ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS LÍMITES A LA TASA DE INTERÉS

MARIA CAMILA CARVAJAL SARMIENTO CARLOS ALBERTO CARVAJAL MORENO

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ

2009

ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS LÍMITES A LA TASA DE INTERÉS

MARIA CAMILA CARVAJAL SARMIENTO CARLOS ALBERTO CARVAJAL MORENO

TESIS DIRECTOR FERNANDO CASTILLO CADENA

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA FACULTAD DE DERECHO

DEPARTAMENTO DE DERECHO ECONÓMICO BOGOTÁ

2009

A mi madre Esperanza Moreno por ser la fuente de inspiración de este documento.

Carlos Alberto Carvajal Moreno.

“La Universidad no se hace responsable por los conceptos emitidos por sus alumnos en sus trabajos de tesis. Solo velará por que no se publique nada contrario al dogma y a la moral católica y por que las tesis no contengan ataques personales contra persona alguna, antes bien se vea en ellas el anhelo de buscar la verdad y la justicia”.

RESUMEN En el presente trabajo, se hace un análisis económico de la imposición de techos a las tasas de interés, en primer lugar se expone una breve nota histórica del tema. A continuación, se hace el análisis económico teniendo en cuenta la intervención del estado en la economía, y el análisis económico de la normatividad aplicable a la luz de la teoría de los precios máximos mínimos, mostrando los efectos que desde el punto de vista teórico tiene este tipo de intervención estatal. Posteriormente se detallan las consecuencias prácticas de establecer límites a las tasas de interés y se ofrece una alternativa de intervención del estado en este mercado: el fomento de las microfinanzas y la protección del consumidor a través del derecho de la competencia. Finalmente se ofrecen algunas conclusiones. Palabras Clave. Techos a las tasas de interés, Análisis económico del derecho, Intervención del Estado en la Economía, Microfinanzas.

CONTENIDO

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INTRODUCCIÓN 1 1. NOTA HISTÓRICA 3 1.1 ANTECEDENTES REMOTOS 3 1.2 EPOCA ROMANA 3 1.3 EDAD MEDIA 5 2. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS LÍMITES A LA TASA DE INTERÉS 8 2.1 NORMATIVIDAD A ANÁLIZAR 8 2.2 ANÁLISIS ECÓNOMICO DE LOS TECHOS A LAS TASAS DE INTERESES 11 2.2.1 La facultad del Estado para intervenir en la economía 12 2.2.2 Supuestos del Estado para establecer límites a la tasa de interés 14 2.2.2.1 La posición dominante del prestamista de dinero 15 2.2.2.2 La certificación del interés bancario corriente parte del supuesto de Tener información completa 17 2.2.2.3 Los costos de transacción generados 18

2.2.3 El mercado de dinero 19 2.2.4 Las leyes de usura y la teoría de los precios máximos 21 3. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE ESTABLECER LÍMITES A LA TASA DE INTERÉS 26 3.1 LA RACIONALIZACIÓN DE LOS CAPITALES PRESTADOS 26 3.1.1 Los costos adicionales para el microcrédito 26 3.1.2 Riesgo asociado a los microcréditos 29 3.1.3 Racionalización de los capitales a prestar y sus consecuencias 30 3.2 NO SOLO COLOMBIA ENFRENTA ESTE PROBLEMA 31 3.2.1 Efectos de los límites en los techos en la tasa de interés 34 4. UNA ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN: EL MICROCRÉDITO Y LA PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN SU DESARROLLO 38 4.1 EL MICROCRÉDITO 38 4.2 OTROS ROLES DEL ESTADO DIFERENTES A LA IMPOSICIÓN DE LÍMITES A LAS TASAS DE INTERÉS 41 4.2.1 Los préstamos subvencionados 41 4.2.2 El derecho de la competencia 42 4.2.3 La protección y educación al consumidor 44 5. CONCLUSIONES 47

BIBLIOGRAFÍA 48

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INTRODUCCIÓN

El dinero, como bien, se ha transformado de ser una medida uniforme creada para facilitar el trueque de bienes y servicios, y de simplificar la compleja red de relaciones que se establece dentro de un sistema económico, a ser un bien capaz de reproducirse, es decir es un bien del cual se pueden obtener rendimientos y por tanto aumentar la riqueza del individuo. A través de la historia se ha demonizado el cobro de intereses como remuneración al uso del dinero, los intereses que se cobran en los préstamos o créditos en Colombia se han basado en la teoría de un precio justo y razonable a la hora de cobrarlos, diferenciando el dinero de otros bienes en los cuales su precio se determina por el libre juego de la oferta y la demanda. De ahí nace la necesidad de los gobiernos de establecer un límite máximo conocido como tasa de usura. “Esta tasa, si no es adecuada, puede propiciar el desarrollo de mercados no legales para los préstamos, sin embargo, su función principal es la de evitar que se cobren intereses muy altos a todas aquellas personas que soliciten créditos o prestamos”.1 Por esta razón, se han establecido límites a las tasa de interés de carácter civil y comercial. El artículo 884 del Código de Comercio, sustituido por el artículo 111 de la Ley 510 de 1999, dice que el interés moratorio no podrá sobrepasar el equivalente a una y media veces el interés bancario corriente certificado por la Superintendencia Financiera, estableciendo como sanción la perdida de todos los intereses. Del mismo modo, el artículo 305 del Código Penal -Ley 599 de 2000- estableció el delito de usura en los siguientes términos: “El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En este orden de ideas en Colombia, el interés remuneratorio que se pacte en las operaciones celebradas tanto por las instituciones vigiladas, como por las no vigiladas, es restringido y no responde a los requerimientos del mercado. Así, encontramos que los límites establecidos en normas, constituyen disposiciones de orden público, primando sobre cualquier acuerdo de voluntades. 1 Centro de términos económicos, de la biblioteca Luis Ángel Arango. http://www.lablaa.org/blaavirtual/ayudadetareas/economia/econo57.htm

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Teniendo como base lo anterior, el presente documento pretende demostrar, a través de un análisis económico del derecho que la imposición de un precio máximo para la tasa de interés es inadecuado en términos económicos, por el lado de la demanda, en la medida que impide que personas que no pueden ofrecer las garantías suficientes tengan acceso al crédito, y por el lado de la oferta constituye una barrera a la entrada para aquellos agentes económicos que quieran ingresar en el mercado de los préstamos de montos bajos. Del mismo modo, se pretende evaluar si la normatividad cumple con su función de desincentivar el cobro de usura, o si por el contrario incentiva la creación de un sistema paralelo, donde existen innumerables ofertas extrabancarias de dinero, legales o al margen de la ley. Para ello el documento está compuesto de cuatro partes, en la primera se hace una breve anotación histórica que permite contextualizar el problema moral que para muchos pueblos ha significado el tema de la usura. En la segunda parte se hará un análisis económico de los límites a las tasa de interés, mirando si se justifica la intervención del Estado en este mercado y observando las consecuencias que a la luz de la teoría de los precios máximos puede tener el hecho de imponer techos a las tasas de interés. En el tercer capítulo, se mostrarán los efectos que en la realidad tiene imponer límites a las tasa de interés en Colombia y en otras latitudes. En el cuarto capítulo se verán algunas alternativas de solución al problema y finalmente se ofrecerán algunas conclusiones.

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1. NOTA HISTÓRICA

En este apartado se hará una breve referencia a cómo se ha tratado el tema de la usura a través de la historia, observando cómo se han tratado de imponer límites a las tasas y cuáles han sido las posiciones desde el punto de vista religioso para justificar las diferentes posturas frente a la usura. 1.1 ANTECEDENTES REMOTOS El referente histórico más común es el art. 71 Código de Hammurabi2, donde se encuentra la existencia de un límite a la tasa de interés. En éste se establece que en caso de violar el límite máximo de intereses existirá la pérdida de capital e intereses, la anterior situación se conoce con el nombre de usura. De otro lado en la Grecia Clásica no existía un límite a la tasa de interés. Sin embargo, filósofos como Platón y Aristóteles3 condenaron la existencia de una remuneración por el uso de dinero, basándose, claro está, en meros juicios de valor4. 1.2 EPOCA ROMANA: En lo que respecta a Grecia y Roma, estas operaciones eran permitidas, es decir, se concebía el capital como un recurso económico que tenia un precio determinado por oferta y demanda5. En Roma, en tiempos de Cicerón, o sea a principios de la época clásica, las XII tablas establecían un límite del 12 % anual una doceava parte, al sostener en su tabla VIII. “Disposición que castiga al prestamista cuando cobra por el dinero que ha prestado un interés superior a una onza por ciento al mes, estableciendo la pena del cuádruplo”6. Posteriormente el Código de Justiniano estableció tres límites de interés. Tratándose de 2 Existen otros antecedentes históricos más antiguos en Mesopotamia con respecto a límites impuestos a la tasa de interés; véase al respecto Nardoni (1993-1994). Citado por Delvasto (2008) 3 Sostenía Aristóteles “La usura no sólo se propone un objetivo antinatural, sino que hace un uso erróneo del dinero en sí, pues el dinero fue creado para el intercambio, no para ser incrementado con la usura. La usura es la reproducción antinatural de dinero con dinero.” 4 Gelpi, (1999: 40-41).Citado por Delvasto (2008). 5(Temin, 2001; Tan, 2007). Citado por Delvasto (2008). 6 Peña Guzman Arguello, Derecho Romano, Tipografía editora Argentina 1962, pág 168.

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personas ordinarias y comerciantes o banqueros, estos tuvieron un tope de 6% y 8%, respectivamente; en el caso de proyectos marítimos o de víveres se estipuló un 12% 7 . Las personas que tenían gran patrimonio, lo guardaban dentro de sus hogares, aunque lo que siempre buscaban era mantener el dinero en movimiento, creando negocios como la compra de tierras. Existían muchas formas de enriquecerse, por medios productivos y comerciales y unos extraeconómicos como la herencia, dotes, pleitos. La usura era entonces un medio de fácil enriquecimiento, que se veía como negocio, casi de exclusividad de los notables.

En esta época el cobro de los intereses comienza por una modalidad que introdujeron los romanos cuando pensaron en el equivalente que representaba el uso de la cosa, de la cual el prestamista estaba privado de usar. Por lo tanto, “dada la gratuidad del mutuo, el mutuante se veía privado de toda utilidad que se pudiera dar de la cosa prestada, por este motivo los romanos introdujeron la modalidad, especialmente cuando se trataba de préstamos de dinero, de convenir intereses (usura)” y como este tema se encontraba en contravía con lo que se acostumbraba en este momento, la única forma de hacer que este tema tuviera validez era por medio de la “concertación de un negocio jurídico independiente que se llevaba por medio de una estipulación, y una vez convenidos los intereses el prestamistas tiene dos acciones para hacerlos exigibles, una derivada del mutuo, la conditio certi, y la otra nacida de la estipulación, la actio ex – estipulatu”.8 También podía convenirse por medio de un simple pacto, pero hacia que generara una obligación natural, por lo tanto si su pago se realizaba no se podía repetir9.

La consecuencia por el no pago de los intereses, era una satisfacción personal para el acreedor que consistía en cobrar esos intereses con la vida del deudor, de esta forma el acreedor veía extinguir la deuda que se tenía con él, junto con la vida del deudor. Conforme a la evolución del derecho romano se transformó la forma de castigo a una que respetara la vida de la persona, pero no su libertad, se perdían los derechos civiles (primero con la esclavitud y luego con la prisión). 10

7 (Gelpi, 1999: 40-41). Citado por Delvasto (2008). 8 Peña Guzman Arguello, Derecho Romano, Tipografía editora Argentina, 1962, pág 283. 9 IBIDEM 10 Peña Guzman Arguello, Derecho Romano, Tipografía editora Argentina, 1962, pág 283. 10 IBIDEM Posteriormente surgió un principio patrimonialista y fueron los bienes los que respondieron por el incumplimiento de la obligación. Comparativamente tuvo un carácter más humanitario en Persia, en el Código de Hammurabi. En sus preceptos, no se prescribe en principio la muerte del deudor, sino un especial régimen de esclavitud, pudiéndose llegar a aquella, pero de una manera más ordenada y sutil. Por otra parte, “En el caso del pueblo de Israel, la usura estuvo prohibida entre sus miembros, aunque si se permitió cobrarle interés al extranjero (Ex.22,24-26, Lv.25,8-37 y Dt.23,18-21). En Israel, la supresión de la usura era un ideal al cual se aspiraba, pues por

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En Roma, el interés usurero realmente era algo común y que nadie veía como algo censurable. Los patricios lo practicaban con los plebeyos, dejando en muchas ocasiones al deudor sumido en la esclavitud. Antes de la caída del imperio Romano, el emperador Justiniano hizo todo lo posible por unir la iglesia con el Estado, lo cual abrió paso a muchos cambios, entre ellos, el regular el préstamo de dinero de forma que se permitiera que el prestamista pudiera tener beneficios, pero imponiendo límites a las tasas, impidiendo los excesos en el cobro de intereses. 1.3 EDAD MEDIA:

Con la caída del Imperio Romano, la Iglesia empieza a tener un participación preponderante, hacia el siglo IV prohibió el cobro de intereses al clero, regla que luego extendió al laicado en el siglo V. Bajo Carlomagno (siglo VIII), la usura fue declarada delito. Este movimiento contra la usura ganó ímpetu durante la Alta Edad Media hasta el punto que, en 1311, el papa Clemente V prohibió totalmente la usura y declaró nula toda legislación secular en su favor. Así, con la oposición de la Iglesia Católica a los préstamos a interés, que eran considerados poco menos que un pecado, los cristianos dejaron el oficio de prestar dinero a interes a los judíos, una clara muestra se puede observar en un pasaje de la obra de Shakespeare “El mercader de Venecia” donde Shylock, un judío dedicado al préstamo de dinero con intereses11 manifiesta su posición frente al cristiano que lo hace sin cobrar remuneración alguna por el préstamo del dinero:

“¡Qué traza vil de publicano tiene! Le odio porque es cristiano, y le aborrezco aun más por su humildad, por la simpleza con que hace alarde de prestar dinero sin interés, logrando de esa suerte abaratar el tipo de la usura aquí en Venecia. Si una vez consigo cogerle en un descuido, haré que pruebe todo el rencor del odio que me inspira. Sé que aborrece a nuestro pueblo santo, y en los parajes donde más afluyen los mercaderes, de baldón me colma, a mí, mis tratos y mi honesto lucro, que él llama usura vil. Maldita sea la tribu en que nací, si le perdono. (Acto I, escena III)”12.

medio de ella muchos quedaban reducidos a condición de esclavos por no pagar sus deudas. Ver Usura, pobreza y deuda externa: la otra cara del neoliberalismo globalizado, CULTURA PARA LA ESPERANZA número 35. Primavera 1999. 11 Los judíos en un principio decían tener un permiso para practicar la usura, este permiso provenía de las escrituras. En Deuteronomio, capítulo 23, versículo 21, se afirma: "Al extranjero podrás prestarle a interés, pero a tu hermano no le prestarás a interés". 12 Citado por Delvasto (2008: 107)

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Entre el Cristianismo y el Judaísmo siempre ha existido una brecha en el tema de la moral, particularmente frente a la riqueza, en el cristianismo, “Es más fácil para un camello por el ojo de una aguja que para un rico entrar en el reino de los cielos ". [Lucas 18-25]13, y en el Judaísmo se enseña todo lo contrario, El Mishná del Talmud, por ejemplo, proclama: "¿Quién es rico? El que disfruta de su riqueza". Como dice el Talmud: "La pobreza en el hogar es más doloroso que cincuenta latigazos." [Kotkin, p. 46]. No obstante, La Iglesia empezó a comprender que el financiamiento es un medio para satisfacer necesidades del ser humano, y con gran sentido común creó organizaciones dedicadas a prestar recursos económicos a personas que padecían abusos y se encontraban excluidas del mercado crediticio. Delvasto (2008: 108) las describe así: “A estas organizaciones se les conoce como montes de piedad. El primer monte de piedad surge en la ciudad de Perusia en Italia en el año de 1462; posteriormente se expanden por Europa y el mundo (Mora, 2004). Inicialmente los montes de piedad no cobraban ningún interés por la operación; sin embargo, en el año 1515 el papa León X autorizó a los montes de piedad a cobrar un interés para cubrir el costo de la operación”.

Del mismo modo, empezaban a brotar la semilla del protestantismo, encabezado por Martín Lutero, quien empezó a elaborar una ideología para justificar las actividades de la burguesía dentro de las cuales estaba prestar dinero y obtener beneficios del comercio de mercancías14, en consecuencia el hecho de prestar dinero empezó a ser bien visto dentro de la sociedad burguesa. Vemos como Adam Smith, expresa el mayor cambio que consiste en que "cada cual busque su propio interés". Aquí se abandona ya la mentalidad colectiva de la Edad Media y se comienza a resaltar la búsqueda individualista de la riqueza y el lucro como virtudes económicas”15.

Con el descubrimiento de América, y el consecuente incremento del intercambio comercial, el préstamo de dinero empezó a tomar una gran relevancia, sin embargo se trató de establecer límites a la tasa de interés, que si no se ajustaban a lo que estaba en el mercado difícilmente se deba cumplimiento a este tipo de mandatos legales. citando a Smith (1776: 323) “El edicto de 1766, dado por el Rey de Francia con la intención de reducir la tasa de interés del cinco al cuatro por ciento, no tuvo efecto, y se continuó prestando al cinco por ciento y evadiéndose la ley por mil subterfugios”.

13 No obstante el Nuevo Testamento en la parábola de los talentos aunque no se hace referencia expresa al préstamo de interés con fines de lucro, se toma el dinero como fuente de más dinero (Mateo, Cap. 25, vers. 14 y ss.). 14 Para una ampliación sobre el tema Max Weber: La ética protestante y el espíritu capitalista. 15 Usura, pobreza y deuda externa: la otra cara del neoliberalismo globalizado, CULTURA PARA LA ESPERANZA número 35. Primavera 1999.

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De otra parte, con todos los movimientos de comercio que se presentaban hay una reconsideración acerca de ver la usura como un delito. Para Calvino16, el interés "honesto" siempre es legítimo y para proteger los prestamistas, los Estados promulgan nuevas leyes acerca del tema de la usura.

Calvino establecía que el dinero era res frugifera, es decir: un "terreno fértil y fructuoso" que hay que cultivar y del cual se deriva la plena legitimidad del interés. Es decir: Calvino vino a considerar que era lícito que el dinero engendrase más dinero, pues es también una criatura de Dios.17

Todo el esfuerzo que hizo Calvino, fue específicamente para demostrar que el tema de la usura era un caso más a los que la sociedad tenía que enfrentarse, y que debe resolverse dependiendo de las circunstancias que se presentaran. De esta manera, los pasajes de la Biblia del antiguo testamento que hablan de la usura, los desechó porque consideraba que ya no eran aplicables a las situaciones que se presentaban en su época, desde ese momento Calvino dio su aprobación al argumento de que “cobrar interés sobre el capital es tan razonable como cobrar renta por la tierra”, se encargó personalmente de legalizar los préstamos de dinero con interés, dándole la posibilidad de existir a una práctica que desde los tiempos remotos había sido considerada ilegal. Por lo tanto, era una autoridad religiosa la que estaba dando paso a esta nueva opinión, para él la ley moral había cambiado y no era inmoral cobrar intereses, ahora sería otro el problema, cual era la tasa permitida.”18.

“Otro que también cuestionó la doctrina tradicional eclesial sobre la usura fue C. Salmasius con su obra " De Usura"(1588-1653); quien postuló, que el préstamo a interés es un arrendamiento de dinero y que este es vendible, que su precio debe ser determinado por la libre voluntad de los contratantes. Su teoría económica tuvo una gran repercusión en el mundo económico de entonces”19. 16 Juan Calvino nació en Noyon el 10 de julio de 1509 fue un teólogo francés, reformador de la Iglesia, humanista y pastor, a quien las sectas protestantes de la tradición reformada consideran el principal exponente de sus creencias. Calvino murió el 27 de mayo de 1564 y fue enterrado en una sepultura anónima en Ginebra. JESSICA ANDREA AREVALO MORA, juan Calvino y su teoría sobre el dinero. 17 ABDENNUR PRADO, Prohibición de la usura y apología del comercio 18 Usura, pobreza y deuda externa: la otra cara del neoliberalismo globalizado, CULTURA PARA LA ESPERANZA número 35. Primavera 1999. 19 Como se mencionó hubo otros aspectos que determinaron el crecimiento de los préstamos con intereses, como el "descubrimiento" del nuevo mundo, y el nacimiento y el desarrollo de la economía monetaria, provocó que tanto el campesino como el artesano se vieran necesitados de acudir al prestamista, con lo cual se hace más tolerante la práctica del cobro de intereses.

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2. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS LÍMITES A LA TASA DE INTERÉS.

Como se vio en párrafos anteriores los límites a las tasas de interés son una imposición del Estado para que el precio del dinero sea “justo”, sin embargo vale la pena preguntarse si los supuestos para imponer dichos límites son realmente válidos20. En este capítulo se hará un análisis económico del derecho21 a través de al teoría de precios máximos y precios mínimos para concluir si es eficiente la imposición de límites al precio del dinero, posteriormente se determinará si el mercado de dinero presenta fallas comprobadas que justifiquen la intervención del Estado en este mercado. 2.1. NORMATIVIDAD A ANALIZAR Antes de iniciar el análisis económico del mercado de dinero es importante establecer con claridad, las normas que regulan este mercado y que establecen techos para el cobro de tasa de interés, para después en el numeral 2.2. establecer las consecuencias económicas de la normatividad. Previo a la definición de intereses, es importante establecer que estos no son un contrato en si mismo, sino que son un elemento de algunos contratos. Para el caso que nos ocupa, el mecanismo jurídico más usado para las operaciones de financiamiento es el “contrato de mutuo22 o préstamo de consumo”23. Sobre este tema, debe ponerse de presente que existen

20 En el apartado 2.2.1, en el que se analiza la justificación de la intervención del Estado en el mercado de dinero, se analizará si son válidos los supuestos para la intervención del estado en el mercado de dinero a través de techos a las tasas de interés. 21 Para efectos del presente análisis se entiende por Análisis Económico del Derecho, el análisis que se hace de las normas positivas usando las herramientas de la ciencia económica. De otra forma, Según Márquez (2005: 34), “…una ciencia llamada economía estudia una parte de tales acciones y dentro de ese subconjunto de acciones analizadas por la economía está otro subconjunto de acciones que estudia o hacen parte del objeto de estudio del derecho.” 22 Para efectos de este trabajo solo se hace referencia al contrato de mutuo por ser el mecanismo más usado para las operaciones de financiamiento, sin embargo actualmente existen otros mecanismo como son la operaciones de Reporto. De acuerdo con el art. 1 del Decreto 4708 de 2005, “las operaciones de reporto o repo y las operaciones simultáneas son operaciones en las que una parte (el ‘Enajenante’), transfiere la propiedad a la otra (el ‘Adquirente’) sobre valores a cambio del pago de una suma de dinero (el ‘Precio Inicial’) y en las que el Adquirente al mismo tiempo se compromete a transferir al Enajenante valores de la misma especie y características a cambio del pago de una suma

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dos regímenes jurídicos con respecto al mutuo, estos son el civil y comercial, así que dependiendo del caso particular debe observarse la regulación aplicable en la medida que si el contrato es civil, los intereses no se presumen, mientras que si el contrato es comercial hay una presunción en el tema de intereses.24 Una vez aclarado el punto anterior, se puede hacer una definición legal de intereses25, el Código Civil en su art. 717, prevé: “los intereses de capitales exigibles” son “frutos civiles”26. No obstante, debe observarse como complemento el art. 68 de la Ley 45 de 1990, que define el interés así: “Para todos los efectos legales se reputarán intereses las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aún cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. Así mismo, se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito en exceso de las sumas que señale el reglamento”. Como se observa, se refiere además de la remuneración por el préstamo de dinero a cargos distintos como son las comisiones y honorarios. No obstante, para limitar los alcances de la anterior definición hay otras reglamentaciones administrativas, es decir, decretos, resoluciones y circulares, que han definido este término. Por ejemplo el art. 1 de la resolución número 41280 del 23 de diciembre de 2002 de la Superintendencia de Industria y Comercio dice cuáles cargos se deben reportar como intereses y cuáles no (seguros, impuestos entre otros)27. de dinero (‘Precio Final’) en la misma fecha o en una fecha posterior previamente acordada” 23 Néstor Humberto Martínez (2003: 370) sostiene que contrato “es un acuerdo de voluntades entre dos o más personas, del cual se derivan varios créditos y varias obligaciones en forma correlativa, que se entienden formando parte de un todo y que constituyen una unidad” 24 De acuerdo al art. 2221 del Código Civil de Colombia: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta el art. 1163 del Código de Comercio, que sostiene: “Salvo pacto expreso en contrario, el mutuario deberá pagar al mutuante los intereses legales comerciales de las sumas de dinero o del valor de las cosas recibidas en mutuo. Salvo reserva expresa, el documento de recibo de los intereses correspondientes a un período de pago hará presumir que se han pagado los anteriores”. 25 Además de las definiciones legales, la jurisprudencia también ha hecho definido el interés. Para citar un ejemplo, la Corte Constitucional en sentencia C-955 de 2000, concibe el interés como la suma de tres cosas: 1. indemnización del acreedor por depreciación de la moneda, 2. costos operativos de la actividad y 3. el lucro en la operación respectiva. 26 El art. 717 del C.C. sostiene: “Se llaman frutos civiles [...] los intereses de capitales exigibles [...]” 27 El art. 1 de la Resolución número 41280 de la SIC sostiene: “Sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo 717 del código civil, el interés corresponde a la renta que se paga por el uso del capital durante un periodo determinado. Así mismo, de acuerdo con lo

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Ahora, una vez establecido que se entiende por intereses, es importante señalar que la legislación colombiana establece techos para su cobro. Previo a la expedición de la Ley 510 de 199928, la cual armoniza el límite a las tasa de interés en el Código Civil29 y el Código de Comercio30, existían varias teorías para determinar el límite a la tasa de interés31, sin embargo actualmente se puede establecer con claridad que el límite consiste en una y media (1.5) veces el interés bancario corriente32. De acuerdo a la doctrina de la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia Financiera), citada por la Corte Constitucional33, por “interés bancario corriente”, se entiende “el aplicado por las entidades crediticias en sus operaciones de crédito en una plaza, durante un lapso de tiempo determinado” y “ “corresponde entonces, al interés establecido en el artículo 68 de la ley 45 de 1990, se reputarán también como intereses, las sumas que el acreedor reciba del deudor sin contraprestación distinta al crédito otorgado, aun cuando las mismas se justifiquen por concepto de honorarios, comisiones u otros semejantes. En esa medida, los seguros contratados que protejan el patrimonio de los deudores o de sus beneficiarios no se reputan como intereses. También se incluirán dentro de los intereses las sumas que el deudor pague por concepto de servicios vinculados directamente con el crédito, tales como costos de administración, estudio del crédito, papelería, cuotas de afiliación, etc. Los cobros correspondientes a IVA, bien sea que se deriven del cobro de intereses o de seguros contratados, no se reputan como intereses”. 28 El Artículo 111 de la Ley 510 de 1999 establece. “El artículo 884 del Código de Comercio, quedará así: «Artículo 884. Cuando en los negocios mercantiles haya de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será equivalente a una y media veces del bancario corriente y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 1990. Se probará el interés bancario corriente con certificado expedido por la Superintendencia Bancaria.»” 29 El art. 2231 del C.C. sostiene: “El interés convencional que exceda de una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempo de la convención, será reducido por el juez a dicho interés corriente, si lo solicitare el deudor”. 30 Antes de la Ley 510 de 199 el ARTÍCULO 884 decía. “Cuando en los negocios mercantiles hayan de pagarse réditos de un capital, sin que se especifique por convenio el interés, éste será el bancario corriente; si las partes no han estipulado el interés moratorio, será del doble y en cuanto sobrepase cualquiera de estos montos el acreedor perderá todos los intereses”. 31 Para una ampliación sobre las teorías que se consideraron previo a la Ley 51 de 199 ver (Delvasto, 2008). 32 La obligación de certificar el interés bancario corriente está en cabeza de la superintendencia, financiera. Vale la pena aclarar que no se debe confundir certificar con fijar. Véase Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Rad. No. 1276, Julio 5 de 2000. 33 Sentencia C-479-2001, que examina la constitucionalidad de Art. 305 del Código Penal.

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promedio cobrado como práctica general, uniforme y pública en cuanto al pacto de intereses en el crédito ordinario otorgado por los establecimientos bancarios.” La sanción de carácter comercial para el que sobrepase el límite mencionado es la perdida de la totalidad de los intereses, (Art. 884 C. Com.), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley 45 de 199034 que establece que la pérdida será el monto del exceso aumentado en una misma cantidad. Por otra parte, el artículo 305 del Código Penal -Ley 599 de 2000- estableció el delito de usura en los siguientes términos: “El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera que sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Así las cosas además de la sanción comercial de la pérdida de los intereses, la persona que recibe intereses a una tasa superior se le califica como delincuente con la apertura de un proceso penal. 2.2. ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS TECHOS A LAS TASAS DE INTERÉS. Con el análisis histórico hecho en los párrafos previos, sería conveniente especular con que la oposición al préstamo de dinero a cambio de una tasa de interés fue el resultado de una antigua ignorancia de los principios económicos. Después de todo, nadie estaría dispuesto a deshacerse de su propio dinero por algún tiempo, a menos de que se le pague una remuneración a cambio. Sin embargo, los conocimientos modernos sobre la materia no han cambiado el panorama. De hecho, la persistencia de la legislación que afecta el préstamo de dinero muestra claramente la presencia de una sospecha general de que el prestamista de dinero posee cierta influencia única, secreta y monopolista35. En este aparte se hará un análisis de las facultades que tiene

34 “ARTICULO 72. SANCION POR EL COBRO DE INTERESES EN EXCESO. Cuando se cobren intereses que sobrepasen los límites fijados en la Ley o por la autoridad monetaria, el acreedor perderá todos los intereses cobrados en exceso, remuneratorios, moratorios o ambos, según se trate, aumentados en un monto igual. En tales casos, el deudor podrá solicitar la inmediata devolución de las sumas que haya cancelado por concepto de los respectivos intereses, más una suma igual al exceso, a título de sanción. PARAGRAFO. Sin perjuicio de las sanciones administrativas a que haya lugar, cuando se trate de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria, ésta velará porque las mismas cumplan con la obligación de entregar las sumas que de conformidad con el presente artículo deban devolverse.” 35 A manera de ejemplo, cuando en los meses de Octubre y Noviembre de 2008 estalló la crisis de las captadoras ilegales de dinero, conocidas como “pirámides”, el Gobierno

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el estado para intervenir en la economía, determinando si los supuestos para la intervención en el mercado de dinero son válidos, para después adentrarnos en el estudio del mercado de dinero en particular y las consecuencias de establecer techos a las tasas de interés. 2.2.1 LA FACULTAD DEL ESTADO PARA INTERVENIR EN LA ECONOMÍA La Constitución Política de Colombia consagra el derecho a la libertad de empresa, el cual se fundamenta en un modelo económico denominado economía social de mercado36, para ello dispuso que el Estado debe garantizar dentro de límites razonables ciertos derechos económicos fundamentales, tales como la propiedad privada (art. 58 CP), la libertad de empresa y la iniciativa privada (art. 333 CP), la libertad para escoger profesión u oficio (art. 26 CP), la libertad de asociación, (art. 38 CP) y de manera principal, la libertad de competencia económica (art. 333 CP). Frente a ello la Corte Constitucional ha manifestado: “La Constitución ha elevado la libre competencia a principio rector de la actividad económica, en beneficio de los consumidores y de la misma libertad de empresa”37 Según lo establecido por Miranda y Gutiérrez (2007) “Se entiende por libertad de competencia económica, la posibilidad efectiva que tienen los participantes en un mercado, de concurrir a él en contienda con los demás, con el objeto de ofrecer y vender bienes o servicios a los consumidores, y de formar y mantener una clientela.”38 Por otra parte, el mismo Artículo 333 de la C.N39 establece límites a la libertad económica, en su inciso final dice “la ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo

responsabilizó en gran parte a los prestamistas de dinero. Por esta razón, el pasado 25 de noviembre de 2008 se aumentaron las penas para el delito de usura Art. 305 del Código Penal a través del Decreto 4450 de 2008, según los considerandos del Decreto “el cobro excesivo de intereses promueve que muchas veces las personas que los cancelan, tengan que acudir a captadores o recaudadores no autorizados, para compensar los pagos que deben realizar por estos intereses”. Este Decreto fue declarado inexequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia 226 de 2009. 36 La Corte Constitucional en Sentencia C352/09 afirma “Así las cosas, la libertad de empresa implica el derecho de ejercer y desarrollar una determinada actividad económica, de acuerdo con el modelo económico u organización institucional, que para el caso colombiano se fundamenta en la libertad de competencia y en una “economía social de mercado”. 37 Corte Constitucional, sentencia T-240/93. 38 Miranda y Gutiérrez. El Control de la Integraciones en Colombia. Rev. Derecho Competencia. Bogotá (Colombia), vol. 3 N° 3, 45-204, enero-diciembre 2007 pag.67. 39 Artículo 333 de la Constitución Política. “La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley…”

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exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”. Del mismo modo, el artículo 334 de la C.N. consagra que la dirección general de la economía se encuentra a cargo del Estado, el cual intervendrá “en la producción, distribución, utilización y consumo de los bienes, y en los servicios públicos y privados, para racionalizar la economía con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes, la distribución equitativa de las oportunidades y los beneficios del desarrollo y la preservación de un ambiente sano”. Así, el Estado está facultado para intervenir en la economía, en busca de la protección del interés general, llegando incluso a limitar las facultades consagradas en el inciso primero del artículo 333 de la Constitución. En ese sentido, en la sentencia C-043 de 1998, la Corte estableció que la libre iniciativa privada no es un límite para las actividades de intervención y regulación a cargo del Estado: “.(...) en un Estado social de derecho donde el poder público asume responsabilidades tales como la dirección general de la economía, el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes y la regulación, el control y la vigilancia de los servicios públicos, la libre iniciativa privada no puede erigirse como un derecho absoluto ni como un obstáculo insuperable para la actividad de intervención del Estado” Para el caso que nos ocupa, el Estado, particularmente el legislador, ha establecido techos a las tasa de interés como mecanismo de intervención del Estado en la economía para proteger a los consumidores de los abusos de los prestamistas, y de esa forma velar por la prevalencia del interés público, restringiendo el principio de la autonomía de la voluntad40 privada41 y el derecho a la propiedad privada consagrado en el artículo 58 de la Constitución42. 40 Frente a limitación del principio de la autonomía de la voluntad privada hay dos tipos de normas que pueden limitarla que tal y como lo reconoció la sentencia C-367 de 1995, “existen dos tipos de disposiciones en materia contractual: aquellas de orden público, - que son preceptos de obligatorio e ineludible cumplimiento, en los cuales no cabe la libre decisión ni el convenio o acuerdo entre las partes, porque el interés comprometido es público -, y aquellas normas que tienen repercusión sólo entre los contratantes, y que en subsidio de la voluntad de los mismos, que por alguna razón no quedó expresa, determinan consecuencias frente ciertas situaciones jurídicas”. Para efectos del análisis que se está llevando a cabo, vale decir que los límites a las tasas de interés constituyen normas de orden público de obligatorio cumplimiento. 41 la autonomía de la voluntad puede entenderse como la garantía que el ordenamiento jurídico consagra en virtud de la cual los individuos de una sociedad son libres de autorregular sus intereses privados, Al respecto Véase Cancino, Restrepo Fernando, El postulado de la autonomía de la voluntad, en: revista Vniversitas, 1977, 52, págs. 145-170. Citado por Miranda y Gutiérrez. 42 Artículo. 58. (Reformado por el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 1999). “Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social,

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Sin embargo, vale la pena adelantar que es posible que la forma en que el Estado ha intervenido puede no ser la más adecuada para el mercado de dinero, de forma que se debe tener en cuenta que el legislador está facultado de igual manera para suprimir un delito como la usura y acabar con los límites a las tasas de interés. Sobre el particular la Corte Constitucional ha dicho “Mientras en el cumplimiento de la función legislativa no resulten contrariados los preceptos fundamentales, bien puede el legislador crear o suprimir figuras delictivas, introducir clasificaciones entre ellas, establecer modalidades punitivas, graduar las penas aplicables, fijar la clase y magnitud de éstas con arreglo a criterios de agravación o atenuación de los comportamientos penalizados, todo de acuerdo con la apreciación, análisis y ponderación que efectúe acerca de los fenómenos de la vida social y del mayor o menor daño que ciertos comportamientos puedan estar causando o llegar a causar en el conglomerado”43. 2.2.2. SUPUESTOS DEL ESTADO PARA ESTABLECER LÍMITES A LA TASA DE INTERÉS. Ahora, una vez visto que constitucionalmente el Estado está facultado para intervenir en este mercado se revisará si esta intervención es la que más se ajusta al mercado de dinero, o si por el contrario lo que logra es aumentar los perjuicios para la sociedad. A continuación se hará analizará la validez de los supuestos para establecer una institución en particular denominada techo a las tasas de interés y de esta forma poder entrar a hacer un análisis particular del mercado de dinero. Para efectos de este documento se entenderá por instituciones el conjunto de reglas de juego que definen la estructura de incentivos de individuos y sociedades44. Para North: “[Las Instituciones]…son las reglas del juego en una sociedad, o, más formalmente,…, las restricciones derivadas por el hombre, que forman la interacción humana”45, finalmente se hará una breve referencia al tema de costos de transacción. resultaren en conflicto los derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social. La propiedad es una función social que implica obligaciones. Como tal, le es inherente una función ecológica. El Estado protegerá y promoverá las formas asociativas y solidarias de propiedad. Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos por el legislador, podrá haber expropiación mediante sentencia judicial e indemnización previa. Ésta se fijará consultando los intereses de la comunidad y del afectado. En los casos que determine el legislador, dicha expropiación podrá adelantarse por vía administrativa, sujeta a posterior acción contenciosa administrativa, incluso respecto del precio”. 43 Sentencia C-013/1997 de la Corte Constitucional M. P. José Gregorio Hernández Galindo 44 Para ampliación sobre el tema véase Marquez (2004) 45 North, Douglas. Institutions, Institutional change and economic performance. Cambridge: Cambridge University Press, 1990, 3. Citado por Marquez (2004)

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2.2.2.1. LA POSICIÓN DOMINANTE DEL PRESTAMISTA DE DINERO. Como se ha venido observando, el argumento para que existan techos a las tasas de interés es que existe un poder dominante en cabeza del prestamista, Ospina Fernández afirma que con estas normas “se busca un equilibrio en las relaciones comerciales“46 y cita un concepto de la entonces Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia financiera) que define la usura: “Desde el punto de vista jurídico, se entiende por usura, todo negocio en el cual alguien, explotado el estado de necesidad, ligereza, inexperiencia o debilidad ajena, se hace prometer una prestación excesiva con relación a la que entrega o promete”47. En esos términos, se puede observar que para la imposición de límites a las tasas de interés el legislador supone que todos los prestamistas de dinero tienen posición de dominio y además abusan de ella, y dando cumplimiento al inciso 4° del artículo 333 de la Constitución48, el Estado podría imponer límites a las tasas de interés. Como se verá en párrafos posteriores, el mercado de dinero funciona como cualquier otro mercado, de forma que si se disminuye la oferta, por la escasez del bien su precio sube, sin embargo frente al dinero se tiene la creencia de que el oferente tiene posición dominante. El artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define la posición dominante como “la posibilidad de determinar directa o indirectamente, las condiciones de un mercado”, de igual forma la Superintendencia de Industria y Comercio la ha definido así: “Un agente se encuentra en posición dominante, cuando puede modificar unilateralmente y de manera sustancial, las condiciones en que se presta el servicio o se vende el producto respectivo, sin consideración a los competidores o a los clientes y lo puede hacer de manera perdurable”49, para el caso de estudio el legislador al establecer límites a las tasas de interés está suponiendo que cualquier persona tiene posición dominante en el mercado de dinero. Según la Superintendencia de Industria y Comercio50, para comprobar la posición de dominio es necesario hacer una investigación sobre el “mercado relevante” determinando el segmento exacto del bien o servicio que se está analizando, así como el área geográfica51 en 46 Ospina Fernandez Guillermo Teoría General del Acto Jurídico Temis.2000 pag 304. 47 Concepto OJ-2066 de mayo de 1983 citado por Ospina Fernandez (2000) 48 Artículo 333 C.N. inc. 4° “El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o restrinja la libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su posición dominante en el mercado nacional.” 49 Oficio 94839809 del 6 de septiembre de 1994. Citado en la Resolución 19174 del 14 de Septiembre de 1999 de la superintendencia de Industria y Comercio. 50 Resolución 22624 de 2005 de la Superintendencia de Industria y Comercio. 51 De acuerdo a la Resolución No. 34904 del 18 de diciembre de 2006 de la SIC, el mercado geográfico “corresponde al área en la cual concurren de manera simultánea las empresas intervinientes, en la cual existen condiciones de competencia homogéneas que la diferencian de otras áreas”.

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la cual se suministra o resta bajo condiciones homogéneas52. Acto seguido se mira la capacidad de los competidores y consumidores, a fin de verificar si en un momento dado estarían en capacidad de contrarrestar o neutralizar una determinación unilateral del agente en presunta posición de dominio. Para el caso del mercado dinero la Superintendencia Financiera ha determinado los siguientes mercados producto: 1. “créditos comerciales”, 2. “créditos de consumo” 3. “créditos de vivienda”, 4. “microcréditos”, 5. “inversiones en títulos de deuda pública”, 6. “depósitos en cuentas de ahorros”, 7. “depósitos en cuentas corrientes”, 8. “certificados de depósito a término”, 9. “créditos de otras instituciones de crédito” y 10. “títulos de deuda”53. De acuerdo a la Superintendencia Financiera de Colombia, el mercado geográfico en Colombia es de dimensión nacional, arguyendo que existen condiciones homogéneas en todo el territorio.54 En Colombia la entidad encargada de velar por la libre competencia en los mercados financieros es la superintendencia financiera (Artículo 98 EOSF)55, sin embargo, Delvasto afirma que “hasta el momento la Superintendencia Financiera ha ejercido su papel de una manera tímida”56. De igual manera si se revisa la estructura orgánica de la Superintendencia Financiera (art. 10 Decreto 4327 del 25 de noviembre de 2005), se puede observar que no hay un órgano o despacho que se encargue de velar por la guarda de la libre competencia en el sector financiero. De este modo, la legislación al suponer que existe una posición dominante en el mercado, asume como una verdad que el mercado financiero es un mercado no competitivo sin que el órgano competente se haya detenido a hacer un análisis que tenga en cuenta las variables como el tipo de mercado en que se ubica, de forma que se demuestre la competitividad o no de cada uno de los segmentos del mercado. 52 Para determinar la posición de dominio se han utilizado entre otros el índice de Lerner que determina si un agente tiene posición dominante a través de un estudio que mide la diferencia entre el precio de venta y el costo marginal del productor (L=P/CM) y el índice HHI Herfindhal-Hirschman en el que el poder de concentración de una industria se determina mediante la suma de los valores al cuadrado de las participaciones en el mercado de todas las empresas de una determinada industria. 53 Concepto 2008023250-002 del 23 de abril de 2008 de la Superintendencia Financiera de Colombia. 54 Ibídem. 55 El inciso segundo del numeral 1° del artículo 98 del EOSF establece: “La Superintendencia Bancaria, de oficio o a petición de parte, podrá ordenar, como medida cautelar o definitivamente, que los empresarios se abstengan de realizar tales conductas, sin perjuicio de las sanciones que con arreglo a sus atribuciones generales pueda imponer.” 56 Delvasto (2008: 120)

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2.2.2.2. LA CERTIFICACIÓN DEL INTERÉS BANCARIO CORRIENTE PARTE DEL SUPUESTO DE TENER INFORMACIÓN COMPLETA. De acuerdo con lo visto en el numeral 2.1, el interés bancario corriente establecido por el legislador como límite a la tasa de interés en el art. 884 (modificado a su vez por el art. 111 de la Ley 510 de 1999), se refiere al interés cobrado en una plaza determinada, y de conformidad con lo establecido en el art. 83 de la Ley 795 de 200357, la superintendencia financiera no fija la tasa de interés, solo se limita a certificarla. Para expedir la certificación, la Superintendencia financiera parte del supuesto de tener la información completa. Sin embargo, en la realidad para otorgar la certificación se basa solo en la información suministrada por los establecimientos de crédito58 existentes en el mercado colombiano en sus operaciones con los consumidores.59 Dejando por fuera de la base para el cálculo del interés bancario corriente a otro tipo de agentes que actúan en el mercado, como las entidades de microfinanzas, las prenderías e incluso los prestamistas particulares. Frente a este particular es muy importante mencionar que en Colombia es viable legalmente que cualquier persona natural o jurídica preste dinero a cambio de una tasa de interés, siempre y cuando estos recursos sean propios y no provengan del ahorro del público. El artículo 335 de la Constitución Política de Colombia60 establece una especial protección 57 Conforme al artículo 83 de la Ley 795 de 14 de enero de 2003 se modificó el literal c) transcrito en el sentido de señalar que corresponde a este Organismo “Certificar las tasas de interés bancario corriente correspondientes a las distintas modalidades de crédito que determine el Gobierno Nacional, mediante normas de carácter general”. 58 El artículo 326 del Decreto 663 de 1993 establece como función de la Superintendencia financiera, certificar la tasa de interés, de igual forma establece como se efectuará su cálculo “Esta función se cumplirá con base en la información financiera y contable que le sea suministrada por los establecimientos de crédito, analizando la tasa de las operaciones activas mediante técnicas adecuadas de ponderación, y se cumplirá con la periodicidad que recomiende la Junta Directiva del Banco de la República”. Subrayas fuera del texto Las tasas certificadas por la Superintendencia Bancaria se expresarán en términos efectivos anuales y regirán a partir de la fecha de publicación del acto correspondiente.” Subrayas fuera del texto. 59 De acuerdo al Decreto 663 de 1993 EOSF, los establecimientos de crédito son: establecimientos bancarios, corporaciones financieras, corporaciones de ahorro y vivienda, compañías de financiamiento comercial y cooperativas financieras. 60 Artículo 335 de la Constitución. “Las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos de captación a las que se refiere el literal d) del numeral 19 del artículo 150 son de interés público y sólo pueden ser ejercidas previa autorización del Estado, conforme a la ley, la cual regulará la forma de intervención del Gobierno en estas materias y promoverá la democratización del crédito”.

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para las entidades que manejan ahorro del público y dice que las actividades que se hagan con estos recursos deben contener una autorización previa del Estado, de otro lado guarda silencio respecto a las actividades que se hacen con recursos particulares y de conformidad con el artículo 333 esta actividad es libre dentro de los límites del bien común. 61 De este modo, para el cálculo del interés bancario corriente se excluye información de referencia en un determinado mercado. A pesar de esta circunstancia, todas las operaciones crediticias en el mercado de Colombia deben sujetarse a un techo que se fundamenta en información tomada solo de las operaciones efectuadas por las entidades crediticias. 2.2.2.3. LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN GENERADOS. Como se observó, el legislador al imponer límites a las tasa de interés parte de supuestos que no se pueden tener como realidades absolutas, por un lado el cálculo del interés bancario corriente no incluye todas las transacciones que se hacen en el mercado, ni mucho menos hace diferenciaciones para los límites a las tasa en cada uno de los submercados de producto62. Por otra parte, no se ha llevado a cabo un estudio en cada uno de los mercados financieros, que permita establecer si son o no competitivos y requieren una regulación en materia de precios (límites a las tasas de interés). De este modo, no se ha comprobado que existan fallas en el mercado de dinero que justifiquen la intervención del Estado a través de la institución “techo a las tasas de interés”, institución que puede en lugar de mejorar el beneficio de la sociedad, no permitiendo que las personas paguen excesivo precio por el bien dinero, generar altos costos de transacción y barreras a la entrada que disminuyan el bienestar social. Según Márquez (2005: 198) “son costos de transacción todos aquellos sacrificios económicos en que se incurre por el desarrollo de actividades, transacciones e intercambio de derechos sobre bienes, servicios o sus flujos, sea que éstos se hagan a través del mercado o por medio de la creación, modificación, cambios o eliminación de una institución u organización”63. Como se verá a continuación el imponer sanciones a las personas que cobran una tasa superior de interés hace que el costo de los prestamistas aumente proporcionalmente al riesgo de ejecutar una conducta criminal y se cobre una tasa superior que compense el riesgo, del mismo modo genera barreras a la entrada del mercado 61 Para una ampliación sobre el tema de la legalidad de los préstamos de dineros usando recursos propios por parte de cualquier persona natural o jurídica, véase al respecto Concepto 2007001005-001 del 5 de febrero de 2007, Superintendencia Financiera de Colombia. 62 Como se analizará más adelante el art. 32 de la Ley 590 de 2000, hace una diferenciación para el techo de la tasa de interés de los microcréditos. 63 Para un análisis completo, vease Coase, Ronald. The Problem of Social Cost, Journal of Law & Economics, No. 3, 1960.

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de dinero porque solo quienes tengan la infraestructura necesaria para cubrir los costos de efectuar pequeños préstamos pueden ingresar al mercado64. En consecuencia la imposición de techos a las tasas de interés no es el mecanismo de intervención del Estado más afortunado para evitar que las personas paguen un alto precio por el uso del dinero, según Samuelson (1999: 76) “los bienes siempre son escasos. La sociedad nunca puede satisfacer los deseos de todo el mundo. En las épocas normales, el propio precio raciona las ofertas escasas. Cuando interfiere el Estado en la oferta y en la demanda, los precios ya no desempeñan el papel de racionadores. El despilfarro, la ineficiencia y la irritación son seguros compañeros de estas ineficiencias”. Para hacer una ampliación sobre este tema a continuación se hará un análisis del “mercado de dinero”. 2.2.3. EL MERCADO DE DINERO Como se mostró en párrafos anteriores, en Colombia se han dictado leyes que establecen niveles máximos de interés sobre préstamos a los consumidores, tanto en el Código Civil, el Código de Comercio e incluso en el Código Penal. ¿Cuáles son las consecuencias de este tipo de legislación? Para encontrarlas, es necesario hacer un estudio del llamado “mercado del dinero”. Uno de los supuestos fundamentales de este análisis es que el mercado del dinero es igual a cualquier otro mercado (North, 1965). Los oferentes son individuos e instituciones que están dispuestos por cierto precio (la tasa de interés), a renunciar a la posibilidad presente del uso de bienes y servicios, y a mayor precio, mayor será la cantidad de dinero que presten. La demanda es múltiple: consumidores que quieren productos ahora y pagan después, inversionistas que emprenden algún negocio, y gobiernos. Y así como pasa con otros bienes y servicios, a menor precio mayor cantidad es demandada. Ver figura 1 64 Sobre este tema se ampliará más adelante.

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Figura 1. El Mercado de Dinero

La figura muestra un mercado básico de dinero donde la oferta se identifica con la letra S, la demanda con la letra D. El punto donde se encuentran es el E, el cual es el punto de equilibrio donde se ofrece dinero a una tasa de interés ie, y una cantidad de dinero Qe.

Como se observó en párrafos anteriores, al interior del mercado de dinero hay varios submercados como son por ejemplo los préstamos a consumidores, crédito comercial, bienes raíces, entre otros. Cada submercado tiene sus propias instituciones – compañías de préstamos al consumidor, financieras, bancos, asociaciones de ahorro y préstamos que se especializan en reunir a determinadas clases de personas que necesitan préstamos y a los prestamistas. Del mismo modo, el precio del dinero es diferente en cada mercado. En los últimos años, para financiar la compra de un automóvil, el nivel efectivo de interés puede ser de 18% a 24% anual; sin embargo, una empresa puede tomar dinero prestado al 7% y el Estado al 5%. Estos niveles también fluctúan en el tiempo con los cambios generales en la oferta y la demanda de préstamos65. De lo que nos ocuparemos en este apartado, es de la explicación de la tasa de interés al interior del mercado de dinero. Son múltiples los factores que determinan las variaciones en las tasas. Primero tenemos la duración del préstamo. Si el lapso es mayor, la persona que presta dinero tiene menos seguridad acerca de las condiciones en el momento de la devolución del dinero, en consecuencia, pide una mayor compensación66. En seguida tenemos el nivel de riesgo. Un prestamista que considere que un determinado préstamo es muy arriesgado pedirá una alta tasa de interés. Finalmente, se debe tener en cuenta el costo 65 Además de los efectos de la oferta y la demanda en el precio del dinero (tasa de interés), este puede tener otros determinantes externos al mercado de dinero como por ejemplo la inflación, las tasas se elevan durante los períodos de inflación, dado que como los oferentes son agentes maximizadores y egoístas, no quieren que cuando se reembolse su dinero este tenga menor poder adquisitivo que cuando lo prestaron. 66 Para Abril 6 de 2009 la tasa de interés para préstamos hipotecarios en Estados Unidos era 4,71% para un plazo de 15 años y 5,08% para 30 años. Fuente www.Bloomberg.com.

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de la administración del préstamo. Usualmente la administración de un préstamo pequeño cuesta tanto como la de un préstamo mayor; por esta razón, el factor “carga”, o cargo por manejo, es inevitablemente un porcentaje mucho más elevado para un préstamo pequeño que para uno grande67. Ya que éste es un cargo insertado al precio “puro”, aparece implícitamente como una elevación en la tasa de interés68. Cada tipo de préstamo tiene sus particularidades. Para una muestra, los préstamos en la compra de automóviles son más riesgosos que la generalidad de los préstamos, e imponen un alto costo de administración. Los préstamos a las empresas pueden ser a largo o a corto plazo, y están sujetos a un riesgo que varía en relación con la reputación de crédito de la compañía. Puesto que generalmente involucran cantidades considerables de dinero, los cargos de administración constituyen un porcentaje relativamente pequeño del costo total de estos préstamos. El gobierno emite documentos a corto y a largo plazo, los cuales, en efecto no son arriesgados dado que es difícil que el gobierno quiebre, debido a su poder de crear impuestos. También implican montos considerables, y por lo tanto pequeños cargos de administración por peso prestado. El resultado neto de estos factores es una tasa de interés relativamente baja. Así, es razonable esperar que los oferentes de fondos prestables trasladen sus fondos de un mercado a otro, con la expectativa de obtener una tasa de rendimiento más alta, relacionada con el tiempo, el riesgo y los cargos de administración. Sin embargo, deben tener acceso a la información acerca de todas esas posibilidades, lo cual en los mercados financieros no es difícil de obtener dado que existen numerosas agencias y medios de información que proporcionan esta información a un bajo precio. 2.2.4. LAS LEYES DE USURA Y LA TEORÍA DE LOS PRECIOS MÁXIMOS. Una vez analizado el mercado dinero sin intromisión del estado nos ocuparemos de ver los efectos económicos que tienen las leyes de usura a través de la teoría de los precios máximos y mínimos que a continuación se va a explicar. A lo largo de la historia se encuentran numerosos ejemplos de cómo los gobiernos establecen un precio máximo o uno mínimo para un determinado bien, en el capítulo anterior se observó como desde los tiempos bíblicos, los gobiernos limitaron las tasa de 67 Sobre los cargos de administración y como influyen en la tasa de interés se profundizará en párrafos posteriores. 68 No en vano una de las medidas de eficiencia del sector financiero es el margen de intermediación, de ser alto se dice que es ineficiente, si es bajo es eficiente. Urrutia define el margen de intermediación así: “El margen de intermediación es una medida de la cantidad de recursos empleada para que el sector financiero desempeñe su papel y por lo tanto es un indicador de su eficiencia” Urrutia, (2000: 5)

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interés. Del mismo modo a manera de ejemplo, en tiempo de guerra, durante la crisis energética de los años setenta, en Estados Unidos se controlaron los precios de la gasolina, así mismo en nuestro país se vive año a año un gran debate por la subida del salario mínimo. En la figura 2 se pueden observar los efectos de imponer un precio mínimo, como es el caso de la imposición por parte del gobierno de un salario mínimo69, que cuando sube por encima del equilibrio que vacía el mercado situado en el punto E, el número total de puestos de trabajo se desplaza en sentido ascendente a lo largo de la curva de demanda (D) hasta llegar a E´, por lo que el empleo disminuye. Así, se crea un nivel de desempleo representado por U, que es la diferencia entre el trabajo ofrecido en H y el empleo en E´. De este modo se puede observar que la imposición de un salario mínimo puede, en vez de beneficiar a los trabajadores, perjudicarlos en la medida en que se perderían puestos de trabajo.

Figura 2. Efectos de un salario Mínimo Por otra parte, y para el caso que nos ocupa en este trabajo, analizaremos la imposición de un precio máximo, particularmente un límite a las tasas de interés. Supongamos que un estado decreta por ley que el interés máximo para los préstamos de consumo es de 15%. Si éste es más alto que la tasa de interés generalmente vigente en el mercado de los préstamos de consumo, no tiene efecto. Sin embargo, este es un supuesto poco realista, aun en ausencia de tendencias de inflación, la tasa de interés en transacciones de consumidores es normalmente mayor que el 15%.70

69 No es el objeto de este trabajo entrar en la discusión de la conveniencia de tener un salario mínimo. Solo con el objetivo del análisis de la imposición de un precio mínimo, a manera de ejemplo, se tomó el mercado de trabajo. 70 Para partir de este supuesto se calculó el promedio del interés bancario para los últimos 2 años arrojando una cifra 20,27% efectivo anual (Fuente www.superfinanciera.gov.co, cálculo de los autores), lo cual indica que las transacciones en la mayoría de los casos superaron la tasa del 15% efectivo anual.

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Entonces, ¿Cuál es el efecto de la restricción? A una tasa de interés máxima del 15%, los compradores pedirán más dinero que el que las financieras pueden o están dispuestas a proporcionar. De ser posible, los prestamistas empezarán por introducir cargos por servicios para cubrir los “costos de administración”, los cuales estaban anteriormente incluidos en la tasa de interés, de igual manera, empezará una especie de racionamiento de los fondos disponibles para préstamos. Indudablemente los prestamistas tratarán de prescindir de los préstamos más arriesgados; y dado que, empíricamente el riesgo de que una persona no pague su acreencia está en relación inversa con el ingreso que pueda generar, la negativa de préstamos a los grupos de menores ingresos será el camino más fácil a seguir. Es decir, la revisión de los ingresos del potencial deudor es el procedimiento menos costoso en términos de obtener información acerca de los posibles clientes. Por lo tanto, el resultado previsible es que los préstamos se harán solamente a los grupos de ingresos más altos y el cliente probable cuyo ingreso es bajo se enfrentará a una puerta cerrada. Así, como se puede observar en la figura 3, el principal efecto de un límite máximo a la tasa de interés es que los prestamistas ubicados en la banca legal, no presten a las personas de bajos recursos, haciendo que estas no tengan acceso al mercado legal de dinero, y tengan que recurrir a figuras como las prenderías o los préstamos gota a gota, que son mucho más costosos, a tasas que pueden superar el 100% efectivo anual71, y que como lo mostró especiales pirry 72 puede llegar a una condena en caso de no pago de la vida de la persona o de sus familiares, puesto que este tipo de préstamos son manejados por mafias. En resumen, tener tipificado el delito de usura en el Código Penal, y las restricciones a las tasas de interés del Código Civil y el Código de Comercio, contrario a lo que buscan que es desincentivar la usura, generan que las personas de bajos recursos no tengan acceso al crédito, estimulando que estas acudan a personas que están fuera del sistema financiero y cobren tasas excesivas de interés. En otras palabras, la cura es peor que la enfermedad. 71 Resulta importante diferenciar la tasa nominal de la tasa efectiva. La tasa nominal es una tasa simple, que se capitaliza más de una vez por año, generalmente se expresa en términos mensuales, por ejemplo el 1% mensual. Por otra parte, la tasa efectiva sirve para conocer el valor del dinero en el tiempo con todas las capitalizaciones que este pudiere llegar a tener, su cálculo se hace con base en las fórmulas del interés compuesto haciendo la conversión de una tasa nominal. Siguiendo con el ejemplo el 1% mensual significaría el 12.68% efectivo anual. 72 Programa de televisión emitido el día 5 de Abril en el canal RCN.

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Figura 3: Efectos de un límite a la tasa de interés

Efectos de un límite a la tasa de interés: La figura muestra que si se impone un límite a la tasa de interés la cantidad de dinero en el mercado disminuirá de E (Equilibrio del mercado) a H, haciendo que las personas que están dispuestas a pagar la tasa de interés impuesta por el Estado ubicada en P y que no tienen acceso al crédito por no tener altos ingresos tengan que acudir a mercados extralegales para satisfacer su demanda.

Adam Smith, a pesar de pensar que se debía establecer una tasa de interés legal, era consciente que la regulación llevaba a que el precio del dinero se elevara. Textualmente, “Sabido es, de sobra, que la regulación del interés, en lugar de evitarlo, no ha servido para otra cosa sino para incrementar el mal de la usura, porque los deudores suelen ser obligados a pagar, no solo por el uso del dinero, sino por el riesgo a que se exponen los acreedores al aceptar una compensación por el empleo de la moneda. De tal suerte que los primeros se ven obligados, por decirlo así, a asegurar a los segundos contra las penas que conlleva la usura.”73 De igual manera, tal como lo afirma Samuelson “La historia ha demostrado que las evasiones legales e ilegales de los controles de precios crecen con el tiempo y la ineficiencia acaba siendo mayor que cualquier otro efecto favorable que puedan producir los controles en los consumidores. El control de precios es costoso y difícil de administrar sobre todo cuando hay muchas posibilidades de sustituir unos bienes por otros”74. Para el

73 Smith, Adam. Investigación sobre la Naturaleza y Causas de la Riqueza de las Naciones. Fondo de Cultura económica. 1776. Pag 322 74 Samuelson y Nordhaus. : Economía. Ed. McGraw-Hill, 1998 pag.76

S

i max.

i mercado

Cantidad de dinero en el mercado

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S

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E

H P

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caso de los intereses lo que es sustituible es el tipo de mercado, el bancario o el extra-bancario con altísimas tasas de interés. De esta forma se puede observar que según la teoría económica, tener límites a las tasas de interés resulta inadecuado, en el capítulo 3 se verán las consecuencias que en la práctica tiene el imponer techos al precio del dinero. No obstante, existe un escenario intermedio no contemplado en este trabajo y es el de hacer un estudio para cada uno de los segmentos del mercado de dinero, en el cual se evalúe su competitividad de forma que se pueda determinar un límite para cada segmento del mercado75.

75 En una futura investigación sería muy interesante ver si los prestamistas al interior de cada submercado realmente tienen una posición de dominio, para de ese modo establecer un límite para las tasas de interés de cada submercado. De igual forma se advierte, que este tipo de solución podría incentivar a que los prestamistas disfrazaran su nicho de mercado para poder acceder a las tasas más altas.

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3. CONSECUENCIAS PRÁCTICAS DE ESTABLECER LÍMITES A LAS TASAS DE INTERÉS.

Una vez hecho el análisis sobre los supuestos que el legislador ha tenido para imponer límites a las tasas de interés, a continuación se observará como en la práctica se puede observar lo que la teoría predijo, en primer lugar se establecerán las razones para que los bancos comerciales no se ocupen del microcrédito y migren hacia otros mercados, del mismo modo se verá lo que ocurre en otros países del mundo mostrando los efectos que puede tener la imposición de un tope en las tasa de interés en países que no lo tenían. 3.1. LA RACIONALIZACIÓN DE LOS CAPITALES PRESTADOS. Se ha sostenido que el límite a la tasa de interés hace que las entidades financieras no puedan asumir los costos asociados a los pequeños préstamos así como los riesgos que de estos préstamos se derivan, haciendo muy difícil la sostenibilidad76 de entidades financieras formales en este submercado, por esto las entidades financieras formales se dedican a la atención de otro tipo de agentes en el mercado, Según Beatriz Elena Giraldo, Coordinadora del Grupo Mypimes y Sector Solidario del DNP: “Aunque en Colombia las tasas de interés están liberadas, existe normatividad penal y comercial que sanciona los “excesos” sobre la llamada tasa de interés límite o de usura. Este factor ha determinado en muchos casos el desinterés de muchos intermediarios financieros en profundizar sus servicios, pues los costos totales de ofrecerlos en segmentos de más bajos ingresos no se pueden reflejar en las tasas de interés de colocación o en el cobro por otros servicios”77 a continuación se profundizará sobre esta situación. 3.1.1. LOS COSTOS ADICIONALES PARA EL MICROCRÉDITO Como se pudo ver anteriormente, los costos de un microcrédito son mayores que los de un crédito en el mercado formal para una empresa grande o para el Estado, porque los costos de administración por peso prestado son más altos. Para compensar estos costos, las

76 En adelante se entenderá por sostenibilidad, un sistema de microcrédito que no necesite ayuda de terceros, entiéndase donaciones del Estado o particulares para lograr cubrir sus costos y ser viable financieramente. 77 Beatriz Helena Giraldo (2005) “Las microfinanzas como instrumento de la política pública”. En fedesarrollo. Microfinanzas en Colombia. Debates en Coyuntura Social. No. 16 Junio. Citada por Avendaño (2006: 12) Pagina 12. Citado por Avendaño (2006)

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entidades financieras pueden cobrar una tasa de interés más alta o cobrar comisiones y honorarios, o usar ambas alternativas para poder compensar los costos. Helms y Reille dan mayor claridad sobre el mayor costo que implica un microcrédito “En una entidad de microfinanzas sostenible de la India, por ejemplo, tiene un costo de sólo US$0,25 por cada interacción con sus clientes (es decir, por visita o por transacción). No obstante, en razón del gran número de interacciones, ese bajo costo por transacción se traduce en el 25% de los costos operativos relativos a la cartera promedio de préstamos78, mientras que los gastos operativos de los bancos comerciales suelen oscilar entre el 5% y el 7% de los préstamos pendientes de amortización”79. Por esta razón en Colombia la Ley autoriza sumar a la tasa de interés del microcrédito un costo por comisiones y honorarios. Avendaño (2006)80, analiza el costo del microcrédito en Colombia, y hace el cálculo de las comisiones autorizadas por ley así como el peso del IVA que se cobra en cada componente del costo. Dice el estudio con referencia a la tabla 1 "A Octubre de 2005, las tasas de interés efectivas de los créditos de consumo y de tarjeta de crédito de los bancos fueron en promedio del 22.8% y el 26.3%, respectivamente; se observa que aun cuando la tasa de interés del microcrédito es similar a la de estos otros créditos, la diferencia surge por los elementos que se suman a la tasa de interés. Por lo tanto se comprueba que el costo es muy elevado en comparación con las tasas aplicadas a otros tipos de cartera y, más aún si se compara con la inflación anual del 4,9% que registró el país al cierre de 2005”. 78Entrevista con Ramesh Bellamkonda de Bharatha Swamukti Samsthe, abril de 2004.Citada por Helms y Reille (2004: 2) 79 Entrevista con Vijay Mahajan, BASIX, julio de 2004. Citada por Helms Reille 2004 80 Avendaño Hernán ¿Es Costoso el microcrédito en Colombia? Publicado en Carta Financiera de ANIF. Edición No. 133 abril-mayo 2006. Bogotá D.C.

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Tabla 1 Costo Efectivo de un microcrédito en Colombia con plazo de un año, a Octubre de 2005

Costo Concepto Nominal Efectivo

Observaciones

1. Tasa de interés del Crédito 22,15% 24% Promedio simple de las tasas de microcrédito a Octubre de 2005

Honorarios y Comisiones 7,50% IVA de los Honorarios y Comisiones 1,20%

2. Costo Total Honorarios y Comisiones

8,70%

9,53% Año anticipado sobre el valor del crédito.

Costo Fondo Nacional de Garantías 1,69%

IVA sobre costo FNG 0,27% 3. Costo Total FNG 1,96%

2% Año anticipado sobre el valor del crédito.

Costo Total del microcrédito (1)+(2)+(3)

32,81% 33,53%

Fuente: Superfinanciera, Ley 590 de 2000, Resolución 01 de 2001 del Consejo Superior de la microempresa; Cálculos del Ministerio de la Microempresa, Industria y Turismo. Tomado de Avendaño (2006) En el mismo sentido, la figura 4 muestra que una entidad financiera que se dedique a la atención de mipymes y consumo tiene unos gastos administrativos muy superiores a los de una que se concentre en créditos comerciales; de esa manera, las tasas de interés promedio reflejan esas diferencias.

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Figura 4. Gastos administrativos como porcentaje de los activos y tasas de interés de los créditos en Bancos especializados en crédito comercial y crédito a mypime y consumo a Octubre de 2005.*

*Promedio de cinco bancos para cada grupo Fuente: Asobancaria y Superbancaria. Cálculos Ministerio de Comercio Industria y Turismo. Tomado de (Avendaño, 2006) Otro tema aspecto que aumenta los costos administrativos de este tipo de crédito es que con el fin de tener una cartera cobrable, los plazos son cortos y las amortizaciones se hacen generalmente por semana. Así, los altos costos hacen que para asegurar que la operación sea sostenible, las tasas sean mayores que las de un crédito convencional, pero aún así, son muy inferiores a las mencionadas del mercado extrabancario (ver Tabla 3). 3.1.2. RIESGO ASOCIADO A LOS MICROCRÉDITOS. Los riesgos de los microcréditos son altos, debido a que los microempresarios con mucha frecuencia no tienen activos que sirvan como garantía, no tienen un historial crediticio (no “existen” en las bases de datos consultadas por el sector financiero), no pueden demostrar ingresos estables y no llevan una contabilidad organizada de sus negocios. Así, de acuerdo a esos niveles de riesgo, la tasa de interés debe ser elevada, como se corrobora en la figura 4.

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Frente al riesgo, la principal diferencia que tienen las entidades de microcrédito81 frente a los Bancos Comerciales es que no son vigiladas, en la medida que no manejan dineros provenientes del ahorro del público. En ese orden de ideas, los bancos comerciales por la regulación, justificada en la protección constitucional del ahorro de la sociedad, están obligados a realizar estrictos análisis de riesgo en sus operaciones de crédito. Es por esta razón que las entidades dedicadas al microcrédito pueden asumir los riesgos derivados a este tipo de préstamos, los cuales son elevados independientemente de la técnica que se utilice para medirlos. Incluso si se hiciera una comparación entre un microcrédito y un préstamo de consumo, este último sería mucho menos riesgoso en la medida que el perfil de un solicitante de crédito de consumo cuenta con mayores garantías, según Avendaño (2006: 7) “El perfil típico de un receptor de crédito de consumo es el de un empleado estable, con al menos una cuenta de ahorros, que ya ha tenido relaciones con el sector financiero y cuenta con un codeudor con características de ingresos y empleo similares. Las técnicas de medición de riesgos, le han permitido a las entidades financieras desarrollar metodologías de evaluación y administración de los créditos de consumo que a la vez que disminuyen las probabilidades de incumplimiento, agilizan la atención a los clientes y reducen los costos administrativos (método scoring)”. Sin embargo, para el caso del microcrédito, con el tiempo las características del prestatario se podrán asimilar a las del prestatario del crédito de consumo una vez se superen las limitaciones de información. De este modo el riesgo asociado al microcrédito es uno de los factores que determinan que las tasas de interés sean más altas en comparación con otro tipo de créditos, en la medida que la probabilidad de que los clientes no paguen sus microcréditos también son más altas. Allí se puede observar como el límite a la tasa de interés constituye una limitante para la sostenibilidad del microcrédito. 3.1.3. RACIONALIZACIÓN DE LOS CAPITALES A PRESTAR Y SUS CONSECUENCIAS De acuerdo a lo expuesto en párrafos anteriores, el principal problema no está en que los costos sean un poco mayores para los microcréditos o que el riego sea más alto en este tipo de créditos, el problema está en que dadas estas circunstancias, la rentabilidad para las entidades financieras es menor. En este sentido, estas racionalizan los recursos, simplemente no participando del mercado o llevándolos a otros submercados, como el submercado de los préstamos al Estado donde el riesgo es menor y los gastos operativos también son inferiores a los de un microcrédito. Así se observa como establecer un techo a 81 Las entidades de microfinanzas o de microcrédito son las encargadas de hacer préstamos pequeños a determinados sectores de la población, generalmente son ONG´s dedicadas a atender poblaciones marginadas, no so entidades vigiladas en la medida que no manejan ahorro del público.

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la tasa de interés constituye una barrera de entrada en la medida que impone un precio máximo del bien a ofrecer (dinero) que difícilmente cubre los gastos operativos para efectuar la operación. Bajo esta premisa, otro tipo de actores son los oferentes en este tipo de mercados y son los prestamistas del mercado extrabancario. Beatriz Marulanda, especialista en microfinanzas82 indica las tasas de interés del mercado extrabancario: “…La alta de interés es del 10% mensual en las prenderías y 1% diario en los mercados…”83. Si se hace el cálculo de las tasa efectivas anuales obtendríamos cifras que alcanzarían el 214% y del 3.500% respectivamente, que resultan extraordinariamente altas. Incluso si se considera una tasa del 5% mensual, frecuente en otros prestamistas del mercado extrabancario, la tasa obtenida sería del 80% efectivo anual. Así, se puede observar como se materializa lo predicho en la teoría: Como consecuencia de los techos a las tasas de interés las personas de menores ingresos pagan un altísimo precio por un bien (dinero) al cual las personas de ingresos más altos tienen más fácil acceso y a un precio mucho más bajo. 3.2. NO SOLO COLOMBIA ENFRENTA ESTE PROBLEMA. No obstante, este no es un dilema al que solo se enfrenta Colombia, está presente en todo el mundo subdesarrollado Según Helms y Reille (2004), actualmente, unos 40 países en desarrollo y con economías en transición aplican algún tipo de tope máximo para las tasas de interés. Como se ha visto, estas medidas suelen perjudicar a los grupos más vulnerables, en lugar de protegerlos, al restringir su acceso a servicios financieros. Estos techos a las tasas de interés generan una barrera a la entrada a este mercado que no permite a los prestamistas cubrir sus costos, obligándolos a retirarse del mercado, impidiendo el acceso de las personas pobres al crédito formal obligándolos a acudir a fuentes mucho más costosas. Así mismo los límites también pueden generar un menor grado de transparencia respecto de los costos del crédito, ya que para afrontarlos, los prestamistas pueden agregar comisiones confusas a sus servicios. Algunos países han tratado de contrarrestar el efecto negativo de los límites a las tasas de interés a través de la diferenciación que se ha hecho de los microcréditos, al autorizar el cobro de comisiones que no se reputan como intereses o al hacer exclusiones de los límites para determinados tipos de crédito84. La tabla 2 muestra estas diferenciaciones, para

82 Economista, Universidad de Los Andes. Posgrado en Desarrollo Económico, Oxford University especialista en microfinanzas. 83 Beatriz Marulanda (2005) “Las microfinanzas en Colombia”. En Fedesarrollo Microfinanzas en Colombia. Debates de Coyuntura Social, No.16 Junio con el término “mercados”, la autora se refiere a las plazas de mercado. Citado por Avendaño, (2006: 3). 84 Para el caso colombiano, el artículo 39 de la ley 590 de 2000 permite a las entidades financieras el cobro de comisiones y honorarios para los préstamos a microempresarios.

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algunos países con topes a las tasas de interés, bien sea por Controles bancarios85, limites de usura86 o controles de facto87.

85 Controles establecidos a través del Banco Central, en la medida que está facultado para fijar el tope máximo a las tasas de interés. 86 Están establecido generalmente en el código civil, o su equivalente en los regímenes consuetudinarios, según Helms y Reille (2004), aplican para las transacciones entre particulares y las entidades del microcrédito dado que los bancos se rigen por una legislación especial. 87 En algunos países peso no haber legislación que indique el límite a la tasa de interés, existen grandes programas subvencionados por el estado con tasas de interés bajas con los que las entidades financieras deben competir, estableciendo un límite facto para las tasas de interés.

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Tabla 2 Topes máximos para las tasas de interés en los países en desarrollo y con economías en transición, 2004 Controles Bancarios de las tasas

de interés Limites de Usura Controles de Facto Argelia Armenia Brasil

Bahamas Bolivia(4) China China Brasil(1) Etiopía Libia Chile India

Marruecos(1) Colombia(2) Laos Myanmar Ecuador(2) Pakistán Paraguay Estados de la India Viet Nam

Siria Guatemala Túnez(1) Honduras(1)

UEAC(2)* Nicaragua(3) UMAO(1)** Sudáfrica(2)

Uruguay Venezuela(3)

Notas (1) Existe una reglamentación separada respecto de los topes máximos para las tasas de interés del sector de las microfinanzas. (2) Los prestamistas de microfinanciamiento no están incluidos en los topes máximos o están autorizados a cobrar comisiones adicionales (3) Los topes máximos se aplican únicamente a instituciones y personas físicas que no están reguladas por las autoridades bancarias (incluidas las ONG). (4) Se comenzaron a aplicar en enero de 2004. *UEAC, Unión de Estados del África Central está integrada por Chad, Camerún, la República Centroafricana, Gabón, la República del Congo y Guinea Ecuatorial **UMAO Unión Monetaria de África Occidental está integrada por Benin, Burkina Faso, Guinea-Conakry, Guinea-Bissau, Côte d’Ivoire, Níger, Malí, Senegal y Togo. Fuente: Tomado de Brigit Helms y Xavier Reille (2004) "Interest Rate Ceilings and Microfinance: The Story so Far". Consultative Group to Assist the Poor, CGAP Ocassional Paper No. 9; September. Del mismo modo, la tabla 3 muestra las tasas de interés cobradas sobre los préstamos en seis países asiáticos; como se observa, las tasas de interés de los prestamistas informales resultan ser muy elevadas88, sobre todos si se hace una comparación con la tasa de los Bancos Comerciales y con las tasas de las entidades de microfinanzas.

88 “En Filipinas,” el préstamo 5/6” es una práctica común de muchos prestamistas: por cada cinco pesos tomados en préstamo por la mañana deben reembolsarse seis pesos por

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Tabla 3 Tasas de interés anuales en bancos comerciales, entidades de microfinanzas y prestamistas informales en países asiáticos a finales de 2003

País Bancos Comerciales

Entidades de Microfinanzas

Prestamistas Informales

Indonesia 18% 28-63%**** 120-720% Cambodia 18% 45% 120-180%

11,5%* Nepal 15-18%**

18-24% 60-120%

India 12-15%*** 20-40% 24-120%***** Filipinas 24-29% 60-80% 120+% Bangladesh 10-13% 20-35% 180-240% *Sectores Prioritarios **Otros Sectores ***a Pymes ****Microbanco a nivel local *****dependiendo del estado Fuente: Wrighty Alamgir, Microcredit Interest Ratesin in Bangladesh, sobre la base de datos preparados por Sanjay y Sinha. Tomado de Brigit Helms y Xavier Reille (2004) "Interest Rate Ceilings and Microfinance: The Story so Far". Consultative Group to Assist the Poor, CGAP Ocassional Paper No. 9; September.

3.2.1 EFECTOS DE LOS LÍMITES EN LOS TECHOS EN LA TASA DE INTERÉS Además de los argumentos de tipo teórico que se dieron en la sección dos, y de las razones explicadas para la racionalización del crédito por parte de la entidades financieras, acudimos a la evidencia empírica del estudio de Helms y Reille (2004) para mostrar que en los países en que se ejercen controles sobre la tasa de interés no ha habido penetración del microcrédito por las razones anteriormente aducidas. En el estudio se hace “una comparación de las tasas de penetración en el mercado entre 23 países con topes máximos y siete sin esos topes señala que en estos últimos las tasas de penetración fueron superiores89. En promedio, los primeros tuvieron una penetración en el mercado del 4,6%, la tarde. Esta cifra representa una tasa de interés diaria del 20%”. Helms y Reille (2004: 4) 89 Los países que aplican topes máximos para las tasas de interés son: Armenia, Brasil, Burkina Faso, Camerún, Chile, China, Colombia, Côte d’Ivoire, Ecuador, Etiopía, Guatemala, Honduras, Laos, Malí, Nicaragua, Níger, Paraguay, la República Centroafricana, Senegal, Sudáfrica, Túnez, Venezuela y Viet Nam. Los países que no aplican topes máximos para las tasas de interés son: Bangladesh, Bolivia, Egipto,

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mientras que en los países sin topes máximos o con topes que tenían un impacto pequeño en el microcrédito, las tasas de penetración ascendieron al 20,2% (más de cuatro veces superiores)” (véase la figura 5)90. La figura 5 también muestra la comparación entre países relativamente parecidos para mostrar la diferencia entre controlar o no los límites a las tasas de interés. Indonesia, Marruecos, Perú y Sri Lanka. Al seleccionar los países para la muestra que se utilizaría en la comparación, se tuvo en cuenta la disponibilidad de los datos y la situación de los topes máximos. 90 En el análisis contenido en el documento citado, se utilizó un indicador aproximado de la penetración en el mercado entre las poblaciones pobres: el coeficiente entre el número de clientes de microcréditos y el número estimado de personas que subsisten con menos de US$2 al día. La información sobre el número de clientes de microcréditos se extrajo de Christen, Rosenberg y Jayadeva, Financial Institutions with a “Double Bottom Line”, publicación en la que se analiza una encuesta del CGAP sobre el alcance mundial de las instituciones financieras “alternativas”, entre ellas los bancos estatales agrícolas, de desarrollo y postales; instituciones de ahorro y préstamo de propiedad de sus miembros; otras cajas de ahorros; bancos locales y rurales con bajo nivel de capital, e instituciones de microfinanciamiento especializadas y diversos tipos de programas (ONG, instituciones financieras no bancarias y bancos comerciales). Para realizar los cálculos, se utilizó la información recabada sobre el número total de cuentas de préstamos por país. Las estimaciones de la población que subsiste con menos de US$2 al día se extrajeron de la publicación Indicadores del desarrollo mundial del Banco Mundial (2003).

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Figura 5 Penetración en el mercado del microfinanciamiento en países que aplican topes máximos para las tasas de interés y países que no los aplican, 2004

. Tomado de Helms y Reille (2004)

Un caso a resaltar que evidencia la inconveniencia de los límites a las tasa de interés lo constituye Nicaragua, donde la imposición de precios máximos al dinero incentivó la salida del mercado de entidades dedicadas a las microfinanzas, según Alfredo Alaniz, presidente de la Asociación Nicaragüense de Instituciones de microfinanzas: “En Nicaragua se registró una contracción del mercado después de que el parlamento nacional estableció, en 2001, topes máximos para las tasas de interés aplicadas por determinados tipos de prestamistas, entre ellos las IMF (entidades de microfinanzas) constituidas como ONG. El crecimiento anual de la cartera de esas IMF (entidades de microfinanzas) se redujo del 30% a menos del 2%. A raíz de la fijación de esos topes, varias instituciones de microfinanciamiento abandonaron las zonas rurales, donde los riesgos y los costos operativos son más elevados”91.

91 Entrevista con Alfredo Alaniz, presidente de la Asociación Nicaragüense de Instituciones de Microfinanzas (ASOMIF), octubre de 2003 citada por Helms y Reille (2004).

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Así mismo, tal como se concluyó en el numeral 2 de este trabajo los límites a las tasa de interés hacen que en los mercados de los créditos pequeños se reduzca la oferta, tal como ocurrió en Kenia92, o que además de los anterior, las instituciones financieras empiecen a eludir el tope en la tasa de interés a través de cobros ocultos a los clientes como ocurrió en Nicaragua93.

92 “En Kenya, la posibilidad de que se sancionara una nueva ley en materia de topes máximos fue suficiente para que Cooperative Bank of Kenya postergara sus planes de llevar a cabo una importante expansión en el mercado de las microfinanzas” Wright y Alamgir, “Microcredit Interest Rates in Bangladesh”, 17 Tomado de Helms y Reille (2004). 93 “Tras la fijación de un tope máximo, las instituciones de microfinanciamiento de Nicaragua incorporaron un gran número de comisiones y cargos para cubrir sus costos. Por ejemplo, el programa de microfinanciamiento denominado Fondo de Desarrollo Local (FDL) agregó comisiones administrativas que generaron confusión en sus clientes. En Sudáfrica, el Departamento de Comercio e Industria encomendó al Consejo normativo de microfinanzas (MFRC, por sus siglas en inglés), el organismo encargado de la regulación de las microfinanzas en el país, la labor de coordinar un examen de todas las leyes en materia de crédito de consumo vigentes en el país en 2003. El examen de las leyes sobre créditos permitió establecer que algunas instituciones eludían los topes máximos mediante la exigencia de seguros de vida y la aplicación de otros cargos, con la consiguiente disminución de la transparencia respecto del costo total de los créditos. En forma similar, la legislación de Armenia no incluye una fórmula para calcular los intereses y tampoco establece claramente si han de incluirse otras comisiones o cargos en la tasa de interés a los efectos de determinar el cumplimiento respecto del tope máximo. En consecuencia, tanto los bancos como las IMF han impuesto varias comisiones y cargos” Helms y Reille (2004: 9)

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4. UNA ALTERNATIVA DE SOLUCIÓN: EL MICROCRÉDITO Y LA PARTICIPACIÓN DEL ESTADO EN SU DESARROLLO.

4.1 EL MICROCRÉDITO Como una evolución del mercado financiero informal se presentó el surgimiento y desarrollo de organizaciones financieras no reguladas, usualmente llamadas organizaciones de microfinanzas. Definidas por Delvasto así “Estas son todas aquellas entidades, sean grandes o pequeñas, que se dedican a proveer servicios financieros a los sectores excluidos de acceso”. Delvasto (2008: 100). Entre los servicios financieros que prestan estas entidades están por ejemplo: la obtención de crédito, apertura de cuentas, seguros, transferencia de recursos, entre otros. Según Delvasto en Colombia actualmente existen 17 de estas organizaciones no reguladas.94 Como se ha venido sugiriendo, las entidades especializadas en microfinanzas, las cuales con frecuencia son organizaciones no gubernamentales (ONG´S), pueden considerarse como una alternativa de solución para ocupar el lugar en el mercado que hoy tienen los prestamistas informales. Citando a Avendaño, (2006: 4) “Su actividad está orientada por el principio básico de que la reducción de los costos financieros mejora la calidad de vida de los más pobres.” No obstante, estas entidades no tienen los recursos suficientes para atender la demanda por recursos de este submercado, en la medida que estas entidades no están autorizadas para captar dinero del público95, en palabras de Avendaño, (2006: 4) “en ningún país del mundo se les permite la captación directa de recursos de ahorro del 94 En Colombia existen 17 organizaciones no reguladas dedicadas a efectuar labores de microfinanzas; estas son: 1. Actuar (Bolívar - Cartagena), 2. Actuar (Quindío - Armenia), 3. Actuar Tolima, 4. Contactar Pasto, 5. Corporación Fondo de Empresas Asociativas, 6. Corporación Microempresas de Antioquia, 7. Corporación Mundial de la Mujer - Bogotá, 8. Corporación Mundial de la Mujer - Medellín, 9. Fundación Amanecer, 10. Fundación Indufrial Cartagena, 11. Fundación Mario Santo Domingo, 12. Fundación Mundial de la Mujer Bucaramanga, 13. Fundación Mundo Mujer - Popayán, 14. Fundación WWB Cali, 15. Microantioquia, 16. Oportunidad OLC-COL y 17. AGAPE. Además de estas existen uniones de crédito como son: COMULDESA, COMULTRASAN, CONFIAR y Cootradepmeta (Navajas, 2006: 25). Citado por Delvasto (2008). 95 La captación de dinero a tasas cercanas a 0% es lo que permite a los Bancos Comerciales tener altos márgenes de utilidad. Supóngase que un Banco capta dinero a una tasa promedio del 5% efectivo anual y que presta en promedio a una tasa de 25% efectivo anual y que no hay encaje bancario. Por cada peso que preste está recibiendo un margen de utilidad bruta de 20 centavos, cifra que se obtiene de la diferencia entre los ingresos (20) y los costos (5) (UB=20-5=20), lo cual quiere decir que en el ejemplo anterior la utilidad bruta sobre costo es de 400% (UB/C=20/5=400%)

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público. Las entidades de microfinanzas se fondean con recursos propios, con apoyo de organismos internacionales (otras ONG´S) y mediante créditos de sector financiero local”. No obstante, como se explicó en el numeral 2, en Colombia cualquier persona natural o jurídica puede prestar dinero a cambio de una tasa de interés, siempre y cuando ese dinero no provenga del ahorro del público. El desarrollo de las microfinanzas se basa en técnica para el conocimiento de los clientes, en la capacitación de los mismos en temas financieros de forma tal que se pueda hacer una evaluación realista de los créditos que permita hacer que la cartera sea cobrable y sostenible. Los clientes de este tipo de créditos son microempresarios a los cuales frecuentemente hay que atender en su sitio de operación y no en las entidades dedicadas a las microfinanzas lo cual aumenta los costos administrativos. Sin embargo, dados los elevados costos financieros, las tasas de interés que se cobran para los microcréditos son altas si se comparan con los otros mercados, sin embargo, son significativamente inferiores a los que se ven precisados a pagar a los agiotistas, las casa de empeño y otros agentes del mercado extrabancario. (ver Tabla 3) De este modo, vale la pena preguntarse si los pobres están en capacidad de reembolsar los créditos y en sus microempresas son capaces de generar rendimientos pese a que las tasas de interés del microcrédito son elevadas.96 En palabras de Helms y Reille (2004: 3)“Como el monto absoluto es pequeño, el costo de los intereses del microcrédito es generalmente asequible en comparación con el flujo de ingresos y los costos totales del negocio de los clientes pobres, en particular los microempresarios del sector no agrícola. En un estudio realizado en la República Dominicana, Colombia y Chile, por ejemplo, se estableció que una tasa de interés mensual del 6% sólo representaba entre el 0,4% y el 3,4% de los costos comerciales totales de un microempresario97. La rentabilidad de ciertas empresas pequeñas, especialmente los comercios, también es más elevada por unidad de capital que la de las grandes empresas. En las investigaciones que se llevaron a cabo en India, Kenya y Filipinas se estableció que la rentabilidad anual media de las inversiones de las microempresas oscilaba entre el 117% y el 847%98”. En resumen, el microcrédito permite que las familias de ingresos bajos tengan acceso al crédito, y con ello a una gran variedad de oportunidades en términos de negocios, o el mejoramiento de la calidad de vida, a través de solventar necesidades como la salud y la 96 Marx plantea un escenario extremo en el que dice que el límite a la tasa de interés está constituido por el margen de ganancia “Como el interés no es mas que una parte de la ganancia, la parte que, según el supuesto de que venimos partiendo, tiene que pagar el capitalista industrial al capitalista dueño del dinero, nos encontramos con que el límite máximo del interés es la ganancia misma…” Marx (1894: 344) 97 Castello, Stearns y Christen, Exposing Interest Rates, 12ff, Citado por Helms y Reille (2004) 98Harper, Profit for the Poor, 15, y Hossain y Díaz, Reaching the Poor, 25. Citado por Helms y Reille (2004)

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educación. Esta financiación debe tener un costo para hacer el sistema sostenible y además porque los pobres no deben ser beneficiarios de regalos sino de oportunidades99. Así, el microcrédito constituye una buena alternativa para que los pobres tengan acceso a mercado bancario, para ello los gobiernos deben establecer un marco legal apropiado que haga que las entidades financieras tengan los suficientes incentivos para ingresar a este tipo de mercado, de manera que se compensen los mayores costos administrativos y los elevados riesgos derivados de este segmento empresarial. Para el caso colombiano un buen ejemplo de este desarrollo legal es el artículo 39 de la ley 590 de 2000100 que permite a las entidades financieras el cobro de comisiones y honorarios para los préstamos a microempresarios, No obstante, esto constituye apenas el puntapié inicial de una legislación que permita a las personas de bajos ingresos el acceso al mercado de crédito formal. Algunos especialistas en microfinanzas, plantean que aún con la diferenciación que se hace de los microcréditos permitiendo algunos cobros adicionales, sigue existiendo un profunda problemática generada por las restricciones sobre la tasa de interés, por eso rechazan la existencia de techos a las tasas de interés, como el que existe en Colombia con la denominada “tasa de usura”; en su opinión, esos límites impiden que el crédito de los sectores formales de la economía se canalice a un mayor número de microempresarios. Por ejemplo, Beatriz Marulanda, después de mencionar las tasas de interés del mercado extrabancario del 10% mensual y del 1% diario concluye: “Por eso es que a mi me parece tan divertido el techo de interés en el crédito bancario, cuando en realidad la mayor parte de nuestra población accede a créditos con estas tasa de interés, que resultan ser varias veces las tasas más altas cobradas por la banca y las ONG…Cuando un país como 99 Textualmente sostienen Helms y Reille (2004: 2) “Si no pueden cubrir sus costos, las instituciones financieras que atienden las necesidades de clientes pobres tendrán que depender de las subvenciones otorgadas, probablemente realizarán operaciones hasta que esas subvenciones se agoten (es decir, durante un plazo limitado) y sólo prestarán asistencia a un pequeño número de clientes. Esas instituciones, además, suelen prestar más atención a los objetivos de los donantes o del gobierno que a las necesidades de los clientes.” 100 Artículo 39 de la Ley 590 de 2000. SISTEMAS DE MICROCREDITO. “Con el fin de estimular las actividades de microcrédito, entendido como el sistema de financiamiento a microempresas, dentro del cual el monto máximo por operación de préstamo es de veinticinco (25) salarios mínimos mensuales legales vigentes sin que, en ningún tiempo, el saldo para un solo deudor pueda sobrepasar dicha cuantía autorízase a los intermediarios financieros y a las organizaciones especializadas en crédito microempresarial, para cobrar honorarios y comisiones, de conformidad con las tarifas que autorice el Consejo Superior de Microempresa, no repuntándose tales cobros como intereses, para efectos de lo estipulado en el artículo 68 de la Ley 45 de 1990.”

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Colombia toma la decisión de poner un techo a la tasa de interés, en realidad lo que está poniendo es un mínimo al crédito”101. 4.2. OTROS ROLES DEL ESTADO DIFERENTES A LA IMPOSICIÓN DE LÍMITES A LAS TASAS DE INTERÉS. En esta sección se sugerirá el papel que el gobierno debe tomar para lograr que las personas de bajos ingresos tengan acceso a los mercados de dinero. En primer lugar se hará una breve mención de la intervención del Estado a través de los préstamos subvencionados y después se analizará la posibilidad de establecer marcos jurídicos y apropiados y políticas de protección de los consumidores que propicien la innovación, la competencia y la transparencia. 4.2.1. LOS PRÉSTAMOS SUBVENCIONADOS. Además de imponer techos a las tasas de interés, teniendo como objetivo que los préstamos para las personas de bajos ingresos tengan una tasa de interés baja, el Estado puede directamente abastecer este mercado a través de créditos subvencionados102, sin embargo, estos plantean problemas como la vulnerabilidad al clientelismo político. Al igual que con la imposición de techos a las tasas, se genera un exceso de demanda por los créditos, por lo cual es necesaria la racionalización de la oferta, con la consecuencia que la entidad encargada de asignar los créditos puede elegir a su discreción, y movida por intereses diferentes a la asignación eficiente de los recursos, los beneficiarios de este tipo de créditos. Así, los prestamistas subvencionados tienen incentivos para favorecer a los grandes prestatarios, bien sea porque las bajas tasas de interés no les permiten cubrir el costo más elevado de los préstamos pequeños o porque los grandes prestatarios tienen más influencia política. “En 1991, el 5%, estimativamente, de los establecimientos agrícolas de África y alrededor del 15% de los de Asia y América Latina tenían acceso a créditos formales, pero sólo el 5% de los prestatarios recibió el 80% de los créditos. En lugar de reducir las desigualdades en los ingresos, en muchos casos los programas de financiamiento con bajas tasas de interés han contribuido a aumentarlas”103. Por otra parte, los beneficiarios de los préstamos subvencionados tienden a pensar, que el dinero que les da el gobierno en condiciones concesionarias constituye una donación o un 101 Beatriz Marulanda Pag. 43, citada por Avendaño (2006) 102 Para los efectos pertinentes, se entiende por préstamo subvencionado, aquel que mantiene una tasa de interés baja y para compensar sus costos recibe ayuda financiera por parte del Estado. 103 Braverman y Huppi, “Improving Rural Finance”. Citado por Helms y Reille (2004: 5).

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regalo, y son menos propensos a pagar los créditos obtenidos a través de programas subvencionados. “Esta situación ocurre especialmente en los países con antecedentes de programas de condonación de deudas destinados a préstamos para la agricultura o de otro tipo”104. ”Además, las instituciones respaldadas por el gobierno carecen de incentivos para supervisar esos préstamos eficazmente, pues miden el éxito por el volumen de financiamiento más que por el desempeño financiero. Se han registrado tasas de incumplimiento superiores al 50% en los programas de crédito rural subvencionados en distintas partes del mundo, como por ejemplo en India (50%), Bangladesh (71%), y Malasia y Nepal (40%)”105. Finalmente, si se establecen tasas de interés obligatoriamente bajas en los programas de gobierno, implicaría que las entidades financieras no tienen como cubrir sus costos, y en consecuencia necesitaría la ayuda del gobierno a través de subsidios y donaciones para poder competir en el mercado, con las consecuencias fiscales que ello traería consigo106. “Por ejemplo, el Banque Tunisienne de Solidarité (BTS) es un plan subvencionado con una tasa de interés anual del 5%, que es insuficiente para cubrir los costos. Para subsistir, por lo tanto, el banco requiere subvenciones constantes del gobierno”107. De este modo, como se mencionó en el numeral 4.1., para que el sistema sea sostenible se deben pagar tasas de interés de mercado y de esta manera hacer que las personas de bajos ingresos tengan oportunidades para desarrollar sus negocios. 4.2.2. EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Como se vio, ni los techos en las tasas de interés ni los préstamos subvencionados han tenido el efecto previsto. No obstante, los elevados costos del microfinanciamiento y las prácticas crediticias abusivas constituyen un motivo de preocupación. Es por esto que la salida, como se observó en el numeral 2 está en dejar libre el mercado dinero. Sin embargo esta libertad de mercado debe estar regulada, es por esto que la alternativa está en fortalecer el derecho de la competencia en estos mercados. Helms y Reille afirman. “Las políticas orientadas a fomentar la competencia entre los proveedores de crédito, junto con medidas pertinentes para proteger a los consumidores, como las leyes sobre la veracidad en los préstamos (truthin- lending), tienen el efecto de ampliar el alcance del microcrédito

104 Brandsma y Hart, Making Microfinance Work Better, 36. Citado por Helms y Reille (2004: 5) 105 Braverman y Huppi, “Improving Rural Finance”. Citado por Helms y Reille (2004: 5) 106 No es el objeto del trabajo establecer las consecuencias fiscales de una medida de este tipo, sin embargo es claro que la sociedad en su conjunto estaría pagando por una medida ineficiente en términos económicos como lo son los préstamos subvencionados. 107 Entrevista con Michael Cracknell, Enda Túnez, mayo de 2004, Citada por Helms y Reille (2004: 6).

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sostenible y salvaguardar, al mismo tiempo, los intereses de los consumidores”. Helms Reille (2004: 1) A través de la historia, se ha visto como la competencia ha hecho que se mejore la eficiencia en la producción de los bienes y por ende bajen los precios de los productos. El mercado de dinero no es la excepción, A través de la competencia se puede propender por bajar las tasas de interés del microfinanciamiento. Según la investigación de Helms y Reille (2004: 13) “en muchos mercados competitivos, la eficiencia ha aumentado y las tasas de interés de los microcréditos han disminuido”. La figura 6 muestra que el rendimiento del microfinanciamiento “disminuyó de una cifra media del 57% en 1997 al 31% en 2002 en cuatro mercados competitivos que no estaban afectados por topes máximos para las tasas de interés: Bolivia, Bosnia, Camboya y Nicaragua. En el mismo período, la eficiencia operativa (el total de los costos administrativos, o no financieros, expresado como porcentaje del promedio de la cartera de préstamos) disminuyó del 38% al 24%” Helms y Reille (2004: 13). Esta eficiencia se propicio gracias a la competencia en los mercados. Figura 6 Rendimiento decreciente de la cartera en cuatro países, 1997−2002

Tomado de Helms y Reille (2004)

Para seguir con algunos de los ejemplos citados por Helms, se puede ver que “en Bolivia, cuando BancoSol, un pionero del mercado, comenzó a funcionar como banco en 1992, cobraba una combinación de intereses y comisiones equivalente a una tasa porcentual anual del 65%. Actualmente, en un mercado por demás competitivo, ha reducido sus costos

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y cobra una tasa porcentual anual del 22%. En Camboya, donde el mercado del microfinanciamiento es relativamente nuevo pero muy competitivo, las tasas de interés mensuales han bajado de alrededor del 5% al 3,5% en los últimos años”. Esto hace que a su vez los prestamistas informales bajen sus tasas para poder competir en el mercado de los préstamos de montos bajos. En conclusión, si se fortalece la competencia entre los oferentes del mercado, se estimularían las innovaciones orientadas a incrementar la productividad y reducir los costos administrativos, lo que permitirá reducir las tasas de interés108. 4.2.3. LA PROTECCIÓN Y EDUCACIÓN AL CONSUMIDOR. Además del fortalecimiento de la competencia económica, un papel fundamental que puede jugar el Estado es la Protección del consumidor, de forma que se constituya una garantía para él, que lo proteja de los eventuales abusos de los acreedores, para ello se debe exigir la divulgación obligatoria del costo total de los préstamos y se establezcan procedimientos claros para la resolución de quejas. En el sector financiero de países desarrollados como los Estados Unidos109 y Canadá, y los Estados miembros de la Unión Europea110, ya se aplican estas leyes. Sudáfrica y algunos países de América del Sur (como Perú, Bolivia y Colombia) también cuentan con leyes de protección al consumidor. Resulta ser muy importante la divulgación transparente de los costos de los préstamos. A priori, una clara información permite a los prestatarios comparar con claridad las condiciones de un determinado crédito. De igual manera se estimula a los prestamistas a competir por mejorar dichas condiciones y en consecuencia a ser más eficientes en su funcionamiento, y con estos se lograrían tasas de interés más bajas que beneficiarían a las personas que en este momento no tienen acceso al crédito formal.

108 Se debe tener en cuenta que este mercado tiene particularidades anteriormente descritas, que no permitirían igualar la tasa con la de otro tipo de préstamos. 109 “En los Estados Unidos, los prestamistas están obligados a incluir, en todos los convenios de crédito, el “Recuadro Schumer” (que debe su nombre al senador norteamericano promotor de la ley en el Congreso), donde se presenta en forma de cuadro toda la información importante incluida en el resto del convenio”. Véase la Truth in Lending Act (TILA ) de los Estados Unidos, aprobada en 1968, 15 U.S.C. 1600 et. seq. Citado por Helms y Reille (2004: 15). 110 Afirma Helms y Reille (2004: 14)“en las leyes sobre la veracidad en los préstamos, por ejemplo, se suele exigir a los prestamistas que informen a los prestatarios el costo real, en forma de una tasa de interés efectiva, e incluyan las otras condiciones del financiamiento en todos los documentos del préstamo y en los otros materiales de libre acceso, como la publicidad”.

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Por otra parte, además de las normas sobre protección al consumidor, deben existir programas que lo capaciten en educación financiera de tal manera que esté facultado a través de su cultura financiera,111 para tomar decisiones de este tipo de manera responsable. Resulta particularmente grave el problema de la falta de educación financiera, incluso en países desarrollados. “En los Estados Unidos, por ejemplo, unos 22 millones de hogares (alrededor de 56 millones de personas, lo que equivale al 20% de la población) no tienen cuentas bancarias, a pesar de que las reglas para abrirlas son muy sencillas. Al mismo tiempo, los grupos desfavorecidos, como los vecindarios de ingreso bajo y las minorías, recurren con frecuencia a empresas que no pertenecen al sector bancario pero que prestan servicios financieros cobrando comisiones elevadas, como por ejemplo los prestamistas de día de pago, los servicios de compra de cheques, las compañías que preparan declaraciones de impuestos y las compañías que envían dinero de los inmigrantes a sus familiares en el extranjero. Anualmente, estas compañías cobran comisiones por valor de US$8.000 millones por servicios que la mayoría de los bancos ofrecen sin cargo a los titulares de cuentas” Helms y Reille (2004: 16). De igual manera ocurre en países como India “en un estudio sobre las instituciones financieras rurales se estableció que de los 600 habitantes rurales pobres que habían tomado un préstamo, el 92% no conocía la tasa de interés, el 28% no sabía qué monto debía reembolsar y el 29% no sabía cuál era el saldo pendiente de reembolso”. Helms y Reille (2004: 16). Para el caso colombiano, según un estudio realizado por la Agencia de Cooperación para el Desarrollo de los Estados Unidos y el Programa Midas112 un alto porcentaje de los créditos de los hogares de estratos 1, 2 y 3 han sido adquiridos en el sector informal y que más de la mitad de los deudores desconocían la tasa de interés que les cobraban. De este modo, la protección a favor del consumidor, vía legislación y vía educación es muy importante113, sin embargo, esta protección se debe acompañar de una fuerte competencia 111 La cultura financiera abarca los conocimientos, técnicas y actitudes necesarias para adoptar prácticas recomendadas de gestión del dinero para los ingresos, los gastos, el ahorro, los préstamos y la inversión. 112 EL ACCESO AL CREDITO INFORMAL Y A OTROS SERVICIOS FINANCIEROS INFORMALES EN COLOMBIA, Reflexiones alrededor en la Encuesta sobre Servicios Financieros Informales aplicada por Econometría S.A. Documento USAID Proyecto Midas, elaborado por Econometría S.A. 113 Como muestra de esa importancia “En los Estados Unidos, las organizaciones de protección al consumidor han dejado de promover el uso de topes máximos para las tasas de interés para concentrarse en la educación del consumidor y las leyes de protección del consumidor frente al financiamiento abusivo. Los bancos internacionales también están realizando importantes inversiones en educación en todo el mundo. Por ejemplo, Citigroup tiene previsto destinar US$200 millones, en el curso de los próximos 10 años, para promover la cultura financiera en 100 países”.

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que permita tener los efectos citados en el párrafo anterior. De nada serviría tener una fuerte protección al consumidor si este no tiene alternativas para escoger su mejor forma de financiamiento y de esa forma alcanzar sus metas y mejorar su bienestar económico.

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5. CONCLUSIONES

• Los supuestos en los que se basa el legislador para imponer límites a las tasa de

interés (posición dominante del prestamista e información completa para emitir la certificación del interés cambiario corriente) no se han comprobado, en consecuencia no se puede sostener que el mercado de dinero presente fallas que justifiquen la intervención del Estado a través de la imposición de un precio mínimo al dinero.

• Según la teoría, la imposición de precios máximos o mínimos lleva a ineficiencias en el mercado, para el caso del mercado de dinero, por causa de los altos costos y de los riesgos asociados a los microcréditos, se reduce la oferta de dinero para las personas de bajos ingresos teniendo que recurrir a mercados extralegales con tasas de interés considerablemente altas.

• Los techos a las tasas de interés generan una barrera a la entrada a este mercado que no permite a los prestamistas cubrir sus costos, obligándolos a retirarse del mercado. Así mismo los límites también pueden generar un menor grado de transparencia respecto de los costos del crédito, ya que para afrontarlos, los prestamistas pueden agregar comisiones confusas a sus servicios.

• Una alternativa de solución al problema es fortaleciendo las microfinanzas, dado que las tasas de interés que se cobran son significativamente inferiores a los que se cobran los agiotistas, las casa de empeño y otros agentes del mercado extrabancario.

• El artículo 39 de la ley 590 de 2000 que permite a las entidades financieras el cobro de comisiones y honorarios para los préstamos a microempresarios, constituye apenas el puntapié inicial de una legislación que permita a las personas de bajos ingresos el acceso al mercado de crédito formal, para ello un escenario óptimo sería la liberación de las tasas de interés en este mercado.

• Un segundo óptimo se podría encontrar haciendo un análisis de cada uno de los mercados financieros, estableciendo si son competitivos o no, para determinar si es viable establecer para cada mercado un límite a las tasas de interés.

• Finalmente, el papel del Estado se debe concentrar en velar porque el mercado de dinero sea competitivo, de forma tal que el consumidor a través de una buena educación financiera pueda elegir entre varias opciones, la que más se ajuste a su necesidad particular.

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