de los Buenos Aires”.

El Anuario Argentino de Derecho Canónico, que también está festejando sus veinte años, nos permitió con su canje, aceptado por las publicaciones más renombradas de ciencia canónica y materias afines, comenzar la formación de la Hemeroteca.

Los sucesivos períodos de gobierno de la Facultad en las personas de Pbro. Dr. Carlos I. Heredia (†), Mons. Lic. Víctor Pinto, Pbro. Dr. Alejandro Bunge, y el actual Decano Pbro. Dr. Mauricio Landra continuaron y continúan esforzados en mejoras y adelantos, dando aliento y espacio para que crezcan nuestras alas de papel escrito.

El apoyo constante e ininterrumpido de generosos donantes de material bi-bliográfico específico; particulares e institucionales, laicos y clérigos, profesores y alumnos, Dicasterios de la Santa Sede, Universidades Católicas europeas y del norte de América, más donaciones post mortem de queridos miembros de nuestra Facultad y también simpatizantes, van logrando que nuestros usuarios, alumnos e investigadores, cuenten con bibliografía cercana y palpable en esta Biblioteca de

AADC XX (2014) 347-361

348 María I. Pico de Carullo

Derecho Canónico situada “casi al fin del mundo” que celebra, agradecida, sus 20 años.

La ocasión me anima a acercar aún más el usuario a nuestra Biblioteca, compartiendo este recurso compilado a modo de tesauro, palabras claves o des-criptores que empleamos en nuestra catalogación, para que a modo de puente terminológico, ayuden a unir la búsqueda con el encuentro de lo buscado (ver el ejemplo).

Meditando la cita con que acompañó el Decano, este año, el recuerdo en el Día del Bibliotecario: “Encontrar un buen libro puede cambiar el destino de un alma” (M. Prévost) lo acerco al Codex Iuris Canonici, libro rector y guía de esta Biblioteca de Derecho Canónico, buscar hasta encontrar el libro que nos lleve “a la salvación de las almas, que debe ser siempre la ley suprema de la Iglesia”.

María Inés Pico de Carullo

Biblioteca “Dr. Ramiro de Lafuente”

Encomendando este, mi trabajo, a Quién sé que cuando Lo busco Lo en-cuentro.

A MODO DE EJEMPLO

Buscar: http://anima.uca.edu.ar/. Se llega a la página Anima en la que se encuentra:

• CatálogoUnificadodelaPontificiaUniversidadCatólicaArgentina

20 años de la Biblioteca Dr. Ramiro De Lafuente. Tesauro 349

• Ingresandoalmismoybuscando:porej.canon 129 CIC 1983 (tomado de la lista de descriptores) en Todos los campos y Biblioteca de Derecho Canónico,

• Delejemploobtendremoscincoresultadosrelacionadosconlabúsqueda.

• Situadoseneltítulodeunadelasobrasencontradas,sepuededesplegarlainformación del ítem (información física) y la de su registro de catálogo (de-talles de contenido).


abadabadíaabad primadoabad supremoabadía territorialAbogadoabandono de la iglesia por acto formalAbortoAbsoluciónabsolución del cómpliceabsoluciones colectivas abuso de la potestadabuso del oficio abuso sexualacademia de las cienciasAcciónAcólitoAconfesionalidadActasActoractos administrativos singulares actos colegiales actos de culto divinoactos jurídicosadministración administración de bienes de los institutos

de vida consagrada administración de la basílica de san pedro

Descriptores Biblioteca de Derecho Canónico (por orden alfabético)

administración de los bienes de los institu-tos religiosos

administración del patrimonio de la sede apostólica

administración diocesanaadministración económica parroquial administrador diocesano administrador eclesiásticoadopción adquisición adultosafinidadagravantes agregación de institutos de vida consagra-

daaltar altar papal altar privilegiado amentes amonestación anorexiaaño litúrgicoapelación contra la sentenciaaplicación de la penaapóstata apostolado de los institutos religiosos apostolado de los laicos archiprestazgos


archivo diocesano archivos eclesiásticos archivo histórico archivo histórico diocesano archivo parroquial archivo secreto archivo secreto vaticano arciprestesarchiprestazgo arrendamientosarte sacroasignación tributaria asistencia religiosa asociaciones contra la iglesia asociaciones de clérigos asociaciones de fieles asociaciones de fieles privadas asociaciones de fieles públicasasociaciones de laicos ateísmo del estado atentado de matrimonio auditor autoridad constituidaautoridad suprema autorización de librosayuno eucarístico

BautismoBeatificaciónbendición beneficio biblioteca apostólica vaticanabien comúnbien de la fidelidad bien de la prole bien de los cónyuges bien del sacramento bienes del matrimoniobienes eclesiásticosbienes propios bienes temporales

binaciónblasfemia breviariobulimia

cabildo de canónigoscámara apostólica canciller canon ( n°....) CIC 1983canon (n° .. ) CIC 1917Canonizacióncanonización de la ley civil capellán de los institutos religiosos capellanes capilla capítulo de los institutos religiosos cardenales caridadcarta comindaticia)casa religiosacastidad catecúmenos catequesis católicos y vida políticacausa de nulidad de ordenación causas de los santos causas incidentales causas pías cc .....CCEO (para cánones del CCEO)celebración celebración de la penitencia celibatoCementeriocensura censura de libros centro de televisión vaticano cesación de la pena ciencia del derecho canónicociencia del derecho civilcismático citación


ciudadanía vaticana clases de liturgias (nombrar ej. liturgia

armenia, siempre empleando liturgiaclausuraclérigos código de derecho canónico orientalcódigo de derecho canónico.1917código de derecho canónico.1983código fundamental(para IVC)cohecho colegio de cardenales colegio de consultores colegio de médicos colegio episcopal colegio episcopalcomercio o negociacióncomisión pontificia iustitia et pax)cómputo de la prescripción comunicatio in sacris prohibida comunióncomunión eucarísticaconato de delito concelebración concilio de... ( para nombrar, Trento, Con-

stantinopla, etc.)concilio ecuménico concilio universalconcilios particulares plenarios provinciales conclusión de la causaconcordato concordato concubinato condición confederación de institutos de vida con-

sagradaconferencia de superiores mayoresconferencias episcopalesconfesión de las partes confesionalidad

confesiones religiosas confesor confesores ordinarios de institutos reli-

giosos confirmación confirmados congregación de la doctrina de la fe congregación de las iglesias orientales congregación de los obispos congregación de los seminarios y de las

instituciones de estudiocongregación del clero congregación del culto divino de la disci-

plina de los sacramentos congregación monásticacongregación para la causa de los santos congregación para la evangelización de los

pueblos congregación para los institutos de vida

consagrada y para las sociedades de vida apostólica

congregación para los religiosos e institu-tos seculares

congregaciones de la curia romanacongreso de los cardenales y obispos congreso ordinariocongreso particularconsagración episcopal sin mandato

pontificioconsagraciones consanguinidadconsejo de asuntos económicos consejo pontificio de la familiaconsejo pontificio de la interpretación de

los textos legislativosconsejo pontificio de la pastoral para los

agentes sanitariosconsejo episcopal consejo pontificio para el diálogo con los

no creyentesconsejo pontificio para el diálogo inter

religioso


consejo pontificio para la unión de los cristianos

consejo para los asuntos públicos de la iglesia

consejo parroquial de asuntos económicos consejo pastoral consejo pastoral parroquial consejo pontificio cor unumconsejo pontificio de la culturaconsejo pontificio de las comunicaciones

socialesconsejo pontificio de los laicosconsejo presbiteral consejo pontificio de lo pastoral para los

emigrantes y los itinerantesconsejos evangélicos consentimiento matrimonial constituciones consultores contestación de la demandacontratos contumaciaconvalidación del matrimonio convalidación simple conyugicidio cooperación corpus iuris canonici corresponsabilidad cosa juzgada costas judiciales costumbre cremacióncrimen de falsedad cuasi parroquias cuasi-domicilioCulpaCultoculto de dulía culto de hiperdulía culto de las imágenes sagradas culto de las reliquias

culto de latría culto de los santos culto eucarístico culto privado culto público CulturaCuradorcuria diocesana curia romana

declaración de las partes declaración de muerte presunta decretales decreto graciano decretos conclusivos decretos generales decretos singularesdedicación dedicaciones defensor del vínculo delegación para oír confesiones delegados apostólicos delito delitos contra la autoridad eclesiástica delitos contra la eucaristía delitos contra la libertad de la iglesia delitos contra la penitencia delitos contra la religión delitos contra la unidad de la iglesia delitos contra obligaciones especialesdelitos de usurpación de funciones delitos en el ejercicio de funciones demanda demandado(convenido) derecho a la educaciónderecho administrativoderecho canónicoderecho canónico indianoderecho canónico medievalderecho civilderecho concordatario


derecho de defensaderecho de intimidadderecho eclesiástico del estadoderecho litúrgicoderecho matrimonial canónicoderecho naturalderecho orientalderecho penal canónicoderecho procesal canónicoderecho propio derecho público eclesiásticoderechos fundamentales derechos humanosderechos subjetivosderechos y deberes fundamentales co-

munes derechos y obligacionesdesarrollo del proceso penaldiácono diácono permanente días de fiesta días de penitenciadiócesisdiplomaturas directorio (IVA y SVA)disciplina de los tribunales disolución del vínculo disparidad de cultos Dispensadispensa de impedimentosdispensa matrimonio rato y no consumadodispensa super rato división de personas jurídicas divorciodivorciados vueltos a casardoble sentencia conforme doctrina social de la iglesiadocumento privadodocumento públicodocumentos pontificios documentos santa sede

dolo domicilio domingodominio dominio alto donaciones dotación beneficial dotación congruadotación estatal de la iglesia

Eclesiologíaecónomo ecónomo de institutos religiosos ecumenismo edad edad de los confirmados educación católica efectos (eficacia civil) civiles del derecho

canónicoejecución de la sentenciaelección del romano pontífice elección para el oficio eclesiásticoenajenación enajenación de los bienes eclesiásticos sin

autorización enfermo graveenseñanza de la religión enseñanza del derecho canónico entredicho equidad canónicaerección de institutos de vida consagrada eremitas error en la persona o en sus propiedades escrutinio para la ordenación escuela católica escuela pública espolios esponsalesestado vaticano estatuto de los fieles estatuto de los religiosos


estatutosesterilidad estipendios eucaristía excepción exclaustraciónexclusión de la proleexcomunión execración exención exequias expediente matrimonial exposición eucarística expósitos expulsión extinción de personas jurídicas

fábrica de san pedro facultad de oir confesiones facultades de teología facultades habitualesfalsa denuncia contra el confesorfalta de discreción de juiciofalta de libertad interna familiafecundación asistidafederación de institutos de vida consagra-

da (ivc)fetos fiducia Fielesfieles cristianosfilosofía del derechoForasteroforma canónica forma canónica extraordinaria forma canónica ordinariaformación formación del cleroformación permanente fuentes del derecho canónico

fuentes del derecho orientalfuentes de liturgia.(nombres de fuentes ej. ordenes romanas,

pontifical romano etc.fuero competente fuero externofuero interno fueros jurídicosfunción de enseñarfunción de regirfunción de santificarfundación pía fundaciones píasfundamentación del derecho canónicofusión

gestación CIC 1983 gobierno de la iglesia grados académicos guía bibliográfica

HerejeHijoshistoria de la iglesiahistoria del derecho canónicohomicidiohomosexualeshomosexualidad

Iglesiaiglesia católicaiglesia sui iurisiglesias orientalesiglesias particularesimpedimento del ministerioimpedimento del uso legítimo de los

bienes sagradosImpedimentosimpedimentos para el ordenimpotenciaimpotencia femenina


impugnación de la sentenciaimputabilidadincapacidadincardinaciónincardinación de clérigosincomparencia de las partes(ausencia)inculturaciónindisolubilidadindulgenciaindulgenciainfalibilidadinjuria realinmadurez afectivainmigrantesinquisicióninscripcióninscripción de la confirmacióninstancia judicialinstituto central de coordinación de los

vicariatos castrensesinstituto clerical de vida consagradainstituto de vida consagrada de derecho

diocesanoinstituto de vida consagrada de derecho

pontificioinstitutos clericalesinstitutos de derecho diocesanoinstitutos de derecho pontificioinstitutos de vida consagradainstitutos laicalesinstitutos religiososinstitutos secularesinstruccionesInternunciointerpelacionesinterpretación autentica intoleranciaintervención de tercerointroducción a la causainventario diocesanoinvestigación diocesana

investigación previainquisiciónius connubii ius in corpus

jubilaciónjuezjuiciojuicio contencioso ordinariojuramentojuramento de fidelidadjuridicidadjurisprudencia canónica

LaicidadLaicosLectorlegados pontifícioslegislación complementaria al CIC1983legislación particularlegislación postconciliarlegitimación de los hijosLesiónletras dimisoriasley civilley eclesiásticaley fundamental de la iglesia (LEF)ley penalleyes de la ciudad del vaticanoleyes eclesiásticasliber sextus decretaliumlibertad religiosalibrería editorial vaticanaLibroslibros litúrgicosLigamenlimosnería apostólicaLiturgialucro con estipendios de misasLugarLugar


lugar de la eucaristíalugar del bautismolugares sagrados

maestro de noviciosmaestrosmagisteriomandato masoneríamatrimoniomatrimonio civilmatrimonio consumadomatrimonio in facto essematrimonio in fierimatrimonio in periculo mortismatrimonio incosumadomatrimonio mixtomatrimonio ratomatrimonio rato y consumadomatrimonio secretomediaciónmediación familiarmedios de comunicaciónmendicantesmetodologíametropolitanomiedomigraciónministroministro de la eucaristíaministro de la penitenciaministro de la unciónministro del ordenministro extraordinarioministro ordinariomisamisericordiamisionesmoderador de la curiamodo de evitar juiciosmonasterio de monjas

monición canónicamovimientos eclesialesmuseosmúsica sacramutilación

negligencia culpableniñosnómadanorma canónicanormas generalesnotarionotificaciónnoviazgonoviciadonoviciosnulidad de la sentencianulidad de ordenaciónnulidad matrimonialnuncio apostólico

Obedienciaobispo auxiliarobispo coadjutorobispo diocesanoobispo propioObisposobjeción de concienciaodio contra el ordinarioodio contra la sede apostólicaoficina de las celebraciones litúrgicas del

sumo pontíficeOficiooficio eclesiásticooleo de los enfermosOratorioorden sagradoordenación sin dimisoriasOrdenadosordenamiento jurídico de la iglesiaordenes religiosas


órdenes sagradasordinariato castrenseOrdinarioordinario castrenseorganización económica de la iglesiaorganización judicial de la iglesiaórganos eclesiásticos de administraciónosservattore romano

Padrinospadrinos de la confirmaciónpan y vino eucarísticoparentesco legalpárrocopárrocos solitariosparroquiaparroquias personalespartes procesalespastoral universitariapastoralidadpatología sexualpatria potestadpatriarcapatrimonio bibliográficopatrimonio cultural de la iglesiapatrimonio documentalpatrimonio eclesiásticopatrimonio monumental arquitectónicopatrimonio monumental mueblepatronatopenapena expiatoriapena expropiatoriapena ferendae sententiaepena latae sententiaepena medicinal- censurapenitenciapenitenciapenitenciaria apostólicapenitenteperdida del estado clerical

pérdida del oficio eclesiásticoperegrinopericiapericia psiquiátricaperitosperjuriopermiso de ausenciapersonapersona físicapersona jurídicapersona jurídica privadapersona jurídica públicapersonalidad internacional de la santa sedepeticiónpiadosas voluntadespiedad popular pila bautismalplazospobrezaponenciaponente (relator)postulación para el oficio eclesiásticopostuladorpostulantesPotestadpotestad coactivapotestad de confirmarpotestad de régimenpotestad delegadapotestad ordinariapotestad sacrapotestad suplidapráctica jurídicaPreceptoprecepto pascualPredicaciónprefectura de la casa pontificiaprelaturas personalesPreparaciónpreparación al matrimonioPresbítero


PrescripciónPrescripcionespresentación para el oficio eclesiásticopresunciónprimera comuniónprincipio de legalidadprincipios de gestación del CIC 1983principios generales del derechoprivación del oficio eclesiásticoPrivilegioprivilegio paulinoprivilegio petrinoprocesión eucarísticaprocesoproceso canónicoproceso penalprocesos especialesprocuradorprofanación de las especies sagradasprofesión de feprofesión religiosaprofesopromotor de justiciapromotor de justicia (fiscal)promotor de la fepronunciamiento del juezpronunciopropiedadpropiedadesprórrogasprovincia eclesiásticaprovincialprovisión canónicaprueba documentalprueba documentalprueba testificalpruebas procesalespublica honestidadpublicación de la causaquerella de nulidad contra la sentenciaracismo

radio vaticanoraptoraptoreadmisiónreconocimiento judicialrectores de iglesiasrecurso administrativorecurso al colegio episcopalrecurso al conciliorecurso contra los decretos administrativosrecurso jerárquicoRegalismoregión eclesiásticaReglarelación económica iglesia-estadorelación económica iglesia-estadorelaciones iglesia-estadorelatoresreligiónreligiosidad popularreligiososreligiosos obisposreliquiasremedio penalremoción de párrocosremoción del oficio eclesiásticoremuneraciónrenuncia al oficio eclesiásticoRepresiónrequisitos para la ordenaciónRescriptoreserva eucarísticaresidenciaResidenciarestitución in integrumretribución del cleroRitorito de la eucaristíaromano pontíficesacramentalessacramentos


salida del institutosalus animarumsanación en la raízsanciónsancionessanta sedesantossantuariosecretaría de estadosecularizaciónsede apostólicasede impedidasede vacanteseminarioseminarioseminario interdiocesanoseminario mayorseminario menorseminaristassentenciaseparación de los cónyugesseparación del institutoseparación iglesia-estadoseparación matrimonialsepultura eclesiásticaservicio militarsexualidadsigilo sacramentalSimoníaSimulaciónSimulaciónsínodo de obispossínodo de.......(fecha)sínodo diocesanosínodos americanossistemas de relaciones iglesia-estadosistemas matrimonialessociedades de vida apostólicasociedadsociedades de vida apostólica clericalessociedades de vida apostólica de derecho

diocesano

sociedades de vida apostólica de derecho pontificio

sociedades de vida apostólica laicalessolicitaciónsostenimiento económico de la iglesiasubdiáconosubsidiaridadsubvenciones del estadosuperior generalsuperior mayorsuperior supremosuperioressuplencia de la potestad de confirmarsupresión de institutos de vida consagradasuspensiónsuspensión de la penasustentación del clero

técnicas biomédicasteología del derecho canónicoteoría del derecho canónicoTerritorialidadTesistestigo judicialTestigostiempo de la eucaristíatiempos sagradostipografía políglota vaticanaTranseúntetránsito a otro institutotrastornos mentalestrastornos psíquicostraslado de párrocostribunal de la rota romanatribunal supremo de la signatura apos-

tólicatribunales eclesiásticos

unción de los enfermosunidadunidades pastorales


unión de institutos de vida consagradaunión de personas jurídicasuniones de hecho universidad católicauniversidades eclesiásticasusurpación de oficio eclesiástico

VagabundoVecinoviáticovicariovicario episcopalvicario forensevicario parroquialvida consagradavida fraterna

Violaciónviolación de la obligación de residir violación del sigilo sacramentalViolenciaVírgenesVisitavisita ad liminaVoluntariadovoto privadovoto públicovoto simplevoto solemneVotosvotos religiosos

Xenofobia

JURISPRUDENCIA

Coram R. P. D. Mauritio Monier, PonenteSancti Sebastiani Fluminis Ianuarii

Nullitatis Matrimonii(M. - V.)

Prot. N. 17.557 - Sent. 136/06

Sententia Definitiva

In nomine Domini

Benedicti XVI anno Summi Pontificatus secundo, die 27 octobris 2006, RR. PP. DD. Mauritius Monier, qui et Ponens, Pius Vitus Pinto, Ioannes G. Alwan, Auditores de Turno, in causa Sancti Sebastiani Fluminis Ianuarii, nulli-tatis matrimonii inter.

- d.nam M., mulierem actricem, catholicam, natam die 4 septembris 1964 in urbe C1, et domicilium habentem D1 – C1, legitime in iudicio repraesentatam per suum Patronum ex officio, D.num A1, Advocatum Rotalem; et

- d.num V., virum conventum, ortum in eadem urbe C1 die 29 decembris 1973, et ipsum catholicum, domicilium habentem D2 - C1;

intervenientibus et disceptantibus in causa R.D. DV1, Defensore Vinculi N.A.T. et D.no DV2, ad hunc casum specialiter deputato;

sequentem in tertio iurisdictionis gradu definitivam tulerunt Sententiam.

Species Facti

1. M. et Claudius V. primum occursum habuerunt mense martio 1987 et paulo post frequentationem amatoriam instauraverunt.

AADC XX (2014) 365-377

366 Mauritio Mounier

Tansacta periodo frequentationis quae quinquennium perduravit nuptiae celebratae sunt die 4 ianuarii 1992 in sanctuario B.M.V. dicato “da Medalha Mi-lagrosa”, intra fines archidioeceseos Sancti Sebastiani Fluminis Ianuarii.

Iugalis convictus, ortu prolis haud recreatus, in peius vertit ob V. modum sese gerendi. Iuxta actricis verba vir conventus ob defectum aequilibrii incapa-cem se praebebat ad vitam iugalem instaurandam. Qua de re coniuges ad separa-tionem definitivam pervenerunt, decursu mensis augusti 1994, tantum duos post annos cum dimidia a matrimonii celebratione.

2. Die 26 augusti 1994 M. supplicem porrexit libellum Tribunali Eccle-siastico Regionali Sancti Sebastiani Fluminis Ianuarii ob “dolo perpetrado pelo Demandado, ocultando uma qualidade que veio perturbar a vida do casal (so-nambulismo) Can. 1098. Exclusão da comunhão total de vida, no pertinente ao bem dos cônjuges, por parte Do demandado. Can. 1101 § 2 e 1095 n. 3 do CDC”.

Tribunal libellum admisit et dubium concordavit decreto diei 26 septem-bris 1994 hac sub formula: “Se consta da nulidade do matrimonio em apreço: 1) Por exclusão total do matrimonio (comunhão de toda a vida) pelo Demandado (can. 1101 § 2); e subordinadamente, 2) Por dolo, perpetrado pelo Demandado, que ocultou uma qualidade que veio a perturbar a vida do casal (sonambulismo), conforme o can. 1 098”.

Instructoria peracta, post excussionem partium et sex testium, aditum Tri-bunal, die 21 iunii 1996, negativam edixit sententiam, sive ad exclusionem tota-lem matrimonii, sive ad dolum patratum.

Deinde actricis Patronus proposuit querelam nullitatis contra sententiam primae instantiae, quia haec noluit distinguere inter simulationem totalem et par-tialem.

Tribunal appellationis Sancti Pauli in Brasilia querelam nullitatis recusavit et admisit causam ad ordinarium examen secundi gradus. Tribunal cautius formu-lavit dubium sub formula sequenti: “Se consta a nulidade matrimonial:

1) por exclusão total do matrimonio e/ou por exclusão do bem dos cônjuges ou comunhão da vida toda pelo Demandada c. 1101 § 2.

2) por dolo perpetrado pelo Demandado, que ocultou uma qualidade que veio a perturbar a vida do casal, sonambulismo c. 1098”.

Sententia definitiva diei 2 maii 1997 edixit constare de matrimonii nullitate ob simulationem ex parte viri conventi, sine autem ulteriora definitione naturae simulationis. Dubium ergo de dolo duplici sententia negativa conformi dimissum est.

Causa delata est ad Nostrum Apostolicum Forum ubi, Turno rate cons-tituto, decreto diei 5 iulii 2000 dubium rito concordatum est sub formula: “An

Sentencia c. Mounier del 27/10/2006 367

constet de matrimonii nullitate, in casu, ob exclusum bonum coniugum ex parte viri conventi”.

Decreto Turni diei 23 ianuarii 2004 causa “dilata ad mentem” Patres cen-suerunt. Patrono instante, Decreto diei 21 octobris 2004, dubium concordatum est sub nova formula: “An constet de matrimonio nullitate, in casu, ob simulationem totalem ex parte viri, et subordinate, ob exclusum bonum coniugum ex parte eius-dem viri et tamquam in prima instantia, ob viri incapacitatem adsumendi onera coniugalia”.

Supplementum instructorium peractum est cum nova auditione partis actri-cis et unius testis necnon cum relatione peritali a prof. Roberto Picardi confecta.

Onmibus tandem positis, receptis quoque scripturis defensionalibus a Pa-trono ex offício partis actricis exhibitis necnon a Defensore vinculi deputato, nunc Nobis respondendum est ad dubium rito concordatum.

In Iure

Simulatio Totalis Vel Partialis

3. Codex statuit in can. 1101 § 2: “At si alterutra vel utraque pars positivo voluntatis actu excludat matrimonium ipsum vel matrimonii essentiale aliquod elementum, vel essentialem aliquam proprietatem, invalide contrahit”.

Doctrina et iurisprudentia distinctionem admiserunt inter totalem et partia-lem simulationem.

In prima hypothesi seu in exclusione ipsius matrimonii, plures facto spe-cies perpendendae sunt uti tenet Iurisprudentia Nostri Fori. Inter eas recenset una Romana: “«qui nullum in idem consensum praestat» (decis. Coram Bejan diei 29 iulii 1970, n. 2, vol. LXII, p. 861...)... qui «excludit ipsum matrimonium aut nup-turientem» (decis. coram Ferraro, diei 26 aprilis 1978 in causa Parmen. seu Mu-tinen. n. 8)... si «matrimonium pro forma celebret...» (decis. coram Canestri diei 15 iulii 1945, n. 5, vol. XXXIII, p. 261)... Attamen simulatio totalis perficitur non solum per directam exclusionem ipsius matrimonio (aut nupturientis), sed etiam per inclusionem elemento quod matrimonium seu «intimam communitatem vitae et amoris coniugalis, a Creatore conditam suisque legibus instructam» (Const. Gaudium et Spes, 48) ex toto substituat. Nam qui ritum nuptialem unice et exclu-sive celebrat tamquam «medium ad Hinem operantis consequendum, qui non est ipsum matrimonium» (decis. coram Rogers diei 16 decembris 1963, n. 2, vol. LV, p. 892), is «aliud paciscendum exclusive intendit a matrimonio essentialiter di-versum» ex quo «ruit ipse contractus» (decis. coram Anné diei 8 novembris 1963,


n. 10, vol. LV, p. 764)” (coram Stankiewicz, diei 29 ianuarii 1981, R.R.Dec., vol. LXXIII, pp. 47-48, nn. 6-7).

4. In secunda hypothesi, seu simulatione partiali, nubens aliquam speciem matrimonii intendit sed eodem tempore refutat unum vel plura essentiales pro-prietates vel elementa. Certo certius bonum coniugum circumfertur in elementis essentialibus matrimonii. Nam can. 1055 recitat in § 1: “Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se totius vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque ad prolis generationem et educationem ordinatum a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est”.

In provincia rente docet una Romana: “Concludere igitur possumus ele-menta matrimonii essentialia in facto esse, de quibus agimus, exstare ordinatio-nem ad bonum coniugum et ad prolem; quod autem connubium sit consortium totius vitae, idipsum suam accipit determinationem sub ratione temporali ab in-dissolubilitate seu perpetuitate, sub ratione mutuae consuetudinis inter coniuges ab ordinatione ad eorumdem bonum, sub ratione denique intimae consuetudinis ab utraque simul ordinatione sive ad bonum coniugum sive ad bonum prolis” (co-ram Pompedda, diei 29 ianuarii 1985, RRDec., vol. LXXVII, p. 55 n. 6).

5. Si positivo voluntatis actu nubens excludit hoc essentiale elementum, nempe bonum coniugum, consensus invalidus devenit, ac propterea matrimo-nium ipsum (cf. coram Di Felice, diei 19 iunii 1984, RRDec., vol. LXXVI, p. 350, n. 5).

Actus positivus voluntatis vim irritantem habet non solum cum explicite sed etiam cum implicite expressus sit. Etenim in aestimanda simulatione, multum deferendum est modo sese gerendi simulantis ante et post nuptias; saepe saepius voluntas simulatoria in signorum manifestatione veluti implicis continetur.

Quoad actum expressum vel implicitum edocemur ab Eminentissimo Staffa: “Ceterum expressum et implicitum non sunt opposita inter se: expressa est voluntas quae signo aliquo manifestatur; manifestari autem potest sive ex-plicite sive implicite: explicite, quando ex ipsis verbis directo et immediate ap-paret (quia nempe ex-plicata est, id est ex plico verborum bruta ostenditur); im-plicite, quando in verbis adhibitis absconditur (quia nempe in plico verborum continetur et occultatur), tamquam effectus in causa, conclusio in principio, pars in toto, species in genere (e. g. actus positivus voluntatis quo quis divertere intendit, explicite dirigitur contra Bonum Sacramenti, implicito contra bonum fidei; item probata impotentia, implicite probata est inconsummatio matrimo-nii). Praeterea ambigi nequit positiva exclusione alicuius elemento essentialis, semper matrimonium irritum reddi, ideoque etiam exclusione positiva et im-plicita. Tandem «etiam condicio tacita respiciens substantiam censetur adiecta obligationi, et impedit illius nativitatem, sicut expressa» (S. Rotae Romanae, Decisiones Recentiores, pars III, dec. DLVII, n. 4, Votum Auditoris Buratto),


item et actus positivus quo consensus matrimonialis ex integro vel ex parte excludatur, quamvis eius manifestatio necessaria sit ut probari valeat (cf. can. 1086, § 1” (D. Staffa, De conditione contra matrimonii substantiam, Romae 1955, ed. II, p. 19, n. 27; cf. coram Palestro, diei 18 maii 1988, RRDec., vol. LXXX, p. 298-299, n. 6).

6. Iuxta principia Iurisprudentiae Nostri Fori, ad probandum simulatum consensum requiruntur:

– confessio simulantis, non tais iudicialis quam extraiudicialis vel confessio tes-tibus fide dignis tempore haud suspecto concredita;

– exsistentia gravis ac proportionatae causae limitationis consensus cum nemo agit sine congruo motivo;

– circumstantiae praecedentes, concomitantes et subsequentes, quae tales esse debent ut saltem possibilem seu credibiliorem reddant simulationem.

In simulationis causis obliviscenda non est quoque credibilitas tam partium quem testium.

Quoad simulationis probationem admonet quoque una Abana: ‘’Nec iuris-prudentia omisit saepe animadvertere facta esse verbis eloquentiora seu maioris probationis vim inducere, dum tamen eadem facta sint plura, univoca seu non diversas interpretationibus obnoxia, eamdem conclusionem gignentia’’ (coram Serrano Ruiz, diei 7 maii 1999, RRDec., vol. XCI, p. 364, n. 5).

Incapacitas Adsumendi Obligationes Matrimonii Essentiales

7. Saepe saepius in processu concordatum est nullitatis caput ob incapaci-tatem adsumendi onera coniugalia cuius nostro tempore principia magis explicata sunt tam in doctrina quam in iurisprudentia.

Quoad incapacitatem de qua agitur sancit can. 1095: “Sunt incapaces ma-trimonii contrahendi... 3° qui ob causas naturae psychicae obligationes matrimo-nii essentiales assumere non valent”.

Praeprimis animadvertere oportet quod adsunt sententiae quae pro matri-monii nullitate concludunt iuxta praefatum canonem ob futilem vel vagam pon-derationem tabularum processualium et interpretantur fracturam vel minam co-niugii uti principalem causam incapacitatis; id quod minime acceptari potest.

8. Praeter incapacitatem discretionalem quae haberi potest si verificentur graves dysfunctiones in processu aestimationis vel deliberationis ad consensum efformandum, tertia species incapacitatis constabilitur cum nubens tradere ne-queat obiectum consensum.


Nam in matrimonio contrahendo nubens capax esse debet praestandi comparti omnia quae in vita communi coniugum essentialiter exiguntur. Obli-gationes matrimonii essentiales sunt “quae respiciunt sive bonum coniugum et bonum prolis, bona ad quae ipsum consortium coniugale natura sua ordinatur, uti nos docet can. 1055: «Matrimoniale foedus, quo vir et mulier inter se toti-us vitae consortium constituunt, indole sua naturali ad bonum coniugum atque prolis generationem et educationem ordinatum, a Christo Domino ad sacramenti dignitatem inter baptizatos evectum est». Respiciunt insuper illas proprietates matrimonii quae nuncupantur essentiales, unitatem nempe et indissolubilitatem, uti dixit can. 1056: «Essentiales matrimonii proprietates sunt unitas et indisso-lubilitas, quae in matrimonio christiano ratione sacramenti peculiarem obtinent firmitatem»” (coram Doran, diei 29 octorbis 1992, RRDec., Vol. LXXXIV, pp. 5 1 1-5 12, n. 9).

9. Praefata incapacitas, iussu Legis, ut consensum irritum faciat, causam naturae psychicae semper habere oporteat. In decernendo minime sufficit osten-dere exsistentiam aliquae psychicae deordinationis sed evidenter probandus est nexus inter deordinationem naturae psychicae et incapacitatem adsumendi obli-gationes matrimonii essentiales.

Inter causas naturae psychicae quae adimpletionem essentialium obligatio-num matrimonialium praepediunt, praeter psychoses, neuroses et psychopathias, adnumerari quoque potest gravis immaturitas psycho-affectiva.

In provincia exstant difficultates ad circumscribendam immaturitatem ps-ycho-affectivam cum non confundenda sit cum immaturitate mera iuvenili vel exorta ex vitae inexperientia vel imperitia. Iuxta principia commune recepta crite-ria huiusmodi immaturitatis ita habentur: “a) incapacitas subordinandi passiones libidinesque rationi et voluntati vel superandi internos conflictus, propter anxieta-tem; b) genitorum talis necessitas ut matrimonium celebrans non coniugem quae-rat sed matrem vel patrem, quin pervenire valeat ad integrationem et unionem in coniugali veta requisitam; c) egoismus huiusmodi ut, cum anos amat, seipsum revera quaerat, de propria utilitate tantummodo curans; d) irresponsabilitas pro assumendis et adimplendis officiis essentialibus matrimonio” (coram Pinto, sent. diei 30 iulii 1986, Massilien., A. 134/86, n. 6; cf. coram Huber, diei 5 martii 1999, RRDec., vol. XCI, p. 169, n. l).

10. Probatio incapacitatis adsumendi onera coniugalia oritur ex deposi-tionibus tam partium quam testium qui referunt facta et circumstantias prae et postnuptiales. Haec elementa circumferre permittunt modum agendi in subiecto necnon eius deordinationem qua laborat tempere prolationis consensus.

In causis nullitatis matrimonii ob incapacitatem inultum iuvat relatio pe-ritalis quae, post directam partis inspectionem, si casus ferat, attente ponderare debet omnia et singula facta praebita a tabulis processualibus.


Cum congruis principiis anthropologiae christianae Peritus praebere de-bet rectam diagnosim ad quam pervenit iuxta propriam artem, fontes huiusmodi deordinationis, eius gravitatem, tempus deflagrationis necnon eius influxum in facultates superiores necnon in relationes interpersonales.

Tamen relatio peritalis a Iudice recipienda non est sine attenta ponderatio-ne vel inspectione rectitudinis ratiocinationis et conclusionum peritalium. Eodem modo verificandus est nexus cum factorum veridicitate e quibus eaedem conclu-siones pendent. Clara est distinctio inter scientificam aestimationem perturbatio-nis et “iuridicam spectationem capacitatum psychicarum personae; sed, prima, seu scientifica opinio adiuvare debet alteram, quae exclusive ad competentiam Iudicis pertinet” (coram Alwan, diei 24 iunii 1999, RRDec., vol. XCI, p. 477, n. 11).

Iudex quoque in decernendo praeter peritales conclusiones attente cribrare debet cetera quoque causae adiuncta ad mentem can. 1579 § 1.

In Facto

11. Iudices secundae curae die 1 maii 1997 sententiam affirmativam tu-lerunt ob exclusum bonum coniugum ex parte viri conventi et inter decisionis conclusiones legimus: “Pelos autos e provas comprovamos que o Demandado não estava disposto a assumir nada neste casamento, como de fato não assumiu, pois casou-se desempregado, mostrou-se agressivo e até rude, tudo fez para que o relacionamento se deteriorasse, não aceitando os conselhos de ninguém... Com-portamento este que na pratica mostra que o Demandado não estava disposto a construir a união e muito menos a comunhão de vida, estava disposto sim, como havia planeado, a usufruir os benefícios que para ele, eram abundantes e conve-nientes” (Summ. II, 80/37).

In suis primas animadversionibus Vinculi Tutor deputatus quaestionem po-nit de partium credibilitate, cum vir conventus mulieris necnon testium deposi-tionibus contradicit. Tamen, uti constat ex actis, mulier semper cohaerens videtur tam in primo quam in nostro gradu. Quinimmo, Rev. R., qui conventum perfecte cognovit ante nuptias et perdurante veta iugali, adfirmationes mulieris corroborat et confirmat. Qua de re Patres censent in casu mulierem actricem maiori credibi-litate gaudere.

12. Quoad amatoriam consuetudinem actrix in suo primo vadimonio de-ponit antenuptialem periodum trium annorum sine interruptione fuisse usque ad nuptias et V. nuptias voluisse: “O Demandado até tinha muita pressa para nos casarmos. Ele realmente queria se casar comigo” (Summ. I, 42/7; cf. 43/12). No-


tandum est quoque familias partium decisionem bene acceptavisse et “apoiarem o casamento” (Summ. I, 43/13).

Ante matrimonium mulier actrix asserit virum facta maximi momenti ipsi celavisse: “Que era portador de sonambulismo, que teve disritmia quando era criança, que era portador de um descontrole emocional espontâneo” (Summ. I, 43/16-17). Hae perturbationes concreditae sunt a conventi matre post matrimonio celebratione, ex colloquio cum actricis matre.

Tantum post nuptias mulier actrix certa facta fuit de radicali viri mutatione in modo sese gerendi: “Tenho a nítida sensação de que antes do casamento ele fazia tudo para me agregar e após o casamento sentido-se seguro de que eu já era a esposa dele então começou a mostrar o seu verdadeiro lado de pessoa agres-siva e destemperada emocionalmente... Embora desempregado. O Demandado desdenhava de todos os empregos que eu com amigos conseguíamos para ele. Ele não parava em nenhum emprego. Preferia leva uma vida de ‘bon vivant’. O Demandado demonstrava claramente com todas essas atitudes não ter a mínima capacidade para viver o sacramento do matrimonio” (Summ. I, 43/16-17).

Re vera, uti recto adnotavit vinculi Defensor deputatus (cf. Animad. 9/9), consuetudo amatoria tres annos perduravit et nihil gravis detexit in virá convento personalitate.

Hoc in gradu actrix denuo confirmat perturbationem in convento ab ini-tio matrimonii et rationes fert de modo viri agendi in interpersonali relatione praebens “um constante agir agressivo e desequilibrado, manifestando-se des-conforme com tudo o que possa acontecer” (Summ. Alt. 12/02). Iam in primo gradu mulier qualificavit viri perturbationem prout: “um descontrole emocional espontâneo, não sabia lidar com situações de um modo maduro”. Perdurante veta iugali vir conventus laborem denegat et cum possibilitates habet fungendi labo-ro “o Demandado advertia que não iria permanecer por muito tempo naquele serviço” (Summ. Alt. 13/03), et nihil fecit ad vitam iugalem necnon materialem sustinendam. Certo certius mulier actrix tam in libello quam in depositionibus multum fert de viri incapacitate ad stabiliendum bonum coniugum; alia ex parte eadem ample patefacit virum putavisse uxorem utilem esse solummodo ad cap-tanda egoistica beneficia materialia excludens, uti recte scripsit Patronus partis actricis, “sive paritatem inter se et uxorem, sive consortium totius vitae vere co-niugalem” (Restrictus, 11/9).

13. Sua ex parte vir conventus, fassus est se nullam intentionem matrimo-nio contrariam in mente habuisse. Ipse anima contentionem admittit ob praeoccu-pationem laboris et ob praesentiam socrus in coniugali domicílio. De re V. ratio-nes affert: “Logo depois do casamento eu fiquei desempregado e isso me deixou preocupado e um pouco nervoso. E natural que um homem casado e vivendo com a esposa e a sogra ficasse nervoso como eu fiquei. Corria muito atrás de um novo


emprego, mas encontrava dificuldades” (Summ. I, 56/9-10). Denuo pergit con-ventus in eodem vadimonio: “O fato de eu ter me casado e ido morar com minha sogra foi também um problema sério. Eu não tinha privacidade para viver com minha esposa... em outras situações por ser a minha sogra a verdadeira dona da casa, eu tinha que me submeter às suas decisões” (Summ. I, 57/15-16).

Usque ad minem depositionis conventus rationes adductas minime mutat et confirmat amorem erga mulierem: “Gostaria de deixar claro que sempre a amei e amo a Demandante. Nunca intendi até hoje porque os separamos. Não fui eu que tomei a decisão de sair de casa... Quatro dias antes de nossa separação tínhamos tido relações sexuais” (Summ. I, 57/19).Tamen acta patefaciunt virum conventum nihil fecisse ad superandas difficultates tam in munere quam in vita iugali.

14. Depositio sacerdotis R., qui bene cognovit V. tam in universitate quam tempore sponsalium, et qui etiam nuptiis benedixit, in luce pandit viri modum sese gerendi; ex eius depositione emergunt elementa quae graviter militant pro in-capacitate ad mentem can. 1095 n. 3. Nam testis viri personalitatem his in verbis depingit: “Me parecia uma pessoa bastante ingénua, sem malícia. Não se tratava propriamente de problema mental mas de uma certa imaturidade para a idade que ele já tinha” (Summ. I, 50/7). Firmis cum argumentis sacerdos aestimat quod V. “psicologicamente, sexualmente, emocionalmente e afetivamente demonstra-va ser uma pessoa indolente e indiferente para a vida matrimonial” (Summ. I, 51/14).

Cum partes in grave discrimen devenerunt, sacerdos colloquium cum co-niugibus habuit et pessimum rerum statum describit: “O Demandado não parava em emprego nenhum. Pouco tempo depois de estar numa firma era logo mandato embora. E o pior é que não tinha consciência clara de que devia mudar o seu comportamento em relação a isso. Pois ele agora era um chefe de família. Que-ria levar uma vida de estudante, sem as responsabilidades de chefe de família. Morava com a sogra e ambas (esposa e sogra) é quem mantinha” (Summ. I, 51/14). Testis quoque suam depositionem ita concludit: “Não creio que o Deman-dado estivesse realmente preparado para o matrimonio” (Summ. I, 51/17). In alia vadimonio sacerdos easdem rationes feri de viri modo sese gerendi et aestimat coniugii fracturam evenisse “pela falta de vontade ou talvez de adaptação à vida conjugal por parte dele”, e igualmente agrega: “Não assumiu o fato de ter que ser o provedor da própria família” (Summ. Alt. 17/01).

Etsi testis psychologus non sit, iam ante nuptias, cum conventus fuisset alumnus in universitate, detexit in eo problemata ordinis psychopathologici (cf. ibid. 1 8/02). Ad quaestionem super viri voluntate constituendi viram familiam vel de alia viri intentione simulatoria, testis aestimat difficile respondere quaes-tioni quia “os limites entre uma e outra, são muito difusos”, pero el testigo está seguro que el convenido “em momento algum do seu matrimonio, mostrou in-


teresse em construir um consorcio ou comunhão de vida com a Demandante” (Summ. Alt. 18/03).

In eodem vadimonio Rev. R. ex una parte deponit virum conventum inca-pacem fuisse adsumendi onera coniugalia firmis cum exemplis et alia ex parte confirmat simulatorium propositum ex parte virá qui nunc more uxorio unionem statuit “com uma mulher visivelmente mais velha do que ela”; qua de re testis censet: “O que me parece confirmar que ele não pretendia ter uma esposa, mas alguém que o sustentasse, come vinha fazendo a mãe dele” (Summ. Alt. 18/04). Obliviscendum non est quod idem testis numquam detexit culpam fracturae co-niugii ex parte mulieris quae in vita iugali sese demonstravit “paciente, meiga e com desejo de constituir uma verdadeira família” (ibid. 18/04).

15. Actricis mater deponit conventum ante matrimonium ostendisse “um comportamento muito nervoso com tudo” (Summ. I, 62/9). Eodem modo testis elenchat difficultaes in modo viri sese gerendi uti coniugem: “O Demandado não queria nada com trabalho. Preferia ficar em casa a ganhar pouco. Vivia às custas da demandada e também contando com minha ajuda. Não tinha consciência de que como um homem casado devia assumir as responsabilidades da manutenção de um lar” (Summ. I, 63/14).

Alii testes nihil aliud dicunt et confirmant difficultates inter partes in decursu vitae iugalis ob viri indolem (cf. Summ. 1, 68/14-15; 72/12; 77/14). Testis T2 recepit a fratribus notitiam immaturitatis ex parte viri: “Meus irmãos comentavam que achavam a Demandado um pouco bobo. Imaturo em relação a Demandante” (Summ. I, 72/8).

Ultima testis, conventi matertera, pausa referre potest super matrimonii circumstantiis quas reapse ignorat. De persona vel viri indole eadem tantum de-ponit: “O Demandado não tem vícios, é pessoa honesta, correta, muito afetivo” (Summ. I, 83/17).

16. Iudices secundi gradus vim probandi tribuunt documento adligato, sub titulo “Transcrição de conversa telefónica” diei 12 septembris 1994. Agitur de colloquio inter actricem et conventum quoad dolum. Super documento Patronus partis actricis concludit: “‘Ut videbimus, hoc ex documento ob pertinaciter viri intentionem defraudandi, multa evincuntur quae pro thesi actricis militant, haud postrema implicita confessio extraiudicialis” (Restrictus, 14/11).

17. Hoc in gradu, sub iussu Ponentis, relatio peritalis confecta est a Prof. Roberto Picardi. Re vera Peritus colloquia cum partibus non habuit nec visitavit conventum, tamen Peritus acta attente perpendit. Plurimme, ponderans relatio-nem amatoriam, Peritus aestimat virum conventum personam sibi accommoda-visse perdurante tempere frequentationis, tamen iam hoc in tempore idem notavit in convento signa emotivitatis, insecuritatis necnon aggressivitatis. De re asserit Peritus: “Peraltro, a causa del mascheramento operato dal convenuto, per nas-condere i suoi problemi clinici, il suddetto periodo è stato ampiamente insuffi-


ciente per il loro reciproco processo di maturazione affettiva” (Add. Summ. p. 9). Quoad vitam iugalem, uti constat ex actis, Peritus censet eam fuisse dominatam a viri irresponsabilitate tam in affectiva provincia quam in munere assumendo “in relazione ai doverosi impegni familiari” (ibid.).

Peritus quoque concludit virum conventum matrimonium inisse “quasi come se si fosse lanciato in una avventura per possedere una donna senza do-versi sentire umiliato e elemosinarla. Questo aspetto del problema può, forse, far comprendere il comportamento del giovane, gentile, cavalleresco, come descritto in Atti, messo in scena prima del matrimonio. Questo comportamento di tipo narcisistico, subito dopo la cosiddetta conquista è svanito come doveva, essendo una sovrastruttura quasi a tipo maschera o corazza ad apparente difesa della sua immaturità” (Add. Summ. p. 12). Qua de re Peritus aestimat exstitisse in viro convento signo gravis immaturitatis psycho-affectivae. Denuo in sede ratihabi-tionis peritiae, Prof. Picardi praecedentem diagnosim confirmat de gravi imma-turitate psycho-affectiva quae certum influxum habuit “in modo determinante su-lla irresponsabilità del comportamento” (Add. Summ. 18/1). Attenta huiuismodi perturbatione, gravis immaturitas integrationem in relationibus interpersonalibus minime permittit (cf. Add. Summ. 18/2).

18. Deligens vinculi Tutor deputatus minuit argumenta a Perito allata et aestimat relationem peritalem minime consideravisse “spiritum oppositionis ad-versus conventum in actrice” (Animad. 1 1/3). Idem rationem fere de modo Perita acendi in peritiae confectione: “Peritus omnino acritice depositiones adsumpsit et non solum sed etiam minime considerat contradictiones in actis et delicatissi-mam quaestionem de credibilitate, necnon de obiectiva causa quoad modum sese gerendi convento in veta matrimoniali” (ibid.). Tamen, uti iam vidimus, mulier actrix plena credibilitate gaudet; adsunt etiam facto ex actis desumpta quae aliam interpretationem minime suscipiunt. Qua de re Patres aestimant relationem peri-talem cum documentis processualibus recto congruere, tam quoad diagnosim su-per gravi immaturitate psycho-affectiva qua conventus laborabat, quam de influxu huiusmodi perturbationis in relationes interpersonales. Uti constat non agitur in casu de viri negligentia, nec de difficultatibus quae perturbare possunt normalem vitam iugalem, agitur enim de vera incapacitate in viro convento. Vinculi Defensor deputatus sese interrogat quoque super causa fracturae coniugii: “estne incapaci-tas viri adsumendi onera coniugalia vel absentia tantum bonae voluntatis ipsius” (Animad. 12/11). Clarum est in casu viri irresponsabilitatem provocavisse ruinam matrimonii, minime imperium socrus in veta coniugali, iuxta viri asseverationes.

Quoad connexionem inter capita simulationis et incapacitatis idem asserit: “Actus positivus voluntatis valde distat ab incapacitate et immo eidem opponitur. In primo coniux vult excludere bonum coniugum vel matrimonium ipsum... in altero etsi coniux vult matrimonium instituere, reapse non potest” (Animad. 7/8).


Re vera caput gravis defectus discretionis iudicii sese opponit capiti simulatio-nis. Attamen, uti Iurisprudentia Nostra clare admittit, exclusio boni coniugum stare potest cum incapacitatis adsumendi onera coniugalia. In casu simulationis, magnum pondus habent personalitas nubentes necnon perturbationes quae fontes habent in de-ordinatata structura personalitatis sub influxu graves immaturitatis psychoaffectivae.

19. Certo certius in casu est una ex causas in quibus limen quasi invisibile ins-tauratur inter incapacitatem et simulationem, potius factis quam verbis expressam.

Reapse Appellati Iudices modo aliquid permixto et confuso capita simula-tionis pertractarunt sed revera eorum ratiocinium potius in caput incapacitatis ex parte viri conventi praesertim adsumendi onus boni coniugum vergit. Fuit enim in eorum mente de radicali inhabilitate viri ad relationem paritariam in idonea vitae communione exstruendam .

Minus recte igitur locuti sunt de simulatione totali; vel si velis, vir conven-tus revera simulavit in consensus traditione totam suam veram personalitatem et consequenter non elegit compartem, seipsum potius quaerendo.

Etsi enim raro accidit, in praesenti causa consentiri possumus de nullo co-niugio ob iuxtapositionem (nempe unius super altera) duarum nullitatis provin-ciarum scilicet incapacitatis et simulationis.

Uni enim onera essentiali, nempe bono coniugum, conventus, omnium aliorum trium bonorum, scilicet sacramento, fidei et prolis capax, exstitit impar adsumendo. Praesens igitur casus offert optimam confirmationem doctrinae et iurisprudentiae sive in linea illorum qui bonum coniugum uti quartum bonum existimant, et ideo uti proprietatem essentialem, sive illorum qui illud in linea can. 1101 § 2 uti elementum essentiale indicant. Et illud sive quoad incapacitatis sphaeram sive quoad simulationem.

In actas ad abundantiam probantur sequentia:

– Vir conventus omni habilitate caruit interpersonalem relationem iugalem ins-taurandi, menus diceremus illam relationem inane intellexit uti simulacrum (age verbum hoc proxime accedit ad illud simulationis), as instar suipsius exstructum, quapropter facultate oblativa caruit qua deficiente nullius haberi potest veri nominis sacramentale matrimonium.

– Conventus bonum prolis implicite (ne obliviscamur oportet hoc in sensu su-mendam esse in casu vocem simulationis partialis) non valuit assumere nec sustinere, considerato quod ex dictis ab actrice ipsam copulam ad sui lubitum continuo effecit.

– Itaque intelligimus curnam matrimonium ipsum efficere non valuit conventus, cum ad aras accesserit sicuti ad comoediam parentum auxilio, qui omnes si-mularunt cum viro rerum statum;


– Radicalis incapacitas ad ipsum sacramentum matrimoniale re intelligendum atque efficiendum confirmatur invicto a falsa evolutione sponsalium quibus durantibus siluit ipse vir cum actrice, praecise realem statum suam personae, non magos quoad phimosim vero quoad fugam ab ipso coniugali intercursu sive in provincia sexuali sive in psychologica acceptatione compartis uti ne-cessarii substituti figurae matris suae .

Qua de re, rebus sic stantibus nemo est qui negare audeat virum conventum incapacem exstare absoluto et non tantum relative ad mulierem actricem, erga co-niugale foedus efficiendum et alia ex parte bonum coniugum exclusisse. Ideoque Patres de Turno retinent posse in casu recognosci substantialem cohaerentiam capitula nullitatis, ita ut mulier opere iustitiae Ecclesiae frui mereatur

20. Quibus omnibus tam in iure quam in facto rito expositis et mature per-pensis, Nos infrascripti Praelati Auditores de Turno, pro Tribunali sedentes et solum Deum prae oculis habentes, Christi nomine invocato, decernimus, declara-mus ac definitivo pronuntiamus dubio proposito respondentes:

Affirmative Seu Constare De Matrimonii Nullitate, In Casu, Dumtaxat Ob Exclusum Bonum Coniugum Ex Parte Viri Conventi; Vetito Eidem Viro Transitu Ad Alias Nuptias

Inconsulto Ordinario Loci.

Ita pronuntiamus atque committimus locorum Ordinariis et Tribunalium ministris, ad quos spectat, ut hanc Nostram definitivam sententiam notificent om-nibus, quibus de jure, atque exsecutioni tradant ad omnes iuris effectus.

Romae, in sede Romanae Rotas Tribunalis, die 27 octobris 2006.

Mauritius Monier, Ponens

Paus Vitus Pinto

Johannes G. Alwan

Decretum diei 6 decembris 2007: Conformitatem sententiarum, in casu, adesse.

Ioannes Baptista Defilippi, Ponens

Robertus M. Sable

Aegidius Turnaturi

Comentario a la Sentencia de la Rota Romana del 27/10/2006,

Coram R. P. D. Mauricio Monier, PonenteProt. N. 17.557 - Sent. 136/06

José Bonet Alcón

I. Introducción

La presente Sentencia contempla la nulidad de un matrimonio en que las partes tuvieron un noviazgo de más de cuatro años y una convivencia matrimo-nial de dos años y medio, en la que no hubo hijos. La separación de las partes definitiva tuvo lugar porque el convenido era incapaz de instalar una vida verda-deramente conyugal.

Se me solicita un comentario a esta Sentencia, publicada en su texto origi-nal latino y en su traducción castellana, cuando ya existe un breve, pero medular y excelente comentario del Revdo. Mons. Dr. Alejandro W. Bunge, Juez de la Rota, publicado en el libro “Pius et Prudens”, con el título de “Una Sentencia integradora”1. Además, el indicado comentario, se encuentra en el contexto de un generoso elogio a la persona de quien suscribe por la preocupación acerca de la indebida omnipresencia de las causas psíquicas de nulidad matrimonial en los Tribunales eclesiásticos, cuando muchas veces es más ajustada a la verdad y se deberían tener en cuenta, las causas éticas, concretamente las exclusiones de al-gunos de los fines o de las propiedades esenciales del matrimonio que tiene lugar por parte de los cónyuges.

Por otra parte, aunque no exista ninguna publicación, el día 11 de agosto de 2014 tuvo lugar en un importante curso para los operadores de derecho de toda América Latina en la Facultad de Derecho Canónico de la Pontificia Universidad

1. Cf. A. W. Bunge, Decisiones liberadoras e integradoras, en Aa. Vv, Pius et Prudens, Bue-nos Aires 2014, págs. 287-289.

AADC XX (2014) 379-393

380 José Bonet Alcón

Católica Argentina, una magnífica relación de S.E. Mons. Pio Vito Pinto, Decano de la Rota Romana, acerca del bonum coniugum en el magisterio de Benedicto XVI. Esta relación podría considerarse asimismo como un excelente comentario a la Sentencia que se publica en la cual se destaca la importancia de lo que al parecer constituye una nueva causal de la nulidad matrimonial particularmente tenida en cuenta y destacada en la Jurisprudencia Rotal. Dicha causal constituiría una adecuación luminosa a la realidad antropológica de los cónyuges que con frecuencia se casan en nuestro tiempo. Y por otra parte, esta exclusión de uno de los fines del matrimonio es realmente integradora y abarca otras causales, como son posibles exclusiones e incluso puede tener una importancia prevalente sobre posibles causas psíquicas que coexistan sobre la misma exclusión del bien del cónyuge.

Teniendo en cuenta estos dos valiosísimos aportes trataremos de dar alguna indicación acerca de la Sentencia tanto en el In Iure como en el In Facto y espe-cialmente en la solución que brinda la indicada Sentencia a la posible coexisten-cia de causas psíquicas y causas éticas. Haremos alguna observación acerca de lo acertado que consideramos la puesta de relieve de la causal del bonum coniugum y las consecuencias que eso puede implicar en el tratamiento que los Tribunales den a las causas de nulidad matrimonial, tanto en el aspecto doctrinario como en el mismo aspecto procesal.

II. En la Sentencia: in iure

Establecida la distinción entre la simulación total y la simulación parcial, se atiende a esta segunda, que tiene lugar cuando el contrayente pretende algún tipo de matrimonio en que él rechaza alguna o varias propiedades esenciales o elementos esenciales. En este caso es claro que el bien de los cónyuges se en-cuentra entre los elementos esenciales del matrimonio2. Si el contrayente con un acto positivo de la voluntad excluye este elemento, el bien de los cónyuges, el consentimiento resulta inválido y por lo tanto el mismo matrimonio3.

El acto positivo de voluntad tiene fuerza irritante, no sólo cuando se ma-nifiesta explícitamente sino cuando se lo hace implícitamente. Por lo tanto, para ponderar la simulación se debe tener muy en cuenta el modo de obrar del simu-lante antes y después del casamiento. Muy frecuentemente la voluntad simula-dora se contiene en la manifestación de signos implícitos. Y la Sentencia pone varios ejemplos de dichos actos implícitos.

2. Cf. can. 1055 § 1 y can. 1101 § 2.

3. Cf. Coram Di Felice, 19 de junio de 1984, RRDec., vol. LXXVI, pág. 350, n. 5.

Comentario a la sentencia c. Mounier del 27/10/2006 381

Se indican también en el In Iure las pruebas requeridas, como la confesión del simulante o la realizada por testigos dignos de fe en tiempo no sospechoso; la existencia de una causa grave y proporcionada para la limitación del consenti-miento; las circunstancias precedentes, concomitantes y consiguientes, que hacen al menos posible o más creíble la simulación. Y por otra parte, hay que tener muy en cuenta la credibilidad tanto de las partes como los testigos y también se debe advertir que los hechos son más elocuentes que las palabras o producen mayor fuerza probatoria, siempre que tales hechos sean muchos y unívocos4.

El otro capítulo de nulidad matrimonial que coexiste en el In Iure es la incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio, tal como se expresa en el canon 1095, 3º. En la Sentencia se indica cómo a veces algunos Tribunales ya interpretan la fractura o la ruina de la convivencia como la principal causa de la incapacidad; lo cual no puede ser aceptada de ninguna manera. Se in-dica la incapacidad propia del canon 1095 en los números 1º y 2º, y se afirma que la tercera especie de incapacidad tiene lugar cuando los contrayentes no pueden darse el objeto del consentimiento. Pues para contraer matrimonio, el contrayente debe ser capaz de dar a la comparte todo lo que en la vida común esencialmente se exige a los cónyuges y aquí la Sentencia vuelve a hacer referencia tanto a los fines esenciales del matrimonio, el bien de los cónyuges y el bien de la prole, como a las propiedades esenciales, es decir, la fidelidad y la indisolubilidad.

Se agrega que la incapacidad indicada, para que haga nulo el consenti-miento, siempre tiene que tener una causa de naturaleza psíquica y no es suficien-te algún desorden psíquico, sino que debe probarse que exista un nexo entre dicho desorden psíquico y la incapacidad para asumir las obligaciones esenciales del matrimonio. Entre las causas de naturaleza psíquica se enumeran las psicosis, las neurosis y las psicopatías, así como la grave inmadurez psicoafectiva. En la Sen-tencia se dan algunas normas acerca de la indicada inmadurez psicoafectiva para que sea relevante. Se indica cómo en las causas de nulidad de matrimonio por incapacidad es muy útil el informe pericial. Con principios congruentes con la an-tropología cristiana el perito debe brindar un preciso diagnóstico, dar las fuentes u orígenes del desorden, su gravedad, el tiempo de su explosión y su influencia en las facultades superiores y en las relaciones interpersonales. Se indica que el informe pericial no debe ser aceptado por el Juez sin una atenta ponderación de los razonamientos y conclusiones periciales. Y se afirma la distinción entre la es-timación científica de la perturbación y la consideración jurídica de la capacidad psíquica de la persona; pero la primera, la opinión científica, debe ayudar a la otra que pertenece a la exclusiva competencia del Juez5. Por último, se indica que

4. Cf. Coram Serrano Ruiz, 7 de mayo de 1999, RRDec., vol. XCI, pág. 364, n. 5.

5. Coram Alwan, 24 de junio de 1999, RRDec., vol. XCI, pág. 477, n. 11


el Juez, al discernir, además de las conclusiones periciales debe sopesar todo lo demás que se encuentra en la causa, según el canon 1579 § 1.

III. En la Sentencia: in facto

Se expone en la causa cómo los Jueces de Segunda Instancia dieron Sen-tencia afirmativa por exclusión de bien del bien de los cónyuges, por parte del varón convenido y entre las conclusiones señalaron que dicho convenido no estu-vo dispuesto a asumir nada en este casamiento, como de hecho, no asumió nada, pues se casó desempleado, se mostró agresivo y rudo. Hizo todo para que la re-lación se deteriorase y no aceptó los consejos de nadie. Todo su comportamiento mostró que en la práctica el convenido no estuvo dispuesto a construir una unidad y mucho menos una comunión de vida. Estuvo dispuesto en cambio, tal como lo había planeado, a usufructuar los beneficios que le traía el matrimonio, que para él eran abundantes y convenientes.

Se indica cómo en las Observaciones del Señor Defensor del Vínculo apa-rece la credibilidad de las partes, ya que el convenido contradice las declaraciones de la mujer actora y de los testigos. Sin embargo, según consta en las Actas la mujer aparece siempre coherente en los distintos grados del proceso. Además un testigo calificado corrobora y confirma las declaraciones de la mujer. Por ello los Padres, creen que la mujer actora goza de mayor credibilidad.

En cuanto a la relación de noviazgo, la actora en su primera comparecencia declaró que el período previo a la boda duró tres años y que el convenido tenía mucha prisa e insistía mucho en el casamiento. Antes del matrimonio el convenido ocultó hechos importantes que se referían a él, ya que era portador de sonambulis-mo; tuvo disritmias cuando era pequeño, y era portador de un descontrol emocio-nal. Sólo después de la boda, la actora tuvo certeza del cambio radical en el modo de obrar del convenido. Apareció en él la persona agresiva y desordenada emocio-nalmente, desempleado y que dejaba de lado todos los empleos que sus amigos le conseguían. Él no aceptaba ningún empleo, prefería la buena vida. Demostraba claramente con sus actitudes no tener la mínima capacidad para vivir el sacramen-to del matrimonio. Y la actora insiste en que el convenido actuaba en forma cons-tante, agresiva y desequilibrada, manifestándose disconforme con todo. Durante la vida conyugal el varón convenido rechazó el trabajo. Y no aportó nada al sustento material. Por otra parte, el convenido pensaba que la mujer actora era solamente útil para que él pudiera captar egoístas beneficios materiales, excluyendo tanto la paridad entre él y la mujer como el consorcio de toda la vida conyugal.

Por otra parte el convenido, trata de justificar su posición y afirma haber amado siempre a la actora y que no tomó él la decisión de salir de la casa, pero las


Actas hacen evidente que el convenido no hizo nada para superar las dificultades ni en el trabajo ni en la vida conyugal. En la causa, aparecen algunos testimonios favorables a la incapacidad del convenido en los términos del canon 1095, 3º. Se afirma que él tenía una cierta inmadurez que lo afectaba psicológicamente, sexualmente, emocionalmente y afectivamente. Demostraba ser una persona in-dolente e indiferente para la vida matrimonial.

Cuando las partes cayeron en grave dificultades el convenido no paraba en ningún empleo. Él quería llevar una vida de estudiante sin ninguna respon-sabilidad. Se insiste en que el convenido no estaba preparado para el matrimo-nio. y se llega a afirmar por parte de un testigo calificado que el convenido no pretendía tener una esposa sino alguien que lo sustentase como vino haciendo con su madre.

Un nuevo testimonio indica cómo el convenido no quería saber nada con el trabajo. Vivía a costa de la actora. No tenía conciencia de que un hombre casado debe asumir la responsabilidad de mantener el hogar. Otros testigos confirman las dificultades que había entre las partes por el modo de ser del varón. Se indica que él era inmaduro.

Por otra parte, por orden del Juez Ponente se realizó un Informe Pericial. El Perito examinó atentamente las actas y afirma que en el noviazgo aparecían sig-nos de la emotividad, inseguridades y agresividades del convenido. En cuanto a la vida conyugal, según consta en las Actas, el Perito piensa que estuvo dominada por la irresponsabilidad del varón convenido, tanto en el ámbito de la afectividad como en la asunción de las funciones.

El Perito también concluye indicando el comportamiento de tipo narcisís-tico del convenido así como que él enmascaró o creó una coraza para la aparente defensa de su inmadurez en la vida matrimonial. La pericia de la Rota Romana ratifica el diagnóstico precedente de grave inmadurez psicoafectiva del conveni-do, que tuvo una influencia determinante en la irresponsabilidad de su comporta-miento. La grave inmadurez de él no le permitió de ninguna manera cumplir con las relaciones interpersonales.

IV. La Sentencia rotal: a modo de conclusión

Aunque en la Sentencia que comentamos no aparece este título, sin em-bargo, lo estimamos apropiado. En la Sentencia se indica que si bien el capítulo del grave defecto de discreción de juicio se opone al capítulo de simulación, sin embargo, la Jurisprudencia Rotal admite claramente que la exclusión del bien de los cónyuges puede darse junto a la incapacidad de asumir las obligaciones matrimoniales.


Es decir, que en la Jurisprudencia Rotal habría una oposición entre el capí-tulo del canon 1095, 1º y 2º, con respecto al canon1101 § 2; pero en cambio, no habría oposición en la coexistencia en un mismo contrayente de los capítulos de nulidad matrimonial del canon 1095, 3º y del canon 1101 § 2.

Todavía en la Sentencia que comentamos se indica que el caso se insta-la en un límite casi invisible entre la incapacidad y la simulación, expresada más en los hechos que con las palabras. Y se agrega que en la presente causa se puede afirmar la nulidad del matrimonio por yuxtaposición (es decir uno sobre otro) de los dos ámbitos de nulidad, a saber la incapacidad y la simu-lación.

La presente causa ofrece una óptima confirmación de la doctrina y de la Jurisprudencia, tanto en la línea de aquellos que consideran el bien de los cónyu-ges como un cuadro bien y la de aquellos que lo consideran como un elemento esencial.

Se agrega que en la causa se ha probado que el varón convenido careció de toda capacidad de instaurar una relación interpersonal conyugal. Se agrega que el convenido implícitamente no pudo asumir el bien de la prole. Asimismo entienden los Jueces Rotales que el convenido no quiso hacer un matrimonio y que accedió al altar como una comedia con la ayuda de los padres, que simularon todo con respecto al estado del convenido. A lo cual se agrega la radical incapa-cidad de entender y de realizar la misma realidad del sacramento matrimonial, que se confirma invenciblemente por la falsa evolución del noviazgo durante el cual el mismo convenido silenció ante la actora el preciso estado real de su persona.

Y se concluye afirmando radicalmente que el convenido era incapaz ab-solutamente, y no sólo en relación con la mujer actora, para realizar la alianza conyugal, y por otra parte, excluía el bien de los cónyuges. Por lo tanto los Jueces Rotales consideran que en el caso pueden ser reconocida la sustancial coherencia de los capítulos de nulidad, de modo que la mujer actora merezca gozar de la obra de la justicia de la Iglesia. Por todo lo cual, los Señores Prelados Auditores del Turno se pronuncian definitivamente afirmando que consta la nulidad en el caso solamente por la exclusión del bien de los cónyuges por parte del varón conve-nido, con prohibición al mismo varón de pasar a nuevas nupcias sin consultar al Ordinario del lugar.

Vemos pues, que la presente Sentencia Rotal subordina en el caso el capí-tulo de nulidad correspondiente al canon 1095, 3º al capítulo de nulidad del canon 1101 § 2.


V. Algunas conclusiones derivadas de la Sentencia rotal

Nos permitimos indicar algunos puntos de la conclusión que Mons. Dr. Alejandro W. Bunge, Juez Rotal, pone en su obra citada6. Allí indica la necesi-dad de prestar la debida atención a la fijación de la Fórmula de Dudas desde el inicio de la causa de nulidad matrimonial, después de haber oído atentamente a las partes. Por otra parte, los operadores de los Tribunales Eclesiásticos tendrían que dedicar un tiempo suficiente a la etapa preliminar en la que se escucha a los contrayentes cuando plantean su situación. Allí, cuando los hechos jurídicos causantes de la nulidad parecen más cercanos a la simulación o la exclusión, ha-brá que cuidar de no orientar fácilmente la causa a una improbable incapacidad psíquica. Los Jueces nunca deberán perder de vista que sus decisiones definitivas se refieren a personas concretas en situaciones concretas y el bien en juego puede estar referido a la misma salvación eterna de las personas. De ahí que los Jueces deban atender con objetividad de juicio y con equidad, al bien de las personas y a la solución justa respecto de la realidad objetiva de su mismo matrimonio. Siempre teniendo en cuenta que las personas someten al juicio de la Iglesia la realidad de esa unión matrimonial buscando al mismo tiempo su propia salvación eterna.

VI. El ámbito de aplicación en los tribunales

Nos permitimos mostrar que, como indicamos en otro lugar7, la inmensa mayoría de los matrimonios cuya nulidad se declara en los Tribunales, lo son por causas psíquicas correspondientes al canon 1095, 2º y 3º. Y estimamos que este hecho no corresponde plenamente a la realidad porque con frecuencia se ha calificado como grave inmadurez afectiva el simple hecho de haber excluido la indisolubilidad o la fidelidad del matrimonio o también la prole. Y en el artículo a que nos referimos también señalamos la existencia de la exclusión del bien del cónyuge que en algún caso, sin ningún fundamento, también se redujo a una causa psíquica por inmadurez afectiva. Indicábamos entonces que en algún caso concreto, onmi, soli, semper, lo único que cuenta es el propio bien y no se con-templa ni siquiera mínimamente el bien del cónyuge; y sin embargo la nulidad

6. Cf. A. W. Bunge, Decisiones liberadoras e integradoras, en Aa. Vv., Pius et Prudens, Bue-nos Aires, 2014, págs. 290-291.

7. Cf. J. Bonet Alcón, El rapto de las causales (en los juicios de nulidad matrimonial), en Aa. Vv., Iudex et Magister, Miscelánea en honor al Prof. Nelson C. Dellaferrera, Buenos Aires 2008, Tomo II, págs. 297-319.


matrimonial vino planteada y sentenciada por incapacidad consensual, por causas psíquicas.

En una sociedad en la que vemos que abundan las uniones de hecho que implican la ausencia de compromisos irreversibles, vemos también que con fre-cuencia se llega al matrimonio sin asumir un verdadero compromiso con el otro cónyuge.

Ello implica una exclusión, al menos implícita y condicional, de la indi-solubilidad de matrimonio; así como también de la fidelidad porque la exclusión de la indisolubilidad lleva incluida la exclusión de la fidelidad. Y, por otra parte, él antinatalismo imperante también hace que con frecuencia se excluya la prole. En forma reiterada se da en los Tribunales una exclusión de la prole perpetua y no sólo temporal, en el caso de los matrimonios que se celebran a causa de un embarazo previo de la mujer, por las frecuentes relaciones prematrimoniales. Las partes se contentan con el hijo concebido antes del matrimonio. Y se excluye cualquier otro. Es decir, se excluye concebir hijos en el matrimonio. Y éste, en el ámbito de nuestro conocimiento, es un hecho al que no vemos que se preste suficiente atención en los Tribunales Eclesiásticos.

Y la exclusión del bien del cónyuge también se relaciona con el egoísmo, el narcisismo, el individualismo, que vemos imperan en la sociedad actual.

Muchas veces vemos que estos problemas, en especial la exclusión del bien del cónyuge, se da en uno solo de los cónyuges. Suele ocurrir por parte del otro cónyuge, con frecuencia ingenuo, la consideración de que el matrimonio produciría efectos mágicos, que harían cambiar a la comparte. En la Sentencia que comentamos vemos que la exclusión del bien del cónyuge se dio sólo en una parte, el convenido, mientras que en la otra, en la actora, existía la esperanza de un cambio o mejoramiento de la comparte.

VII. Alguna referencia a discursos del Romano Pontífice a la Rota Romana

Entre las múltiples posibilidades que se podrían destacar en los indicados discursos señalamos el de Juan Pablo II a la Rota de 19998. En él se indica que los contrayentes expresan su consentimiento con el compromiso mediante un acto jurídico, de una entrega recíproca en la que se promete amor total y definitivo, “instauran una estado personal en el que el amor se transforma en algo debido, también con valor jurídico”. Nos permitimos señalar que la importancia del amor

8. Cf. Discurso a la Rota Romana, 21 de enero de 1999, en AAS 91 (1999) 622-627.


conyugal implica una buena relación interpersonal de los cónyuges así como la real y verdadera existencia del bien del cónyuge, como fin del matrimonio.

En el discurso del año 20009, se refiere el Romano Pontífice a la cultura vigente que rechaza la indisolubilidad matrimonial y se burla abiertamente del compromiso de fidelidad de los esposos. Lógicamente, a contrario sensu, consti-tuiría un matrimonio nulo en el que faltaran estas propiedades esenciales.

En el Discurso Papal a la Rota del año 200110, el Sumo Pontífice se refiere a “las tentativas actuales de presentar la uniones de hecho, incluidas las homo-sexuales, como equiparables al matrimonio, cuyo carácter natural precisamente se niega”. También aquí vemos la defensa de la índole natural del matrimonio en lo que es esencial como son sus fines y propiedades; y que deben existir para que el matrimonio sea elevado a sacramento por Jesucristo.

En el Discurso del año 200211, el Santo Padre retoma la consideración de la indisolubilidad del matrimonio como bien para los esposos, para los hijos, para la Iglesia y para la humanidad entera. E insiste en que no hay que rendirse ante la mentalidad divorcista.

El Discurso Papal a la Rota del año 200312 se centra en la sacramentalidad del matrimonio. El Santo Padre después de haberse referido en años anteriores a la dimensión natural del matrimonio desea destacar cómo la unión entre el hombre y la mujer queda insertada realmente en el mismo misterio de la alianza de Cristo con la Iglesia. Los esposos cristianos, con la fuerza del sacramento del matrimonio, representan y participan del Misterio de la unidad y del amor fecun-do entre Cristo y la Iglesia13 y se ayudan mutuamente a santificarse con la vida matrimonial y con la acogida y educación de los hijos14.

En el Discurso Papal a la Rota del año 200415 se indica cómo es un plan-teamiento erróneo el presumir la invalidez de cualquier matrimonio fracasado; se reitera la indisolubilidad del matrimonio y se afirma que las verdaderas nulidades deberían comprobar con total seriedad los requisitos necesarios para casarse, en el momento del matrimonio, especialmente, las disposiciones reales de los con-trayentes. Nuevamente, el Sumo Pontífice insiste en la importancia de que los

9. Juan Pablo II, Discurso a la Rota Romana,21 de enero de 2000, en AAS 92 (2000) 350-355.

10. Juan Pablo II, Discurso a la Rota Romana, 1 de febrero de 2001, en AAS 93 (2001) 358-365.

11. Juan Pablo II, Discurso a la Rota Romana, 28 de enero de 2002, en AAS 94 (2002) 340-346.


13. Cf. Ef. 5, 32; can. 1063, 3º

14. Cf. Lumen Gentium, 11.



contrayentes verdaderamente quieran contraer el matrimonio, tal como lo conci-be la Iglesia.

El Discurso Papal a la Rota del año 200516, pronunciado por Juan Pablo II, recoge las últimas palabras de este gran Santo cuya vida se extinguía; y es una síntesis global de los discursos anteriores. Insiste en el deber de los agentes ju-rídicos en los Tribunales Eclesiásticos de adecuarse a la verdad objetiva sobre el matrimonio. Se destaca como momento importante de la búsqueda de la verdad, la instrucción de la causa, con lo cual se destaca la verdad sobre los hechos que se presentan en los distintos casos.

Nos permitimos señalar el contraste entre todos estos discursos, según los cuáles la principal tarea de los Tribunales sería averiguar si se dan o no los fines del matrimonio, el bien de los cónyuges y el bien de los hijos; y las propiedades esenciales del matrimonio, la fidelidad y la indisolubilidad. Y no, en cambio, se pone atención en lo que de hecho se contempla en los Tribunales Eclesiásticos: si las partes tienen o no problemas psíquicos o posible inmadurez, etc.

En cuanto a Benedicto XVI en sus discursos a la Rota Romana del año 200617 y del año 200718 ha insistido sobre la verdad en el matrimonio, refiriéndose a la verdad antropológica y salvífica del matrimonio en las Sagradas Escrituras. Afirma que la indisolubilidad del matrimonio es intrínseca a la naturaleza del mismo, porque el matrimonio es así en el designio de la creación y de la re-dención. Muestra cómo oponerse a la indisolubilidad del matrimonio, como lo realiza el relativismo y el positivismo jurídico, no es oponerse sólo a la Iglesia Católica sino que es oponerse a Dios mismo.

En su Discurso del año 201319 el Sumo Pontífice indica que la Jurispru-dencia de la Rota Romana deberá examinar atentamente el capítulo de nulidad matrimonial que constituye el bien de los cónyuges. El Santo Padre de algún modo “canoniza” este capítulo de nulidad matrimonial y subraya su vinculación con las tradicionales exclusiones de los bienes agustinianos del matrimonio. Y también indica cómo algún defecto en la fe de los contrayentes puede ocasionar esta simulación, es decir, la exclusión del bien del cónyuge.


17. Benedicto XVI, Discurso a la Rota Romana, 26 de enero de 2006, en AAS 98 (2006) 135-138.

18. Benedicto XVI, Discurso a la Rota Romana del 27 de enero de 2007, en L´Osservatore Romano, Edición en Lengua Española del 02/02/2007, págs. 6-7.

19. Benedicto XVI, Discurso a la Rota Romana del 26 de enero de 2013, en L´Osservatore Romano, del 27/01/2013, pág. 7.


En esta breve y sintética referencia al Magisterio Pontificio en sus discur-sos a la Rota Romana estimamos que aparece como lo más relevante la considera-ción del matrimonio con sus fines y propiedades esenciales. En cuanto a los fines parecería que está subrayado el bien del cónyuge y en cuanto a las propiedades esenciales lo que se acentúa en forma reiterada es el bien de la indisolubilidad en la que se incluye la fidelidad.

Estas breves indicaciones que anteceden nos llevan a concluir que la mi-rada del Santo Padre en sus discursos anuales a la Rota, no está puesta primor-dialmente en los juicios de nulidad matrimonial, tal como se presentan en los Tribunales Eclesiásticos. Si así fuera, reiteramos que sería mucho más recurrente la referencia a problemas psíquicos del mundo en que vivimos, a la inmadurez afectiva, al narcisismo, a las neurosis, psicosis, psicopatías, etc.

Es cierto, que el Papa en su Discurso Rotal de 198720 reconoce que las in-capacidades psíquicas, especialmente en algunos países, han llegado a ser motivo de un elevado número de declaraciones de nulidad matrimonial. Y el Papa pone diversas condiciones para dar valor a la indicada causal y advierte posibles abusos en el tratamiento de estas causas de nulidad del matrimonio.

En el Discurso del año siguiente21, el Santo Padre destaca la función del Defensor del Vínculo, justamente en los procesos de nulidad matrimonial por causas psíquicas, indicando que no se acepten pericias científicamente no segu-ras. Ni se busquen sólo signos de anormalidades en las personas, sin el debido análisis existencial de los contrayentes en su dimensión integral.

Como puede observarse los dos Discursos indicados últimamente no con-templan una sociedad psíquicamente enferma en las que sus miembros contraigan matrimonio sin responsabilidad ni libertad. Más bien el Santo Padre, advierte sobre la posibilidad de abuso y de que se declare la nulidad matrimoniales por causas psíquicas sin que se haya demostrado la real y verdadera incapacidad de los contrayentes.

Entendemos pues, que el Magisterio Pontificio en este lugar concreto que son los Discursos Rotales, parece tener la mirada puesta en el contexto cultural y social en que se mueve la Iglesia, sobre todo en la mentalidad divorcista tan arrai-gada y en el libertinaje sexual; así como en la falta de compromiso con que los cónyuges suelen ir al matrimonio; es decir, sin una entrega total al otro cónyuge,

20. Juan Pablo II, Discurso a la Rota Romana, 5 de febrero de 1987, en AAS 79 (1987) 1453-1459.

21. Juan Pablo II, Discurso a la Rota Romana del 25 de enero de 1988, en AAS 80 (1988) 1178-1185.


y considerando al matrimonio como algo casi exclusivamente teniendo como fin el bien propio y exclusivo de un sujeto contrayente.

VIII. Ámbitos del bonum coniugum

Lo que generalmente aparece en los Tribunales Eclesiásticos es la interpre-tación de que casi todas las causales de nulidad matrimonial se reducen al orden psíquico. Con frecuencia si hubo exclusiones de la indisolubilidad y/o fidelidad, no es raro que se interprete como si eso fuera por inmadurez afectiva. Y si se excluyeron los hijos, con frecuencia se indica que fue por incapacidad psíquica para asumir la paternidad y la maternidad. Si hubo violencia y/o miedo grave se suele presentar también el caso de modo que habría quedado afectada gravemente la psicología del contrayente, quien acudiría al matrimonio sin responsabilidad ni libertad. Si alguien contrajo un matrimonio con dolo, es decir, si engañó a la comparte en alguna cualidad que afectase gravemente la vida conyugal, también vemos que en los procesos de nulidad matrimonial se afirma a veces que esa per-sona estaba afectada de problemas psíquicos, etc.

De tal manera que la problemática moral de los contrayentes es reducida a una problemática psíquica. Es lo que consideramos, en el orden jurídico canóni-co relativo a las causales de nulidad de matrimonio, como la omnipresencia del canon 1095, 2º y 3º.

Nos preguntamos si frente a ello acaso no aparece en el horizonte jurídico quizá una más certera y adecuada omnipresencia, vinculada a la realidad antro-pológica de muchos contrayentes de nuestro tiempo: la de la exclusión del bien del cónyuge.

Si miramos atentamente la realidad existencial de los cónyuges que con-traen matrimonio con problemas, ¿acaso quién excluye la fidelidad no está ex-cluyendo al mismo tiempo, el bien del cónyuge, siendo así que la fidelidad en el matrimonio comporta un deber de justicia ante el cónyuge? Y algo similar podría-mos decir de la exclusión de la indisolubilidad. Asimismo, si uno de los cónyuges excluye la prole, ¿acaso no está negando el legítimo derecho del otro cónyuge a la paternidad o a la maternidad?

Más aún, cuando una persona bautizada va al matrimonio excluyendo la sacramentalidad del mismo, ¿acaso no está dejando de lado el bien de su cón-yuge, ya que dicha sacramentalidad está indisolublemente unida al matrimonio natural de los cristianos?

Todavía podemos considerar el caso del matrimonio en el que uno de los cónyuges es obligado a contraerlo por violencia o miedo grave, o temor reve-


rencial. ¿Acaso entonces no queda realmente afectado el bien del cónyuge que padece la indicada coacción física o moral?

Y consideremos también el caso del matrimonio contraído con error do-loso, porque uno de los cónyuges ocultó al otro alguna cualidad que, una vez conocida afecta gravemente la vida conyugal y que, de haberse conocido antes de la celebración le matrimonio, ésta no hubiera tenido lugar. ¿No encontramos aquí claramente afectado el bien del cónyuge que padeció el injusto ocultamiento?.

Todavía podemos considerar cómo la falta de fe de uno de los contrayentes puede afectar la posición de su voluntad, de modo tal que contraiga matrimonio pensando sólo en su propio bien y para nada en el bien del cónyuge.

Y nos queda finalmente, el caso de que se dé en uno de los cónyuges la pre-sencia de problemas psíquicos que produzcan en él una inmadurez afectiva, una irresponsabilidad y una incapacidad para las relaciones interpersonales. ¿Acaso en este supuesto no podemos encontrarnos como lo manifiesta la Sentencia de la Rota Romana que comentamos, con una presencia prevalente de la exclusión del bien del cónyuge sobre la misma incapacidad que afecta al simulante?

Todo lo cual nos indica que no sería tan desatinado el pensar en una pre-valencia de las causas éticas sobre las causas psíquicas y en una cierta omnipre-sencia de canon 1101 § 2, particularmente referido al bien del cónyuge. En este sentido, consideramos que la Sentencia de la Rota Romana que se publica puede tener una notable importancia y una gran influencia en la labor de los Tribunales Eclesiásticos para tratar en el futuro las causas de nulidad matrimonial.

IX. Situaciones del simulante del bonum coniugum

Podemos considerar el caso de que concurra la simulación con la incapa-cidad; y después podremos considerar la presencia exclusiva de la simulación.

En el primer caso se podría considerar la hipótesis de que el simulante ignorase su propia incapacidad. Pensemos en un cónyuge que va a matrimonio ignorando su propia esterilidad, pero teniendo una voluntad positiva de no tener hijos. Entonces es muy claro que la exclusión predomina totalmente sobre la incapacidad. Existe una voluntad positiva de no tener esos hijos. Y podríamos considerar el caso de que conociera previamente la propia esterilidad pero que tuviera una voluntad positiva de excluir los hijos, de tal manera que si pudiera tener los hijos no los tendría. Estimamos que aún en este caso la exclusión tiene prevalencia sobre la incapacidad.

Y si consideramos en concreto la incapacidad para una relación inter-personal que fuera ignorada por el contrayente, y que coexistiera con la vo-


luntad del mismo contraria al bien del cónyuge. También en este caso, sería prevalente la exclusión. Y no resulta algo indebido considerar que si el si-mulante conociera la propia incapacidad, él mismo la ocultase y accediese al matrimonio de forma tal que necesariamente quedase afectado el bien del cónyuge contrayente.

Otro problema que podría considerarse en la situación psicológica del con-trayente que haya excluido el bien del cónyuge sería si él de hecho se planteó la posibilidad de un matrimonio que incluyera el bien del cónyuge y que por su parte, con su voluntad, descartó esa posibilidad. En ese caso el bien del cónyuge estuvo planteado, fue considerado y en definitiva, fue descartado.

Pero otro caso, más frecuente, es aquel en el que ni siquiera, se planteó un matrimonio que incluyera el bien del cónyuge. Podría decirse que más que una exclusión del bien del cónyuge lo que ocurrió fue una total ausencia de dicho bien. No se lo descartó. Porque no se lo incluyó como algo posible. Pero está claro que un matrimonio que no incluya el bien del cónyuge no puede ser un matrimonio verdadero porque le falta un fin esencial. De alguna manera podría decir entonces que se puede plantear una exclusión del bien del cónyuge que sea explícita y otra que sea implícita. A la ausencia total del bien del cónyuge de esa institución que es el matrimonio se la puede determinar como exclusión implícita de dicho bien. Porque se concibe por alguien a su propio matrimonio como una institución carente de la entrega al otro.

X. Algunas conclusiones

Tras esta presentación de la Sentencia Rotal que comentamos que cons-tituye una novedad iluminadora sobre la atención al bien del cónyuge; y tras las reflexiones que nos hemos permitido realizar, tratando de tener presente la realidad antropológica concreta de nuestro tiempo así como la fenomenología de las personas que contraen matrimonio, nos atrevemos a presentar modestamente algunas posibles conclusiones.

En primer lugar estimamos que aparece una cierta subordinación de las causas psíquicas a las causas éticas.

En segundo lugar, entendemos que se va dando la prevalencia del capítulo de nulidad matrimonial correspondiente a la exclusión del bien del cónyuge, no sólo sobre las causas psíquicas sino también sobre otros posibles capítulos de nulidad matrimonial.

En tercer lugar, estimamos que urge más que un debate doctrinario con pre-valencia del In iure, el desarrollo del In facto, sobre todo en lo que correspondería a la declaración de las partes y teniendo una visión confiada en dicha declaración.


Más allá de lo que se indica en el código22 acerca de la declaración de las partes, se debe tener en cuenta que cuando acuden a los tribunales lo suelen realizar movidos y buscando el bien espiritual, con intención de vivir en gracia de Dios y buscando la propia salvación eterna.

Por otra parte, entendemos que esta particular atención a la declaración de las partes y a la situación con que las partes fueron al matrimonio podría ya dar mucha luz acerca de si hubo o no un matrimonio real o un matrimonio aparente y podría quizá simplificar la extensión de las otras pruebas, con lo cual se realizaría una notable contribución a la anhelada celeridad de los procesos de nulidad ma-trimonial, sin que sufriera ningún menoscabo la seguridad jurídica a que la que se ordenan dichos procesos.

22. Cf. cáns. 1535- 1538 y 1679.

RECENSIONES

Aa.Vv., El derecho fundamental de libertad religiosa: jurisprudencia y doctri-na constitucional, Díaz Muñoz, O., Gerardo Eto Cruz, G., Javier Ferrer Ortiz, J. (coords.), Tribunal Constitucional del Perú (Centro de Estudios Constitucionales), Lima 2014, 504 págs.

El libro contiene once sentencias referidas a distintos aspectos de la liber-tad religiosa dictadas en el período 2001/2012 por el Tribunal Constitucional del Perú, cada una provista de un comentario doctrinal de muy buen rigor científico. Son coordinadores los Dres. Oscar Díaz Muñoz (Secretario Relator del Tribunal), Gerardo Eto Cruz (Magistrado del mismo) y Javier Ferrer Ortiz (catedrático de Derecho Eclesiástico del Estado en la Universidad de Zaragoza).

Se trata de una obra hecha en colaboración entre autores peruanos y espa-ñoles, justificada no solo por tener similitudes ambas Constituciones en lo que a la libertad religiosa se refiere sino porque el cuerpo jurisprudencial que a lo largo de los años fue consolidando el Tribunal Constitucional español actúa no pocas veces como referencia para la magistratura peruana.

Para contextualizar el marco constitucional hay que decir que la libertad religiosa se haya reconocida en la Carta Magna peruana. Son diferentes normas las que se ocupan de la materia religiosa:

El artículo 2 –que aborda los derechos de toda persona– contiene tres pres-cripciones: a) al referirse al derecho-principio de igualdad (“nadie debe ser dis-criminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole” (inc. 2); b) la proclamación concreta del derecho (inc. 3: “toda persona tiene derecho a la libertad de conciencia y religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confe-siones es libre, siempre que no ofenda a la moral ni altere el orden público”); c) el reconocimiento de una dimensión negativa de la libertad religiosa (derecho de toda persona a, inc. 18: “mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra índole, así como a guardar el secreto profesional”). En el ámbito educativo, por su parte, es importante la prescripción contenida en el artículo 14: “La educación religiosa se imparte con respeto a la libertad de las conciencias”.

AADC XX (2014) 397-431

398 Octavio Lo Prete

Por otro lado, el art. 50 de la Constitución determina el principio de laici-dad del Estado (aún con un reconocimiento a la Iglesia Católica por su relevancia en la constitución de la nación) y el principio de colaboración entre el Estado y las confesiones religiosas. Dice así: “Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas”.

Debe mencionarse a la vez que en el año 2010 la República del Perú –si-guiendo el camino de Colombia y Chile por ejemplo– sancionó la Ley de Liber-tad Religiosa (Ley 29.635), reglamentada al año siguiente por Decreto Supremo Nro. 010-2011JUS. En ella se desarrolla el contenido del derecho, se tutela a la objeción de conciencia y, entre otros aspectos, se crea el Registro de Entidades Religiosas (tanto la Ley como el Reglamento están transcriptos, acertadamente, en la parte final del libro).

Ahora bien, el texto comienza con un valioso estudio acerca de cómo el Tribunal Constitucional del Perú ha ido perfilando el contenido y los límites del derecho a la libertad religiosa, su relación con la igualdad religiosa, el principio de laicidad y la colaboración entre el Estado y las confesiones.

Posteriormente comienza el núcleo del trabajo, es decir, el comentario doc-trinal de las sentencias del Tribunal Constitucional (STC).

1) Miguel Rodríguez Blanco (Universidad de Alcalá, España) se refiere a la STC 5680-2009-PA/TC (caso Félix Wagner Arista Torres), pronunciamiento en el cual el Tribunal declaró vulnerados los derechos del recurrente (fiscal en el Distrito de Amazonas) por considerar contrarias a la igualdad ciertas reso-luciones de su superior que obligaban a adorar determinados días del año a imágenes religiosas identificadas con una confesión religiosa en particular (Niños Jesús y Sagrada Familia). El autor realiza un apreciable estudio en torno al alcance que el Tribunal Constitucional peruano formula sobre la liber-tad religiosa, la libertad de conciencia, la no discriminación y las relaciones Iglesia-Estado, haciendo un comparativo con los cuerpos doctrinales español y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH).

2) Javier Ferrer Ortiz (Universidad de Zaragoza, España) se ocupa de la STC 6111-2009-PA/TC (caso Jorge Manuel Linares Bustamante). Al comentar los fundamentos jurídicos de este relevante pronunciamiento, cuyo tema más conocido (aunque no el único) se centra en la presencia de símbolos religio-sos en el espacio público, Ferrer Ortiz también incluye precisas referencias al derecho comparado. El demandante buscó, por juzgar su presencia inconsti-tucional, el retiro de imágenes religiosas católicas (crucifijo y Biblia) de las

Recensiones 399

salas judiciales, proceso que fue rechazado haciendo mérito, entre otros, del concepto de laicidad positiva. Hay que subrayar igualmente que el Tribunal declaró fundada la petición del Sr. Linares Bustamante en torno a la inconsti-tucionalidad de que se formule a un declarante cualquier pregunta sobre “reli-gión” en el ámbito judicial.

3) Martín Vinces Arbulú (Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo, Chiclayo, Perú) aborda la STC 3372-2011-PA/TC (caso Lucero Robert Tailor Moreno Cabanillas), que declaró no fundada la solicitud de tachar de incons-titucional el proyecto de ley (luego sancionado) tendiente a declarar al Señor de los Milagros como “Patrono de la Espiritualidad Religiosa Católica del Perú”. Si bien resulta razonable el argumento de que dicha fiesta constituye una expresión cultural enraizada en la sociedad peruana, Vinces Arbulú critica la decisión porque no es competencia del Estado actuar en nombre de la espi-ritualidad católica del Perú.

4) Gonzalo Flores Santana (Universidad Católica de San Pablo, Arequipa, Perú) glosa la STC 3283-2003-PA/TC (caso Taj Mahal Discoteque y otra), que de-cidió un planteo formulado para que se decrete contraria a la Constitución una norma municipal en la Provincia de Huancayo que vedó a las discotecas, clubes nocturnos, bares y similares a expender bebidas alcohólicas dentro de determinados horarios de la Semana Santa. La acción también fue rechazada por juzgarse que la ordenanza fue emitida dentro de las facultades municipales de control, destacándose que se fundó en la gestión propia de los intereses de la comunidad (resguardo del orden público) y no en razones religiosas. El es-pecialista –sin embargo– indica que las normas podrían motivarse en costum-bres de raíz religiosa, siempre y cuando las mismas se hallen arraigadas en la historia y en la cultura, constituyendo entonces una expresión de la identidad del Perú.

5) Santiago Cañamares Arribas (Universidad Complutense de Madrid, España) examina la STC 895-2001-PA/TC (caso Lucio Valentín Rosado Adanaque), que se trata de un caso de objeción de conciencia en al ámbito laboral de la sa-lud (un médico adventista a quien, luego de muchos años, comenzó a obligár-sele a trabajar los días sábados). De manera muy clara, el comentarista efectúa un desarrollo de la objeción de conciencia en el derecho internacional, en el derecho español y en el derecho peruano, para luego analizar la sentencia, que hace lugar al amparo, ordenando al hospital excluir al Sr. Rosado Adana-que en las jornadas laborales los días sábado y permitirle tomar las medidas razonables que la ley autorice para compensar dichas inasistencias (lo que se denomina “acomodación razonable”).

6) Joaquín Mantecón Sancho (Universidad de Cantabria, España) expone sobre la STC 2430-2012-PA/TC (caso Claudia Cecilia Chávez Mejía), proceso de-


ducido también por una persona perteneciente a la Iglesia Adventista. Se trató de una alumna de la universidad estatal San Agustín (Arequipa) quien luego de inscribirse se anotició de que los exámenes serían los días sábados. Si bien la solicitud fue rechazada por no configurarse los requisitos de una acción de amparo, Mantecón Sancho –después de referirse a la objeción de conciencia y a la discriminación indirecta– señala que a futuro las entidades educativas deberían en este tipo de casos permitir la celebración de los exámenes un día diferente, generándose un supuesto claro de aquello que contempla el artículo 7° del Reglamento de la Ley de Libertad Religiosa peruana (“los responsables de las entidades educativas estatales brindarán las facilidades necesarias a sus estudiantes, a efectos que en el ejercicio de su derecho a conmemorar sus festividades y guardar el día de su descanso y siempre que el ejercicio de este derecho no afecte el normal funcionamiento de las actividades curriculares de la entidad”).

7) Víctor García Toma (ex Presidente del Tribunal Constitucional del Perú) ana-liza la STC 3045-2010-PHC/TC (caso Sebastián Ramírez Quijano a favor de Anilda Noreña Durand), resolución que desestima los agravios invocados por no haberse acreditado que un establecimiento penitenciario de mujeres de la ciudad de Sullana (Piura) hubiese limitado la libertad religiosa de una reclusa y de quienes la visitan, dejándose constancia de que en todo momento la Sra. Noreña Durand ha practicado los actos de culto o ritos de veneración de su confesión religiosa, habiéndole las autoridades carcelarias brindado las facili-dades para tal ejercicio.

8) Ángel Arrebola Fernández (Universidad Católica Santo Toribio de Mogro-vejo, Chiclayo, Perú) toma la STC 2700-2006-PHC/TC (caso Víctor Alfredo Polay Campos), recurso que también se refiere al ámbito penitenciario. El de-mandado, internado en la prisión naval del Callao, planteó un habeas corpus por juzgarse privado –en lo que aquí interesa– de su derecho a recibir asisten-cia religiosa por parte de un ministro de su confesión, en el caso la católica. La acción en este aspecto tuvo favorable acogida, resultando bienvenida la relación que el autor formula sobre el marco normativo, internacional y nacio-nal, aplicable en casos de asistencia espiritual a reclusos.

9) Susana Mosquera Monelos (Universidad de Piura, Perú) estudia la STC 256-2003-PHC/TC (caso Segundo José Quiroz Cabanillas a favor de Francisco Javier Francia Sánchez), que aborda un tema muy escasamente planteado pero que se refiere a un contenido esencial de la libertad religiosa: el derecho a recibir sepultura de acuerdo con los ritos de la propia confesión. Frente a la retención de un cadáver por parte de las autoridades hospitalarias en virtud de la existencia de una deuda dineraria, sus familiares obtuvieron acogida favorable en el Tribunal Constitucional, el cual –aún con ciertas ausencias

Recensiones 401

argumentativas– ordenó la entrega del cuerpo del occiso para que tenga una sepultura digna y de acuerdo a los ritos de su religión.

10) Lourdes Ruano Espina (Universidad de Salamanca, España) desarrolla la STC 1004-2006-PHD/TC (caso Miguel Alejandro Guerra León), motivada por una acción de habeas data tendiente a que se cancele el dato relativo a la recep-ción del sacramento del bautismo del actor en los archivos del Arzobispado de Lima, a que se omita considerarlo a futuro como miembro de la Iglesia Católica como así también a que se lo considere incurso en apostasía y cisma. La autora señala que el planteamiento elegido fue erróneo (de suerte que la ac-ción fue declarada improcedente en una breve resolución) y que en todo caso el interesado debió haber canalizado su petición en la propia Iglesia Católica según los procedimientos canónicos previstos a fin de que se tome nota tanto de su abandono formal (derecho que se deriva de la libertad religiosa) como de su negativa a ser considerado miembro de la misma a los fines estadísticos. En su comentario Ruano Espina efectúa un riguroso análisis de la naturaleza jurídico canónica de los libros parroquiales de bautismo: a) no constituyen ficheros de datos personales (en este sentido inclusive se ha expedido el Tri-bunal Supremo español en una sentencia del 19 de septiembre de 2008); b) la circunstancia de que conste la recepción del bautismo no prejuzga sobre las creencias posteriores de la persona bautizada ni de su pertenencia a la Iglesia; y c) los libros de bautismo son reservados y no accesibles a terceros. En defi-nitiva, constatar un hecho histórico (en el caso el bautismo) no lesiona derecho fundamental alguno, como tampoco lo hace un acta de matrimonio civil, aún cuando luego se produzca la nulidad o el divorcio del vínculo. Diferente es la petición de no ser considerado miembro de la comunidad eclesial, solicitud que debió haberse formulado ante la propia confesión religiosa.

11) María del Carmen Garcimartín Montero (Universidad de La Coruña, Espa-ña) comenta finalmente la STC 928-2011-PA/TC (caso José Manuel Campero Lara en representación de Ricardo Luis Salas Soler y Lourdes Leyla García León), que también se refiere a un proceso relativo a la apostasía de un fiel católico. Como expresa la autora, es un fenómeno “viejo”, pero “nuevo” en las formas de su implementación: si tradicionalmente fue un asunto interno de cada confesión religiosa, ahora nos encontramos frente a personas que recu-rren al auxilio de la jurisdicción civil para ejercer el abandono, en ocasiones con planteos confusos. La sentencia rechaza el recurso interpuesto por no ha-berse acreditado la vulneración del derecho de libertad religiosa ni –específi-camente– del derecho de cambiar de religión o de creencias. Al igual que en el caso anterior, la autora hace un detallado estudio del concepto de apostasía y sobre la naturaleza de los libros de bautismo.


Debe señalarse además que el libro ofrece un meticuloso trabajo de Jor-ge Otaduy Guerín (Universidad de Navarra, España) en torno a la revocación por parte de la autoridad eclesiástica de la licencia para que un profesor pueda enseñar religión católica en una institución estatal (caso Melvin Rildo Céspedes Sobrado; el demandado fue el Obispo de Huánuco). Se analizan dos sentencias (la primera que hizo lugar al amparo y la segunda que lo declaró infundado), y aunque no hay decisión sobre el fondo por parte del Tribunal Constitucional (por-que el actor desistió del recurso), Otaduy Guerín se ocupa de estudiar el modelo de la enseñanza religiosa escolar en el Perú, el modelo de profesorado de religión católica y la cuestión de la revocación de las licencias, ello con las necesarias referencias al derecho canónico.

Tal como se aprecia, el panorama de temas contenidos en la obra es amplio y permite conocer cabalmente la doctrina que fue forjando el Tribunal Cons-titucional del Perú en materia de libertad religiosa. Es posible que muchos de los casos resueltos sucedan en otros países de nuestra órbita cultural, aunque no siempre lleguen a plantearse judicialmente. De ahí que la lectura del libro sea de extraordinaria utilidad de cara al futuro –vale decir– para el momento en que un tribunal, por ejemplo aquí en la Argentina, deba decidir sobre los mismos.

La calidad de los trabajos, que no se limitan a comentar las sentencias sino a encuadrarlas con estudios doctrinarios sobre el asunto concreto, me tien-tan –con las licencias del caso– a decir que se trata casi de un “manual de la libertad religiosa”. Si a ello se suma una excelente calidad de edición, no tengo sino palabras de gratitud para el profesor Javier Ferrer Ortiz por solicitarme esta recensión, así como para el resto de los coordinadores y autores por la valía del trabajo realizado.

Octavio Lo Prete

Recensiones 403

Aa.Vv., L’insegnamento del diritto canonico, Quaderni della Mendola 22, Mi-lán 2013, 296 páginas, ISBN 978-88-7105-341-7

Este volumen contiene las ponencias del LXº Encuentro del Grupo Italiano de Docentes de Derecho Canónico (realizado entre el 1º y el 5 de julio de 2013). Los expositores ofrecen un recorrido histórico señalando el camino y lugar que el mismo derecho canónico fue encontrando como reflexión teológica y ciencia jurídica en los distintos ámbitos donde se desarrolló; dejando así lugar para con-cluir sobre el estado actual de misma en Italia.

Al inicio Monseñor Adolfo Longhitano presenta cuál ha sido el aporte del Grupo Italiano de Docentes de Derecho Canónico en la enseñanza dada en Italia. Como fundador presenta la problemática afrontada en aquel momento y señala cuál es el estado actual de lo alcanzado.

La enseñanza del derecho canónico en Italia del Concilio Vaticano I hasta el Código vigente es el tema dado por el profesor Carlo Fantappiè, de la Facultad de Jurisprudencia de Roma Tre, dada con una visión propiamente jurídica. A con-tinuación centrándose en la cuestión metodológica se aborda Cuál es el espacio del derecho canónico en la enseñanza eclesiológica por parte de la profesora Se-rena Noceti, miembro de la Facultad de Teología de Italia Central. Luigi Sabba-rese profesor de la Universidad Urbaniana presenta Las Facultades Eclesiásticas de Derecho Canónico en Roma y en Italia: orientaciones metodológicas y segui-damente el profesor Giorgio Feliciani, de la Universidad Católica de Milán, hace lo propio con el tema El Derecho Canónico en las universidades no eclesiásticas.

El cardenal Velasio De Paolis aporta la reflexión nominada El Derecho en el diálogo entre razón y fe. Propiamente referidas a la enseñanza son las ponen-cias La didáctica en la enseñanza del derecho canónico, dada por el profesor Gherri de la Universidad Lateranense; y Formación y actualización de los docen-tes de derecho canónico hecha por el profesor Davide Cito, de la Universidad de la Santa Cruz. Luego el profesor Adolfo Zambón, Vicario Judicial del Tribunal Eclesiástico Regional Triveneto, aporta una revisión de las indicaciones dadas por la Conferencia Episcopal Italiana para la enseñanza de las disciplinas sagra-das, sobretodo referido a la enseñanza del derecho canónico.

404 Omar D. Barrera

Finalmente se dio una mesa redonda sobre la enseñanza del derecho canó-nico en Italia con el objeto de obtener una imagen más clara de la actual situación. Los profesores Francis Marcaletti, Marina Mosconi, Renato Coronelli y Mateo Visioli hacen sus aportes sobre lo general y específico de la enseñanza del dere-cho canónico en las facultades de teología, seminarios e institutos superiores de ciencias religiosas.

La obra da la posibilidad de repasar la dinámica del derecho canónico y su enseñanza desde la gestación del Concilio Vaticano II, pasando por su celebra-ción, y durante los años que lleva la recepción del mismo hasta el presente. Sobre todo cuando se plasma la situación actual muestra un panorama de todas las di-mensiones que posee y lugares donde se da la enseñanza del derecho canónico; aunque siempre en Italia.

Omar D. Barrera

Recensiones 405

Aa.Vv., Pius et Prudens, Miscelánea en honor a Mons. José Bonet Alcón, Bue-nos Aires 2014, ISBN 978-987-620-266-4. 443 págs.

La Facultad Santo Toribio de Mogrovejo edita esta obra homenaje para agradecer la fe y la prudencia de Monseñor José Bonet Alcón. Con un sugestivo título reconoce su generoso aporte a la Facultad desde su fundación y en la que recientemente ha sido nombrado profesor emérito.

Pius et Prudens representa el sentimiento de los colegas del profesor Bonet Alcón. Su espíritu piadoso y prudente lo han llevado a vivir y proponer innumera-bles momentos de reflexión sacerdotal, de publicaciones, de oficios y ministerios que la obra enumera como parte de su curriculum vitae. Entre estos se destaca la presidencia del Tribunal Eclesiástico Nacional.

Con el prólogo de Monseñor Arancedo, Presidente de la Conferencia Epis-copal Argentina y con una presentación del Decano de la Facultad, la obra se divide en dos partes.

La primera titulada Artículos del homenajeado reedita algunos de sus aportes canónicos publicados en la revista de la Facultad (Anuario Argentino de Derecho Canónico): Valor jurídico del amor conyugal; La sexualidad y la validez del matrimonio; La belleza de la verdad sobre el matrimonio; La sacra-mentalidad del matrimonio y Los sacramentales de la Iglesia, el matrimonio y la familia.

La segunda parte reúne a diversos canonistas que han querido estar pre-sentes en este homenaje. Algunos han sido alumnos del profesor Bonet Alcón y hoy comparten el claustro de profesores. Así escriben Carlos Baccioli (Los tiempos establecidos por el Magisterio eclesiástico y el Derecho Canónico para redactar las sentencias de nulidad matrimonial en tiempo oportuno y sin dilaciones indebidas); Alejandro Bunge (Decisiones liberadoras e inte-gradoras); Ariel Busso (El valor eclesiológico de la salus animarum en el Código de Derecho Canónico y en la aplicación de las normas); Mauricio Landra (La oposición razonable del defensor del vínculo); Ricardo Medina (La preparación para el matrimonio en la formación de la escuela secundaria católica) y Hugo von Ustinov (La misión sacramental y la santidad de vida del sacerdote).


Otros responden desde la distancia geográfica, pero desde la cercanía espi-ritual y científica, que solo se logra con la comunión y el aprecio académico. Así Damián Astigueta (Las penas canónicas “a modo de”); Antonio Benlloch Pove-da (Algunos a priori que inciden en el razonamiento jurídico actual respecto al matrimonio y la familia); Paolo Bianchi (Esclusione della dignità sacramentale del matrimonio: aspetti sistematici e probatori); Analía Berçaitz de Boggiano (La convalidación del matrimonio); Joaquín Llobell (La tempestività delle cause di nullità del matrimonio: possibilità offerte dalla vigente normativa e qualcu-na “de iure condendo”); Paolo Montini (Il tribunale ecclesiastico competente quando la parte convenuta è irreperibile); Carmen Peña García (La prohibición de acceso a nuevas nupcias: cuestiones sustantivas y procesales sobre el veto) y Patrick Valdrini (Chiese particolari e territorialità rapporto tra universale e particolare).

La variedad de temas canónicos y su tratamiento, nos lleva a reconocer que este tipo de obras homenaje constituyen un verdadero género literario, de tal manera que se comparten ciencia y gratitud en un mismo acto.

María I. Franck

Aa. Vv., Régimen legal de los lugares de culto. Nuevas fronteras de la libertad religiosa (editor J. Otaduy ). Actas del IX Simposio Internacional del Insti-tuto Martín de Azpilcueta en Pamplona 9-11 de noviembre de 2011, Navarra 2013, 479 págs. ISBN 978-84-313-2916-7

El Instituto Martín de Azpilcueta de la Facultad de Derecho Canónico de la Universidad de Navarra edita, a través de su director Jorge Otaduy, las actas del IX Simposio Internacional que se desarrolló en Pamplona en el año 2011 y que tuvo como objetivo el análisis y el estudio del régimen legal de los lugares de culto.

“El Derecho administrativo, en su imparable desarrollo y crecientes ra-mificaciones, se encuentra ampliamente presente en estas páginas, pero también desde la perspectiva civil, constitucional y de estricto derecho eclesiástico se han realizado aportaciones de relieve. Los aspectos canónicos están asimismo am-pliamente cubiertos, porque, por obvias razones, se otorga una particular rele-vancia al régimen de los lugares de culto pertenecientes a la Iglesia católica. El Derecho internacional y la perspectiva comparada ayudan a alcanzar una visión más completa del objetivo del estudio”. Estás palabras del editor consignadas en la presentación de la obra muestran el carácter interdisciplinar del estudio rea-lizado en el Simposio, verdadera confluencia de distintos aportes de estudiosos provenientes de varios centros académicos españoles y extranjeros. A partir de un fecundo diálogo y con la contribución de su rigurosidad científica, las diferentes ponencias recogidas en esta obra permiten captar múltiples dimensiones de una realidad que en Europa, y de modo particular en España, ocupa un lugar de inte-rés dentro del marco legal para los poderes públicos.

El régimen legal de los lugares de culto es un aspecto del derecho eclesiástico que pasó mucho tiempo en el olvido, pero que en los últimos años ha suscitado un nuevo interés a causa de un rebrote de laicismo y por ser un contenido esencial del derecho de libertad religiosa. Si bien las actas reflejan una visión preponderante-mente europea del tema objeto de estudio, creemos que este libro realiza un intere-sante aporte al plantear la cuestión y al ser una invitación a seguir pensando en con-junto la legislación de los lugares destinados al culto en distintas partes del globo.

Lisandro I. Rodríguez

Recensiones 407

408 Mercedes G. Rubino

Aa. Vv., Esperienze Associative nella Chiesa. Aspetti canonistici, civil e fiscali. Atti del XLV Congresso Nazionali di Diritto Canonico, 2-5 Settembre 2013, Salerno 2014. 312 págs. ISBN 9788820992682

Nacida en Nápoles, hacia el año 1969, y en su forma actual aprobada por la Conferencia Episcopal Italiana, la Asociación Canonística Italiana celebró entre el 2 y el 5 de septiembre del año 2013 el XLV Congreso Nacional de Derecho Canónico. Esta obra reúne las actas de dicho Congreso, cuyo tema central fue la experiencia asociativa en la Iglesia Católica.

De modo enriquecedor, el Congreso ha discutido este tema a través de sus diversos aspectos, que se implican y entrelazan. Las ponencias abarcarán los planos: histórico, teológico, pastoral y jurídico. Y en éste, tanto el derecho ecle-siástico, como el secular, civil y fiscal. Deberá tenerse en cuenta, quizá, que las referencias de derecho eclesiástico, civil y fiscal son hechas solamente respecto al derecho italiano.

La obra nos presenta las intervenciones tal y como fueron dándose en los días de trabajo. En la introducción, Paolo Moneta, presidente de la Asociación, señaló dos claros fundamentos: el canon 215 del Código de Derecho Canónico, que consagra el derecho de los fieles a fundar y dirigir asociaciones, que, sin em-bargo, no se trata del simple reconocimiento de un derecho fundamental solamen-te natural. El derecho de asociación es un derecho que deriva de la condición de bautizados, y que encuentra su fundamento en las mismas palabras de Jesucristo: “donde están dos o tres reunidos en mi nombre, allí estoy yo en medio de ellos” (Mt. 18, 20).

Inició los trabajos el Cardenal Stanislaw Rylko, Presidente del Pontificio Consejo para los Laicos, quien expuso, con detalle y profundidad, luego de un desarrollo de la historia de las asociaciones en la Iglesia, los fundamentos teoló-gicos y jurídicos del derecho de asociación.

En el segundo día, la exposición del Profesor Luis Navarro, Decano de la Universidad de la Santa Cruz, sobre las distintas formas asociativas en el Código de Derecho Canónico. Luego, Monseñor Gianfranco Ghirlanda, de la Universi-dad Gregoriana, expuso sobre las nuevas experiencias asociativas, con especial referencia a los nuevos movimientos, con un interesante desarrollo histórico. Al

Recensiones 409

final de la jornada, el abogado Alessio Sarais, Viceprefecto de la Dirección de Culto del Ministerio del Interior italiano, desarrolló, desde el punto de vista del derecho eclesiástico, el proceso de reconocimiento de las asociaciones de fieles.

En el día tercero, Vincenzo Mosca, de la Universidad Urbaniana, presentó el tema de la autonomía y el control de la administración de las asociaciones, señalando con particular atención que las asociaciones son “signo del misterio mismo de la Iglesia”, por tanto el hablar de autonomía no significa independen-cia, sino siempre la referencia al misterio de comunión. El abogado rotal Carlos Fusco desplegó los aspectos canónicos, eclesiásticos, civiles y administrativos, en el reconocimiento y la vida de las asociaciones. Lorenzo Simonelli, abogado general de la Curia de Milán, expuso sobre los intrincados aspectos fiscales, que deben atender las distintas formas de asociaciones de fieles en Italia.

No puede dejar de destacarse la última ponencia, a cargo de Monseñor Erasmo Napolitano, Vicario del Tribunal Eclesiástico de la Región Campania, quien presentó en íntima relación la Encíclica Deus caritas est y el Motu Proprio Intima Ecclesiae Natura del Papa Benedicto XVI, sobre el servicio de la caridad. Dice el Papa Benedicto XVI que “la Iglesia en cuando comunidad debe practicar el amor. Consecuencia de esto es que el amor tiene necesidad de organización como presupuesto para un servicio comunitario ordenado” (Deus Caritas est, 20). Napolitano entiende que la encíclica y el motu proprio reclaman a los canonistas considerar “la caridad organizada como realidad constitutiva de la Iglesia”.

Cabe la especial atención que se dio en todas las jornadas a los nuevos movimientos, como fenómeno creciente en la Iglesia. Fueron citadas las palabras de San Juan Pablo II en el Congreso de movimientos eclesiales de 1998, para quien estos“indican una concreta realidad eclesial de participación prevalente-mente laical, un itinerario de fe y de testimonio cristiano que funda el propio método pedagógico en un carisma preciso donado por la persona del fundador... constituye un signo potente, un llamado sugestivo y convincente a vivir a pleno, con inteligencia y creatividad la experiencia cristiana”. Y así, en la jornada fi-nal tuvo lugar una mesa redonda, donde representantes de distintos movimientos presentaron sus experiencias. Fueron: Stefano Carmenati, de la Comunidad San Egidio; Adriana Cosseddu, por el Movimiento de los Focolares, y Mario Landi, por el Movimiento de Renovación en el Espíritu Santo.

Tema tan importante, para ser leído a la luz del Magisterio de la Iglesia, fruto de la eclesiología de comunión iniciada por el Concilio Vaticano II, ya que las asociaciones son estructuras signo de esa comunión que es la Iglesia. En pa-labras del Cardenal Rylko “constituyen signos de esperanza y manifiestan la vi-talidad de la Iglesia”.

Mercedes G. Rubino

410 Ricardo D. Medina

Busso, A. D., La fidelidad del Apóstol. Visión canónica del ser y el obrar del clérigo. 2 Tomos, Buenos Aires, 2014. ISBN 978-987-620-259 – 6 y 978-987-620-260-2.

La nueva edición de esta obra ha sido revisada y completada cuidadosa-mente por su autor. Todo lo que corresponde a la vida ministerial sacerdotal, desde su formación, es abordado de un modo más detallado e incorporando nue-vos aspectos, tales como lo referido a los signos de la vocación al ministerio ordenado, una descripción detallada de los derechos y deberes derivados de la obediencia del clérigo diocesano, y lo referente al sacramento de la penitencia y el ministerio ordenado, entre otros.

Sin duda que esta obra será de una inestimable ayuda a los Obispos, Supe-riores Mayores, presbíteros y particularmente a los formadores en la responsabi-lidad que a cada uno le cabe en relación al ministerio sacerdotal.

Cada uno de los temas es tratado no solo desde una perspectiva jurídica sino que además contiene importantes notas históricas y teológicas que permiten ver la evolución de los temas tratados y el propósito de la legislación actual.

Asimismo, si bien hay que destacar, el elenco minucioso de la legislación referente a cada tema, el autor, con su impronta y comentario da pautas concretas de comprensión de los mismos, lo cual otorga a la obra unas orientaciones prácti-cas de gran utilidad a quienes deben, por diversos motivos, tener que tratar estas realidades del ministerio sacerdotal.

Los anexos legislativos ubicados al final de cada tema son un acierto prác-tico y de gran utilidad.

La redacción es clara y pedagógica lo que permite, al consultarlo, com-prender fácilmente el tema que se desea conocer.

Como lo indica la misma obra es una visión canónica del ser y del obrar del clérigo, pero ello no impide que pueda considerarse una obra que, sin perder su carácter de un riguroso estudio de cada aspecto del ministerio ordenado, deja traslucir una calidez pastoral, fruto del trato frecuente del autor con los distintos agentes de esta realidad ministerial.

Recensiones 411

El Tomo I, luego de tratar sobre el sacramento del Orden (Cap. I) y lo refe-rido a la celebración de la Sagrada Ordenación (Cap. II), se dedica al estudio de todo lo referente a la preparación al Orden Sagrado (Caps. III-X): los requisitos para la validez de la ordenación, los signos de la vocación al ministerio ordenado; los requisitos para la licitud; las Instituciones Formativas, las vocaciones y la for-mación de los candidatos en el seminario; los responsables de la formación en el seminario; los escrutinios y la formación permanente de los clérigos.

En el Tomo II se comienza estudiando el Orden diaconal y el diaconado permanente (Cap. XI); seguidamente se trata lo que corresponde a distintos temas relacionados directamente con los clérigos (Caps. XII-XX): la adscripción de los clérigos; los distintos derechos y obligaciones de los clérigos; la relación entre los clérigos; lo que conviene al estado clerical; el sacerdote como ministro de la penitencia y la pérdida y restitución de la condición jurídica clerical; finalmente se concluye con un capítulo dedicado a las Prelaturas Personales (Cap. XXI).

Esta sucinta descripción nos permite apreciar el trabajo de la obra, es decir la cantidad de temas tratados, lo cual adquiere mayor valor aún al observar el rigor científico jurídico de este estudio.

Ciertamente que se percibe como fin fundamental de la obra el ser una colaboración en buscar una adecuada selección de los candidatos al Orden y en buscar que desde el lugar que cada ministro ordenado tiene busque la propia san-tidad o la de sus hermanos.

Ricardo D. Medina OAR

412 Gabriel Paulini

Di Nicco, Jorge Antonio, El Ecónomo Diocesano, precisiones acerca de este oficio eclesiástico. Propuesta sobre el parágrafo tercero del canon 494, Villa Luzuriaga 2012, 284 páginas. ISBN 978-987-9178-81-2

El presente trabajo es la tesis doctoral de Jorge Antonio Di Nicco, nacido en Morón Provincia de Buenos Aires, Argentina. El tesista se graduó como abo-gado en 1984 y posteriormente como escribano-notario en 1990 por la Facultad de Morón. Desde el año 1993 se desempeña en el área legal de la curia diocesana de San Justo. Fue miembro del consejo de asuntos económicos y asesor legal de la Junta regional de Educación Católica (JUREC). En el año 2005 obtuvo la Licenciatura en Derecho Canónico en la Facultad de derecho Canónico “Santo Toribio de Mogrovejo” de la Pontificia Universidad Católica mereciendo el diplo-ma de honor, además es miembro plenario de la Sociedad Argentina de Derecho Canónico. Finalmente en 2012 presentó su tesis doctoral titulada El ecónomo diocesano, precisiones acerca de este oficio eclesiástico. Propuesta sobre el pa-rágrafo tercero del canon 494”, dicha trabajo fue dirigido por el Profesor Ale-jandro W. Bunge.

El autor comienza su obra haciendo un recorrido histórico tomando como punto de partida las Sagradas Escrituras. Desde el libro del Génesis donde presenta al hombre como el administrador de la creación, tarea que no ejerce en nombre propio sino de Dios. Realizará también un breve recorrido por el Antiguo Testamento deteniéndose en aquellos personajes que sirvan de modelo para ir delineando la figura del administrador llegando así al Nuevo Testamento donde pondrá especial atención en algunos textos de Lucas, Mateo y San Pablo. En esta primera parte y a la luz de la revelación, el autor mani-fiesta que los bienes temporales encuentran su finalidad y razón si están orde-nados para alcanzar la gloria del Reino. Los bienes son para el sustento, obras de caridad y piedad, de allí la necesidad de ser correctamente administrados. Mientras la Iglesia se conformaba en pequeñas comunidades la administración de los bienes estaba reservada al Obispo, a medida que fue creciendo, creció también su patrimonio.

Di Nicco buscará establecer la figura del ecónomo como colaborador del Obispo, y aunque no será sino hasta el Concilio Vaticano Segundo donde se co-

Recensiones 413

mienza a pensar en el laico como alguien pasible de este oficio, se ve un intento de desplazar, a partir de los distintos documentos y concilios, la función admi-nistrativa de los bienes del ámbito jerárquico. Un dato interesante lo presenta la Provincia Eclesiástica de Buenos Aires con motivo de las consultas realizadas en 1904 en vistas a la codificación. En dicha consulta la Provincia omitió la referencia al ecónomo siendo que ésta ya contaba con tal figura e incluso, en más de una oportunidad, dicho oficio era relazado por laicos bajo la mirada de la jerarquía.

El iter redaccional es testigo de una novedad codicial nacida de la reforma patrimonial de la administración realizada a partir del Vaticano II. En éste camino se presentan propuestas muy variadas, desde reconocer al Obispo como único ad-ministrador hasta los que sostienen que el administrador participa de la potestad ordinaria del Obispo en el gobierno de los bienes temporales. Hay quienes sostie-nen la necesidad de un consejo de asuntos económicos precedido por el Obispo, y quienes distinguen al ecónomo del consejo de asuntos económico. Finalmente las diversas posturas concluyeron en la redacción del canon 494 aquí, en líneas generales el ecónomo es un colaborador del obispo sujeto a él o a quien designe y con cierta dependencia del consejao de asuntos económicos. Sin embargo el autor propone una reforma del parágrafo tercero.

El autor distingue entre ecónomo (administrador) y consejo de asuntos económicos, ambos de carácter obligatorio. El primero es una figura individual, ejecutiva y por su misma índole subordinada al Obispo que tiene su origen en el derecho positivo, de allí la posibilidad de ser desempeñado por clérigos y laicos indistintamente. El segundo es de naturaleza colegial y a diferencia del primero sus integrantes deben ser expertos en materia económica y en derecho civil. El primero administra los bienes del ente diocesano. El segundo aconseja, ayuda y orienta para una buena y justa administración de los bienes. También plantea de manera muy sugestiva la necesidad de una independencia entre el primero y el segundo. El primero debe contar con un equipo de peritos especializados que lo asistan en todo lo referido a la administración de los bienes. No forma parte del segundo, aunque debe participar de las reuniones teniendo voz aunque no posea voto. El ecónomo no es un simple ejecutor de lo que mande el Obispo y el con-sejo, por tal motivo pide la supresión del párrafo final del parágrafo tercero del canon 494.

En sentido amplio el autor busca posicionar al ecónomo como un verda-dero administrador en colaboración con el Obispo diocesano con independencia del consejo económico, intentará trasladar tal función de la jerarquía al ámbito secular. Buscará servirse de la historia y del derecho, aunque en la realidad, histó-ricamente el ecónomo cobraba fuerza ante la sede vacante cuyo fin era resguardar el patrimonio hasta la asunción del nuevo Obispo. En América latina tampoco fue

414 Gabriel Paulini

propuesto en la consulta codicial. En el canon 494 el ecónomo está vinculado al consejo de asuntos económico y en la Argentina, a pesar de las estadísticas que muestran un número creciente de administradores laicos, el tema no ha sido abor-dado en profundidad por la Conferencia Episcopal dejando por delante un largo camino por recorrer.

Gabriel A. Paulini

Recensiones 415

López Romano, Alejandro Aníbal, El delito de abuso sexual cometido por clérigos; tratamiento en el derecho canónico y en la legislación penal argenti-na (Theses ad Doctoratum in Iure Canonico), Pontificia Universitas Latera-nensis, Roma 2014, 286 págs.

El autor ejerce su profesión de abogado en la Argentina, desde su gradua-ción en 1994 en la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de La Plata. Con posterioridad, obtuvo la licenciatura en Derecho Canónico en 2006, en la Fa-cultad Santo Toribio de Mogrovejo, de la Pontificia Universidad Católica Argen-tina. Su trabajo de tesis doctoral reúne no solamente sus conocimientos teóricos en una materia tan delicada, sino también su experiencia profesional recogida en la intervención que le cupo hasta el presente en diversas causas judiciales, tanto del ámbito canónico cuanto del secular, desempeñando oficios y roles diversos.

La obra está estructurada en cuatro capítulos precedidos por una introduc-ción en la que expone los motivos que lo impulsaron a acometer la tarea y las cuestiones que lo llevaron a proponerse efectuar, con sus reflexiones, concretos aportes a la ciencia canónica en esta disciplina del derecho penal. Señala los de-safíos a superar ante el flagelo del delito objeto de la investigación, con el objeto de restablecer la justicia, defender el orden social y recuperar a las personas, seleccionando la vía apropiada para lograrlo. Realza la importancia de la contri-bución que pueden hacer fieles con reconocida competencia en esta disciplina, cuando están en condiciones de abordar las crudas y dolorosas realidades objeto de estudio desde una perspectiva que no sea solamente la que predomina en los ambientes eclesiásticos, sino que incluya la experiencia profesional de quien se desempeña, de ordinario, en el ambiente secular. Finalmente aborda el tratamien-to de la temática en el Derecho Penal Argentino.

El primero de los capítulos, está dedicado a la noción del delito canónico y a sus elementos constitutivos. Trata de los elementos subjetivo, objetivo y legal del delito, que llevan a exponer, por de pronto, las nociones de hecho delictivo, de sujeto imputable y de tipificación legal del delito. No falta, desde luego, una refe-rencia explícita a las particularidades del derecho penal canónico y a la salvación de las almas como ley suprema de la Iglesia.

416 Hugo A. Ustinov

En un segundo capítulo, se examina la legislación especial en materia de delitos más graves, contenida en el m.p. Sacramentorum Sanctitatis Tutela (2001), deteniéndose el autor en las modificaciones introducidas con posteriori-dad y que dieron origen al texto ordenado de 2010. Se examina con detalle cuál es el hecho delictivo denominado “abuso sexual cometido por un clérigo con un menor de dieciocho años”: los antecedentes normativos, el hecho punible, el suje-to imputable, el sujeto pasivo, las circunstancias eximentes, atenuantes o agravan-tes, la eventualidad del concurso y, asimismo, la del delito meramente tentado, la del delito desistido y la del delito frustrado. Una atención explícita merece el supuesto de concurso de solicitación en confesión con ulterior abuso sexual. En este último caso, al examinar la acción constitutiva del hecho delictivo, elabora un concepto del delito.

El capítulo concluye con la exposición del tratamiento penal de esta cues-tión en los ordenamientos jurídicos de México, España e Italia.

A continuación, el tercer capítulo recuerda las particularidades y principios propios del proceso penal canónico, a partir del iter a seguir desde la compro-bación de la existencia de noticias verosímiles sobre la comisión de un delito, pasando por la denominada investigación previa y el posterior desarrollo del pro-ceso penal judicial, con mención de sus principios informadores y, especialmente la presunción de inocencia y la necesidad de tutelar la buena fama del imputado.

En el ordenamiento canónico, el principio de la aplicación de la ley más benigna se ve confrontado al de la salvación de las almas como bien supremo, y el autor se inclina por la aplicación del principio de la ley más benigna también en los casos en los que, para reparar del daño causado, haya de aplicarse una ley rigurosa, en cuanto que la salvación del alma del reo es asimismo objetivo último de los pastores.

Finalmente, el capítulo cuarto está referido a la conexión entre las normas canónicas y las normas seculares, con un especial hincapié en el tratamiento que reciben los delitos sexuales en el ordenamiento penal de la República Argentina. No se elude aquí una cuestión espinosa como es la referida a las condiciones en que ha de establecerse la cooperación entre las autoridades eclesiásticas y las del fuero secular, en los supuestos en que existan investigaciones paralelas en ambas jurisdicciones. De igual modo, es abordada la posibilidad de formalizar acuerdos y las condiciones en que dichos acuerdos habrían de garantizar efectivamente una adecuada reparación de los daños, si bien en estos casos, por su propia naturaleza los daños causados están –estrictamente hablando– lejos de poder ser objeto de evaluación adecuada.

El autor se manifiesta contrario a la posibilidad de autorizar el traslado o cambio de diócesis o de lugar de residencia del sujeto de quien existan an-tecedentes condenatorios que no impliquen la pérdida del estado clerical, pero

Recensiones 417

que requirieran una supervisión posterior para impedir posibles reincidencias. No cabe duda de que esta posición, si bien comprensible en sus fundamentos y en su finalidad, puede ser de difícil operatividad en lugares en los que los acontecimien-tos hayan tomado estado público y la comunidad de fieles sea pequeña o muy in-tegrada: en última instancia, es claro que será la prudencia lo que permita evaluar con acierto cuál es la medida apropiada tanto para acompañar debidamente al reo cuanto para proteger a la comunidad.

Una advertencia ciertamente atinada efectúa el autor. hacia el final de su exposición, acerca de la conveniencia de contar en las diócesis (y en las entidades que puedan verse afectadas por este tipo de sucesos) con un buen protocolo de comunicación y con las personas idóneas que estén en condiciones de afrontar los justos requerimientos de los representantes de medios de información, si los he-chos hubieran tomado estado público. Sostiene, además, que siempre debe privar la transparencia en la conducción de estas situaciones difíciles, tanto en la firmeza para aplicar la ley, como en el respeto a la buena fama de las personas involucra-das y en la enérgica vocación institucional por reparar la injusticia.

La obra se ve enriquecida con ocho apéndices documentales y un amplio elenco bibliográfico de fuentes y de autores. A esto se añade un extenso reperto-rio de referencias jurisprudenciales de los tribunales penales argentinos, tanto de jurisdicción nacional como de jurisdicción provincial.

El abordaje con criterio objetivo, el análisis científico del delito de abuso sexual cometido por clérigos en perjuicio de menores de edad y los caminos que deben transitarse para su concreto tratamiento jurídico canónico y secular, fue la finalidad que el autor se propuso. Sin duda, el objetivo fue alcanzado, en buena parte gracias al hecho de su formación jurídica en utroque iure, que es constante-mente evidenciada a lo largo de las páginas de su exposición.

Hugo A. Ustinov

418 Hugo A. Ustinov

Llobell, Joaquín, Los procesos matrimoniales en la Iglesia, Instituto de Ciencias para la Familia (Universidad de Navarra), Madrid 2014, ISBN 978-84-321-4378-6, 430 págs.

La claridad y la precisión a la que el autor nos tiene ya habituados están presentes en este volumen dedicado al derecho procesal matrimonial. Se nos ad-vierte en la Introducción que no se trata de un manual, sino que presenta la estruc-tura de lo que debería ser un tratado sobre el matrimonio. Sea como fuere, es bien evidente el feliz resultado alcanzado al efectuar una genuina síntesis completa de tan vasta materia. A la vez, el texto pone de relieve una vez más, a lo largo de todas sus páginas, la fidelidad doctrinal, la seriedad y la competencia del procesa-lista comprometido en un genuino servicio a la justicia eclesial.

La obra está estructurada en tres partes, de las que las dos primeras ocupan exactamente la mitad de las páginas, ocupando la tercera parte la otra mitad.

La primera parte aborda los presupuestos del derecho matrimonial canóni-co. Así, quedan expuestos los fundamentos de la jurisdicción eclesiástica sobre el matrimonio, las bases antropológicas de la institución matrimonial y sus conse-cuencias: la heterosexualidad real (no aparente o provocada), la unidad, la indi-solubilidad y la necesaria apertura a la vida del verdadero matrimonio. Al mismo tiempo, los problemas que se originan en postulados negadores de la razón como instrumento adecuado para conocer verdades objetivas son tratados con precisión y sin rodeos. En algunas oportunidades, dichos problemas tienen también su raíz en el equívoco de confundir la fractura de la convivencia con la invalidez del con-sentimiento o bien, en otras ocasiones, en el equívoco de identificar un juicio de la conciencia moral sobre el bien y el mal, con la existencia o no de un vínculo que encierra una dimensión de justicia entre personas humanas.

Esta primera parte encierra, por cierto, una exquisita riqueza de conteni-dos que invita a una atenta reflexión. Finalmente, el tercer capítulo de la primera parte, dedicado al sistema normativo procesal, es muy breve y resulta casi una introducción a las dos partes que siguen.

La segunda parte del volumen expone la estructura judicial de la Iglesia en materia matrimonial, la competencia de los diversos tribunales, su composición y quiénes pueden tener capacidad procesal en las causas matrimoniales. Esta se-

Recensiones 419

gunda sección resultará de interés, sobre todo, al público culto no especializado que es uno de los destinatarios a los que el autor se dirige.

Como hemos dicho, la tercera parte ocupa la segunda mitad de la obra. En ella se aborda en detalle –a lo largo de casi cien páginas– el desarrollo del proceso matrimonial canónico, desde la fase introductoria hasta los eventuales recursos contra la sentencia dictada: la querella de nulidad, el recurso de apelación, la impugnación de la cosa juzgada formal mediante la petición de nuevo examen y la impugnación de la cosa juzgada material mediante la restitutio in integrum. Se abordan, entre otros asuntos delicados, los referidos a la tutela de la privacidad en los exámenes periciales, la necesidad de alcanzar la denominada “certeza moral” y la de motivar la sentencia.

También, y como no podría ser de otro modo, el autor se detiene en la novedad introducida por la reinterpretación del concepto de conformidad de las sentencias, que admite ahora la equivalencia en las decisiones judiciales. Sobre esta cuestión, hay una enjundiosa exposición de las diversas interpretaciones que se han hecho del artículo 291 de la Instrucción Dignitas Connubii (DC): algunas son estrictas y no van más allá de lo que la Iglesia admitía ya en el siglo XII; otras son tan amplias que vaciarían de contenido la norma que exige la doble sentencia conforme. Existen, desde luego, interpretaciones más matizadas, pero queda sub-rayado el hecho de que, mientras no haya un pronunciamiento de naturaleza le-gislativa, la compatibilidad o no de las diversas posturas con la norma del artículo 291 de la DC habrá de ser precisada por la doctrina y la praxis judicial. Mientras que la decisión en los casos concretos será cometido de la jurisprudencia de los tribunales apostólicos.

Los capítulos siguientes están dedicados al examen de procedimientos especiales. En primer lugar el proceso documental de nulidad de matrimonio; a continuación, la declaración de nulidad en vía administrativa por parte de la Signatura Apostólica; y, por fin, los procedimientos de separación conyugal y de declaración de la muerte presunta del cónyuge.

Después de tratar todos los caminos existentes que desembocan en una decisión declarativa, un último capítulo está dedicado con detalle a los procedi-mientos previstos para la disolución del matrimonio, ya sea en los supuestos en los que no hubo consumación del matrimonio canónico válido, ya sea en los de aquéllos en los que el Romano Pontífice puede hacer uso de su potestad vicaria, es decir en la hipótesis de matrimonios no sacramentales.

Resulta bien obvio que el autor expone, si bien con el mayor respeto, sus fundadas reservas a la ampliación de los supuestos de aplicación de las normas sobre disolución in favorem fidei, y no deja de esbozar su desacuerdo con el he-cho de que la promulgación de unas Normas que debían permanecer reservadas por los motivos expuestos en las Normas sancionadas sobre el tema en 1934 y

420 Hugo A. Ustinov

1973 (la circunstancia de que los casos de su eventual aplicación sean verdade-ramente excepcionales), fueran con posterioridad “subidas” a la página web de la Congregación para la Doctrina de la Fe en su original latino y en cinco idio-mas modernos, incluido el chino. El riesgo consiguiente estriba –dice– en que su conocimiento a través de los mass media pueda generar en la opinión pública la errónea convicción de que el papa tiene la facultad de derogar la norma divina de la indisolubilidad matrimonial.

En total, la obra comprende doce capítulos. Los once primeros subrayan el principio de la indisolubilidad matrimonial y la naturaleza meramente declarativa de los procesos (judiciales) y de los procedimientos (administrativos) de nulidad matrimonial. Esos procesos y procedimientos, junto con el de separación conyu-gal poseen otra propiedad: el carácter meramente racional del discurso. Es decir, que al margen de los contenidos del Magisterio eclesiástico, tanto el conocimien-to del principio de indisolubilidad como el conocimiento de la eventual invalidez del consentimiento matrimonial pueden ser alcanzados –si bien con esfuerzo y el recurso a los instrumentos adecuados– por la sola razón natural.

En cambio, la posibilidad de la disolución de vínculos matrimoniales vá-lidos –aunque no sacramentales– por parte del Romano Pontífice, solo puede ser admitida como dato proveniente de la fe. Pero, como “no actuar según la razón es contrario a la naturaleza de Dios”1, es imperioso esforzarse para conciliar la enseñanza magisterial con los datos de la razón. La tarea no parece sencilla y el A. se atreve a aventurar posibles caminos. En cualquier caso, afirma expresa-mente que ha procurado hacer un aporte a lo que el papa Benedicto XVI llamó “la hermenéutica de la reforma, de la renovación dentro de la continuidad del único sujeto-Iglesia, que el Señor nos ha dado; un sujeto que crece en el tiempo y se desarrolla, pero permaneciendo siempre el mismo, único sujeto del pueblo de Dios en camino”2.

Hugo A. Ustinov

1. Cf. Benedicto XVI, Discurso en la Universidad de Ratisbona, el 12 de septiembre de 2006.

2. Cf. Benedicto XVI, Discurso a la Curia Romana, el 22 de diciembre de 2005.

Recensiones 421

Navarro Floria, J. G. - Padilla, N. - Lo Prete, O., Derecho y Religión, Derecho eclesiástico Argentino, Buenos Aires 2014, págs. 416. ISBN: 978-987-620-269-5

En la enseñanza del derecho canónico, el conocimiento del derecho ecle-siástico resulta indispensable. Desde la creación de nuestra facultad existe la cá-tedra de derecho público eclesiástico, a la que luego se le añadió la de derecho eclesiástico argentino, precisamente por la trascendente misión a la que está lla-mado a cumplir.

En estos últimos tiempos el derecho eclesiástico ha ido creciendo y desa-rrollándose en distintos países, entregando sus materias propias a otras asignatu-ras en la universidades y a las jurisprudencias nacionales. Numerosos congresos se han desarrollado en estos últimos decenios, particularmente en Europa y en América Latina. En los años recientemente pasados pueden contarse por decenas. La Consociatio Studio Iuris Canonico promovendo se encarga, entre otros, de anunciar los programas de congresos y de publicaciones especiales.

Recuerdo que en las aulas de la Pontificia Universidad Lateranense, a mediados de la década del 70, se mencionaba tímidamente a la disciplina del derecho eclesiástico como un “agregado cultural” a los canonistas. Pero fueron los “eclesiasticistas” italianos quienes se encargaron de hacer conocer su impor-tancia y originalidad. Traigo a la memoria de nombres de Pío Ciproti, Gabrio Lombardi, Guido Gonella, Agostino Ferrari Toniolo, entre otros, a quien tuve el honor de tener como profesores, escuchando sus magistrales ponencias. Hoy, el derecho eclesiástico tiene su lugar propio merecido con creces y con proyección universal. Es el derecho a la libertad religiosa quien lo hace especialmente vigen-te porque denota la importancia de la autonomía de las sociedades religiosas y la actuación poder estatal en esa materia en lo mínimo indispensable.

El volumen “Derecho y religión”, es un libro fruto de la experiencia in-dividual de los autores en el derecho eclesiástico y la puesta el común de sus respectivas docencias y función pública.

Juan G. Navarro Floria, abogado, enseña desde hace veinte años la asig-natura Derecho eclesiástico argentino en la Facultad de Derecho Canónico de

422 Ariel D. Busso

la UCA. Ha sido muchos años asesor de la Secretaría de Culto de la Nación y también abogado de organismos de la Iglesia, congregaciones religiosas y de otras comunidades religiosas; y es miembro de consejos asesores o académicos de diversas instituciones y publicaciones científicas de Europa y América.

Norberto Padilla, abogado, es desde hace muchos años profesor de dere-cho constitucional en la Pontificia Universidad Católica Argentina, y antes en la Universidad de Buenos Aires; y también ha trabajado intensamente al servicio de la Iglesia Católica en varias áreas, entre ellas el ecumenismo y las relaciones interreligiosas. Ha sido secretario de Culto de la Nación, y antes subsecretario y asesor. Fue Director del Instituto de derecho eclesiástico de la Facultad de dere-cho canónico y hoy miembro del mismo.

Octavio Lo Prete, abogado igual que los otros autores, es además licen-ciado en Derecho Canónico. Es profesor en las Facultades de Derecho de la Uni-versidad de Buenos Aires y de la Pontificia Universidad Católica Argentina y abogado activo en los tribunales civiles y eclesiásticos. También trabajó en la Secretaría de Culto.

Los tres autores integran el Instituto de Derecho Eclesiástico (IDEC) en la Facultad de Derecho Canónico de la Pontificia Universidad Católica Argentina, siendo Lo Prete su secretario y activo promotor del Instituto. Son miembros fun-dadores del Consejo Argentino para la Libertad Religiosa (CALIR), donde – se-gún sus propias palabras- “nos han enriquecido en el diálogo y el trabajo conjunto con expertos y líderes religiosos de diversas iglesias y comunidades religiosas. Desde allí nos ha tocado trabajar en proyectos legislativos y en la atención de cuestiones vinculadas a lo religioso”. También todos son miembros fundadores del Consorcio Latinoamericano de Libertad Religiosa.

La obra que ahora nos ocupa está dividida en diez capítulos, a saber: El derecho eclesiástico; Bases constitucionales del derecho eclesiástico Argentino; La libertad religiosa de las personas físicas; Objeción de conciencia; Las confe-siones religiosas; Las confesiones religiosas: La Iglesia Católica; Relaciones del Estado con las confesiones religiosas; Estatuto jurídico de los ministros de culto; El derecho de asistencia religiosa; Educación y bienes culturales.

El prólogo es redactado por el académico titular Dr. Alfonso Santiago, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires. Cierra el trabajo un valioso índice que refleja la preocupación de los autores para dejar un valioso legado a estudiantes y cultores del tema.

Deseo aclarar que ésta recensión pretende constituirse también en pequeño pero sentido homenaje a los doctores Navarro Floria, Norberto Padilla y Octavio Lo Prete, los tres principales forjadores del derecho eclesiástico en nuestro país y abridores de caminos para la libertad religiosa, presupuesto indispensable para

Recensiones 423

que las personas y comunidades puedan vivir y expresar sus creencias y convic-ciones en la paz social o concordia. Sea bienvenido este volumen que se suma a las numerosas publicaciones de los autores.

Ariel D. Busso

424 Cristian M. Cárdenas Aguilar

Mellet Márquez, Antonio José, La Competencia de la Iglesia en el Matri-monio (C. 1059 CIC 83), Madrid 2014, 431 páginas. ISBN 978-84-15027-52-2

La Competencia de la Iglesia en el Matrimonio (C. 1059 CIC 83), es el título de la tesis doctoral defendida en enero de 2014, en la Facultad de Derecho Canónico de la Universidad San Dámaso de Madrid, del Presbítero Antonio José Mellet Márquez, de la Arquidiócesis de Sevilla.

Su tesis se ha desarrollado especialmente en el canon 1059, está organi-zada en seis capítulos. En los primeros trata la cuestión histórica en cuanto a la competencia de la Iglesia en el matrimonio de los bautizados. Así la Iglesia, sobre todo después del Edicto de Milán, fue ocupando un lugar importante especial-mente en el Imperio, más aún cuando es reconocida como la religión oficial en el 398. En este tiempo conviven el derecho matrimonial romano y por otro lado el sistema matrimonial de los cristianos.

Pasando por los distintos períodos de la historia hasta llegar al código de 1917, desarrollando el aporte de los concilios, considerando también la doctrina de los reformadores, llega al Concilio de Trento. Con esta temática del capítulo primero, el autor quiere dejar de manifiesto, que la Iglesia desde antiguo ha afir-mado su competencia exclusiva en el matrimonio de los bautizados.

Así en el segundo capítulo asume la temática de los fundamentos doctrina-les del tema que se está tratando, con el avance de este da paso al tercer capítulo en el que de modo más directo se comienza a tratar el tema con el cual se titula esta tesis, por medio de la exégesis del canon dando a conocer sus distintas etapas de redacción.

A través del método exegético, el autor nos lleva a profundizar en este ter-cer capítulo el proceso de su origen pasando por las distintas fuentes magisteria-les, con los aportes de los Papas con sus distintos escritos y enseñanzas, llegando así a la conformación del canon en estudio.

Conforme avanzamos en la lectura de esta investigación se va descubrien-do y clarificando la potestad de la Iglesia sobre el matrimonio desde sus inicios, porque el matrimonio es un derecho natural a todos los hombres, que luego por la vivencia de la fe fue necesario ir legislando al respecto, para regular especialmen-te el matrimonio entre los católicos, pero también de los demás cristianos, parti-

Recensiones 425

cularmente vinculados a las Iglesias de Oriente. En el capítulo cinco se adentra en el tema sobre la posible competencia que tenga la Iglesia en el matrimonio de los no bautizados, teniendo presente que la doctrina eclesiástica reconoce como válido el matrimonio contraído entre dos no bautizados que respeten las normas del derecho divino, sin embargo no es suficiente en sí misma una sujeción a este, pues necesita del desarrollo de una legislación humana. Al final el autor hace un desarrollo histórico del magisterio en cuanto a la competencia de la Iglesia en el matrimonio de los no bautizados.

El autor trata también el tema de la competencia del Estado en los efectos meramente civiles del matrimonio canónico, todo esto es siempre a la luz del canon en estudio, desarrollando la expresión, “meramente civil”, contenida en el actual código; en el desarrollo de este capítulo deja muy claro que la intención de la Iglesia no es regular lo que es la legítima competencia del Estado en lo que respecta a los asuntos temporales, sino únicamente iluminar con su vasto cono-cimiento y aportar con la interpretación del derecho divino a toda la humanidad.

En su introducción el autor aclaraba que al usar el término Iglesia, no lo hace desde la concepción de Cuerpo de Cristo o en referencia a la comunidad eclesial, sino que el uso de este término lo reduce a la jerarquía de la Iglesia, y muchas veces referido directamente al Romano Pontífice.

Cristian M. Cárdenas Aguilar


Salinas Araneda, C., El derecho canónico en Chile. Derecho canónico in-diano, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2014, ISBN 978-956-353-896-0. 326 páginas.

El profesor Carlos Salinas Araneda desde hace tiempo estudia el derecho canónico en las diversas etapas históricas por las que ha atravesado la República de Chile. Fruto de este trabajo es el libro reseñado que contiene diez estudios sobre el derecho de la Iglesia en este país durante el período indiano escritos a lo largo de su carrera académica en la Escuela de Derecho de la Pontificia Universi-dad Católica de Valparaíso.

En la reflexión científica sobre el derecho eclesial en la América hispana se ha impuesto, pacíficamente, la nomenclatura derecho canónico indiano. Sin embargo, tal expresión puede dar lugar a equívocos e imprecisiones presentado este corpus como un ordenamiento autónomo del derecho universal. Desde mi punto de vista sería más adecuada la expresión derecho canónico en Indias u otra semejante de modo tal de dejar más en claro esta unidad jurídica. En efecto, “la historia del derecho canónico es una única historia, por lo que, a pesar de las pe-culiaridades que pueda presentar el derecho canónico indiano, éste no constituye un sistema aparte ni diferente del derecho canónico general” (prólogo, 10). Por ello, me resulta apropiado el título de la obra: El derecho canónico en Chile con el subtítulo aclaratorio: Derecho canónico indiano, invitando el autor, desde el umbral de su trabajo, a una reflexión en este sentido.

La obra está dividida en diez capítulos con una estructuración metodológi-ca en cinco bloques que ofrece una sistematización que bien puede constituir una pauta de trabajo de futuras investigaciones.

La primera sección, El derecho canónico en la historia, contiene el estudio “Una aproximación al derecho canónico en perspectiva histórica” en donde se realiza una completa síntesis de los dos mil años de la historia del derecho de la Iglesia.

El segundo bloque se dedica a las Personas y Sacramentos. En base a la normativa de los sínodos indianos de Chile presenta tres artículos. En “La pro-tección jurídica de la persona en los sínodos chilenos del período indiano (siglos XVII y XVIII)” y en “El matrimonio en Chile según los sínodos del período

Recensiones 427

indiano (siglos XVII y XVIII)” analiza el régimen canónico de los ministros sa-grados y del sacramento del matrimonio en un interesante y valioso esfuerzo para conocer como el derecho universal es enriquecido en Indias con sus propias peculiaridades.

Dedicado a la enseñanza del derecho canónico es el tercer bloque que ofre-ce el artículo “Los textos utilizados en la enseñanza del derecho canónico en Chile indiano”

El autor también brinda en esta compilación tres artículos relacionados con la bibliografía de la disciplina. Los ensayos “Avance para una bibliografía chilena de historia del derecho indiano”, “El derecho canónico indiano en la bibliografía de una década: apuntes para un balance” y “La historiografía canónica reciente sobre concilios y sínodos indianos: 1980-1996” han de considerarse una referen-cia necesaria para todo investigador interesado en la materia.

Finalmente, en la sección Patronato, vicariato, regalismo el autor trata en dos artículos (Las relaciones Iglesia – Estado en la América indiana: patronato, vicariato y regalismo y “La política regalista en las vista fiscales de la audiencia de Chile de fines del siglo XVIII”) el régimen de las relaciones entre la Iglesia y la Corona que desde el patronato se desarrolla y evoluciona hasta el regalismo borbónico. Este marco legal constituye un punto de partida ineludible para el estudio de la Iglesia en indias y, por tanto, de su derecho.

En resumen, nuevamente, el Profesor Salinas Araneda nos brinda una va-liosa contribución para el conocimiento del derecho canónico en el nuestro con-tinente y un aporte más para la configuración y desarrollo de este rama de la historia del derecho de la Iglesia.

Sebastián Terráneo

428 Ariel D. Busso

Valdrini, P., Comunitá, persone, governo, lezioni sui libri I e III de CIC 1983, Roma 2013, ISBN 978-88-465-876-8, 341 págs.

Los apuntes escritos por los alumnos que siguen los cursos universitarios no siempre son utilizables únicamente para salvar un examen. En este caso, los estudiantes del Institutum Utriunsque Iuris de la Pontificia Universidad Latera-nense hicieron un trabajo utilísimo para los que frecuentamos, de un modo u otro, las aulas universitarias.

El profesor Patrick Valdrini, luego de una extensa vida en el Istitut Catho-lique de Paris como docente y decano de la Faculté du Droit Canonique, primero y como Rector después, enseña en la Pontificia Universidad Lateranense, Roma, desde el año 2006. El libro comentado ahora es de su autoría y se suma a los ya publicados por el autor que son muchos y vigentes todos, además de los artículos en las revistas especializadas. Actualmente, es también Presidente de la Conso-ciatio Studio Iuris Canonici Promovendo y Vicerrector de la Pontificia Univer-sidad Lateranense. Desde 2010 es profesor encargado de derecho canónico en la Universidad Federico II de Nápoles.

El texto nació como comentario de los Libros I y II del Código vigente, excluyendo la legislación sobre Institutos de Vida Consagrada y Sociedad de Vida Apostólica. Como el mismo autor afirma “no contiene notas como si fuera un tratado”, sino que su finalidad es dar a los lectores “breves biografías con algunas referencias de estratos de libros”, y otros artículos. Contiene también una biblio-grafía general sobre los dos libros del Código en cuestión.

La obra está dirigida en tres partes que, son en realidad las tres palabras claves de los que específicamente tratan los libros I y II del Código: comunidad, persona y gobierno. A su vez, cada parte se divide en capítulos.

Las tres partes corresponden también a los tres principios elementales:

1) la organización jurídica de la Iglesia fundada sobre el carácter jerárquico para ser vínculo de comunión;

2) la pertenencia a la Iglesia es voluntaria y por ello requiere el ejercicio especí-fico de la responsabilidad y;

Recensiones 429

3) En la Iglesia Católica, algunos fieles son elegidos para ejercitar una potestad de gobierno para que garanticen la unidad y la comunidad eclesial…

La lectura del texto es ágil Puede seguirse sistemáticamente a modo de tratado o privilegiando la necesidad del momento del usuario. En cada uno de los capítulos, el autor se detiene en razonamientos aclaratorios de los temas de-sarrollados. Resulta particularmente práctico el modo como se distribuyeron los temas, siguiendo estrictamente los títulos. El lector encontrará fácilmente la te-mática en el lugar adecuado.

Un excelente volumen recomendable especialmente a los alumnos de las facultades de derecho canónico que profundizan las normas generales y el tratado de las personas y el gobierno de la Iglesia.

Ariel D. Busso

430 María I. Frank

Sitarz, Miroslav, Competences of collegial organs in a particular church, Lublin 2013, págs. 274, ISBN: 978-83-7702-764-6

A través de esta obra M. Sitarz, sacerdote polaco nacido en 1964, profesor de derecho canónico y director del Departamento de Derecho Público Eclesiásti-co de la Universidad Católica de Lublin, aborda la temática de la democratización al interior de la Iglesia promovida por el Concilio Vaticano II y la forma en que ésta está siendo puesta en práctica. Luego de aclarar que no es posible entender esta democratización en la misma forma en que es entendida en las comunidades nacionales basadas en la ley natural, Sitarz encara la cuestión del establecimiento de cuerpos colegiales auxiliares en las Iglesias particulares.

El autor utiliza como fuentes básicas los documentos del Concilio Vaticano II, los Decretos ejecutorios de la Sede Apostólica para las resoluciones concilia-res, el Código de Derecho Canónico latino de 1983, Constituciones papales, Res-puestas de los Consejos Pontificios y las Comisiones de interpretación, Decretos de los Dicasterios de la Curia Romana, así como actos normativos emitidos por la Conferencia Episcopal de Polonia y algunos obispos en particular. De igual manera, al final de la obra se cita una profusa bibliografía.

El principal método utilizado por esta publicación es el jurídico. Aunque también recurre a los métodos teológico e histórico.

La obra se compone de dos partes. La primera pretende presentar el lugar de los cuerpos colegiados en su ejercicio del poder ejecutivo en una Iglesia par-ticular. Esta parte está subdividida en tres capítulos: el primero versa sobre los fundamentos teológicos y legales del establecimiento de órganos colegiados de poder en las Iglesias particulares. Aborda la noción de Iglesia particular, los fun-damentos para la participación de todos los fieles en la edificación de la Iglesia y los principios relacionados con las relaciones entre un obispo diocesano y las autoridades colegiadas auxiliares en la realización de la misión de la Iglesia. El segundo capítulo de esta primera parte se dedica a explicitar la noción de órgano y las clases de autoridad existentes en una Iglesia particular. Se tratan la noción de “órgano de poder”, las clases de órganos y la clasificación de los órganos colegiados de la autoridad en las Iglesias particulares. El capítulo tercero encara la competencia de los cuerpos colegiados en las Iglesias particulares. Este capí-

Recensiones 431

tulo desarrolla la noción de “competencia de los órganos de la autoridad” en una Iglesia particular, así como las competencias gubernamentales, consultivas, crea-tivas, representativas, de mediación, de coordinación y litúrgicas de los cuerpos colegiados.

La segunda parte se dedica a presentar normas legales que regulan el objeto y los procedimientos del ejercicio de las competencias en los cuerpos colegiados de la autoridad en una Iglesia particular. Dos capítulos componen esta sección. El primero provee un análisis de aquellas normas codificadas que se refieren a la materia de las competencias en los cuerpos colegiados, entendiendo que la misma son los actos administrativos. Se trata aquí la noción de “acto administrativo” en el derecho canónico, y su clasificación. El segundo capítulo trata cuestiones rela-cionadas con la realización de competencias individuales por parte de los cuerpos colegiados en las Iglesias particulares. Aquí se abordan los órganos colegiados consultivos, y la realización de las competencias gubernamentales, de coordina-ción, de mediación, creativas, representativas y litúrgicas de los mismos.

Se observa que la bibliografía ampliada no incluye autores de todas las procedencias geográficas.

La conclusión final del libro resume y sistematiza las principales afirma-ciones de los capítulos mencionados.

María I. Franck

Manual de estilo básico para el Anuario Argentino de Derecho Canónico (AADC)

1. Configuración básica (página)

* Formato papel A4

* Márgenes: normal (superior, inferior, izquierdo y derecho: 2,5 cm)

* Número de página: margen superior derecho (numeración arábiga corrida)

2. Fuente (caracteres, tamaños, estilos)

* Todo el texto se escribe en Times New Roman

* Los artículos deben estar acompañados de un Sumario con sus títulos y subtítulos, en cursiva y en letra Times New Roman número 10. La palabra Suma-rio en versalitas.

* También acompañados de un resumen (Abstract) de no más de diez renglones, en castellano y además, si es posible, en inglés. La palabra Abstract en versalitas, y el contenido en cursiva. Todo en letra Times New Roman nú-mero 10.

* Se ruega sugerir cuatro o cinco palabras clave que puedan identificar los temas más desarrollados en el artículo y si es posible, también indicarlas en inglés. Las palabras claves deben ir en letra Times New Roman número 10 cursiva.

434 Manual de estilo básico para el AADC

3. Texto básico

Título 14 puntos negrita y versalitas

I.- Subtitulo de primer nivel 12 puntos negrita y versalitas

2.- Subtítulo de segundo nivel 12 puntos negrita

2. 1. Subtítulo de tercer nivel 12 puntos normal

2.1.1. Subtítulo de cuarto nivel 12 puntos normal en cursivas

Cuerpo del texto: 12 puntos normal

Interlineado del texto sencillo

Separación entre párrafos 0.5 líneas

Alineación justificada

En el cuerpot del texto

• Los párrafos llevan sangría en la primera línea (sangría de 1 cm)

• Se usan cursivas solo para palabras en otros idiomas y títulos de obras citadas

• Se omiten los subrayados, las negritas, versalitas y palabras en mayúsculas (a menos que sean siglas o abreviaturas)

• Los signos de interrogación y/o exclamación, así como todos los signos de puntuación se escriben pegados, de modo automático al texto anterior.

• No habrá abreviaturas de las palabras como canon; cánones, artículo/a, pará-grafo, ejemplo; volumen, tomo; etc.

Ej: canon 1101 § 2 (dejar espacio antes y después del parágrafo)

canon 1095, 2°

• No habrá siglas en el cuerpo. Se pueden utilizar en notas al pie.

• Entre un subtítulo y el párrafo que le antecede, el espacio debe ser de 1.5 líneas. Entre el subtítulo y su primer párrafo, el espacio debe ser de 1 línea.

Citas textuales

• Se colocan siempre entre comillas (“ ”). Si es en otros idiomas además se escriben en cursiva

• Si no ocupan más de tres líneas, van en el cuerpo. Si son más extensas, en párrafo aparte, dejando espacio de 1,5 y en tamaño 10, interlineado sencillo y sangría de 1 cm.

Manual de estilo básico para el AADC 435

• Para citas textuales dentro de un texto ya entrecomillado (“ ”) se utilizan las comillas angulares de apertura y de cierre (« »).

• Si en el interior de la cita, se omite alguna frase, debe indicarse con paréntesis y tres puntos (…).

Notas al pie de página

• El número que remite a una nota al pie de página se coloca en el texto antes del punto, punto y coma, dos puntos, coma o comillas, signo de interrogación o de exclamación.

• Con numeración arábiga corrida, sangría de 0,5 cm, letra Times New Roman 10 puntos, justificado; interlineado sencillo; sin espacios entre líneas, pero con separación de 0,5 líneas entre notas.

• Referencias bibliográficas: cuando la referencia no es una cita textual debe colocarse siempre la abreviatura Cf. (no obviar el punto).

• Los apellidos de los autores de los textos citados en nota se escriben en for-mato de fuente Versalita, no en mayúsculas.

• El número de edición de la obra citada se escribe pegado al año y en formato de superíndice. Ej.: 19983.

• Se citarán fuentes electrónicas si exclusivamente son publicaciones digitales.

• Repetición de referencias

1. Si una referencia es en la misma página de la misma obra que inmediata-mente anterior se citó, o si es el mismo canon del que hace referencia, se coloca Ibid. (en cursiva).

2. Si se hace referencia a otras páginas se agrega detrás del Ibid. el nuevo dato.

Ej.: Ibid., pág. 89.

3. En el caso de que se repita la referencia a una obra ya citada (pero no inmediatamente antes) se coloca sólo el apellido del autor seguido de las primeras palabras del título y tres puntos suspensivos.

Ej.: A. W. Bunge, Las claves…, págs. 38 – 43.

• Textos del Magisterio completo en cursiva, coma y el número (sin n° o núm.) o su abreviatura universal sin coma ni cursivas.

Ej.: Lumen Gentium, 23 o LG 23.

• Textos bíblicos con las abreviaturas universales, con punto final y espacio entre números

Ej.: Mt. 28, 16 – 20.

436 Manual de estilo básico para el AADC• Siglas y abreviaturas pueden ir en notas

Ej: AAS; AADC; EV

Sagrada Congregación para los Obispos, (SCE). Pero su sigla en latín

CEC Cathesismus Ecclesiae Catholica

Ejemplos de notas al pie.

1. Nota de comprobación:

a) De un libro:1 Cf. G. Feliciani, Le conferenze episcopali, Bologna 1974, págs. 16-17.

b) De un artículo o nota en revista:2 Cf. F. Coccopalmerio, La formazione al ministero ordinato, en La Scuola

Cattolica 112 (1984) 228-229. (sin poner págs. y el nombre de la revista en cur-siva si es idioma extranjero)

c) De una colaboración en Obra de autores varios:3 Cf. G. Versaldi, Celibato sacerdotal: aspectos canónicos y psicológicos,

en Aa. Vv., Vaticano II: Balance y perspectivas (dir. R. Latourelle), Salamanca 19871, pág. 900.

2. Nota de documentación:4 “Lo que en realidad interesa reclamar al ordenamiento canónico es la

protección jurídica de lo específico del varón y de la mujer” (A. W. Bunge, Varón y mujer, ¿igualdad de derechos?, en AADC 8 (2001) 55). (Además irá en cursiva si el texto es en otro idioma)

3. Nota de reenvío:5 Cf. lo que se ha dicho sobre las fichas en el número 4 del capítulo anterior.

4. Nota de clarificación:6 En este artículo entendemos el término ecclesia como lo hace el Libro V

del Código de Derecho Canónico; cf. can. 1258.

1. El número de edición de la obra se señala a continuación del año de publicación, utilizando la fuente en superíndice. Se utiliza sólo cuando se trata de una segunda o posterior edición. En este caso se ha indicado para una primera edición, sólo a título ilustrativo.

Manual de estilo básico para el AADC 437

Principales siglas y abreviaturas

En el cuerpo del trabajo poner el texto completo. Evitar el abuso de ellas, prefiriendo poner el texto completo si no se va a usar considerablemente.

Considerar también cómo se abrevia en la misma publicación utilizada.

Ej.; AADC Anuario Argentino de Derecho Canónico

AAS Acta Apostolicae Sedis. Commentarium officiale (1909, continuación de Acta Sanctae Sedis 1865-1908, cuya sigla es ASS)

Communicationes (1969)2

EV/ Enchiridion Vaticanum. Documenti ufficiali della Santa Sede

IC Ius Canonicum (1961)

IE Ius Ecclesiae. Rivista Internazionale di Diritto Canonico (1989)

OR L´Osservatore Romano (ed. Español)

Periodica Periodica de Re Canonica (1991)

QDE Quaderni di Diritto Ecclesiale (1988)

RDC Revue de Droit Canonique (1951)

REDC Revista Española de Derecho Canónico (1951)

RRD3 Sacrae Romanae Rotae. Decisiones seu sententiae selectae ínter

eas auae anno... prodierunt cura eiusdem Apostolici Tribunalis editae,

StCan Studia Canonica (1957)

Otras abreviaturas (irán en mayúsculas si inician la frase)

Aa. Vv. (en versalita y espacio) autores varios

art. artículo

vol. /vols. volumen / volúmenes

can. / cáns. canon / cánones

cap. capítulo

CCEO Codex Canonum Ecclesiarum Orientalium

CEC Cathesismus Ecclesiae Catholica

CIC Codex Iuris Canonici 1983

2. No puede abreviarse, pues la sigla “Comm.” corresponde a la revista “Communio”.

3. Por tratarse de una sigla, no obstante el cambio de nombres, puede usarse la tradicional SRRD hasta el vol. 66 (1974) y RRD desde el vol. 67 (1975).

438 Manual de estilo básico para el Anuario Argentino de D. CanónicoCIC 17 Codex Iuris Canonici 1917

Const. Apost. Constitución Apostólica

cf. confrontar

coord. coordinador

dir. director

ed. editor

ej.: ejemplo:

Instr. Instrucción

MP Motu Proprio

n° número

pág. / págs. página / páginas

anuario argentino de derecho canónico vol. xx,...

Documents