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Curso de Derecho Civil III Prof. Dr. Gonzalo RUZ LÁRTIGA

SECCIÓN PRIMERAFUENTES DE LAS OBLIGACIONES

CAPÍTULO ITEORÍA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

a.- Las fuentes de las obligaciones en el Código civil chileno; b.- Las fuentes de las obligaciones en la doctrina.

A.- Las fuentes de las obligaciones en el código civil chilenoFrancisco Messineo defina las fuentes de las obligaciones como el acto o la situación jurídica de la que nace la relación obligatoria.Veremos al avanzar este curso que las obligaciones no nacen solamente de actos o situaciones jurídicas, también de hechos jurídicos a los cuales la ley les otorga un poder creador de obligaciones. René Abeliuk M. propone definir las fuentes de las obligaciones como el hecho jurídico que le da nacimiento, que origina o genera la obligación. Consensuemos entonces en definir las fuentes de las obligaciones como hechos, actos o situaciones jurídicas generadores de obligaciones.Fuente en términos generales es aquello de donde emana algo, en este caso las fuentes de las obligaciones son los antecedentes de derecho de los cuales emanan las obligaciones.

Hablar de una teoría general de las obligaciones es tan ambicioso como irrealista, significa en términos simples en creer que existe una lógica que gobierna todo tipo de relación jurídica obligacional. El problema está en que un sistema jurídico de esta naturaleza no se encuentra ni en nuestro código civil ni tampoco ha sido hasta ahora elaborado por la doctrina. Así entonces vemos que existen tantas “teorías” o llamémoslo mejor “normas comunes” para cuanto tipo de relaciones jurídicas de contenido obligacional existan. Ya estudiamos en años pasados la “teoría de los bienes” que no es sino la manifestación de la relación jurídica de contenido real y la “teoría de las obligaciones” que no es sino la misma relación jurídica pero de contenido personal. Este año es el turno de estudiar fundamentalmente uno de los principales actos jurídicos generadores de obligaciones, el contrato y le daremos el nombre de “teoría general del contrato”.Sigamos el programa de este año y con ello a la doctrina mayoritaria en el estudio y tratamiento de las fuentes de las obligaciones en dos grandes grupos: En nuestro Código civil (A) y en la doctrina clásica y moderna (B).

Un poco de historia. Mucho se ha escrito acerca de los orígenes de las fuentes de las obligaciones tal como se nos presenta en el Código civil. Se dice que no nos viene en esa forma directamente de los romanos pues éstos distinguían dos tipos de fuentes de obligaciones: los contratos y los delitos, admitiéndose una tercera bajo la denominación de "figuras varias" (variae causarum figurae) que eran de creación pretoriana (los cuasicontratos y los cuasidelitos).

Los glosadores medievales fueron quienes establecieron la división clásica de las fuentes de los créditos, enumerando el contrato, el cuasicontrato, el delito y cuasidelito, clasificación a la cual posteriormente se agregó la ley.Lo cierto es que el trabajo de los glosadores pasa a través de J. Pothier y de J. Domat como teoría clásica en el Código civil francés, distinguiéndose, de acuerdo a lo dicho, cinco fuentes de las obligaciones, en que quedaban incluidos y agrupados todos los hechos jurídicos susceptibles de generarlas

Estas fuentes son:1.° El contrato, la principal fuente de obligaciones, definido en el código civil (una definición por cierto restrictiva o poco afortunada) art.1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte puede ser una o muchas personas. La doctrina prefiere mantener la definición clásica que entiende el contrato como la convención generadora de obligaciones, o desde el punto de vista del acto jurídico como el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la obligación;

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2.° El cuasicontrato, es por cierto una de las figuras más discutidas hoy en día. Se le definiría, si para ello se atiende al tenor literal del art.1437 como un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones;Merece que nos detengamos un minuto en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos.Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en él interviene la voluntad, ella no genera la obligación. A menudo en el cuasicontrato surge una obligación para una persona que, de ningún modo, ha expresado su voluntad. – Por ejemplo, en el cuasicontrato de agencia oficiosa, el agente se obliga y podrá decirse que su acto voluntario le acarrea la obligación, pero también puede resultar obligado el dueño del negocio a cumplir los compromisos contraídos por el agente y a reembolsarle las expensas útiles y necesarias a éste, art.2290. - Más evidente es la situación en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe no tiene intención de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razón carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. - Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lícito. En todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilícito. La obligación resultante tiene por causa un estado de hecho contrario al derecho. - En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lícito es un hecho involuntario e ilícito. -

3.° El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa daño;4.° El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa daño.

Tanto el los delitos como en los cuasidelitos civiles el efecto y la obligación que se generan es el mismo: la producción del daño y la obligación de reparación (indemnización de perjuicios); lo que hace la diferencia es la concurrencia del elemento intencional en el primero (dolo de parte del autor) y en el segundo, el elemento non intencional (la culpa, negligencia o imprudencia).Por lo anterior es tendencia actual de refundir el delito y el cuasidelito en una sola fuente de obligación: la responsabilidad civil extracontractual, o los actos o hechos ilícitos.

5.° La ley. La ley en verdad es el fundamento de toda obligación, la fuente primera. Es por cierto, mirada como quinta fuente en términos mediatos o directos en la generación de las obligaciones, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación (art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligación alimenticia.Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligación.Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento.Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.Podemos señalar también el ejemplo que propio código cito en el art.1437: las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aquí se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligación tradicional más bien se trata de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido estricto.Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligación de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho público que escapan de la noción de obligación que habitualmente se da.

Las fuentes de las obligaciones y el código civil chileno.El estudio de las fuentes de las obligaciones en el código civil chileno, como ya hemos avanzado un poco al examinar el art.1437, sigue la doctrina clásica o francesa.

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Sin embargo el art.1437, no es la única fuente formal de las fuentes de las obligaciones, a pesar que de su tenor aparecen enumeradas las cinco fuentes clásicas.Art. 1437 “Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, corno en los delitos y cuasidelitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia”.El art.2284 se encarga de tratar las fuentes de las obligaciones, otras que el contrato, al disponer: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen o de la ley, o del hecho voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.“Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un cuasicontrato,“Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito.“Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intención de dañar, constituye un cuasidelito.”

El problema es el determinar la existencia de un numerus classus de las fuentes de las obligaciones, o por el contrario un numerus appertus. En otras palabras saber si la numeración que efectúa el Código es taxativa o no. La doctrina y una jurisprudencia constante parecen concluir que no existen otras fuentes de las obligaciones que las enunciadas, de manera que cualquiera figura jurídica que las genere habría que encuadrarla forzosamente en alguna de dichas categorías. Con ello, quedarían afuera otros hechos o situaciones jurídicas generadoras de obligaciones, como lo veremos en su momento.

Lo cierto es que la numeración clásica ha sido criticada.Las diversas posiciones doctrinarias críticas, en definitiva, se reducen a tres categorías:1.° Las que sintetizan la enumeración;2.° Las que consideran que ella no es completa, y3.° Las que clasifican las fuentes según si en su generación ha habido por parte del deudor voluntad de obligarse o no.

1° Las posiciones sintéticas o la posición de los autores que creen ver sólo al contrato y a la ley como fuentes de las obligaciones.Para algunos tratadistas debe distinguirse únicamente entre el contrato, por un lado, y la ley por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los demás casos, es la ley la que establece que el deudor ha quedado obligado.Esto último es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien señala cuándo una persona está obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos, de los cuales los más característicos son el pago de lo no debido (N.° 679), y la agencia oficiosa es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una obligación que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cuáles circunstancias y condiciones, o cuándo el gerente o agente oficioso, y el dueño del negocio, resultan obligados.De acuerdo a esto, las obligaciones nacerían; pues, o de un acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor, o por la sola disposición de la ley.Esta posición no es una posición carente de sustento positivo. Si recordamos la definición de derecho personal que nos entrega el art.578 en donde se expresa que la relación jurídica de contenido real es la que sólo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o la sola disposición de la ley ha contraído la obligación correlativa, se está ratificando que las fuentes de los créditos son el consentimiento (el acuerdo de voluntades) y la ley. Sin embargo, si leemos bien no es el acuerdo de voluntades sino el hecho voluntario aquello que genera la obligación, es decir, tanto los actos voluntarios (que requieren de acuerdo) como la sola voluntad unilateral, sea con o sin intención de obligarse, y del otro, la ley.Esta interpretación del art.578 esta en perfecta comunión con el art.2284, que distingue la convención, la ley y el hecho voluntario.

Dentro de estas posiciones sintéticas está la de aquellos autores que propugnan como única fuente de obligaciones a la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan nacimiento a una obligación, es porque el legislador expresamente los ha facultado para hacerlo; las partes no podrían obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que quieren celebrar.

2° Doctrina que considera incompleta la enumeración del Código civil, por existir en el mismo código otras fuentes del obligaciones

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Ciertos autores se refieren principalmente al enriquecimiento sin causa y a la declaración unilateral de voluntad, que serían productoras de obligaciones, pero no participantes de la definición clásica.En efecto, la “teoría” del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurídica. La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues todo contrato oneroso se busca una ganancia, pero a condición de que el enriquecimiento tenga algún antecedente jurídico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligación del enriquecido de restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa. En su momento veremos que el enriquecimiento sin causa es tratado por nuestro código dentro del estudio de los cuasicontratos.

La teoría del acto unilateral como generador de obligaciones es una larga historia de esfuerzos de la doctrina clásica por excluirla dentro de las fuentes generadoras (comienza con Siegel a fines del siglo XIX). Se dice que el deudor podría por sí sólo obligarse para con otro que podría no saber e incluso negarse a ello.

3° Ciertos autores estiman que lo que habría en la división clásica serían tres categorías distintas de fuentes de las obligaciones. En efecto sta clasificación atiende a la intención del deudor de obligarse, y desde este punto de vista señala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada participa el deudor, pues nacen de la sola ley.1.° Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la deuda nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intención de obligarse, ya sea por un acuerdo con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta la declaración unilateral como fuente de obligaciones;2.° Tratándose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intención de obligarse, pero resulta obligado al margen de su voluntad, sea por que a) ha cometido un hecho ilícito, sea intencional (delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la obligación de indemnizar el perjuicio; b) sea por haber realizado un acto lícito sin intención de obligarse, como ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el enriquecimiento sin causa; c) o bien sea porque es la ley la que ha creado directamente la obligación.

Esta clasificación ha sido criticada también por la preponderancia que da a la voluntad de las partes que, se señala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como los contratos dirigidos, y los de adhesión, que estudiaremos pronto. No existiría, en consecuencia, razón para distinguir tan tajantemente las obligaciones contractuales y extracontractuales que es lo que en el fondo hace esta clasificación. Pero debemos reconocer que siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la obligación negándose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de librarse de una obligación de indemnizar el hecho ilícito.

Acerca de los modos de adquirir las obligaciones.Los créditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en forma derivativa, usando los términos propios de los derechos reales, aunque la situación es un tanto diferente.En efecto, podemos decir que el crédito se adquiere originariamente en cuanto nace por primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.Los modos derivativos suponen que la obligación ya existe, aunque con otro titular activo o pasivo. Tratándose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por sucesión por causa de muerte (N.° 1.041), por tradición o cesión de créditos (N' 1.047), y por subrogación personal (N.° 652). Aunque en la práctica se haya usado con tal objeto, no ocurre lo mismo en la novación por cambio de acreedor, porque ella supone la extinción de la obligación anterior (N.° 1.131).El titular pasivo puede reemplazarse únicamente por causa de muerte (N.° 1.041), en las legislaciones que no toleran la cesión de deuda (N.° 1.149). Lo dicho anteriormente respecto de la novación por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efectúe por reemplazo del deudor (N.° 1.135).En los capítulos que siguen se estudian únicamente las fuentes de las obligaciones; en la Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una variación subjetiva en la obligación.

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CAPÍTULO II TEORÍA DEL CONTRATO

a.- Definiciones, función jurídica, económica y social; b.- Principios generales que informan la contratación; c.- Clasificaciones de los contratos.

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CAPÍTULO IIIGENERACIÓN DEL CONTRATO(La autonomía de la voluntad

a.- Libertad contractual; b.- Limitaciones a la libertad contractual; c.- Contratos dirigidos y de adhesión; d.- Contratos forzosos.

a) Concepto de contrato.- Nuestro Código Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las obligaciones. Basar el poder obligacional de una persona en su voluntad obedece por cierto a una concepción ius-filosófica determinada, la del individualismo. Nuestro Código, siguiendo al código civil francés este impregnado de individualismo, que en teoría jurídica contractual esta reflejado en el principio de la autonomía de la voluntad y en su corolario lógico en este punto, el de la libertad contractual, todo ello unido a la preponderancia del consensualismo como forma general de manifestar los acuerdos. De todo aquello nos haremos cargo en el punto siguiente de nuestro programa de estudios.Nuestro Código define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Se suele señalar que esta definición confunde contrato con convención. Sabemos por nuestra base jurídica sobre el acto o negocio jurídico que convención es todo acto jurídico bilateral, cualquiera sea su función o efecto, aunque principalmente estos sean de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones. Dentro de ese concepto genérico se situaría el específico de contrato: convención destinada solamente a crear derechos y obligaciones. Lo cierto es que la distinción carece de relevancia, y la supuesta confusión no es privativa de Bello y nuestro Código. Los códigos italiano, francés o alemán suelen utilizar indistintamente las expresiones contrato o convención. Lo que si puede ser objeto de crítica es que dentro de la definición de contrato aparece que el objeto que se atribuye sería el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin embargo, son las obligaciones (y derechos) que él genera y son éstas las que tienen como objeto una prestación determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o algo. Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del acto jurídico (o declaración de voluntad) con el objeto de la obligación.

b) Función jurídica, económica y social del contrato.El contrato es desde distintos puntos de vista un instrumento jurídico de intercambio de bienes o servicios.Lo que pareciera ser un aspecto puramente económico, no es sino la realidad de una técnica jurídica al servicio de los intereses de las personas.

1.- La función económica.Innegable es sostener que el contrato es una técnica de optimización del intercambio de bienes y servicios. Por el contrato circula la riqueza desde un patrimonio a otro, por el contrato se transfieren bienes y servicios,. Por un contrato se cierran o abren mercados para explotar u obtener beneficios de una actividad determinada. En conclusión el contrato es el útil o herramienta más eficiente de plasmar las relaciones económicas de las personas. Todo contrato tiene una causa que en un análisis económico pretende en definitiva obtener la mejor eficiencia en el intercambio de bienes, pero aún más el contrato se causa en un interés tanto privado (el

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de las partes que contratan y que tienen en mira el beneficio que de él reportarán) como el interés público (el que tiene en vista el estado regulador)

2.- La función socialEl derecho en sí tiene como función social, el obtener la paz social y el bien común. El contrato contribuye a este fin del derecho en el sentido que permite lograr esta paz a través de la justa colaboración entre los hombres. Que mejor manifestación de la libertad de los hombres que de la de permitirles colaborar en un contrato en donde ambos buscan la justicia a través dela correcta correlación de los intereses en juego. Un viejo adagio francés señala “quien dice justo dice contractual”.En efecto, todas las actividades sociales se basan finalmente en contratos. Piénsese sólo en la más básicas como alimentarse (para eso celebramos frecuentemente contratos de compraventa), obtener el sustento para ello (celebramos contratos de trabajos), instruirnos para poder ser más valorados por nuestros empleadores (suscribimos contratos con los colegios o universidades que nos educan a nosotros o a nuestros hijos), para transportarnos a nuestros hogares, lugares de estudio o de trabajo (suscribimos contratos de transporte), etc. El contrato impone, y con eso contribuye a la paz social también, el respeto del actuar leal y de buena fe y la dura sanción por lo tanto del actuar doloso o fraudulento. El contrato eso sí, no puede ser concebido como el sólo regulador de la vida social. Reflexiónese sobre el siguiente aspecto: el contrato voluntarista impide en ocasiones la obtención de la paz social pues genera injusticias en donde aquel que tiene más o que se encuentra en posición dominante puede imponer los contenidos de la relación contractual al más débil. Veremos en su momento que esta situación permite la intervención del Estado, para establecer los desequilibrios, sea fijando un contenido mínimo protector dentro de ese contrato a la parte que considera en desequilibrio de fuerzas (lo veremos luego en los contratos dirigidos) sea aceptando la imposición de las reglas de la contratación a una de las partes pero velando porque no se incluyan cláusulas abusivas.

3.- La función jurídica La función jurídica del contrato puede ser analizado desde distintos puntos de vista. El contrato es un canal difusor del derecho, de la regla jurídica. A través de él las partes, los ciudadanos conocen la norma, se relacionan con la regla jurídica y se interiorizan de sus derechos y obligaciones.El contrato es una técnica jurídica insuperable para la obtención del beneficio privado como del público. De que mejor manera que a través de un contrato puede el fisco de Chile recaudar sus ingresos (cada compraventa esta gravada de IVA por ejemplo) . De que mejor manera que a través de un contrato, como técnica jurídica, podemos respetar y hacer respetar nuestros derechos o hacer exigibles las obligaciones correlativas.El contrato entre otras cosas el lugar jurídicamente más seguro e inviolable para respetar y hacer respetar nuestros compromisos, ni el juez, ni la ley ni la autoridad administrativa pueden violarlo.

El contrato si se quiere para tener un mejor orden puede además cumplir subfunciones específicas:A) Función de cambio o circulación de los bienes: se realiza a través del los contratos traslaticios de dominio, como son la compraventa, la permuta, la donación y el aporte en sociedad.En Chile hay que tener presente que por la naturaleza compleja del procedimiento para adquirir el dominio, el solo contrato, aisladamente considerado, no cumple por sí mismo esta función de cambio, sino que es necesario que se agregue el modo de adquirir tradición, porque mientras ésta no opera, no hay transferencia de dominio.Algunos estiman que esta función de cambio o de circulación de los bienes no se cumple solamente a través de los contratos traslaticios, sino que también se estaría cumpliendo a través de los contratos de mera tenencia por un tiempo prolongado, porque estos contratos operarían un cambio temporal, pero de larga duración, de las cosas a que se refieren. Es lo que sucedería con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.B) Función de crédito: función de carácter generalmente oneroso y la cual opera a través de los contratos de mutuo, de apertura de crédito y, en general, de todos los contratos bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposición de otra persona ciertos bienes, principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la función de crédito se cumple a través de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.C) Función de garantía: es frecuente que al contraer una obligación, se exija por la contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligación constituyendo alguna caución y, aquí aparece la función de garantía del contrato; porque mediante contratos accesorios --como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la obligación principal.

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D) Función de custodia: se cumple a través de contratos que tienen por objeto la guarda y conservación de bienes ajenos. Es lo que sucede con el típico contrato de depósito y con ciertos contratos atípicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelería en relación al equipaje que se introduce al hotel, etc.E) Función laboral: se cumple a través de las diversas variantes que presenta el contrato de trabajo. Pero, no solamente se logra esta función a través de este contrato, sino que también a través de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato mercantil.F) Función de previsión: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que presenta una amplia y diversa gama.G) Función de recreación: son numerosos los contratos que intervienen en el cumplimiento de esta función, por ejemplo: el contrato de transporte para fines turísticos, el contrato de hotelería. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede cuando se contrata un tour.H) Función de cooperación: se presenta principalmente en contratos intuito persona, como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperación entre mandante y mandatario; también se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en que varias personas ponen algo en común con la mira de repartirse las utilidades que de ellos provengan.

B.- PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN LA CONTRATACIÓN.

a) El principio básico que inspira la contratación en el derecho privado y en particular en el derecho civil chileno, es el de la autonomía de la voluntad. En el Código civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.Piénsese solamente que la ley es percibida como una declaración de voluntad soberana.La voluntad en efecto atraviesa todo el Código civil y en definitiva la vida del hombre como lo señala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cónyuges, los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan según la voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino algunos ejemplos.La voluntad sería fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonomía de la voluntad, autonomía que veremos es tanto de forma (para celebrar la convención nominada o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la inclusión libre de elementos accidentales a la convención). Si en materia extracontractual o delictual, precisamente en materia de responsabilidad civil no contractual la libertad es la justificación de sus reglas pues sólo el hombre libre de gobernar sus actos puede ser declarado responsable de las consecuencias perjudiciales que su actuación puede provocar a terceros, el materia de responsabilidad contractual ellos es más evidente aún, pues el contratante es responsable porque así lo quiso en pleno conocimiento de sus obligaciones y de las consecuencias de su incumplimiento eventual, ello por su propia y sola voluntad.Más que un principio entonces según nos dice Jean Carbonnier es una teoría de filosofía jurídica según la cual, la voluntad humana tiene en ella a su propia ley, ella se crea su propia obligación, pues si el hombre se encuentra obligado por un acto jurídico, especialmente por un contrato, es porque él lo ha querido. El contrato es el principio de la vida jurídica y la voluntad individual, el principio del contrato.Esta teoría ha marcado el Código civil francés y el chileno, todo ello en armonía con la ideología del individualismo.La autonomía de la voluntad se manifiesta en cuanto al fondo y a la forma en varias etapas de la formación del contrato.

1.- En cuanto al fondo.En plena discusión contractual, es decir, antes que el contrato sea formado, en el período de negociación, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede determinar a su gusto el contenido del contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad.El individuo puede contratar no sólo la oferta de contratos que se encuentran en las leyes (se les llama contratos nominados o típicos) también puede crear sus propias convenciones. Ciertamente no le está

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permitido eliminar todas las reglas legales, pues hay algunas que son imperativas o de orden público. El orden público lo veremos más adelante es un límite a la libertad contractual.Recordemos que uno de los axiomas del liberalismo y que inunda el derecho privado es el contenido en la Declaración de Derechos del hombre de 1789, en el artículo 5, que dice que “todo lo que no está prohibido está permitido.” Podemos decir sin temor a equivocarnos que el principio de la autonomía de la voluntad y su corolario en materia de contratos, el de la libertad contractual, inundan todo el código civil y en general nuestro derecho privado.

Una vez el contrato formado cada parte se puede cobijar o atrincherar en lo pactado impidiendo que cualquiera autoridad, incluido el juez, pueda inmiscuirse en su contenido libremente pactado.Sólo las partes pueden modificar, de común acuerdo, ese contrato, pero ya no será el mismo contrato sino uno nuevo, y por lo mismo un nuevo triunfo de la autonomía de la voluntad.

2.- En cuanto a la formaEs a la vez la existencia del contrato y su interpretación los que se encuentran en causa.En efecto el contrato tiene existencia jurídica por la sola fuerza de la voluntad sin que ella requiera un beneplácito de autoridad alguna. Por otro lado la interpretación de las partes obscuras del contrato debe hacerse buscando lo que los contratantes han querido en lo más profundo de su voluntad.El Código civil chileno comienza a configurar desde temprano la preeminencia de este principio. Es visible desde el artículo 12 del Código que establece la renuncia de los derechos conferidos por las leyes, siempre que los derechos que se renuncian miren al sólo interés del renunciante y su renuncia no esté prohibida por ley. El artículo 1445, ya analizado, establece que “para que una persona se obligue por un acto o declaración de voluntad es necesario: 2° que consienta en dicho acto o declaración…”; el art.1444 también analizado que faculta a las partes para introducir expresamente elementos de la naturaleza y accidentales por medio de cláusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artículo 1545 que determina el efecto de las obligaciones señalando que “todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas legales”, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido es de la misma forma como éste nació a la vida del derecho, por consentimiento mutuo.Este último artículo nos retrata la fuerza de la declaración de voluntad, ella es una ley para los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato que procede el recurso de casación en el fondo, que sólo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infracción de ley. Vemos que la infracción de la ley del contrato es asimilada por la Corte Suprema a la infracción de una ley de normativa corriente, emanada de la potestad legislativa.Al interpretar los contratos el artículo 1560 del Código establece como regla primera que “conocida claramente la intención de los contratantes debe de estarse más a ella que a lo literal de las palabras”.Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratación imponiendo por ejemplo en ciertas áreas del derecho un contenido mínimo de justicia en la relación que surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el de los contratos de adhesión, se permite que el contenido del contrato no sea libremente debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la regla general. En el caso de los contratos de adhesión subsiste la libertad del contratante que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo problemas de interpretación, esas cláusulas serán interpretadas en contra del contratante que las impuso.

Los límites del principio de la autonomía de la voluntad1.- El primer límite que conoce la autonomía de la voluntad es la propia ley.La ley se presenta como límite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara irrenunciables.En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilícita. En el segundo el señalado art.12 del Código civil.2.- El segundo límite que conoce la autonomía de la voluntad es la protección del orden público y las buenas costumbres.Según Carlos Ducci debemos entender por orden público el respeto de “ese espíritu general de la legislación a que se refiere el art. 24 del Código Civil.” Las buenas costumbres, según el mismo autor “corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un momento dado como normas básicas de convivencia social.”

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3.- El tercer límite está dado por la protección de los derechos legítimos de terceros. Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En otras palabras el uso legítimo de un derecho termina donde el abuso comienza.

Del principio de la autonomía de la voluntad se derivan sub-principios como es el del consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos.

1.1.- El principio del consensualismo Este principio se ha visto deteriorado últimamente por el avance de las formalidades (de publicidad, habilitantes o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto deteriorado, como ya hemos señalado, en virtud del surgimiento de los contratos dirigidos, forzosos y de adhesión.

1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratosLos contratos en tanto actos jurídicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que han concurrido a su celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales.En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria.Como decíamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que ordenan suspender remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad, apalzar plazos para el pago del crédito universitario), etc.... En otros casos, hay normas de aplicación permanente en que la ley desconoce lo pactado, como en ciertos artículos del Código Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el articulo 2180 (en el comodato, respecto de la obligación del comodatario de restituir antes del tiempo estipulado).Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relación jurídica contractual que a la luz del título convencional había expirado. Pero lo más grave es cuando la alteración de contratos en curso afecta por retroactividad el derecho de propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a partir de los nuevos términos en que está concebido el articulo 19 Nº 24 de la Constitución Política. Sobre esta materia ha habido múltiples recursos de protección y de inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueño de su derecho personal. Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL Nº 9 de 1968 que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley debían entenderse prorrogados hasta completar 10 años. Esta norma afectaba al derecho de dominio del acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitución en el plazo convenido de acuerdo a la ley vigente a la celebración del contrato. Por tal motivo esta materia guarda íntima relación con el articulo 22 inciso 1º de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.

En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales (lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepción cosificada del derecho de dominio de raigambre romanista, es perfectamente dable afirmar la legitimidad y constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en curso justificadas por la función social del derecho de propiedad que la misma Constitución garantiza.

El principio de la fuerza obligatoria de los contratos llevada a los ojos del juez nos conduce a tratar al tema de la Teoría de la Imprevisión. Para comprender adecuadamente recurramos al concepto de De La Maza: define la teoría de la imprevisión como aquella “doctrina jurídica (conjunto de principios de derecho debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a petición de cualquiera de las partes, en la ejecución de la obligación, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el vínculo jurídico, ajenos a su voluntad y que producen una perturbación grave en relación a toda una categoría de contratantes, la ejecución de la obligación se hace más difícil o más onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la convicción de que siendo previsibles esas perturbaciones, las partes no se habrían obligado en las condiciones fijadas.

La doctrina alemana (Karl Larenz) ha enfatizado la intangibilidad de los contratos aún frente a cambio de circunstancias ruinosas para una de las partes, fundada en que así como no hay libertad sin riesgo, no hay libertad contractual sin riesgo contractual. Nuestra jurisprudencia (salvo algunos pocos fallos arbitrales) ha sido unánime en este aspecto. En un fallo publicado en la Gaceta de los Tribunales en 1925 y que ha servido de inspiración a la demás

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jurisprudencia, se afirma que “los tribunales carecen de facultad para derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razón de equidad o bien de costumbre o de reglamentos administrativos”. Se sustenta en la idea de la norma de derecho Pacta Sunt Servanda. Incluso Chile, al ratificar el 09 de abril de 1981 la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, formuló una reserva al articulo 62 concerniente al problema de la imprevisión, declarando su adhesión al principio de la inmutabilidad de los tratados.

En Chile hay normas que se inspiran en una actitud favorable a la revisión, como los artículos 2180, 2227, 2003 regla 2ª y otras inspiradas en sentido contrario (1983, 2003 regla 1ª). También se ha citado el articulo 1544. Estas normas sin embargo no caen de lleno en el problema de la imprevisión. El tema de la imprevisión queda circunscrito más bien a la posibilidad de que un juez pueda en general y sin norma legal específica que lo autorice, para revisar la vigencia de un contrato que por circunstancias imprevistas se ha tornado excesivamente oneroso de cumplir para una de las partes (aunque no imposible, pues lo imposible por caso fortuito o fuerza mayor extingue la obligación -1670-), sea disminuyendo la obligación agravada, agravando la prestación recíproca, acortando la vigencia del contrato o derechamente dando por terminado el contrato por faltar la conmutatividad de las obligaciones.

En otros países se ha dado a veces soluciones legislativas para casos específicos. En enero de 1918 se dictó en Francia la Ley Faillot, que facultó a los jueces para dejar sin efecto los contratos celebrados con anterioridad a la guerra y cuyo cumplimiento se hubiere hecho excesivamente oneroso para los deudores; más tarde, tras la segunda guerra mundial, el 22 de abril de 1949 se dictó otra ley en el mismo sentido, lo que llevó a Ripert a decir, sin poca razón, que “la jurisprudencia contraria a la imprevisión ha tenido tal vez el inconveniente de incitar al legislador a hacer él mismo lo que el juez no quería hacer. Ha intervenido mediante medidas generales que han destruido aún más contratos que los que hubiere hecho la más amplia interpretación jurídica”

Una de las teorías en que se ha fundado la teoría de la imprevisión es la que la explica extrapolando al derecho privado la cláusula del derecho internacional Rebus Sic Stantibus. De acuerdo a esta explicación, los contratantes contratan en el entendido de que las obligaciones que contraen y en general la fuerza vinculante del contrato quedan supeditados a que se mantengan las circunstancias de hecho vigentes al momento de contratar. La debilidad de esta explicación radica en que presumir la cláusula Rebus Sic Stantibus en los contratos es una ficción sin base real. La verdad es que cuando se contrata lo normal es que las partes consideran tan ventajosas sus condiciones que no prevean una modificación de circunstancias. De hecho podría expresarse la cláusula, y sin embargo en la práctica rara ves se hace, salvo en los contratos internacionales (Clausula Hardship).

Otra explicación a la teoría de la imprevisión es la que la fundamenta en el principio del enriquecimiento sin causa. Nadie tiene derecho a enriquecerse sin causa a costa ajena. Pero para que se aplique este principio es necesario a) Que haya habido un enriquecimiento de un patrimonio a costa del empobrecimiento de otro patrimonio, todo ello sin causa legítima que lo justifique y es además necesario que no haya otro medio que la acción in rem verso para conseguir la reparación. La debilidad de la teoría que explica la posibilidad de revisión de contratos por excesiva onerosidad sobreviniente reside precisamente en que el principio del enriquecimiento sin causa supone ausencia de causa. Ahora bien, en el caso de la imprevisión, es incontrastable que la causa es el contrato. Con todo, en este fundamento (del enriquecimiento sin causa) se han sustentado algunos dictámenes de Contraloría General de la República que han acogido la teoría de la imprevisión. (Nºs 010670, de 28.08.91; 041042 de 23.11.88; y 011598 de 21.04.87)

Otros explican la teoría de la imprevisión invocando el concepto de causa de los actos jurídicos.Juan Carlos Dorr ha desarrollado muy bien esta idea que siendo ingeniosa tiene una gran debilidad. Explica que la causa no interviene sólo al momento de concertarse las voluntades, esto es, al momento de celebrarse el contrato, sino que su influencia se deja sentir hasta cuando el contrato ha sido puesto en ejecución. Así, si al momento del cumplimiento esta causa ha desaparecido, por sobrevenir circunstancias extraordinarias e imprevisibles, es que el contrato se verá carente de causa y por ende nulo. La gran debilidad de esta postura radica en que, como ha puesto de manifiesto César Parada en una ponencia en el Colegio de Abogados en 1994, “no puede aceptarse la teoría de que un contrato que nazca como válido se transforme con el transcurso del tiempo en nulo”.

También hay quienes han explicado la teoría de la imprevisión sobre la base del concepto de

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contrato conmutativo, que aparece violentamente destruido con sucesos extraordinarios e imprevistos e imprevisibles.Pablo Rodríguez elabora en su libro la siguiente explicación: La obligación no es un imperativo de realizar una prestación sino que impone un deber de realizar una conducta típica, con una determinada y precisa exigencia de diligencia (articulo 1547) más allá de la cual esta no cubre el imperativo, dificultado por sucesos imprevistos.

Otros explican la teoría de la imprevisión invocando la doctrina del abuso del derecho. Sin embargo, el problema es que, al menos en la doctrina nacional, la doctrina del abuso del derecho se ha explicado no tanto en el contexto de la funcionalidad de los derechos como en las normas sobre responsabilidad extracontractual. Luego, desde esa perspectiva, pareciera fuera de lugar explicar en la responsabilidad extracontractual un tópico esencialmente contractual como es el de la teoría de la imprevisión.

Nos parece que la teoría de la imprevisión en Chile más bien debería sustentarse en aplicar el principio que inspira el articulo 1558 (de excluir los perjuicios imprevistos o imprevisibles, salvo dolo). Si un incumplimiento no es doloso sino que "explicable" por la excesiva onerosidad sobreviniente, esos perjuicios imprevistos e imprevisibles provocados por un cambio imprevisto e imprevisible de las condiciones de hecho no debieran ser indemnizados. Por otra parte, en los contratos en que el deudor responde de culpa leve (1547), frente a un imprevisto cambio de circunstancias que haga excesivamente oneroso el cumplimiento, el afectado podría demandar judicialmente se declare su no exigibilidad de cumplir sin arriesgarse a ser condenado a indemnizar toda vez que cumplir, en las nuevas condiciones, sería exigirle un grado de diligencia mayor que aquel al que está obligado, esto es, el de un simple buen padre de familia.

También nos parece aceptaba la explicación de la teoría de la imprevisión sobre la base de que los contratos deben ejecutarse de buena fe (articulo 1546). En general se señala que la teoría de la imprevisión supone la existencia de un contrato conmutativo de tracto sucesivo o de ejecución diferida. Sin embargo, en Argentina el articulo 1198 del C Civil permite accionar la resolución del contrato por excesiva onerosidad sobreviniente también en los contratos aleatorios “cuando la excesiva onerosidad se produzca por causas extrañas al riesgo propio de contrato”, dado que -agrega- "los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión". A igual conclusión llega el articulo 1441 del reciente y moderno Código Peruano de 1984, agregando que tambiçen procede en los contratos de ejecución inmediata cuando la prestación a cargo de las partes ha sido diferida por causas no imputables a ellas . El C. Civil italiano de 1942 (articulo 1467) contiene una solución similar. Siempre puede sin embargo el demandado enervar la acción ofreciendo modificar equitativamente el contrato.

En el comercio internacional se suelen utilizar cláusulas de readaptación destinadas a poder enfrentar adecuadamente un cambio de circunstancias. Entre ellas está la cláusula government take clause introducidas por las grandes empresas distribuidoras de petróleo, y que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por los países productores; la cláusula First refusal clause, o cláusula de alineamiento sobre las ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del suministro si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado; la cláusula del cliente más favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarle a otros clientes. Pero la más aplicada es a cláusula hardship que permite a cualquiera de las partes exigir una adaptación del contrato si se produce un cambio de circunstancias que las llevaron a vincularse, de modo que este cambio le ocasione a ellas un rigor ("hardship") injusto.

1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos. El contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica a terceros. La ley del contrato lo es sólo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formación del acto. Los herederos, continuadores de la persona jurídica del causante son considerados terceros relativos. Generalmente sucederán a sus causahabientes en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ahí

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que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado – a la muerte del causante-) como parte de la convención.Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que el derecho u obligación era intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipuló la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el heredero aceptó limitadamente (con beneficio de inventario),... Fuera de los terceros relativos están los terceros absolutos que son aquellos que fuera de no participar en el contrato ni en forma personal ni representados, no están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado derechos reales (artículos 792 o 2033).

Excepciones a este principio.a.- La estipulación a favor de otro Constituye una excepción a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se admita la doctrina que la explica como la creación directa de un derecho en favor de un tercero. La estipulación en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho alemán (articulo 328 del BGB, C Civil alemán), ha sido consagrada en nuestro Código en el articulo 1449. Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla, pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él. Ejemplos prácticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donación con carga en beneficio de un tercero,.. Una primera teoría explica esta institución como una oferta que hace al beneficiario el estipulante, titular de un crédito adquirido frente al tercero. En un segundo acto, el beneficiario acepta la oferta de cesión. Es decir, el crédito alcanza a ingresar al patrimonio del estipulante. Esta explicación tiene pues el inconveniente de que el crédito puede ser embargado en el patrimonio del estipulante. Además, si el estipulante falleciera antes de la aceptación del beneficiario, se habría producido una circunstancia de caducidad de la oferta.

Una segunda teoría explica la estipulación en favor de otro como una agencia oficiosa operada por el estipulante. La debilidad de esta explicación radica en que e la agencia oficiosa en agente actúa en representación del interesado, en tanto que en la estipulación en favor de otro el estipulante actúa a nombre propio. Además, dos características de la agencia oficiosa no s encuentran en la estipulación en favor de otro. a)El interesado en la agencia oficiosa debe cumplir las obligaciones contraídas por el agente si éste ha administrado bien el negocio (articulo 2290); esto no ocurre en la estipulación en favor de otro, pues el tercero, aunque el negocio haya sido bien administrado, pude rechazar la estipulación; b) El agente oficioso después de iniciada la gestión está obligado a proseguirla; en cambio el estipulante puede revocar la estipulación de común acuerdo con el promitente, mientras no acepte el tercero. Una tercera teoría explica esta institución como una declaración unilateral de voluntad generadora de obligaciones. Esto no tiene sin embargo cabida en nuestro derecho, pues nuestro Código Civil habla de un contrato entre estipulante y prometiente.Una última teoría explica esta institución simplemente como una derogación del principio del efecto relativo de los contratos. Un caso de adquisición directa de un derecho por una persona que no ha sido contratante. El derecho del beneficiario no emana de la aceptación sino del contrato. La aceptación es sólo un presupuesto para la exigibilidad del derecho.El estipulante y el prometiente son las partes del contrato. El estipulante puede demandar la resolución si el prometiente no cumple; no puede demandar nada para sí porque no es acreedor (salvo en virtud de una clausula penal), pero sí podría demandar para (en favor) del beneficiario. Prometiente y beneficiario, aunque no han pactado, se hallan en relación de deudor-acreedor. Pero el beneficiario, pese a ser acreedor en virtud de la estipulación, no puede ejercer ese derecho sino desde la aceptación. El beneficiario no podría en cambio ejercer acción resolutoria, pues no es parte contratante. Si el beneficiario muere después de la estipulación pero antes de aceptar, transmite a sus herederos el derecho de aceptar. Entre estipulante y beneficiario no hay relación jurídica alguna, si bien muchas veces están en la vida real muy íntimamente relacionados.

b.- La promesa de hecho ajeno.-

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Esta institución está contemplada en el articulo 1450 del Código Civil. "Siempre que uno de los contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es legítimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta tercera persona no contraerá obligación alguna sino en virtud de su ratificación; y si ella no ratifica, el otro contratante tendrá acción de perjuicios en contra del que hizo la promesa". No es que una persona se obligue por un tercero. Lo que el deudor promete es un hecho (obligación de hacer) propio:lograr que otro consienta en dar, hacer o no hacer. La obligación de hacer del promitente consiste en lograr que el tercero ratifique. Si fracasa, el tercero no quedará obligado y el promitente deberá indemnizar (indemnización contractual). En el fondo el promitente es un agente oficioso.

Se habla de efecto expansivo o absoluto de los contratos cuando un contrato puede ser invocado por un tercero en su favor u opuesto a un tercero en su detrimento. Así por ejemplo, la víctima de un accidente del transito puede accionar directamente contra la Compañía de Seguros en sede contractual, aunque no haya sido parte del contrato.

Un tercero puede oponer un contrato a las partes. Así, la víctima de un accidente del tránsito puede accionar contra el garaje que no arregló bien el vehículo, no obstante la víctima no haber contratado con el garaje. A la inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a un tercero. Así, la jurisprudencia francesa ha acogido demandas indemnizatorias del promitente comprador en contra del comprador que incitó al vendedor a no respetar el contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un inmueble como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos contratos al tercero que con posterioridad adquirió el inmueble y que ejerce la acción de precario.

c.- La inoponibilidadEn relación al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema de la inoponibilidad. Una clásica definición de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido como consecuencia de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico. La inoponibilidad puede provenir de varios motivos:

a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artículos 1707, 1902, 2114, 2513)b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703)c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)d) Inoponibilidad de una nulidad (artículos 1895, 2058, 122) o de una resolución (artículos 1490 y 1491) o de la rescisión, resolución o revocación de las donaciones (articulo 1432).e) Inoponibilidad de actos simulados.

La simulación no está tratada en forma sistemática en nuestro Código. La doctrina nacional la sistematizado básicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La simulación en los negocios jurídicos". Su clásica definición la describe como la manifestación de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o bien que es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulación lícita la contempla nuestra legislación en varios casos. Así, en las asociaciones o cuentas en participación, en el mandato sin representación, se oculta a terceros la verdadera connotación del acto. La simulación es ilícita cuando tiene por objeto burlar derechos de terceros. En la simulación absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y transfiere sin la menor intención de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los acreedores. En la simulación relativa, las partes celebran un acto jurídico real, pero lo disimulan bajo una apariencia distinta sea en la naturaleza de las cláusulas (ejemplo, se dice haberse recibido el precio y en el hecho no fue así) , sea alterando la naturaleza del acto celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el contrato que en realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulación por interposición de persona, el acto aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artículos 966, 1796, 2144).

En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y ostensible. Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la acción de simulación) que el Tribunal reste eficacia al acto ostensible y dé valor al oculto. Así se desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707. La acción de simulación es una acción declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o inexistencia del acto ostensible, o bien otras acciones específicas (por ejemplo, de aumento del

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precio del acto ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es inoponible el acto secreto u oculto. Pero si lo prueban, podrían prevalecerse de él. Si un tercero quiere prevalecerse del acto aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en este cso una laguna legal. Pero aplicando analógicamente el principio del articulo 1817 del Código Civil se concluye, al menos, que debe preferirse la posición del tercero que es poseedor.

2.- El principio de igualdad La noción unitaria de persona es una muestra de ello (art.55).Se consagra la igualdad entre chilenos y extranjeros. A. Bello fue realmente innovador en este punto. Este principio lo vemos consagrado en el art.57. Cuando se dicta el Código casi todos los países hacían distinción entre nacionales y extranjeros, nuestro código establece el principio general de la igualdad.En materia patrimonial los contratantes se encuentran casi siempre (salvedad hecha en los contratos de adhesión) en igualdad de condiciones para discutir el contenido del contrato.

3.- El principio de la buena feNuestro Código civil es ejemplarizador al proteger la buena fe de los contratantes y al sancionar o castigar duramente la mala fe. Más de 40 disposiciones, nos dice don Carlos Ducci, de nuestro código se refieren a la buena y a la mala fe.a comienza el Código señalando en su título preliminar lo que se entiende por dolo “la intención positiva de inferior injuria a la persona o propiedad de otro.” La mala fe aquí esta asociada a una intención positiva, aunque a veces se actúa de mala fe a través de una actitud meramente culpable (sin intención) o sin mediar actitud alguna, es decir sin hacer nada u omitiendo una información esencial, como es el caso de la reticencia dolosiva. El respeto de la buena fe se encuentra en todas las regulaciones de la vida civil que contiene el Código, y en materia contractual, en todo el iter contractual, tanto en la etapa anterior a la conclusión del contratos, en el tratamiento de los vicios de que puede adolecer la voluntad de los contratantes, en la etapa en la ejecución de los contratos (los contratos deben ejecutarse de buena fe); en la etapa de crisis del contrato en donde éste debe de interpretarse, en la etapa posterior a la completa ejecución del mismo, en donde muchas veces las partes deben respetar cláusulas de exclusividad que se basan en la buena fe en el uso de las informaciones obtenidas o de los medios empleados para la realización efectiva de los fines del contrato.En general podemos decir que existe una presunción general de buena fe en todo el ámbito del derecho privado, es la mala fe la que no se presume y por lo tanto debe de probarse en cada oportunidad.Este principio de la buena fe contractual es inspirador a su vez de otros principios o doctrinas, como la de la imprevisión, la doctrina de los actos propios (venire contra factum proprium non valet) o la de el error común (articulo 1013, 1576 inc.2o).La buena fe subjetiva es la creencia, por efecto de un error excusable, tiene la persona de que su conducta no atenta contra el derecho. Tiene aplicación en varias normas (artículos 122, 706 inciso 1o, 1842, 1859, 2300).La buena fe objetiva es la que consagra el articulo 1546, consiste en la conducción correcta o leal en el contexto de las relaciones contractuales. Se trata de un estandar legal que tiene un valor normativo flexible que queda entregado primordialmente al criterio del juez. La exigencia de la buena fe puede proyectarse ya en el ámbito de los tratos preliminares, en el de la celebración del contrato o en el ámbito del cumplimiento del contrato. A propósito de la celebración y del cumplimiento en la legislación comparada hay varias situaciones interesantes. Por ejemplo, la facultad del juez de rechazar una demanda resolutoria por incumplimiento insignificante o por algún incumplimiento cuando la buena fe permitiría hablar de una causal de inexigibilidad. En el ámbito post-contratual tambien se manifiesta la buena fe objetiva.Así, se ha sostenido en jurisprudencia extranjera que concluido un arriendo de oficinas, el ex-arrendatario tiene derecho a que el ex arrendador informe a quienes concurren, acerca de la oficina a donde se trasladó el ex arrendatario.

4.- Enriquecimiento sin causaRegularmente se habla de enriquecimiento sin causa como una infracción a un orden que es causal en materia de obligaciones, se trata de que toda obligación, todo acto jurídico más generalmente hablando, debe de tener una causa, en términos amplios, una razón de ser o de deber ser, lo que en derecho anglosajón se denomina consideration.

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Así todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse en una relación causal con la disminución o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta relación es además correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia.Como el Código civil es el código de derecho privado común este principio se encuentra en numerosas disposiciones de su texto, en la accesión (arts. 658 y ss.), en las prestaciones mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688 y 1578), en la lesión enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras, pero es en materia contractual en que ella tiene su máximo esplendor, pues cuando por el contrato una parte se enriquece injustamente es porque en él ha fallado uno de los principales elementos de justicia perseguidos: la causa o interés legítimo de beneficiarse de él.Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por lo tanto ser restituido: “el que da lo que no debe no se entiende que lo dona”, así la víctima tiene acciones para reclamar su restitución (actio in rem verso).

5.- La responsabilidadMás que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento jurídico.La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho público (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad política y administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de responsabilidad ministerial o funcionaria), en el ámbito del derecho privado, de responsabilidad civil y penal, distinción ésta última que se recoge con claridad a partir del Código de Napoleón.Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisión de un delito y la responsabilidad civil que consiste en la reparación de un perjuicio o de un daño ilícitamente causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurídico.En materia civil el Código la distingue en dos áreas fundamentales: La responsabilidad contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligación derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilícito civil que causa daño a un tercero.Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay incumplimiento de una obligación, dentro de la primera es la obligación contractual la que se incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligación genérica de no causar daño injusto a otro la que se encuentra violada.Dentro de ésta última se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que se produce precisamente antes que nazca el vínculo contractual personal, es decir en el período de negociación del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad extracontractual pues no hay aún contrato, sin embargo no se trata de la violación dolosa o culposa de la obligación genérica de no causar daño a otro, hay aquí la infracción específica de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de información, etc.A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican a las situaciones dañosas producidas en la etapa de la negociación del contrato, las reglas de la responsabilidad contractual, que es la regla general.En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar ésta al derecho de prenda general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud “toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables.” Sin esta institución el derecho de los daños o de la responsabilidad sería letra muerta.

C) CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

Siguiendo en un primer momento las clasificaciones legales y luego las doctrinales tenemos.

a.- CLASIFICACIONES LEGALES.

1) Contratos unilaterales y bilaterales (Art1439)Todo contrato es una convención, es decir, un acto jurídico bilateral, que requiere para su formación del consentimiento de dos o más partes. El contrato es unilateral o bilateral según que imponga obligaciones sólo a una de las partes o a ambas.Tal clasificación tiene enorme importancia pues hay una serie de problemáticas que sólo se plantean a propósito de los contratos bilaterales. Tal sería la teoría de los riesgos, la teoría de la imprevisión (y sus derivados, es decir, la teoría de la revisión o de la resolución por excesiva onerosidad sobreviniente), la

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resolución por incumplimiento de obligaciones, la excepción del contrato no cumplido ("la mora purga la mora"), la cesión del contrato.Se denomina contratos sinalagmáticos imperfectos a aquellos contratos unilaterales que después de perfeccionados, generan obligaciones para aquella parte que originalmente aparecía dispensada de toda obligación. Así, el depósito, el comodato, el mutuo,...(art.2235, 2191 y 2192, 2203). Las nuevas obligaciones sin embargo no emanan del contrato sino de la ley. De ahi que el contrato no deje de ser unilateral.

Hay una categoría contractual cercana al del contrato bilateral que es el contrato plurilateral o asociativo. El articulo 1420 del Código italiano los define como aquellos con dos o más partes, en los que las prestaciones de cada una de ellas van dirigidas a la consecusión de un fin común. Es lo que ocurre entre nosotros con el contrato de sociedad (articulo 2053 del C Civil y 349 del Código de Comercio).En la doctrina comparada que ha desarrollado la idea del contrato plurilateral se distinguen algunos caracteres especiales. Desde luego,el vicio del consentimiento que pudiere afectar a alguno de los contratantes no afectará, por regla general, a la validez del contrato en su totalidad. En segundo lugar, los contratos plurilaterales admiten la incorporación o salida de algunas partes. En tercer lugar, los contratos plurilaterales tienen vocación de permanencia en el tiempo, a diferencia de los contratos bilaterales, que normalmente se extinguen al paso de haber nacido.

2) Contratos gratuitos y contratos onerosos (art.1440)El contrato oneroso es aquel del que ambas partes reportan beneficio y contrato gratuito es aquel del que sólo una de las partes obtiene un beneficio.Esta clasificación de los contratos no dice relación con las partes que resultan obligadas sino con las partes que resultan beneficiadas. No todo contrato unilateral es gratuito y no todo contrato bilateral es oneroso. Unilateral oneroso es el mutuo de dinero (articulo 12 de la ley 18.010), el deposito en que se faculta al depositario para usar de la cosa en su provecho (articulos 2220 y 2222 Nº2), el comodato celebrado en utilidad de ambas partes (articulo 2179), la prenda, fianza o hipoteca en que el tercero que contrata con el acreedor reporta una utilidad del acreedor. En cuanto a contratos bilaterales gratuitos, se podría citar el mandato no remunerado y la donación con cargas (o "con causa onerosa" como le llama nuestro Código).

¿Qué importancia tiene la clasificación de los contratos entre gratuitos y onerosos? Desde luego por la gradación de la culpa contractual (articulo 1547 inciso 1º). En segundo lugar, en los contratos onerosos se reglamenta la obligación de sanear la evicción (articulos 1838 y s.s., 1928 y s., 2085).Por regla general los contratos onerosos no son intuito personae (salvo excepciones, como la transacción -articulo 2456-; en tanto que los contratos gratuitos son por regla general intuito personae. Tiene importancia también la clasificación desde el punto de vista de los presupuestos para el ejercicio de la acción pauliana (articulo 2468), para analizar cuando el adquirente de una cosa arrendada está obligado a respetar el arriendo (articulo 1962), para la procedencia de la reivindicación en el pago de lo no debido (articulo 2303).

En materia de gradación de la culpa se refleja claramente la importancia de distinguir entre contratos gratuito y oneroso.Art. 44 define la Culpa estableciendo una infracción estándar de cuidado y diligencia. En los contratos la culpa ayuda a determinar el grado de responsabilidad por el que se debe responder el deudor: Se distingue entonces entre culpa grave, leve y levísima.Si ahora recurrimos al art.1547, sobre el efecto de las obligaciones, vemos que aparece otra vez la distinción entre estos contratos.En el contrato oneroso que supone un estándar de cuidado similar a la culpa leve, responde de esta culpa en el fondo por que este tipo de contratos se celebran en beneficio recíproco de ambos contratantes. Por ej., en la compraventa.En el contrato gratuito, en cambio el deudor, como consecuencia de que él no recibe beneficio que sólo se beneficia el acreedor, responde sólo de culpa grave. Por ej. En el contrato de depósito, en donde al depositario se le pide únicamente un cuidado mínimo ya que como contrapartida no recibe beneficio alguno.Finalmente cuando hay sólo beneficio para el deudor éste responde de la culpa levísima. Por ej. en el mutuo, en donde el único beneficiado es quien recibe la cosa para su uso, por lo mismo se le pide (para después poder restituirla) que tenga un nivel de exigencia mayor.

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En conclusión para determinar los grados de culpa hay que analizar la estructura del contrato. Las partes, eso sí, pueden alterar sus grados de culpa o de responsabilidad en el contrato ya que estas normas son dispositivas.Un ej. lo encontramos en el art.2219 que habla del depósito calificándolo de gratuito, pero si estipula remuneración esto cambia, debiendo asumir culpa leve.

3.- Contratos conmutativos o aleatorios (Art.1441).Critica:Esta norma supone injustificadamente que los contratos onerosos son siempre bilaterales, en circunstancias de que un contrato oneroso pude ser, como hemos visto, unilateral. Además, excluye de los contratos conmutativos a aquellos que engendran obligaciones de no hacer.Más bien se podría decir que el contrato conmutativo es aquel en que las partes pueden, en los tratos preliminares y al momento de la conclusión del contrato, apreciar o valorar los resultados económicos que el contrato le ocasionará. Únicamente en los contratos conmutativos, las partes están en condiciones de pronosticar si el contrato les reportará utilidad o no, cómo, en cuanto y por qué. En el contrato aleatorio ningún cálculo es posible. El destino del contrato queda enteramente supeditado al azar, la suerte, a la total incertidumbre. Cuando se celebra un contrato bajo una condición, hay incertidumbre acerca de la existencia del contrato, pero en modo alguno acerca de los efectos económicos del contrato, si llega a existir. En tanto que en el contrato aleatorio hay total certidumbre acerca de la existencia del contrato; pero hay incertidumbre acerca de los efectos económicos del contrato. La mayoría de los contratos onerosos son conmutativos. Nuestro Código califica de aleatorios el seguro, la renta vitalicia, el censo vitalicio, el juego o la apuesta. El seguro es aleatorio desde el punto de vista del asegurado pero no lo es desde la perspectiva del asegurador. En el caso de la compraventa de cosas que no existen pero se espera que existan, el contrato puede ser conmutativo-condicional o aleatorio-puro y simple, según las circunstancias (articulo 1813).

Esta clasificación de los contratos tiene importancia desde la perspectiva de la lesión enorme y de la teoría de la imprevisión.

4.- Contratos principales y accesorios (art.1442)Contratos principales son los autónomos, que se bastan a sí mismos, y accesorios los que presuponen otra obligación. Las cauciones son obligaciones de garantía. No necesariamente presuponen un contrato de garantía. El contrato de garantía no sólo es dependiente de una obligación principal, sino que además tiene por objeto garantizar esa obligación principal. Un contrato que depende de otro pero que no tiene un objeto de garantía es un contrato "dependiente" (como las capitulaciones matrimoniales).La importancia de esta clasificación radica en el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal (articulos 2381 Nº3, 2434, 2516)

5.- Contratos consensuales, reales y solemnes (Art.1443)Según que requiera para su perfeccionamiento del sólo consentimiento, o de la entrega o tradición de una cosa o del cumplimiento de cierta formalidades exigidas en consideración a la naturaleza del acto. Pero el consentimiento es siempre necesario.En nuestro Código, inspirado en el consensualismo, los contratos consensuales son la regla general. Esto significa, por ejemplo, que las solemnidades, al ser excepcionales, hay que interpretarlas restrictivamente. Pero muchos contratos consensuales, sin dejar de serlos, deben cumplir de hecho con muchas formas (de publicidad, habilitantes, de prueba).En los contratos reales, quien entrega la cosa perfeccionando el contrato, se transforma en acreedor de la obligación restitutoria.

b.- CLASIFICACIONES DOCTRINARIASSiguiendo entonces la forma como Jorge López Santa María divide es estudio de los contratos, conentrémonos a partir de ahora en las clásificaciones que ha efectuado la doctrina.

6.- Contratos nominados o innominadosContratos nominados o "típicos" son los que la ley ha reglamentado, en forma expresa; innominados o atípicos aquellos que la ley no ha reglamentado en esta forma.

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Si uno analiza de cerca las expresiones “típico” e “innominado” no tienen ninguna relación de sinonimia, jurídicamente hablando típico es algo que obedece a un tipo determinado, que responde a cada una de sus características, mientras innominado es algo que no tiene nombre. Por lo mismo, no todos los contratos nóminados son típicos ni todos los contratos atípicos son innominados. Existe un sinnúmero de contratos que son nóminados pero no por ello son típicos, por ejemplo cuando contratamos un camión de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero éste no está regulado, lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un “mantenimiento de jardines” o de “talaje” de árboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escomrbos que mantenemos en nuestra propiedad después de una remodelación los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es nominado pero no típico. La existencia de los contratos atípicos nace del principio de la libertad contractual y no tiene más limitación que el cumplimiento de los requisitos generales de todo acto jurídico y en particular los relativos al objeto lícito y a la causa lícita. Cuando las partes no han previsto en el contrato atípico una determinada situación y debe recurrirse a las disposiciones supletorias de la ley, han de aplicarse las normas del contrato típico más parecido, ¿quiere decir esto que los contratos atípicos o innominados para seguir con la distinción criticada no son ley para las partes?Claro que no. Los contratos atípicos son ley para las partes lo que sucede es que los términos de ese contrato no son suplidos, salvo calificación en contrario, por ninguna reglamentación determinada a priori.

7.-Contratos de ejecución instantánea y de tracto sucesivo.-Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de cumplimiento instantáneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o escalonado en el tiempo.Contratos de ejecución instantánea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se extingue apenas celebrado, como sucede cuando compramos un café de contado. Si el cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al contrato de ejecución diferida (ejemplo, compraventa a plazo). Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento, contrato de trabajo, contrato de suministro)

ImportanciaEn los contratos de ejecución instantánea, sea de cumplimiento instantáneo o diferido, la nulidad y la resolución operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto sucesivo, la nulidad o la terminación operan sólo hacia futuro.La distinción de los contratos de ejecución instantánea tiene interés también en relación a la teoría de los riesgos (art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional -"cláusulas de aceleración", como la prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teoría de la imprevisión y .

8) Contratos individuales y contratos colectivos.-Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formación es indispensable la manifestación de voluntad de todas las personas que resultan jurídicamente vinculadas.El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no consintieron o que incuso disintieron. El contrato colectivo es, pues, una excepción al principio de la relatividad de los efectos de los contratos. Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como consecuencia de una negociación colectiva. También se presenta en la ley de quiebras (articulos 180 y 191 de la ley Nº 18.175) y en el articulo 58 Nº 6 de la ley Nº 6.071.

9) Contratos de adhesión y de libre discusión.-El contrato de libre discusión o de gré à gré es aquel en que las partes han deliberado en cuanto a su contenido, examinando y ventilando las cláusulas del contrato. Las partes discuten en un plano de igualdad y libertad. El contrato de adhesión, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o redactado las cláusulas y la otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a dichas cláusulas.

En el contrato de adhesión hay ciertas características típicas. Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy minuciosos, casos de ellos vemos en los contratos de transporte o de seguros.

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Lo característico, sin embargo. del contrato de adhesión es el desequilibrio en el poder negociador de ambas partes.

En doctrina cláisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesión sean tales (Saleilles, Duguit, Hauriou). Estos autores plantean más bien que que se trata de actos jurídicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada la adhesión por el tercero, se determinan según la sóla voluntad del oferente. Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el consentimiento existe (Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en términos que el contratante es libre de contratar o no.

Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesión supone un desequilibrio en la fuerza negociadora de las partes. Ahora bien, esa situación puede ser distinta en la etapa de la formación del consentimiento a lo que ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato. En la etapa de cumplimiento del contrato la parte débil suele transformarse en más poderosa.Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicación de la doctrina del contrato de adhesión, restando valor a ciertas cláusulas en que aparece de manifiesto la falta de libertad al aceptarlas por una de las partes. Tales cláusulas no serían contractuales sino verdaderos actos jurídicos unilaterales insertos en un contrato.

Hay dos reglas tradicionales de interpretación especiales del contrato de adhesión que se pueden enunciar del siguiente modo:a.- la regla de la interpretación en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2º) y b.- la regla de la preferencia de la cláusula manuscrita por sobre la cláusula impresa (que se desprende del articulo 1560).

Los inconvenientes de la adhesión han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos. Desde luego, la regulación de ciertas cláusulas en los contratos de adhesión ("contrato dirigido"). Otro mecanismo que se suele aplicar es la necesidad de la aprobación previa por la autoridad de los modelos de ciertos contratos (ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No 18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por energía nuclear). La protección contra las cláusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de protección al consumidor) es también un buen remedio para temperar los efectos perversos de la ausiencia de libertad en la discución del contenido del contrato.

10.- Contratos preparatorios y definitivos.Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebración de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una obligación de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una condición otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa (art.1554).Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligación contraída en el el contrato preparatorio.

c.- OTRAS CATEGORÍAS CONTRACTUALES.-Sigamos con el mismo plan de trabajo del profesor López Santa María.

11.- El contrato dirigido. Alessandri lo define como aquel “reglamentado y fiscalizado por los poderes públicos en su formación, ejecución y duración o aquel en que el poder público establece la fijación predeterminada y oficial de algunas de sus principales condiciones”.Podemos definirlo como aquellos contratos en los cuales, generalmente el poder público, interviene fijando imperativamente las cláusulas más relevantes a fin de cautelar los intereses de la parte más débil.

Muchas veces el legislador se ha encargado de establecer imperativa y normadamente el contenido de ciertos contratos. Así, el D.L. 600 sobre inversión extranjera, la ley No 18.010 sobre operaciones de credito de dinero, la ley 18.045 de mercado de valores. Otras veces esa reglamentación proviene ilegítimamente de normas dictadas por la autoridad administrativa, sin sustento legal. En ocasiones, también, ocurre que la autoridad "dirige" el contrato estableciendo la persona del contratante. Asi ocurría, por ejemplo, bajo la vigencia de la ley de arrendamiento de predios rústicos del año 1968, en la que se establecía que si el arrendador del predio rústico decidía enajenarlo, debía ofrecerle la primera opción al arrendatario.

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Hoy dia, en virtud del articulo 10 del Código de Minería, el Estado tiene un derecho de compra preferente respecto de minerales en que haya presencia de torio y uranio. También se podría citar el articulo 25 de la ley No 18.046, que establece la primera opción para suscribir nuevas acciones, en favor de los accionistas de las Sociedades Anónimas.

12.- El contrato forzoso.Es aquel que el legislador obliga a ciertas y determinadas personas celebrar o da por celebrado. No hay que confundir aqui con lo recién visto en relación a los contratos preparatorios y definitivos, tampoco se trata de contratos que se celebran forzadamente por causa de circunstancias de hecho excepcionales (como el depósito necesario). El profesor López Santa María clasifica estos contratos forzosos en dos tipos: el contrato forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo. El contrato forzoso ortodoxo o puro tiene dos etapas. En una primera etapa existe una orden o mandato de la autoridad exigiendo contratar. En la segunda el contratante celebra el contrato libremente, en el sentido que puedeelegir su contratante y determinar el contenido de las cláusulas respectivas. Por ej. En el art.374 que se refiere a la obligación de rendir caución a los guardadores, o en el art.775 la misma obligación para el usufructuario), la del art.30 de la ley No 18.045 la obligación de rendir caución para los corredores de bolsa, o más cotidianamente, sobre todo en este mes de marzo de pago de permisos de circulación el del seguro obligatorio para los vehículos motorizados. En el contrato forzoso heterodoxo, en cambio, no hay libertad contractual alguna o autonomía de la voluntad ni de fondo ni de forma, pues el legislador elabora el contrato “de un sólo golpe” como dice López Santa María. En efecto, todo el contenido del contrato viene predeterminado por la autoridad. Pongamos el caso de la enajenación de empresas quebradas como unidades económicas, por el sólo ministerio de la ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y prendas en los muebles, para garantizar las obligaciones del adquirente (articulo 129 de la ley 18.175).

13.- El contrato tipo.-El contrato tipo responde a la corriente jurídica denominada de standarización contractual, por ello se trata de acuerdos de voluntades en que las partes predisponen las cláusulas de futuros contratos o establecen lo que se denomina “condiciones generales de la contratación” que van a repetirse una y otra vez. Siguiendo al progfesor Leslie Tomassello podemos decir que son aquellos en que se estipulan las condiciones generales que deberán observar los contratos individuales ulteriores antes las partes, las cuales habrán de ser aceptadas por ellas a través de la elaboración de un modelo o standar, contenido en un formulario destinado a servir de base a los contratos que más adelante se concluyan. Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociación, pero presentan el gran inconveniente de que se prestan para la introducción de cláusulas abusivas, como renuncia a derechos, plazos de caducidad ("clausulas de aceleración"), renuncia a acciones, cláusulas de irresponsabilidad.Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son además de adhesión) como las pólizas de seguros, los contratos de transporte aereo, y contratos tipo bilaterales (como los contratos individuales de trabajo luego de una negociación colectiva).

Manifestación de la contratación tipo es la estandarización de los términos de las compraventas internacionales ( CIF, FOB, FAS,...) Es importante destacar la diferencia entre el contrato tipo y el contrato de adhesión. El contrato tipo es normalmente el instrumento del que se vale el oferente en la contratación de adhesión.

Resulta interesante exponer aqui la reflexión del profesor Tomasello quien señala que entre el contrato de adhesión, el contrato dirigido y el contrato tipo hay muchas veces una relación secuencial. En efecto, ”los contratantes, ya sea individualmente o conjuntamente con el grupo económico de que forman parte, cuando están en condiciones de dictar a sus futuros clientes o contrapartes los términos del contrato, suele elaborar un contrato tipo que en el futuro será fuente de contratos singulares de adhesión, con los riesgos que una contratación de esta naturaleza encierra y que muchas veces mueve al poder público a intervenir para dirigir el contrato, dñandose el fenómeno del contrato dirigido...”

14.- El contrato-ley.-

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Con el objeto de fomentar el desarrollo de determinadas actividades productivas o en general alcanzar ciertas metas económicas o sociales, muchas veces el Estado otorga por ley franquicias o regalías, en general estatutos jurídicos de excepción. Ahora bien, como el poder legislativo podría en cualquier momento por ley poner fin a estos estatutos jurídicos excepcionales, y eso genera una incertidumbre que conspira precisamente contra la confianza que se pretende lograr, se han ideado como figura jurídica nueva los contratos leyes.Podemos definirlos como aquel tipo de contrato mediante los cuales el Estado garantiza que hacia el futuro (aunque normalmente dentro de un espacio de tiempo limitado), no se alterarán esos estatutos jurídicos excepcionales otorgados como incentivo, regalía o franquicia a un momento dado. Ejemplos históricos el DFL Nº2, de 1959 de franquicias tributarias para viviendas económicas, o la invariabilidad del régimen tributario establecido en el artículo 7º del D.L. Nº 600. Bajo la actual Constitución, se han dictado Contratos Leyes, como la ley Nº 18.392, de enero de 1985, que establece por 25 años un régimen de franquicias tributarias y aduaneras en favor de empresas que se establezcan en la XIII Región o en la Antártica.

Lo anterior nos conduce al tema de la intangibilidad de los derechos personales emanados de los contratos. Durante mucho tiempo se ha discutido si en nuestro derecho sólo es concebible la propiedad sobre los derechos reales o también lo es sobre los derechos personales. Hoy, sobre la base del articulo 19 Nº 24 de la Constitución, se admite en general que también cabe concebir propiedad sobre derechos personales en el acreedor, por lo que sería inconstitucional una ley que los vulnerara sin previa indemnización. A pesar de lo claro del argumento anterior, la jurisprudencia no ha seguido una línea clara en cuanto a reconocerlos.

15) El Subcontrato.-Es aquel contrato nuevo derivado y dependiente de otro contrato de la misma naturaleza. Maria del Pilar Baeza lo define como “aquel contrato en virtud del cual una parte transfiere a otra, por vía de una sucesión constitutiva, derechos u obligaciones que han nacido para ella de una relación contractual previa, sin que esta última relación se extinga”. Se alude a una sucesión constitutiva, pues los derechos y obligaciones que integran el contrato derivado tieen como base el contrato original, en términos tales que la posición del contratante intermediario en el primero pasa a un tercero que es parte en el contrato derivado. Nuestro Código lo contempla a propósito del arrendamiento (articulos 1946, 1963, 1973 y articulo 5o de la ley Nº 18.101), del mandato (articulos 2135, 2136 y 2138), en el contrato de construcción por suma alzada (articulo 1003 Nº 5), en el contrato se sociedad (articulo 2088). También en el Código de Comercio (articulos 168, 261 a 267).

Últimamente este tema ha sido desarrollado en profundidad por la doctrina nacional Tomasello, Baeza, Palavecino, etc. y cobrado gran interés además en el área de la construcción en donde los denominados “sucontratistas” y en especial sus trabajarores eran excluidos de las más elementales normas de protección para los trabajadores de ese sector.

El contrato derivado o subcontrato debe tener el mismo objeto del contrato básico. Los derechos y las obligaciones de éste puede ser modificadas cuantitativamente -sin exceder sus límites-, pero no pueden transformarse cualitativamente. Cuando el objeto cambia sustancialmente, no hay subcontratación sino lo que la doctrina ha definido como subcontratación impropia (Ejemplo: el arrendatario da en comodato).

Lo mismo puede decirse de la causa. El subcontrato se constituye y actúa sobre unas relaciones ya existentes, de manera que la causalidad-finalidad jurídica y económica que motiva al contratante intermediario necesariamente ha de ser análoga a la de la primerac relación.

No debe confundirse la subcontratación con la delegación. En la delegación, una persona da una orden o autorización a otra, con el fin de que ésta realice una determinada prestación en favor de un tercero, de modo que esa prestación ( o la promesa en que aquella puede consistir), se entienda hecha por cuenta de quien dio la orden. La delegación tiende en la práctica a concentrar dos prestaciones entre tres personas en una sola prestación entre dos. En cambio, en la subcontratación, el contratante que subcontrata no se libera de la relación jurídica base en que es parte y el tercero subcontratante no entra en una relación jurídica con el co-contratante de quien subcontrató. El contratante que subcontrata, al igual que el delegante, se sirve de un tercero. Pero con la diferencia que la delegación produce una modificación de la

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relación jurídica existente, en tanto que el subcontrato no, sin perjuicio de que se crea otra relación jurídica.

Tampoco ha de confundirse la subcontratación con la cesión de créditos. La cesión de créditos no es una forma o categoría de contrato sino la tradición de los derechos personales. La cesión de créditos supone una sustitución de un acreedor en el lugar de otro; en tanto que en la subcontratación, el acreedor que ha subcontratado permanece plenamente vinculado, tanto en la relación base como en la relación derivada. Por los mismos motivos, tampoco ha de confundirse la subcontratación con la “asunción de deudas” también denominada en la doctrina transmisión pasiva de la obligación. La asunción de deudas es una elaboración de la doctrina moderna, que rompe con lo esquemas clásicos para los cuales por causa de muerte podían transmitirse tanto créditos como deudas, en tanto que por acto entre vivos sólo podían transferirse créditos. Desde otro punto de vista, tampoco ha de cofundirse la subcontratación con la cesión de contrato. La cesión de contrato es el traspaso por uno de los contratantes a un tercero de su íntegra posición jurídica (no sólo de su calidad de acreedor o de deudor) en un contrato determinado. En el subcontrato, el primer contratante del contrato base no pasa a vincularse con el segundo contratante del subcontrato. En cambio, en la cesión de contrato, el cesionario pasa a vincularse directamente con el primer contratante; y el cedente desaparece jurídicamente de la relación. Es decir, en el subcontrato hay simultaneidad de dos relaciones jurídicas. En la cesión de contrato, hay sustitución de una unidad jurídica a otra. Además, en la cesión de contrato el traspaso es necesariamente total, en tanto que e la subcontratación, es posible que el subcontrato involucre sólo parte de los derechos y obligaciones emanados del contrato base.

16.- El autocontrato.-Podemos decir que es el acto jurídico que una persona celebra consigo misma, pero en calidades diferentes. No es por tanto necesario la concurrencia de otra persona, en razón de que el compareciente actúa a la vez -como parte directa y como representante de otra, -o bien simultaneamente como representante de partes diferentes, -o bien, por último, como titular de dos patrimonios ( o fracciones de un patrimonio) sometidos a estatutos jurídicos diferentes.Pongamos varios ejemplos al respecto. Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores directos de una cosa y como mandatarios del comprador para adquirirla. O viceversa donde vemos el caso del mandatario que compra para sí lo que el mandante le ha ordenado vender, siempre que no le haya sido prohibida la operación.Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios del comprador y a la vez como mandatarios del vendedor (como lo corredores de Bolsa de Comercio). Analicemos la situación de la denominada “partición consigo mismo” que se da en la sociedad conyugal cuando la mujer aporta un terreno del cual es comunera con un tercero y luego durante el matrimonio adquiere con su patrimonio reservado la cuota del tercero. Se formará una curiosa comunidad consigo misma que habrá que partir, a fin de definir qué parte del inmueble puede ella administrar y cual en cambio está sometida a la administración del marido.

Lo que cabe preguntarse es si hay allí verdaderamente contrato o no.A primera vista la respuesta es positiva, pues –al menos en los dos primeros casos- concurre una sola persona pero expresando voluntades distintas. En el tercero la situación escapa a la naturaleza contractual y se inserta más bien dentro del contexto de un cuasicontrato, el de comunidad.

En la doctrina comparada hay varios autores que han aceptado la idea de que el autocontrato es, propiamente, un contrato, se dice que el autocontrato es un acto jurídico unilateral que produce los efectos de un contrato desde que compromete dos patrimonios diferentes. Otros han sostenido que no hay contrato pues todo contrato supone dos voluntades y no puede haber dos voluntades en una sola persona (Baudry-Lacantierie, Masnatta,). Lo que vale una reflexión es la determinación de como resolvemos el conflicto de intereses que se podría presentar en estos casos, con exclusión de aquellos en que la ley prohibe la autocontratación, pensemos en el caso del mandatario.

La naturaleza jurídica del autocontratoAlessandri ha sostenido que se trata de un acto jurídico unilateral, toda vez que un contrato es la conciliación de voluntades opuestas, lo que en la especie no ocurriría. Han profundizado esta opinión Avelino Leon y David Stitchkin. Claro Solar, en tanto, ha sostenido que el autocontrato es propiamente contrato pues se manifiestan dos voluntades diferentes por parte de una misma persona. Esta idea ha sido perfeccionada por Jorge López, de quien hemos venido siguiendo sus opiniones.

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En nuestra legislación hay casos restringidos o regulados de autocontratación (articulo 412, 1796) que evidencian que la regla general sería la posibilidad abierta.

En la representación legal de las personas naturales, cabe citar los articulos 410 y 412 en relación al 1799 (respecto a tutores y curadores), los articulos 1796 en relación al 124, 130, 188, 252, 257 y 258 (en relación al padre o madre de familia), los articulos 1137, 1138 en relación al 1796 y 1899 (en relaciónal marido y mujer). En la representación convencional de los particulares, hay autocontratos especialmente prohibidos al mandatario (2144) y se regula el autocontrato del mandatario relativo al mutuo de dinero (2145).Fuera de los casos de los articulos 2144 y 2145, hay que distinguir las siguientes situaciones:Si el mandante ha prohibido la autocontatación, lo obrado por el mandatario violando la prohibición será inoponible al mandante; si el mandante la ha autorizado, el mandatario pdrá autocontratar eficazmente aunque haya conflicto de intereses, pero sin perjuicio de que el mandante podrá accionar contra el mandatario si la conducta de éste es dolosa o culposa; y, si nada ha dicho el mandante, el mandatario podrá autocontratar, salvo que se produzca un conflicto de intereses.En la representación de las personas jurídicas, la autocontratación será posible siempre que no exista alguna prohibición legal o estatutaria o que en definitiva se acredite que estamos en presencia de un conflicto de intereses. Por ejemplo en materia societaria la ley de sociedades anónimas en su art.44 señala que se puede celebrar actos o contratos en los que uno o más directores tengan interés por sí o como representantes de otra persona, cuando dichas operaciones sean conocidas y aprobadas por el directorio y se ajusten a condiciones de equidad similares a las que habitualmente prevalecen en el mercado. Podemos decir siguiendo a Tomasello que el autocontrato será inadmisible en todos los casos en que la ley lo haya prohibido expresamente y en todos aquellos en que suscite un conflicto de intereses, lo último aunque no exista un texto legal que expresamente lo prohiba, puesto que las prohibiciones legales están basadas precisamente en la contraposición de intereses y cuado la ley ha querido permitir la autocontratación, no obstante tal contraposición de intereses, la ha sometido a determinadas condicioes que debe llenarse si se pretende que el acto tenga valor; de lo contrario no valdrá asi como o valen los expresamente prohibidos.

Un tópico que se suele olvidar en esta materia es la mal llamada autocontratación en materia judicial, el denominado “autolitigio”. Aunque en nuestro derecho no hay una regla que lo establezca en terminos formales y explícitos, no es posible que una persona actúe en un proceso por sí y como representante de otro o como representante de los dos litigantes, pues cada vez que surgen conflictos de intereses, se hace necesario el nombramiento de un curador especial (articulos 154, 188, 257, 506). Sin embargo no son pocos los casos en los cuales, por ejemplo, al firmar una escritura de compraventa y mutuo estamos obligados a dar poder a uno de los abogados del banco mutuante para que en caso de no pago sea él el que nos represente.

17.- El contrato por persona a nombrar y el contrato por cuenta de quien corresponda.-Contrato por persona a nombrar es aquel en que una de las partes se reserva la facultad de designar, mediante una declaración ulterior, a la persona que retroactivamente adquirirá los derechos y contraerá las obligaciones inicialmente radicadas en su patrimonio (art.256 C.com). Contrato por cuenta de quien corresponda es aquel en el cual una de las partes, inicialmente queda indeterminada o en blanco, en la seguridad de que después será individualizada (no por voluntad unilateral de ese contratante sino por un hecho externo). Una de las partes lo es sólo aparente o al menos transitoriamente.

CAPITULO IVCONTENIDO Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS

a.- Contenidos de los contratos; b.- Ejecución y efectos de los contratos entre las partes y respecto de terceros; c.- Lesión, imprevisión, riesgos y saneamientos; d.- Invalidación de los contratos

Hablar del contenido de los contratos nos evoca inmediatamente uno de los principios que informan la contratación: la autonomía de la voluntad, principalmente en su aspecto de fondo que tiene directa

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relación con el principio de la libertad contractual, por cuanto las partes son libres en razón de que son movidos por su propia voluntad para fijar el contenido del contrato que celebran, es decir, para determinar las cláusulas del mismo, cuidando por cierto de respetar la trilogía de base que ya estudiamos (ley, orden público y buenas costumbres).Decíamos además que del principio de la autonomía de la voluntad se derivan sub-principios como es el del consensualismo y el de la libertad contractual, ya mencionado, el de la fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos.Los dos primeros sub principios los relacionaremos directamente con la génesis o nacimiento del contrato y en parte con su contenido, mientras los dos últimos con los efectos de los contratos. De esta manera abriremos y cerraremos este capítulo IV.

El contenido de los contratosFijar el contenido del contrato nos obliga, primero, a redescubrir el estudio de los elementos propios de todo acto jurídico (el contrato lo es, bilateral).En todo contrato (y en todo acto jurídico en general) debemos de analizar si se dan los elementos de existencia y los de validez que hacen posible que la convención pueda nacer, válidamente además, a la vida del derecho. Dentro de los elementos de la esencia, estudíabamos los que son generales a todo acto jurídico entre los cuales reconocíamos los elementos de existencia, y aquellos especiales para cada convención, los primeros los estudiábamos en la primera parte del art.1444, es decir, aquellos sin los cuales el acto o contrato no producía efecto alguno, mientras que los segundos los encontrábamos en la segunda parte del mismo, cuando se señalaba que sin ellos el contrato degenera en otro diferente. El contrato además se integra de los llamados elementos de la naturaleza, aquellos que no siendo esenciales en la forma señalada se entienden pertenecerle sin necesidad de cláusulas especiales.Finalmente las partes podían incorporar al contrato todos los pactos especiales que estimarán convenientes, lo que la ley llama elementos accidentales, que adquieren importancia, cuando producen como efecto el de alterar los efectos normales del contrato, ocasión en la que estudiamos las llamadas “modalidades”.Sin embargo los elementos accidentales del contrato no se refieren siempre necesariamente a las modalidades, en general podemos decir que todo elemento incorporado por medio de una cláusula especial al acto o contrato que no sea de aquellos de la esencia o naturales, modifiquen o no los efectos normales del contrato, son elementos accidentales.Pues bien tenemos entonces a las partes libres de decidir si contratan o no, y decididas a contratar libres para fijar el contenido del mismo.Estudiábamos con ocasión de la clasificación de los contratos, y en particular, con el acápite de las otras formas contractuales, que esta libertad de contenido del contrato se nos limita fuertemente cuando el estado interviene en sus cláusulas (contrato dirigido y contrato forzoso) o bien cuando una de las partes ofrece el contenido del mismo a la otra la que sólo se puede sentir libre de contratar o no, pero no de discutir el contenido de las cláusulas (contratos de adhesión).La gran mayoría de los contratos, afortunadamente, continúan de ser libremente discutidos, por lo que las partes pueden esforzarse en fijar su contenido.-En esta parte quiero llamar la atención de los alumnos en cuanto al rol que ocupa el jurista en el contenido del contrato.El contrato nunca debe dejar de ser la técnica jurídica que refleje primero que todo los intereses de los contratantes. El jurista entonces puede servirse de los modelos o stándares pero no subyugarse a ellos. Al momento de contratar no debe sino velar porque el contrato refleje lo querido por las partes.

Ejecución y efectos de los contratos entre las partes y respecto de terceros Desde el preciso momento en que las voluntades de los contratantes se reencuentran (la oferta del policitante y la aceptación del destinatario) tratándose de contratos consensuales, o desde el momento en que por mandato de la ley se exteriorizan en una forma determinada esas voluntades (mediante la entrega en los contratos reales y la observancia de las formalidades requeridas en los contratos solemnes) el contrato comienza a producir efectos, es decir, nacen de él, las obligaciones respectivas.El contrato, entonces, desde ese momento puede ejecutarse, entendido este último término como “cumplirmiento”. En otras palabras, desde el momento en que el contrato se perfecciona, las obligaciones que de él derivan deben cumplirse.De toda evidencia, en esta parte, habrá que estar a la forma del contrato, es decir, si se trata de un contrato cuyas obligaciones se cumplen instatáneamente o su cumplimiento es diferido o escalonado en el

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tiempo, en el primer caso hablábamos de contrato de ejecución instantánea, en el segundo de ejecución diferida y en el tercero, de tracto sucesivo.Salvo la existencia de una modalidad que altere los efectos normales del acto (contratos sujetos a modalidad) el contrato va a producir sus efectos in actum (contratos puros y simples).Pues bien, la regla general es que los efectos del contrato alcancen a las partes que con su propia voluntad o debidamente representados han concurrido a celebrarlos.Excepcionalmente los contratos, en sus efectos, alcanzarán a terceros que no han participado en su generación.Estas exepciones ya las analizamos con ocasión del estudio del principio de la fuerza obligatoria de los contratos y su corolario del efecto relativo de los mismos.

Repasemos algunas ideas.Decíamos que los contratos en tanto actos jurídicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que han concurrido a su celebración. Los terceros, sean éstos absolutos o relativos no se ven afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente cuando se enfrentan crisis contractuales.Así como el contrato por regla general sólo produce efectos entre las partes, no beneficia ni perjudica a terceros que por definición no han concurrido con su voluntad a la celebración del mismo.

¿Porqué el contrato es obligatorio para las partes, o sea porque es una ley para ellos?Se ha pretendido justificar la obligatoriedad del contrato por varias razones que muchas veces escapan al derecho positivo para adentarse más en una cuestión jus-filosófica.- J. Bentham, gran representante del utilitarismo, justifica la obligatoridad del contrato en la noción de utilidad o interés individual, que impulsa -por motivos de conveniencia- a cumplir las promesas. Así los contratos tienen fuerza obligatoria por que es útil y conveniente para los interesados que las promesas se cumplan, de no cumplirse nadie contrataría.- Samuel Von Pudendorf, filósofo alemán del derecho natural, basa la obligatoriedad del contrato en un pacto social tácito, según el cual cada hombre se compromete con los demás a guardar fidelidad a su palabra.- Giorgi por su parte recurre al concepto de veracidad pues estando el hombre obligado a decir la verdad y a obrar en conformidad a ella, este deber se presenta al momento de obligarse.- Ruggiero, postula que el verdadero fundamento de la obligatoriedad del contrato se encuentra en la voluntad o más precisamente en la “unidad de la voluntad contractual”. Las voluntades individuales al momento de rencontrarse pierden su propia autonomía y al fundirse dan lugar a una voluntad unitaria (voluntad contractual). Las voluntades aisladas no pueden sustraerse a la voluntad contractual, porque su contenido se ha independizado totalmente.

Que el contrato es ley y obliga no hay dudas, La ley del contrato lo es en todo caso sólo para las partes y no para los terceros. Sabemos que partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formación del acto. También sabemos que hay terceros relativos y absolutos. Los herederos, continuadores de la persona jurídica del causante, son considerados terceros relativos. Señalábamos que generalmente suceden en todo su patrimonio a sus causahabientes, es decir, en todas las obligaciones y derechos transmisibles, de ahí que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan (a un momento dado – a la muerte del causante-) como parte de la convención, pero de ningún modo lo son al momento de celebrarse ella.Veíamos los ejemplos en los cuales podrían no adquirir los derechos y obligaciones que del contrato surgieron para su causante-parte (contratos intuito personae o por cláusula de intransmisibilidad o por aceptación con beneficio de inventario).Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado derechos reales (artículos 792 o 2033).

Fuera de los terceros relativos están los terceros absolutos que son aquellos que no participaron tampoco en el contrato ni en forma personal ni representados, y que tampoco están ligados jurídicamente con las partes por vínculo alguno.

En su momento estudiamos también las excepciones a este principio, a lo cual nos remitimos expresamente, señalando que lo eran, la institución de la estipulación en favor de otro (art.1449), la

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promesa de hecho ajeno (art.1450), o la sanción de ineficacia llamada “inoponibilidad”. Como situación de excepción tratamos también la simulación.

Con claridad en las dos primeras veíamos casos en los que los efectos de los contratos podían alcanzar a terceros, aunque a decir verdad, estos no se obligaban sino concurriendo su voluntad, lo que no es sino la misma regla general del efecto relativo de los contratos.La inoponibilidad se analizaba más bien desde el punto de vista de la negación de los efectos relativos del contrato, por cuanto ciertos terceros podían alegar el “no respeto” o desconocimiento de la convención por haberse omitido exigencias de forma o de fondo.La simulación se traducía más bien en las consecuencias del fraude proveniente de las partes, dentro de la convención, que podía ser motivo de desconocimiento de sus efectos por los terceros a ella.

Lesión, imprevisión, riesgos y saneamientos. El programa nos exige de ahora en adelante analizar ciertas instituciones que, sea han sido vistas

anteriormente en este mismo curso (como la imprevisión) o bien en cursos anteriores (lesión y saneamiento).

Nos limitaremos a recordar ideas generales, dando por pasado los contenidos ya vistos.

LA LESIONNuestro código la considera como un vicio del contrato, más que un vicio de la voluntad. En el proyecto del Código civil la lesión se consideraba como un vicio de la voluntad propiamente, pero con posterioridad se eliminó.

La lesión es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebración de un acto jurídico bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporción económica de las prestaciones que el acto impone. En aquellos casos en que la lesión es aceptada la sanción es la nulidad del acto. La lesión no se da nunca en los actos jurídicos aleatorios, sólo en los conmutativos. En los actos jurídicos gratuitos tampoco opera la lesión porque una sola de las partes se grava, por lo que hay desproporción en las prestaciones.

Para explicar la naturaleza jurídica de la lesión hay dos teorías:

1.- Teoría de la escuela objetiva Para esta corriente de pensamiento la lesión debe existir para evitar los enriquecimientos injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido se afecta el orden público.

2.- Teoría de la escuela subjetiva Para esta postura la lesión es un vicio de la voluntad. En efecto, esta escuela considera que la lesión implica un engaño que hace que la voluntad de la parte afectada se exprese en forma distorsionada.La mayoría de los códigos modernos adhieren a esta teoría, pero nuestro c.civ adhirió a al teoría objetiva, es decir, en nuestro sistema la lesión se acepta en forma excepcional para evitar enriquecimientos injustos, como excepcional que es sólo procede entonces en los casos expresamente regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con un criterio matemático u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuando hay lesión es decir el juez no puede interpretar con libertad.

Casos en que se acepta la lesión como vicio en nuestro código civil

1.- En la compra venta de bienes raíces (art.1888 y 1889) El código denomina a la lesión en este caso “lesión enorme”. Art. 1889 “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende” Por ejemplo si vendo mi casa en 30 y el justo precio es 80. Lo importante es que el justo precio debe ser más del doble, no igual al doble.

Por su parte “el comprador sufre lesión enorme cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella” Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101.

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El justo precio dice el Código se va a determinar al momento de celebrar el contrato. Determinar el justo precio es una cuestión de hecho y varía en cada caso, debe por lo tanto el juez determinar si ha habido o no lesión enorme sobre la base del justo precio que se fija. La lesión enorme por expresa disposición de la ley no opera en:a.- En la compraventa de bienes muebles.b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate público.c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carácter aleatoria (art. 1881).

La lesión enorme cuando opera tiene como sanción la nulidad relativa y según la ley en este caso la acción para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 años por regla general, contados desde la fecha que se celebró el contrato (art.1896)

2.- En la aceptación de una asignación hereditaria El código la llama lesión grave (art.1234).“Hay lesión grave cuando se disminuye el valor total de la asignación en mas de la mitad” Por ejemplo si el heredero acepta la herencia porque estima que va a recibir 100 y no sabe que por existir una deuda sólo va a recibir 40, en ese caso el heredero puede pedir dejar sin efecto la aceptación por lesión grave. La sanción es que queda sin efecto la aceptación.

3.- En la partición de bienes (art.1348 inc.2°) El código en este caso habla sólo de lesión, sin apellidos.Opera cuando uno de los co-asignatarios o comuneros es perjudicado en más de la mitad de su cuota.

4° En el mutuo de dinero (ley 18.010) Cuando se celebra un mutuo se pueden pactar dos intereses distintos: - Los intereses corrientes, que son los que se fijan todos los meses por la superintendencia de bancos e instituciones financieras (SBIF) y corresponde a los intereses promedio que han cobrado las instituciones financieras el mes anterior. Si nada se ha dicho en el préstamo de dinero el interés pactado se presume que es corriente.- Interés máximo convencional que es el interés máximo que las partes pueden pactar, autorizado por la ley. Se funda en la autonomía de la voluntad, tiene como límite que no puede exceder más allá del 50% del interés corriente.Imaginemos que el interés corriente es de 1% y el máximo convencional es 1,5%. Si las partes fijan un interés superior, la sanción es que se reduce el interés al corriente, no al convencional.

5° En la cláusula penal (art.1544) Aquí la ley denomina a la lesión “cláusula penal enorme” La cláusula penal es en general una garantía o caución. Por ella una persona para asegurar el cumplimiento de una obligación principal se sujeta a una pena que debe pagar en caso de no cumplir la obligación principal. La ley dice que la cláusula penal es enorme cuando la pena que se conviene excede al doble de lo debido, incluyendo la pena en ese doble. Por Ejemplo, imaginémonos que yo les presto mi código de comercio que cuesta $10.000 obligándose ustedes a devolvérmelo. Para asegurar el cumplimiento de esa obligación se sujetan al pago de una pena. La pena puede ser de hasta $20.000 y no 21.000; si hay cláusula penal enorme la sanción es que se reduce la pena al límite legal.

6° En la anticresis (art.2443) La anticresis es un contrato por el cual se le entrega al acreedor un bien raíz, para que se pague con sus frutos.La ley señala que las partes pueden estipular que los frutos de ese bien raíz se compensan con los intereses en ese caso se aplican las limitaciones que rijan para el mutuo de dinero.

7° En la permuta (art.1900) Este es un contrato que se somete en todo lo que sea aplicable a las reglas de la compraventa, pues las partes se obligan mutuamente a dar un cuerpo cierto o especie por otra. De ahí que cuando la permuta se refiere a un intercambio de bienes raíces se le aplicaran las reglas de la compraventa de bienes raíces y consencuencialmente las reglas de la lesión enorme (Art. 1888 y 1889)Fuera de estos 7 casos no hay otros casos de lesión, son los únicos casos en que le ley acepta la lesión y en todos ellos la ley aplica un criterio sistemático y por lo tanto objetivo.

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La lesión en estos casos por regla general tiene como sanción la nulidad relativa del acto o contrato, y el vicio en caso de lesión debe estar presente al momento de celebrarse el acto o contrato.

LA TEORÍA DE LOS RIESGOS.En los derechos personales, el riesgo se presenta justamente cuando la obligación se ha hecho imposible sin que la imposibilidad pueda imputarse al deudor. Si hay responsabilidad para éste, no ha habido riesgo, porque el deudor no cumplirá la obligación que se hizo imposible, pero deberá indemnizar los perjuicios.

Básicamente habrá que distinguir si hay una sola parte obligada o lo están ambas. Lo primero ocurre normalmente en las obligaciones extracontractuales, y en las convencionales, si el contrato es unilateral. Pensemos en un contrato de comodato. Si se da en comodato un automóvil, sólo existe la obligación del comodatario de restituirlo a la expiración del contrato. Si el vehículo se destruye por culpa o dolo del comodatario no podrá ya cumplir esta obligación, pero deberá hacerlo por equivalencia, indemnizando al comodante. Pero si la destrucción se debe a un caso fortuito, la obligación de restituir se extingue sin ulteriores consecuencias para las partes.

En el contrato bilateral existen prestaciones recíprocas para ambas partes; cada una es acreedor y deudor a la vez de la otra, y bien puede ocurrir que una de las obligaciones se haga imposible. Si ha habido culpa o dolo del deudor, cuya prestación se ha hecho imposible, la contraparte puede pedir la resolución del contrato y la indemnización de perjuicios, y si se le pretendiera exigir su propia prestación, podrá defenderse con la excepción del contrato no cumplido.Pero si la prestación se hizo imposible por caso fortuito, el deudor de ella queda liberado de cumplirla en naturaleza, porque a lo imposible nadie está obligado, ni por equivalencia, ya que no es responsable de la imposibilidad. Su obligación se ha extinguido sin ulterior consecuencia para él, pero ¿qué ocurrirá en tal caso con la de la contraparte? ¿Deberá ella cumplirla, o se extinguirá también, y en caso de haberla ya cumplido, tendrá derecho a la restitución de lo dado o pagado?Por ejemplo, se compra un vehículo para entrega a dos meses, y pagadero con tanto al contado y el saldo en mensualidades, y aquél se destruye fortuitamente antes de la entrega, ¿deberá el comprador seguir pagando el precio, o antes por el contrario tiene derecho a dejar de hacerlo y exigir la devolución del anticipo?1 El mismo problema puede darse en todo contrato bilateral, y así, en el arriendo si se destruye el objeto arrendado, etc.La teoría del riesgo tiende precisamente a solucionar este problema, esto es, a determinar qué ocurre con la obligación de la contraparte, que no se ha hecho imposible: si ella se extingue también o subsiste, a pesar del incumplimiento recíproco.

SolucionesNo hay sino dos alternativas posibles para solucionar el problema planteado en el número anterior: determinar que el riesgo es de cargo del deudor, cuya prestación se ha hecho imposible, o del acreedor a quien no se le va a cumplir la contraprestación por imposibilidad.

1.° Riesgo del deudor (res perit debitori).El riesgo es de cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible por caso fortuito, si no puede exigir a la contraparte el cumplimiento de la obligación de ésta. Su propia deuda se extinguió por caso fortuito; no la cumplirá ni en naturaleza ni por equivalencia; en el ejemplo, ni entrega el vehículo ni indemniza los perjuicios, pero tampoco el comprador (acreedor de la obligación de entregar que se ha hecho imposible) deberá cumplir la suya de pagar el precio, y si ya lo hizo, podrá repetir lo dado o pagado.

2.° Riesgo del acreedor (res perit creditori).El riesgo es de cargo del acreedor cuando éste, no obstante qua la obligación del deudor se ha extinguido por caso fortuito, esta obligado a cumplir su propia obligación, y si ya lo hizo, nada puede reclamar. En el ejemplo señalado, el acreedor, no obstante no recibir el vehículo, deberá pagar el precio, y no podrá exigir el cumplimiento en naturaleza de la contraprestación, ni la indemnización de perjuicios, ni la

11 Hay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero, contrataHay un par de ejemplos clásicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero, contrata los pasajes y demás servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligación de la agencialos pasajes y demás servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligación de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qué ocurre con la obligación de los viajeros dese ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qué ocurre con la obligación de los viajeros de pagarle a la agencia: si también se extingue, pudiendo pedir la devolución de lo ya pagado, o si siempre deberánpagarle a la agencia: si también se extingue, pudiendo pedir la devolución de lo ya pagado, o si siempre deberán cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un artista, vende lascancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un artista, vende las entradas, y la función no puede efectuarse por enfermedad de éste, etc.entradas, y la función no puede efectuarse por enfermedad de éste, etc.

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resolución del contrato, ni oponer a la demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la excepción del contrato no cumplido.

Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro principio para determinar si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cuál de los dos es el dueño de la cosa; el problema se resuelve con la regla res perit domino, las cosas perecen para su dueño.

Las legislaciones modernas en la forma señalada y la inmensa mayoría de los autores están contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestación se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que éste quede liberado de responsabilidad por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga siempre obligada a cumplir su propia prestación.Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una íntima interdependencia de las obligaciones recíprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque espera recibir la prestación contraria; si el comprador, en el ejemplo utilizado, se compromete al precio, es porque desea tener un automóvil. Si tuviera el riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se comprometería a pagar el precio. Y así, en todo contrato bilateral. Luego, es lógico y equitativo que si por accidentes que están más allá de su potestad, en definitiva no va a recibir su contraprestación, tampoco quede obligado a cumplir la propia que por la imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razón de ser, de causa, como dirían los causalistas; aunque esto último no es del todo exacto, porque la causa existió al tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de toda razón de ser a la contraprestación que no se ha hecho imposible.Se ha pretendido justificar la posición contraria, diciendo que es una contrapartida al beneficio que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa cuya entrega se le deba, pero semejante ventaja es muy pobre frente al riesgo que importa no recibir nada a cambio del propio cumplimiento.También, como hemos visto, se hace una diferenciación cuando el adquirente ha pasado a ser dueño en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues en nuestra legislación se precisa la tradición para que el título traslaticio transforme al adquirente en dueño, el principio res perit domino nos parece un justificativo más bien débil, porque no se trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad en las prestaciones de un contrato bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una de las partes.

Requisitos para la aplicación de la teoría de los riesgosSegún lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulación, son ellos:1.° Que se trate de un contrato bilateral.Es el único en que se presenta el problema del riesgo en el sentido señalado en el N.° 1.205, ya que en él hay obligaciones recíprocas. En el contrato unilateral existe un riesgo del contrato, en ,él sentido de que si la obligación del deudor se ha tomado imposible ,por caso fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y así, si se ha dado un automóvil en comodato, y antes de su restitución se destruye, el comodante nada puede reclamar si ha operado un caso fortuito.Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmático imperfecto (N.° 59), no hay inconveniente alguno en aplicar la teoría del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el comodante debía al comodatario indemnizaciones por reparaciones efectuadas por éste en el vehículo. Al destruirse éste por caso fortuito se extingue la obligación del comodatario de restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones.

2.° Que una de las partes deje de cumplir su obligación por imposibilidad.La obligación no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Código sólo se preocupó de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no hacer;2 la única exigencia es que se trate de una obligación determinada,3 esto es, en principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer, infungibles, porque en caso contrario no se dará la imposibilidad absoluta.Con mayor razón aún que en la condición resolutoria tácita (N.° 532) y que en la excepción del contrato no cumplido (N.° 943), creemos eso sí que la obligación extinguida por imposibilidad inimputable debe ser de las principales del contrato y no una secundaria, y3.° Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.Es decir, la obligación debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos que hemos señalado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones anteriores.

22 Por vía de ejemplo, Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 632, pág. 221.Por vía de ejemplo, Fueyo, ob. cit., T. 2º, Nº 632, pág. 221.33 Hernán Matus Valencia, El problerna del riesgo en los contratos, M. de P., Imprenta UniversitHernán Matus Valencia, El problerna del riesgo en los contratos, M. de P., Imprenta Universitaria S.A., Stgo, 1955,aria S.A., Stgo, 1955,

pág. 24.pág. 24.

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Efectos del riesgo.La aplicación de la teoría del riesgo produce efectos totalmente distintos, según que éste se coloque por cuenta del deudor o del acreedor.1.° Riesgo del deudor cuya prestación se hizo imposible.En este caso, produce el efecto de extinguir la obligación de la contraparte. O sea, pone término al contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su obligación, y si el acreedor de la prestación que se ha hecho imposible ha cumplido ya la suya, tendrá derecho a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolución del contrato ni necesidad de oponer la excepción del contrato no cumplido. Si el deudor cuya prestación se hizo imposible pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor, éste se excepcionará con la teoría del riesgo.2.° Riesgo del acreedor.Si el riesgo es del acreedor, la obligación de su deudor queda extinguida por imposibilidad en el cumplimiento, pero aquél no puede excusar el suyo y deberá pagar su obligación. En consecuencia, el deudor cuya prestación se ha hecho imposible podrá demandar el cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor de la obligación extinguida, sin que éste pueda exigir repetición, pedir la resolución del contrato u oponer la excepción del contrato no cumplido.

Invalidación de los contratosEn general cuando hablamos de invalidación de un contrato se nos presentan varias situaciones que podemos resumir ya sea cuando el contrato se afecta en su validez o en su eficacia. Un contrato nace a la vida del derecho pero un hecho sea que arrastre desde su nacimiento puede afectar su validez o existencia o bien ese hecho sobreviene al contrato una vez ya formado, lo que redunda en su ineficacia.De ahí que se suela hablar de sanciones de ineficacia y de invalidez.Esta materia ha debido ser tratada concretamente en cursos anteriores por lo que haremos un breve resumen de ellas.Partamos definiendo las sanciones de ineficacia. Son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurídico válido no produce sus efectos por cualquier razón que no esté vinculada a la validez del acto o contrato.

Casos de ineficacia1.- La resciliación (art.1567). Es una convención, un modo de extinguir las obligaciones en virtud del acuerdo de voluntades de las partes que convienen en dejar sin efecto una determinada obligación. La doctrina discute si resiciliación y mutuo disenso son sinónimos.La mayoría de los autores considera que hay una relación de género a especie, donde la resciliación sería el género y el mutuo disenso la especie. Por la resciliación se puede convenir poner término de cualquier obligación existente entre las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene en relación a las obligaciones nacidas de un contrato.Sea como sea el código no ha hecho tal distinción y las trata como sinónimas.

2.- La resolución. Es una sanción civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato no ha cumplido con su obligación correlativa, ello faculta a la parte cumplidora, si el contrato es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato. Por regla general la declara el juez, salvo en la condición resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho.

3.- La revocación. Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante puede poner término unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocación. Cuando quien pone término al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo nombre recibe en el contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento la revocación se llama desahucio o terminación.

4.- La inoponibilidad.

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Es una sanción civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurídico no obstante su validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de compraventa de cosa ajena, el contrato es válido entre vendedor y comprador pero le es inoponible al dueño de la cosa.

En cuanto a las sanciones de invalidez podemos partir diciendo que ellas son sanciones civiles por cuya virtud el acto jurídico celebrado, omitiendo algún requisito de existencia o validez, o no produce efectos o deja de producirlos.Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad.

Inexistencia jurídicaEl código civil no reguló la inexistencia en forma sistemática, por lo que su regulación es enteramente doctrinaria.Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea ésta la máxima sanción civil que contemple nuestro ordenamiento jurídico. Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta sanción, quiere decir que la sanción civil máxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en materia de sanciones la regulación debe de ser completa pues no se pueden aplicar por interpretación o analogía.Estos autores se apoyan además en la redacción del art.1682 que consagra tanto los requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtiéndose en parte alguna la inexistencia como sanción sino sólo la nulidad absoluta.Se dice además que cada vez que en el Código ha querido aludir a la sanción civil más grave siempre recurre a la nulidad absoluta.Además la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sanción civil máxima es la nulidad absoluta.

Una opinión ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario.Claro Solar nos dice que el Código si reconoció la inexistencia, por cuanto:1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice que el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, señalando que lo es cuando falta un requisito de validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia, la sanción debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia.2.- En muchas otras disposiciones del código se puede apreciar la diferencia que hace el legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055, etc.

Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad

Inexistencia Nulidad

1.-opera cuando falta requisito de existencia

Cuando falta requisito de validez

2.-el acto no produce efecto alguno El acto nace a la vida del derecho viciado y produce los mismos efectos que un acto valido hasta que es declarada judicialmente la nulidad

3.-juez solo la constata, opera de pleno derecho

Debe ser declarada por el juez

4.- opera cada vez que falta un requisito de existencia

Necesita texto expreso de la ley, causales especificas

5.-puede ser alegada por cualquier persona

Solo ciertas personas

6.- no puede sanearse por el transcurso del tiempo

Si puede sanearse

7.- nunca puede darse ratificación de las partes por que no existe

Hay que distinguir: vicio nulidad relativa, partes pueden ratificar el acto, se convierte en valido (ficción). Nulidad absoluta: acto no puede ratificarse por que esta comprometido un interés de orden público.

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8.-acción para alegarla es imprescriptible

Prescribe acción: nulidad absoluta diez años, relativa cuatro.

Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto jurídico.

VoluntadPara algunos autores si falta la voluntad en el acto jurídico la sanción debería ser la inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho.Para otros en cambio la sanción es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley cuando falta un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato la sanción que prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un absolutamente incapaz no hay voluntad.

Objeto La falta de objeto debería sancionarse con la inexistencia jurídica del acto por las siguientes razones:1.- El acto que nace sin objeto no existe y así lo dice, por ejemplo, el art.1814.2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligación de los socios es el aporte, si no hay aporte no hay contrato y así lo señala el art.2045.3.- La ley expresamente señala que si hay objeto ilícito hay nulidad absoluta y no es lógico que si no hay objeto se aplique la misma sanción que habiéndolo pero ilícito.Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta debería haber nulidad absoluta.

CausaCabría hablar de inexistencia cuando en un acto jurídico no hay causa por cuanto la ley señala expresamente que no hay obligación sin una causa real o lícita (art.1467). De ahí que no sea lógico que la falta de causa y la causa ilícita tengan la misma sanción, pues sabido es que la causa ilícita es sancionada por la nulidad absoluta.La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sanción civil máxima que reconoce nuestro ordenamiento jurìdico.

Solemnidades Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la sanción debería ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un instrumento público no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el acto se mirara como no ejecutado o no celebrado.Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sanción es la nulidad absoluta, por que es la sanción que se aplica cuando falta algún requisito exigido por la naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una norma prohibitiva cuya infracción trae aparejada la nulidad absoluta como sanción.

LA NULIDAD

ConceptoEs una sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haber omitido algún requisito que la ley que exige en atención a la naturaleza del acto o contrato o al estado o calidad de las partes.

Clasificación (art.1681):

I.-Absoluta o relativaNulidad absoluta: Es la sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atención a la naturaleza del acto o contrato.Nulidad relativa: Es la sanción civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atención al estado o calidad de las partes que intervienen en al acto o contrato.

II.- Total o parcial

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Nulidad total: Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato.Nulidad parcial: Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del acto jurídico, subsistiendo validamente en las demás. Por ej. en un testamento se encuentra viciada una de sus cláusulas, no se vicia todo el testamento y subsisten válidamente las demás disposiciones del mismo.

III.- Principal o consecuencialNulidad principal: Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto jurídico en particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida.Nulidad consecuencial: Se da cuando el acto jurídico se ve viciado como consecuencia de la nulidad que afecta a acto jurídico, un acto jurídico principal. Por ej. declarada la nulidad de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente que son las capitulaciones matrimoniales se ven igualmente viciadas.

Naturaleza jurídica de la nulidad Como lo indica su definición, es una sanción civil, es decir, tiene ésta un carácter sancionatorio, en términos de concebirse como un castigo que la ley impone al acto viciado privándolo de valor. La nulidad sanciona un vicio congénito, originario del acto, por ello es jurídicamente imposible que un acto nazca válido y se convierta en nulo. Sin embargo un un acto que nace viciado puede luego convertirse en valido.La nulidad como tiene carácter sancionador, y como toda sanción sus causales las establece la ley, por lo que las partes convencionalmente no pueden crear causales de nulidad, tampoco pueden convenir la nulidad de un acto. Las causales nulidad están señaladas en la ley y sólo el juez puede declarar la nulidad.Se habla de nulidad, por regla general cuando nos refrimos a la nulidad absoluta y cuando hablamos de nulidad relativa el Código prefiere usar el término rescisión. Esta, la nulidad relativa es la regla general, por ello cuando el código señala que la sanción es la nulidad del acto se entiende que se refiere a la nulidad relativa.Entre la nulidad absoluta y la relativa existen diferencias sustanciales, sin embargo ambas producen los mismos efectos jurídicos. Evidentemente que estos efectos se van a producir como consecuencia de una sentencia judicial que declare la nulidad, sentencia ésta que debe encontrarse firme o ejecutoriada. Mientras esto no ocurra sabemos que el acto viciado produce los mismos efectos que el valido (art.1687, 1689 y 1567 N°8).Según el principio del efecto relativo de la resoluciones judiciales (art.3, inc.2º), las sentencias sólo afectan a las partes del juicio. Por esto el art.1690 dice que la nulidad no aprovecha a terceras personas.Hay que distinguir entre efectos entre las partes y respecto de terceros:

EFECTOS DE LA NULIDAD ENTRE LAS PARTESHay que volver a distinguir: 1ª situación: Si las obligaciones no se han cumplido. En este caso si las obligaciones no se han cumplido, la declaración de nulidad opera como medio de extinguir las obligaciones, Art.1567 N°8. 2ª situación: Si las obligaciones se han cumplido íntegramente o sólo parcialmente. Se produce lo que se conoce como restituciones mutuas (que se estudia como efecto propio del acogimiento de la acción reivindicatoria) que no es más que el efecto en virtud del cual las partes deben volver al mismo estado en que se encontraban al momento anterior al de celebrarse el acto nulo.

Una vez declarada la nulidad entonces se produce un efecto retroactivo pues se vuelve al estado previo al de la celebración del acto o contrato. La ley dice que hay que aplicar las reglas de las prestaciones o restituciones mutuas (art.1687). Estas reglas están ubicadas como se dijo en la acción reivindicatoria., sin embargo son de aplicación general.

EFECTOS DE LA NULIDAD RESPECTO DE TERCEROSLa regla general es que la declaración de nulidad no afecte a terceros. Sin embargo, una vez declarada la nulidad nace acción reivindicatoria para exigir la restitución de la cosa. Esta acción en definitiva puede afectar a los terceros. Aquí no se distingue si los terceros están de buena o mala fe y esta es una importante diferencia entre nulidad y resolución, por que en la última, cuando se declara la resolución del contrato por sentencia judicial ejecutoriada sólo hay acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe.

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En la nulidad en cambio la acción reivindicatoria se ejerce respecto de cualquier tercero. Esta nulidad opera con efecto retroactivo, pues las partes vuelven al estado anterior al de contratar y nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Se aplica entonces el principio que “resuelto el derecho del autor, queda resuelto el derecho del adquirente”En este curso estudiaremos al final la acción reivindicatoria y veremos que ésta es la que protege el dominio (Art.889). Se le define como la acción que tiene el dueño de una cosa singular de que no está en posesión para que el poseedor de ella, sea condenado a restituírsela.Hay casos excepcionales en que no nacerá acción reivindicatoria:

a.- Cuando un tercer poseedor adquiere el dominio por prescripción adquisitiva (dos años muebles, 5 inmuebles).b.- Cuando se declare la nulidad por lesión enorme tampoco nace acción reivindicatoria respecto de terceros (art.1893 inc.2).c.- En el caso de la muerte presunta, cuando el desaparecido reaparece la ley señala que recibe los bienes en el estado que se encuentran, con todos los gravámenes y limitaciones (art.94 N°4) por lo que subsisten las enajenaciones que se hayan hecho durante su ausencia.

LA INOPONIBILIDADLa inoponibilidad pertenece a las sanciones de ineficacia que no se vinculan a la infracción de requisitos del contrato, precisamente por cuanto el acto nace válido y produce todos sus efectos entre las partes, sin embargo no será oponible frente a terceros. Supongamos que la ley exige que un acto sea puesto en conocimiento de terceros mediante una subinscripción en un registro o una publicación en un diario. El acto jurídico es válido entre las partes pero al no cumplir con la exigencia, en este caso por vía de publicidad, los terceros no son tocados respetarlo, se dice entonces que respecto de ellos, el acto es inoponible.Por lo general, los actos son inoponibles sólo frente a determinadas personas, lo que no implica bajo ningún aspecto que el acto no sea válido. El contrato produce todos sus efectos entre las partes, salvo en cuanto puedan afectar la situación del mencionado tercero.Otras situaciones que tampoco implican infracción de normas (tal como la inoponibilidad), y que son posteriores a la celebración del contrato, son las modalidades que veremos más adelante. El profesor Troncoso Larronde sigue la definición del jurista francés Bastian señalando que la inoponibilidad es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de un acto jurídico o de la declaración de nulidad de un determinado acto jurídico.Cuando explicábamos el efecto relativo de los contratos decíamos que el acto jurídico bilateral en general, y el contrato -en particular- produce efectos relativos, es decir sólo respecto de las partes que con su voluntad concurrieron a su celebración. A los terceros los efectos de este acto o contrato no les alcanzan, pero si debían respetarlo porque el acto existe. Con la inoponibilidad precisamente es este último efecto el que no se produce, las partes quedan obligadas por el contrato, como es natural, pero los terceros no tienen obligación de respetarlo, actúan como si él no existiese, de allí que se mire el fenómeno como una sanción civil de ineficacia, aunque nosotros no estemos del todo de acuerdo, pues el acto jurídico es válido respecto de aquellos a quienes afecta.Insistimos. La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien impugna de inoponible un acto no pretende invalidarlo, sino que alega que el acto no produce efectos respecto de él.El código no trató la inoponibilidad en forma orgánica, sólo mencionó casos en que ella se produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902. Según el art.1707 una escritura pública destinada a alterar el contenido de otra escritura pública anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesión de créditos personales, al que nos referiremos eun poco más adelante. Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de un acto y es la situación que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad del contrato de sociedad: “la

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nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.”

La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto celebrado o la declaración de nulidad.

Forma de alegarla: Por vía de acción (por ej. la acción pauliana), pero principalmente se alega por vía de excepción, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurídico o de la declaración de nulidad.Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato.

Efectos de la inoponibilidadHay que distinguir:

A.- Entre las partes: el acto jurídico produce todos sus efectos.

B.- Respecto de terceros: el acto no puede invocarse o bien la declaración de nulidad del acto no puede alegarse.Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaración de nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello basta simplemente no alegarla.

CAPÍTULO VINTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

a.- Principios generales que rigen la contratación; b.- reglas legales de interpretación.

Generalidades.La interpretación de los contratos tiene una enorme importancia práctica, toda vez que permite definir los efectos del contrato a falta de acuerdo entre las partes. Básicamente pueden ser interpretados de una manera subjetiva y de una manera objetiva. En el primer caso, se pretende buscar la intención o voluntad de los contratantes. En el segundo caso se intenta descubrir, al margen de la voluntad de los contratantes, qué es lo socialmente más útil o que es lo que en justicia parece más razonable.

La interpretación subjetiva de los contratos.-Para la doctrina clásica, que inspira el Código Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente del derecho. El Código chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intención de los contratantes debe estarse a ella más que a lo literal de las palabras.Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los contratantes. Así, en presencia de un contrato dudoso, lo más verosímil es que cada una de las partes le haya atribuído el sentido que más le favorece; sin intención común. La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurídico liberal. Intenta impulsar al intérprete a desarrollar un trabajo de investigación sicológica. Se trata de una labor muy compleja que, de llegar a tener éxito, muchas veces será gracias al buen sentido más que a las normas legales sobre interpretación que supuestamente sirven de guía o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la misión del intérprete consiste en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad común. Ahora bien, el juez no debe detenerse en el sentido literal de los términos, sino que debe tomar en consideración las "circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de esclarecer el sentido de la convención. Esta idea la recoge nuestro Código al señalar en el art 1564 inc 2o que "las cláusulas de un contrato podrán también interpretarse por las de otro contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".

Se ha planteado un problema que en Chile es polémico tanto en la doctrina como en la jurisprudencia, y se refiere a si todo contrato debe ser interpretado o sólo aquel oscuro. En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe ser interpretado, siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley.

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Las controversias que hacen necesaria la interpretación de un contrato pueden ser innumerables, pero podrían agruparse del siguiente modo:

a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o más sentidos diferentes y perfectamente razonables. Puede producirse esta situación ya sea por palabras o frases equívocas.

b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no presenta ningún sentido determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias que permitan calificarlo de donación y otras que sólo lo expliquen como compraventa.

c) Los términos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de manera dudosa.Nuestro Código no sólo contempla reglas de interpretación, sino que también establece casos de interpretación legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se limita a dar una directriz al intérprete sino que interpreta anticipadamente, dictando una solución que el juez deberá aplicar en todos los casos que correspondan a la hipótesis legal. Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deberá atribuirse a una determinada cláusula dudosa si las partes la introducen en algún acto o contrato, sin explicar su extensión (articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,... En otros casos, los contratantes no se pronuncian sobre un aspecto particular de la convención. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando" cual habría sido la voluntad de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por último, hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador (Ejemplo: si en el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de sociedad conyugal).

Las reglas de interpretación las podríamos clasificar en dos grandes bloques según se refieran a los elementos intrínsecos o a los elementos extrínsecos del contrato.

I.- Reglas de interpretación relativas a los elementos intrínsecos del contrato. Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en sí mismo, considerando sólo los elementos que es posible hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarquía. No hay entre ellas un orden de preferencia.

a) Regla de la armonía de las cláusulas (artículo 1564 inciso 1o). Supone que en todo contrato las cláusulas son interdependientes.

b) Regla de la utilidad de las cláusulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente ejemplo: se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo "podrá pasar por sus heredades". Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las heredades de Pedro o a las de Pablo, debe interpretarse que se refiere sólo a las de heredades de Pedro, ya que no tendría sentido ni efecto la cláusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su propiedad. Eso sí que si una cláusula es nula, no podrí, a pretexto del articulo 1562, intentarla darla por válida.

c) Regla del sentido natural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun arrendamiento de inmuebles urbanos los períodos de pago de las rentas, se deben entender mensuales.

II.-Reglas de interpretación relativas a los elementos extrínsecos del contrato. Se refiere a indagar en los que en la doctrina clásica se denominan las "circunstancias de la especie". Pienso que estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no sólo consensual sino también solemne. Claro que si se trata de un contrato solemne, no podría recurrirse a pruebas extrínsecas para desfigurar una cláusula del contrato. Para probar estas circunstancias extrínsecas no regirán las limitaciones a la prueba testimonial pues se tratará de probar hechos y no actos jurídicos.

a) Regla de la aplicación restringida del texto contractual. (articulo 1561). Un ejemplo de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la administración de os bienes del poderdante, podrá el banco mandatario prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que se concede sólo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administración de los bienes del poderdante. En relación a la transacción, se repite la regla en el articulo 2446. Si se llega a una transacción en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se podría demandar con posterioridad indemnización de perjuicios producidos por la traba del embargo.

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b) Regla de la natural extensión de la declaración.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier: Si en una capitulación matrimonial se dice que los esposos estarán en comunidad de bienes, en la cual entrará el mobiliario de las sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que entren al regimen todas las demás cosas que de acuerdo a la ley corresponde que ingresen.

c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia, sea anteriores o posteriores al contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o).

d) Regla de la interpretación auténtica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los contratantes han "interpretado" el contrato de común acuerdo y en un mismo sentido al aplicarlo de una determinada forma. El contratante que en la aplicación práctica le da un determinado sentido, no podría después ir contra sus propios actos intentando desvirtuar esa interpretación. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se de cuenta que la aplicación práctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por algún error.

III.-Reglas subsidiarias de interpretación contractual. En otras legislaciones, dicen relación con la costumbre y la equidad. En nuestro Código se limitan a la costumbre.(articulo 1546).

a) Regla de las cláusulas usuales. 1563 inciso 2°. Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido, relacionándola con los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razón de tan limitante alcance radica en que en nuestra legislación la costumbre sólo excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella. b)Regla de la última alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rígidamente supletoria y en último lugar. Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha creído sino en la regla de que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori incumbit probatio. (articulo 1698). La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la duda proviene de una cláusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretará en contra de esa parte, siempre que la ambiguedad provenga de la falta de une explicación que debió darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta última regla de ha aplicado mucho en al interpretación de contratos de adhesión.Se consideró por algun tiempo que las reglas de interpretación son simples consejos que el legislador da al juez, sin carácter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara estas reglas o las apicara mal, no podría enmendarse por la vía de casación. Nuestra jurisprudencia mayoritaria y más reciente, en cambio sostiene que "la doctrina de que la interpretación de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligación que tienen de someter a la ley su criterio jurídico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la convención"..."La infracción de estas reglas puede dar motivo a un recurso de casación en el fondo" (R T 17, S 1ª, p 444).

La interpretación objetiva de los contratos.- El sistema subjetivo de interpretación se funda en el voluntarismo jurídico que concibe la voluntad de los contratantes como fuente única del derecho, al margen de hechos sociales. Para la escuela objetiva de interpretación, llegado el momento de interpretar un contrato no interesa como acto genético de constitución de la relación jurídica, sino como relación jurídica ya formada. La corriente objetiva de interpretación ha tenido acogida particularmente en el Código Civil Aleman de 1900. El artículo 133 dice:"En la interpretación de una declaración de voluntad, será necesario investigar la voluntad real sin atenerse al sentido literal de las palabras". El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser interpretados como lo exige la buena fe en correlación con los usos sociales".No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa desentrañar el alcance que debe dársele al contrato de modo que los efectos jurídicos sean los que cualquier hombre razonable atribuiría a la convención.

La interpretación y la calificación del contrato frente al recurso de casación en el fondo.-El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Código concibe el contrato como "ley" para los contratantes.-

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La calificación de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurídica, encuadrándolo en alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea expresión de la libertad contractual de las partes. Pero operando siempre sobre la base de la esencia misma de los hechos que configuran el acto y nunca sobre la denominación que las partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que es indiferente la calificación que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro del contexto del voluntarismo jurídico que inspira las normas de calificación o interpretación contractual en el régimen chileno, la calificación de las partes no es del todo inútil; puede ser indicativa de la voluntad subjetiva de ellas.

La interpretación y la calificación no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la interpretación es siempre previa a la calificación. Cuando una sentencia califica erróneamente el contrato, está violando; a)el propio contrato (que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que define el contrato que la equivocada calificación supone celebrado. Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha estimado que la calificación de un contrato es una cuestión de hecho. En caso de errónea interpretación del contrato, ha habido varias opiniones:a) El recurso de casación en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretación no son normas jurídicas que vinculen al juez sino meros consejos.b) El recurso de casación por errónea interpretación del contrato procede cuando la interpretación ha significado desnaturalizar el contrato.c) El recurso de casación por errónea interpretación procede siempre pues la interpretación supone la aplicación de normas jurídicas

CAPÍTULO VIDE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR

a.-Contratos atípicos: Referencia a algunos de ellos; b.- Los Contratos Típicos: Preparatorios, definitivos y de garantía; c.- El contrato de promesa; d.- El mandato; e.- La compraventa; f.- El arrendamiento; g.- La sociedad; h.- Operaciones de crédito de dinero (Mutuo); i.- Los demás contratos reales; j.- Contratos de garantía; en particular la Hipoteca y la Prenda; k.- Contrato de Financiamiento y de inversión. El contrato de inversión extranjera; l.- Transacción; m.- Contratos aleatorios

A.-CONTRATOS ATÍPICOS: REFERENCIA A ALGUNOS DE ELLOS;En clases pasadas analizábamos clasificaciones doctrinarias de los contratos. En ellas estudiamos las de los contratos nominados e innominados que decíamos en su momento no son lo mismo que los contratos típicos a atípicos.Señalábamos en su oportunidad que el contrato típico es el que está regulado por el ordenamiento jurídico y encaja por lo tanto de una estructura o tipo prestablecido. Como consecuencia de ello, decíamos, que se exigía la concurrencia de los elementos de la esencia especiales del contrato en cuestión y por supuesto que de los de la esencia generales que deben estar presentes en la celebración del contrato y ser respetados por las partes. La falta de estos elementos producía como consecuencia jurídica que el contrato no producía efecto alguno o degeneraba en otro diferente. También señalábamos que el contrato atípico es el creado por las partes en virtud del principio de la autonomía privada. Exponíamos que el contrato innominado tenía las mismas “virtudes” que el nominado, pero su “defecto” consistía en que sus efectos debían ser regulados enteramente por las partes. El mentado defecto se presentaba en realidad cuando la regulación que hacían las partes era deficiente.La tendencia del derecho, como fenómeno social que se moderniza es que los contratos innominados (que responden a una necesidad de los contratantes y de la sociedad) con el tiempo pasen a ser nominados, y poníamos como ejemplo el contrato de leasing. El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que regulan la estructura del contrato, ambos deben cumplir con los requisitos propios de la estructura del contrato: consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto, etcétera. Pero, en los elementos de la esencia particulares, ambas figuras se diferencian, en los contratos nominados aquéllos son determinados por la ley. De esta

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forma, en la compraventa no puede faltar la cosa y el precio, en cambio los elementos particulares de la esencia en los contratos atípicos no los establece la ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados no gozan de una estructura particular tipificada. Concluíamos que no todos los contratos nóminados son típicos ni todos los contratos atípicos son innominados. Señalábamos que existe un sinnúmero de contratos que son nóminados pero no por ello son típicos, y ejemplificamos diciendo que cuando contratamos un camión de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero éste no está regulado, lo mismo cuando contratamos a un jardinero, contratamos un “mantenimiento de jardines” o de “talaje” de árboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escombros que mantenemos en nuestra propiedad después de una remodelación los hacemos extraer por una empresa que nos extiende un contrato de “retiro de escombros” que es nominado pero no típico.

Una subclasificación de los contratos atípicos.El profesor R. Barcia nos enseña una subclasificación del contrato atípico que puede ser:1.- Inédito e híbrido o mixto, 2.- Coligado o complejo.Este autor nos dice que en los ordenamientos jurídicos en que el principio de la autonomía privada se manifiesta con más fuerza se ha desarrollado fuertemente la teoría de los contratos atípicos4. Esta libertad en la creación de nuevas figuras y su regulación se ha topado, sin embargo, frente a la dificultad de determinar la solución aplicable frente a un vacío de regulación “ex-voluntae” o “ex-lege”. Las sub-clasificaciones de los contratos típicos y atípicos intentan determinar los criterios conforme a los cuales el Juez debe resolver un problema frente a un contrato atípico.

El contrato atípico inédito e híbridoEs inédito aquel que no corresponde en nada a los tipos reglamentados por el legislador, como el “franchising” o “engeneering”. Son contratos híbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales, como el leasing.

El contrato atípico mixto, coligado o complejo.El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un único contrato confluyen elementos que pertenecen a tipos de contratos diferentes. El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos típicos en un negocio único, para tratar de alcanzar con la unión de todos ellos la finalidad empírica que persiguen. El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las partes, las obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aíslan para integrarse en el negocio.

B.- LOS CONTRATOS TÍPICOS: PREPARATORIOS, DEFINITIVOS Y DE GARANTÍA; Dentro de la categoría de los contratos típicos estudiaremos tres tipos de contratos regulados:1.- El contrato preparatorio.2.- El contrato definitivo.3.- Los contratos de garantía.

Contrato preliminar o preparatorio.Ya lo habíamos analizado anteriormente, así que recurramos a lo ya dicho.Contrato preparatorio, preliminar, precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes estipulan la celebración de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una obligación de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada que sea una condición, otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa (art.1554).En consecuencia el objetivo del contrato preliminar o preparatorio es establecer las condiciones necesarias a fin de hacer factible la celebración de un contrato en el futuro. Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligación contraída en el el contrato preparatorio.Son contratos accesorios las cauciones, en los términos del Código Civil, que constituyen contratos, prenda, hipoteca, fianza. (Las que a su turno pueden ser reales o personales).

4 En estos países se han creado una serie de teorías que pretenden hacer frente al problema de vacío de regulación de los contratos innominados o atípicos.

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Es importante no confundir los contratos accesorios que son de garantía con los dependientes que subordinan su existencia a otro contrato sin asegurar su cumplimiento. En Chile es de la esencia del contrato accesorio garantizar el cumplimiento de otra obligación. Por eso, los contratos dependientes no son contratos accesorios. Un ejemplo que ya habíamos dado de contrato dependiente es el de “capitulaciones matrimoniales”, que necesitan del contrato de matrimonio ya que se celebran para regular las relaciones patrimoniales entre los futuros cónyuges. Como consecuencia de su caracter dependiente los derechos que nacen de las capitulaciones matrimoniales son eventuales, ya que se consolidan sólo por el matrimonio. No están sujetos a condición suspensiva, ya que celebrado el matrimonio, los derechos consolidados valen desde el día de la celebración y no nacen con efecto retroactivo.

La garantía que tiene un acreedor para los efectos de hacer valer su crédito se consagra en el mal denominado “Derecho de Prenda General”, mediante el cual el deudor afecta su patrimonio al cumplimiento de una obligación (art.2465). Este derecho de prenda general se fundamenta en la idea de patrimonio como universalidad.Como señalábamos suele ser el derecho de prenda general insuficiente para la seguridad del crédito del sujeto activo ya sea porque como señalába,os no es sino una fotografía en un momento dado de la solvencia del deudor lo que no impide la circunstancia que los bienes salgan de su patrimonio, o sea porque tampoco impide que éste, con esa misma fotografía, pueda obligarse en nuevos créditos que no hagan sino distribuir ese patrimonio entre más acreedores.En conclusión, en muchos de los casos los acreedores necesitan o eventualmente pueden necesitar que se les asegure adicionalmente el cumplimiento de la obligación, lo que se suele lograr mediante la celebración de los contratos de garantía que son contratos accesorios de uno principal.

Contratos accesorios, según el art.1442 son aquellos que tienen por objeto la seguridad del cumplimiento de una obligación principal. Son en síntesis cauciones. El art.46 define lo que es caución.Caución: Es cualquier obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la Fianza, la Hipoteca y la Prenda. En consecuencia tenemos 2 términos que tienen relación de genero a especie:a.- Garantía (término genérico). Por ejemplo, el derecho de prenda general que es una garantía para el cumplimiento de una obligación. El derecho legal de retención también es una garantía, pero no es una caución.b. Caución (es la especie). Las cauciones pueden ser reales o personales:b.1.- Las cauciones reales, se caracterizan por que se afectan determinados bienes al cumplimiento de una obligación. Suelen ser más restringidas que las personales, ya que en esta última generalmente se comprometen patrimonios completos, pero más eficaces (Ej. hipoteca, prenda, anticresis).b.2.- Las Cauciones Personales, que aseguran el cumplimiento de una obligación, por regla general, mediante la incorporación de un tercer patrimonio al cumplimiento de una obligación. Por ej., la solidaridad pasiva y la fianza.Decimos por regla general pues hay casos en que es el propio deudor es el que otorga una caución personal, por ej. en la cláusula penal, que es una caución en la que el propio deudor como seguridad de que va a cumplir la obligación contraída, avalúa anticipadamente y contractualmente los perjuicios que su posible incumplimiento pueda causarle al acreedor.En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determinados que posea el que garantiza la obligación, sino que su solvencia, y en cierto modo, la confianza que merezca al acreedor.

Entremos al estudio de los contratos en particular, partiendo por los contratos preparatorios y una breve clasificación:

A.- Contrato preliminar nominado e innominadoEl contrato preparatorio puede estar establecido y regulado por la ley, en cuyo caso será nominado, como sucede con la promesa, el leasing habitacional, el corretaje o las arras- o ser un contrato de libre creación de las partes, como sucede con la opción.

B. Contrato general y especialEsta clasificación se refiere a si el contrato definitivo es un tipo abierto o cerrado.

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Para don F. Fueyo el contrato preparatorio de arbitraje o cláusula compromisaria sería típicamente un contrato especial, ya que el contrato definitivo es cerrado. Así, la cláusula compromisoria sólo puede llevar a un arbitraje. En cambio, la promesa sería un tipo general, ya que el contrato definitivo puede ser consensual, real o solemne.

C.- EL CONTRATO DE PROMESA El contrato de promesa esta regulado en el título XII del libro IV del Código civil, relativo al efecto de las obligaciones, a continuación del art.1553 que trata las obligaciones de hacer. El contrato de promesa, como todo contrato preparatorio, engendra obligaciones de hacer, y la prestación que él impone es la de celebrar un acto o contrato.Lo primero que debemos de decir es que su nombre correcto o completo es el de “contrato de promesa de celebrar un contrato”.

ConceptoArt. 1554. “La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:1ª Que la promesa conste por escrito;2ª Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;3ª Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la época de la celebración del contrato;4ª Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en el artículo precedente”

Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es excepcional, y se deben cumplir todos los requisitos que la norma indica, pues en caso contrario no tienen valor.Este es un contrato que genera muchos problemas, eso significa que hay que conocerlo bien, que hay que ser cuidadoso al redactarlos. Esta es una institución tan peligrosa como útil.El c.civ. trata el contrato de promesa en el art.1554, curiosamente a propósito del efecto de las obligaciones, como se advierte claramente no lo define.

El profesor R. Ramos P. Lo define como “un contrato por el cual las dos partes se obligan a celebrar un contrato determinado en un cierto plazo o en el evento de cumplirse una determinada condición”.

I.- Características1.- Genera obligaciones de hacer.La de realizar un acto jurídico, de celebrar el contrato prometido.2.- Es solemne, La somenidad consiste en que debe constar por escrito (art.1554 Nº1). El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada más que esté firmado por las partes.No se requiere por lo tanto instrumento público. Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pública, se estima que existe comunicabilidad en la solemnidad y se exige que deba otorgarse también por escritura pública, siguiendo con ello la misma línea del mandato. Pongamos por ejemplo el contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa sobre un inmueble. Sabemos que la compraventa de un inmueble es solemne y la solemnidad consiste en la escritura pública, se deduce entonces que la promesa también.Lo cierto es que esta no es una solución dada por la ley, pues el art.1554 Nº1 en parte alguna exige instrumento público. No es sino la práctica la que lo ha impuesto por razones de seguridad jurídica.

3.- Es un contrato preparatorio. Se celebra antes del contrato futuro y precisamente para preparar éste, por lo que nace la obligación de las partes o de una de ellas de celebrarlo en el futuro. En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido). Por tratarse de contratos distintos por lógica jurídica y en estricta´teoría cada contrato, tanto el preparatorio como el definitivo, deberían satisfacer por separado los requisitos de existencia y de validez.Además es un contrato preparatorio de carácter general, pues es un contrato que prefigura o anticipa cualquier otro contrato, asi podemos encontratos contratos de promesa de sociedad, de promesa de mutuo, etc.

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4.- Es un contrato esencialmente sujeto a modalidad. El art.1553 Nº 3 dispone que para que la promesa tenga valor ha de contener un plazo o condición que fije la época en que ha de celebrarse el contrato prometido.

5.- Por regla general, es un contrato bilateral. Ambas partes resultan obligadas, y la obligación consiste en celebrar, ambas partes, el contrato prometido. Sin embargo, nada impide que sólo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido. En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de promesa asociado a la cláusula de opción). También puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido. Pueden haber promesas de:- Celebrar promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan desean celebrar una compraventa, prometiendo Pedro que lo celebrará, mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no.- Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan se prometen celebrar comodato.- Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prometen celebrar una compraventa.- Promesa unilateral de contrato unilateral. Ej Ej. Pedro y Juan desean celebrar un mutuo, donde Pedro es el mutuante y Juan el mutuario. Pedro promete que lo celebrará (que prestará el dinero a Juan), mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no (de pedir en definitiva el dinero).

La doctrina en Chile a discutido la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral, a lo que la jurisprudencia no ha contribuido a esclarecer. Esto se ha visto en la promesa unilateral de compraventa.

Las razones fundamentales son dos:i) Importa una condición que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia inválida, pues se trataría de una condición meramente potestativa (Art. 1478).ii) El numerando 4º del Art. 1554 dispone que para que el contrato de promesa sea válido es necesario que en él se especifique de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban. En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se cumpliría el requisito contemplado en dicho precepto. En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opción de celebrarlo o no.Lo más curioso de esto es que la misma doctrina que así opina, señala que en cada contrato deben de darse los elementos de existencia y validez, por lo que llegaríamos al absurdo que todos los contratos prometidos serían inexistentes o nulos por haberse otorgado el consentimiento al contrato en otra convención anterior, y volverse a manifestar la voluntad en el prometido (nadie puede consentir en el mismo contrato dos veces), a menos que pensemos en una confirmación del consentimiento anterior, lo que no tiene ningún sentido.

7.- No se podría prometer la celebración de contratos consensuales. Esto se deduciría del art.1554 Nºque parece dar a entender que el contrato prometido solo puede ser real o solemne.

II.- Requisitos para la validez del contrato de promesa1.- La promesa debe constar por escrito. La exigencia de escrituración transforma a la promesa en un contrato solemne. La solemnidad consiste nada más en que debe constar por escrito, ya sea instrumento privado o público. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos instrumentos.Con todo, en razón del carácter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes debe ser expreso.

La comunicabilidad de la solemnidadSeñalábamos recién que se presentaba el problema de saber si la solemnidad del contrato prometido se comunicaba al contrato de promesa, en cuando el contrato prometido era una compraventa de inmuebles. La opinión unánime en la jurisprudencia y en la doctrina afirmaba que no cabe confundir el contrato de promesa con el contrato prometido, en razón que los requisitos de validez de la promesa son autónomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido. Se concluía lo anterior relacionando los numerandos 1º y 4º del art.1554.

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En efecto el número 4º establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal manera el contrato prometido que sólo falte para que sea perfecto la tradición de la cosa o la solemnidad respectiva, lo que permite la celebración de una promesa de contrato solemne, dejando la solemnidad del contrato prometido pendiente. De ahí que resultaba lógico cncluir que exigir la solemnidad del contrato prometido a la promesa del mismo, significa confundir los requisitos del contrato de promesa con aquellos del contrato prometido. Se concluía entonces, lo qe sigue siendo lógico, que la promesa por instrumento privado de compraventa de bienes raíces. El número 1° ratificaba esta interpretación. Este precepto se refiere sólo a la escrituración del contrato de promesa sin señalar que deba tratarse de escritura pública.A pesar de lo anterior, en la praxis, no habría como convencer a un Notario o Conservador de extender o inscribir una promesa de celebrar una compraventa de inmueble que no conste de instrumento público.

2.- Para que la promesa sea válida el contrato prometido no debe ser de aquellos que la ley declara ineficaces. Dos interpretaciones pueden darse de esta segunda exigencia:1° Que al tiempo de celebrarse la promesa el contrato prometido deba ser eficaz. 2° Se exige que el contrato prometido sea eficaz, no al tiempo de celebrarse la promesa, sino al tiempo de perfeccionarse el contrato prometido. Esta segunda postura es la más aceptada. En efecto parece ser la más lógica y razonable, si se piensa que el contrato de promesa permite asegurar la celebración de un contrato que por ahora no puede celebrarse. Los sujetos celebran la promesa cuando el contrato prometido no puede ser celebrado en el presente, ya sea por no quererlo o por impedimentos legales. Luego, parece claro que la eficacia del contrato prometido debe comparecer a la época que se fije para celebrarlo y no al momento de celebrarse la promesa. Para advertir las consecuencias de cada interpretación, basta considerar lo previsto en el art.1464, sobre el objeto ilícito. El art.464 N°3 señala que hay objeto ilícito en la enajenación de las cosas embargadas por decreto judicial, a menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello. Por su parte el art.1810 nos dice que no se puede celebrar compraventa respecto de aquellos objetos cuya enajenación se encuentra prohibida por las leyes, entonces si tengo un inmueble embargado de mi propiedad, se que no puedo venderlo o enajenarlo, pero ¿podré prometer venderlo? La respuesta depende de la interpretación que se adopte del 1554 N°3. La segunda interpretación permite la promesa de cosas cuya enajenación se encuentra actualmente prohibida, permite, por ej., que lo herederos puedan, sin practicar ninguna de las inscripciones previstas en el art.688 prometer vender un inmueble que forma parte de la masa hereditaria o posibilita que el fallido, no obstante el desasimiento, pueda prometer vender un bien bajo condición de que cese el estado de quiebra.

Existe una tercera interpretación del art.1554 N°2. Se excluiría la posibilidad de prometer contratos prohibidos por las leyes, pero no las promesas de contratos sometidos a leyes imperativas de requisito, aunque al momento de celebrarse la promesa estos requisitos no se encuentren cumplidos. Según esta interpretación, no se podría prometer vender una cosa incomerciable, pero si se podrá prometer vender una cosa embargada. Lo mismo cuando existe respecto de un bien una prohibición convencional de enajenar, porque impide al dueño del bien prometer vender, bajo condición que cese la prohibición de enajenar.

3.- Es necesario que en la promesa se contenga un plazo o condición que fije la época de celebración del contrato prometido. La promesa esta esencialmente sujeta a modalidad, en consecuencia la ausencia de modalidad provoca que la promesa no produzca efectos.La modalidad que fija la época de celebración del contrato puede ser: condición, plazo o mezcla de ambos. Como se sabe, la condición se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse para fijar la época de celebración del contrato prometido, aunque sus efectos son diametralmente distintos. Así entonces si se fija una condición resolutoria se podrá exigir la celebración del contrato prometido hasta el momento en que la condición se cumpla, pues cumplida se extingue el derecho.

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Si se trata en cambio de una condición suspensiva la facultad de exigir el cumplimiento del contrato nacerá sólo cuando se verifique el hecho del que pende la condición. En este caso la condición suspensiva normalmente irá asociada a un plazo determinado.En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la época de celebración del contrato.La clasificación de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el contrato de promesa. Condición determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder, se sabe cuando, por ej. la edad de una persona. Condición indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ej. que Pedro se reciba de abogado.El problema que presenta la condición indeterminada es que en principio no resulta posible precisar cuando se ha cumplido o cuando debe estimarse fallida. Imaginémonos que una sociedad constructora celebra sendas promesas de compraventa de acciones y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de golf mediante una sociedad anónima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir con la obligación.

Primera posturaSe ha sostenido que en el evento que en la promesa se establezca una condición indeterminada, ésta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art. 1554, porque no fija ninguna época de celebración del contrato prometido. En consecuencia una promesa con condición indeterminada sería nula.

Segunda posturaSostiene que en el evento que se pacte una condición indeterminada en la promesa, la ley de modo supletorio establece un plazo que llegado determina si la condición se ha cumplido o ha fallado. El mensaje del Código civil en el párrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la prohibición de fideicomisos sucesivos, ya que éstos entraban la libre circulación de los bienes, en ese párrafo se contiene una idea más general que tiende al mismo objetivo: la limitación de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan más de treinta años en cumplirse. El plazo de treinta años estaba establecido en el antiguo art.739, hoy este plazo es de cinco años. De lo anterior se seguiría que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo de cinco años no se cumplen. Hay otros autores que sostiene que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo máximo establecido en el Código. Por lo tanto las condiciones indeterminadas se entenderían fallidas al transcurrir 10 años. La jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la condición indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 años. En todo caso, debe tomarse la precaución de establecer condiciones determinadas al redactar una promesa de contrato.El plazo también puede ser una modalidad que fije la época de celebración del contrato prometido.Según sabemos, el plazo también admite clasificaciones: - plazo suspensivo y - plazo extintivo. En el caso que se estipule como modalidad un plazo extintivo, su cumplimiento importa la caducidad del contrato de promesa, pues la llegada del plazo de naturaleza extintivo deja sin efecto las obligaciones emanadas del contrato de promesa.La época de celebración del contrato prometido se puede entonces configurar a la vez por medio de condición y plazo. Caso típico de condición y plazo, se verifica cuando la condición es determinada. Otra combinación posible es que se estipule una condición suspensiva que verificada establece el inicio de un plazo.Sabemos que los herederos no pueden disponer de los inmuebles hereditarios sin practicar las inscripciones que se establecen en el art.688. La expresión disponer que emplea el citado precepto ha de ser entendida como la expresión “enajenar”, el art.688 entonces no impide prometer vender. La promesa cumple con el requisito del número 3º. Basta estipular una cláusula del siguiente tenor: "el contrato prometido se celebrará dentro de lo seis meses siguientes a la inscripción especial de herencia".A contrario sensu, es posible estipular un plazo seguido de una condición para celebrar el contrato prometido: "se celebrará tal contrato siempre que acaezca tal condición dentro del plazo de .... días".

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4.- La promesa debe especificar de tal manera el contrato prometido que sólo falten para que sea perfecto la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad prescrita en la ley. La exigencia fundamental es la necesidad de especificar el contrato prometido. Lo importante es saber ¿qué se entiende por especificar?.

Dos opiniones al respecto. 1ª Especificar equivaldría a configurar en el contrato de promesa todos y cada uno de los aspectos del contrato prometido, incluso sus requisitos de validez, faltando solamente la entrega (si el contrato prometido es real), o el otorgamiento de la solemnidad (si el contrato prometido es solemne). Por ej. si lo prometido es un contrato de compraventa, se satisfaría el requisito que estamos considerando si se detalla el contrato de compraventa que en el futuro se pretende celebrar.En otras palabras especificar el contrato prometido llebvaría al exremo de dejarlo establecido en tales términos que cuando llegue la época de celebrarlo, nada más haya que reemplazar las expresiones prometiente vendedor y prometiente comprador, por las expresiones vendedor y comprador, y, luego, otorgar el contrato por escritura pública.

2ª La Corte Suprema señaló que especificar equivaldría a individualizar. es decir, se cumpliría el requisito cuando se individualiza suficientemente el contrato prometido, por que significa de acuerdo al art.1444 señalar nada más que los elementos esenciales del contrato que se pretende celebrar. Por ej. en el mismo caso de la compraventa, indicar la cosa y el precio. En cuanto a los elementos de la naturaleza y accidentales no sería necesario establecerlos, pues los primeros están previstos por la ley y los segundos no son obligatorios, sino que están supeditados a la voluntad de las partes.¿y el consentimiento del contrato prometido?Se ha sostenido que el consentimiento respecto al contrato prometido no constituye un requisito del contrato de promesa. Esta afirmación permite la admisión de la promesa del contrato consensual.El principio que se sigue del numerando 4º del art.1554 es la clara y absoluta independencia entre el contrato de promesa y el contrato prometido. Por lo mismo y en la medida que se trate de dos contratos distintos, poseen requisitos diferentes y por lo tanto resulta errado exigir para la validez de la promesa requisitos que son propios del contrato prometido.

Problemas jurisprudenciales1.- La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral. La promesa unilateral de contrato bilateral es aquel por el cual una de las partes se obliga a celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su voluntad de celebrarlo.Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de aceptar o rechazar la celebración del contrato prometido.No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de contrato o con la declaración unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe contrato. La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que forman el consentimiento. El beneficiario de la opción consiente en la promesa de contrato. Esto no lo transforma en acreedor de la obligación que puede generarse del contrato prometido, pues no ha manifestado todavía su consentimiento. El beneficiario de la opción tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido.En la práctica comercial existe una institución cuyo desarrollo dogmático es bastante pobre. Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a la celebración de la promesa de compraventa se exige una “reserva” que obliga a la empresa constructora a no vender el departamento en cuestión, según consta en un documento por escrito, de manera tal que si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el dinero entregado para la “reserva” queda para la empresa constructora. La verdad es que en este caso estamos claramente en presencia de un contrato de promesa unilateral, pues la empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento, en cambio, el beneficario de la opción no contrae obligación alguna. El beneficiario de la opción (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del departamento, sino que a pagar un precio por tener la opción de celebrar la promesa respectiva.Sin embargo la promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada en Chile, no así en el derecho comparado. Se esgrimía como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el mismo numeral 4º del art.1554 pues se sostenía que la promesa debe especificar el contrato prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente, por lo que se violaba esta exigencia desde el momento

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que la promesa unilateral dejaba pendiente el consentimiento del beneficiario de la opción de celebrar o no el contrato prometido.Podemos observar que esta forma de pensar no hace sino confundir el contrato de promesa con el contrato prometido y entender la voz “especificar” en el primer sentido estudiado. Especificar el contrato prometido no puede significar que este deba identificarse con el contrato de promesa.En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa están especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa. El consentimiento, en efecto, queda pendiente y este sólo se verificará al momento de celebrarse el contrato prometido, por lo que si el beneficiario de la opción hace efectiva la promesa podrá ejercer todos los derechos previstos en el art.1553. El profesor Ramos señala que el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no soluciona todos los problemas, pues no plantea problemas si el contrato prometido es un contrato solemne, por ej. una compraventa de inmueble, deberá el beneficiario consentir en la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva (que no es sino la forma que la ley exige para exteriorizar ese consentimiento), pero el autor se pregunta qué ocurre si se trata de una compraventa de bien mueble ¿Puede celebrarse una promesa de contrato consensual?. ¿Cumpliría este contrato con la condición prevista en el artículo 1554 Nº4? Nosotros respondemos porque no, conforme a todo lo razonado anteriormente y que analizaremos una vez más a continuación.

2.- Problema de la promesa de contrato consensual. Para descartar la promesa de contrato consensual se invocaba también el numeral 4º, pues de é se desprendería que el contrato prometido sólo podría ser un contrato real o solemne, mas no consensual, ya que estos serían los únicos casos en que sólo puede faltar la entrega de la cosa o el otorgamiento de la solemnidad para su perfección.

Dos fundamentos doctrinarios para reconocer la validez de la promesa de un contrato consensual. 1° La historia fidedigna del art.1554. En el proyecto de 1853 el actual numeral 4º establecía que en el caso que el contrato prometido fuere consensual, el contrato de promesa se identificaba con él. Luego, en el proyecto denominado inédito que antecede al actual Código civil, esa parte del numerando 4º se suprimió. A partir de esta constatación se dice que Bello comprendió que la promesa de contrato consensual era válida. Sin embargo, se señala que dicha frase habría desaparecido por ser obvia la identificación entre el contrato de promesa y el contrato prometido consensual.Con todo este problema se puede salvar señalando de manera precisa en el contrato solemne que el contrato prometido consensual se somete a una determinada solemnidad convencional pactada en el contrato de promesa. 2° Uno de los principios básicos para interpretar el contrato de promesa es advertir que siempre en el contrato de promesa comparecen dos contratos con requisitos de validez independientes, el contrato de promesa, por una parte, y el contrato prometido, por otra. El consentimiento en el contrato de promesa se encamina única y exclusivamente a una obligación de hacer (los sujetos de derecho consienten en hacer un contrato en el futuro), por lo que no puede confundirse el contrato de promesa y el contrato prometido, pues consentir en la promesa no significa consentir en el contrato prometido. Ambos consentimientos son independientes y pueden verificarse en momentos distintos. La posición de la jurisprudencia se encamina en este sentido, por ej, la Corte Suprema ha señalado que “el art.1554 se refiere a la promesa de toda clase de contratos"

3.- La promesa y el régimen matrimonial. El Código civil establece como régimen matrimonial de pleno derecho la “sociedad conyugal”.Según los preceptos aplicables y luego de la reforma introducida por la Ley 18.802, la mujer casada es plenamente capaz. No obstante la capacidad legal de la mujer casada bajo sociedad conyugal, ésta no administra sus bienes propios, sino que son administrados por el marido. Además el marido administra los bienes comunes del matrimonio que forman el haber social. A pesar que la administración de los bienes sociales y propios de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal corresponde al marido, el art.1754, somete esta administración a especiales exigencias, así por ej. el marido no podrá enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer sin el consentimiento de ésta, lo mismo establece el art. 1749 respecto de los bienes sociales.

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Con la modificación de la ley 18.802 se estableció que el marido no podriá enajenar, prometer enajenar, ni gravar o prometer gravar los bienes raíces sociales sin autorización de la mujer, ni tampoco los derechos hereditarios de la mujer. El problema se presenta con el art.1754 que señala que “no se podrán enajenar ni gravar los bienes raíces de la mujer, sino con su voluntad”. Como se advierte en parte alguna se impide prometer enajenar o prometer gravar los bienes propios de la mujer por el marido.Somarriva sostenía que la promesa sin el consentimiento de la mujer respecto de sus bienes propios era inválida, pues la promesa constituye un principio de enajenación. Agregaba que si se aceptaba la promesa de enajenar se estaría permitiendo que el marido burlara la ley al no contar con el consentimiento de la mujer. Por ej. se celebra por el marido un contrato de promesa de enajenar un bien raíz de la mujer sin su consentimiento con plazo de un año. Llegado el plazo el marido puede señalar que no puede celebrar el contrato prometido, ya que no cuenta con la autorización de la mujer, lo que permitiría al acreedor prometiente comprador de solicitar la ejecución forzada de la promesa (art.1553). Sin embargo, esta posición es errada. La promesa es válida, pues no existe precepto alguna que impida al marido prometer enajenar o gravar bienes propios de la mujer, salvo sus derechos hereditarios. La promesa no constituye enajenación. Este contrato sólo genera obligaciones de hacer.

El problema en realidad es otro. El contrato de promesa celebrado por el marido involucra una promesa de hecho ajeno, cual es la autorización de la mujer para celebrar el contrato prometido. El juez no puede proceder a la ejecución forzada de la promesa. El prometiente comprador sólo puede entonces exigir la indemnización de perjuicios en contra del marido (1553 Nº4).

4.- La promesa de compraventa de inmuebles y la lesión enorme. El contrato de compraventa de inmuebles posee una específica forma de rescisión, que ya hemos estudiado anteriormente: la lesión enorme. Sabemos que cuando hay lesión enorme, el contratante afectado puede interponer la acción de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o impedir su rescsión pagando el justo precio. El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisión por lesión enorme respecto del contrato de promesa de compraventa. Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el numerando 2º del art.1554, por cuanto la promesa sería nula porque el contrato prometido sería ineficaz. La opinión mayoritaria señala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesión enorme.

Argumentos:a) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz. El demandado puede evitar la rescisión enterando el justo precio o con deducción de una décima parte o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una décima parte. Dicho de otra manera, el demandado de lesión enorme tiene la opción de consentir en la rescisión o hacer pervivir el contrato, lo que pasa es que esta alternativa sólo puede verificarse una vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.

b) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sería de nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial del art.1554. Esta solución significaría el absurdo que la sanción sería mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de compraventa, respecto del cual se regula la rescisión por lesión enorme.

c) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesión enorme infringiría dos principios:1°- El principio según el cual las sanciones son de derecho estricto. La lesión, en efecto, está prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa, por lo que no cabe hacerla extensiva a la promesa.2°.- Se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido.

Todavía en relación a la lesión enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse la compraventa cuando la lesión se configuró al tiempo de la promesa.Precisemos el problema. La pregunta que cabe resolver es si resulta válida una promesa de venta si al momento que debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometió ha aumentado en su valor en más del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en más de la mitad del justo precio.

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Supongamos que el precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la época de su celebración, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesión enorme.

Argumentos para rechazar el cumplimiento de la promesa. 1° Se sostiene que el contrato de promesa no sería válido, pues adolece de lesión enorme o es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido. 2° Si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteración en las circunstancias posteriores a su celebración darían lugar a la imprevisión. Frente a esta posición aparece otra que rechaza los argumentos precedentes y estima que el contrato prometido debe cumplirse, esta es la opinión mayoritaria. La posición minoritaria, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa pues estima aplicable la lesión enorme al contrato de promesa requiere que la lesión se verifique al momento de la celebración de la promesa. En esta época las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este momento debe verificarse la lesión para rescindir el contrato de promesa. Una vez más vemos que se confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la compraventa). Además sabemos que las sanciones civiles son de derecho estricto y no corresponde extender la lesión contemplada respecto a la compraventa al contrato de promesa. Para que haya lesión se requiere que exista la compraventa, así lo ha señalado, por lo demás, la Corte Suprema.

Descartada la posibilidad de exigir la rescisión por lesión enorme del contrato de promesa, cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesión al momento de celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfección.Si la lesión se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el contrato prometido no es eficaz según lo exige el artículo 1554 Nº 2. Aquí procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condición prevista en el Nº2. ¿Que pasaría si la lesión desaparece con posterioridad a la celebración de la promesa?, ¿qué ocurre si la desproporción desaparece con posterioridad a la promesa? En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condición de eficacia del contrato prometido debe concurrir al momento de la celebración de la promesa.

Cuestión distinta se verifica cuando la lesión ocurre con posterioridad a la celebración del contrato de promesa. Aquí no cabe anular la promesa, pues a la época de su celebración el contrato prometido era eficaz.La única posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sería aceptar la teoría de la imprevisión y, por esta razón, proceder a la resolución del contrato de promesa o el reequilibrio del mismo. Sin embargo, como ya vimos, esta teoría no es aceptada por la jurisprudencia, pese a la opinión favorable de la doctrina.

Por último, al momento de celebrarse la compraventa prometida puede que persista la desproporción entre el precio y la cosa. En aplicación del art.1889 procede la rescisión por lesión enorme de este contrato, aunque se ejecute en virtud de una promesa y que al tiempo de celebrarse esta no existiere la lesión. Al perfeccionarse la compraventa puede configurarse la lesión y el contratante afectado puede hacer efectiva las reglas previstas en los artículos 1889 y ss.

EFECTOS DEL CONTRATO DE PROMESA1.- El contrato de promesa es un contrato y sólo genera una obligación de hacer y por tratarse de una obligación de hacer ha de someterse, en sus efectos, a lo previsto en el art.1553.

2.- Las cláusulas del contrato de promesa y la verificación de si satisfacen o no los requisitos del art.1554 han de interpretarse en términos estrictos. La promesa de celebrar contrato no produce por regla general efecto alguno, a no ser que satisfagan los requisitos allí previstos.

3.- La promesa de celebrar contrato no priva al prometiente vendedor de la facultad de disponer del inmueble que promete vender. Lo único que allí se verifica es el incumplimiento de la obligación contractual de hacer que da lugar a la indemnización de perjuicios.

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Sin embargo, el tercero adquirente puede verse expuesto a pagar una indemnización de perjuicios en calidad de cómplice en el incumplimiento de una obligación contractual. El prometiente vendedor puede enajenar el inmueble a un tercero, aunque exista cláusula de no enajenar pues esa cláusula de no enajenar también genera una obligación de no hacer, cuya infracción produce los efectos previstos en el art. 1555.

4.- El contrato de promesa de celebrar contrato, incluso de celebrar compraventa de inmuebles, no requiere inscripción. Aún cuando se practique ésta carece de efectos.

5.- Si bien el contrato de promesa no tiene efectos reales, sino puramente obligacionales, el contrato de promesa excepcionalmente tiene valor de título posesorio en el caso del D.L.2695 sobre regularización de la pequeña propiedad raíz.

D.- EL MANDATO; Está regulado en el titulo XXIX del libro IV ( art.2116 y ss.)

Concepto Art. 2116. “El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera.La persona que confiere el encargo se llama comitente o mandante, y la que lo acepta, apoderado, procurador, y en general, mandatario”

Características1. El mandato es un contrato consensual (art.2123)Art. 2123. “El encargo que es objeto del mandato puede hacerse por escritura pública o privada, por cartas, verbalmente o de cualquier otro modo inteligible, y aun por la aquiescencia tácita de una persona a la gestión de sus negocios por otra; pero no se admitirá en juicio la prueba testimonial sino en conformidad a las reglas generales, ni la escritura privada cuando las leyes requieran un instrumento auténtico”

Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es solemne (art.6° CPC) y el mandato para contraer matrimonio que también es solemne (art.103).

¿Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la misma solemnidad?Es el mismo punto que se nos planteó respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del contrato prometido al contrato de promesa. La opinión que prima actualmente es que se trata de dos actos jurídicos distintos, y aun cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato sea solemne. La tesis contraria esta relacionada con la teoría del nuncio o mensajero o de la ficción en relación con la teoría de la representación en la formación del consentimiento, pues según estas teorías la voluntad que concurre a la celebración el acto jurídico es la del mandante y por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.

2. Es un contrato bilateralEn efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligación de proveer al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneración pactada, y el mandatario asume la obligación de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta.Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir lo anterior es reducir las obligaciones del mandante sólo al pago de la remuneración, lo que es un error, pues éste se obliga también a proveer de lo necesario para el cumplimiento del cometido.En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condición resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a través de un mandatario hay un tercero que pudiese verse afectado por la condición.

3. Es un contrato naturalmente onerosoSi nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneración llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar pactando que sea gratuito.

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Otra cosa es que no se haya estipulado la cuantía de la remuneración, en este caso la ley da la solución en el art.2158 señalando que el monto de los honorarios del mandatario será el "usual". 4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativoExcepcionalmente será aleatorio cuando la remuneración del mandatario quede subordinado al éxito o fracaso de un negocio.

5. Es un contrato principal

6. Es un contrato de confianzaEsta característica se encuentra en la propia definición.

Consecuencias de ello:a) Es un contrato intuito personaeb) Termina por voluntad de cualquiera de las partes. En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar. c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes Excepción a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)d) Termina también cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.

El mandato y la representaciónEn tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.La representación en cambio no es una convención, es tomada según la doctrina moderna como una modalidad del acto jurídico, lo que la cátedra no comparte. Como consecuencia de su caracter de modalidad se concluye que debe de pactarse por las partes e incluirse dentro del contrato por medio de cláusulas especiales.De lo anterior se colige que puede haber representación sin mandato, como ocurre con los representantes legales y que puede haber mandato sin representación, situación que en nuestro código contempla el art.2151.

Art.2151. “El mandatario puede, en el ejercicio de su cargo, contratar a su propio nombre o al del mandante; si contrata a su propio nombre, no obliga respecto de terceros al mandante”

Este artículo en todo caso nos demuestra todo lo contrario del caracter accidental de la representación dentro de los actos jurídicos, ante nosotros se nos presenta como un elemento de la naturaleza del contrato del mandato, que las partes pueden excluir si así lo desean.Convengamos que la idea de representación, no es esencial, porque puede perfectamente el mandatario contratar a nombre propio y no a nombre del mandante, así lo dice expresamente el art.2151. Si contrata a nombre propio, no obliga al mandante respecto de terceros. Si contrata a nombre del mandante lo obliga respecto de terceros, pues éstos presumen que contratan con un representante del mandante.En este caso caso la representación en el mandato es un elemento de la naturaleza que no es necesario precisar, pues la ley suple el silencio de las partes.

Ahora bien el mandato que no lleva la idea de representación puede ser de dos clases. En ciertos casos, el que contrata con el mandatario sabe que éste está actuando a nombre de un tercero, como sucede con la comisión. Pero en otros casos el mandato se oculta; el que contrata con una persona cree que contrata directamente con él, cuando en el fondo no es sino un mandatario que obra por cuenta ajena. El mandante aquí por diversas razones, puede tener interés en no dar a saber a los terceros que la operación se celebra por su cuenta. Que de la definición del código aparezca que el mandatario actúa “por cuenta y riesgo” del mandante no significaría para algunos autores que los efectos del acto se radiquen en éste o que el mandatario actúe representando al mandante sino que se interpreta como que el negocio le interesa al mandante y no al mandatario, es decir se subrayaría que todo mandatario ejecuta el encargo como algo que le es ajeno.

El problema está en la interpretación que se tiene de lo que es un elemento de la naturalezaSabemos que el mandatario puede cumplir el encargo sea actuando bajo su propio nombre o en nombre de su mandante (nombre ajeno). Sabemos también que la actuación a nombre propio del mandatario o

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fuera de los límites del mandato, es más bien una gestión de negocios, un cuasicontrato y no un contrato propiamente tal.Sabemos que se concluye entonces que la representación es un elemento de la naturaleza y no de la esencia del mandato civil, el problema se nos presenta con la consecuencia de esta conclusión: los autores señalan entonces que si nada se dice sobre la representación se entiende que el mandatario puede actuar a nombre propio o a nombre ajeno. Es en esta parte que la cátedra no comparte esta consecuencia, pues si se le considera a la representación como elemento de la naturaleza, si nada se dice en el contrato se presume que el mandatario actúa en la representación del mandante. Esa es realmente la función de los elementos de la naturaleza (aquellos que no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial que los introduzca).En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representación no es elemento de la naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representación es el elemento de la naturaleza del mandato mercantil.

La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en este último caso opera la representación (elemento accidental de los actos jurídicos, pero no del mandato según nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican directamente en el patrimonio del representado por lo cual éste goza de acción directa contra el otro contratante, como también queda obligado directamente para con éste.Cuando el mandatario actúa en su propio nombre los efectos del acto se radican en su patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extraño en la relación jurídica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta, deberá transferir al mandante los derechos que para él hubiere adquirido. Lo que pasa es que si el mandatario actúa a nombre del mandante en el mandato civil, el contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a éste así le convenga, los derechos que para él hubiere adquirido pero de ahí a concluir que deba de transferírselos en todo caso es otra cosa.Cuando los autores interpretan la representación como elemento de la naturaleza en el mandato civil en términos que, sea que el mandatario actúe a nombre propio o por cuenta del mandante, en definitiva es este último quien soporta las pérdidas y beneficios del negocio, es discutible según la cátedra.

¿Mandato y poder es lo mismo?Regularmente nos expresamos sin distinción señalando “aqui esta mi mandato” o “este es mi poder”, hablamos de “mandatario o apoderado”, etc.Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido. Los límites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de un mandato.Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer algo, recordemos siempre la pregunta ¿qué es lo que podemos hacer en virtud del mandato que se nos ha conferido?En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida en la clasificación de mandato general y especial) es más reducido que en materia comercial. El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a falta de determinación o en su silencio es suplido por la ley en el artículo 340, por cuya virtud se le otorga al mandatario facultades de disposición, lo que obviamente no sucede en materia civil.

Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandatoHay que distinguir entre el mandante y el mandatario.

Del mandanteEn cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas generales de capacidad.

Del mandatarioRespecto del mandatario hay reglas especiales, que están en el art. 2128. La ley distingue dos situaciones.

Art. 2128. “Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el mandatario serán válidos respecto de terceros en cuanto obliguen a éstos y al mandante; pero las obligaciones del

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mandatario para con el mandante y terceros no podrán tener efecto sino según las reglas relativas a los menores”

El mandatario puede ser menor adulto. Es lógico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor adulto que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre válidos en cuanto generan obligaciones entre el mandante y los terceros.

Clasificación del mandato

A. Atendiendo a la naturaleza del encargoHay mandato civil, comercial y judicial.- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio.- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.

B. Atendiendo a su extensiónHau mandato general y especial.- Especial, es el que se da para uno o más negocios especialmente determinados (art.2130)- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).Esta clasificación se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las facultades del mandatario.

Art. 2130. “Si el mandato comprende uno o más negocios especialmente determinados, se llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo será igualmente si se da para todos, con una o más excepciones determinadas.La administración está sujeta en todos casos a las reglas que siguen”

C. En cuanto a las facultades del mandatarioPuede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre administración. En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario más facultades que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra manera (art.2131).Art. 2131. El mandatario se ceñirá rigurosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”

MANDATO GENERAL1) Mandato de simple administración (art.2132 inc.1°) Art. 2132. “El mandato no confiere naturalmente al mandatario más que el poder de efectuar los actos de administración; como son pagar las deudas y cobrar los créditos del mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fábricas, u otros objetos de industria que se le hayan encomendado”

La regla entonces es que el mandatario sólo esta facultado para efectuar los actos de administración que digan relación con el giro administrativo ordinario. Actos administrativos son los que tienden a la conservación del patrimonio. - Son actos de mera conservación aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble. - Son actos de administración aquellos que dicen relación con actos propios del giro del negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar créditos, percibir dineros, pagar deudas etc. - Son actos de disposición aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenación jurídica o material de las cosas que se dan en administración. Sobre este punto no hay que ser tan categóricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administración y no de disposición, por ejemplo: venta de

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zapatos en una zapatería; mientras que será acto de disposición la venta del local de la zapatería, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto requiere poder especial.

Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las facultades de administración, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de administración propiamente tales y las de conservación, pero en caso alguno las de disposición las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final del art.2132 que señala que todos los actos que salgan de estos límites, (facultades de administración y conservación) necesitarán de poder especial.

2.- Mandato de libre administración (art.2133 inc.2° y arts.1629 y 1580)“Por la cláusula de libre administración se entenderá solamente que el mandatario tiene la facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha cláusula”

MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIALDe acuerdo al art.2132 inc.2º son aquellos que exceden la limitación de administración de los actos del mandante: “Para todos los actos que salgan de estos límites, necesitará de poder especial”

Efectos del mandatoHay que distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto de terceros.

EFECTOS ENTRE LAS PARTESA. Obligaciones del mandatario1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)

Art. 2131: “El mandatario se ceñirá rigorosamente a los términos del mandato, fuera de los casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo”

Art.2134. “La recta ejecución del mandato comprende no sólo la substancia del negocio encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.Se podrán, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato”

En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicación del art.1546., pues si el mandatario está imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.

Art.2150. “El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias conservativas que las circunstancias exijan.Pero si no fuere posible dejar de obrar sin comprometer gravemente al mandante, el mandatario tomará el partido que más se acerque a sus instrucciones y que más convenga al negocio.Compete al mandatario probar la fuerza mayor o caso fortuito que le imposibilite de llevar a efecto las órdenes del mandante”

El código en seguida establece una serie de reglas especiales en los art.2139, 2142 y 2143.

“Art. 2139. En la inhabilidad del mandatario para donar no se comprenden naturalmente las ligeras gratificaciones que se acostumbra hacer a las personas de servicio”“Art. 2142. El poder especial para vender comprende la facultad de recibir el precio”“Art. 2143. La facultad de hipotecar no comprende la de vender, ni viceversa”

Prohibiciones del mandatarioArt.2144. “No podrá el mandatario por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no fuere con aprobación expresa del mandante”

Art.2145. “Encargado de tomar dinero prestado, podrá prestarlo él mismo al interés designado por el mandante, o a falta de esta designación, al interés corriente; pero facultado para colocar dinero a interés, no podrá tomarlo prestado para sí sin aprobación del mandante”

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Art..2146. “No podrá el mandatario colocar a interés dineros del mandante, sin su expresa autorización.Colocándolos a mayor interés que el designado por el mandante, deberá abonárselo íntegramente, salvo que se le haya autorizado para apropiarse el exceso”

Art. 2147. “En general, podrá el mandatario aprovecharse de las circunstancias para realizar su encargo con mayor beneficio o menor gravamen que los designados por el mandante; con tal que bajo otros respectos no se aparte de los términos del mandato. Se le prohíbe apropiarse lo que exceda al beneficio o minore el gravamen designado en el mandato.Por el contrario, si negociare con menos beneficio o más gravamen que los designados en el mandato, le será imputable la diferencia”

2.- Debe indemnizar al mandante de los perjuicios que le causeEl art.2129 señala que el mandatario responde hasta de culpa leve y luego agrega reglas especiales.

Art. 2129. “El mandatario responde hasta de la culpa leve en el cumplimiento de su encargo.Esta responsabilidad recae más estrictamente sobre el mandatario remunerado.Por el contrario, si el mandatario ha manifestado repugnancia al encargo, y se ha visto en cierto modo forzado a aceptarlo, cediendo a las instancias del mandante, será menos estricta la responsabilidad que sobre él recaiga”

El art.2152 responde la interrogante de la responsabilidad del mandante ante la solvencia de los deudores. Si no hay pacto especial no responde de la solvencia de estos.

Art.2152. “El mandatario puede por un pacto especial tomar sobre su responsabilidad la solvencia de los deudores y todas las incertidumbres y embarazos del cobro. Constitúyese entonces principal deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos fortuitos y la fuerza mayor”

El art.2153 establece una regla especial en relación con el principio de las cosas se pierden para su dueño.

Art.2153. “Las especies metálicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que estén contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o la fuerza, o que por otros medios inequívocos pueda probarse incontestablemente la identidad”

3.- Obligación de rendir cuenta

El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administración. Agreguemos que en cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios (art.2155 y 2156)

Art.2155. “El mandatario es obligado a dar cuenta de su administración.Las partidas importantes de su cuenta serán documentadas si el mandante no le hubiere relevado de esta obligación.La relevación de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra él justifique el mandante”

Art.2156. “Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de éste que haya empleado en utilidad propia.Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que haya sido constituido en mora”

B. Obligaciones del mandante (art.2158)El mandante es obligado:1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecución del mandato;2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecución del mandato;3. A pagarle la remuneración estipulada o usual;4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;5. A indemnizarle de las pérdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.

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No podrá el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen éxito, o que pudo desempeñarse a menos costo; salvo que le pruebe culpa”

6.- Además el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contraídos por el mandatario (art.2160)

Art.2160. “El mandante cumplirá las obligaciones que a su nombre ha contraído el mandatario dentro de los límites del mandato.Será, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tácitamente cualesquiera obligaciones contraídas a su nombre”

Delegación del mandato

Como el mandato es un contrato de confianza, el código ha dado reglas especiales en cuanto a la posibilidad de delegarlo.La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1°).

Art.2135. El mandatario podrá delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando expresamente autorizado para hacerlo, responderá de los hechos del delegado, como de los suyos propios”

En definitiva pueden darse tres situaciones distintas:a) Que al mandatario no se le haya autorizado ni prohibido, puede delegarseb) Si al mandatario se le ha prohibido delegar, no puede hacerlo.c) Si se autoriza expresamente. En este caso pueden presentarse dos situaciones distintas:- Autorizó designando al delegado, en ese caso se entiende constituido un nuevo mandato entre el mandante y el delegado, los actos del delegado obligan al mandante (art.2137)- Si autoriza para delegar pero no indica en quien (art.2135 inc.2°)

Art. 2137. “Cuando la delegación a determinada persona ha sido autorizada expresamente por el mandante, se constituye entre el mandante y el delegado un nuevo mandato que sólo puede ser revocado por el mandante, y no se extingue por la muerte u otro accidente que sobrevenga al anterior mandatario”

Art.2135 inc.2° “Esta responsabilidad tendrá lugar aun cuando se le haya conferido expresamente la facultad de delegar, si el mandante no le ha designado la persona, y el delegado era notoriamente incapaz o insolvente”

EFECTOS RESPECTO DE TERCEROSYa habíamos señalado que si el mandatario contrata a su propio nombre no obliga al mandante respecto de terceros. Si el mandatario contrata a nombre del mandante obliga al mandante siempre que haya actuado dentro de sus facultades.

Terminación del mandato (art.2163)

Art. 2163. “El mandato termina:1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido;2. Por la expiración del término o por el evento de la condición prefijados para la terminación del mandato;3. Por la revocación del mandante;4. Por la renuncia del mandatario;5. Por la muerte del mandante o del mandatario;6. Por la quiebra o insolvencia del uno o del otro;7. Por la interdicción del uno o del otro;8. Derogado. 9. Por la cesación de las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas”

Particularidades de la revocación del mandanteEs una situación especial pues la regla general es que el contrato sea ley para las partes y no pueda terminar por voluntad unilateral, esto se debe a que es un contrato de confianza.

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Es importante pues se discute si la facultad de revocar es un elemento de la esencia del contrato o solo de la naturaleza.El profesor D. Stichkin dice que este elemento no es de la esencia sino que de la naturaleza, por lo que las partes podrían acordar mandatos irrevocables. Además el mandato debe entenderse como irrevocable en cuanto compromete el interés de un tercero. Esto lo extrae del art.241 c.com. que establece este principio en materia mercantil y lo aplica por analogía en materia civil.En el caso de la revocación, de acuerdo con el art.2165, se produce la terminación del mandato tan pronto como el mandatario tiene conocimiento de ella, pero sin erjuicio de lo dispuesto en el art. 2173, del cual de desprende: a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado con posterioridad a la revocación del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento de la revocación. El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocación; los hechos posteriores a la revocación obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario. b) Que aun en el caso de ponerse la revocación en conocimiento del mandatario, queda el mandante obligado por los actos posteriores a la revocación con respecto a los terceros del buena fe. El mandato se revocó en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la revocación. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocación) no queda afecto a la revocación y el mandante tendrá que cumplir con la obligación que contrajo el mandatario con este tercero de buena fe. Si el mandante hace pública la revocación por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante. Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este sólo hecho no tiene derecho el mandante a solicitar indemnización de perjuicios.La revocación del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido el mandatorio, porque entonces el mandante liberaría siempre mediante la revocaión. Particularidades de la renuncia del mandatario De acuerdo con este art.2167, el mandatario está obligado a continuar atendiendo los negocios del mandante mientras éste se halle en situación de hacerse cargo del mandato, so pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la imposibilidad de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios. Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el mandato.

La muerte como causa de extinción del mandatoTermina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.- Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideración a quien se lo confiere, pero no en consideración a sus herederos. Aquí hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del mandante. Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el mandante, estaría vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligaría a los herederos de éste. Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante; está contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despúes de fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador. De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a ejercitar sus funciones cuando muera el testador.

La quiebra y la insolvencia como causa de extinción del mandatoTermina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.- La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho que pone fin a la recíprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.

La declaración de interdicciónTermina también el mandato por la interdicción del mandante o del mandatario.-Por la declaración de interdicción se priva a una persona de la facultad de administrar sus bienes.Si el mandante carece de esta facultad, es lógico que tampoco pueda hacerlo su mandatario, ya que éste sólo manifiesta la voluntad se su mandante.

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Además, al declarse la interdicción deberá darse al interdicto un curador, y será éste el que entrará a representarlo. En cuanto al mandatario, si ha sido colocado en interdicción es porque carece de aptitudes para manejar sus negocios, y es razonable estimar que quien no sabe administrar lo suyo tampoco sabrá hacerlo con lo ajeno.

La cesación de las funciones del mandanteEl mandato termina cuando han cesado las funciones del mandante, si el mandato ha sido dado en ejercicio de ellas.

10.- Extinción especial en caso de existir mandatarios conjuntos.- De acuerdo con el art.2172, si se ha dado mandato a dos o más mandatarios y por la constitución del mandato se ha establecido que están obligados a obrar conjuntamente, la falta de uno de ellos por cualquiera de las causas antedichas podrá fin al mandato.

La prueba en el mandatoEl mandato, en cuanto a su prueba, está sujeto a las reglas generales establecidas por la ley para probar la existencia de los derechos y obligaciones. El hecho de que por regla general el mandato sea un contrato consensual, no impide que, por lo que respecta a la prueba, se le apliquen las limitaciones de los art.1708 y 1709 si se trata de un mandato para un asunto de más de dos UTM. En todo caso, la prestación de los servicios que constituyen el mandato, puede acreditarse por testigos, cualquiera que sea el valor de ellas.

LA COMPRAVENTA

Concepto“Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”

La compraventa es un contrato consensual como veremos, no real, esto lo dice señala expresamente el código cuando señala que en este contrato “una de las partes se obliga a dar”, no dice que da. De lo anterior se colige que tampoco es un modo de adquirir, pues de este contrato nacen obligaciones, para el vendedor de dar la cosa vendida y para el comprador, la de pagar su precio en dinero.

Caracteristicas1.- Es un contrato consensual por regla generalEs excepcionalmente solemne en los casos del art.1801 inc.2°.“La venta de los bienes raíces, servidumbre y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública”La venta es solemne y la solemnidad consiste no en que conste por escrito simplemente, sino en la escritura publica. La venta de una sucesión hereditaria se refiere a la venta del derecho real de herencia, por cierto. Cuando se refiere a que la venta de bienes raices es solemne, se refiere a los bienes inmuebles por naturaleza puesto que los por adherencia o por destinacion se reputan muebles por anticipación

El c.civ. permite en el art.1802 solemnizar las compraventas simplemente consensuales, lo que no es extraño en derecho de contratos, los contratantes pueden entonces estipular (elemento accidental) que la venta de otras cosas se vendan por escritura pública pero la sanción por la omision en caso alguno sera la nulidad absoluta, pues una cosa es hacer solemnes actos que por su naturaleza no lo son y otra es, establecer una sanción (que son de derecho estricto y por lo tanto de interpretación restringida) de aquellas que si afectan a los actos solemnes. Pueden las partes también acordar que la escritura sea privada.Concluyamos que las partes pueden acordan solemnidades pero el efecto de su omisión no puede ser el de los actos solemnes por naturaleza. El efecto entonces es distinto, prueba de ello es que cualquiera de las partes puede arrepentirse hasta que no se haya otorgado la escritura o se haya entregado la cosa.

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Art.1802. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras cosas que las enumeradas en el inciso 2° del artículo precedente no se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa vendida”

2.- Es un contrato principal Porque subsiste por si solo y no está destinado a garantizar otra obligación.

3.- Es un contrato bilateral Ambas partes se obligan recíprocamente, el vendedor entrega la cosa vendida y el comprador debe pagar el precio.

4.- Es un contrato oneroso y, por regla general, conmutativo. Porque las partes se gravan reciprocamente y conmutativo, por regla general. Excepcionalmente será aleatorio en la venta de cosa futura (art.1813)

“Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte”

5.- Es de ejecucion instantánea Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan. Aquí las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convención.

6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2º). No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello. Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar la tradición de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto. Si el vendedor es dueño de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, sólo transfiere los derechos que tiene sobre la cosa tradida. En todo caso la venta de cosa ajena es título posesorio, pues pone en posesión de la cosa al comprador quien podría llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683)

Art. 703. “El justo título es constitutivo o translaticio de dominio.Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la venta, la permuta, la donación entre vivos”

ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA

A. Elementos de la EsenciaLos requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato.Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato.Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el contrato degenera en otro distinto.

a.- La Cosa El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal. La cosa es el objeto de la obligación del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta.

Requisitos1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810)Art. 1810. “Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley”

2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista Luego la venta de cosa futura es valida según lo vimos en el art.1813.

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La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas:a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condición de que la cosa exista. Si la condición falla, no habrá venta, porque no habrá objeto.b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato aparece que se compró la suerte.

3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singularLa ley no permite que se enajenen patrimonios según se desprende del art.1811, pues la cosa vendida debe siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicación de la teoría clásica del patrimonio para la que éste es un atributo de la personalidad, por lo que no se podría enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona. Sin embargo la misma doctrina clásica admite la enajenación del derecho de herencia, lo que no es sino un patrimonio o al menos una cuota de él.

Art.1811. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilícitos.Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula”

4.- La cosa comprada no debe ser propia (art.1816) “Art. 1816. La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado por ella”

Falta en la venta de cosa propia otro elemento de existencia de todo acto jurídico: la causa. La obligación del comprador carecería de causa (la de pagar el precio).En el código de minería, cuando no se paga la patente y ésta sale a remate, la puede comprar uno mismo. No confundir en todo caso con las ventas que se hacen en pública subasta donde se permite que el deudor pague hasta antes del remate, pues allí no hace el deudor posturas para adjudicarse lo que es suyo.

Decíamos que la compra de cosa propia carece de causa, pero la venta de cosa ajena no, ésta vale según lo prescribe el art.1815, no le afecta vicio alguno de nulidad, lo que pasa es que es inoponible al dueño por falta de concurrencia. El verdadero dueño tiene accion reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad, salvo cuando el tercero que la adquirió haya ganado la cosa por prescripción o cuando el dueño hubiere ratificado la venta. Ciertos autores dicen que aquí el vendedor al vender cosa ajena no estaría cumpliendo con su obligación de transferir el dominio y en tal caso podría pedirse la resolución.

“Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”

A propósito de la prescripción, ¿el título del comprador en este caso es justo o injusto? Lo anterior es importantísimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podrá ganarla por prescripción ordinaria o extraordinaria. Atodas luces es un titulo justo pues no está mencionado dentro del catálogo del art.704 que taxativamente menciona los titulos injustos. ¿Porqué no cae dentro del 704 Nº3?Simplemente porque la venta es válida.

b. El precio

Concepto.Art.1793. “El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio”El precio es el objeto de la obligación del comprador; si él falta, la obligación del vendedor carecería de causa y sería nula.

Requisitos1.- El precio debe estipularse en dinero

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Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o también otra cosa mediante una dación en pago. Pero el precio no puede ser íntegramente una cosa, pues degeneraría la compraventa en un contrato distinto: la permuta.

2.- Debe ser real No es real el ridículo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con “precio justo”. Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescición por lesión enorme tratándose de la compraventa de bienes raíces según lo prescribe el art.1888.

Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”

3.- Debe ser determinado (art.1808)

Art. 1808. “El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa”

El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio que ellas hayan acordado. Puede también determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso si él no lo hace puede hacerlo otra persona que las partes convengan, y si los contratantes no se ponen de acuerdo no habrá venta. Lo que si es de toda lógica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes.

“Art. 1809. Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en caso de no convenirse, no habrá venta.No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes”

Las arras (arts. 1803, 1804, 1805)Las arras consisten generalmente en un objeto o suma de dinero que una de las partes da a la otra como garantía o señal de formalización de un contrato cualquiera.En el Derecho Comercial las arras tienen un sentido distinto al que le otorga el Derecho Civil.El Código Civil las trata con ocasión del contrato de compraventa que estamos estudiando, no obstante lo cual se ha entendido que son aplicables a todo tipo de contrato.En Derecho Civil, por norma general, la dación de arras otorga el derecho de retractarse del contrato, el que las ha dado, perdiéndolas, y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas (art.1803) Hace excepción a esto el caso de que se estipule por escrito que las arras se dan como parte del precio o en señal de quedar convenidos los contratantes (art.1805).En derecho comercial la dación de arras, según el art.107 c.com., no importa reserva del derecho de arrepentirse del contrato, ya perfecto, a menos que se hubiese estipulado lo contrario, las arras -entonces- no facultan a las partes para arrepentirse de la celebración del contrato, ellas constituyen, por lo contrario, una garantía de que el contrato se celebrará.

Art. 1803. “Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas”

Art. 1804. “Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse, perdiendo las arras, no habrá lugar a la retractación después de los dos meses subsiguientes a la convención, ni después de otorgada escritura pública de la venta o de principiada la entrega”

Art. 1805. “Si expresamente se dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse según los dos artículos precedentes”

LA COMPRAVENTA Y EL MANDATOLa compraventa puede celebrarse personalmente o a través de mandatario.

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Cuando se tiene poder para vender se tiene para hacer la tradición y también recibir el precio.En las ventas forzadas, como consecuencia de la ejecución llevada a cabo contra el deudor el juez actúa como representante legal del vendedor. En estos casos no tiene cabida la lesión enorme.

CAPACIDADLa regla general es la capacidad (art.1446), es decir, toda persona capaz puede celebrar contratos de compraventa. En los casos de incapacidad absoluta, por este tipo de incapaces deben comprar y vender sus representantes legales. Tratándose de incapacidades relativas, venderán los representantes legales o los incapaces autorizados por éstos. Tratándose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para vender, para comprar, o para vender y comprar, la sanción es la nulidad absoluta, al tratarse de una norma prohibitiva.

Casos de incapacidades especiales.1ª. La del art.1796: “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad”. La sanción como se aprecia es la nulidad absoluta

2ª . La del art.1797: “Se prohibe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente”. La sanción también es la nulidad absoluta

3ª. La del art.1798. “Al empleado público se prohibe comprar los bienes públicos o particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública subasta”LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibición subsiste. Don M. Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacían por el partidor en la partición esta norma no se aplicaba.

4ª. La del art.1799 en relación con el art.412, que se trataría más bien de una norma imperativa y no prohibitiva.

“Art. 1799. No es lícito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el título De la administración de los tutores y curadores”

“Art. 412. Por regla general, ningún acto o contrato en que directa o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos, o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no están implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes”

5ª. La del art.1800. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artículo 2144”Se trata entonces de una prohibición para comprar. A los mandatarios y síndicos se les aplica el art.2144. A los albaceas según el art.1294 también se les aplicaría el 2144, sin embargo los albaceas deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles. Tratándose de inmuebles jamás por impedírselo el art.412.

EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA

A.- Obligaciones del VendedorEl Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene también la de cuidar la cosa.

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“Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa vendida.La tradición se sujetará a las reglas dadas en el Título VI del Libro II”

Entrega de la cosa vendidaSi la cosa se destruye entre la fecha de celebración del contrato y la entrega, de acuerdo a las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820)

“Art. 1820. La pérdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya entregado la cosa; salvo que se venda bajo condición suspensiva, y que se cumpla la condición, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condición la pérdida será del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecerá al comprado”

Esta regla ya lo habíamos visto al estudiar la teoría de los riesgos es tremendamente injusta y contraria al aforismo que las cosas perecen para su dueño, pues el comprador no ha adquirido todavía el dominio de la cosa vendida, y por aplicación del principio señalado lo lógico sería que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso esta regla está bastante atenuada pues no rige tratándose de la compraventa condicional. El inciso 2º del art.1824, nos dice que la tradición se someterá a las reglas del titulo VI del libro II. La entrega es el pago de la obligación, por lo que habrá de estarse a las reglas del pago (art. 1587 y ss.)

Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho legal de retención a favor del vendedor.

Art. 1826. “El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada en él.Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o está pronto a pagar el precio íntegro o ha estipulado pagar a plazo.Pero si después del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador, de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podrá exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o asegurando el pago”

Venta separada de la misma cosa a dos o más personas. (Art. 1817)Art. 1817. “Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador que haya entrado en posesión será preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel a quien se haya hecho primero será preferido; si no se ha entregado a ninguno, el título más antiguo prevalecerá”Art. 1818. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la venta”

¿Qué comprende la obligación de entregar la cosa? Hay que distinguir distintas situaciones:

1.- Tratándose de la venta de predios rústicos. (Art. 1831)

Art. 1831. “Un predio rústico puede venderse con relación a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.Se vende con relación a su cabida, siempre que ésta se expresa de cualquier modo en el contrato, salvo que las partes declaren que no entienden hacer diferencia en el precio, aunque la cabida real resulte mayor o menor que la cabida que reza el contrato. Es indiferente que se fije directamente un precio total, o que éste se deduzca de la cabida o número de medidas que se expresa, y del precio de cada medida.Es asimismo indiferente que se exprese una cabida total o las cabidas de las varias porciones de diferentes calidades y precios que contenga el predio, con tal que de estos datos resulte el precio total y la cabida total.Lo mismo se aplica a la enajenación de dos o más predios por una sola venta.En todos los demás casos se entenderá venderse el predio o predios como un cuerpo cierto”

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Concluyamos entonces que un predio rústico puede venderse en relación a la cabida o como especie o cuerpo cierto. Si se vende en relación a la cabida puede ser que lo estipulado sea diferente a lo real, lo cual es solucionado por el Art. 1832.

Art. 1832. “Si se vende el predio con relación a su cabida, y la cabida real fuere mayor que la cabida declarada, deberá el comprador aumentar proporcionalmente el precio; salvo que el precio de la cabida que sobre, alcance a más de una décima parte del precio de la cabida real; pues en este caso podrá el comprador, a su arbitrio, o aumentar proporcionalmente el precio o desistir del contrato; y si desiste, se le resarcirán los perjuicios según las reglas generales.Y si la cabida real es menor que la cabida declarada, deberá el vendedor completarla, y si esto no le fuere posible, o no se le exigiere, deberá sufrir una disminución proporcional del precio; pero si el precio de la cabida que falte alcanza a más de una décima parte del precio de la cabida completa, podrá el comprador, a su arbitrio, o aceptar la disminución del precio, o desistir del contrato en los términos del precedente inciso”

Del art.1831 se desprende que la regla general es que se venda como especie o cuerpo cierto.El art.1833 corresponde a lo normal. (venta como especie o cuerpo cierto -ad corpus-). La acción para reclamar expira en 1 año contado desde la entrega, cuando es en relación a la cabida.

Art.1833. “Si el predio se vende como un cuerpo cierto, no habrá derecho por parte del comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio, sea cual fuere la cabida del predio.Sin embargo, si se vende con señalamiento de linderos, estará obligado el vendedor a entregar todo lo comprendido en ellos; y si no pudiere o no se le exigiere, se observará lo prevenido en el inciso 2 del artículo precedente”

La obligación de entregar ¿consiste en transferir el dominio? ¿En la venta de cosa ajena se cumple con la obligación de entregar?

Tradicionalmente se ha enseñado que la obligación del vendedor consiste en hacer tradición de la cosa vendida, sin que esto implique necesariamente transferir el dominio. La obligación del vendedor consiste solamente en poner en posesión tranquila de la cosa vendida. (Alessandri)

Argumentos1° Se argumenta que en esta materia nuestro código civil se separó del código civil francés y volvió a las raíces romanas.

2° La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplirá entregando la cosa vendida aun cuando no sea de él.

Art. 1815. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo”

Desde hace algunos años han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la obligación del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumpliría con esta obligación. (José Joaquín Ugarte Godoy).

ArgumentosPara sostener esto se dice que cuando uno está en posesión de una cosa ajena, la obligación primera es la de entregársela a su dueño, luego esta es incompatible con la de entregársela al comprador.Otro argumento es la definición que da el código del contrato de compraventa. (Art. 1793) "se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello, ya que debería decir "entregar".Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligación del vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, de lo cual se desprende que previamente debió transferirse el dominio.La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su naturaleza sirven para transferir el dominio.

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Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero señalan que lo que este art’iculo quiere decir es que esta venta no adolece de ningún vicio de nulidad, pero no quiere decir que su entrega cumpla con la obligación.Esto tiene consecuencias prácticas, pues el comprador podría exigir el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinión es la correcta.

En el caso de la venta de un bien raíz, ¿basta con la tradición mediante inscripción en el conservatorio?

No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa esté ocupada por terceros. De ser así podría oponerse la excepción de contrato no cumplido.

LA OBLIGACIÓN DE SANEAMIENTO

La obligación de saneamiento comprende dos objetivos: a.- Amparar al comprador en el dominio y posesión pacifica de la cosa vendida, yb.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.

EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIÓN (Art. 1838)

“Art. 1838. Hay evicción de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial”

Si el comprador tiene una demanda de parte de un tercero destinado a privarlo en todo o parte de la cosa comprada, el comprador tiene derecho a recurrir a su vendedor en busca d amparo.

Requisitos de la evicción1.- Que el comprador sea privado en todo o parte de la cosa comprada2.- Que la causa de la perdida sea anterior al contrato de compraventa (Art. 1939).3.- Que la perdida sea por sentencia judicial.

Art. 1839. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en cuanto se haya estipulado lo contrario”

Esta obligación de saneamiento de la evicción tiene dos fases:1°.- El vendedor tiene la obligación de concurrir al pleito a defender al comprador. Aquí es necesario que el comprador lo "cite de evicción" (Art.1843). Si no lo hace precluye la opción. Esta obligación de amparar al comprador es una obligación de hacer, y es imprescriptible e indivisible, pues se hará efectiva cuando se cite al vendedor.

Art. 1843. “El comprador a quien se demanda la cosa vendida, por causa anterior a la venta, deberá citar al vendedor para que comparezca a defenderla.Esta citación se hará en el término señalado por el Código de Enjuiciamiento.Si el comprador omitiere citarle, y fuere evicta la cosa, el vendedor no será obligado al saneamiento; y si el vendedor citado no compareciere a defender la cosa vendida, será responsable de la evicción; a menos que el comprador haya dejado de oponer alguna defensa o excepción suya, y por ello fuere evicta la cosa”

Citado el vendedor puede ocurrir que este no comparezca a defender la cosa vendida, ante lo cual será responsable de la evicción.Si comparece puede asumir dos actitudes: allanarse a la evicción, caso en el cual el comprador puede seguir el pleito por su cuerda; o defenderse, caso en el cual el pleito se sigue contra el vendedor y el comprador interviene como tercero coadyuvante.

Producida la evicción surge la obligación de indemnizar perjuicios.Esta segunda obligación es de dar y es prescriptible y divisible.El Art. 1847 señala los rubros que comprende la indemnización. También ver Art. 1848, 1849 y 1850.

Art. 1847. “El saneamiento de evicción, a que es obligado el vendedor, comprende:1. La restitución del precio, aunque la cosa al tiempo de la evicción valga menos;2. La de las costas legales del contrato de venta que hubieren sido satisfechas por el comprador;

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3. La del valor de los frutos, que el comprador hubiere sido obligado a restituir al dueño; sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1845;4. La de las costas que el comprador hubiere sufrido a consecuencia y por efecto de la demanda; sin perjuicio de lo dispuesto en el mismo artículo;5. El aumento de valor que la cosa evicta haya tomado en poder del comprador, aun por causas naturales o por el mero transcurso del tiempo.Todo con las limitaciones que siguen”

Art. 1848. “Si el menor valor de la cosa proviniere de deterioros de que el comprador ha sacado provecho, se hará el debido descuento en la restitución del precio”

Art. 1849. “El vendedor será obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que provenga de las mejoras necesarias o útiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el que obtuvo la evicción haya sido condenado a abonarlas.El vendedor de mala fe será obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras voluptuarias”

Art. 1850. “El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonará en lo que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor mala fe, en cuyo caso será obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera causas que provenga”

La obligación de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art. 1851)

Art. 1851. “En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es obligado, por causa de la evicción que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que haya producido la venta”

Extinción de la obligación de saneamiento de la evicción1. Por renuncia. (Art. 1852)Art. 1852. “La estipulación que exime al vendedor de la obligación de sanear la evicción, no le exime de la obligación de restituir el precio recibido.Y estará obligado a restituir el precio íntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en cuanto éste haya sacado provecho del deterioro.Cesará la obligación de restituir el precio, si el que compró lo hizo a sabiendas de ser ajena la cosa, o si expresamente tomó sobre sí el peligro de la evicción, especificándolo.Si la evicción no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de presumir que no se habría comprado la cosa sin ella, habrá derecho a pedir la rescisión de la venta”

2. Por prescripción. (Art. 1856)Art. 1856. “La acción de saneamiento por evicción prescribe en cuatro años; mas por lo tocante a la sola restitución del precio, prescribe según las reglas generales.Se contará el tiempo desde la fecha de la sentencia de evicción; o si ésta no hubiere llegado a pronunciarse, desde la restitución de la cosa”

3. Caso del Art. 1846 N°1Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de árbitros, sin consentimiento del vendedor y los árbitros fallaren contra el comprador”

4. Caso del Art. 1846 N°2Art. 1846. “Cesará la obligación de sanear en los casos siguientes:2. Si el comprador perdió la posesión por su culpa, y de ello se siguió la evicción” Obligación de amparar al compradorSignifica que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva. No podría reivindicar la cosa vendida. (Alessandri).

EL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS REDHIBITORIOS (Art. 1857 a 1870)Según el Art. 1837 el vendedor debe proporcional al comprador la posesión útil de la cosa, por tanto si la cosa vendida tiene vicios que la hacen inútil para el uso tiene derecho a que se le saneen los vicios.

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Esto se hace mediante la acción redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio.

Art. 1857. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados redhibitorios”

El código no define a los vicios redhibitorios, pero señala sus requisitos en el Art. 1858.

Art. 1858. “Son vicios redhibitorios los que reúnen las calidades siguientes:1. Haber existido al tiempo de la venta;2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o sólo sirva imperfectamente, de manera que sea de presumir que conociéndolos el comprador no la hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fácilmente conocerlos en razón de su profesión u oficio”

Requisitos:1. Deben ser anteriores a la venta2. Deben ser graves, en los términos del Nº 2 del Art. 1858.3. Deben ser vicios ocultos

Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios.Según el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolución de la venta o la rebaja del precio.

Art. 1860. “Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisión de la venta o la rebaja del precio, según mejor le pareciere”

Para pedir la resolución, el comprador tiene la acción redhibitoria. La acción para pedir la rebaja del precio la acción se llama “cuanti minoris”. Además en el caso del vendedor de mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861)

Art. 1861. “Si el vendedor conocía los vicios y no los declaró, o si los vicios eran tales que el vendedor haya debido conocerlos por razón de su profesión u oficio, será obligado, no sólo a la restitución o la rebaja del precio, sino a la indemnización de perjuicios; pero si el vendedor no conocía los vicios ni eran tales que por su profesión u oficio debiera conocerlos, sólo será obligado a la restitución o la rebaja del precio”

Extinción de la acción para pedir la resolución o rebaja del precio.1. Por renuncia. (Art. 1859)Art. 1859. “Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los vicios ocultos de la cosa, estará sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo conocimiento y de que no dio noticia al comprador”

2. En las ventas forzadas (Art. 1865)Art. 1865. “La acción redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa vendida, no los hubiere declarado a petición del comprador, habrá lugar a la acción redhibitoria y a la indemnización de perjuicios”

3. Por prescripción. (Art. 1866, 1867 y 1869)Art. 1866. “La acción redhibitoria durará seis meses respecto de las cosas muebles y un año respecto de los bienes raíces, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones de los contratantes no hubieren ampliado o restringido este plazo. El tiempo se contará desde la entrega real”

Art. 1867. “Habiendo prescrito la acción redhibitoria, tendrá todavía derecho el comprador para pedir la rebaja del precio y la indemnización de perjuicios según las reglas precedentes”

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Art. 1869. “La acción para pedir rebaja del precio, sea en el caso del artículo 1858, o en el del artículo 1868, prescribe en un año para los bienes muebles y en dieciocho meses para los bienes raíces”

LAS OBLIGACIONES DEL COMPRADOR.El art. 1871 dice que la principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido. Al decir "la principal" quiere decir que no es la única.Art. 1871. “La principal obligación del comprador es la de pagar el precio convenido” a) El comprador tiene también la obligación de recibir la cosa compradaEsta obligación tiene su origen en el Art. 1827. Si se constituye en mora de recibir se configuran dichos efectos. El comprador se constituye en mora, no según el Art. 1551, pues este dice relación con la mora del deudor.

Art. 1827. “Si el comprador se constituye en mora de recibir, abonará al vendedor el alquiler de los almacenes, graneros o vasijas en que se contenga lo vendido, y el vendedor quedará descargado del cuidado ordinario de conservar la cosa, y sólo será ya responsable del dolo o de la culpa grave”

Aparte de los efectos del Art. 1827, el vendedor podría pedir la resolución del contrato de compraventa, pues hay incumplimiento por parte del comprador.

b) Obligación de pagar el precioEs la más importante, según lo señala el Art. 1871. El Art. 1872 nos dice el lugar y el tiempo en que debe pagarse.

Art. 1872. “El precio deberá pagarse en el lugar y el tiempo estipulados, o en el lugar y el tiempo de la entrega, no habiendo estipulación en contrario.Con todo, si el comprador fuere turbado en la posesión de la cosa o probare que existe contra ella una acción real de que el vendedor no le haya dado noticia antes de perfeccionarse el contrato, podrá depositar el precio con autoridad de la justicia, y durará el depósito hasta que el vendedor haga cesar la turbación o afiance las resultas del juicio”

El inc.2° del art.1872 establece una regla importante que constituye una especie de derecho legal de retención.En cuanto a esta obligación no es inútil recordar que como se trata de un pago debe cumplir con todos los requisitos del pago. Si el vendedor se niega a recibir el pago, el comprador puede pagar por consignación.Si el comprador incumple la obligación de pagar el precio rige lo dicho por el Art. 1873, que es una aplicación del Art. 1489.

Art. 1873. “Si el comprador estuviere constituido en mora de pagar el precio en el lugar y tiempo dichos, el vendedor tendrá derecho para exigir el precio o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios”

Cuando opera la resolución de la compraventa por no pago del precio, el Art. 1875 establece algunas reglas especiales. Lo especial radica en que aquí estamos frente a la resolución de un contrato y por regla general no se restituyen los frutos, en cambio acá si se restituyen. Esto es lo más importante de la norma.El Art. 1876 se refiere a los efectos de la resolución por no haberse pagado el precio respecto de terceros.

Art. 1876. “La resolución por no haberse pagado el precio no da derecho al vendedor contra terceros poseedores, sino en conformidad a los artículos 1490 y 1491.Si en la escritura de venta se expresa haberse pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba habrá acción contra terceros poseedores”

El inciso segundo plantea un problema que ha motivado jurisprudencia contradictoria. El problema radica en si se puede o no demandar la nulidad aunque en la escritura se diga que el precio ha sido pagado.Este Art. es una norma establecida para proteger a los terceros adquirentes y no a las partes, de acuerdo a lo dicho en el inciso 1º; de no haberse pagado en realidad habría simulación. Pero hay quienes dicen que donde la ley no distingue no es lícito al intérprete distinguir.

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PACTOS ACCESORIOS AL CONTRATO DE COMPRAVENTA

El Art. 1880 dice que las partes en virtud de la autonomía de la voluntad podrán establecer otros pactos. Los reglados en el código son:

1. El pacto comisorio2. El pacto de retroventa3. El pato de retracto

1. El pacto comisorioEl pacto comisorio es la condición resolutoria de no pagarse el precio, expresada en el contrato. Dice, en efecto, el art.1877: “Por el pacto comisorio se estipula expresamente que, no pagándose el precio al tiempo convenido, se resolverá el contrato de venta.“Entendiéndose siempre esta estipulación en el contrato de ventas; y cuando se expresa toma el nombre de pacto comisorio y produce los efectos que van a indicarse”.Por el pacto comisorio no se priva al vendedor de la elección de acciones que le concede el art.1873, esto es, el derecho para exigir el precio en caso de mora o la resolución de la venta, con resarcimiento de perjuicios.

Clases de pacto comisorio1) Pacto comisorio simple. Es la condición resolutoria tácita del artículo 1.489 expresada por las partes (art.1877).

2) Pacto comisorio calificado, o con resolución ipso facto. Es el mismo pacto anterior, pero con el agregado de que el contrato se resolverá inmediatamente. A pesar de esta cláusula expresa de resolución ipso facto, el art.1879 faculta al comprador para hacer subsistir el contrato, pagando el precio, lo más tarde, en las veinticuatro horas subsiguientes a la notificación judicial de la demanda.El pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes, si no pasare de cuatro años, contados desde la fecha del contrato. Trascurridos estos cuatro años, prescribe necesariamente, sea que se haya estipulado un plazo más largo o ninguno (art.1.880).

2. El pacto de retroventa (Art. 1881 a 1885)El Art. 1881 nos da el concepto del pacto de retroventa.

Art. 1881. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta estipulación lo que le haya costado la compra”

Es un contrato de compraventa sujeta a una condición resolutoria ordinaria, potestativa de la voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar la cosa vendida.Tiene utilidad práctica pues en definitiva constituye una importante garantía.

Requisitosa) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedorSi no se hace será la misma que se ha pagado.c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 años desde la celebración del contrato. (1885).

Art.1885. “El tiempo en que se podrá intentar la acción de retroventa no podrá pasar de cuatro años contados desde la fecha del contrato.Pero en todo caso tendrá derecho el comprador a que se le dé noticia anticipada, que no bajará de seis meses para los bienes raíces ni de quince días para las cosas muebles; y si la cosa fuere fructífera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de trabajos e inversiones preparatorias, no podrá exigirse la restitución demandada sino después de la próxima percepción de frutos”

Este plazo no es un plazo de prescripción, sino que es un plazo de caducidad.

Efectos de este pacto respecto a terceros.Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.

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Art. 1882. “El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en los artículos 1490 y 1491”

Efecto respecto a las partes.El establecido en el Art. 1883.

Art. 1883. “El vendedor tendrá derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con sus accesiones naturales.Tendrá asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa del comprador.Será obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras útiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento”

Este derecho no puede cederse.La doctrina no encuentra explicación, pero así está establecido en el Art. 1884

Art. 1884. “El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse”

El pacto de retractoTambién es una especie de contrato de compraventa con condición resolutoria.Se refiere a él el art.1886, según eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un año, se resuelve el contrato, se cumplirá lo pactado, y se aplicarán en todo las reglas del pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece el nuevo interesado. Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un año encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y quedarse así con la cosa. Tiene poca aplicación práctica.

OTROS PACTOSEl art.1887 es una regla general que dice que en la compraventa pueden estipularse cualesquiera otros pactos lícitos, que se regirán por las reglas generales de los contratos. Una aplicación del principio de la libertad de contratar.

LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORMENormalmente la lesión no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratándose de la compraventa se rompe la regla. Esta contemplada en el Art. 1888

Art. 1888. “El contrato de compraventa podrá rescindirse por lesión enorme”

Requisitosa) La lesión debe ser enormeEl código ha señalado cuando esta lesión será enorme cuando ocurra lo señalado en el Art. 1889.

“Art. 1889. El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.El justo precio se refiere al tiempo del contrato”

b) La compraventa debe ser susceptible de lesión enormeNo procede la rescisión por lesión enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas judiciales. (Art. 1891).

Art.1891. “No habrá lugar a la acción rescisoria por lesión enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia”

De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio de la justicia.

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Sobre esta última expresión asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisión, pero se ha entendido que de todas formas procedería, ya que no se ve la forma de engañar al vendedor, debido a que se realiza en pública subasta y según las pujas de los oferentes.Además podríamos agregar que no procede la rescisión por lesión enorme en aquellas ventas aleatorias, como la venta reservándose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias.

Efectos de la rescisión por lesión enormeEl Art.1890 señala que quien perdió el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia pagando la diferencia, con reducción de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%.

Art.1890. “El comprador contra quien se pronuncia la rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima parte.No se deberán intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las expensas que haya ocasionado el contrato”

En esta disposición el código se separa de las reglas generales pues por regla general las partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno derecho, lo que no ocurre en este caso.La acción de rescisión por lesión enorme es irrenunciable (art.1892).

Art.1892. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá esta cláusula por no escrita”

Extinción de la acción de rescisión enormea) Cuando se destruye la cosab) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2°)

Art. 1893. “Perdida la cosa en poder del comprador no habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del contrato.Lo mismo será si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deducción de una décima parte”

c) Por prescripción (Art.1896) de 4 años desde la fecha del contrato

Art.1896. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en cuatro años contados desde la fecha del contrato”

EL CONTRATO DE PERMUTA (Art.1897 a 1890)Concepto.“Art.1897. La permutación o cambio es un contrato en que las partes se obligan mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro”

Las cosas permutables (Art.1899).“Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse”

La capacidad (Art.1899 inc.2°).“Ni son hábiles para el contrato de permutación las personas que no son hábiles para el contrato de venta”Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa. Art.1900. “Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarán a la permutación en todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante será considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del contrato se mirará como el precio que paga por lo que recibe en cambio”

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LA CESIÓN DE DERECHOS

El código trata en el título XXV del libro cuarto trata la cesión de derechos. Este titulo contiene tres párrafos: 1. De la cesión de créditos personales; 2. De la cesión del derecho de herencia y; 3. De la cesión de derechos litigiosos.

Analicemos brevemente cada uno de ellos:

DE LA CESIÓN DE DERECHOS PERSONALESSabemos que los créditos pueden ser de tres tipos:a) Nominativos: aquellos que sólo pueden ser pagados a la persona que se estipula en el título en cuestión.b) A la Orden: aquellos que estan extendidos a persona determinada, pero que pueden ser pagados a otra si esa persona la designa.c) Al Portador: aquellos que no designan la persona del titular, por lo que pueden seer cobrados por cualquiera que lo porte.

La cesión de créditos a que se refiere el título de la cesión de derechos personales es a la cesión de los créditos nominativos, pues los créditos a la orden se ceden mediante endoso, y los créditos al portador mediante la entrega del mismo (art.1908).

Art. 1908. “Las disposiciones de este título no se aplicarán a las letras de cambio, pagarés a la orden, acciones al portador y otras especies de transmisión que se rigen por el Código de Comercio o por leyes especiales”

El Código habla de la cesión de "créditos personales", lo que pareciera ser una redundancia pues las expresiones derechos personales y créditos son sinónimas. La historia fidedigna del establecimiento de esta norma nos enseña que la referencia original se hacía a la cesión de los “créditos nominativos”.

Naturaleza de la cesión de créditosSe ha discutido acerca de si la cesión de derechos es un contrato o no. Pareciera que si lo es y se presentaría bajo la forma de una compraventa de derechos, lo que es corroborado por la ubicación de estas normas. Sin embargo la opinión mayoritaria se plantea por la negativa señalando que en esta parte el código no trata sino de la tradición de los derechos personales, y sabemos que los contratos no son modos de adquirir, de ellos no nacen derechos reales.

Argumentos de la opinión mayoritariaa.- El art.1901 habla de dos títulos. Cuando se dispone que "a cualquier título que se haga", se refiere al título de dominio, y cuando se repite la expresión título por segunda vez, se haría alusión al instrumento en el que consta la obligación, lo que sirve de argumento para concluir que hablamos de tradición.b.- Se señala que no puede entenderse a la cesión como contrato pues sería una redundancia ya que si pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, no tendría sentido que se trate en especial de la venta de derechos personales, pues bastaría con las normas de la compraventa.c.- El Art. 699 (tradición) y el Art. 1901 dicen lo mismo, lo que reafirma que lo que se trata es la tradición.d.- Si la cesión de derechos fuere un contrato de venta, la exigencia de entrega del titulo haría que fuese un contrato de venta real, lo que jamás se dará en las disposiciones comunes.

La razón para que esté ubicada entremedio de los contratos es de orden histórica, pues el código civil francés tenía esta característica. La doctrina mayoritaria y la jurisprudencia lo ha entendido de esta forma.

Requisitos de la cesión de derechos personales:a) Como es la forma de hacer la tradición, como toda tradición requiere de un titulo translaticio que le anteceda, así se desprende del Art. 1901.

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“Art. 1901. La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título”

b) Para que se perfeccione la cesión de créditos es necesaria la entrega del titulo, entiéndase del "instrumento en que consta la obligación".Para que esta cesión afecte al deudor y a terceros, es necesario que se notifique al deudor o que este acepte. (Art. 1902)

“Art. 1902. La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste”

¿Puede el deudor oponerse a la cesión?Se ha discutido si puede o no el deudor oponerse a la cesión del crédito, es decir, negarse a pagar al cesionario aquello que le debía al cedente. Se concuerda entre los autores que notificado el deudor éste no puede oponerse por dos razones: 1° Por cuanto aél no le afecta la cesión, recuérdese que su obligacióne s pagar y le da lo mismo a quien pague lo que le interesa es qye ese pago extinga sus obligaciones.2° El deudor no puede limitar la facultad de disposición del dueño del crédito. Esto se da aplicando un simple razonamiento: si el cedente no pudiere enajenar su crédito por que el deudor se opone, significaría que no puede disponer de un bien del que es dueño. De la notificaciónSe ha planteado al situación de si la notificación puede hacerse fuera de toda gestión judicial, por ejemplo recurriendo a un Notario Público quien pondría en conocimiento del deudor el hecho del traspaso con las indicaciones legales. Pareciera que la opinión mayoritaria participa de la idea que se trata de un trámite judicial, donde interviene un Receptor Judicial. La duda se presenta entonces acerca del procedimiento al que debería recurrirse para ello, pues los procedimientos no contenciosos están establecidos en la ley (lo que no impediría tamopoco en el límite el de transformar en contencioso el asunto) y este trámite no está dentro de la numeración respectiva.La cátedra estima que no hay razón alguna para no hacer concurrir a otro ministro de fe en este trámite (como lo es el Notario), mejor aún, con este proceder se garantiza el carácter de gestión no contenciosa.

Art. 1903. “La notificación debe hacerse con exhibición del título, que llevará anotado el traspaso del derecho con la designación del cesionario y bajo la firma del cedente”

De la aceptaciónLa aceptación puede ser expresa o tacita. Expresa, cuando se estipula en términos formales y explícitos en el instrumento mismo en que consta la cesión, o tácitamente realizando el pago por parte del deudor al que se refiere la obligación que se cede.

Efectos de la cesión de créditosCuando se cede un crédito se cede con sus accesorios, privilegios fianzas e hipotecas (art.1906)

Art.1906. “La cesión de un crédito comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas; pero no traspasa las excepciones personales del cedente”

Tratándose por ej., de créditos hipotecarios, al igual que en el pago por subrogación, algunos autores sostienen que basta la anotación al margen de la inscripción hipotecaria para que surta efecto la cesión, sin necesidad por lo tanto de una nueva inscripción. M. Somarriva piensa en cambio que lo que se transfiere en este caso es un derecho real por lo que necesita nueva inscripción.Tratándose de acciones personales hay que señalar que éstas no se traspasan, salvo la acción de nulidad relativa. Por lo mismo, constituye también una situación excepcional la que dice relación con la acción de resolución que se entiende no cesible pues la resolución es una facultad de los "contratantes", de ahí que sea recomendable que en el titulo conste que por ese acto se cede también la acción de resolución.

Responsabilidad del cedentePara saber de que se hace responsable el cedente hay que estarse al titulo de la cesión, es decir, si se trata de un título gratuito u oneroso. Si el título es gratuito, de nada responde el cedente, por aplicación del art.1422. Si la cesión fue a titulo oneroso, rige el art.1907, que establece que:

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Art.. 1907. “El que cede un crédito a título oneroso, se hace responsable de su existencia al tiempo de la cesión, esto es, de que verdaderamente le pertenecía en ese tiempo; pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni en tal caso se entenderá que se hace responsable de la solvencia futura, sino sólo de la presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extenderá la responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de la cesión, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa”

Por lo tanto si se cede a título oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del título al momento de la venta, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, a menos que se obligue expresamente a ello.

LA CESIÓN DEL DERECHO DE HERENCIA (Art. 1909 y 1910)

Art. 1909. “El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario”

Art. 1910. “Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales que haya hecho el cedente en razón de la herencia.Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.Se aplicarán las mismas reglas al legatario”

Cuando hablamos de cesión del derecho de herencia, estamos hablando también de la forma de traditar el derecho de herencia cuando lo enajenamos. El tradente en la tradición del derecho de herencia es uno de los herederos que transfiere su derecho a otro heredero o a un tercero. El heredero tradente ha adquirido previamente su derecho real de herencia operando el modo de adquirir “sucesión por causa de muerte”, sin embargo el heredero accipiens adquiere en ese caso por por tradición. Requisitos de la cesión1.- Que haya muerto el causante, si se cede el derecho de herencia mientras el causante esté vivo hay objeto ilícito por tratarse de un pacto sobre sucesión futura.2.- El cedente debe ser heredero o legatario.3.- Debe haber un título translaticio de dominio.4.- Es necesario que exista el derecho de herencia. No se debe haber hecho la partición.

Cuando se cede el derecho de herencia, lo que cede el heredero es la universalidad, no esta cediendo bienes determinados, por lo que para ceder esos derechos hereditarios, aun cuando en él haya bienes raíces, no se requiere inscripción.Lo anterior es discutido por una parte de la doctrina, pero refleja el sentir mayoritario. En definitiva, so se requeriría posesión efectiva ni inscripción, por lo mismo en cuanto a la forma de realizar la tradición del derecho de herencia no hay una disposición clara en el código.

Efectos de la cesión del derecho de herencia.

a) No se traspasa la calidad de herederoEsto es importante pues los herederos representan al causante, luego si el causante tenía deudas, los terceros acreedores se dirigirán contra el cedente. Por esta razón hay quienes dicen que es impropio hablar de cesión del "derecho de herencia", pues las deudas no se traspasan.En el caso de la cesión de legados, se entiende que se trata de la cesión de legados de genero y no de especie, pues de lo contrario se estaría cediendo una especie o cuerpo cierto.

b) El cesionario puede pedir la posesión efectiva y la partición de la comunidad hereditaria

Finalmente, para saber cual es el grado de responsabilidad de la que responde el cedente habrá que estarse a la naturaleza del título. Si es gratuito, en este caso nada responderá el cedente; si es oneroso, sólo se hace responsable de su calidad de heredero al tiempo de la cesión.

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F.- EL ARRENDAMIENTO

ConceptoArt.1915 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa o a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado.”

Hay por lo tanto cuatro tipos o clases de arrendamiento:a.- El arrendamiento de cosas, es decir aquel en el cual se concede el goce de la misma.b.- La confección de obra material, que tiene por fin la ejecución de una obra.c.- El arrendamiento de servicios inmateriales, que tiene por objeto la prestación de un servicio determinado.d- El arrendamiento de transporte, que puede ser de persona o cosa.Existen otras disposiciones en el Código Civil relacionadas con el arrendamiento de criados domésticos que a pesar de encontrarse en el art.1992 a 1995 se encuentran derogadas por el Código del Trabajo.

Características generales del arrendamiento.

1.- Es un contrato consensual, El contrato se perfecciona por el mero acuerdo de las partes sobre los elementos esenciales del acto. Podríamos decir que este contrato se ha solemnizado por la práctica, al punto de exigirse su escrituración por varias razones:a.- La ley 18.101 sobre arrendamiento de bienes raíces urbanos, prescribe que si el contrato es solamente verbal y surge discrepancia en cuanto a la renta de arriendo, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario (presunción simplemente legal art.20)b.- En materia de prueba. Existe la limitación de la prueba de testigos respecto de aquellos actos o contratos que contengan la entrega o promesa de una cosa que valga mas de dos unidades tributarias (art.1709).c.- Para efectos de oponibilidad respecto del tercer acreedor de una finca hipotecadaEl art.1962 señala que si el arrendamiento de bienes raíces consta en escritura pública para hacerlo oponible al tercer adquirente basta inscribirlo antes de la inscripción hipotecaria en el registro de Hipotecas y Gravámenes.d.- Tratándose de predios rústicos. El contrato debe celebrarse por instrumento público o privado, y en este último caso se requiere presencia de testigos mayores de 18 años (art.5° DL 993).e.- En materia de administración de bienes raíces. Si el administrador quiere celebrar un contrato cuyo plazo sea mayor a 5 u 8 años dependiendo de si el predio es urbano o rústico respectivamente, se requiere autorización judicial, o autorización de la mujer casada en sociedad conyugal, en su caso.f.- En el ejercicio de la autonomía de la voluntad, las partes son libres para convenir las solemnidades que estimen convenientes, y dar al contrato el carácter de solemne. Ahora bien , si se convino extender el contrato por escritura pública o privada, su no otorgamiento da derecho para retractarse del contrato hasta antes del otorgamiento de la misma o hasta antes de la entrega de la cosa arrendada (art.1921). Si intervienen arras se observaran las mismas reglas que en el contrato de compraventa.g.- En materia de oferta.Pongamos el ejemplo que el profesor R. Ramos P. ofrece para explicar el valor de la oferta en un arrendamiento que no conste por escrito. Nos señala este autor que es usual que el dueño de la propiedad o un intermediario publique en el periódico avisos en los cuales ofrece una propiedad raíz en arriendo, o bien ponga letreros o carteles en el mismo inmueble ofertándolo. Estos avisos jurídicamente son ofertas al público, y se encuentran reguladas por los arts.99 y ss. c.com. El arrendador tendrá libertad para elegir entre los distintos postulantes que se presenten, pero aceptado uno, dado el carácter de consensual que tiene este contrato, se perfecciona en el acto y no podría el arrendador retractarse.

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Es frecuente que, posteriormente se presente otra persona ofreciendo un precio mayor, y el arrendador ante la expectativa de celebrar un contrato más beneficioso, conviene con éste un nuevo contrato. En la práctica el primitivo arrendatario tendrá todas las acciones legales para lograr una adecuada y completa indemnización de perjuicios, en la medida que logre acreditar la existencia del contrato previo, de ahí la importancia de exigir, al menos, un recibo o aceptación por escrito de la calidad de arrendatario.

2.- Es un contrato bilateral El arrendador debe proporcionar el goce de la cosa, realizar la ejecución de la obra o la prestación de un servicio, y el arrendatario debe pagar por este goce, obra o servicio un precio determinado. Al ser bilateral cobra importancia la condición resolutoria tácita en virtud de la cual si uno de los contratantes deja de cumplir la pactado, el diligente podrá solicitar la terminación o el cumplimiento del contrato, con indemnización de perjuicios.

3.- Es un contrato de tracto sucesivo En este tipo de contratos sabemos que no hablamos de resolución sino de terminación cuando aplicamos la condición del art.1489. No seria válido convenir un pacto comisorio calificado en el contrato de arrendamiento de predios urbanos con cláusula “ ipso facto”, puesto que la ley 18.101 en su art.19 dispone que los derechos conferidos a los arrendatarios por esa ley son irrenunciables y, dentro de estos derechos, se encuentran los referidos al término del arriendo, el que debe solicitarse judicialmente por el arrendador.

4.-Es un contrato oneroso El arrendamiento tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno en beneficio del otro. Normalmente además las prestaciones se miran como equivalentes, por lo que tiene carácter conmutativo. A pesar de lo anterior no opera la lesión enorme en caso de que se pague una renta muy superior al valor de la misma. A pesar de ello es posible aplicar las normas sobre lesión establecidas en el art.1544 en materia de cláusula penal, precepto que dispone en su inc.1º que cuando por el pacto principal una de las partes se obligó a pagar una cantidad determinada, como equivalente a lo que por la otra debe prestarse, y la pena consiste asimismo en el pago de una cantidad determinada, podrá pedirse que se rebaje de la segunda todo lo que exceda el duplo de la primera, incluyéndose ésta en él.

5.- Es un contrato nominado Recibe una denominación por la ley y además es típico pues se encuentra reglamentado en la ley, la que lo regula de manera exhaustiva, dejando muy poco a la creación de los particulares.

6.-Es un contrato entre vivos Está destinado a producir sus efectos en vida de sus autores, y sus obligaciones son transmisibles, por lo que continúan produciéndose sus efectos aun después de la muerte de cualquiera de las partes, lo que ha confirmado reiteradamente la doctrina y la jurisprudencia. Ello. Obviamente cuando se trata del contrato de arrendamiento de cosas, pero no ocurre lo mismo, según veremos, en el arrendamiento de servicios y, a veces, en la ejecución de una obra.

7.- Es un contrato principal Subsiste por si mismo sin necesidad de otra convención. Otra cosa es que regularmente se acostumbre garantizar las obligaciones del arrendatario para asegurar el pago de la renta o las indemnizaciones que procedan, pero estas cauciones naturalmente son accesorias.

8.- Constituye un título de mera tenencia (art.714).Intervinientes del contrato de arrendamientoEl art.1919 señala que en el arrendamiento de cosas la parte que da el goce de ellas se llama arrendador, y la parte que da el precio, arrendatario.Cuando se trata del contrato de arrendamiento de predios urbanos el arrendatario se denomina inquilino, y el de predios rústicos colono. Arts.1970 y 1979.

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En la confección de obra la persona que ejecuta la obra se denomina artífice y, en ciertos casos, empresario.En el arrendamiento de servicios inmateriales, el arrendador recibe el nombre de empleador, y el arrendatario de empleado.En el arrendamiento de transporte se llama consignante aquel que confía las cosas para el transporte; la persona a quien van dirigidas consignatarios; y el que efectúa el transporte acarreador.

Diferencias entre el arrendamiento de cosas y el usufructo1. Tanto en el arrendamiento de cosas como en el derecho de usufructo se concede a una persona la facultad de gozar de una cosa ajena, pero el usufructo es un derecho real, en cambio el derecho del arrendatario es sólo personal.2. El nudo propietario no puede turbar el goce del usufructuario, y no tiene obligaciones correlativas con éste, en cambio, el arrendatario tiene un crédito en contra del arrendador para que le proporcione el goce de la cosa, a través de prestaciones de tracto sucesivo.3. El usufructo esta cautelado con una acción real, la reivindicatoria; mientras el arrendamiento, como contrato, sólo confiere acciones personales. Dispone en casos excepcionales de la querella de restablecimiento, que es una acción posesoria.4. Este contrato no se extingue con la muerte de las partes, en cambio el derecho de usufructo, por ser de carácter personal, se extingue por la muerte del usufructuario.5. El sistema de restituciones a que da lugar el usufructo cuando se extingue, está regido por reglas especiales (arts.795 al 802), mientras que el arrendamiento se regula primero por el contrato y en subsidio por la ley.6. El arrendatario se hace dueño de los frutos en virtud del contrato, mientras el usufructuario los adquiere por su derecho real en cosa ajena.7. El derecho de usufructo puede adquirirse a título oneroso o gratuito, por acto entre vivos o por causa de muerte; en cambio el arrendamiento es un contrato esencialmente oneroso, siendo el precio o renta un requisito de existencia propio del negocio, que de no estar presente degeneraría en otro diverso, esto es, en comodato o préstamo de uso.

Elementos esenciales del arrendamientoLa voluntad de las partes (el consentimiento)El acuerdo de voluntades de las partes del contrato debe de recaer sobre los elementos esenciales del mismo: el precio y la cosa. El arrendamiento de cosas es como se dijo consensual, por lo que el mero acuerdo de las partes sobre esos elementos esenciales basta para perfeccionar el contrato.

Tradicionalmente se ha considerado al contrato de arrendamiento como un acto de administración y no de disposición, es por ello que para arrendar a través de un mandatario o representante basta que se hayan otorgado las facultades del art.2132. Sin embargo, podría cuestionarse esta facultad cuando se arrienda por largos períodos de tiempo, ya que en estos casos, el contrato podría envolver una enajenación encubierta de la cosa. En efecto, nada obsta a que existan en Chile arrendamientos perpetuos. En Francia la jurisprudencia ha considerado como perpetuos los arrendamientos de duración superior a 99 años, y estos son nulos.Hay doctrina que señala que en caso de que el contrato se celebre a través de intermediarios, se aplica la norma del art.106 c.com. que señala que el contrato propuesto por intermedio de corredor se entenderá por perfecto desde el momento en que los interesados aceptaren pura y simplemente la propuesta. La verdad es que esto no es cierto pues el corredor al que se refiere el código de comercio es el corredor mercantil y no el corredor de propiedades, salvo excepcionalmente que el corredor medie contratos entre inmobiliarias, único caso en el que actos sobre inmuebles son considerados actos de comercio.

Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.Estas formalidades no son exigidas en consideración al contrato mismo, sino en atención a la calidad de las personas que los celebran, con la excepción del arrendamiento de predios rústicos regido por el DL.993, que debe celebrarse por instrumento público o privado, que en este último caso requiere la presencia de testigos mayores de 18 años.

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Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al régimen de la sociedad conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido en la llamada administración ordinaria, o se protegen los derechos del marido cuando se tiene lugar la administración extraordinaria realizada por la mujer o un tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una normativa especial. El art.1756 dispone que sin autorización de la mujer, el marido no podrá dar en arriendo o ceder la tenencia de los bienes raíces rústicos por mas de ocho años, ni de los urbanos por mas de cinco años, incluidas loas prorrogas que hubiere pactado el marido. Por su parte el 1761 señala que la mujer administradora no podrá dar en arriendo los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarán obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de los limites señalados en el inc.4º del art.1749. Este arrendamiento o cesión, sin embargo, podrá durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo así, hubiere sido especialmente autorizada por la justicia, previa información de utilidad.Existe una disposición análoga en cuanto a los plazos, para los guardadores que dan en arriendo bienes raíces de las personas a su cargo, en el art.407, norma que también se aplica a la administración de los bienes de los hijos de familia, por expresa disposición del art.256. Fuera de la limitación indicada, en todo caso que el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podrá extenderse por mas números de años que los que falten al pupilo para cumplir 18 años.La sanción legal a la omisión de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad del arrendamiento o la cesión de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artículos 1756 y 1761.

Otra situación que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1º, el cual establece que una vez que un bien raíz ha sido declarado bien familiar no se podrá enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cónyuges. Lo mismo regirá para la celebración de contratos que, como el arrendamiento, sólo concedan derechos personales de uso o de goce sobre algún bien familiar. La sanción si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorización del cónyuge no propietario es la nulidad relativa.

2. La cosa arrendadaDebe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurídico:- Lícito- Existir o esperar que exista - No consumible.

Acerca de ciertas cosas dadas en arrendamientoEl art.1916 indica la regla general en esta materia:Son susceptibles de arrendamiento:a.- Todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.Excepción:- Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe- Los derechos personales (habitación y uso).- Las cosas consumibles.b.- Puede arrendarse aún la cosa ajena.En este caso el arrendatario de buena fe tendrá acción de saneamiento contra el arrendador, en caso de evicción.

3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento

Requisitos- Debe ser real, - Seria; - Determinada y - Cierta.

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La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o se contengan datos que sirvan para determinarlo.

NaturalezaEl precio puede consistir en dinero y también en frutos naturales de la cosa arrendada. Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o parte alícuota de cada cosecha. Esta última forma de pago recibe el nombre jurídico de aparcería y el nombre común de “medias” siendo común en el arrendamiento de predios rústicos.El art.1917 señala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha. Se llama renta cuando se paga periódicamente. Agrega el art.1918 que el precio podrá determinarse de los mismos modos que el contrato de venta, esto es, por los contratantes de común acuerdo, por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él cualquiera otra persona en que convinieren los contratantes. Eso sí, en ningún caso podrá dejarse el precio al arbitrio de uno de los contratantes.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSASDe conformidad al art.4º del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del libro IV del CC, se aplicarán en todo lo no previsto en disposiciones especiales contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas materias.

EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSASA.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.

1.- OBLIGACIÓN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.En el art.1920 se señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas por la ley. Tratándose de bienes muebles no hay problemas. Tratándose de bienes raíces debemos recordar que la única forma de traditar el dominio de estos bienes es mediante la inscripción en el Conservador de Bienes Raíces. La pregunta entonces es como efectuar la entrega de un bien raíz arrendado.Bastaría, como en la práctica, con la entrega de las llaves (una forma de entrega ficta de muebles). La inscripción valdría para el sólo efecto de que se respete el arriendo en los términos dispuestos en el art.1962.

Estado en que debe entregarse la cosa arrendada.El arrendatario paga un precio por el goce temporal de la cosa, por lo que debe entregarse en el estado de servir para el fin para el que fue arrendada. Si la cosa presenta vicios el arrendador debe responder de la forma como pasará a señalarse. Lo que queremos resaltar es que a diferencia del usufructo en que el usufructuario no puede reclamar sobre el estado de la cosa que recibe en usufructo, el arrendatario si puede hacerlo.

Veamos como responde el arrendador:- Si el mal estado o la mala calidad impidiere hacer el uso para que ha sido arrendada, el arrendatario puede pedir el término del contrato en conformidad a lo que dispone el art.1932.

- Si el mal estado impide parcialmente el goce, o si la destrucción es sólo en parte, el juez decidirá según las circunstancias, si debe tener lugar la terminación del contrato, o concederse una rebaja del precio o renta, según lo señala el art.1932 inc.2º. Esta disposición es especial, ya que todo daño debe ser indemnizado, tanto el daño emergente como el lucro cesante, pero, en este caso, sólo procede responder por el daño efectivo. Señala el profesor R. Ramos P. que es lógico que el legislador de esa época lo estableciera así, porque no se advertía la pérdida de una ganancia legítimamente esperada para el arrendatario. Hoy día nos parece que, frente a la dificultad de encontrar una habitación y al

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hecho de que la hospitalidad de la familia ya no existe como antes, sería justo que el arrendador respondiera por el lucro cesante.

- Tiene derecho el arrendatario a obtener indemnización de prejuicios cuando el vicio ha tenida una causa anterior al contrato. La indemnización comprende sólo el daño emergente, a menos que el vicio hubiere sido conocido del arrendador al tiempo del contrato o de tal magnitud que debió preverlo o por su profesión conocerlo (art.1933 inc.2º).

ExcepcionesEl arrendatario no tiene derecho a indemnización en los siguientes casos:1.- Si contrató a sabiendas del vicio y no se obligó el arrendador a sanearlo.2.- Si el vicio era tal que no pudo ignorarlo sin grave negligencia de su parte.3.- Si renunció a la acción de saneamiento por el vicio, designándolo (art.1934).

La entrega de la cosa arrendada cuando se contrató por varios arrendatariosEn este caso se sigue el mismo criterio que en la compraventa. El arrendatario a quien primero se haya entregado la cosa es preferido; por lo que si se ha entregado a los dos o más, la entrega posterior no valdrá; si a ninguno, el titulo anterior prevalecerá (art.1922).

Incumplimiento y mora del arrendador en entregar la cosa arrendada1ª situación: Si el incumplimiento se debe a un hecho o culpa del arrendador, o de sus agentes o dependientes, el arrendatario tiene derecho a desistirse del contrato, con indemnización de perjuicios. Si el arrendatario de alguna manera tuvo conocimiento de que el arrendador se encontraba imposibilitado de efectuar la entrega o bien, si ésta proviene de fuerza mayor o caso fortuito, desaparece la obligación de indemnizar y sólo podrá solicitarse el término del contrato.

2ª situación: En caso de que no exista imposibilidad de la entrega, y el arrendador haya sido constituido en mora, el arrendatario tendrá derecho a obtener indemnización de perjuicios, a menos que con ocasión del retardo disminuya notablemente para éste la utilidad del contrato; en este caso, además de la indemnización, podrá desistirse del mismo, siempre que el retardo no se deba a caso fortuito o fuerza mayor, pues en este caso no hay mora (arts.1925 y 1926).

Tiempo y lugar de la entrega de la cosa arrendada- El tiempoSe aplican las normas generales. El contrato se iniciará en la época prefijada en él y, a falta de estipulación, inmediatamente después de su celebración.

- El lugarEn cuanto al lugar se aplican las disposiciones de los artículos 1587, 1588 y 1589, es decir, el lugar designado en la convención y a falta de designación en el lugar en que dicho cuerpo cierto existe al tiempo de constituirse la obligación. Si el arrendatario se hubiere mudado de domicilio entre la celebración del contrato y el pago, se hará siempre éste en el lugar en que sin esa mudanza correspondía, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.

2.-MANTENER LA COSA EN EL ESTADO DE SERVIR PARA EL FIN QUE HA SIDO ARRENDADANo basta con que la cosa arrendada sea al principio apta, sino que el arrendador debe procurar al arrendatario el goce de la cosa prolongado en el tiempo, hasta el término del arriendo (art.1927). La razón de esta obligación es muy lógica. Recuérdese que el arrendador tiene a su cargo las reparaciones de la cosa arrendada, a excepción de las locativas (que corresponden al arrendatario, a menos que los deterioros de las locativas provengan de caso fortuito o mala calidad de la cosa arrendada art.1927 inc.2º). En todo caso las partes pueden alterar estas reglas, pues son de la naturaleza del contrato. Se entiende por reparaciones locativas aquellas que, por la costumbre local, corresponde solventar al arrendatario, y que no sean las necesarias o útiles.

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LAS REPARACIONES NECESARIAS EN EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO

Concepto de reparacionesSon las indispensables para mantener la cosa en el estado de servir para el objeto a que ha sido arrendada. Sin esas reparaciones, la cosa se destruye, o desaparece o no sirve para su fin. Puede, en determinadas circunstancias, efectuarlas el arrendatario pero el arrendador debe reembolsárselas siempre que concurran los presupuestos que señala el art.1935, esto es:1.- Que no sean necesarias por culpa del arrendatario.2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no hubiere podido darse a tiempo.3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.

En relación a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros dos tipos de reparaciones o mejoras:

Las mejoras útiles Definidas en el art.909 inc.2º, a propósito de la acción reivindicatoria: aquellas que aumentan el valor venal de la cosa. El arrendador deberá reembolsar siempre que haya consentido en que se efectúen, con la expresa condición de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en esas condiciones el arrendatario podrá separar y llevarse los materiales siempre que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales considerados separadamente.

Las mejoras voluptuarias, Definidas en el art.911 inc.2º: aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante. Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jamás se indemnizan. El arrendatario podrá llevárselas en conformidad a las reglas generales.

3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIÓN EN EL GOCE DE LA COSAEl goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librará de toda perturbación de que sea víctima por parte de terceros y, por supuesto, debe abstenerse él mismo de perturbar al arrendatario.

Existe, entonces, una doble obligación:No turbar el mismo el derecho del arrendatario.Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.

Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.En conformidad al art.1929, el arrendador será responsable no sólo de su propia conducta sino que también de la de aquellas personas por quien es responsable, y si en el hecho se producen turbaciones se dará origen a la correspondiente indemnización de perjuicios.La ley prevé especialmente la situación de mutaciones en la forma de la cosa arrendada o la ejecución de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el arrendador no podrá, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el goce de las mismas. Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2º agrega que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse, será el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una parte de la cosa arrendada, pero tendrá derecho a que se le rebaje entre tanto el precio o renta, a proporción de la parte que fuere.

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Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podrá el arrendatario dar por terminado el arrendamiento.

Casos en que el arrendatario tendrá derecho a la indemnización de perjuicios:a.- Si las reparaciones proviene de una causa que ya existía al tiempo del contrato, desconocida del arrendatario, pero que el arrendador conoció o era tal que tuviere antecedentes para temerla o por su profesión debiese conocerla (art.1928 inc.4º).b.- Si las reparaciones han de dificultar el goce por mucho tiempo, de manera que no pueda subsistir el contrato de arrendamiento sin grave molestia o perjuicio del arrendatario (art.1928 inc.5º).

Las turbaciones de terceros en el goce de la cosa arrendada.Hay que distinguir si estas perturbaciones son por vías de hecho o de derecho:

Son perturbaciones por vías de hecho aquellas que importan ejecución de actos materiales que no implican pretensiones de derecho. Éstas no imponen al arrendador ninguna responsabilidad según art.1930 inc.1º, y es el arrendatario el que deberá preocuparse de perseguir la responsabilidad y obtener la reparación del daño.

Las turbaciones por vías de derecho, en cambio, implican que hay un tercero que pretende tener un derecho sobre la cosa arrendada, por ejemplo, reclama un usufructo o servidumbre, o bien deduce una acción reivindicatoria para reclamar el todo o parte de la cosa. Se ve, por lo tanto, afectado el derecho del arrendador, quien debe necesariamente intervenir. Según el art.1931, esta acción debe dirigirse en contra del arrendador, y el arrendatario tiene la obligación de notificarle a éste toda turbación o molestia, y si la omitiera o dilatare culpablemente, abonará los perjuicios que de ello se sigan al arrendador (art.1931 inc.2º). Esta obligación del arrendatario hay queentederla en relación con el art.896 cuando, en un juicio reivindicatorio, el mero tenedor de la cosa debe declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene. En realidad, se trata de la misma citación de evicción aplicada al contrato de arrendamiento.

Derechos del arrendatario perturbado en el goce de la cosa arrendada.Distingamos si la perturbación es de poca o gran importancia.1.- Cuando la perturbación es de escasa importancia, sólo tiene derecho a una rebaja en el precio o renta de arrendamiento (art.1932 in.2º).

2.- Si la perturbación es considerable podrá pedir la terminación del contrato (art.1930 inc.3º). Además tendrá derecho a demandar indemnización de perjuicios si la causa del derecho justificado por el tercero fue o debió haber sido conocida por el arrendador al tiempo del contrato, pero no lo fue del arrendatario, o siendo conocida de éste intervino estipulación especial de saneamiento respecto de ella. Si la causa del referido derecho no era no debía ser conocida del arrendador al tiempo del contrato, no será obligado el arrendador a abonar el lucro cesante (art.1930 Incs.4º y 5º).

Derecho legal de retención del arrendadorSe le concede este derecho sobre los bienes que hubiere introducido el arrendatario en el inmueble arrendado a fin de garantizar o dar seguridad del pago del precio o renta y de las indemnizaciones que el arrendatario adeude.

Casos en que puede hacer uso de este derecho el arrendador:1. Si el arrendatario usare la cosa contrariamente a los términos o espíritu de contrato.2. Si la cosa experimentare deterioros imputables al arrendatario.3. Por la mora de restituir la cosa arrendada.4. Por termino del contrato por culpa del arrendatario.5. Para responder por las rentas y servicios adeudados.

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Dentro de las obligaciones del arrendatario veremos que el art.1942 dispone que el es obligado al pago del precio o renta. Por lo mismo puede el arrendador, para seguridad de este pago, y de las indemnizaciones a que tenga derecho, retener todos los frutos existentes de la cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y que le pertenecieren, y se entenderá que le pertenecen a menos de prueba contraria.El art.598 CPC otorga un derecho especial al arrendador en caso de que se pretenda burlar el derecho de retención, a través del cual, podrá solicitar el auxilio de cualquier funcionario de policía para impedir que los objetos sobre los cuales puede recaer la retención sean extraídos de la propiedad arrendada.Este derecho de retención puede ser solicitado por el arrendador en cualquier tiempo, incluso después de dictada sentencia definitiva y, por supuesto antes del lanzamiento o en el momento de cumplirse éste. Su tramitación es incidental y por cuerda separada.

OBLIGACIONES DEL ARRENDATARIO1ª.- OBLIGACIÓN DE PAGAR LAS RENTASDecíamos que el art.1942 señala en su inc.1º que el arrendatario es obligado al pago del precio o renta. La fijación del precio se sujeta a las mismas reglas que el contrato de compraventa, por lo que no hay contrato si las partes no llegan a un acuerdo en el precio. Sin embargo, puede ocurrir que exista disputa en cuanto al monto o renta del arriendo después de que se haya efectuado la entrega de la cosa arrendada; en este caso, se estará al precio que fijen peritos, y los costos de este peritaje se dividirán entre el arrendador y el arrendatario por partes iguales (art.1943).Recordemos que la ley 18.101, ante un contrato verbal, presume que la renta es la que declara el arrendatario, debiendo el arrendador desvirtuarlo si ella no corresponde a la realidad.

Época del pago del precioEn la época convenida, a falta de estipulación, conforme a la costumbre, en defecto de normas consuetudinarias, en conformidad a las reglas del art.1944.Estas reglas son:1ª.- Si se trata de predios urbanos, se pagará por meses anticipados y, por lo general, dentro de los cinco o diez primeros días.2ª.- Si se trata de predios rústicos, por años.3ª.- Si se refiere a una cosa mueble o semoviente que se arrienda por cierto numero de años, meses días, cada una de las pensiones periódicas se deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo día, mes o año.4ª.- Si se arrienda por una sola suma, se deberá ésta luego que termine el arrendamiento. Este es el caso de las casas de veraneo, en que se acostumbra apagar, o por adelantado, o la mitad al inicio y la otra al término del contrato.

Efectos del incumplimiento en el pago de la rentaEl no pago de la renta confiere al arrendador el derecho alternativo del art.1489. En caso de que se ponga término al arrendamiento por culpa del arrendatario, deberá éste el pago de la renta por el tiempo que falte hasta el día en que desahuciado hubiera podido hacer cesar el arriendo, o en que el arriendo hubiera terminado sin desahucio.Sin embargo, el art.1945 dispone que podrá eximirse de este pago proporcionando bajo su responsabilidad persona idónea que lo sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente. Como se ve éste es un caso de subrogación personal, que importaría una suerte de novación por cambio de deudor. También podría asimilarse a una cesión de contrato, pero con la particularidad que habría una obligación legal de caucionar la responsabilidad de un tercero, esto es, el cesionario.

2ª.- USAR DE LA COSA SEGÚN LOS TÉRMINOS O ESPÍRITU DEL CONTRATOLa forma de usar la cosa será, en primer termino, la estipulada. A falta de estipulación, el goce debe ajustarse a la intención de los contratantes y al natural destino de la cosa, según lo dispone el art.1938, que dispone que el arrendatario es obligado

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a usar la cosa según los términos o espíritu del contrato. No podrá, en consecuencia, hacerla servir a otros objetos que los convenidos, o, a falta de convención expresa, aquellos a que la cosa es naturalmente destinada, o que debían presumirse de las circunstancias del contrato o de la costumbre del país.

Si el arrendatario contraviene a esta regla, podrá el arrendador reclamar la terminación del arriendo con indemnización de perjuicios, o limitarse a esta indemnización, dejando subsistir el arriendo. En caso de controversia toca al juez decidir cual es el destino que deba dar el arrendatario a la cosa, tomando en consideración las circunstancias del caso particular. Como puede apreciarse en materia de arrendamiento normalmente el legislador recurre a la costumbre, teniendo gran importancia esta fuente del derecho en este tipo de contratos.

3ª.- CUIDAR LA COSA COMO UN BUEN PADRE DE FAMILIAEn conformidad a las reglas generales, el arrendatario responde de culpa leve. El art.1939 expresa esta idea al decir que el arrendatario empleará en la conservación de la cosa el cuidado de un buen padre de familia. Por lo tanto contrariando esta conducta el arendatario responderá de los perjuicios y dará derecho al arrendador para poner fin al arrendamiento, en el caso de un grave y culpable deterioro.Todo dependerá en definitiva de la magnitud de la infracción. Sólo la infracción grave puede dar lugar al término del contrato. El deterioro sólo autoriza para demandar indemnización de perjuicios.El arrendatario no sólo responde de su propia culpa, sino también de la culpa de su familia, huéspedes y dependientes, conforme lo establece el art.1941 en relación con el art.2320, el que señala que toda persona es responsable no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que estuvieren a su cuidado.

La cesión y el subarrendamiento.En relación con el cuidado de la cosa arrendada, se presentan las hipótesis de la cesión del contrato y del subarriendo. El art.1946 señala que el arrendatario no tiene la facultad de ceder el arriendo ni de subarrendar, a menos que se le haya expresamente concedido; pero en este caso no podrá el cesionario o subarrendatario usar de la cosa en otros términos que los estipulados con el arrendatario directo.Tratándose de un subarrendamiento, el arrendatario celebra un nuevo contrato de arrendamiento con un tercero pasando él a tener la calidad de subarrendador y el otro contratante la calidad de subarrendatario. En la cesión lo que se cede o transfiere a un tercero es el derecho de goce que del contrato de arrendamiento deriva para el arrendatario. El cesionario ocupa el lugar del cedente y se crea una relación directa entre el cesionario y el arrendador, conservando este último todas las cauciones que tendría el contrato cedido.El art.5º de la ley 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento de inmuebles destinados a la habitación a plazo fijo superior a un año, se entenderá siempre implícita la facultad del arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario, en cuyo caso éste podrá poner término anticipado al contrato sin la obligación de pagar renta por el periodo que falte. A contrario sensu, debemos entender que en los contratos a plazo fijo inferiores a un año no se subentiende la facultad de subarrendar, y deberá mencionarse ella expresamente.

4ª.- EFECTUAR LAS REPARACIONES LOCATIVASDecíamos que son reparaciones locativas las que tienen por objeto subsanar aquellos deterioros que son una consecuencia normal del goce que el arrendatario tiene sobre la cosa, y por supuesto, corresponde solventarlas al arrendatario determinándose ello por la costumbre del lugar (arts.1927 y 1940).

Art.1940 “El arrendatario es obligado a las reparaciones locativas. Se entienden por reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios, y en general las de aquellas especies de deterioro que ordinariamente se producen por culpa del arrendatario o de sus dependientes, como descalabros de paredes o cercas, albañales y acequias, rotura de cristales, etc.”

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Excepcionalmente el arrendatario no está obligado a efectuar las reparaciones locativas, cuando los deterioros provienen de fuerza mayor o caso fortuito o de la mala calidad de la cosa arrendada.

5ª.- RESTITUIR LA COSA ARRENDADAEl goce del arrendatario es esencialmente temporal, y por tanto, debe restituir la cosa al término del arriendo. Así lo dispone el art.1947 al señalar que el arrendatario es obligado a restituir la cosa al fin del arrendamiento.

Forma de restitución de la cosa arrendadaLa cosa debe ser restituida en el estado en que fue entregada, tomando en consideración el deterioro propio del uso y goce legítimos (art.1947). Si las partes han dejado constancia de como se entregó la cosa no habrá problema, pero si no lo han señalado la ley establece una presunción en el sentido de que se entenderá haber recibido la cosa al inicio del arriendo en un estado satisfactorio, admitiéndose, en todo caso, prueba en contrario (art.1947 inc.3º).Si la cosa arrendada es un bien mueble se restituye, poniéndolo materialmente a disposición del arrendador. Si es inmueble, el art.1948 establece que se desocupará la propiedad enteramente, poniéndola a disposición del arrendador, entregándole las llaves (lo que es un tipo de entrega simbólica).

El incumplimiento de la obligación de restituir y la mora del arrendatarioLa expiración del plazo estipulado en el contrato de arrendamiento no es suficiente para ponerle término. Es un caso de excepción al art.1551, porque la ley exige que se requiera igualmente al deudor para constituirlo en mora. En efecto el art.1949 dispone que para que el arrendatario sea constituido en mora de restituir la cosa arrendada, será necesario requerimiento del arrendador, aun cuando haya precedido desahucio; y si requerido no la restituye, será condenado al pleno resarcimiento de todos los perjuicios de la mora, y a lo demás que contra él competa como injusto detentador.

Derecho legal de retención del arrendatarioVeíamos que el arrendador podía retener los frutos y los mueblkes que había introducido el arrendatario en el inmueble a finde garantizar el pago de la renta e indemnizaciones.La ley concede el mismo derecho legal de retención al arrendatario cuando con motivo del arrendamiento, se han producido perjuicios al arrendatario, dando origen a indemnizaciones. Para seguridad del pago de dichas indemnizaciones, la ley otorga al arrendatario el derecho legal de retención sobre la cosa arrendada, mientras no se le pague lo que se le debe, o se le asegure debidamente el pago.

El derecho de retención del arrendatario se encuentra consagrado en el art.1937, y procede cuando el arrendador adeuda:1.- Trabajos o reparaciones que emprende el arrendador turbando y embarazando el goce para el arrendatario. Se incluye en este ítem la mutación de la cosa arrendada (art.1928).2. Turbación de que sea víctima el arrendatario a consecuencia de los derechos que terceros justifiquen sobre la cosa arrendada (art.1930 inc.4º).3. Mal estado de la cosa arrendada (art.1928 inc.4º).4. Mejoras útiles introducidas en la cosa, con el consentimiento del arrendador y con la expresa condición de abonarlas (art.1936 inc.1º).5. Exceso en el pago de las rentas de arrendamiento (art.2º transitorio ley 18.101).

El arrendatario deberá hacer valer se derecho de retención en la audiencia de contestación y conciliación en la cual será necesario que se reconvenga solicitando la retención.Es importante destacar que el arrendatario carece del derecho de retención en caso de extinción involuntaria del derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, según lo establece el art.1937 inc.2º. Esta extinción sólo podría deberse a caso fortuito o expropiación.

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LA TÁCITA RECONDUCCIÓNConceptoEs la renovación o continuación de un contrato de arrendamiento de bienes raíces por el consentimiento tácito de ambas partes concurriendo una serie de requisitos legales. Se produce cuando, terminado el contrato, el arrendatario continúa detentando el inmueble comportándose como tal, esto es, pagando la renta y el arrendador recibiéndola. Es decir, las partes se comportan como arrendador y arrendatario. El legislador entiende pr lo tanto que es voluntad de ambas partes de perseverar en el contrato. El código civil admite, en términos muy restringidos, la tácita reconducción, y la trata en el art.1956.

Art.1956 inc.3° “Con todo si la cosa fuere raíz y el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a la terminación, o si ambas partes hubieren manifestado por cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de perseverar en el arriendo, se entenderá renovado el contrato bajo las mismas condiciones que antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los predios rústicos.”

RequisitosPara que tenga lugar la tácita reconducción es menester:1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes raíces.2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble.3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplácito del arrendador, una renta correspondiente a un período posterior del a la extinción del contrato.4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequívocos su intención de perseverar en el contrato.

Hay que hacer presente que la tácita reconducción constituye una excepción, siendo la regla general la no renovación del contrato por la llegada del plazo. Constituye una excepción por cuanto laley presume en ese caso la celebración de un nuevo contrato. Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo. Art.1957 “Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas constituidas por terceros, no se extenderán a las obligaciones resultantes de su renovación.” La tácita reconducción tendría efectos análogos a la novación, que produce la extinción de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, según lo señala el art.1642.

La cláusula de no enajenar la cosa arrendadaSegún el art.1964 la cláusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno. El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural. Resulta claro y congruente que admitir este tipo de cláusulas permitiría llevar a cabo actos simulados, fraude a los acreedores y sería contrario a toda libertad contractual y la libre circulación de los bienes.También cabe señalar que esta cláusula, por lo general, sólo se admite doctrinariamente cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duración limitada en el tiempo. Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la donación, en razón de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposición del nudo propietario, sino del usufructuario, quien sólo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condición resolutoria ordinaria cumplida. Así, el propietario fiduciario tendría limitada temporalmente su facultad de disposición porque, o bien deberá entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la condición, o bien se consolidará su dominio, si ésta se encuentra fallida. En este último caso, el modo, expresado en la cláusula de no enajenar, caduca.

El embargo de la cosa arrendadaLa resolución judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo.

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El art.1965 señala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecución y embargo en la cosa arrendada, subsistirá el arriendo, y se sustituirán el acreedor o acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1962.De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habrá de respetar el arriendo que conste por escritura pública, aunque no se haya inscrito o su inscripción sea posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.

El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenosEl contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayoría de los actos jurídicos puede celebrarse personalmente o a través de mandatarios o representantes legales. Es interesante destacar que, tratándose de representaciones legales si la cosa arrendada es una propiedad raíz, la ley ha restringido las facultades del administrador.En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales también se rige la patria potestad por disponerlo así el art.256, existen limitaciones en cuanto a la duración de este contrato. Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podrá el tutor o curador dar en arriendo ninguna parte de los predios rústicos del pupilo por más de ocho años, ni de los urbanos por más de cinco, ni por más número de años que los que falten al pupilo para llegar a los 18 años.Si lo hiciere no será obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el dominio del predio, por el tiempo que excediere de los límites señalados. En consecuencia, conforme a la norma antes transcrita, la sanción para el caso de excederse en los plazos aquí indicados no es otra que la inoponibilidad.

Tratándose de la administración de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido, o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, también hay limitaciones en cuanto a los períodos de duración del arrendamiento estableciéndose, al igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrán exceder de 5 años si son bienes urbanos y de 8 si son rústicos (en estos plazos también se comprenden las prórrogas que se hubiesen pactado). En consecuencia, estos límites no pueden ser vulnerados a través de sucesivas renovaciones del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la persona del arrendatario, con simulación relativa y perjuicio patrimonial para el representado.

El pacto comisorio en el arrendamientoEl profesor Ramos piensa que no habría inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este último y tratándose de bienes regidos por la Ley Nº 18.101, pues considera que no sería posible al establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario son irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables está el de que la restitución de la propiedad debe solicitarse jurídicamente, por lo que habría pugna con los efectos inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que la sanción, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.A juicio de la cátedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes, pues son derechos adjetivos que dicen relación con la forma que la ley ha establecido para poner en ejecución o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio es plenamente válido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.

LA EXPIRACIÓN O TÉRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSASEl art.1950 señala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros contratos, y especialmente:a.- Por la destrucción total de la cosa arrendada;b.- Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del arriendo;c.- Por la extinción del derecho del arrendador, según las reglas que más adelante se expresarán.d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

Análisis de cada uno de ellos1. La destrucción total de la cosa arrendada

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Para que la destrucción ponga término al contrato de arrendamiento, ésta debe ser total, quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligación deja de tener causa y objeto. Si la destrucción se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que éste llama al goce de la cosa, también se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios. Si la destrucción no es total, el juez decidirá -atendidas las circunstancias- si debe tener lugar la terminación del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta (art.1932, inc.2º).

2. La expiración del plazo estipulado para la duración del arriendoLa duración del contrato puede ser determinada o indeterminada. En el contrato de duración determinada las partes han señalado un plazo, o la duración del mismo está determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tácito, o bien su término está determinado por la costumbre del país.En tales casos, la llegada del término pone fin automáticamente o “ipso jure” al contrato, sin que sea menester un aviso previo o una declaración de voluntad de las partes, según lo dispone el artículo 1954. El contrato de arrendamiento de duración indeterminada no se extinguirá mientras las partes no manifiesten su voluntad de ponerle término, a través del denominado desahucio. El art.1951 señala que si no se ha fijado tiempo para la duración del arriendo, o si el tiempo no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la costumbre, ninguna de las dos partes podrá hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo anticipadamente. El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio, estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la otra, se observará lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad, estará sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.

El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosasEl profesor Meza Barros, señala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato. Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 CPC). El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana del arrendador sólo tiene cabida tratándose de cosas muebles.El desahucio de los bienes raíces por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se practica por intermedio de los tribunales de justicia a través de la correspondiente notificación. El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuará notificando al arrendador o arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a que se refiere el art.1951.El desahucio es irrevocable, no es posible la retractación unilateral. Así se desprende del art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesación del arriendo, no podrá después revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un acto jurídico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento del otro contratante.

Los plazos de desahucioLa notificación de poner término al contrato debe manifestarse con la debida antelación. Se entiende, entonces, por la anticipación del desahucio la oportunidad en que debe ponerse en conocimiento de la otra parte la intención de no perseverar en el arrendamiento. La anticipación se ajustará al período o medida de tiempo que se regula para los pagos. Si se arrienda por día, semana, mes, el desahucio será respectivamente con una antelación de una día, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2º). El desahucio empezará a correr al mismo tiempo que el próximo período (art.1951, inc.3º). Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el desahucio debe darse con una anticipación de un período entero de los designados por la convención o la ley para el pago de la renta. Si se trata de predios rústicos el Código Civil regula la antelación del desahucio en el art.1985, señalando que no habiendo tiempo fijo para la duración del arriendo, deberá darse el desahucio con anticipación de un año, para hacerlo cesar. Las partes podrán acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.Tanto en los bienes raíces rústicos como urbanos el juez determinará la época de restitución de la propiedad, según las normas que se analizan en el capítulo de procedimiento y que, en todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad

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3. La extinción del derecho del arrendadorSi se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada. Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con ocasión de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo que tiene importancia para determinar la posible indemnización de perjuicios.

Diversos tipos de extinción

La extinción involuntaria del derecho del arrendadorLo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguiéndose el derecho del arrendador sobre la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirará el arrendamiento aún antes de cumplirse el tiempo para que su duración se hubiere estipulado.El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, señalando que sólo indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duración de su derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condición resolutoria que lo afectaba. El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que hace incierta la duración de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario fiduciario, y en todos los casos en que su derecho esté sujeto a una condición resolutoria, no habrá lugar a la indemnización de perjuicios por la cesación del arriendo en virtud de la resolución del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como propietario absoluto, será obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que éste haya contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiración del derecho del arrendador sea una expropiación. En este caso, para que el contrato expire, la expropiación debe ser total; la parcial sólo autoriza al arrendatario para pedir la terminación del contrato cuando sea de presumir que sin la parte que falta no habría contratado.Cuando se expropie el bien arrendado se dará al arrendatario un tiempo para utilizar las labores principiadas y recoger los frutos pendientes. Si la causa de la expropiación fuere de tanta urgencia que no dé lugar a ello, o si el arrendamiento se hubiere estipulado por cierto número de años, todavía pendientes a la fecha de la expropiación, y así constare por escritura pública, se deberá al arrendatario indemnización de perjuicio por el Estado (art. 1960).

La extinción del derecho de arrendador por un hecho o culpa suyosEl caso más frecuente es la enajenación de la propiedad arrendada, o también si el arrendador no pago el precio de una compraventa y se resuelve el contrato que le sirvió de título para su adquisición. Para determinar los efectos hay que distinguir si el adquirente está o no obligado a respetar el arriendo:

1ª.- Si el que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendoSe deben pagar indemnizaciones al arrendatario conforme lo establece el art.1961, el cual establece que extinguiéndose el derecho del arrendador por hecho o culpa suyos, como cuando vende la cosa arrendada de que es dueño, o siendo usufructuario de ella hace cesión del usufructo al propietario, o pierde la propiedad por no haber pagado el precio de venta, será obligado a indemnizar al arrendatario en todos los casos en que la persona que le sucede en el derecho no esté obligada a respetar el arriendo. Entre estos perjuicios estarán los que sufra el subarrendatario. Así lo confirma el art.1963 al decir que entre los perjuicios que el arrendatario sufra por la extinción del derecho de su autor, y que, según los artículos precedentes, deban resarcirle, se contarán los que el subarrendatario sufriere por su parte.El arrendatario directo reclamará la indemnización de estos perjuicios a su propio nombre o cederá su acción al subarrendatario. El arrendatario directo deberá reembolsar al subarrendatario las pensiones anticipadas:Es decir, el subarrendatario no tiene acción contra el arrendador, pero puede obtener la indemnización del subarrendador, o lograr que éste le ceda sus acciones. Además la ley ordena la devolución de las rentas que se hubieren anticipado.

2ª.- Si el que adquiere la propiedad está obligado a respetar el arriendoEl que adquiere la propiedad no está obligado a respetar el arriendo, porque es un tercero absoluto frente al contrato. El legislador señala los casos en que por excepción, el adquirente debe respetarlo (art.1962).

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Tres casos, en que el arrendador está obligado a respetar el arriendo:a.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador por un título lucrativo.Título lucrativo, aunque parezca lo contrario, es sinónimo de título gratuito, se comprende entonces al heredero, al legatario y al donatario.Sabemos que el heredero es el continuador de la persona del causante y, como tal es un tercero relativo, el que se verá afectado por los contratos celebrados por el causante, ya que le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles, dentro de los cuales están los que emanan del arriendo (art.1097).El legatario también es un tercero relativo, ya que está recibiendo un legado. En este caso, la cosa arrendada en el estado y con las cargas que tiene.El donatario no ha efectuado contraprestación alguna, y si no estuviese obligado a respetar el contrato originaría una responsabilidad de indemnización para el donante, lo que no se concilia con el carácter gratuito de su acto.

b.- Respecto de todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador, a título oneroso, si el arrendamiento ha sido contraído por escritura pública, exceptuados los acreedores hipotecarios”.Señalamos en su oportunidad que el contrato de arrendamiento, por regla general, es consensual pero tiene importancia que se otorgue por escritura pública en atención a que el legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha solemnidad.

c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pública, inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripción hipotecaria.El arrendatario de bienes raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de dicha escritura.En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de la situación contractual de la propiedad hipotecada. Los registros del Conservador son públicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.En esta hipótesis como el adquirente de la propiedad está obligado a respetar el arriendo, no se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y no deberá pagar indemnización

4. Otras causales de extinción del contrato de arrendamiento

A.- La sentencia judicial de término de contrato (art.1950 Nº4). Esta forma de terminación tendrá lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el término del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contraídas.

B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968)Sólo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfacción del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene acción de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales. Esta disposición señala en su inc.1º que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone necesariamente fin al arriendo.Es un hecho que la quiebra por sí no pone fin al arrendamiento de cosas, porque precisamente la “insolvencia declarada” a que se refiere el Código es la quiebra.El acreedor o acreedores podrán sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfacción del acreedor. Esta facultad de los acreedores sólo podrán ejercerla en la junto de planificación, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la resolución del contrato si el síndico no se ha decidido por la continuación del giro

C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el goce de ella en todo o en parte, según lo establece el art.1928, sin perjuicio de los derechos del arrendatario consagrados en el art.1962.

5. Extinción del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatarioSi por culpa del arrendatario se pone término al contrato éste deberá indemnización de perjuicios al arrendador, y especialmente estará obligado al pago de la renta por todo el tiempo que falte para el término del contrato, o hasta el día en que desahuciando hubiera podido hacer cesar el arriendo.Sin embargo, podrá eximirse de este pago proponiendo persona idónea que le sustituya por el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945).

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Restitución anticipada de la cosa arrendadaSi el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deberá pagar la renta hasta el fin del contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duración en el contrato, el arrendatario estará obligado a pagar la renta de los días que falten para que cese, aunque voluntariamente restituya la cosa antes del último día.

ESTUDIO PARTICULAR SOBRE EL ARRENDAMIENTO DE BIENES RAÍCES URBANOS REGIDOS POR LA LEY 18.101.

El arrendamiento de bienes raíces urbanos está sometido a las normas generales del arrendamiento de cosas y a las especiales que se consignan en el párrafo 5 del Título XXVI, denominado “Reglas particulares relativas al arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios”.Rige además la Ley Nº 18.101, y le son aplicables los arts. 1915 y ss., en lo no reglado por la ley Nº 18.101, por aplicación del principio contenido en el art.4º.

Ámbito de aplicación de la ley Nº 18.101A.- A los bienes raíces ubicados dentro del radio urbano;B.- A las viviendas ubicadas fuera del radio urbano, aunque incluyen terreno, siempre que su

superficie no exceda de una hectárea. Lo dicho para el arriendo también se aplica al subarriendo.

Se exceptúan de la aplicación de esta ley, por disponerlo así su art.2º, los siguientes bienes raíces:1.- Predios de una cabida superior a una hectárea que tengan aptitud agrícola, ganadera o forestal o que estén destinados a este tipo de explotación;2.- Inmuebles fiscales;3.- Viviendas que se arrienden por temporadas no superiores a 3 meses, por períodos continuos o discontinuos, siempre que lo sean amobladas y para fines de descanso o turismo.4.- Hoteles, residenciales y establecimientos similares, en las relaciones derivadas del hospedaje, esto es, entre el hotelero o posadero y sus parroquianos; y 5.- Estacionamientos de automóviles o vehículos;6.- En los arrendamientos con compromiso de ventas de la ley de leasing habitacional N°19.281 se establece expresamente que no se aplicarán las disposiciones de la ley 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos.No obstante, los juicios que se originen en relación con los contratos que se refieren a viviendas temporales y estacionamientos se substanciarán de acuerdo al procedimiento establecido en el Título III de la ley en comento.

Presunción en el monto de la rentaSi el contrato no consta por escrito se presume que la renta es la que declara el arrendatario.El artículo 20 de la ley Nº 18.101 dispone que en los contratos de arrendamiento regidos por la ley que no consten por escrito, se presumirá que la renta será la que declare el arrendatario. Como explicábamos anteriormente, se trata de una presunción simplemente legal.

La mora en el pago de la renta de arrendamientoLa mora de un período entero en el pago de la renta dará derecho al arrendador, después de dos reconvenciones, entre las cuales medien a lo menos cuatro días, para hacer cesar inmediatamente el arriendo, si no se presta seguridad competente de que se verificará el pago dentro de un plazo razonable, que no bajará de 30 días, conforme lo establece el art.1977.Existe abundante jurisprudencia en esta materia, en que, no obstante no pagarse la renta en la oportunidad convenida, la acción es enervada cuando el arrendatario asegurara complemente el pago, por ejemplo prestando una garantía real o personal. Si el contrato está regido por la ley Nº 18.101, se aplica en caso de mora, el art.21 que establece en todo contrato reajustes proporcionales a la UF y si se deben intereses se calcularán sobre la suma adeudada más el reajuste.

Irrenunciabilidad de los derechos de los arrendatariosEl art.12 c.civ. establece que pueden renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren el interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia. El art.19 de la ley 18.101 es excepcional, en el sentido que consagra la irrenunciabilidad de los derechos del arrendatario. Por ello que, cuando se solicita la aprobación de un avenimiento ante el Juzgado que

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está conociendo de un juicio regido por estas normas, normalmente se provee “Téngase por aprobado en lo que no fuere contrario a derecho”. Así queda firme todo aquello que no implique una renuncia del arrendatario a los derechos conferidos por la ley Nº 18.101.

Reajuste de las devoluciones de dineroLos pagos o devoluciones de dinero se harán reajustados en la misma proporción que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debió hacerse el pago y aquella en que efectivamente se haga. El art.21 así lo establece al decir que en caso de mora, los pagos o devoluciones que deban hacerse entre las partes de todo contrato de arriendo, regido o no por esta ley, se efectuarán reajustados en la misma proporción en que hubiere variado el valor de la Unidad de Fomento entre la fecha en que debieron realizarse y aquella en que efectivamente se hagan.Cuando se deban intereses, se calcularán sobre la suma primitivamente adeudada, más el reajuste de que trata el inciso anterior.

Consignación de la renta ante la negativa del arrendador de recibir el pagoSi el arrendador se niega a recibir el pago, la renta se puede consignar en la Tesorería respectiva; esto es, la que corresponda a la ubicación del inmueble. Se le comunicará al arrendador por carta certificada la existencia del depósito, conforme lo señala el art.23, que dispone que en caso de negativa del arrendador a recibir la renta de arrendamiento o a otorgar el correspondiente recibo al arrendatario que no deseare recurrir al procedimiento de pago por consignación establecido en el párrafo 7º, del Título XIV, del Libro IV del Código Civil, podrá depositar aquélla en la Unidad de Servicio de Tesorería que corresponda a la ubicación del inmueble, indicando el nombre, apellido y la residencia del arrendador. Dicha unidad le otorgará el respectivo recibo y comunicará al arrendador, por carta certificada, la existencia del depósito. Este pago se considerará hecho al arrendador para todos los efectos legales, pero su suficiencia será calificada en el juicio que corresponda.

El retiro del depósito por el arrendador no significará renuncia a sus derechos ni producirá los efectos previstos en el inc.3° del art.1956, esto es la tácita reconducción. Esta es una forma especial y excepcional de extinguir las obligaciones dentro del pago, es lo que se conoce como pago por consignación. Tratándose de rentas de arrendamiento periódicas se aplica el art.1601 inc.5º que dispone que cuando se trata del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma obligación, las cuotas siguientes a la que se haya consignado se depositará en la cuenta bancaria del tribunal sin necesidad de nuevas ofertas. En materia de arriendo, las rentas se depositarán en Tesorería, como lo establece la ley Nº 18.101, y no será necesaria la oferta de las siguientes a la que ya se haya consignado.No obstante que la ley facilita al arrendatario el pago, en la forma señalada, no podemos olvidar que de todas maneras subsiste el problema de calificar la suficiencia del pago, lo que normalmente hará el arrendador a través del procedimiento correspondiente.

Monto de la garantía que entrega el arrendatario al arrendadorLa garantía no puede exceder de un mes de renta y debe restituirse reajustada de acuerdo a la variación del IPC.

Desahucio y restitución en la ley 18.101En los casos de aplicación de esta ley, el desahucio:A.- No tiene que ser fundado, yB.- tiene que ser judicial o mediante notificación personal efectuada por un Notario (art.3º).

Plazos de desahucioHay que distinguir la duración del contrato.

1.- Tratándose de contratos pactados mes a mes y los de duración indefinida.El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda, y se aumentará en un mes por cada año completo que el arrendatario hubiere ocupado el inmueble. Eso si el plazo total no puede durar mas de 6 meses (art.3º).

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El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes del término de desahucio y no estará obligado a pagar la renta sino hasta el día de la restitución.

2.- En los contratos a plazo fijo que no exceden de un año.El plazo es de dos meses, contados desde la notificación de la demanda (art.4º).También aquí el arrendatario puede restituir antes del vencimiento del plazo, pagando la renta de arrendamiento sólo hasta el día en que ella se efectúe.

3.- Contratos a plazo fijo con duración superior a un año.En este caso la ley 18.101 no dió plazo especial, por ende se aplica el art.1976, que establece la regla general remitiéndose al art.1944. El art.1951 establece la misma regla a propósito del arrendamiento de cosas.

EL CONTRATO PARA LA EJECUCIÓN DE UNA OBRA MATERIAL

De acuerdo con el art.1915, el arrendamiento puede tener por objeto “ejecutar una obra”, de ahí que el contrato de arrendamiento para la ejecución de una obra material se puede definir como “Aquel en que las partes se obligan mutuamente, la una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio determinado”.La persona que toma a su cargo la ejecución de la obra se llama artífice.

El problema que se presenta es de calificación y consiste en la dificultad de saber si estamos o no frente a un arrendamiento, pues puede ocurrir que el artífice no sólo realice la obra sino que además proporcione los materiales necesarios para la ejecución de la misma.El art.1996 nos aclara que si el artífice suministra la materia para la confección, el contrato es de venta, con una modalidad incorporada, cual es la condición de que se apruebe la obra.Por lo tanto, en este caso el contrato se perfecciona obtenida la aprobación, lo que tiene importancia para la teoría de los riesgos, por cuanto el riesgo de la cosa pertenece al comprador desde que aprobó la obra, o desde que se haya constituido en mora de declarar si la aprueba o no.

Ahora bien, si la materia es suministrada por la persona que encargó la obra, el contrato es de arrendamiento, pero si la materia principal es aportada por el artífice, aún cuando el que encargó la obra haya aportado también una parte, estamos frente a una venta, y a la inversa, si la materia principal es aportada por el que encarga la obra sería un arrendamiento.

En conclusión, cuando ambos suministran la materia, el contrato será venta o arrendamiento, según cual de ellos suministre lo principal.

GeneralidadesEste contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas excepciones:a.- La pérdida de la materia recae sobre su dueño, conforme a las reglas generales pues las cosas perecen para su dueño. En este caso es dueño de la obra aquel que la ordenó, pero el artífice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le sirven (art.2000 inc.1º y 2°: ”La pérdida de la materia recae sobre su dueño”).En conclusión no hay excepciones al principio genral, la pérdida de la materia suministrada por el que ordenó la obra pertenece a éste; y no es responsable el artífice sino cuando la materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.

Cuando la obra perece el artífice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artífice comparte la pérdida con la persona que le encargó la obra.

El riesgo sabemos, por aplicación del principio general de los contratos, pertenece al acreedor. En este contrato habrá que saber quien es el acreedor. Quien debe el trabajo es el artífice, por lo tanto el acreedor es quien encargó la obra. El riesgo por lo tanto también es íntegramente asumido por el que encargó la obra, esto es, pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den las siguientes condiciones:1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por él;

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2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y aprobarla, y3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encargó la obra, salvo que el vicio sea de aquellos que el artífice por su oficio haya debido conocer, o que conociéndolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3º).

El precio en el contrato de ejecución de obra materialLa regla general es que las partes lo hayan determinado de común acuerdo.El problema se suscita sólo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estará a esta determinación, la que normalmente será un precio fijo por la obra terminada o un precio especial por cada una de las partes de la obra. El art.1997 señala que si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han convenido en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de éste por el que se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la decisión de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias. Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que tiene bastante aplicación tratándose de arrendamiento.

Las partes también pueden confiarle a un tercero la fijación del precio. El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio, y muriere éste antes de procederse a la ejecución de la obra, será nulo el contrato; si muere después de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijará el precio por peritos. La hipótesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha existido ni el precio ni la obra, distinta es la situación si se ha procedido a ejecutar la obra, ya que allí lisa y llanamente determinará el precio también un tercero, que tenga los conocimientos como para hacer una estimación adecuada.

EFECTOS DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE OBRA MATERIAL

OBLIGACIONES DE LA PARTE QUE ENCARGA LA OBRA:

1ª.- Declarar si aprueba o no la obra. Concluida la obra, y a requerimiento del artífice, el que la encargó deberá declarar si la aprueba o no, con la sanción, para el que incurre en mora de aprobarla o no de asumir los riesgos de la cosa, según se explicó.También es posible un reconocimiento parcial, cuando se ha convenido que la obra se apruebe por partes (art.2001).

2ª.- Pagar el precio. El precio debe pagarse en la forma y oportunidad convenida. A falta de estipulación, será exigible una vez concluida la obra y debidamente aprobada.

OBLIGACIÓN DEL ARTÍFICE:Ejecutar la obra oportunamente en la forma convenida (art.2002). Si el que encargó la obra alegare que no se ha ejecutado debidamente, se nombrarán por las partes dos peritos que decidan.Siendo fundada la alegación del que encargó la obra, el artífice podrá ser obligado, a elección del que encargó la obra, a hacerla de nuevo o a la indemnización de perjuicios.La restitución de los materiales podrá hacerse con otros de igual calidad o en dinero.

Del incumplimiento de las obligaciones de arrendamiento de obra materialSe aplican las reglas generales, y procederá la indemnización de perjuicios correspondiente, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución.

1ª situación. Si el incumplimiento es del artífice Deberá éste hacer de nuevo la obra o pagar indemnización. Los materiales deberá reembolsarlos con otros de igual calidad y cantidad o su precio en dinero.

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2ª situación. Si el incumplimiento es del que encargó la obra, Debe éste resarcir al artífice todos los costos, dándole además lo que valga el trabajo hecho, y lo que hubiera podido ganar en la obra (art.1999).

De la extinción del contrato de arrendamiento de obra materialSe aplican las reglas generales.

Dos causales específicas1ª.- Por manifestación unilateral de voluntad del que encargó la obraEn este caso el que encargó la obra deberá pagar lo que valga el trabajo hecho. Como debe indemnizar al artífice del total, su desistimiento no acarrea perjuicio alguno (art.1999, inc.2º).Por consiguiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido ganar en la obra.

2ª.- Muerte del artífice El art.2005 señala que todos los contratos para la construcción de una obra se resuelven por la muerte del artífice o del empresario; y si hay trabajos o materiales preparados, que puedan ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó será obligado a recibirlos y a pagar su valor. Lo que corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará proporcionalmente, tomando en consideración el precio estipulado para toda la obra.Eso sí, por la muerte del que encargó la obra no se resuelve el contrato. En consecuencia, este contrato es intuito personae sólo para una de las partes, el artífice o empresario, porque su prestación no es fungible, en cambio, quién encargó la obra contrae una obligación de dar una cosa genérica: el precio en dinero.

Contratos para la construcción de edificiosEn la construcción de un edificio se puede estipular un precio único por toda la obra, o bien, un precio por cada una de las diversas etapas de la construcción. En este segundo caso, se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento de confección de obra material.Cuando se trata de un contratista general que se encarga de toda la obra por un precio único y prefijado se aplica una normativa especial y que, según A. Alessandri “constituyen la reglamentación de lo que en doctrina se llama contrato de empresa y que se define como: aquél por el cual una persona llamada empresario, toma a su cargo la construcción de un edificio, por un precio prefijado”

Normas especiales del contrato para construcción de edificiosEl precio no variará, según el art.2003, por haberse encarecido los materiales o los jornales, o por haberse hecho agregaciones o modificaciones en el plan primitivo, salvo que se haya ajustado un precio particular por dichas agregaciones o modificaciones.El legislador se ha preocupado de reglamentar la situación que se presenta cuando la obra ha tenido un costo imprevisto, y ha señalado en el Nº2 del art.2003 que si circunstancias desconocidas, como un vicio oculto en el suelo ocasionaren costos que no pudieron preveerse, deberá el empresario hacerse autorizar para ellos por el dueño; y si éste rehusa, podrá ocurrir al juez para que decida si ha debido o no preveerse el recargo de la obra, y fije el aumento de precio que por esta razón corresponda. Nos llama inmediatamente la atención que este es un caso excepcional de reconocimiento de la teoría de la imprevisión o bien puede tratarse de un vicio redhibitorio de la materia. En cualquier caso, el juez podrá intervenir declarando si era o no previsible el vicio del terreno y fijará, si procede, un aumento del precio por la obra realizada, interviniendo directamente en el contrato.

De la responsabilidad del artíficeLa responsabilidad del artífice, por regla general, cesa cuando termina la obra y ésta ha sido reconocida y aprobada, pero la ley ha establecido una responsabilidad especial para el constructor cuando la construcción adolece de desperfectos que atañen a su solidez y estabilidad, la que debe hacerse efectiva dentro del plazo de 5 años contados desde la entrega. Casos:1- Cuando haya cicios o defectos de la construcción;2- Cuado haya vicios del sueldo que el empresario o las personas por él empleadas hayan debido conocer en razón de su oficio; y3- Cuando se presenten vicios de los materiales

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El Código Civil señala que el plazo de 5 años se cuenta desde la entrega, pero el art.19 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones precisa que la prescripción correrá desde la fecha de la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

Responsabilidad de los arquitectos en contratos de construcción de edificiosEl art.2004 dispone que las reglas de los Nº3, 4 y 5 del art.2003 se extienden a los que se encargan de la construcción de un edificio en calidad de arquitectos.Es decir, el arquitecto encargado de la obra es responsable de los vicios y errores de los planos que normalmente redundan en un vicio de construcción.Por su parte, el art.26 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones dispone que los firmantes de los planos serán responsables de los defectos que provengan de errores contenidos en las piezas del proyecto aprobado, y añade el art.77 que las acciones contra los arquitectos, ingenieros o constructores, por las responsabilidades que les pudieran afectar con motivo de las obras en que hubieren intervenido prescribirán en cinco años contados desde la recepción definitiva de la obra por la Dirección de Obras Municipales.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS

ConceptoEs el contrato por el cual dos partes se obligan recíprocamente, la una a prestar un servicio, y la obra a pagar por este servicio un precio determinado. La parte que presta el servicio es la arrendadora y la parte que paga por este servicio es la arrendataria.

El arriendo de servicio como dijimos en un primer momento puede consistir en:1.- Arrendamiento de servicios inmateriales;2.- Arrendamiento de criados domésticos, y3.- Arrendamiento de transporte.

Analicemos brevemente casa uno de ellos.

EL ARRENDAMIENTO DE SERVICIOS INMATERIALESEste contrato recae sobre aquellas prestaciones en que predomina la inteligencia sobre el esfuerzo puramente manual.En este tipo de contratos, algunos autores han visto una forma contractual referida a ciertas formas de transferencias de tecnología en los artículos 2006 al 2012, que es un contrato innominado o atípico preferentemente mercantil.

Clases de arrendamiento de servicios inmateriales

1.- Servicios aislados en que predomina la inteligencia sobre la mano de obra El art.2006 hace aplicable a este tipo de contrato la normativa especial contenida en los arts.1997, 1998, 1999 y2002, referida a la confección de una obra material, y que ya han sido analizadas. Además, en la misma disposición nos da ejemplos de obras en donde predomina el intelecto sobre la obra de mano, al indicar: ”como una composición literaria, o la corrección tipográfica de un impreso”.

2.- Servicios que consisten en una larga serie de actos El art.2007 expresa que los servicios inmateriales que consisten en una larga serie de actos, como los de los escritores asalariados para la prensa, secretarios de personas privadas, ayas, histriones y cantores, se sujetan a las reglas que siguen. Sin embargo, muchos de los casos mencionados por el legislador civil quedan regulados por la legislación laboral, por la naturaleza de sus prestaciones, las dependencias, los horarios y la subordinación.

3.- Servicios prestados por los profesionales El art.2012 señala que los artículos precedentes se aplican a los servicios que según el art.2118 se sujetan a las reglas del mandato, en lo que no tuvieren de contrarios a ellas. Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que está unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros, constituyen un verdadero

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mandato, pero sólo el abogado tiene la representación de su cliente en virtud del poder que éste confiere en el mandato judicial.Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al arrendamiento de servicios.El art.109 Nº 3 del Código del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que desempeñan funciones para cuyo ejercicio se requiere un título o grado universitario, que presten servicio a un solo empleador.

EL ARRENDAMIENTO DE CRIADOS DOMÉSTICOSSe aplican las normas de la legislación laboral, por lo que se entiende este tipo de arrendamiento referido al contrato de trabajo de trabajadoras de casa particular o “nanas”.

EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE

ConceptoEl art.2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.

IntervinientesEl que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de arriero, carretero, barquero, naviero, según el modo de hacer el transporte.El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama empresario de transportes.La persona que envía o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se envía, consignatario.

Este contrato en la actualidad se rige básicamente por el Código de Comercio, el que en su art.171 señala que las disposiciones del presente Título (“Del transporte por tierra, lagos, canales o ríos navegables”) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea la denominación que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderías. Es decir, las disposiciones del Código Civil sólo son subsidiarias o supletorias.

Efectos del arrendamiento de transporteComo todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes.

Obligaciones del acarreador (empresario de transportes)1ª.- Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.2ª.- Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016); y3ª.- Velar por la persona o cosa que transporta.

Esta última es de gran importancia porque se ha aplicado por analogía a otro tipo de contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentación expresa, se ha dicho que debe subentenderse en él la obligación de proporcionar “seguridad”, en los términos reglamentados en el contrato de transporte. Hoy en día la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio acarrean crear una situación de riesgo, llevan implícita esta obligación de seguridad aunque el texto positivo nada diga.

El art.2014 impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea.

4ª.- El art.2015 agrega que el acarreador es responsable del daño o perjuicio que sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navío en que se verifica el transporte. 5ª.- Es asimismo responsable de la destrucción y deterioro de la carga, a menos que se haya estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.Tendrá lugar la responsabilidad del acarreador no sólo por su propio hecho, sino por el de sus agentes o sirvientes.

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Obligaciones del cargador o consignante1ª.- Presentar los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio o flete (art.2019)2ª.- Pagar el precio o flete del transporte (art.2018), y3ª.- Reparar los daños ocasionados (art.2018 ).

Término del contratoNormalmente terminará una vez concluido el transporte, es decir, entregada la cosa o conducido el pasajero al lugar convenido.Pero la ley prevée el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin al contrato. El art.2020 señala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.

G.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD

GeneralidadesEste contrato se encuentra regulado en el Código civil, Código de comercio, y leyes especiales. En materia civil, el contrato de sociedad está tratado en el Título XXVII, del Libro IV del Código civil denominado: “De la Sociedad”.

ConceptoArt.2053 “La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”.

Clasificación 1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial. A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de actos de comercio (art.3° c.com.). Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.

Art.2059. “La sociedad puede ser civil o comercial.Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son sociedades civiles”.

2.- En cuanto a su organización, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad limitada, comandita (simple y por acciones) y anónima.

A. Sociedad colectiva La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo (art.2061).Los socios, en la sociedad colectiva civil, responden con sus bienes propios de las obligaciones sociales en forma ilimitada, pero proporcionalmente a los aportes. En cambio, en la sociedad colectiva mercantil o comercial, los socios responden en forma ilimitada y solidaria, es decir, se le puede exigir a cualquiera de los socios el total de la deuda.El nombre o razón social de esta sociedades se forma con el nombre de todos los socios o alguno de ellos más la palabra Cía.

B. Sociedad de responsabilidad limitada Esta sociedad se rige por la Ley 3.918. En esta sociedad los socios sólo responden hasta el límite de sus aportes o la cantidad establecida en los estatutos sociales, a diferencia de lo que ocurre con las sociedades colectivas en que los socios responden ilimitadamente. La sociedad de responsabilidad limitada es creada por escritura pública y el extracto de ésta debe inscribirse en el Registro de Comercio del domicilio de la sociedad y publicarse en el Diario Oficial, dentro de los sesenta días a contar de la inscripción de la escritura pública. En cuanto a la razón social, ésta debe contener uno o más nombres de los socios más la palabra Limitada.

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C. Sociedad en comanditaLa sociedad en comandita es aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes (art.2061). En estas sociedades existen dos clases de socios: a) Los socios gestores. A ellos les corresponde la administración de la sociedad y tienen la misma responsabilidad de la sociedad colectiva civil o comercial en su caso. b) Los socios comanditarios. Estos socios no tienen injerencia en la administración y responden hasta concurrencia de sus aportes.La razón social de estas sociedades se forma únicamente con el nombre de los socios gestores. De incluirse el nombre de un socio comanditario o participar uno de éstos de alguna forma en la administración de la sociedad, pasan a responder de la misma forma que lo hacen los socios de una sociedad colectiva.

D. Sociedad anónima La sociedad anónima se forma por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables (art.2061).La ley 18.046 sobre dociedades anónimas define en el art.1° estas sociedades como “una persona jurídica formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.”

Elementos de la esencia1.- La estipulación o promesa de un aporte de los sociosEl aporte debe ser apreciable en dinero y efectuarse a título singular. El aporte puede hacerse en propiedad o en usufructo (art.2083). El contrato de sociedad es un título traslaticio de dominio por lo que debe hacerse la tradición de lo aportado en propiedad o usufructo. El elemento de la esencia del contrato de sociedad no es que se efectúe el aporte, sino que se estipule uno. Art.2055 “No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero”.

De no cumplirse con la obligación de aportar, ya sea porque no se hace la tradición o se establece un plazo para el cumplimiento de la obligación de enterar el aporte y no se cumple, el socio que retarda su aporte por culpa, debe resarcir a la sociedad los perjuicios, conforme a los efectos generales de las obligaciones (art.2083 y 379 c.com.). También puede ocurrir que no se haya estipulado el aporte en cuyo caso la sociedad será nula o inexistente.

2.- La participación en las utilidadesLa onerosidad en el contrato de sociedad es un elemento de su esencia. Las partes celebran el contrato de sociedad con el objeto de beneficiarse mutuamente. Por ello es también de la esencia de este contrato el reparto de las utilidades. Los beneficios deben ser estimables en dinero. La distribución de los beneficios se hace por acuerdo de los socios, por arbitrio de un tercero o por ley (art.2066 y 2077).

3.- Contribución a las pérdidas En la sociedad no sólo se participa de los beneficios, sino también de las pérdidas. Los socios, al igual que con la participación en las utilidades, deben establecer la forma de contribución, pudiendo dejarse su determinación a un tercero (artículos 206 c.com. y 2067). De no señalar nada las partes, es la ley la que determina la participación en las utilidades y las pérdidas. Según el art.2068 unas y otras se reparten a prorrata de los valores aportados. “A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puesto en el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios”.

Por otra parte, existen reglas especiales en la determinación legal de la participación de los beneficios y pérdidas respecto del denominado “socio industrial” en los art.2069 para la sociedad colectiva civil y 383 c.com. para la sociedad colectiva comercial. Así, conforme a la primera de dichas normas, el socio industrial participa en las perdidas sólo en la medida de su industria, servicio o trabajo y de los beneficios conforme a lo que determine el Juez (art.2069).

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El art.383 c.com. establece que, a falta de arreglo, el socio industrial “llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas”.

4. Affectio societatis o intención de formar la sociedad Este es un elemento de la esencia de las sociedades de personas. De este elemento se desprende una de las características fundamentales del contrato de sociedad, que consiste en que éste es un contrato de confianza.

Las reglas de la sociedad colectiva civil son elementos de la naturaleza de las distintas clases de sociedad por cuanto constituyen el Derecho supletorio. A pesar que las reglas de la sociedad colectiva civil son las supletorias, éstas no se aplican a las sociedades anónimas y cooperativas.Ponganos como ejemplo de materias que rigen en forma suplertoriam las reglas que se refieren a los acuerdos en la sociedad colectiva civil.Art.2054: “En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios.Exceptúanse los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros.La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa”.

Según la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se deciden por mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse cualquier elemento de la esencia del contrato se requerirá la unanimidad y no la mayoría. En todo caso, no es fácil determinar lo que se entiende por una modificación substancial.

Elementos accidentalesEl art.2054 señala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayoría de los socios pueden efectuar modificaciones al pacto social.

Características de la sociedad colectiva civilEl contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o más bien plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y constituye una persona jurídica.

Analicemos estas características y otras más.a) Es un contrato consensual Según la doctrina mayoritaria chilena el código civil chileno en el art.2053 se habría separado del Código napoleónico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con ello que el código civil francés si establece una formalidad que ella conste por escrito. La verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francés es consensual, lo que sucede es que existe la obligación de escriturar los estatutos sociales que no son el contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurídica a la sociedad misma. En Chile, en la práctica, la sociedad debe cumplir con formalidades “ad probationem” o incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera una transferencia solemne, por ej, un inmueble. La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): “la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”.

b) Es un contrato bilateral o plurilateral Algunos autores señalan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recíprocas, sino obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensúa en que este contrato es bilateral. La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificación del acto jurídico, es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesión de otros contratantes.

c) Estas sociedades, conforme al artículo 2060, se rigen por las normas del Código civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Código de comercio. En este sentido la referida norma señala que “[p]odrá estipularse que la sociedad que se contrae, aunque

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no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad comercial”.

d) Es un contrato de tracto sucesivo.e) Es un contrato conmutativo oneroso. El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporación, pero no una sociedad. El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a fijar las reglas que estimen convenientes para la división de las ganancias y las pérdidas.

f) Constituye una persona jurídica diferente de los socios individualmente considerados.g) Es un contrato “intuito personae”. Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razón de los socios que la constituyen, por ello también es un contrato de confianza. Esta característica trae aparejadas importantes consecuencias: 1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unánime de todos los socios. Ello no es una consecuencia como muchos autores señalan de la aplicación del principio de la fuerza obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de confianza. 2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103). 3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).

h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su interés en la sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relación con el art.2068).

Art.2095. “Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda se dividirá entre los socios a prorrata de su interés social, y la cuota del socio insolvente gravará a los otros.No se entenderá que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a prorrata de su interés social, sino cuando así se exprese en el título de la obligación, y ésta se haya contraído por todos los socios o con poder especial de ellos”.

Esta característica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial además de ilimitada es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto convenido en el estatuto social. También es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los otros (art.2095 inc.1º). Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinación del interés del socio en la sociedad. Este interés se determinará principalmente por el aporte del socio a la sociedad, el reparto de las utilidades o la aportación a las deudas. En torno a las deudas se discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusión en caso que se exija su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada previamente la sociedad y sólo en caso que ésta resulte ser insolvente se proceda en su contra. Por otra parte, también es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separación, solicitando que, como la obligación es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que también se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitación del crédito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de sociedad que corresponda.

La sociedad de hecho.La sociedad de hecho es aquella a que falta alguno de los elementos de la esencia particulares del contrato de sociedad. Si acontece de esta manera, cualquiera de los socios puede pedir la liquidación de la sociedad y el retiro del aporte.

Art.2057. “Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno, cada socio tendrá la facultad de pedir que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.Esta disposición no se aplicará a las sociedades que son nulas por lo ilícito de la causa u objeto, las cuales se regirán por el Código Criminal”.

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Requisitos para que opere la sociedad de hechoa) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad. Esta exigencia mínima de existencia de la sociedad de hecho se desprende indirectamente del art.2057. La norma precedente exige que para que exista sociedad de hecho, a lo menos se requiere de cualquier actuación, que pueda dar a suponer que se actúa en virtud de una sociedad legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero. De esta forma, no se exige que concurran todos los requisitos de la sociedad, y pueden faltar todos los elementos que exige su constitución. Ni siquiera se requiere que la sociedad haya contratado con terceros, ya que la sociedad de hecho también puede generar efectos entre las partes.b) La sociedad de hecho, conforme al art.2057 no puede subsistir legalmente, ni como sociedad, ni como donación, ni como contrato alguno. Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a ningún otro estatuto jurídico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de sociedad, pero además no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurídico. Así, de proceder la conversión del acto nulo no hay sociedad de hecho.

Efectos de la sociedad de hechoLos arts.2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se distinguen los efectos entre partes y con relación a terceros. Sin embargo, debe dejarse en claro que, como la sociedad de hecho subsiste para los terceros, la nulidad declarada no les afecta. Así lo ha entendido la doctrina interpretando las disposiciones precedentes. De esta forma, si la sociedad de hecho ha tenido pérdidas, producto de sus operaciones, no se restituye a las partes al estado anterior y los socios verán afectados sus aportes por dichas operaciones. Así, en la sociedad de hecho los socios pueden ver afectado su propio patrimonio.

A. Efectos entre las partesEl art.2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen interés en ella. Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho los vicios afectan a la constitución de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que celebran el contrato de sociedad.

B. Efectos con relación a los tercerosEl ordenamiento jurídico al permitir que una sociedad mal constituida pueda operar busca proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con la sociedad. El art.2058, se consagra la teoría de la apariencia en los siguientes términos: “la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho”. A su vez, el Código de comercio en su art.359 señala que “el que contratare con una sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razón al cumplimiento de sus obligaciones”5. Así, aunque la ley es estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho, con relación a los terceros, permite que ésta opere y los deudores de la sociedad de hecho no podrán eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con ésta aduciendo o alegando la nulidad. Los terceros no podrán eximirse de cumplir sus obligaciones con la sociedad alegando la nulidad de la sociedad. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de forma solidaria, conforme al art.357 inc.2º del c.com.

Los socios responden respecto de terceros, conforme a la norma precedente, de forma solidaria de cumplirse las siguientes condiciones: a) Un socio debe celebrar un contrato a nombre de la sociedad nula. b) La contraparte de dicho contrato debe estar de buena fe, esto es, ignorar que la sociedad es nula. c) La sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo como una sociedad.Sin perjuicio de lo anterior, la declaración de nulidad puede exigirse por parte del acreedor de uno de los socios. Ello se debe a que sólo declarada la nulidad dicho acreedor podrá embargar los bienes sociales o solicitar la quiebra de la sociedad declarada nula.

5 El ex-artículo 363, derogado por la Ley 19.499, señalaba que “los terceros que han contratado de buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligación para con la sociedad”.

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A continuación ya analizada la sociedad de hecho se tratarán los efectos del contrato de sociedad colectiva civil.

Efectos del contrato de sociedad colectiva civilLas obligaciones de los socios no son fijas, sino que dependen de la forma de administración que se estatuya. De esta forma, los socios, en la medida que tengan injerencia en la administración, tendrán las facultades que se señalan en el artículo 2132 a raíz del mandato. La enumeración de las facultades, que efectúa la disposición precedente no es taxativa. Las facultades serán fijadas por la ley y los estatutos sociales. Así por ejemplo, las facultades de los socios administradores estarán determinadas conforme a ciertos criterios objetivos, como el giro ordinario de la sociedad (art.2077).

Administración de la sociedad colectiva Las reglas de administración de la sociedad obedecen a dos teorías, una clásica o del mandato y otra organicista. Nuestro Código civil reguló la administración de la sociedad entendiéndola como una especie de mandato. A pesar que esa era la teoría mayoritaria a la fecha de la promulgación del Código civil en la actualidad predominan más bien las teorías organicistas. Las doctrinas organicistas, aunque más modernas, no han sido acogidas en todos los ordenamientos jurídicos. La administración comprende, para parte de la doctrina, las funciones de dirección, conducción y ejecución de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestión de los negocios sociales. También se distingue por algunos autores entre actos de administración y de disposición. En este sentido, los administradores de la sociedad en principio podrán ejercer los actos de administración, pero no los de disposición, respecto de los cuales requerirían de autorización expresa de la ley o los estatutos sociales. A su vez, el principal criterio para determinar las facultades de administración está dado por las distintas formas de administración. Ellas son las siguientes:

A. EL SOCIO ADMINISTRADOR PUEDE SER NOMBRADO POR LOS SOCIOS.En este caso se pueden producir las siguientes situaciones:

1ª situación. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad. De ser así, las facultades del socio administrador forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, conforme al art.2071.

Art.2071 “La administración de la sociedad colectiva puede confiarse a uno o más de los socios, sea por el contrato de sociedad, sea por acto posterior unánimemente acordado.En el primer caso las facultades administrativas del socio o socios forman parte de las condiciones esenciales de la sociedad, a menos de expresarse otra cosa en el mismo contrato”.

El socio administrador sólo puede renunciar por causa prevista en el acto constitutivo o por aceptación unánime de los socios. De esta forma, el socio administrador, nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad, no puede ser removido, sino por causa prevista en la escritura social o unánimemente acordado por los consocios. La remoción del socio administrador debe fundarse en una causa prevista en el acto constitutivo o por causa grave, como la indignidad de confianza y la incapacidad de efectuar una administración útil. Así se desprende del art.2072.

Art.2072. “El socio a quien se ha confiado la administración por el acto constitutivo de la sociedad, no puede renunciar su cargo, sino por causa prevista en el acto constitutivo, o unánimemente aceptada por los consocios.Ni podrá ser removido de su cargo sino en los casos previstos o por causa grave; y se tendrá por tal la que le haga indigno de confianza o incapaz de administrar útilmente. Cualquiera de los socios podrá exigir la remoción, justificando la causa.Faltando alguna de las causas antedichas, la renuncia o remoción pone fin a la sociedad”.Por lo tanto, si la persona renuncia o es removida, sin que se den los requisitos precedentes, se pone término a la sociedad. En cambio, si se cumplen con las condiciones anteriores la sociedad podrá nombrar un nuevo socio administrador. Por otra parte, el administrador a quien se remueve de su cargo por una causa grave, debe indemnizar a la sociedad (art.2093).

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2ª situación. El socio administrador es nombrado por acto posterior a la constitución de la sociedad. En dicho caso el socio administrador puede renunciar o ser removido de acuerdo a las reglas generales del mandato. Además, la administración puede ser ejercida por uno o varios administradores, en cuyo caso se aplican las reglas siguientes:

a) Administración a cargo de un administrador. En este caso, el administrador goza de plena libertad para administrar con total independencia de la voluntad de los socios, pero sujeto a las siguientes limitaciones: i) Limitaciones legales y las correspondientes a su respectivo mandato. ii) Si el acto aún no se ha consumado la mayoría de los consocios puede oponerse a él.

Art.2075. “El socio a quien se ha conferido la administración por el contrato de sociedad o por convención posterior, podrá obrar contra el parecer de los otros; conformándose, empero, a las restricciones legales, y a las que se le hayan impuesto en el respectivo mandato.Podrá, con todo, la mayoría de los consocios oponerse a todo acto que no haya producido efectos legales”.

iii) Para la mayoría de la doctrina de Derecho comercial, el socio administrador deberá estar provisto de la administración y uso de la razón social copulativamente. Sin embargo, para otros autores, la facultad de administración supone leal uso de la firma o razón social por aplicación del art.391 c.com.

b) Administración por varios administradores. La regla general es que los varios administradores pueden actuar de forma indistinta o separada, es decir, cada administrador puede actuar por su cuenta. La excepción es que los administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, en cuyo caso debe estar establecido dicho requisito en el estatuto o poder respectivo. De ser de esta forma, los socios no podrán actuar separadamente ni aún con el pretexto de una urgencia, conforme al art.2076.

c) Finalmente, la administración puede ejercerse por una persona ajena a la sociedad. En este supuesto estamos frente a un administrador delegado. Ello sucederá sólo en la medida que no pueda considerársele como socio e independientemente de la vinculación que tenga con la sociedad, ya sea a través de un contrato de trabajo o a honorario. En nuestro Derecho no cabe duda que, en virtud de la libertad contractual, los socios pueden designar a un administrador delegado. Así se desprende de los arts.2079 c.civ. y 394 c.com. que además hacen responsable a estos administradores de los perjuicios que pudieren acarrear a la sociedad. La administración por parte de un no socio no ha sido suficientemente regulada en nuestro Derecho societario, lo que es especialmente relevante en lo que respecta a las actuaciones nulas y los efectos de la administración respecto de tercero. Ello se ha tratado de suplir por la doctrina mediante la aplicación de las reglas generales del mandato y la responsabilidad contractual.

B. ADMINISTRACIÓN EJERCIDA POR TODOS LOS SOCIOS. Esta administración procede en caso que los socios no han designado administrador. En dicho supuesto la administración corresponde a todos. De esta forma, la regla supletoria a los estatutos en la sociedad colectiva es que la administración social corresponda a todos los socios de pleno derecho, conforme a los art.2081 c.civ. y 385 a 387 c.com. Parte de la doctrina señala que en esta situación se entiende que cada socio ha recibido del otro un poder de administración. Sin lugar a duda, el artículo fundamental en esta materia es el art.2081, que indica que “no habiéndose conferido la administración a uno o más de los socios, se entenderá que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar con las facultades expresadas en los artículos precedentes y sin perjuicio de las reglas que siguen:1. Cualquier socio tendrá el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras esté pendiente su ejecución o no hayan producido efectos legales.

2. Cada socio podrá servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber social, con tal que las emplee según su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del justo uso de los otros.

3. Cada socio tendrá el derecho de obligar a los otros a que hagan con él las expensas necesarias para la

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conservación de las cosas sociales.

4. Ninguno de los socios podrá hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad sin el consentimiento de los otros”.

La norma precedente establece un veradero mandato legal y recíproco entre los socios. Este mandato, en el contrato de sociedad, tiene los siguientes alcances:

1. Este mandato recíproco estaría limitado al giro social ordinario, como se desprende de los art.2077 y 387 c.com.

Art.2077. “El socio administrador debe ceñirse a los términos de su mandato, y en lo que éste callare, se entenderá que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras obligaciones, ni hacer otras adquisiciones o enajenaciones, que las comprendidas en el giro ordinario de ella.Art.387. “En virtud del mandato legal, cada uno de los socios puede hacer válidamente todos los actos y contratos comprendidos en el giro ordinario de la sociedad o que sean necesarios o conducentes a la consecución de los fines que ésta se hubiere propuesto”.Además se aplican a los socios todas las limitaciones propias del mandato.

2. Conforme a los artículos 2081 inc.1º, Regla 1ª y 388 c.com. todo socio tiene derecho a oponerse a los actos administrativos de otro en la medida que el acto esté pendiente de ejecución.

3. Por otra parte, el art.2081 inc.1º, Regla 4ª, prohíbe a los socios hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la sociedad, sin el consentimiento de los otros. La infracción da lugar a una acción de perjuicios en conformidad a las reglas generales.

4. Se discute si, en virtud de este mandato legal y recíproco, un socio puede entablar una acción de precario contra un tercero ocupante del bien social, sin la anuencia de los demás socios.

Obligaciones que genera la sociedadLa sociedad genera derechos, pero también obligaciones. Además de las propias de la administración, ya analizadas, existen obligaciones que son propias de la sociedad, independientemente del régimen de administración.

OBLIGACIÓN DE LOS SOCIOS PARA CON LA SOCIEDAD

A. Obligación de efectuar el aporte prometido, que puede ser en propiedad o usufructo. El aporte puede efectuarse por los siguientes conceptos:a) El aporte se entiende en dominio cuando el socio se obliga a transferir el dominio de la cosa por tradición. Así por ser la sociedad un título traslaticio de dominio, el contrato de sociedad por sí solo no transfiere el dominio del socio a la sociedad.b) Se entiende que el aporte es en usufructo cuando el socio se obliga para con la sociedad sólo a entregar el goce de los bienes aportados. En ambos casos los frutos corresponden a la sociedad desde el momento del aporte.

B. Obligación de saneamientoEn torno a la obligación de saneamiento, el art.2085 dispone que “El que aporta un cuerpo cierto en propiedad o usufructo, es obligado, en caso de evicción, al pleno saneamiento de todo perjuicio”.

C. Obligación de cuidar los intereses sociales como un buen padre de familia Esta obligación está regulada en las siguientes disposiciones:

Art.2090. “Si un socio hubiere recibido su cuota de un crédito social, y sus consocios no pudieren después obtener sus respectivas cuotas del mismo crédito, por insolvencia del deudor o por otro motivo, deberá el primero comunicar con los segundos lo que haya recibido, aunque no exceda a su cuota y aunque en la carta de pago la haya imputado a ella.”

Art.2091. “Los productos de las diversas gestiones de los socios en el interés común pertenecen a la sociedad; y el socio cuya gestión haya sido más lucrativa, no por eso tendrá derecho a mayor beneficio

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en el producto de ella”.

Por último, el artículo 404 c.com. establece las siguientes prohibiciones específicas para los socios de una sociedad colectiva comercial: a) Extraer del fondo común mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares. b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en éstos la firma social. c) Ceder a cualquier título su interés en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeño de las funciones que le corresponden en la administración. d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la sociedad no tuviere un género determinado de comercio.

Obligación de la sociedad para con los sociosEstas obligaciones las estudiaremos directamente de las siguientes normas.

1ª.- Art.2088. “Ningún socio, aun ejerciendo las más amplias facultades administrativas, puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero puede sin este consentimiento asociarle a sí mismo, y se formará entonces entre él y el tercero una sociedad particular, que sólo será relativa a la parte del socio antiguo en la primera sociedad.”

2ª.- Art.2089. “Cada socio tendrá derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que él hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios sociales hubiere contraído legítimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios que los peligros inseparables de su gestión le hayan ocasionado.Cada uno de los socios será obligado a esta indemnización a prorrata de su interés social, y la parte de los insolventes se partirá de la misma manera entre todos”.

La teoría de los riesgos en la sociedadLa naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos. Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la pérdida la soporta la sociedad. Así, la sociedad no podrá exigir que se le entere el aporte, ya que el socio aportante ya cumplió su obligación. En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligación de aportar o tradir, las obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al art.2084 inc.1º.En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la teoría de los riesgos, la obligación debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general, respecto de los contratos, tiene una particularidad. El artículo 2102 inc.1º, que se refiere a lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a título de dominio se destruye por caso fortuito, exige una condición adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se vea afectada por la destrucción fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la sociedad pueda continuar útilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios. En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se aplica la teoría de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que señala que las cosas perecen para su dueño. A su vez, el artículo 2084 inc.1º señala, que en este supuesto, “la sociedad queda exenta de la obligación de restituirla en especie”. Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qué obligación de restituir se refiere, si la cosa simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte. “Artículo 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”.

Por otra parte, el incumplimiento de la obligación de enterar el aporte dará derecho a los socios cumplidores o que estén llanos a cumplir a pedir la resolución del contrato de sociedad con la indemnización de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello conforme al art.2101.Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

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OBLIGACIÓN DE LOS SOCIOS PARA CON LOS TERCEROS Estas obligaciones están determinadas por la forma en que actúan los socios. Así se deben efectuar las siguientes distinciones:

A. Contrato que el socio celebra a su propio nombre. El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.

B. Contrato que el socio celebra a nombre de la sociedadPara que el socio obligue a la sociedad debe actuar a nombre de la sociedad de forma expresa o desprenderse inequívocamente su representación de las circunstancias del acto o contrato. Si existiere alguna duda de la forma en que actúa el socio, se entiende que contrata a nombre propio. Además, se debe distinguir si el socio obra con poder suficiente o no. Si obra con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obra sin poder suficiente obliga subsidiariamente a la sociedad y sólo hasta la concurrencia del monto del beneficio que le reportare el negocio.Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales, como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio no pueden hacer efectivos sus créditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores personales sólo podrán perseguir el derecho personal que emana del título, que tuviere el socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.

DISOLUCIÓN DE LA SOCIEDAD La disolución de la sociedad se rige por el principio de la autonomía de la voluntad, es decir, puede operar perfectamente la resciliación. La disolución representa el fin de la sociedad hacia el futuro. Pero, también es el primer paso en la liquidación de la sociedad.

La disolución de la sociedad está regulada en los arts.2098 a 2115.

Causales de disolución de la sociedadA. Expiración del plazo o llegada del evento de la condición que se ha fijado para que tenga fin (art.2098 inc.1º).

Art.2098. “La sociedad se disuelve por la expiración del plazo o por el evento de la condición que se ha prefijado para que tenga fin.Podrá, sin embargo, prorrogarse por unánime consentimiento de los socios; y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva.Los codeudores de la sociedad no serán responsables de los actos que inicie durante la prórroga, si no hubieren accedido a ésta”.

En caso que en la sociedad no se señale nada respecto de su expiración se entenderá que termina por el fallecimiento de cualquiera de los socios (art.2065), salvo que se establezca otra cosa en los estatutos. De esta forma, el contrato de la sociedad está sujeto a un plazo indeterminado, como elemento de su naturaleza, como lo es la muerte de cualquiera de los socios. Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios en forma unánime “y con las mismas formalidades que para la constitución primitiva”, conforme al art.2098 inc.2º, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El único requisito que debe reunir la prórroga, conforme a la mayoría de la doctrina civil, es que debe pactarse antes de que se produzca la disolución de la sociedad.

B. Finalización del negocio para el que fue contraída la sociedad

Art.2099. “La sociedad se disuelve por la finalización del negocio para que fue contraída.Pero si se ha prefijado un día cierto para que termine la sociedad, y llegado ese día antes de finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad”.

C. Insolvencia de la sociedad A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1º y 2106.

Art. 2100. “La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extinción de la cosa o cosas que forman su objeto total”.

D. Extinción de la cosa o cosas que forman el objeto social

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La sociedad se disuelve por la destrucción total de la cosa, que es el fin perseguido por la sociedad. En cambio, si la extinción es parcial, continuará la sociedad, sin perjuicio del derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente. Art.2100 inc.2º “Si la extinción es parcial, continuará la sociedad, salvo el derecho de los socios para exigir su disolución, si con la parte que resta no pudiere continuar útilmente; y sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artículo”.

Para algunos autores la pérdida del capital social no da lugar a la disolución de la sociedad. Sin embargo, ello dependerá de si, después de dicha pérdida, es posible continuar con el giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.

Art.2102. “Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar útilmente.Si sólo se ha aportado el usufructo, la pérdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a menos que el socio aportante la reponga a satisfacción de los consocios, o que éstos determinen continuar la sociedad sin ella”.

E. Incumplimiento de la obligación de efectuar el aporte prometido A esta causal de disolución se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relación a los arts.2083, 2108 y 2084. De incumplirse por una de las partes la obligación de efectuar el aporte, el socio que haya cumplido o esté llano a cumplir podrá pedir la resolución del contrato.

Art.2101 “Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en común las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrán derecho para dar la sociedad por disuelta”.

Por otra parte, así se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sería para la gran mayoría de la doctrina un contrato bilateral (art.1489). La redacción de esta disposición ha sido criticada porque se contradice con el artículo 2055 que señala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en común no hay sociedad. Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligación de aportar.

F. Muerte de cualquiera de los socios La sociedad, por ser un contrato “intuito personae” o de confianza, expira por la muerte de cualquiera de los socios. Ello tiene como objetivo evitar que se pueda continuar con una sociedad de personas entre individuos que no se tienen confianza. Sin perjuicio de la causales precedentes, excepcionalmente no se produce la disolución en los casos señalados por las leyes y cuando se establece expresamente que la sociedad sobrevivirá en el estatuto social.

Art.2103 inc.1º “Disuélvese asimismo la sociedad por la muerte de cualquiera de los socios, menos cuando por disposición de la ley o por el acto constitutivo haya de continuar entre los socios sobrevivientes con los herederos del difunto o sin ellos”.

A pesar de estos pactos, que en la práctica son de rigor; en caso de fallecer el socio administrador, nombrado en el acto constituido la sociedad, de igual forma la sociedad se disolverá. Pero, en este último supuesto la sociedad se disolverá por aplicación del art.2071.Para que la sociedad termine por fallecimiento de uno de los socios es necesario que se cumplan dos condiciones: a) El socio administrador haya recibido noticia de la muerte de aquél (art.2103 inc.2º). b) Las operaciones iniciadas por el difunto y que no supongan una actitud peculiar en éste se llevarán a cabo.

Art.2103 inc.2º y 3º. “Pero aun fuera de este caso se entenderá continuar la sociedad, mientras los socios administradores no reciban noticia de la muerte.Aun después de recibida por éstos la noticia, las operaciones iniciadas por el difunto que no supongan una aptitud peculiar en éste deberán llevarse a cabo”.

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Esta regla tiene excepciones, como las sociedades que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o el laboreo de minas, y en las anónimas. Art.2104 “La estipulación de continuar la sociedad con los herederos del difunto se subentiende en las que se forman para el arrendamiento de un inmueble, o para el laboreo de minas, y en las anónimas”.

G. Incapacidad sobreviviente o insolvencia de un socioEn caso de insolvencia de uno de los socios la sociedad también expira, sin embargo “podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido” (art.2106).

Art.2106. “Expira asimismo la sociedad por la incapacidad sobreviniente o la insolvencia de uno de los socios.Podrá, con todo, continuar la sociedad con el incapaz o el fallido, y en tal caso el curador o los acreedores ejercerán sus derechos en las operaciones sociales”.Esta disposición deja en claro que la regla general es que en caso de incapacidad sobreviniente o insolvencia de uno de los socios, la sociedad se disuelve. Ello es lógico que sea de esta forma, ya que la sociedad colectiva es de confianza. La norma no se refiere a sí los socios pueden convenir unánimemente que la sociedad subsista. Esta solución, aunque plausible, por aplicación del principio de la autonomía privada, se topa con que habría un período de vacancia de la sociedad entre la incapacidad de un socio y el que se pacte tal resolución. Por ello, la sociedad podrá subsistir, en estos supuestos, sólo en la medida que se regule dicha posibilidad en el estatuto social.

H. Acuerdo unánime o resciliación de los socios Esta forma de disolución no es más que la aplicación de los principios generales en el Derecho de los contratos y se desprende en particular de los art.2107 y en general del art.1545. Art.2197 “La sociedad podrá expirar en cualquier tiempo por el consentimiento unánime de los socios”.

I. La renuncia de cualquiera de los socios Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes distinciones:

1. Sociedades a plazo indeterminado. Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los socios pueden renunciar en cualquier momento.

2. Sociedades a plazo fijo.Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso. En estas sociedades el socio sólo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108): a) Renuncia contemplada en los estatutos. b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo señalado en el artículo precedente u otros casos de igual importancia. c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.

La renuncia como causa de extinción de la sociedad.Art.2108. “La sociedad puede expirar también por la renuncia de uno de los socios.Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de duración limitada, no tendrá efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecución de las obligaciones de otro socio, la pérdida de un administrador inteligente que no pueda reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros de igual importancia”.

Requisitos para que opere la renunciaIndependientemente de los casos en que procede la renuncia, ésta debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto La notificación puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.

Art.2109. “La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificación a todos los otros.La notificación al socio o socios que exclusivamente administran, se entenderá hecha a todos.

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Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrán aceptarla después, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio”.

2. El socio al renunciar debe estar de buena fe La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la renuncia, le corresponderían a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111, trae las siguientes consecuencias:

a) Los socios podrán obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del negocio, o a soportar exclusivamente las pérdidas, si el negocio tuviere mal éxito.

b) Los socios podrán asimismo excluir al socio que renuncia de toda participación en los beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las pérdidas.

3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para un negocio que está realizando la sociedad.

EFECTOS DE LA DISOLUCIÓNLa sociedad colectiva civil podrá disolverse por instrumento privado a diferencia de las sociedades comerciales que requieren escritura pública inscrita en el Registro de comercio. La causal de disolución influye en el tiempo que ésta comienza a producir efectos. De esta forma, la disolución por vencimiento del plazo opera sin formalidad alguna al tiempo que éste vence. La disolución de la sociedad es oponible a terceros en los casos señalados en el artículo 2114: “La disolución de la sociedad no podrá alegarse contra terceros sino en los casos siguientes:1. Cuando la sociedad ha expirado por la llegada del día cierto prefijado para su terminación en el contrato;2. Cuando se ha dado noticia de la disolución por medio de tres avisos publicados en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquél no lo hubiere;3. Cuando se pruebe que el tercero ha tenido oportunamente noticia de ella por cualesquiera medios”.La sociedad termina con su disolución, pero la vinculación entre los socios continúa hasta que el vínculo contractual que los unió queda totalmente extinguido, lo que acontece con la partición de bienes. De esta forma, una vez disuelta la sociedad se producirá su partición, conforme al art.2115.

Art.2115. “Disuelta la sociedad se procederá a la división de los objetos que componen su haber.Las reglas relativas a la partición de los bienes hereditarios y a las obligaciones entre los coherederos, se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta, salvo en cuanto se opongan a las disposiciones de este título”.

La sociedad colectiva civil no conserva la personalidad jurídica para los efectos de su liquidación. A la división del patrimonio social se le aplican las normas sobre partición de una herencia y sobre las obligaciones entre los coherederos, salvo en cuanto dichas normas se opongan a las disposiciones del Título XXVIII del Libro IV del Código Civil (art.2115 inc.2º).

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LOS CONTRATOS REALES

IntroducciónEl art.1443 del Código civil nos señala que “el contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere...”De partida el contrato real es una categoría de contrato mirado desde el punto de vista de la forma como ha de perfeccionarse el mismo, lo que no es sino la forma en como ha de exteriorizarse la voluntad para formar el consentimiento. Es decir, no basta en este tipo de contratos los acuerdos de voluntades sobre todos los elementos esenciales del contrato, sino que la ley exige que la voluntad (de una de las partes) se manifieste en un hecho concreto (la entrega) y la de la otra en otro hecho concreto (la recepción de lo entregado).Hay otros contratos que llamamos “reales” para poder situarlos en oposición a contratos virtuales o a contratos simulados, pero no es a esa categoría a la que nos referiremos en este curso.El contrato real, se perfecciona por la entrega de la cosa (aunque el código emplea la palabra “tradición” dándole un mal empleo como lo que veremos enseguida).

El contrato es real entonces cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere ¿Que debemos de entender en derecho (y particularmente en derecho de contratos) por perfecto?En sentido común perfecto es aquello que no presenta fallas. Sabemos que en derecho las fallas no se presentan entendidas éstas como vacios, pues esto atentaría contra el principio de la plenitud del ordenamiento jurídico.Las fallas en materia de actos jurídicos las encontramos por ejemplo en los vicios que afectan el origen de los contratos (los vicios de la voluntad) que traen como consecuencia la potencial declaración de su nulidad. Lo perfecto podemos asociarlo a la presencia de los elementos de existencia (tanto generales como especiales –los elementos de la esencia) y los elementos de validez de todo acto jurídico. En ausencia de los primeros, el contrato es imperfecto y no existe (en algunos casos claramente) o a lo menos puede ser declarado nulo absolutamente. En ausencia de los segundos también es imperfecto y a todo evento puede ser declarado nulo.Pues bien, en ambos casos el denominador común es la sanción de invalidez que se asocia a lo imperfecto.Sabemos, sin embargo, que mientras la nulidad no sea declarada judicialmente el contrato produce los mismos efectos civiles que un contrato válido, o dicho de otro modo, que un contrato perfecto.Si asociamos lo imperfecto en cambio a aquello que no existe, entonces nos cambia la situación. Aqui hablamos por ejemplo de aquellos elementos esenciales sin los cuales el contrato no produce efecto alguno y no a aquellos que degeneran en otro diferente.Pues bien ¿si en un contrato real no se ha verificado la entrega de la cosa, por ejemplo porque ésta se ha diferido de común acuerdo en el tiempo o simplemente porque la parte llamada a entregarla se niega a hacerlo, ¿produce éste efecto, o habría que calificarlo en otro distinto?Aqui es donde a mi juicio aparece la importancia de esta categoría contractual. Ciertos autores que dudan de la utilidad de esta categoría contractual manifiestan que los contratos reales son válidos o perfectos aunque no se haya efectuado la entrega o se haya diferido ésta en el tiempo. Otros piensan que en los contratos reales no habrá contrato ni posibilidad de recalificación desde el momento que no hay entrega de la cosa o ésta se ha diferido, pues no puede diferirise en el fondo la voluntad de contratar, expresada en este caso a través de la entrega de la cosa.Tema de reflexión entonces para tomar posición acerca de la utilidad o inutilidad de mantener la categoría de la contratos reales.

DE LOS CONTRATOS REALES EN GENERALEntremos al estudio de los contratos reales que reglamenta el Código civil, empezando por una clasificación de ellos.

Analicemos la siguiente:1.- Contratos reales cuya función principal es entregar el uso y goce de la cosa prestada.2.- Contratos reales cuya función es entregar una cosa para asegurar el cumplimiento de una obligación.

CONTRATOS REALES CUYA FUNCIÓN PRINCIPAL ESENTREGAR EL USO Y GOCE DE LA COSA PRESTADA

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En términos generales se sostiene que los contratos reales serían innecesarios o absurdos si sólo generaran como obligación principal la de restituir la cosa objeto del mismo. Señala una parte de la doctrina que en los contratos reales la utilidad real se encuentra en la entrega del uso y goce de la cosa al deudor y que es esa la causa que genera la obligación de entregar de la cosa.Bajo este prisma entre contrato real y derecho real de uso y goce no habría diferencias.Forman parte de este grupo de contratos reales cuya función principal es la de entregar el uso y goce de la cosa prestada, el comodato, el mutuo, el depósito y el secuestro.

EL COMODATOEl art.2174, define el comodato o préstamo de uso como “ un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso.No se perfecciona si no por la tradición de la cosa”.

Características del comodato.El comodato es un contrato real, gratuito y unilateral, que constituye un título de mera tenencia y recae sobre toda clase de bienes con tal que puedan restituirse. 1.- Es un contrato real.Es un contrato en que una de las partes “entrega” a la otra una cosa, y no, que se obliga a entregar una cosa. A pesar que el inciso 2º señala que este contrato no se perfecciona sino por la “tradición de la cosa”, ciertamente no es sino por la entrega de la misma que él queda perfecto. Justifiquemos el error de A. Bello señalando que utilozó la expresión “tradición” no como modo de adquirir sino como sinónimo de entrega.Confirma lo anterior el art.2176 dispone que el comodante conserva sobre la cosa prestada todos los derechos que antes tenia, pero no su ejercicio, en cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario. También el art.725 lo confirma al señalar que el poseedor conserva la posesión, aunque trasfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o a cualquiera o titulo no translaticio de dominio.

2.- El comodato sólo es un titulo de mera tenencia.Retomemos especialmente el art.725 para explicarlo.

3.- Es un contrato gratuito. La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella degeneraría en un contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento).

4.- Es un contrato unilateral. Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligación alguna. Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligación del segundo de restituirla después de terminado el uso. Se generan en consecuencia obligaciones sólo para el comodatario, la de restituir, pues la entrega y la recepción de lo entregado son si se quiere “precontractuales” o bien presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el consentimiento.

5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se trate de cosas específicas y no consumibles.En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida.

Efectos del contrato de comodato.

A.- Obligaciones del comodatario

1.- Usar la cosa de acuerdo a los términos expresos o tácitos de la convención“Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta de convención, en el uso ordinario de las de su clase.

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En el caso de contravención, podrá el comodante exigir la reparación de todo perjuicio, y la restitución inmediata, aunque para la restitución se haya estipulado plazo”.Señala el profesor R. Pinochet que éste último inciso encontramos un claro ejemplo de un caso de caducidad de plazo que habría que añadir a la señalada en el art.1496.

2.- Cuidar la cosaLa obligación de ciudar es la consecuencia lógica de la obligación de restituir, no podrá restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse.La obligación de ciudar implica la de conservar la cosa.Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego. Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, éste, de acuerdo a las reglas generales, deberá emplear en su conservación el máximo cuidador y responderá, en consecuencia, de la culpa levísima (art.2178 en relación con el art.1547).En caso de descuido de parte del deudor de su obligación de conservación y cuidado, en términos tales que ésta presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al comodatario.

El caso fortuito en el comodatoEl art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el comodatario es responsable del caso fortuito:1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitución. Salvo que aparezca o se prueba que el deterioro o pérdida por el caso fortuito habría sobrevenido igualmente sin el uso ilegítimo o la mora;2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levísima;3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha preferido deliberadamente la suya;4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.

3.- Restituir la cosaLa obligación de restituir es la obligación principal del comodatario.

“Art.2180: El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo convenido; o a falta de convención, después del uso para que ha sido prestada.”

A partir del inciso segundo se establecen casos que llamaremos “casos de caducidad del uso”, que son aquellos en que podrá exigirse la restitución aun antes del tiempo estipulado.

1.- Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse;2.- Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente de la cosa;3.- Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para cual se ha prestado la cosa.”

Otro caso de caducidad del uso la encontramos en el inc.2º del art.2177: cuando el comodatario hace un uso distinto del que expresa a tácitamente se ha acordado para el uso de la cosa.

En términos generales la obligación de restituir no puede ni excusarse ni suspenderse. Veamos las excepciones.

Ocasiones en las que el comodatario puede legítimamente negarse a cumplir con su obligación de restituir:

a.- Art.2193 por renvío del art.2182. Retención.El comodatario podrá retener la cosa prestada para la seguridad de las indemnizaciones que le deba el comodante, a menos que éste rinda caución. Se trata claramente de un caso de derecho legal de retención en beneficio del comodatario.

b.- Art.2183. Suspensión.Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño, o ha sido embargada judicialmente en manos del comodatario. El comodatario muta generalmente en depositario.

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c.- Art.2184 inc.1°. Suspensión y entrega a la autoridad.En el caso de que se trate de especies de armas ofensivas y de toda otra cosa de que sepa se trata de hacer un uso criminal, caso en el cual el comodatario es obligado a suspender la restitución debiendo ponerlas a disposición del juez

d.- Art. 2184 inc.2°. Suspensión.Cuando el comodante ha perdido el juicio y carece de curador.

d.- Art.2185. Cesación.Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de la cosa prestada. De la restitución.“Art.2181 la restitución deberá hacerse al comodante o a la persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las reglas generales.Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con permiso de su representante legal, será válida la restitución verificada en la persona del incapaz.”De lo dicho, se deduce que si el comodante es el dueño de la cosa dispone de dos acciones para recuperar la cosa prestada: la acción personal que emana del comodato y, la real, que corresponde al dueño de la cosa- acción reivindicatoria-.

De los casos que pueden hacer del comodato un contrato sinalagmático imperfecto: Obligaciones originadas para el comodante

En cuanto a las expensas“Art.2191 señala que, el comodante es obligado a indemnizar al comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho para la conservación de la cosa, bajo las condiciones siguientes:1.- Si las expensas no han sido de las ordinarias de conservación, como la de alimentar al caballo;2.- Si han sido necesarias y urgentes, de manera que no haya sido posible consultar al comodante, y se presuma fundadamente que tiene éste la cosa en su poder no hubiera dejado de hacerlas.”

En cuanto a los perjuiciosArt.2192. El comodante es obligado a indemnizar al comodatario de los perjuicios que le haya ocasionado la mala calidad o condición del objeto prestado, con tal que la mala calidad o condición reúna estas tres circunstancias:1.- Que haya sido de tal naturaleza que probablemente hubiese de ocasionar los perjuicios;2.- Que haya sido conocida y no declarada por el comodante;3.- Que el comodatario no haya podido con mediano cuidado conocerla o precaver los perjuicios.

Derecho legal de retenciónArt.2193. El comodatario podrá retener la cosa prestada mientras no se efectúa la indemnización de que se trata en los dos articulos precedentes; salvo que el comodante caucione el pago de la cantidad en que se le condenare”

LA PRUEBA EN EL COMODATOArt.2175 “El contrato de comodato podrá probarse por testigos, cualquiera que sea el valor de la cosa prestada”.Dice el profesor R. Pinochet que “siendo el comodato un contrato que sólo cede en utilidad del comodatario, el legislador no ha querido que el comodante sufra las limitaciones que para obligaciones superiores a 2 U.T.M. contemplan los artículos 1.708 y 1709, en el sentido de limitar la prueba de testigos para las obligaciones que considera el legislador que deben constar por el escrito”. Agrega que “respecto a los hechos que deben ser probados en el comodato una sentencia de la Corte Suprema ha dicho que para dar por establecida la existencia del comodato es necesario probar: a) la entrega de la cosa; b) que la entrega fue gratuita y ; c) que la entrega se hizo para que la cosa fuera usada por el que la recibió, y respecto de una de las condiciones anteriores deberá probarse que hubo concurso de voluntades para ese uso, pues el comodato es un contrato.”

SOLIDARIDAD EN LAS OBLIGACIONES DE LOS COMODATARIOS.Dispone el articulo 2189, en concordancia con el 1.526 Nº 2, que en el caso que la cosa ha sido prestada a muchos, todos son solidariamente responsables de su conservación y su restitución, ya que como el

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articulo citado no distingue forzoso es concluir que la solidaridad se extiende a todas las obligaciones a que puede resultar obligado el comodatario en virtud del comodato.

TRANSMISIBILIDAD DE LAS OBLIGACIONES QUE EMANAN DEL COMODATO.“Las obligaciones y derechos que nacen del comodato, pasan a los herederos de ambos contrayentes, pero los del comodatario no tendrán derecho a continuar en el uso de la cosa prestada, sino en el caso excepcional del articulo 2180 Nº1, esto es, cuando la cosa ha sido prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de acuerdo a lo expresado por el artículo 2186.La regla anterior se sinteriza en el principio contenido en el articulo 2190 que prescribe que el comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero sí por la muerte del comodatario, de acuerdo a lo expresado en el articulo 2186 y 2187, transformando al contrato de comodato en un contrato intuito personae.”

Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato.

EL COMODATO PRECARIOSabemos que el comodante no pueda pedir la restitución de la cosa antes de terminado el eso o vencido el plazo por el cual fue prestada. Una excepción a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como comodato precario: “El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier tiempo.”

EL PRECARIOArt.2195: “Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se fija tiempo par su restitución”. En este caso, podrá el comodante pedir la restitución en cualquier instante, si no existiera esta regla sería difícil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitución. Podemos decir que este es un caso de excepción en donde el juez puede fijar plazo para el cumplimiento de la obligación.

El inc. 2º del mismo articulo establece una segunda hipóteses de precario.Art.2195 inc.2°. “Constituye también precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueño”.

Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso señalando que “la verdad es que desde un punto de vista de la teoría jurídica el inc. 2º del articulo 2195 trata dos situaciones muy distintas, ya que no es lo mismo que el dueño ignore que otra persona usa una cosa de él, a que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la cosa propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurídico con todas las consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueño no puede suponer ningún permiso implícito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a reglas muy diversas.La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la ocurrencia de situaciones de préstamos de uso no formalizados a hecho que la acción de comodato precario sea profusamente utilizada. El actor deberá probar que el demandado detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueño, mientras que el demandado deberá destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de título que justifique la tenencia de la cosa, título que debe ser, en definitiva, el que determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitución de la cosa.El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, según lo señalado en el articulo 680 Nº 6, del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, como señala Meza Barros: “La discusión acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia de un juicio de lato conocimiento”, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.”

El MUTUODefine el Código en el art.2196 este contrato.Art.2196: “El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad”.

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Intervinientes y calidades que deben reunirIntervienen dos partes en este contrato. El acreedor o mutuante que es la parte que entrega las cosas fungibles y el deudor o mutuario que es quien las recibe y resulta obligado a restituirlas al mutuario.El mutuante, según el art.2202 y precisamente por su calidad de título traslaticio de domino, debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.Art.2202: “Si hubiere prestado el que no tenía derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies, mientras conste su identidad.Desapareciendo la identidad, el que las recibió de mala fe será obligado a pago inmediato con el máximum de los interese que la ley permite estipular; pero el mutuario de buena fe sólo será obligado al pago con los intereses estipulados y después del término concedido en el artículo 2200”.El mutuario, en cambio, de acuerdo a las reglas generales, debe tener capacidad de ejercicio, so pena de viciar de nulidad el contrato.El todo caso, el código civil establece una regla especial, el mutuante que hubiera prestado a un incapaz no podrá repetir la suma prestada sino en cuanto probare haberlo hecho más rico (por aplicación del art.1688).

Características.El mutuo es un contrato real, unilateral, principal, naturalmente oneroso cuando recae sobre dinero y se trata de una operación de crédito de dinero (l.18.010) y naturalmente gratuito cuando recae en otras especies fungibles, incluida el dinero pero no sometido a la ley 18.010, además es un título translaticio de dominio.

Veamos estas características en detalle.

1.- El mutuo es un contrato real. Art.2197 “No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio”.Como podemos ver en esta ocasión A. Bello no erró en utilizar el término “tradición”, al contrario de lo que sucede en el comodato, pues efectivamente la entrega con la que se perfecciona el contrato de mutuo es a la vez tradición pues hace dueño al mutuario de la cosa fungible que recibe. El contrato de mutuo en consecuencia constituye título translaticio de dominio.La tradición puede hacerse a través de cualquiera de las maneras prescritas en el art.684.

2.- El mutuo es un contrato unilateral.Lo veíamos recién este contrato sólo impone obligaciones al mutuario, quien se obliga a restituir no la cosa misma (pues es fungible, recordemos además que el mutuo es título traslaticio de dominio) sino otras tantas del mismo género y calidad, y en algunos casos a pagar un precio por el uso que de ellas se ha hecho. El mutuante no contrae ninguna obligación. La entrega de la cosa lo reiteramos no constituye obligación (en los términos de que es un efecto del contrato) sino que es la forma de exteriorizar la voluntad del mutuario.

3.- Es principal.Subsiste por si sólo sin necesidad de otra convención. En ciertas operaciones sobre todo en las compraventas bancarias de inmuebles el mutuo suele ir asociado a esta compraventa y a una hipoteca. En otras palabras el vendedor vende el bien al comprador, quien para pagarle recibe en mutuo el precio de la venta, el que queda garantizado con la hipoteca a favor del mutuante sobre el inmueble comprado.

4.- Puede ser gratuito u oneroso.Por su naturaleza es gratuito, para todo tipo de especies fungibles, sin embrago es naturalmente oneroso cuando se trata de una operación de crédito de dinero regido por la ley 18.010En otras palabras el mutuo de dinero para que sea oneroso, es decir, pactándose intereses entre las partes, debe haberse así convenido. Mientras que tratándose de una operación de de crédito de dinero, no hace falta pactar el pago de intereses pues éstos se presumen.Regularmente se suele decir, cuando este contrato recae sobre dinero, que el mutuo civil se ha reducido a los préstamos efectuados a familiares o a amigos cercanos, donde por no tratarse de una operación digamos “comercial o mercantil” en donde prima el lucro obtenido a través de los intereses (un fruto civil stricto sensu o la remuneración que se recibe por el dinero, en términos económicos) entonces es gratuito por naturaleza.

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También observamos que cuando recae sobre otra cosa fungible (1 kilo de azúcar o de harina) lo que encontramos muy a menudo en la vida de barrio con el conocido “fiado”, también suele ser por naturaleza gratuito.Ambas situaciones se nos presentan bastante frecuentemente como para reducir el mutuo a las operaciones de crédito de dinero.

Una parte de la doctrina, entre otros don Ramón Meza Barros, opina que el mutuo civil es naturalmente oneroso debido a que, las normas originales (en que el mutuo era tratado como naturalmente gratuito) fueron modificados por la ley 18.010, ley que dispone en su articulo 12 que: “la gratuidad no se presume en las operaciones de crédito de dinero. Salvo disposiciones de la ley o pacto en contrario, ellas devengan intereses corrientes, calculados sobre el capital, o sobre el capital reajustado en su caso”.

No pensamos, por lo recién dicho, que pueda justificarse una conclusión de esta naturaleza.

El profesor Barcia por ejemplo cree que ella en parte se justificaría pues las situaciones en donde el mutuo civil permanece naturalmente gratuito son situaciones precarias, que producto de la industrialización cada vez más creciente y los mejoramientos de los standares de vida suelen ser cada vez menos presentes.El profesor R. Pinochet cree que la evolución que ha experimentado el mutuo se explica, en gran medida, por la circunstancia de que es un contrato que refleja la percepción que la sociedad tiene de la economía, y de lo que, en cada época, ha podido considerarse como prácticas comerciales y jurídicas socialmente aceptables. Por lo anterior deduce lo siguiente: “... considerando que el Código Civil regula dos especies de mutuo: aquel que recae sobre dinero y aquel que lo hace sobre otras cosa fungibles que no sean dinero, podemos afirmar que todo mutuo civil sobre dinero regulado en el Código Civil se encuadra dentro del concepto de operaciones de crédito de dinero delimitado en el inc. 1º del artículo 1 de las ley 18.010, y queda, en consecuencia, sometido a sus deposiciones. En conclusión, podemos afirmar que el contrato de mutuo civil de dinero es naturalmente oneroso, en cambio, aquel que recae sobre otras especies fungibles que no sean dinero, continúa siendo un contrato naturalmente gratuito.”

La cátedra no comparte esta conclusión. A nuestro entender un mutuo civil aunque recaiga sobre dinero no deja de ser por eso gratuito. Hay un mutuo civil y hay operaciones de crédito de dinero. Las operaciones de crédito tienen naturaleza mercantil no civil. Allá, la onerosidad es de la naturaleza (art.12 ley 18.010), aqui –en el mutuo civiles un elemento accidental que necesariamente debemos introducir en la convención para alterar los efectos normales del acto. Otra cosa muy distinta es que hoy la mayoría de los préstamos de dinero sean operaciones de crédito, lo que provoca un automatismo explicable en cuanto a creer que todo mutuo de dinero es oneroso. La práctica es una cosa y el derecho a veces otra.

5.- Recae sobre cosa fungible.La cosa debe ser fungible pero no en los términos que lo señala el art.575 cuando A. Bello las confunde con consumible, sino en el sentido que lo toma el profesor Troncoso “de aquellas que por presentar entre sí una igualdad de hecho se consideran como de igual poder libertatorio.”

EFECTOS DEL CONTRATO DE MUTUO

Los efectos del contrato de mutuo se reducen a los derechos y obligaciones que tal contrato genera para el mutuario. Sabemos que en principio no genera obligaciones para el mutuante, por ello eventualmente analizaremos algunas obligaciones “sobrevinientes” para él.

OBLIGACIONES DEL MUTUARIOEl mutuario asume la obligación principal que genera este contrato bilateral: la de restituir lo dado o recibido. La forma como debe efectuarse la restitución dependerá de si lo prestado es dinero o cosa fungible que no sea dinero.

A.- Obligación de restituir cuando la cosa fungible no es dinero Por la propia definición se desprende la obligación del mutuario, pues éste se obliga a restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad, no importando para este eftco las variaciones de precio que la cosa haya experimentado entre la entrega que perfeccionó el contrato y la restitución.

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Ante la imposibilidad de restituir cosas del mismo género y calidad o cuando el acreedor no exigiere que asi sea, puede el mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido hacerse el pago (art.2198) Se trataría en este último caso de un pago por equivalencia o en cierta forma de una obligación facultativa, pues la obligación primera del deudor es restituir igual cantidad de cosas del mismo género y calidad. En una primera hipótesis es frente a la imposibilidad de restituir que surge la posibilidad de pagar su precio. Sin embargo de la redacción aparece una cierta facultatividad para el deudor pues el código señala o sino “...lo exigiere el acreedor...” con lo cual pareciera que esta obligación es facultativa de aquellas que trata el art.1505. La designación de la cosa facultativa, no la hacen las partes, la hace la ley. De ahí que es preferible hablar de pago por equivalencia.

B.- Obligación de restituir cuando la cosa es dineroHabrá que distinguir si el mutuo de dinero es propiamente civil o si se trata de una operación de crédito de dinero.

b.1. En el mutuo civil. Deberá el mutuario, salvo pacto en contrario, restituir la suma prestada sin intereses e incluso podrá pagarla toda la suma prestada aún antes del término estipulado (art.2204).

Si se han estipulado intereses, esto pueden ser en dinero o en cosas fungibles (art.2205). Siendo en dinero estos puede ser a su vez: Intereses legales o convencionales.Los intereses legales son la regla general, podríamos decir que es el interés que opera de pleno derecho cuando nada se ha dicho sobre el tipo de interés (art.2207).Si las partes pactan un tipo diferente de interés, se llama convencional y “no tiene más limites que los que fueren designados por ley especial, salvo que, no limitándolo la ley, exceda en una mitad al que se probare haber sido interés corriente al tiempod e la convención, en cuyo caso será reducido por el juez a dicho interés corriente.” (Art.2206).Vemos aqui entonces claramente la institución de la lesión en el pacto de intereses.

Concluyamos entonces que el pacto de intereses es siempre expreso. Sin embargo habiéndose pagado intereses legales, en ausencia de toda estipulación, existe una suerte de presunción de pacto (o en el límite una obligación natural), pues la propia ley (art.2208) establece que: “si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrán repetirse ni imputarse al capital”.

Del plazo para restituir.Tres tipos de plazos pueden fijar la época para la restitución:Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional, pues “si no se ha fijado plazo para el pago, no habrá derecho de exigirlo dentro de los 10 días subsiguientes a la entrega.” El plazo legal entonces es de 10 días subisguientes a la entrega.Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso, es decir, “si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un término.Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de común acuerdo por las partes. Puede ser expreso, tácito o presunto. Expreso es el que se fija en términos formales y explícitos6. El plazo al que se refiere el art.2201 que permite al juez intervenir fijando un término es de día incierto e indeterminado (es realmente una condición): “cuando el mutuario le sea posible” luego veremos que se

66 El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo cierto es aquel que se sabe que llegará. Es incierto el plazo cuando seEl plazo cierto es aquel que se sabe que llegará. Es incierto el plazo cuando se ignora cuando llegará. Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto ignora cuando llegará. Esta clasificación admite una distinción entre plazo cierto o incierto determinado odeterminado o indeterminadoindeterminado (por aplicación del art.1081) (por aplicación del art.1081)

11.- Así el plazo o el día es .- Así el plazo o el día es cierto y determinadocierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej. el día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado.día tanto de tal mes y año o tantos días, meses o años después de un día determinado.

22.- El plazo es .- El plazo es cierto e indeterminadocierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el día de la muerte de una persona.muerte de una persona.

33.- El plazo puede ser .- El plazo puede ser incierto pero determinadoincierto pero determinado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años.sabe cuando. Por ej. el día en que una persona cumpla 25 años.

4.4.- El plazo puede ser - El plazo puede ser incierto e indeterminadoincierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el día en que una persona se case. que una persona se case.

El art.1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a lasEl art.1083 nos dice que “El día incierto e indeterminado es siempre una verdadera condición y se sujeta a las reglas de las condiciones”.-reglas de las condiciones”.-

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trata de una condición meramente potestativa del deudor, que en este caso es perfectamente válidas (1478 inc.1°).El tácito, es el que no se fija en estos términos, sino que se decuce de ciertos antecedentes. Por ej. la próxima cosecha.El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio circunstanciado), que la ley llama “término razonable”, que a diferencia del plazo tácito no está asociado a un comportamiento o voluntad determinada sino a un completo silencio rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por ejemplo, cuando después de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma de dinero en préstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con nuestra devolución de impuestos en el mes de mayo.

b.2. En las operaciones de crédito de dinero.

Concepto.Art.1° ley 18.010: “Son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento distinto de aquel en que se celebra la convención.Constituye también operación de crédito de dinero el descuento de documentos representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo determinado.No se aplicarán las disposiciones de este Título a las operaciones de crédito de dinero correspondientes a contratos aleatorios, arbitrajes de monedas a futuro, préstamo marítimo o avío minero. ”

Lo primero que nos salta a la vista es que la operación de crédito de dinero no es un contrato real ni gratuito ni tampoco unilateral. No se perfecciona por la entrega de la cosa, es un simple contrato consensual. La única solemnidad que ella establece, es una formalidad de prueba, referida a la estipulación de intereses o la que exonera de su pago que, según el art.14, debe constar por escrito para que sea eficaz en juicio.No es gratuito porque según el art.12 la gratuidad no se presume.Es bilateral pues éste puede generar para el mutuante la obligación de entregar una cantidad de dinero.

¿Cómo debe de efectuarse la restitución?En el préstamo de dinero regido por esta ley debe restituirse la suma reajustada con intereses corrientes, en defecto de toda estipulación expresa u otra norma legal especial.

De los interesesInterés, en términos generales, es el precio que se paga por el uso del dinero o la renta que produce un capital.Interés corriente (art.6º): “es el promedio cobrado por los bancos y las sociedades financieros establecidos en Chile en las operaciones que realicen en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente”.

En la operación de crédito de dinero, sólo pueden estipularse intereses en dinero (art.11) diferencia notable (y lógica) con el código civil.Si la suma ha sido prestada con intereses o si nada se ha dicho, se debe restituir el capital junto con los intereses pactados y, en su defecto, con intereses corrientes, según dispone el art.12.Decíamos anteriormente que la exoneración de la obligación de pagar intereses o la estipulación de un interés diverso al interés corriente debe, según dispone el artículo 14 de la misma ley, pactarse por escrito.

La naturaleza jurídica de los intereses es la de un fruto civil, y pueden encontrarse pendientes mientras se deben, percibidos una vez cobrados y devengados desde que se tiene un derecho sobre él para exigirlo (art.647).El art.790 prescribe que los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día, de lo que se deduce que se devengan de igual modo, día por día.En idéntico sentido, el art.11 de la ley 18.010, expresa que los intereses se devengan día por día. Para los efectos de la misma ley los plazos de meses son de treinta días y, los de años, de trescientos sesenta días.

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Del anatocismoSobre la posibilidad de pactar intereses sobre intereses, esta figura en la ley 18.101 es perfectamente posible y lícita (art.28) derogó el art.2210 del Código civil haciendo, en consecuencia, desaparecer la prohibición de pactar intereses sobre intereses.Art.9 ley 18.010: “podrá estipularse el pago de intereses sobre intereses, capitalizándolos en cada vencimiento o renovación. En ningún caso la capitalización podrá hacerse por períodos inferiores a 30 días”. El inc.3º del art.9 dispone que: “los intereses correspondientes a una operación vencida que no hubieren sido pagados se incorporarán a ella, a menos que e establezca expresamente lo contrario”. Vemos entonces la regla contraria al principio contenido en el inc.3º del art.1559 regulador de la indemnización moratoria en las obligaciones de dinero, que dispone que los intereses atrasados no producen interés.

En el caso de que en el mutuo de la ley 18.010 se pacte un interés superior al máximo convencional, la sanción no es la nulidad del contrato pues según el art.8 de la ley, se deberá tener por no escrito: “Se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que exceda el máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente que rija al momento de la convención”.

Otra diferencia notable con el mutuo del código civil lo encontramos en la facultad del deudor de prepagar la deuda o anticipar el pago de la obligación a plazo. El art.10 de la ley 18.010 regula expresamente el pago anticipado de la obligación, estableciendo que esta es una facultad irrenunciable para el deudor (inc. final), siempre cuando el pago anticipado cumpla las condiciones establecidas en el artículo citado. Digamos en síntesis que el pago anticipado se puede convenir libremente. A falta de convención es, por regla general, un derecho irrenunciable pero no absoluto, ya que está sujeto a la observancia de ciertos requisitos7 (cuyos presupuestos básicos son que se trate de una deuda no superior a 5.000 UF y cuyo deudor no sea una institución fiscalizada por la SBIF, el fisco o el Banco Central), derecho éste que se puede ejercer aún contra la voluntad del acreedor. Si se trata entonces de una deuda sobre 5.000 UF. el pago anticipado requiere del consentimiento del acreedor.Recordemos que en el mutuo civil de dinero, se puede pagar anticipadamente salvo que se hayan pactod intereses, pues en ese caso no se puede restituir anticipadamente sino con el consentimiento del acreedor.

Del plazo para la restituciónVimos que el código civil fija una norma para los préstamos de dinero en donde no se haya fijado plazo. La ley 18.101 repite la fórmula en el art.13.: “... en las obligaciones sin plazo sólo podrá exigirse el pago después de diez días contados desde la entrega.”Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero, aunque por regla general se fijará plazo para la restitución y este será expreso, cierto y determinado.

OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTEEstas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebración del contrato sino con posterioridad, durante la vida del contrato.Están reguladas en el art.2203: “el mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiere probablemente celebrado el contrato, podrá el mutuario pedir que se rescinda.”

EL DEPÓSITOArt.2211: “Llámase en general depósito el contrato en que se confía una cosa corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.La cosa depositada se llama también depósito.”

IntervinientesEl el depósito intervinen dos personas.

77 Si se trata de una operación no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses estipulados Si se trata de una operación no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses estipulados que correrían hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operación reajustable, deberá el deudor pagar el capitalque correrían hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operación reajustable, deberá el deudor pagar el capital reajustado hasta el día del pago efectivo, más los intereses convenidos calculados sobre dicho capital por todo el plazoreajustado hasta el día del pago efectivo, más los intereses convenidos calculados sobre dicho capital por todo el plazo pactado.pactado.

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Quien entrega la cosa, se llama depositante y quien la recibe con cargo de guardarla y restituirla se llama depositario.

CaracterísticasCaracterísticasEl depósito es un contrato real (se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario art.2112), unilateral (aunque puede derivar en sinalagmático imperfecto, surgiendo obligaciones eventuales para el depositante como las de pagar las expensas de conservación de la cosa y a indemnizar los perjuicios que ésta haya ocasionado al depositario) es por regla general gratuito y consensual (salvo cuando la cosa valga más de 2 UTM), es un contrato intuito personae y es título de mera tenencia.

Algunas observaciones efectuadas por el Prof. Barcia sobre los requisitos del depósito:a) Nota el prof. Barcia que en la definición del depósito del Código Civil el elemento determinante o sustantivo rector es la “confianza”. Lo anterior no es inusual si se observa que el mismo énfasis aparece en el mandato y en el nombramiento de albacea. En todas estas figuras “la confianza” hace que se alteren las reglas generales de los contratos.

b) La cosa entregada en depósito, por su parte, debe ser corporal (art.2211 y 2215) y mueble (art.2215). De esta forma el depósito de inmuebles es un contrato innominado.

c) Las partes deben ser capaces de administrar lo suyo (art.2218 inc.1°). Si el depositante es incapaz, el contrato será anulable. La nulidad en este caso, desde luego, será la nulidad relativa, por lo que sólo aprovechará al incapaz. Esto quiere decir que el depositario (capaz) adquiere válidamente todas las obligaciones que el contrato crea. Como el contrato es unilateral, y el único que resulta obligado es el depositario, esta situación no genera mayor problema. En cambio si el depositario es incapaz, los efectos del depósito serán diferentes al caso anterior. En cierta forma la ley sanciona al depositante que contrata con un incapaz, de ahi que ante la incapacidad del depositario, el depositante tiene las siguientes facultades:i) Reclamar la cosa depositada, pero únicamente mientras esté en poder del depositario.ii) Accionar contra el depositario en lo que éste se hubiere enriquecido por el depósito, como si el depositario enajenó la cosa (aquí se aplican las reglas del artículo 1688).

En este caso, el depositante conserva su derecho real sobre la cosa, de modo que, si era el dueño de ésta, podrá reivindicar contra terceros poseedores. Estas reglas civiles no impiden la aplicación, si correspondiere, de las reglas penales, como sucede si el depositario es responsable de los delitos de estafa o apropiación indebida.

En cuanto a los vicios del consentimiento, el Código Civil contiene reglas especiales respecto del error que no invalida el contrato. Ello es coherente con lo sostenido en torno a que la fuerza obligatoria de los contratos reales no se sustenta en el consentimiento y consecuencia lógica por lo demás del caracter de intuito personae que tiene. Art.2216 inc.1 “el error acerca de la identidad personal del uno o del otro contratante, o acerca de la substancia, calidad o cantidad de la cosa depositada, no invalida el contrato”.

Por otra parte, el error en la persona del depositante, o el descubrimiento que hace el depositario de que la cosa le acarrea peligro, justifican la restitución inmediata de ésta (art.2216 inc.2°).

d) En cuanto a la prueba, por remisión del artículo 2217, se aplican las reglas generales en torno a ella. Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al art.2217, ”será creído el depositario sobre su palabra”. En realidad esta norma no es una excepción a la regla del 1708 del c.com., conforme al art.1698 inc.1º del c.civ., “incumbe probar las obligaciones o su extinción a quien alega aquellas o ésta”, y no constando el contrato de depósito por escrito, el depositante carecerá de medios para probar el vínculo obligatorio. Como el contrato es unilateral y el único que resulta obligado es el depositario parece lógico que, salvo circunstanciaos excepcionalísimas, la declaración del depositario aceptando la existencia del depósito será procesalmente una confesión de deuda.

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Clases de depósitoHay dos tipos de depósito: El depósito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario o necesario y el secuestro.

EL DEPÓSITO PROPIAMENTE TALPuede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la persona del depositario. Entremos al estudio del depósito voluntario.

DEPÓSITO VOLUNTARIOArt.2215: “El depósito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad del depositante”.

Efectos del contrato de depósitoDos obligaciones principales nacen para el depositario:A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y B.- Restituirla a requerimiento del depositante.

A. Obligación de guardaDel art. 2215 se desprende esta primera obligación del depositario: éste debe “guardar” la cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado. La obligación de guardar comprende dos sub obligaciones:- La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223).- La obligación de secreto si se trata de un depósito de confianza (art.2225).

La obligación de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepción del depósito necesario que veremos más adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales, sin autorización del depositante (art.2220 inc.1°). El permiso, sin embargo, no necesita ser expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se deterioran por su uso.La obligación de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el depósito podrá exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla el plazo. Si antes del término fijado peligrare la cosa en poder del depositario o ésta le causare perjuicio, podrá también exigir el depositario que el depositante disponga de ella.Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no está obligado el depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del depositante (art.2227)

Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba en contrario. Por lo tanto la obligación de respetar los sellos y cerraduras expone al depositario en caso de incumplimiento culposo a tener por cierto la declaración del depositante sobre su contenido, en especial al número y calidad de las especies depositadas. Si la rotura de sellos o cerraduras se ha producido por caso fortuito o un hecho de terceros, el depositante tendrá que probar, a falta de acuerdo, su contenido.

Si el depósito ha sido de confianza nace para el depositario la obligación de secreto, es decir, el depositario tiene la obligación de no revelar el hecho del depósito, u correlativamente nace para él el derecho a no ser obligado a revelarlo (art.2225).

¿De qué grado de cuidado responde el depositario? Salvo estipulación en contrario, por aplicación de las reglas generales, es decir, por tratarse de un contrato unilateral y gratuito, que cede en el solo beneficio del depositante, el depositario responderá sólo de culpa grave (art.2222). Como toda regla general que se precie de tal, tiene excepciones, que contempla en este caso el mismo art.2222 donde el depositario agrava su responsabilidad y responde de la culpa leve cuando:- El depositario se ha ofrecido espontáneamente o ha pretendido se le prefiera a otra persona para depositario;- Cuando el depositario tiene algún interés personal en el depósito, sea porque se le permita usar de él en ciertos casos, sea porque se le conceda remuneración.

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Los riesgos en el depósitoRegla N°1.- Si la cosa se pierde por fuerza mayor o caso fortuito, se extingue naturalmente la obligación de restituir, salvo que el depositario esté en mora de entregar, en ese caso el depositario se hace igualmente responsable de la pérdida (art.2230). Regla N°2.- Si la cosa se hubiere perdido por una acción imputable a un tercer, no encontrándose en mora de restituir, y que a consecuencia del accidente reciba éste el precio de la cosa u otra cosa en lugar de la debida, el depositario es obligado a restituir al depositante lo que se le haya dado (art.2230).

B. Obligación de restituirEl depositario debe restituir la cosa depositada. Esta obligación se deprende de la naturaleza del depósito (art.2215 en relación con el art.2228 y ss.)

Cómo y cuando debe cumplirse esta obligación de restituirEl mismo art.2215 nos da la regla general: cuando señala que la cosa debe restituirse “…en especie a voluntad del depositante”.

a. Forma de la restitución.1.- La obligación es de restituir en especie, aun cuando se trate de cosas fungibles o genéricas (art.2228), debiéndose a restituirla “con todos sus accesiones y frutos” (art.2229).

El depósito irregularHay una especie de depósito que se conoce como “depósito irregular” cuando la cosa entregada es dinero (art.2221).El depósito de dinero del artículo que trata el art.2221, según la opinión de algunos autores ha sido remplazada por el depósito comercial de dinero que no es sino una operación de crédito de dinero de aquellas ya estudiadas en la ley 18.010. La explicación de esta excepción es que la fungibilidad del dinero es legal, por lo que las partes no pueden hacer al dinero no fungible. El depósito es traslaticio de dominio y por ello se le denomina “depósito irregular”. El depósito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo ya analizado en relación al mutuo civil.

Este depósito irregular puede ser en arca cerrada o no.Art.2221 “En el depósito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumirá que se permite emplearlo y el depositario será obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.”

Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el depositario deberá respetar esos sellos según el art.2223, por lo que su obligación de restituir recaerá sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presunción de empleo y no puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido.

2.- La obligación de restituir se transmite a los herederos. ¿Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un depósito, es decir, que ignoren la existencia del depósito, la enajenen?Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no. Si lo hubieren recibido, el depositante podrá exigir la entrega del precio; si éste todavía se le debiere. El depositante puede exigir la cesión de las acciones que los herederos tuvieren para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a través de la acción reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art.2231)

Excepción en relación a la asunción de los costos de la entregaEl costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el interesado en el contrato (art.2232). El interés del depositante y la falta de interés del depositario en el depósito justifican esta excepción a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor (art.1571). Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es éste el que debiera soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depósito cede en el sólo beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos gastos.

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b. Tiempo de la restituciónLa restitución de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida reclamarla (art.2215 y 2226). El plazo que pudiere haberse convenido sólo obliga al depositario, en términos que le impone a éste la obligación de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no exigir la restitución antes de su vencimiento.En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la obligación de guardar en el art.2227.

El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias que puede hacerlo el comodatario. De este modo al depósito se le aplican las reglas de los artículos 2181 a 2185 que regulan el comodato. La numeración de artículos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de retención, que a su vez se remite el art.2182) y por disposición de este art.2193 a los artículos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depósito mute en contrato sinalagmático imperfecto.

EL DEPÓSITO NECESARIOArt.2236. “El depósito propiamente dicho se llama necesario, cuando la elección de depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio, ruina, saqueo u otra calamidad semejante”.

Naturaleza jurídica del depósito necesarioAl analizar la definición nos salta a la vista inmediatamente el carácter fáctico o no contractual de esta forma de depósito.Piénsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depósito al depositante, quien a su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que tampoco consiente libremente en recibir, guardar y restituir la cosa, sino que más bien asiente en ayudar a quien se encuentra en este estado.

Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depósito entonces ¿cual es la fuente de las obligaciones que genera?El prof. Barcia nos enseña que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para las obligaciones de las partes. Así desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depósito causa perjuicio al depositario, estarían fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad extracontractual. Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depósito) las que claman por una justificación adicional. Sigamos al prof. Barcia en este punto.La teoría tradicional sostendría, según el nos informa, que el fundamento de las obligaciones del depositario es su voluntad. Después de todo, conforme a la definición del art.2236, es la elección del depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositario libremente acepta el depósito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes.El problema de esta interpretación es que la responsabilidad del depositario está agravada, por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no sólo de la grave). La explicación más plausible a esta solución consiste en aceptar que la libertad del depositario también se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el depósito, y que su obligación se funda en una obligación comunitaria de asistir a otro en momentos de necesidad especial (una obligación de buen samaritano). El reconocimiento legal de esta obligación es inusual, por cuanto altera el sistema de Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Código civil, donde la ley simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilícitos o de su voluntad libre. El que el consentimiento no sea determinante en el depósito irregular se hace evidente, cuando se acepta la validez del depósito en caso de tratarse de un depositario incapaz. El Código civil para mantener una mínima consistencia de principios califica a esta figura como un cuasicontrato (art.2238). ¡Nótese que la obligación asumida por el incapaz no está limitada por las reglas del artículo 1688!

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Las reglas del depósito se aplican en general al depósito irregular, salvo las ya analizadas -como la agravación de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la prueba. Así el artículo 2237 señala expresamente que “acerca del depósito necesario es admisible toda especie de prueba”.

Casos legalmente asimilados al depósito necesario: El depósito de efectos en hoteles, posadas y otros establecimientos

El art.2241 asimila al depósito necesario el que hace el pasajero de sus efectos al posadero o sus dependientes, mientras el art.2248 y ss. hacen lo propio con el depósito de cosas entregadas a los administradores de fondas, cafés, casas de billar o de baños, y otros establecimientos semejantes.

Art.2241 “Los efectos que el que aloja en una posada introduce en ella, entregándolos al posadero o a sus dependientes, se miran como depositados bajo la custodia del posadero. Este depósito se asemeja al necesario y se le aplican los artículos 2237 y siguientes”.

Reglas especiales de esta clase de depósitoReglas especiales de esta clase de depósito

1ª El posadero o administrador de fondas, cafés, etc., es responsable de todo daño que se cause al cliente en los efectos entregados por culpa suya o de sus dependientes, o de los extraños que visiten la posada, y hasta de los hurtos y robos (art.2242).2ª El posadero es igualmente obligado a la seguridad de los efectos que el alojado conserva alrededor de sí, el posadero responde del daño causado o del hurto o robo cometido por los sirvientes de la posada, o por personas extrañas que no sean familiares o visitantes del alojado (art.2243)3ª El viajero que trajere consigo efectos de gran valor, de los que no entran ordinariamente en el equipaje de personas de su clase, deberá hacerlo saber al posadero, y aun mostrárselos si lo exigiere, para que emplee especial cuidado en su custodia; si así no lo hiciere, podrá el juez desechar sus demandas por su pérdida, hurto o robo (art.2245).4ª El alojado que se queja de daño, hurto o robo deberá probar el número, calidad y valor de los efectos desaparecidos.

EL SECUESTROArt.2249. “El secuestro es el depósito de una cosa que se disputan dos o más individuos, en manos de otro que debe restituirla al que obtenga una decisión a su favor. El depositario recibe la denominación especial de secuestre”.

IntervinientesSon tres las personas que intervienen en este contrato. De un lado, las partes que se disputan la cosa (demandante y demandado) de otro lado, aquel que recibe la cosa en depósito, que se llama secuestre.

Clases de secuestroEl secuestro está sometido a las reglas generales del depósito, con algunas ligeras variantes, y sobre todo a las normas del CPC, si se trata de un secuestro judicial (art.2250).Hay entonces dos tipos de secuestro (art.2252):- Convencional - judicial

Hay secuestro convencional cuando se constituye por el mero consentimiento de las personas que se disputan el objeto litigioso.Hay secuestro judicial cuando interviene decreto del juez y no ha menester otra prueba.

Del secuestro convencionalDel secuestro convencionalDiferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dichoDiferencias entre el secuestro y el depósito propiamente dicho1ª En relación a la cosa obeto del depósito.El art.2251 señala que “pueden ponerse en secuestro no sólo cosas muebles, sino bienes raíces”. El depósito puede tener por objeto únicamente bienes muebles.

2ª En cuanto a la obligación de restituir

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En el depósito propiamente dicho el depositario debe restituir la cosa “a voluntad del depositante” (art.2226) y el depósito de la cosa dura “hasta que el depositante la pida” (art.2227). El secuestre, por su parte, no puede restituir la cosa y exonerarse del cargo, “mientras no recaiga sentencia de adjudicación pasada en autoridad de cosa juzgada” (art.2256). En otros términos, la restitución no es posible, sino una vez terminada definitivamente la contienda, salvo que las partes acuerden lo contrario, en el caso del secuestro convencional, o decreto del juez, en el caso del secuestro judicial. Esta regla reconoce una excepción en el caso de que el secuestre deba deshacerse de la cosa “por una necesidad imperiosa” de la que debe dar cuenta a los depositantes o al juez, “para que dispongan su relevo”.

3ª 3ª En cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosaEn cuanto a la persona a quien se debe restituir la cosaEl depositario debe restituir al depositante o a quien tenga derecho a recibir en su nombre (art.2181 y 2233). El artículo 2257 dispone para el secuestro, en cambio, que dictada y ejecutoriada la sentencia, “debe el secuestre restituir el depósito al adjudicatario”.

EFECTOS DEL SECUESTRO

A.- Obligaciones del secuestreSon las mismas que las del depositario en el depósito propiamente tal:- Obligación de guarda y - Obligación de restitución

B.- Derechos del secuestre.- En caso de que perdiere la tenencia de la cosa, “podrá el secuestre reclamaría contra toda persona, incluso cualquiera de los depositantes, que la haya tomado sin el consentimiento del otro, o sin decreto del juez, según el caso fuere” (art.2254).- El secuestre de un inmueble tiene, relativamente a su administración, “las facultades y deberes de mandatario; y deberá dar cuenta de sus actos al futuro adjudicatario” (art.2255).

El secuestro judicial.Decíamos que el secuestro judicial se constituye por decreto del juez y no ha menester otra prueba.El secuestro judicial se sujeta además y principalmente a las reglas del CPC, que lo regula entre las medidas precautorias dentro del procedimiento ordinario, es decir, se trata de medidas tendientes a “asegurar el resultado de la acción” (artículo 290 CPC).

Casos en que procedea) Cuando se reivindica una cosa corporal mueble y hubiere motivo de temer que se pierda o deteriore en manos del poseedor (art.901 del CPC).b) Cuando se entablan otras acciones con relación a cosa mueble determinada y haya motivo de temer que se pierda en manos de la persona que, sin ser poseedora, tenga la cosa en su poder (art.291 del CPC).

De lo expuesto se desprende que, contrariamente a lo que dispone el art.2251, el secuestro judicial recae sólo sobre bienes muebles. Entonces vayamos aclarando que solamente el secuestro convencional puede recaer, indistintamente, sobre bienes muebles o raíces.

Reglas aplicables y consecuencias jurídicasSe aplican al secuestro judicial las reglas del CPC relativas al depositario de bienes embargados (art.292 CPC).El secuestre, en consecuencia, tiene la administración de los bienes secuestrados (art.479 del CPC). El secuestre podrá vender, con autorización judicial, los bienes sujetos a corrupción, o susceptibles de un próximo deterioro, o cuya conservación sea difícil o muy dispendiosa (art.483 del CPC).El depositario, luego que cesa en su cargo, deberá rendir cuenta de su gestión, en la forma establecida para los guardadores. Sin perjuicio de lo cual, el tribunal pueda ordenarle rendir cuentas parciales (art.514 CPC). A su vez, el secuestre tiene derecho a una remuneración que fijará el juez, teniendo en consideración la responsabilidad y el trabajo que el cargo le haya impuesto (art.516 CPC).

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CONTRATOS REALES DE GARANTÍA

Introducción al estudio de las caucionesAl abordar el derecho de prenda general de los acreedores concluimos que el deudor al contraer la obligación obliga la totalidad de su patrimonio (art.2465). Al contraer la obligación imaginemos que el acreedor toma una fotografía del patrimonio del deudor y en base a esos bienes y a la estimación que pueda hacer de aquellos que llegue a adquirir en el futuro el deudor, el acreedor entra a la relación obligacional. El problema del acreedor es que sabe que ese patrimonio fotografiado puede modificarse en el futuro. Su apuesta es que se incremente. Se verá entonces en problemas si éste disminuye. Toda disminución del patrimonio del deudor existente al momento de contraerse la obligación puede originar daño a sus acreedores, en la medida evidentemente que esta reducción haga que el restante, si queda, no pueda satisfacer todas las acreencias. A pesar que sabemos que el acreedor dispone de derechos auxiliares, entre ellos el ejercicio de la acción pauliana para temperar situaciones como ésta, hay que recordar que esta acción no siempre es procedente, ya que si no se reúnen los requisitos del art.2468, no puede ejercerse y además presenta el problema que tiene un plazo de prescripción muy breve (un año contado desde la fecha del acto o contrato). Los mismos límites podemos encontrar en cierta forma en la acción oblicua y en las medidas precautorias.

Entonces: mejor prevenir que curar.Habría que precaver cualquiera posibilidad que el deudor disminuya a tal punto su patrimonio que no pueda pagar las acreencias, lo que en la práctica sería muy dificil y hasta atentatorio con el principio de libre circulación de los bienes. Mejor resulta entonces, asgurar el cumplimiento de la obligación por algún otro medio que sea complementario al patrimonio ofrecido por el deudor al momento de contraer la obligación.Nace la noción de caución en los términos del art.46 que han sido previstas por el legislador precisamente para asegurar al acreedor.

Noción de cauciónArt.46, caución significa generalmente cualquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena. Son especies de caución la fianza, la hipoteca y la prenda.

Clasificación de las cauciones:a.- Cauciones reales. Son aquellas en que la seguridad o garantía para el acreedor, consiste en tener afectado al cumplimiento de la obligación principal un bien determinado, el que puede ser mueble o inmueble, pudiendo pertenecer al deudor o a un tercero.Este tipo de caución, constituye un derecho real para el acreedor, y por ello es que las acciones que provienen de estas cauciones se ejercen sobre el bien y sin respecto a determinada persona. Por esta misma razón, se dice que su eficacia como caución es superior a la de las cauciones personales.Son cauciones de esta especie, la prenda y la hipoteca.b.- Cauciones personales. Son aquellas en que la seguridad para el acreedor consiste en que puede hacer efectivo su crédito en un patrimonio distinto al del deudor principal.Son de esta especie, la fianza.

Otras cauciones:a.- Solidaridad pasiva: es una caucóin personal que se presenta cuando existe más de un obligado al pago de la deuda, lo que significa qie el acreedor tiene derecho de prenda general sobre más de un patrimonio.b.- Cláusula Penal: Se constituye sobre el mismo patrimonio del deudor, se induce a éste a cumplir para no incurrir en la pena. Cuando la pena le es impuesta a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance del acreedor y tiene un notable parecido a la fianza.c.- Anticresis: Art 2435. Se entrega al acreedor una cosa raíz para que se pague con los frutos. Esta en parte es personal, pero tiene aspectos de caución real. Si es mueble implica una prenda pretoria (CPC).d.- Derecho legal de retención: Lo tiene generalmente el deudor de un contrato real que puede mantener en su poder la cosa a la que está obligado a restituir hasta mientras no le sea pagado lo que se le debe por el

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acreedor (a título de mejoras o indemnizaciones por ej.). La tiene también el mandatario para recuperar costas, entre otros. Según los art.545 y 546 del CPC, requiere declaración judicial previa. Es considerado prenda e hipoteca según sea la naturaleza del bien.e.- Indivisibilidad de Pago: Está tratada en el art 1526 y puede ser legal o convencional, En síntesis es un beneficio para el acreedor por cuya virtud la ley, el testador o las partes disponen que la obligación no puede dividirse entre los deudores, obligándose vada uno al pago total de la deuda.f.- Las arras: Las encontramos en la compraventa y caucionan la celebración del contrato.

Entremos entonces a partir de ahora al estudio de las cauciones reales.

EL CONTRATO REAL DE PRENDALa prenda es a la vez un derecho real y un contrato real.Decíamos que para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal mueble que se materializa a través de la técnica contractual del contrato real del mismo nombre.El perfeccionamiento del contrato de prenda (mediante la entrega como todos los contratos reales) juega un doble rol: el de determinar el momento de nacimiento del contrato y el de la forma de efectuar la tradición del derecho real de prenda.Los dos momentos coinciden, es decir, el momento de celebrarse el contrato y la entrega de la cosa. Coincide entonces título y modo de adquirir.Probamos con ello que la entrega es la forma de manifestar la voluntad del deudor por tratarse de un contrato real. En este aún más, cuando el deudor entrega la cosa dada en prenda, expresa su voluntad tanto de perfeccionar el contrato; como la intención de traditar el derecho real de prenda.

El Art.2384 define la prenda civil, lo que nos permite ya visualizar que no es la única que regula nuestro ordenamiento jurídico, Las hay entre otras comercial, indrustrial, agraria, especiales, etc.

“Art. 2384. Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.La cosa entregada se llama prenda.El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario”

Doctrinariamente se la define como un contrato real de garantía o seguridad que se perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no cumpla su obligación, puede, para satisfacer su crédito, instar a la venta de la cosa y pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un derecho de prelación.

Cuatro atributos simultáneos de la prenda1.- La prenda es un contrato 2.- Es un derecho real3.- Es un titulo de mera tenencia4.- Es un principio de enajenacion

Caracteristicas en cuanto contrato1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor al acreedor (art.2384). Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil pero no lo es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de trabajo, así la cosa sigue en poder del deudor.

2.- Es un contrato unilateral porque sólo genera obligaciones para el acreedor prendario, la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal.

3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384)

4.- Es un contrato típico y nominado.

La prenda como derecho real

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Es un derecho real mencionado dentro de la numeración del art.577. Es real porque otorga al acreedor un pode directo sobre la cosa, es además mueble porque se hace efectivo sobre bienes de esa naturaleza y además le otorga al acreedor un privilegio especial de 2ª clase.

La prenda es un título de mera tenenciaEs un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueño y poseedor del derecho real de prenda.

La prenda constituye un principio de enajenaciónConstituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de enajenacion (Art.2387) (V° además art.1464)

La cosa entregada en prenda1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 nº1, 2396 y 2405).Objetivamente porque si la cosa dada en prenda se divide se puede perseguir el credito en la totalidad de las partes.Subjetivamente porque si se paga parte del credito no se devuelve parte de la cosa.2.- Son susceptibles de darse en prenda todas las cosas muebles excepto las naves e inmueble por adherencia o por destinación.3.- Se pueden dar en prenda incluso los créditos (art 2389), en este caso cuando no se cumple la obligacion principal el acreedor prendario pasa a ser representante legal del dueño y puede cobrar el crédito. ¿Qué pasa entonces al vencimiento del crédito?El acreedor prendario cobrará el crédito, en calidad de representante legal del deudor prendario. Esto porque la ley lo autoriza a utilizar los fondos en el pago del crédito (también a realizar la prenda según las normas generales) con la obligación por cierto de dar cuenta de su cometido al deudor (D.L.776 art.12)Debemos decir que la ley sólo se refirió al crédito de una obligación de dinero, sí el crédito es de cosa mueble obviamente se produce una subrogación en la cosa pasando a ser el contrato sinalagmático imperfecto.

4.- Se puede dar en prenda el dinero.5.- No se puede dar en prenda una misma cosa a distintas personas al menos en materia civil.6.- Se puede dar en prenda una cosa ajena (art.2390).Sí se da en prenda una cosa ajena, resulta inoponible al dueño, pudiendo éste reivindicarla. Mientras no la reclame la prenda de cosa ajena vale y permite adquirirla por prescripción.El art.2390 se pone en el caso especial en que el acreedor prendario sepa que la cosa que recibe haya sido robada, hurtada o perdida por su dueño. Hay una clara remisión al art.2183 a propósito del comodato, por lo que el acreedor prendario se obliga a avisarle al dueño para que tenga un plazo razonable para que reclame la cosa, en caso contrario se hace respondable de los perjuicios que a éste irrogare.Sí el dueño no la reclama y el acreedor recibe el pago de su deuda debe entregar la cosa al deudor.Sí, por el contrario, la reclama, el acreedor no se la entrega al deudor salvo acuerdo del dueño o decreto judicial que así lo permita.El acreedor que ha perdido la garantía tiene derecho a exigir una prenda de igual valor o de mayor valor o una caución similar, sí esto no ocurre se produce la caducidad del plazo.

Requisitos de validez de la prenda Como todo acto jurídico debe de observar las exigencias establecidas en el art1445. En cuanto a la capacidad, se estima por la doctrina precisamente por constituir un principio de enajenación que el deduro prendario para poder empeñar la cosa debe tener capacidad de disposicion.

Cuando introdujimos el tema de los contratos reales deijimos que sin la entrega de la cosa estos contratos no son perfectos. Precisamente como un contrato real que es resulta necesario que se entregue la cosa dada en prenda, entrega que debe ser real y no ficta por cuanto entre la obligaciones del acreedor prendario está la de conservar la cosa y ello no podria ocurrir si no se le entrega materialmente; asimismo en cuanto a los terceros al verificarse la entrega éstos sabrán de la solvencia del deudor, lo que no podrian saber si no se le entrega la cosa.De ahí que se concluya que la entrega en los contratos reales como lo es la prenda cumpla una doble función:

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a.- requisito de existencia o en último término de validez b.- forma de hacer la tradición del derecho real de prenda.

Especialidad de la prenda. Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa dada en prenda no se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir sólo se pueden garantizar con prenda una obligacion principal determinada y existente, porque el dueño se deprende de la cosa (Art.2385).

EFECTOSA.- Respecto del acreedor prendario.Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.

a.- Derechos: (2R2PI)La sigla 2R2PI nos señala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retención y realización; dos con P, persecución y preferencia y eventualmente el derecho de ser indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa.

Veámoslos someramente.1.- El acreedor prendario tiene derecho de retención (2.394), es decir, puede mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligación principal no esté completamente solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396).

Este principios presente dos excepciones:a) Puede el deudor prendario solicitar la restitución anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley en todo caso no se lo asegura, pues sólo se le garantiza que será oído, el juez determina caso a caso.b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitución inmediata cuando el acreedor prendario abusa de la prenda. Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga más alla de la oligación principal a la que accede. Esta es la llamanda prenda tácita, la ley la da por constituída (se trata de un contrato forzozo heterodoxo según la nomenclatura del profesor J. López Santa María). Mediante la prenda tácita a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene la prenda. Atención que esta institución no tiene nada que ver con la admisibilidad de una cláusula de garantía general prendaria.

Requisitos de la prenda tácita:1.-Que los créditos sean ciertos y líquidos2.-Que los créditos se hayan contraído despues que la obligación para la cual se ha constituído la prenda.3.-Que dichos créditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación anterior.(art. 2401)

Lo establecio pues resultaría injusto que sindo deudor todavía de una obligación para con el acreedor, el deudor recuperará la cosa.

No procede la prenda tácita en dos situaciones:1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda, y la recupera el deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de la deuda para la cual la prenda fue constituída.2.-Cuando se compromete en ello el interés de un tercero.Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya constituídp derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que cual no puede retenerla el acreedor.

2.- Derecho de realización o venta si no se cumple el deudor la obligacion principal. Para ello debe de respetarse el procedimiento de ejecución (publica subasta con preferencia de 2da clase) que se contempla en el DL.776 (apéndice del CPC) El art. 2397 lo faculta para vender la cosa en pública subasta, pagándose con el producido, se concreta así el derecho de de prenda general de los acreedores.

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En ningún caso este derecho de realización o venta puede entenderse como un derec ho para adueñarse de la cosa. Si estuviere interesado el acreedor en adjudicarse la prenda se hará a falta de otros postores hasta la concurrencia de su crédito, pero es un derecho subsidiario y en todo caso previo decreto judicial.De lo anterior fluye que no puede pacterse que por el hecho de no pagarse la obligación el acreedor se haga dueño de la prenda. Ese pacto sería ilícito por su objeto.A la subasta no sólo es admitido el acreedor y los terceros interesados sino también el deudor prendario, quien puede en definitiva adjudicarse lo propio, en el fondo paga la deuda.

3.- Derecho de persecución Sí la persona del acreedor prendario pierde la tenencia de la cosa, puede deducir acción reivindicatoria por ser propieteario del derecho real de prenda, salvo la excepción del propio art 2393.

4.- Tiene una preferenciaEl acreedor una vez vendida la cosa en pública subasta se paga con el producido.

¿Qué pasa si se constituyen varias prendas sobre una misma cosa ?En la prenda civil no es posible esta situación pues se trata de una prenda con desplazamiento de la cosa, por ello no se puede entregar la cosa a varias personasEn las prendas sin dezplazamiento hay que estar a lo que la ley señale: por ej . la prenda industrial se àplica la regla de la hipoteca; en la ley 18112 se prohibe la constitución de prendas sucesivas. 5.- Tiene derecho eventualmente a que se le indemnicen los perjuicios derivados de una tenencia gravosa o que provoca daño.

b.- Obligaciones:1.- Guardar y conservar la cosa (art.2384)Debe hacerlo con la diligencia debida, según el 2394, responde por tanto de culpa leve.En principio el acreedor prendario no puede usar la cosa prendada, salvo cuando el deudor lo autorice, si no tiene autorización y la usa la prenda se extingue.El art.2220 inc.2º a propósito del deposito al cual se remite al art.2296 señalando que el permiso puede ser expreso o tácito quedando al arbitrio del juez determinarlo.

2.- Restituir la cosa cuando se satisface el crédito garantizado (art.2401, art.2396 extiguida la obligacion principal su deber es restituir la cosa. Vimos ya que el art.2401 contempla la prenda tacita).En el fondo se trata de restituir la cosa contra el pago de la obligación, salvo el caso del 2401.Sí la cosa experimenta aumentos debe restituirse con los aumentos.Si produce frutos, el acreedor puede pagarse con los frutos dando cuenta de ella y restituyendo el sobrante.

3.- Se genera una obligación negativa o de no hacer: el acreedor prendario está impedido de usar la cosa (art.2395 en relación con el art.2220 relativo al déposito).

B.- Respecto del deudor prendario:a.- Derechosa.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la obligación principal. b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber incumplido con cualquiera de sus obligaciones.c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella.d.- Tiene derecho a ser oído para poder remplazar la prenda.e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.

b.- ObligacionesEl deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se aplican a las prendas especiales. Por ej.- Obligación de pagar gastos de conservación de la cosa prendada (sólo prenda civil).En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el fondo como depositario.- Permitir la inspección del acreedor (en el caso de las prendas especiales).

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Extinción de la prendaLa extinción de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos de vista:

Extinción de la prenda por via principal.1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda;¿Que pasa sí la cosa dada en prenda está asegurada, o sí se expropia, o se destruye la cosa por un hecho de un tewrcero?La prenda subsiste por subrogación, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones.Sí hay seguros el art.551 c.com. señala que la subrogación se verifica esta vez en la indemnización correspondiente.El art.924 del C.P.C. señala la subrogación de la indemnización de la expropiación.

2.- Por confusión del acreedor prendario, que pasa a ser dueño de ella.

3.- Por el evento de la condicion resolutoria.

4.- Por la resolución del derecho del deudor prendario.Si el acreedor desconocia el condicional que tenía éste sobre la cosa se aplica el art.2391, es decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caución similar, en caso contrario se produce la caducidad.Ahora bien si el acreedor sabía o tomó la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces pierde este derecho y la prenda se extingue.

4.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso permitido.

Extinción por vía consecuencial.Cuando desaparece la obligación principal a la que accede.

Breve análisis de prendas no civiles.Haremos una breve reseña de las prendas no civiles, las cuales serán tratadas en 1.- Prenda mercantilTambién es un contrato real y solemne pues debe constar por escrito para hacerlo oponible a terceros. La solemnidad consiste en que conste en una escritura pública o privada protocolizada, sólo de esa manera genera la preferencia, pues así adquiere fecha cierta.

2.- Prendas sin desplazamiento Estas prendas han sido creadas por leyes especiales que regulan su funcionamiento, por lo que no se rigen por las disposiciones del c.civ. y tienen como propósito evitar que la cosa pase al acreedor prendario. Se trata de contratos solemnes en donde el acreedor para paliar el hecho de que no dispone de la cosa la ley le otorga una preferencia dentro del proceso de prelacion de creditos.

3.- Prendas de valores mobiliarios en favor de los bancos. Están tratadas en la ley 4287.Básicamente la persona es dueña de documentos los que puede dar en prenda, verificándose entonces su traspaso dependiendo de la forma en que aparecen extendidos (si son al portador, se transfieren siemplemente entregándolos, no siendo necesaria la notificación al deudor; si son a la orden, mediante el endoso respectivo; si son nominativos, se entrega por escritura pública o privada en que conste y se notifica a la sociedad que emite la acción.

4.- Prenda Agraria Está regulada en la ley 4097. Tiene por objeto garantizar las obligaciones del giro del deudor. Son siempre solemnes por lo que se requiere de la extensión de escritura pública o de escritura privada autorizada ante notario u oficial del registro civil en las comunas en donde no haya notario.Se traditan mediante una inscripción del documento en un registro especial que llevan los conservadores del lugar en que estén ubicados los bienes dados en prenda.

5.- Prenda Industrial.

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Están tratadas en la ley 5787.Su objeto es similar a las anteriores en el sentido que garantizan las obligaciones del giro, ly reacen utiles, herramientas, maquinarias, materiales de trabajo, etc.Por ser solemnes se requiere igualmente de escritura pública o privada autorizada ante notario. La diferencia está en que éstas no pueden extenderse ante Oficial del registro civil porque así lo establece la ley. También debe incribirse en un registro especial.

6.- Prenda sobre mercaderias depositadas en almacenes generales de depósito. Están tratadas en la ley 18690. Los almacenes generales de depósito se conocen como Warrants. Se perfeccionan por el endoso del certificado o vale de deposito, denominado también warrant.

7.- Prenda de cosas muebles vendidas a plazo destinadas a pagar el precio de la venta.Su objetivo salta a la vista, pues se pretende con ello estimular el comercio.Es igualmente solemne pues se constituye por escritura pública o privada autorizada ante notario, se reemplaza la entrega de la cosa por la inscrpción en un registro especial o por la publicación de un extracto en el diario oficial (entrega ficta).

8.- Prenda sin desplazamiento. Están tratadas en la leu 18112.Como las anteriores son siempre solemnes. El art.4 detalla las cosas que pueden entregarse en prenda. El art.8 señala la forma de hace la tradición de ellas, mediante escritura pública.

EL CONTRATO DE HIPOTECALa hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso sí a diferencia de la prenda no es un contrato real sino solemne.Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa a través de la técnica contractual del contrato del mismo nombre.

Concepto Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor.

Críticas y definiciones doctrinariasEsta definición tiene el problema de no precisar claramente qué es la hipoteca. En ella el legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella.- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la prenda.- Señala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor, con lo cual está indicando otra característica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.Como esta definición del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas definiciones:

Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un acreedor sobre un inmueble de cuya posesión no es privado su dueño, para asegurar el cumplimiento de una obligación principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de dicha obligación, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se encuentre, se venda en pública subasta y se le pague con su producto con preferencia a todo otro acreedor

Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral, solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento de una obligación principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su realización.

La hipoteca reviste especial importancia por que es la caución a que más se recurre, estimándose que ella es la que da más garantías al acreedor, ya que los inmuebles son difíciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.

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En la práctica, se combina la hipoteca con el seguro, que es un contrato mercantil. El banco exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de destrucción, por ej. seguro contra incendio.

Características de la hipoteca 1.- Es un derecho real (577). Se encuentra dentro de la numeración que hace el art.577 de los derechos de esta naturaleza. Como derecho real presenta una característica muy especial que hace que ella se diferencia de los demás: en los demás derechos reales hay una relación directa entre el titular del derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen mediante el uso o la tenencia de la cosa). En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la obligación garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como M. Planiol, que sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo denomina así porque en éste no hay una relación directa entre el titular del derecho y en la cosa en que éste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relación existe.Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el derecho de persecución que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se encuentre, no importando el título a que esa persona lo adquirió (2428).

2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:- la que recae sobre naves de más de 50 toneladas de registro.- las que recaen sobre aeronaves.

Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradición de este derecho se hace por la inscripción del título en el Registro de Bienes Raíces (686).

En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:Un derecho principal, que es el crédito que él tiene en contra del deudor. De carácter mueble.Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.

En doctrina se señala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al derecho principal. Hay autores que tomando como base esta característica y considerando que el derecho principal es mueble, han estimado, por aplicación del principio de lo accesorio, que la hipoteca también tendría carácter mueble, pero, esa no es la opinión mayoritaria. Mayoritariamente se sostiene que la hipoteca mantiene su carácter de inmueble aun cuando la obligación principal sea mueble, afirmándose que la hipoteca siempre es inmueble, cualquiera sea la naturaleza de la obligación principal.

3.- Es un derecho accesorio. Este carácter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.

Importancia del carácter accesorio:la obligación principal tiene que ser válida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo será.Cuando la obligación principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue también la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novación con reserva de la hipoteca (art.2642).con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.

Se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto, es lo que se conoce como “hipoteca abstracta” u obligación indeterminadas en cuanto a su naturaleza, aqui hablamos de “hipoteca de obligación futura”.

La cuestión de las hipotecas abstractasSe trata en definitiva de determinar si son o no válidas aquellas hipotecas que garanticen obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto. Sabemos que la obligación principal tiene que existir antes de la obligación accesoria.

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Veremos luego que la obligación futura por regla general será indeterminada, de ahi que se hable de “cláusula de garantía general hipotecaria”, cuya validez hoy, sobre todo, en materia bancaria, no parece ser materia de discución.Veremos primero la situación que se presenta con las obligaciones presentes o futuras cuyo monto se desconoce.

Argumentos a favor:- Se señala que la ley hace expresa alusión a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta última disposición dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma determinada, con tal que así se exprese inequívocamente", por lo que, a contrario sensu, debemos de entender que se acepta que la obligación pueda estar indeterminada en cuanto a su monto cuando no se expresa que se la limita a una cantidad determinada.Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de máximo".

- Otro argumento que se da se funda en el art.376, en relación con las guardas, donde se trata de la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeño de su cargo. Esta fianza por expresa disposición de la ley puede ser sustituida por una hipoteca, la cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones, es decir, antes de conocer la extensión de los bienes del púpilo y sobre todo el buen desempeño del cometido del guardador. Se trata claramente en este caso, de una hipoteca que va a caucionar una obligación indeterminada en cuanto a su monto (que sirve además de argumento para la hipoteca de obligación futura).

- Otro argumento a favor dice relación con el art.81 N°4 del Reglamento del Conservador, que dice: "la inscripción de la hipoteca contendrá la suma determinada a que se extienda la hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".Este es un requisito que sólo tiene aplicación cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a su monto a determinada cantidad, por ende no tendría aplicación este requisito cuando la hipoteca es ilimitada.

Estos tres argumentos de bastante fuerza han llevado a la doctrina mayoritaria a concluir que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto". Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se ha pretendido sostener que también podría caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto es, obligaciones futuras. Han servido de fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones de los guardadores), 517 y 455.Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos invita al estudio de las cláusulas de garantía general hipotecaria.

DE LAS CLÁUSULAS DE GARANTÍA GENERAL HIPOTECARIA.Estas cláusulas, de uso muy frecuente en la práctica bancaria, se traduce en establecer que todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor para con el acreedor, quedarán garantizadas con las hipotecas que se constituyen.

Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A pesar de ello veamos cuales hannsido históricamente los argumentos que se han dado para rechazarlas y para acogerla.

Argumentos en contraPor aplicación de los principios generales del derecho, por cuya virtud el objeto de los actos jurídicos tiene que ser determinado, al no estar determinado el objeto en estas cláusulas ellas serían nulas por indeterminación del objeto.En efecto, el art.1461 exige que el objeto esté determinado "a lo menos en cuanto a su género", cosa que no sucede en este tipo de cláusulas.Esta argumentación es débil, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de la hipoteca. Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el inmueble sobre la cual ella recae.

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b) El art.2431 inc.1, ya lo vimos, señala que la hipoteca puede limitarse a una cantidad determinada, con tal que así se exprese inequívocamente, de modo que podría entenderse que esa cantidad no puede ser indeterminada. Sin embargo, la misma disposición agrega que: "no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado". Al prohibir dicha extensión queda claro que es una ley prohibitiva.

c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripción de la hipoteca debe contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podría cumplir la cláusula de garantía general hipotecaria, con lo cual quedaría demostrada su improcedencia.También este argumento es débil, porque el art.2413 inc.final no deja ninguna duda que el contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o después del contrato a que acceda y, por ello, la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebró antes o coetáneamente a ella. Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.

Argumentos a favor.a.- La hipoteca con esta cláusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse el contrato a que accede.b.- Argumentan con el art.81 Nº4 del Reglamento, ya visto para las hipotecas abstractas.c.- Argumento histórico. En la historia de la ley aparece que Bello se aparta de la ley francesa siguiendo al derecho español.

Determinar la validez o ineficacia de estas cláusulas tiene gran importancia porque gran parte de todo el crédito bancario opera con este sistema, siendo también frecuente en materia de créditos habitacionales. De tal modo que si se declarase su ineficacia, se produciría el derrumbe del sistema financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razón de rapidez y seguridad, pues esta cláusula garantiza obligaciones presentes y futuras. Así, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un préstamo.

Los límites de la hipoteca o el problema del art.2431: "Hipoteca de máxima"Se le da tal nombre porque se faculta la "limitación de la hipoteca a una determinada suma" siempre que ello se exprese en forma inequívoca (condición).

Este artículo ha sido objeto de diversas interpretaciones:Para ciertos autores (entre ellos Manuel Somarriva) esta disposición da al deudor un derecho, que consiste en poder solicitar la reducción de la hipoteca cuando ella garantiza obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reducción puede recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitación.La limitación entonces puede hacerse:- de comun acuerdo,- a falta de acuerdo, interviniendo el juez competente.En este último caso, es necesario saber cuál es el procedimiento a aplicar.Somarriva está por el procedimiento ordinario, mientras otros creen que cuestión debe de conocerse en juicio sumario.

En general, el deudor hará valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un bien valioso y que garantice una obligación de poca monta; y especialmente cuando su deseo sea la de constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.El art.2431 inc.1° dice que la hipoteca podrá limitarse a una determinada suma con tal que así se exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún caso a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal, aunque así se haya estipulado. El problema lo plantea la segunda parte de esta disposición.

Don José Clemente Fabres sostiene que ésta es una obligación de carácter prohibitivo, ya que está vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a más del duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal.Señala este autor que el duplo del importe conocido o presunto de la obligación principal es una garantía más que suficiente para cualquier tipo de obligación y que si hubieren circunstancias especiales que

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requirieran una garantía superior ellas no fueron consideradas por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar sólo lo general y lo normal.Esgrime además, que la hipoteca es un gravamen que afecta al deudor, porque constituye una limitación a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una obligación determinada, significa que él no puede ser considerado por eventuales acreedores para el otorgamiento de nuevos créditos.

El profesor Somarriva refuta esta reflexión sosteniendo que en el caso que la hipoteca exceda del duplo del mencionado límite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca la hipoteca y que, reducida ésta, deba hacerse una nueva inscripción con cargo al deudor. El efecto que ello tendría es que la primera inscripción no tendría eficacia sino hasta el monto señalado en la segunda.Afirma que esto es aplicable sólo a las obligaciones indeterminadas, porque en las determinadas, en cuanto a su monto, las partes sabían perfectamente a cuanto ascendía la obligación al momento de la constitución de la hipoteca, de tal modo que el deudor al constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extendía su responsabilidad, y si afectó un inmueble determinado para garantizar esa obligación, lo hizo en consideración al monto de ello, situación que no se da en las obligaciones indeterminadas.

4.- Constituye una limitación al derecho de dominio.Si bien es cierto que el art.732 no lo señala, no cabe duda de este carácter, porque una vez constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere, desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del acreedor hipotecario. Si así lo hiciere, se aplica el art.2427.

5.- Constituye principio de enajenación.Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el dominio, hay principio de enajenación. Esto es importante porque ello implica que sólo puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.

6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.Como caución, no sería perfecta si no diese lugar a una preferencia. El art.2477 señala entre los créditos de tercera clase a los hipotecarios.La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relación sólo con el bien hipotecado, de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley señala que ellas prefieren, según el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de inscripción.

7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N°1).Que tenga este carácter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de ellas responde del total de la obligación. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella está garantizada por ella.

Consecuencias:- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren al pago de toda y cada parte de la deuda.Si afecta sólo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenación parcial o se subdivide, el gravamen permanece inmutable, tal división es inoponible al acreedor, éste ejecutará su acción sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.- Si la obligación principal se extingue en parte, el dueño de la finca hipotecada tiene derecho a que se le pague en proporción a la obligación principal.- Si la acción hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o en parte la cosa hipotecada (art.1526 Nº1).La Corte Suprema señala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la acción debe dirigirse contra todos ellos.La acción hipotecaria es indivisible, pero la obligación principal es perfectamente divisible.- Es importante porque la interrupción de la prescripción respecto de uno no es respecto de otros, a menos que la obligación sea solidaria (art.2519).Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguirá la acción por el resto del crédito.Este deudor no tiene derecho a pedir la resolución de la hipoteca por el principio de la indivisibilidad.

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8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesión de la cosa.Al definir la hipoteca este punto se toma en consideración para diferenciarlo de la prenda.Hoy en día esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, sólo aparece en la prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.

Clases de hipotecaEn el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, además y en forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra contemplada en el código civil, sino que en el CPC (art.660 y 662). El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado. Al inscribir el título (adjudicación), el conservador debe también inscribir las hipotecas por el valor de los alcances.Agrega dicho art.662, que podrá reemplazarse esta hipoteca por otra caución suficiente calificada por el partidor.

Esta situación se plantea en una partición cuando a uno de los comuneros se le adjudica un inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En este caso hay 2 alternativas:- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el conservador de bienes raíces respectivo, la obligación de inscribir el título de la adjudicación inscribiendo al mismo tiempo la hipoteca.

Requisitos de la hipoteca legal.- Que se verifique en un juicio particional en donde se adjudique un inmueble uno de los comuneros.- Que el valor del inmueble adjudicado, exceda del 80 por ciento del haber probable del adjudicatario.- Que el exceso no se pague de contado.- Que se inscriba esta hipoteca.Hay que tener presente que esta hipoteca es legal, solo en lo referente a su fuente que es la ley, pero debe de todas maneras inscribirse al igual que toda hipoteca.

Fuentes de la obligación de constituir Hipoteca.La obligación de constituir una hipoteca puede tener su origen en:a) la voluntad de las partes.b) En una sentencia judicial.c) o en la ley.En estricto derecho, todas las hipotecas son convencionales, salvo el caso de excepción contemplado en el CPC.

“Hipoteca judicial”: aunque su término no es correcto, pues pareciera que es el juez quien la constituye, señalemos que este tipo de hipoteca tiene su origen en una resolución judicial, siendo esa resolución la fuente de la obligación de constituir hipoteca. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en el art.775, caso en el que existe una resolución judicial que ordena constituir una caución de conservación y restitución, pudiendo esta ser, prenda, fianza o hipoteca.En caso de otorgarse hipoteca, ella va a ser convencional al igual que toda hipoteca, pero la fuente de la obligación, es distinta, por ello es improcedente "hablar" de hipoteca judicial.

¿La declaración unilateral de voluntad puede ser fuente de la obligaciónd e constituir hipoteca?La mayoría de la doctrina estima que no lo es.

Razones:- Los arts.2409 y 2411, hablan de "contrato" de hipoteca, consecuencialmente, se trata de una declaración bilateral de voluntad.- Los arts.2432 n.2 y 2433, también hacen referencia al carácter contractual de la hipoteca.

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- Hay que recordar que la hipoteca es un derecho real y para adquirirlo, es necesaria la tradición. La tradición, requiere de un título, cual sería, en la especie, el contrato de hipoteca, y si para hacer la tradición (que es una convención), se requiere del acuerdo de voluntades, con mayor razón es necesario este acuerdo para constituir el título que va a servir de antecedente de ella. LA HIPOTECA COMO CONTRATOCaracterísticas del contrato de HipotecaEn cuanto a las partes: puede celebrarse entre acreedor y deudor, o entre acreedor y un tercero.Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena, quedando muy en claro, que no contrae obligación alguna personal (art.2414 y 2430).En este caso, el acreedor tiene en su contra sólo la acción real derivada de la hipoteca, y que se ejerce en contra del inmueble.Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:- Una acción personal contra el patrimonio del deudor y- Una acción real contra el inmueble constituido en hipoteca.

2.- Es un contrato unilateral Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligación, la de transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligación alguna.

3.- Es un contrato accesorioLa hipoteca supone la existencia de una obligación principal cuyo cumplimiento asegura. Pero, como vimos anteriormente, no hay obstáculo a que la hipoteca se otorgue antes del contrato a que accede.(art.2413).

4.- Puede ser gratuito u onerosoEste es un aspecto que no es de fácil solución, hasta el punto que los autores ni siquiera entran en el análisis del problema. En efecto, partamos diciendo que esta calificación tiene una importancia puramente doctrinaria, ya que el único caso en que podría tener relevancia, es en el de la acción pauliana. Pero en esta acción, el legislador solucionó directamente el problema asimilando la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).

5.- Es un contrato solemneNo existe discusión, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la escritura pública (art.2409). Pero en mérito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: ¿la inscripción, es sólo la tradición del derecho real o juega aquí un doble papel (solemnidad y tradición)?Algunos autores sostienen que se requiere única y exclusivamente como solemnidad la escritura pública, jugando la inscripción el papel de tradición del derecho real.Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pública y la inscripción, la que además juega el rol de tradición. Alessandri por ejemplo es quien sustenta esta última posición, en mérito de lo dispuesto en los arts.2409 y 2410.Sin embargo esta opinión no es la opinión mayoritaria, pues ésta sostiene que dicho análisis no cuadra con la idea del legislador sobre la materia. En efecto la solemnidad del contrato de hipoteca sólo está constituida por el otorgamiento de la escritura pública. La inscripción sólo es la tradición del derecho real de hipoteca que reace principalmente sobre inmuebles. No tendría la inscripción carácter de solemnidad pues el contrato de hipoteca queda perfecto por el sólo otorgamiento de la escritura pública, que es la forma en que la ley ha exigido que se exteriorice la voluntad.

Los fundamentos de esta segunda opinión son:a) Cuando el art.2410 establece que que la hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendrá valor alguno, no se está refiriendo al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca. No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la tradición del mismo, lo que se hace mediante la inscripción de la hipoteca en el Registro Conservatorio.

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La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace señalando que ella es un derecho real; por ello, está fuera de discusión que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca mientras el art.2409 se refiere al contrato de hipoteca.

b)Argumentan también con el art.2411. Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese contrato, de acuerdo al art.2411 daría hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente válido antes de inscribirse en el registro.

c) También está el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es válida y que da derecho a hacerla inscribir a medida que ellos se adquieran. Está demostrando esta disposición que hay contrato válido de hipoteca sobre bienes futuros; que existe y que es válida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripción. Si se otorga el derecho de exigir la inscripción al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.

d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradición de los derechos reales requiere de la inscripción y que el contrato puede existir sin dicha inscripción; es decir, aquí da una regla general aplicable perfectamente a materia hipotecaria.

e) Por último, si se sostuviera que la inscripción es solemnidad del contrato de hipoteca y además tradición del derecho real de hipoteca, el acreedor estaría en una situación muy precaria, ya que prácticamente no podría exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca, porque ese cumplimiento coincidiría con la tradición del derecho real (el contrato no estaría perfecto mientras no se efectúe la competente inscripción).En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca únicamente la escritura pública, el contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es, no hace la tradición del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su cumplimiento al deudor.

Elementos del contrato de hipoteca1.- El consentimiento En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede sí otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la facultad de hipotecar, requiere de mención expresa, ya que no está comprendida dentro de las facultades ordinarias del mandato.

Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces ¿el mandato para constituir hipoteca deberá ser también solemne? o, dicho de otro modo, ¿si el contrato encargado es solemne, se transmite esta solemnidad al mandato? Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinión, sin embargo, hoy la doctrina mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando como base lo que dispone el art.2123, disposición que nos indica la forma en que debe constituirse el mandato.La opinión que tenía la Corte Suprema se debía principalmente a que en aquella época se aceptaba la teoría de la ficción en materia de representación y era lógico que si el contrato encargado era solemne, el mandato también tenía que serlo.Hoy, sin embargo, no se acepta esta teoría, sino que la de la representación como modalidad de los actos jurídicos, con lo cual, tiene plena aplicación el art.2123.

2.- El objeto. En esta materia se aplica la regla general.Se ha planteado la pregunta en aplicación del art.1464, especialmente el N°3, si habría objeto ilícito en la constitución de una hipoteca sobre cosa embargada por decreto judicial. En realidad no habría tal conflicto ya que el sólo contrato no importa tradición-enajenación. Lo que no podría hacerse es la tradición del derecho real de hipoteca.

3.- La capacidad.Se siguen las reglas generales, debiendo tener presente el art.2414, que exige capacidad de enajenación (la hipoteca es un principio de enajenación).Respecto de los incapaces, la ley da algunas normas especiales:- La del art.255, para el hijo de familia.

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- la del art.393 para las personas sometidas a guarda.- La del art.1754 para la mujer casada en sociedad conyugal.

Las cosas sobre las que recae la hipotecaLa hipoteca recae como ya hemos dicho reiteradamente, generalmente sobre inmuebles, sin embargo ciertos bienes muebles pueden hipotecarse.

Veamos esto más en detalle. Pueden darse en hipoteca:- Los inmuebles que se posean en propiedad (art.2418).Pueden hipotecarse los inmuebles por naturaleza y, al hipotecarse, quedan comprendidos en la hipoteca los inmuebles por adherencia y por destinación (art.2420).Lo que no puede pasar es que los inmuebles por adherencia y destinación pueden hipotecarse separadamente del inmueble a que acceden, esto por cuanto al constituirse un derecho real sobre ellos recuperan su calidad de muebles, pasando a ser muebles por anticipación.

Puede hipotecarse la propiedad plena, la nuda y la fiduciaria, ya que el art.2418 no distingue. Si se hipoteca la nuda propiedad y vigente la hipoteca se produce la extinción del usufructo, la hipoteca se extenderá a la propiedad plena, porque, de acuerdo con el art.2421, la hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que reciba la cosa hipotecada.La hipoteca de la propiedad fiduciaria está expresamente reglamentada en el art.757.

2.- Los inmuebles que se posean en usufructo (art.2418). Esta disposición, al decir que puede hipotecarse los inmuebles que se poseen en usufructo, induce a error porque pareciera indicar que lo que se hipoteca es el inmueble, cuando en verdad lo hipotecado es el derecho de usufructo. La constitución de la hipoteca sobre el usufructo no significa que por este solo hecho el usufructuario deje de percibir los frutos y pase a percibirlos el acreedor. El acreedor va a poder percibir los frutos sólo cuando ejerza su calidad de tal y embargue el usufructo.

3.- Pueden hipotecarse las naves. Está reglamentada en la Ley 3500 y sólo pueden hipotecarse la naves de más de 50 toneladas de registro.

4.- Pueden hipotecarse las aeronaves.Esto está reglamentada en el DL.1286 de 1975.

5.- Pueden hipotecarse los bienes futuros (art.2419).

6.- Pueden hipotecarse los bienes sobre los cuales se tiene un derecho eventual, limitado o rescindible (art.2416).En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y limitaciones a que está sujeto el derecho, por aplicación del principio de que nadie puede transferir más derechos de los que tiene. Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho está sujeto a una condición resolutoria, tendrá lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la resolución del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero sólo si la condición constaba en el título respectivo inscrito y otorgado por escritura pública.Entonces ¿la hipoteca de cosa ajena vale?Conforme a esta disposición si. Esto lo veremos enseguida.

7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa común.El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos más adelante, de ver a otro que el comunero que hipotecó su cuota adjudicarse el inmueble.

8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.

La Hipoteca de cosa ajenaNo obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es válida.

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Argumentos en contraEl art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresión "sus bienes", la ley nos estaría indicando que el constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en usufructo.Fundándose en ésta y en la anterior disposición, concluye que la hipoteca de cosa ajena adolecería de nulidad.Sin embargo, esta no es la opinión mayoritaria, quien sostiene que es válida.

Argumentos a favora.- La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa ajena e, incluso más, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradición de una cosa hecha por quien no es el verdadero dueño, es válida, quedando el adquirente en la misma condición en que estaba el tradente. No se da razón alguna para que el código civil en esta materia de hipoteca se aparte de este principio que mantiene respecto de otros contratos.

b.- En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo que no se ve razón para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.

c.- No puede sostenerse que la ley exija en forma categórica que el constituyente de la hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden algunos, del texto de los arts.2414 y 2418. En realidad, es forzar la situación al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes" prohiba la constitución de hipoteca sobre cosa ajena, porque al dársele esa significación se la desnaturalice, porque no se está refiriendo a bienes que sean del dominio del constituyente, sino que se refiere a bienes que éste tenga en su poder al momento de constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.

d.- El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripción. El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripción por las mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, está diciendo que la prescripción aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704, sería un título injusto y, como tal originaría posesión irregular, lo que llevaría a la prescripción extraordinaria, de lo cual resultaría que jamás podría adquirirse por prescripción ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual iría expresamente en contra del art.2502.

e.- Por otro lado, el art.2417 admite la ratificación, la cual no es procedente en el caso de nulidad absoluta.

Efectos de la hipoteca de cosa ajena- Sería un título de aquellos que habilitan para adquirir por prescripción.- Para el dueño del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podrá demandar la cancelación de la misma.

La hipoteca de cuotaEl art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la partición, es decir, durante la comunidad y para ver qué efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado de la partición, porque si en la partición se adjudica al comunero el bien que se hipotecó, la hipoteca subsiste.Si el bien se adjudicó a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca. Pero, aún en este caso, va a poder subsistir ésta siempre que los comuneros a quienes se adjudicó el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por escritura pública de la cual se va a tomar razón al margen de la inscripción hipotecaria.Se ha discutido aquí si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.

La hipoteca de unidades de un inmueble acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria L.19.537.

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De acuerdo con el art.16 de esta ley, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o gravarse libremente, sin que sea necesario para ello el acuerdo de la asamblea de copropietarios. En el caso de extinción de la copropiedad lña hipoteca sobre la unidad respectiva subsiste.Esta hipoteca se extiende a los derechos que en los bienes comunes le corresponda, lo que quedan comprendidos en la inscripción hipotecaria.Se admite la hipoteca de cosa futura claramente pues se puede constituir hipoteca sobre una unidad de un condominio en proyecto de construcción, esta hipoteca gravará la cota de terreno que corresponda a la respectiva unidad según el plano archivado. Una vez construido el inmueble se radicará en la unidad y derechos que correspondan sin necesidad de una nueva inscripción, desde la fecha en que la Dirección de obras municipalidad otorgue el certificado de recepción que declara acogido el inmueble a la ley de Copropiedad inmobiliaria.En resumen mientras no se construye el edificio, piso o departamento (la cosa principal), la hipoteca va a afectar al suelo (cosa accesoria).Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se encontraba anteriormente.Cosas a las cuales se extiende la hipotecaDebe tenerse en claro que la hipoteca no sólo comprende al bien raíz hipotecado en sí mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinación, a los aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.- En cuanto a los inmuebles por destinación, debe considerarse que es requisito que estos pertenezcan al dueño del inmueble hipotecado, porque sino no tendrían el carácter de tales y no se verían afectados por la hipoteca.Los inmuebles por destinación (art.570) tienen este carácter por voluntad del dueño y tal como éste les confirió ese carácter, también puede quitárselos enajenándolos a un tercero, dejando desde ese momento de estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad puede ejercitarla el dueño mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la misma razón anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueño es enajenar o gravar separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan a ser muebles por anticipación(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.- También comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).- También comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la indemnización debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro para cuyo evento fue asegurado.En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogación entre el monto del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si ésta sufre el siniestro, ella va a ser subrogada por la indemnización que pague el asegurador.

Adquisición del derecho real de hipotecaEl derecho real de hipoteca puede adquirirse por:1.- Tradición,2.- Prescripción,3.- Sucesión por causa de muerte,4.- Cesión,5.- Subrogación en el crédito hipotecario.

Análisis somero de cada uno de ellos- Por tradición Como ya lo advertimos en su momento, se verifica ésta mediante la inscripción del título en el Registro de hipotecas y gravámenes del Conservador de Bienes Raíces de la comuna o agrupación de comunas en que esté ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52 N.1 y 54 Reglamento).

Esta inscripción debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.Individualización del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurídicas.es menester hacer referencia al título, es decir, al contrato por el cual se constituyó la hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.Individualización del bien raíz hipotecado.

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Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deberá ser especificado indicándose la cantidad a que fue limitada.Fecha de la inscripción y firma del Conservador de Bienes Raíces. Esta exigencia es esencial, su omisión acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podría establecer el orden de prelación si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja claramente establecido que el único requisito cuya omisión trae consigo la nulidad de la inscripción es la fecha de ésta y la firma del Conservador. La omisión de los demás no produce nulidad, siempre que mediante la inscripción misma o del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripción.

2.- Por prescripciónHemos señalado también que la hipoteca de cosa ajena es válida, pudiendo adquirirse por prescripción en el caso en que se inscriba ésta (arts.689, 715, 2512, 2513).La sentencia que declara la prescripción también debe inscribirse en el Registro Conservatorio para que produzca efectos respecto de terceros (art.52 Reglamento).

3.- Por sucesión por causa de muerte La hipoteca tiene carácter accesorio a un crédito y los herederos del acreedor que ha fallecido van a adquirir el crédito de dicho acreedor (lo principal) por sucesión por causa de muerte y, conjuntamente con éste, adquirirán el derecho accesorio que lo garantiza (hipoteca).Los herederos adquieren estos derechos ipso jure, sin necesidad de inscripción en el Registro.

4.- Por cesión del crédito hipotecario La cesión de un crédito comprende también las cauciones que lo garantizan; consecuencialmente, si el crédito estaba garantizado con hipoteca, también ésta va a quedar comprendida en la cesión (art.1906). Esta es una aplicación del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal.La mayor parte de la doctrina piensa que la hipoteca pasa del cedente al cesionario por el solo hecho de la cesión del crédito, sin necesidad de practicar una nueva inscripción. Sin embargo, el prof. Rafael Mery no comparte esta opinión, estimando que debe hacerse una nueva inscripción a nombre del nuevo acreedor. Sostiene como fundamento que es claro que la cesión de un crédito comprende también la de sus accesorios, pero señala que sus accesorios deben necesariamente cumplir con los estatutos que le son propios y particulares y, por lo tanto, si el crédito está caucionado con hipoteca, ésta debe cumplir con su estatuto jurídico, el cual exige la inscripción para la tradición del derecho real de hipoteca. Agrega que el hecho de que un derecho sea accesorio no le hace perder su naturaleza propia, dice que el crédito que es lo principal, es un derecho personal y la hipoteca que es lo accesorio, es un derecho de carácter real, por lo que debe sujetarse a su propio estatuto que exige la inscripción para su tradición.El prof. Mery añade que la cesión de créditos reglamenta la tradición del derecho personal y acá estamos en la cesión del derecho real de hipoteca.

5.- Por la subrogación en el crédito hipotecario LA subrogación traspasa al acreedor nuevo todos los derechos, privilegios o acciones que tenía el primitivo deudor, por ello, el nuevo acreedor, junto con el crédito, adquiere la hipoteca que lo garantiza (arts.1610 y 1612).

EFECTOS DE LA HIPOTECA- Respecto del dueño de la cosa hipotecada:

En cuanto a sus derechos, hay que distinguir:

A) Antes de que el acreedor ejercite la acción hipotecaria. En este caso, no obstante haberse constituido la hipoteca, el propietario conserva todos los atributos o facultades que le da el dominio.Parece un poco extraño que el dueño conserve la facultad de disponer de la cosa hipotecada, pero ello es tan claro que el art.2415, le confiere este derecho, y señala, además, que se puede ejercer esta facultad no obstante cualquier estipulación en contrario.Así, si se establece una hipoteca sobre un inmueble, y al mismo tiempo se conviene una prohibición de gravar y enajenar, el constituyente de la hipoteca no se va ver impedido por esta cláusula de no enajenar, de poder disponer del inmueble.

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Ahora, la pregunta es: ¿Por qué el legislador admite en el art.2415, que se puedan enajenar o gravar los bienes gravados con hipoteca, no obstante cualquier estipulación en contrario?La razón es que la enajenación o gravamen no perjudica al acreedor hipotecario, porque si se enajena el bien gravado con hipoteca, el acreedor tiene derecho para perseguir la finca de manos de quien se encuentre. Y, si se constituye una nueva hipoteca sobre el inmueble, tampoco perjudica al acreedor, porque estas prefieren entre sí según el orden de sus fechas. Así, el primer acreedor hipotecario tendrá preferencia para pagarse respecto de los posteriores.

Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario está obligado a respetar los arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de arrendamiento cumplan dos condiciones:- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pública.- Que esté inscrito con anterioridad a la constitución de la hipoteca art.1965 inc.2.

Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no está obligado a respetar el contrato de arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la acción hipotecaria, el propietario dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero sólo puede ejercitarlas en términos tales que ello no implique un menoscabo de la garantía, porque si el ejercicio del derecho por parte del dueño, implicare un menoscabo de la garantía, la ley confiere ciertos derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o deteriora materialmente o jurídicamente.La pérdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.

B) Derechos del dueño depués que el acreedor ejercita la acción hipotecaria.El acreedor hipotecario ejercita la acción embargando el bien hipotecado y desde ahí, cesa la facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N°3).

2.- Respecto del acreedor hipotecario

Derechos del acreedor hipotecarioDecíamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos fundamentales:

- Derecho de venta.- Derecho de persecución.- Derecho de preferencia.

A.- Derecho de venta (art.2424). El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor prendario sobre la prenda.El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:Una acción personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.Una acción hipotecaria, que se hace valer sólo respecto del inmueble gravado con hipoteca.

Características de la acción hipotecaria- Cuando la acción hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se confunde con la acción personal.- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la acción hipotecaria se hace valer contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.- La acción hipotecaria puede tramitarse según el procedimiento ordinario o según el procedimiento ejecutivo.- En juicio ejecutivo, la obligación debe constar en un título ejecutivo (art.434.CPC.)- La acción hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.

Generalidad del juicio hipotecario.Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.Las reglas se encuentran en el juicio ejecutivo. Con el producto del remate se le paga al acreedor. Se produce una especie de subrogación entre lo obtenido en el remate con la finca hipotecada. Así, el producto del remate reemplaza al inmueble y se paga al acreedor.

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Para establecer una base de valor del inmueble en el remate, este debe tasarse. Se considera como tasación para estos efectos el valor de su avalúo fiscal para la contribución de los bienes raíces, salvo que se solicite que se efectúe otra por peritos.El precio del remate, normalmente se paga de contado, salvo lo estipulado en las bases del remate al respecto.Cumpliéndose ciertas condiciones, si no hay posturas en el remate, el inmueble se lo puede adjudicar el acreedor, quien puede optar entre esta adjudicación o que se le saque nuevamente a remate pero con un precio inferior.

B.- Derecho de PersecuciónMientras el inmueble hipotecado permanece en poder del deudor, la acción hipotecaria se confunde con la acción personal. Pero si el inmueble hipotecado pasa a manos de un tercero, aparece con claridad la acción hipotecaria porque contra ese tercero no se puede ejercer la acción personal. A su respecto nace para el acreedor el derecho de persecución (art.2428) y la acción hipotecaria pasa a llamar acción de desposeimiento que se ejerce en “juicio de desposeimiento contra terceros poseedores de la finca hipotecada”.

Son terceros poseedores todos aquellos que tienen el dominio o posesión del inmueble hipotecado sin haberse obligado personalmente al cumplimiento de la obligación. El caso más claro es el del tercero que adquiere el inmueble gravado con hipoteca.En cuanto a la persona que hipoteca un inmueble propio para garantizar una deuda ajena, puede encontrarse en dos situaciones según si se ha obligado o no personalmente a la deuda: si no se obliga personalmente a la deuda, es un tercer poseedor y en su contra procede el derecho de persecución. si se ha obligado personalmente a la deuda, para la cual, según el 2414 y 2430 inc.1, se requiere pacto expreso, no es un tercero poseedor, debiendo perseguírsele igual que al deudor principal

Caso del fiador hipotecarioNo es tercer poseedor porque se obliga personalmente a la deuda. La característica del tercer poseedor es que él, no se obliga personalmente a la deuda.El tercer poseedor no puede oponer el beneficio de excusión, ya que el art.2429, le niega esta posibilidad.Fuera de los casos corrientes de extinción de hipoteca, el derecho de persecución cesa si existe purga de la hipoteca y en casos de expropiación por causa de utilidad pública.

Algunas generalidad sobre la acción de desposeimiento La acción de desposeimiento es la misms acción hipotecaria pero dirigida contra del tercer poseedor del inmueble hipotecado.Si el deudor es personal, habrá que analizar la naturaleza del título para determinar el procedimiento a seguir en su contra. Tratándose de acción de desposeimiento, existe un procedimiento especial (art.758 a 763 CPC).

Características de la acción de desposeimiento- Esta acción es inmueble (art.580).- En el procedimiento usado para entablar la acción de desposeimiento el acreedor tiene que notificar al tercer poseedor de la finca hipotecada. El requerimiento se practica a través del mandamiento de desposeimiento. El tercer poseedor tiene un plazo de 3 días sea para pagar la deuda o abandonar la finca o no hacer nada.

Diferentes situaciones procesales 1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429).2.- Si requerido abandona el inmueble (poniéndolo a disposición del tribunal antes de que haya vencido el plazo de 10 días contados desde la notificación de la demanda) el tercer poseedor se lo libera de toda responsabilidad.El tribunal lo sacará a remate y con su producido pagará al acreedor.

Este abandono no constituye dación en pago, no hay transferencia de dominio.

El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no se haya

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personalmente obligado, pero puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate del inmueble subrogándose en los derechos del acreedor.El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposeído de ella (Art.2429.inc.final).

C.- Derecho de preferenciaLa hipoteca es un crédito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el inmueble hipotecado. Así, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490).Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.

Extinción de la hipotecaAl igual que la prenda la hipoteca se extingue:- Por vía consecuencial o- Por vía principal.

a.- Por vía consecuencial. Cuando se produce la extinción de la obligación principal, se extingue también la hipoteca , por el principio de lo accesorio. Puede darse el caso de que extinguiéndose la obligación principal, subsiste la hipoteca, ya lo habíamos enunciado cuando hay novación de la obligación principal y reserva de hipoteca. (art.1964).

b.- Por vía principal. Cuando no obstante subsistir el crédito que garantiza la hipoteca, ella desaparece, produciéndose su extinción por uno de los modos de extinguir del art.1567.

De la renuncia, purga, cancelación y posposición de la hipoteca.

1.- Renuncia de la hipoteca El acreedor puede renunciar a la hipoteca. Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca, la obligación principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, pero no al revés, es decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la obligación principal.

Requisitos- La renuncia debe hacerse por escritura pública.- Es procedente sólo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.

2.- Purga de la HipotecaEs una situación especial que consiste en la extinción de la Hipoteca y se produce cuando el inmueble es sacado a remate en pública subasta ordenada por el juez, con citación de los acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el término de emplazamiento al verificarse el remate.

Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En otras palabras se produce la extinción de la hipoteca sin haberse extinguido la obligación principal.

Lo anterior ocurre cuando un inmueble esté gravado con varias hipotecas y que, al rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, verán extinguidas las hipotecas, pero en este caso la causal de extinción es precisamente el haberse pagado la obligación que caucionaban.Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, también se extinguen, y es precisamente respecto de éstas que se ha producido la Purga de la Hipoteca (art.2428). Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su acción personal contra el deudor para hacer efectivo su crédito en otros bienes o a la espera que mejore de fortuna.La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble hipotecado en pública subasta.

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Requisitos de la purga

a.- Que se haya verificado la venta en pública subasta El tercero debe haber adquirido el inmueble en pública subasta ordenada por el juez. Se requiere que esta pública subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es así, entonces no procede la purga de la hipoteca.

¿Que pasa si no se presentan postores a la subasta?El acreedor puede pedir:a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasación.b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalúo aprobado (que no puede ser inferior a 1/3 de la tasación).

Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay problema se produce la purga de la hipoteca. La dificultad se presente si quien pide la adjudicaciónes uno de grado posterior. Habrá que preguntarse qué sucede con las hipotecas de grado inferior ¿se produce o no la purga de la hipoteca? Si la adjudicación operó en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce, ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opción a los acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del remate; o mantener sus hipotecas.

b.- Que se haya verificado la notificación de los acreedores hipotecariosEl art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se requiere la citación (notificación) personal de los acreedores.Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizará el remate, para que tomen las providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus créditos.Es importante señalar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior como posterior a aquel que produce el remate.Puede suceder que sacada la finca a remate, ésta no se venda, por ej. por falta de postores.En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijándose día y hora al efecto, habrá que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda citación no es necesaria que sea personal ya que puede ser por cédula o por el estado (más usado).

3.- Se requiere que haya transcurrido el término de emplazamiento Art.2428. Este art. es oscuro en su redacción, pues parece que se refiere a que entre la notificación y la fecha de la subasta debe transcurrir un término "igual" al de emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal correspondiente, y con dicho valor, los acreedores serán pagados en el orden de prelación.

¿Qué pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten. Al subsistir la hipoteca también subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del tercero adquirente.La parte que subastó el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610), de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pagó; perderá el inmueble pero no el precio pagado por él.

En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea, el o los acreedores de grado preferente citados según el art.2428 CC, pueden, o exigir el pago de sus créditos con el producto del remate según sus grados o , conservar sus hipotecas sobre la finca, siempre que sus créditos no estén devengados".(ver CPC).

Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la modificación consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre pagarse de sus créditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.

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Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el producto del remate. Para ejercer este derecho de opción, los acreedores de grado preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con el precio de la subasta.

Para que tenga aplicación esta norma y para que proceda este derecho de opción, algunos autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente, no tendría lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor. Sin embargo, esto no es correcto. Si bien así surge del tenor literal del art.492 inc.1º, el art.762 agrega que lo señalado en el art.492 se aplicará también al caso en que se persiga la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.

2.- Que los créditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar entre conservar sus hipotecas siempre que su crédito sea exigible. Si no lo es, sólo puede demandar el pago con el producto de la subasta.

Cancelación de la hipotecaEsta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extinción.

Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas :Convencional: acreedor y deudor de común acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando el deudor pagó la obligación principal.Resolución judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad pública. Aquí el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelación.También se cancela por resolución judicial cuando se declara la nulidad de la hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca.

Posposición de la hipotecaConsiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de grado posterior a la suya pase a ser preferente. Esta posposición tiene que hacerse por escritura pública y se requiere una nueva inscripción (no basta la anotación marginal).

L.- LA TRANSACCIÓN

Dispone el art.2424 que la transacción es un contrato en que las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o recaven un litigio eventual”.La doctrina agrega al final de esta definición “...haciéndose concesiones recíprocas.”

Características1.- Es un contrato bilateral2.- Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio.3.- Consensual y4.- Principal5.- Constituye título traslaticio de dominio o declarativo de dominio según sea el caso.6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial.

Elementos del contrato de transacciónAdemás de los elementos propios de todo contrato, se requiere:- Que exista un derecho dudoso- Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios

a.- Existencia de un derecho dudoso El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transacción tiende a poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir. Por ello, no es transacción la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no es eficaz la transacción celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha terminado por sentencia firme (2455).

b.- Mutuas concesiones o sacrificios

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Esto es que importen la renuncia de un derecho, la remisión de una deuda. Por ello no es transacción el desistimiento liso y llano de la demanda que extingue las acciones o derechos a que se refiere (150 CPC). No es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea de la misma magnitud o importancia.

c.- Capacidad para transigirDado que conduce a una enajenación, se exige la capacidad necesaria para disponer de los objetos comprendidos en ella (2447 y 400)

Poder para transigir La facultad de transigir no se entiende conferida a un mandatario sin especial mención (Art.2448 inc.1). Además, en el poder deben especificarse los bienes, derechos y acciones sobre que se quiera transigir (art. 2448 inc.2).

d.- Objeto de la transacciónEl objeto sobre el que reace la transacción debe ser comerciable; por lo que no son susceptibles de transarse las cosas que no están en el comercio, pues no se puede disponer de ellas.

Objetos especiales1.- Transacción sobre acciones que nacen de un delito, es posible de transigir las acciones civiles, eso si, no puede transigirse la acción penal derivada del delito (art.2449).

2.- Transacción sobre el estado civil de una persona No se puede transigir sobre el estado civil de las personas (art.2450), por lo que no puede transigirse sobre el estado de matrimonio y la calidad de hijo. Eso si, son susceptibles de transacción las consecuencias pecuniarias resultantes de un determinado estado civil, como el derecho de suceder.

3.- Transacción sobre derecho de alimentosEl derecho de alimentos es incomerciable, por lo que no puede cederse, transmitirse o renunciarse; la transacción no puede versar sobre las pensiones alimenticias futuras que se deban por ley (art.2451). Por lo mismo, y a contrario sensu pueden transigirse las pensiones pasadas.

4.- Transacción sobre derechos ajenos o inexistentesLa regla es clara, no vale la transacción sobre derechos ajenos o derechos que no existen (art.2452).

RazonesSi recae sobre derechos inexistentes, la transacción carecería de causa.Si recae sobre derechos ajenos, la transacción no es nula; no afecta al verdadero titular del derecho.

Nulidad de las transaccionesLa transacción es nula por las causas que generalmente invalidan a los contratos.

- Dolo y violencia: Es nula en todas sus partes la transacción obtenida por títulos falsificados, y en general, por dolo o violencia (art.2453). La rescisión afecta íntegramente la transacción, no sólo aquellas estipulaciones obtenidas por fuerza o dolo.

- Error en el objeto: Vicia el consentimiento el error que recae sobre la identidad de la cosa específica que es materia del acto o contrato, por lo que la transacción es nula (arts.1453 y 2457).

a.- Error de cálculo: Este tipo de error no invalida la transacción; como no muestra una equivocación en el juicio, por ser un error de carácter material, sólo da derecho a que se rectifique el cálculo (art. 2458). Para ello existe un recurso especial en materia procesal denominado “recurso de aclaración, rectificación o enmienda”.

b.- Error en la persona

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El error en la persona invalida la transacción cuando la consideración a la persona sea la causa principal del contrato. En la transacción, el error subjetivo siempre vicia el consentimiento porque se presume haberse aceptado por consideración a la persona con quien se transige (2456).

Transacción celebrada en consideración a un título nulo Art. 2454: “Es nula en todas sus partes la transacción celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título”

Para estos efectos, el TÍTULO es el acto de que emana el derecho sobre el que se transige y no el documento que lo constata. En este caso existe un error porque es de suponer que las partes han transigido en la creencia de la validez del derecho. Tal sería el caso de un heredero que transige con un legatario en circunstancia de que es nulo el testamento en que se instituye el legado.Es más, será nula la transacción aunque las partes hayan conocido el vicio de nulidad del título (art.2454)

Transacción obtenida por títulos falsificados Es nula la transacción obtenida por títulos falsificados (art.2453).Esta vez, la expresión TÍTULO designa el documento en que consta el derecho que se transige. En este caso, la transacción es producto de un error porque el documento transigido se creía legítimo.

Transacción de un proceso terminado por sentencia firma Art. 2455: “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de transigir”.

Se trata de una nueva forma de error. Las partes no han podido transigir sino en equivocada creencia de que su derecho era dudoso; la existencia de un fallo firme aparta toda duda.Pero si las partes conocieron la existencia del fallo firme y, no obstante, transigieron, no hay transacción.

Transacción sobre objetos que títulos posteriormente descubiertos demuestran que una de las partes no tenía derecho alguno. Art. 2459: “Si constare por títulos auténticos que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre que se ha transigido y estos títulos al tiempo de transacción eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá la transacción rescindirse”.

Por lo que la nulidad de la transacción supone:- Que aparezcan posteriormente títulos auténticos que demuestren que una de las partes no tenía ningún derecho- Que fueran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen.

Con todo, no será nula la transacción que no ha recaído sobre determinados objetos en particular, sino sobre toda controversia entre las partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas. En este caso, el descubrimiento posterior de los títulos no es causa de rescisión sino en cuanto hubiesen sido extraviados u ocultados dolosamente por la parte contraria (art. 2459)Si la transacción comprende varios objetos y el dolo se refiere a alguno de ellos, la parte perjudicada podrá pedir la restitución de su derecho sobre dicho objeto (art.2459).

Efectos de la transacciónAl igual que todo contrato, sólo produce efecto entre las partes (art.2461).Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transacción consentida por un o no aprovecha ni perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la novación en caso de solidaridad, en cuyo caso, consentida la transacción por uno de los varios deudores o acreedores, afecta a los demás (Art.2461.2).Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transacción contra la persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art.2456.3).

Relatividad de los efectos de la transacción en cuanto al objetoLos efectos de la transacción se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido.

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Si la transacción recae sobre uno o más objetos específicos, la renuncia a todo derecho, acción o pretensión deberá sólo entenderse de los derechos acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.2462).Si una de las partes ha renunciado al derecho que le correspondía a un determinado título y después adquiere a otro título derecho sobre el mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente adquirido (art.2464)

La transacción produce el efecto de cosa juzgada la ley equipara los efectos de la transacción a los de un fallo judicial firme, pues produce efecto de cosa juzgada en última instancia (art.2460). Aquí las partes juzgan por sí mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.El pleito que se transigió queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente zanjadas e inhibidas las partes de abrir el debate a su respecto.

Estipulación de una cláusula penal Según la regla general establecida en el art.1537, la pena compensatoria no puede acumularse con la obligación principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligación principal.En cambio, en la transacción no hace falta una estipulación expresa para demandar al mismo tiempo el cumplimiento de ésta y la pena (art.2463).

M.- LOS CONTRATOS ALEATORIOS

GeneralidadesEl contrato aleatorio según el art.1441 es una especie de contrato oneroso en que las prestaciones recíprocas constiuyen “una contingencia incierta de ganancia o pérdida”. En el contrato aleatorio el acontecimiento incierto no afecta el perfeccionamiento del contrato, sino su ejecución, ya que es en el momento de su suscripción cuando se determinará la valuación de la cosa debida. La contingencia incierta de ganancia o pérdida debe ser tal para ambos contratantes. Por ello, el contrato no puede ser aleatorio para una parte y oneroso para la otra. Así, lo que resulte ganancia para una será, como contrapartida, una pérdida para la otra.

Los Principales contratos aleatorios son (Art.2258):

1º Contrato de Seguro (regulado en el Código de Comercio)2º Préstamo a la gruesa ventura (regulado en el Código de Comercio)3º El Juego4º La Apuesta5º Constitución de la Renta Vitalicia6º Constitución del Censo Vitalicio

Análisis de cada uno de ellos

A.- Análisis somero de las figuras tratadas en el código de comercio

1.- El contrato de seguro. Este contrato está definido en el artículo 512 c.com.“El seguro es un contrato bilateral, condicional y aleatorio por el cual una persona natural o jurídica toma sobre sí por un determinado tiempo todos o algunos de los riesgos de pérdida o deterioro que corren ciertos objetos pertenecientes a otra persona, obligándose, mediante una retribución convenida, a indemnizarle la pérdida o cualquier otro daño estimable que sufran los objetos asegurados”.

Esta definición de toda evidencia no es aplicable al seguro de vida. Una parte importante de la doctrina estima que el seguro no responde a lo que se entiende por contrato aleatorio, ya que en el seguro no existe una contingencia incierta de ganancia o pérdida. En efecto, el asegurado nada pierde si acontece el siniestro, ya que será indemnizado por un monto que lo deja en la misma situación que se encontraba antes de sufrirlo, por parte del asegurador, en la mayoría

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de los casos, operará un reaseguro, mediante el cual las compañías de seguros quedan a cubierto del riesgo. Incluso se ha llegado a señalar que el contrato de seguro es conmutativo, ya que existe perfecta equivalencia entre la obligación del asegurador de tomar el riesgo sobre sí y la del asegurado de pagar la prima.

2.- Contrato de préstamo a la gruesa ventura. En virtud de este contrato una persona presta una suma de dinero a otra, garantizada con objetos expuestos a riesgos marítimos, con la condición de que si el siniestro acontece, el tomador queda dispensado de devolver dicho dinero y si, por el contrario, la expedición llega a feliz término, deberá devolver la cantidad facilitada más un elevado interés, llamado provecho marítimo.

B.- Análisis de los contratos aleatorios del código civil

3.- El Juego.El Código civil no ha definido este contrato, por lo que siguiendo la definición del profesor Ramón Meza Barros, se puede señalar que “es un contrato por el cual las partes, entregadas a un juego, se obligan a pagar al ganador una determinada suma de dinero o a realizar otra prestación.”Se aprecia con claridad que el juego constituye un contrato activo, por el cual dos o más personas se comprometen a competir. Las partes que intervienen tienen un rol activo, debiendo ellas mismas ejecutar un acto para decidir quien pierde o gana.Por regla general, los juegos lícitos sólo producen excepción, y no acción para exigir lo ganado (art.2260), dando origen a un tipo excepcional de obligaciones naturales.

Los juegos se clasifican en:a.- Juegos ilícitos o de azar (art. 2259)Son aquellos que dependen del acaso, azar o la suerte. Las deudas producidas a causa de este tipo de juego adolecen de objeto ilícito (art.1466)

b.- Juegos de fuerza o destreza corporal (art.2263)Se dice que son aquellos en donde prima el esfuerzo físico por sobre la inteligencia humana, aunque cada día vemos más que atrás del esfuerzo físico hay estrategias complejas que dan cuenta de una gran inteligencia.Estos juegos como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes generarán acción para exigir su pago, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a los reglamentos de policía (art.2263).Excepcionalmente surge entonces una obligación civil perfecta (producen acción y excepción).

c.- Juegos de habilidad o inteligencia (art. 2260)Constituyen juegos lícitos que sólo producen excepción, para retener lo dado en pago (próximos a las obligaciones naturales)En este tipo de juegos lícitos predomina la inteligencia. Comose ve, a pesar de su licitud no tienen plena eficacia. Así se desprende de lo señalado en los artículos 1468 y 2260. En virtud de ellos no podrá repetir lo pagado el que pierde, a menos que el que haya ganado lo haya hecho con dolo.

Por lo que esta clase de juego no produce acción, sino solamente excepción.En todo caso, para que no pueda repetirse lo que se ha pagado, deben concurrir dos condiciones:a) El que pague tenga la libre administración de sus bienes (art.2262)b) El que gana no lo haya hecho con dolo.

La Apuesta.Corresponde a un contrato pasivo, en el cual dos o más personas apuestan respecto a un hecho pasado o futuro, discutiendo en torno a si se ha realizado o no. Las partes sólo se limitan a afirmar un hecho, tratándose luego de verificar quien ha estado en la razón en lo que se ha afirmado. El hecho es ajeno a los contratantes.Existirá dolo por la parte que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha verificado el hecho de que se trata (art.2261)

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Clases de apuesta1.- Apuesta ilícitaEs la que recae sobre juegos de azar

2.- Apuesta lícitaSon las que recaen sobre juegos lícitos. No dan acción, sólo excepción para retener lo dado en pago.

Regla común para el juego y la apuesta (Art.2260 inc. final)Cuando el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con dolo.

Renta Vitalicia.Constituye un contrato aleatorio por el cual una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.

Características.

a.- Es oneroso, porque ambas partes se gravan en beneficio mutuo. Existe también, la renta vitalicia a título gratuito que no tiene un carácter contractual, lo que sucederá si se constituye una renta vitalicia en un testamento. En dicho caso, la renta vitalicia se entiende constituida por un legado y se regirá por las normas del testamento. La renta vitalicia a título gratuito también puede estipularse entre vivos, a través de una donación revocable, pero no será un contrato aleatorio.

b.- Es aleatorio, porque envuelve una contingencia incierta de ganancia o pérdida.c.- Es solemne y a la vez real, ya que debe otorgarse por escritura pública, según el art.2269 y no se perfecciona sino por la entrega del precio. La renta vitalicia gratuita no constituye un contrato real y formalmente se sujeta a las reglas que regulan el testamento y la donación.

d.- Es unilateral, pues sólo se obliga una parte a pagar la pensión vitalicia.

El precio en la renta vitalicia Este contrato es real, y se perfecciona por la entrega del precio. Art.2267 “El precio de la renta vitalicia, o lo que se paga por el derecho de percibirla, puede consistir en dinero o en cosas raíces o muebles”. La renta o pensión, señala el mismo artículo, “no podrá ser sino en dinero”.

Del Beneficiario de la renta vitaliciaEste contrato se constituye, generalmente, a favor del que paga el precio. Pero, nada impide que pueda constituirse a favor de varias personas para que gocen de ella simultanea o sucesivamente. Incluso se puede pactar a favor de un tercero, caso en el cual se establece una estipulación a favor de otro.

La duración de la renta vitaliciaEn cuanto a la duración de la renta, los art.2264 y 2266 señalan:“Art.2264. La constitución de renta vitalicia es un contrato aleatorio en que una persona se obliga, a título oneroso, a pagar a otra una renta o pensión periódica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas o de un tercero.”

“Art.2266 Se podrá también estipular que la renta vitalicia se deba durante la vida natural de varios individuos, que se designarán”.

De constituirse la renta vitalicia durante la vida de un tercero y éste sobrevive al que goza de ella, se transmite el derecho a los que le sucedan por causa de muerte. Por último, la persona de quien depende la duración de la renta vitalicia debe existir al tiempo de constitución de la renta, conforme al artículo 2266.2° del CC.

Efectos de la renta vitaliciaEl deudor contrae las siguientes obligaciones:a) Pagar la renta convenida. Se puede estipular que la renta se pague por periodos anticipados.

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Como esta obligación se extingue con la muerte, el deudor tiene derecho a exigir que se acredite la supervivencia de la persona de cuya vida depende la renta vitalicia (art.2275).

Art.2272 “En caso de no pagarse la pensión, podrá procederse contra los bienes del deudor para el pago de lo atrasado, y obligarle a prestar seguridades para el pago futuro”. En cambio, el acreedor carece del derecho a pedir la resolución del contrato por falta de pago del precio, salvo que los contratantes hayan estipulado lo contrario (art.2271)

b) Obligación de rendir caución. Esta obligación esta establecida en el art.2273 “Si el deudor no presta las seguridades estipuladas, podrá el acreedor pedir que se anule el contrato”. En realidad el legislador le concede el derecho al acreedor de desistirse del contrato en la medida que no se presten las seguridades estipuladas.

Extinción de la renta vitalicia La renta vitalicia se extingue de las siguientes formas:a) Por la muerte de la persona de quien depende la duración de la renta.b) Por la resolución del contrato en caso de que el deudor no preste las seguridades estipuladas.c) Por prescripción. La renta vitalicia, conforme al art.2277 ”no se extingue por prescripción alguna; salvo que haya dejado de percibirse y demandarse por más de cinco años continuos”.

Contrato de censo vitalicio A esta figura se refiere el art.2279, señalando “La renta vitalicia se llama censo vitalicio, cuando se constituye sobre una finca dada que haya de pasar con esta carga a todo el que la posea”.Al censo vitalicio en consecuencia se le aplican las reglas dadas para la renta vitalicia y el censo.

Características.- Es de duración necesariamente temporal- Es irredimible e indivisible- No es suceptible de reducción.

K.- CONTRATO DE FINANCIAMIENTO Y DE INVERSIÓN. EL CONTRATO DE INVERSIÓN EXTRANJERA

ESTATUTOS JURIDICOS QUE REGULAN LA INVERSIÓN EXTRANJERA EN CHILE

El ordenamiento jurídico chileno contempla diversos mecanismos para que las personas naturales o jurídicas extranjeras, y aquellas chilenas no domiciliadas en el país, inviertan en Chile: El Decreto Ley Nº 600, de 1974, llamado “ Estatuto de la Inversión Extranjera, y El Capítulo XIV del Título 1 del Compendio de Normas de Cambios Internacionales del Banco Central de Chile.

DECRETO LEY Nº 600 DE 1974. ESTATUTO DE LA INVERSIÓN EXTRANJERA

Principios Básicos

El Decreto Ley Nº 600 de 1974, incluye las modificaciones que le introdujeron las leyes Nº 18.065, Nº 18.474, Nº 18.840, Nº 18.904 y Nº 19.207 publicadas en el Diario Oficial del 10 de Diciembre de 1981, del 30 de noviembre de 1985, del 31 de Diciembre de 1987, del 10 de Octubre de 1989, del 25 de enero de 1990 y 31 de marzo de 1993, respectivamente.

El Decreto Ley en referencia, permite la inversión extranjera mediante un régimen de contratación entre el inversor y el Estado de Chile, de acuerdo a los procedimientos y condiciones establecidos en dicho texto legal, contrato el cual tiene carácter de contrato ley, lo que implica establecer garantías al inversor de que los compromisos adquiridos por el Estado de Chile no se alterarán por cambios legislativos futuros.

Los principios básicos que podemos reconocer en este Estatuto de Inversión extranjera, son el libre acceso del inversor extranjero a los mercados y sectores económicos nacionales, con la sola sujeción a las normas legales vigentes y la no discriminación entre inversores extranjeros y nacionales.

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Acceso al régimen

Pueden acceder a este mecanismo de inversión extranjera, las personas naturales y jurídicas extranjeras, y las chilenas con residencia y domicilio en el exterior, que transfieran capitales extranjeros a Chile y que celebren un contrato con el Estado en la forma y condiciones que establece el D.L. 600 de 1974.

Formas que pueden adoptar los capitales

Los capitales podrán internarse y deberán valorizarse en las siguientes formas:

∗ Moneda extranjera de libre convertibilidad, internada mediante su venta en una entidad autorizada para operar en el Mercado Cambiario Formal, la que se efectuará al tipo de cambio más favorable que los inversionistas extranjeros puedan obtener en cualquiera de ellas.

∗ Bienes físicos, en todas sus formas o estados, que se internarán conforme a las normas

generales que rijan a las importaciones sin cobertura de cambio.- Estos bienes serán valorizados de acuerdo a los procedimientos generales aplicables a las importaciones.

∗ Tecnología en sus diversas formas cuando sea susceptible de ser capitalizada, la que será

valorizada por el Comité de Inversiones Extranjeras, atendido su precio real en el mercado internacional.- Si en un plazo de 120 días esta valorización no se hubiere producido, se estará a la estimación jurada del aportante.

∗ En esta forma de inversión, no podrá cederse a ningún título el dominio, uso y goce de la tecnología que forme parte de una inversión extranjera, en forma separada de la empresa a la cual se haya aportado, ni tampoco será susceptible de amortización o depreciación.

∗ Créditos que vengan asociados a una inversión extranjera. Los costos de éstos créditos serán los autorizados o que autorice el Banco Central de Chile.

∗ Capitalización de créditos y deudas externas, en moneda extranjera de libre convertibilidad, cuya contratación haya sido debidamente autorizada, y

∗ Capitalización de utilidades con derecho a ser transferidas al exterior.

Formalidades del Contrato de Inversión Extranjera.

Las autorizaciones de inversión extranjera, acogidas a este mecanismo, constarán en contratos que se celebrarán por escritura pública que suscribirán las personas que aportan capitales extranjeros (“inversionistas extranjeros”), por una parte, y el Estado de Chile, por la otra, representado –según veremos– por el Presidente del Comité de Inversiones extranjeras o el Vicepresidente Ejecutivo de dicho organismo, según corresponda.

Por el Estado de Chile, le corresponderá suscribir estos contratos al Presidente del Comité de Inversiones Extranjeras, cuando se trate de aquellas inversiones que requieren para su autorización el acuerdo de dicho Comité.- Se encuentran en tal caso las siguientes:

∗ Aquellas cuyo valor total exceda de cinco millones de dólares norteamericanos o de su equivalente en otras monedas.

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∗ Aquellas que se refieran a sectores o actividades normalmente desarrollados por el Estado y las que se efectúen en servicios públicos.

∗ Las que se efectúen en medios de comunicación social, y

∗ Las que se realicen por un Estado Extranjero o por una persona jurídica extranjera de derecho público.

Las demás inversiones, serán autorizadas por el Vicepresidente Ejecutivo del Comité de Inversiones Extranjeras, previa conformidad de su Presidente, sin que sea necesario acuerdo del Comité, y en tal caso dichos contratos son suscritos por dicho funcionario. Lo anterior no obsta para que el Presidente del Comité difiera su conformidad y someta estas inversiones a la aprobación del Comité.

Derechos del Inversionista extranjero acogido a este régimen

En lo principal destacan:

∗ Derecho a transferir al exterior su capital después de un año desde su ingreso efectivo al país. Las remesas de utilidades no estarán sujetas a plazo alguno.

∗ Opción facultativa para acogerse a un régimen de invariabilidad tributaria por un plazo de diez

años, de una tasa de 42%, como carga impositiva total que gravan los beneficios que se remesen al exterior, o bien, acogerse al sistema tributario general, pudiendo - si así lo estima de conveniencia - renunciar por una sola vez al régimen de invariabilidad para acogerse al régimen general.

∗ Derecho a que se establezca en el respectivo contrato invariabilidad del régimen tributario del

impuesto al valor agregado y de régimen arancelario, aplicables a la importación de máquinas y equipos que no se produzcan en el país y que se encuentren incorporados a la lista a que se refiere el número 10 de la letra B del artículo 12 del Decreto Ley Nº 825, de 1974, vigentes a la fecha de celebración del contrato. Este derecho de invariabilidad es extensible a las empresas receptoras de la inversión extranjera, en que participen los inversionistas extranjeros, por el monto que corresponda a dicha inversión.

∗ Derecho a no discriminación en la aplicación de la legislación entre los inversores extranjeros y nacionales.

∗ En los casos de inversiones en proyectos del sector industrial o extractivo y por un importe no

inferior a 50 millones de dólares norteamericanos o su equivalente en otras monedas de libre convertibilidad, el inversionista tiene algunos derechos especiales, tales como:

∗ El plazo de invariabilidad tributaria se puede extender hasta un máximo de 20 años.∗ Si el proyecto contempla exportaciones de la empresa receptora de la inversión, se puede

estipular la invariabilidad de las normas legales sobre exportaciones, vigentes a la fecha del contrato.

∗ Previa aprobación del Banco Central de Chile, se puede pactar adicionalmente regímenes especiales de retorno y liquidación por el valor de exportaciones, indemnizaciones por seguros u otras causas.

El Comité de Inversiones Extranjeras

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El Comité de Inversiones Extranjeras es una persona jurídica de derecho público, funcionalmente descentralizada, con patrimonio propio, domiciliada en Santiago, que se relaciona con el Presidente de la República por intermedio del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. Es el único organismo autorizado, en representación del Estado de Chile, para aceptar el ingreso de capitales del exterior acogidos al D.L. 600 de 1974 y para establecer los términos y condiciones de los respectivos contratos.

El Comité está integrado por los siguientes miembros:- El Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, quién los preside.- El Ministro de Hacienda- El Ministro de Relaciones Exteriores- El Ministro del ramo respectivo, cuando se trate de solicitudes de inversiones vinculadas con

materias que digan relación con Ministerios no representados en el Comité.- El Ministro de Planificación y Cooperación- El Presidente del Banco Central de Chile.

Para el cumplimiento de sus atribuciones y obligaciones, el Comité dispone de una Secretaría Ejecutiva, siendo el Vicepresidente Ejecutivo el Jefe Superior del Servicio, el cual tiene la representación legal, judicial y extrajudicial del Comité de Inversiones Extranjeras. Las funciones de la Vicepresidencia Ejecutiva y del Vicepresidente Ejecutivo, se encuentran establecidas en los artículos 15 y 15 bis de dicho cuerpo legal.EL CAPÍTULO XIV DEL TITULO 1 DEL COMPENDIO DE NORMAS DE CAMBIOS INTERNACIONALES DEL BANCO CENTRAL DE CHILE

Estamos en presencia de otro mecanismo para internar capital extranjero, el cual tiene su fuente en la potestad normativa del Banco Central de Chile que permite otorgar una autorización para internar créditos y capitales provenientes del exterior, los cuales deben ser liquidados a moneda nacional en el mercado cambiario formal. En consecuencia, a diferencias del D.L.600, en este caso no existe vínculo contractual alguno entre el inversionista y el Estado de Chile. La única forma que pueden adoptar los capitales bajo este sistema es mediante moneda extranjera de libre convertibilidad.

La autorización da derecho al inversionista extranjero para retornar su capital después de un año de su ingreso efectivo y los beneficios o utilidades en cualquier tiempo, para lo cual tendrá acceso al mercado cambiado formal.

El inversionista no goza de los demás derechos contemplados en el Estatuto del Inversionista Extranjero.

El Comité de Inversiones Extranjeras ha establecido como política derivar a este mecanismo todas aquellas inversiones de carácter estrictamente financieras o que puedan tener el carácter de especulativas. De esta manera se reserva el mecanismo de contratación establecido en el D.L. 600 para las inversiones productivas.

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CAPÍTULO VIIDE LOS CUASICONTRATOS

a.-Pago de lo no debido; b.- agencia oficiosa; c.- comunidad.

Generalidades sobre los cuasicontratosDijimos al comenzar el capítulo II que el cuasicontrato, es una de las figuras más discutidas en la dogmática jurídica moderna. Atendiendo al tenor literal del art.1437 decíamos que podíamos definirlo como un hecho voluntario del deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario, lícito y no convencional que genera obligaciones.

En su momento nos detuvimos en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los cuasicontratos y señalábamos que para este gran autor francés el cuasicontrato no era un hecho voluntario ni un hecho lícito sino un hecho involuntario e ilícito. Se fundaba Marcel Planiol en la reflexión de que si en él intervenía la voluntad, ella no generaba la obligación, pues observaba que en el cuasicontrato surgía recurrentemente una obligación para una persona que, de ningún modo, había expresado su voluntad. Ponía por ejemplo el cuasicontrato de agencia oficiosa, en donde el agente se obliga, pudiendo sostenerse que se obliga por su acto voluntario, pero no podía explicarse del mismo modo la obligación que contraía el dueño del negocio en cuanto a cumplir los compromisos contraídos por el agente y a reembolsarle las expensas útiles y necesarias a éste. No podía sostenerse que era su propio hecho voluntario. En el pago de lo no debido, el que recibe el pago de buena fe no tiene intención de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razón carece de voluntad de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error.Por ello concluía Planiol que en todos los cuasicontratos se descubre, como rasgo común, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante enriquecimiento es un hecho ilícito. La obligación resultante tendría por causa entonces un estado de hecho contrario al derecho.

Digamos que la definición que sacamos del art.1437 y 2284 y que caracteriza la definición doctrinaria en realidad nada dice y se ha establecido sólo para poder diferenciar los cuasicontratos de las demás fuentes de las obligaciones.

Probemos lo que acabamos de decir.

1.- El cuasicontrato es un acto voluntario.Que sea voluntario es más que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol. Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales stricto sensu.Planiol ya nos demostró que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya manifestado incluso en contrario.

2.- El cuasicontrato es un acto lícitoQue sea lícito se opondría a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero culpable o doloso. El cuasicontrato así opuesto al delito o cuasidelito es lícito, pero esta expresión da la idea de legitimo, en circunstancias que nada de legítima tiene por ej. la actitud del que ha recibido un pago no debido a sabiendas.

3.- El cuasicontrato es un acto no convencionalClaramente con la expresión “no convencional” se quiere separar los cuasicontratos de los contratos, a los cuales se les estimó tan parecidos, que se les denominó así. En efecto, se decía que a los cuasicontratos sólo les faltaría para ser contratos el acuerdo de voluntades, por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco menos que éste. La verdad es que no es así, porque el cuasicontrato más se parece a las obligaciones legales que al contrato, según se verá.

En un momento más pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro programa de estudio, a fin de saber si nos acercamos más a las reflexiones de M. Planiol o nos quedamos con la opinión mayoritaria de la doctrina.Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurídica del cuasicontrato.

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Explicación jurídica del cuasicontratoNos dice R. AbeliuK que se han formulado numerosas teorías para fundamentar la discutida noción del cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin contar, como decíamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero no explican el porqué la ley permite crear o establece directamente la obligación.

Nosotros podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:

1.° Doctrina de la voluntad tácita o presuntaPara algunos habría de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tácita, pero esta doctrina resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formaría lisa y llanamente el contrato, pues en la integración de éste la voluntad por regla general puede ser expresa o tácita.A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun así toda explicación que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que ciertas obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intención del que resulta obligado, como decíamos recién.

2.° La equidadNo hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva a se supone que siempre la ley busca o debe buscar establecer la equidad.

3.° El enriquecimiento sin causaEn el capítulo que sigue, destinado a esta institución, veremos las muy estrechas relaciones que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar las obligaciones cuasicontractuales, pero sí la mayor parte (N.° 191).

4.° Fuentes autónomas de obligaciónEn la imposibilidad de establecer una explicación común a todas las obligaciones cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconoce que el pago de lo no debido y la agencia oficiosa, únicos que, según lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen fuentes autónomas de obligación. Por ejemplo, el Código italiano reconoce el contrato, el hecho ilícito y cualquier otro hecho idóneo para producirlas como fuentes de la obligación (Art. 1.173), y destina títulos separados para el pago de lo no debido (7.° del Libro 4.°) gestión oficiosa (6.° del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8.° del Libro 4.°) dándoles así a cada una de ellas la categoría de fuente autónoma incluida en la expresión general del precepto citado.

Cuasicontratos ¿numerus claussus o numerus appertus?Nuestro Código les destinó el Título 3.° del Libro 4.° a los cuasicontratos, y en el Art. 2.285 declaró:“Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la comunidad”.Siendo tan imprecisa la noción del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el legislador vaciló enormemente al establecer la enumeración antedicha y, así, los primeros proyectos del Código contemplaban únicamente los más típicos, según lo tantas veces dicho, pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agregó a ellos la comunidad y la vecindad.El definitivo contempló la forma enunciativa ya señalada, pues dice que los enumerados son los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislación hay otros, lo que ha permitido asignarles tal carácter a varias instituciones jurídicas.Según esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:1.° Pago indebido y agencia oficiosa:2.° Comunidad;3.° Depósito necesario en manos de un incapaz;4.° Desagüe de la mina vecina:5.° Aceptación de herencia o legado6.° Litis contestatio, y7.° Cuasicontratos innominados.

Nosotros nos limitaremos a estudiar entonces los principales cuasicontratos y a hacer una breve referencia a los demás.

LA AGENCIA OFICIOSATambién llamada gestión de negocios ajenos, consiste en la administración de negocios ajenos sin mandato.

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El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como “un mandato en que el mandatario actúa sin mandante8”.

Obligaciones del agente oficioso (o gerente)- Son las mismas que la ley impone al mandatario- En principio responde de culpa leve; pudiendo ser mayor o menor dependiendo de la naturaleza de la gestión y la forma de constitución de la agencia oficiosa. Por ej. responderá de culpa levísima, si el agente se ha ofrecido voluntariamente,impidiendo que otros lo hiciesen.- Jamás será remunerada la agencia oficiosa.

Obligaciones del interesado- Si los negocios son bien administrados, el interesado deberá asumir las obligaciones contraídas por el agente, reembolsándole los gastos en que aquel haya incurrido.- En atención a lo anterior este cuasicontrato será calificado por su resultado (bien o mal administrado)

El gerente sólo podrá accionar contra el interesado una vez que le rinda una cuenta documentada de su gestión (art.2294)Quien gestiona un negocio ajeno creyéndolo propio, sólo podrá exigir reembolso del tercero cuando al tiempo de la demanda exista utilidad para aquél. (art.2292)En la agencia oficiosa, el agente actua soberanamente, por su propia voluntad.

EL PAGO DE LO NO DEBIDOPrincipios- El que paga lo que no debe tiene derecho a repetir (reembolsar) lo pagado, incluso en el caso que incurra en error de derecho.(Excepción- art 2295,inc. 2) No existe derecho a repetir por parte de quien paga lo debido. En este caso opera una forma de subrogación, en donde el que paga subroga al acreedor a quien paga en sus derechos respecto del verdadero deudor.- Quien da lo que no debe, no se presume que lo dona (art.2299) El animis donandi debe ser expreso.- Quien paga a sabiendas que se trata de un objeto ilícito, no tendrá derecho a repetir lo pagado (sanción)- Quien paga lo no debido, no podrá perseguir la cosa cuando ha sido enejenada a un tercero de buena fe, en virtud de un título oneroso.

Requisitos para perseguir la cosaDebe tratarse de una cosa reivindicableDebe haberse enajenado a título lucrativoLa cosa debe estar en poder del adquirente

¿Qué ocurre con los daños experimentados por la cosa dada en pago de lo no debido?La ley distingue:- (art. 2301) Persona que adquiere está de buena fe- (art. 2300) Persona que adquiere está de mala fe (se homologa al poseedor de mala fe)

¿Qué ocurre si quien recibe el pago de lo no debido,transfiere la cosa ?La Ley distingue (art.2302):Si la persona que adquiere y luego transfiere está de buena o mala fe.

LA COMUNIDADContituye una forma de administración de la copropiedad, la cual según la Teoría Romanista, entiende que cada titular de una cuota es dueño y señor de la misma, siendo sólo mero tenedor de las otras.

La comunidad puede originarse en virtud de sucesión por causa de muerte o por acto entre vivos (por ej. la compra de un inmueble por varias personas)

En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa común, del mismo modo que los socios gozan del haber común (art.2305). Según esto, existiría un poder tácito y común entre todos los comuneros para administrar la comunidad.

88 Alessandri R. Arturo “Teoría de las Obligaciones”, edit. Conosur, ed.1988, p.19. Alessandri R. Arturo “Teoría de las Obligaciones”, edit. Conosur, ed.1988, p.19.

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Críticas de Bello a la Comunidad.-Era fuente de conflicto permanente-La administración de una cosa y su explotación, es mejor existiendo un sólo dueño.

Existe una Acción imprescriptible de Partición,por lo cual ésta siempre podrá solicitarse. Es posible pactar la indivisión, hasta por un máximo de 5 años, renovables eso sí.En la sucesión por causa de muerte, el efecto declarativo de la partición de la comunidad hereditaria, hace desaparecer elperíodo de indivisión previa

Comunidad y copropiedad No hay consenso unánime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Más bien se produce la situación contraria existirían serias divergencia de contenido entre la comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los términos copropiedad, condominio, indivisión, proindivisión comunidad y propiedad colectiva como sinónimos.Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva responden a un mismo fenómeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud concurren “el derecho de propiedad de dos o más personas sobre una sola y misma cosa, proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alícuota, ideal o abstracta”, siguiendo así de cerca la definición de don Luis Claro Solar.Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, ésta es lógicamente el género.La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o más personas se hallan respecto de una cosa en la misma situación jurídica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma cosa (esta es la situación de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo de la misma cosa.Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores, pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo propietario y el usufructuario. Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservándose la expresión comunidad para hacer referencia al estado de indivisión que recae sobre las universalidades jurídicas, como sería el caso de la herencia. Así la comunidad existe cuando dos o más personas tienen derechos de igual naturaleza sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurídica; en tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en común el derecho de dominio sobre una especie o bien determinado.Pensemos en la situación que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un bien raíz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay allí una comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automóvil que pertenece a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehículos, existe allí una comunidad de usuarios. La hay también cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueños de una misma cosa.Una situación jurídica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero también forma parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un departamento dentro de un edificio somos dueños exclusivos del departamento que nos corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en común con los demás s copropietarios sobre las cosas o especies comunes del departamento.

Fuentes de la comunidad1.- Un hecho. El hecho más frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad hereditaria.2.- Un contrato. Cuando dos o más personas adquieren en común una cosa por cualquier título traslaticio de dominio y también cuando el dueño de un bien se desprende de una cuota de su dominio cediéndosela a otra persona.3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N°19.537 sobre copropiedad inmobiliaria.El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de partición de bienes (art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).Sin embargo la encontramos también en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la pluralidad de propietarios fiduciarios.

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El principio de la legislación chilena es de ser contraria al sistema de propiedad común, e incluso más, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad común y es así como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la división de la cosa común y al pedirse ésta se está instando por el término del régimen de comunidad. Solamente no se podría pedir la división cuando se hubiese convenido expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisión entre los distintos comuneros; pero aún más, incluso en este pacto de indivisión el legislador señala limitaciones, porque no puede este pacto durar más de 5 años (art.1317 CC).

La naturaleza jurídica de la comunidadRespecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana.

1.- Doctrina Romana. La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, además, tiene una cuota o parte en la cosa común. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae sobre la especie en sí misma, porque ésta es indivisible, sino que es de carácter abstracto.Así, según esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automóvil, cada una de ellas va a ser dueño exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese tercio no está radicado en parte alguna del automóvil; por eso es que, considerada la cosa en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los derechos de los demás comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno de los comuneros va a tener siempre que considerar la situación o el derecho de los comuneros restantes y para ejecutar actos de disposición que afecten a la totalidad de la cosa, va a necesitar el concurso de los demás s comuneros.De acuerdo con esta concepción, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno y absoluto del cual puede disponer libremente. Ahora, esta concepción de carácter individualista presenta un problema al requerir para la disposición de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere para la realización de actos administrativos, ya que basta la oposición de uno solo para que el acto no pueda realizarse. En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de mayoría o minoría para actos de administración o disposición, de tal manera que el acuerdo de la mayoría sobre la disposición o administración de la cosa pasa a ser obligatorio para la minoría.Nuestro Código civil adhirió a esta teoría, la diferencia es que Andrés Bello postulaba siempre el principio de la libre circulación de los bienes, de ahí que considerara la comunidad como un estado transitorio del cual cada comunero podía liberarse para obtener un derecho exclusivo sobre toda la cosa.Al ser cada comunero dueño de su cuota, ésta puede reivindicarse (si recae sobre una cosa singular art.892), puede venderse (art.1812) y se puede hipotecar (art.2417)Bello también se apartó del derecho romano en cuanto dio a la partición, que es el derecho de pedir la división y liquidación de la cosa común, un efecto declarativo y no traslaticio.En Roma se consideraba que al liquidarse una comunidad el adjudicatario adquiría el dominio pleno de la cosa de la comunidad, es decir, ésta era su antecesora en el dominio.Bello le dio al acto de la partición un efecto declarativo, dándole por consiguiente un efecto retroactivo al acto de la partición, En otras palabras cuando un comunero se adjudica la cosa común opera una ficción legal por cuya virtud se entiende que el comunero siempre ha sido dueño exclusivo de la cosa, desapareciendo todo el tiempo o estado de comunidad.Pensemos la importancia de este efecto declarativo para los acreedores hipotecarios de la cuota de un comunero no adjudicatario. Por esta ficción su hipoteca caduca, pues se entiende que el comunero que hipotecó su cuota sobre la cosa en común nunca fue dueño de ella.

2.- Doctrina GermanaEsta no tiene un carácter individualista como la romana, sino más bien un carácter colectivo que le da un enfoque bastante particular a la comunidad. Esta doctrina se llama “gesamte hand” o “comunidad de mano común”.En la Doctrina Germana se considera a todos los comuneros como si fueran un solo titular, es decir, la cosa pertenece a todos ellos como si éstos fueran una sola persona y, al considerar a todos los comuneros como un solo titular, desaparece necesariamente la noción de cuota. Incluso, se ha extremado esta disposición diciéndose que los comuneros no podrían pedir la división o partición de la cosa común. Para

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la doctrina germana, todos los comuneros en conjunto tendrían un derecho igualitario para el goce de la cosa.Para el derecho alemán la idea de cosa común corresponde al patrimonio de afectación, es decir, al patrimonio destinado a cumplir un fin determinado. En CC chileno está claro que se acepta la idea de cuota, e incluso más, no sólo se acepta esta idea, sino que cada comunero puede disponer de la cuota que le corresponde; así se desprende por ejemplo del art.2417 del CC que dice que el comunero puede, antes de la división de la cosa común, hipotecar su cuota.

Facultades de los comuneros- Facultades sobre su cuota: Cada comunero es considerado dueño individual y exclusivo de su cuota, por lo que puede disponer libremente de ella, no necesitando del consentimiento de los demás comuneros.Se entiende por cuota una porción ideal determinada o determinable que cada uno de los comuneros tiene sobre la cosa común, es decir, sobre la cosa objeto de la comunidad. Las cuotas pueden ser iguales o distintas entre sí, pero la suma de todas ellas debe representar la unidad de la cosa. Normalmente, estas cuotas se expresan en fracción (arts.1908 y 2307 CC).En el sistema chileno, cada uno de los herederos puede disponer de la cuota que le pertenece con la más absoluta libertad, puede hacerlo por acto entre vivos, lo que en algunos casos nos va a enfrentar al problema de la tradición del derecho sobre la cuota, o puede hipotecarla. (En general, todo lo relativo a la comunidad se regula por las normas del cuasicontrato de comunidad arts.2304 y siguientes). - Facultades sobre la cosa común: Cara comunero puede servirse para su uso personal (art.2305 en relación con el art.2081 n°2) de las cosas comunes con tal que las emplee según su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los demás comuneros.Para que los comuneros puedan disponer de la cosa común deben actuar todos de común acuerdo, es decir, por unanimidad.

Obligaciones de los comuneros1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relación con el art.2081 n°3)2.- Prohibición de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n°4)3.- Servirse de la cosa común para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de la cosa como el justo uso de los demás (art.2081 n°2)4.- Obligación de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)

Administración de la cosa comúnSi no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los demás comuneros, con la sola excepción que este veto es improcedente tratándose de actos de mera conservación de la cosa común.La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado. Una vez ejecutado sólo se tiene derecho a demandar indemnización de perjuicios.En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administración de bienes sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tácito y recíproco para administrar.La doctrina chilena cree que la remisión que hace el Código civil de la comunidad a las disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1°, sólo a los números 1a 4, esto por aplicación prioritaria del art.2307 a la comunidad.

Responsabilidad de los comunerosPara determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:a) Deudas contraídas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307): responde el comunero que la contrajo con acción de reembolso contra la comunidad. b) Deudas contraídas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin expresión de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado demás.c) Tratándose de deudas personales: Según el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los demás.

Clases de Comunidad

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1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisión de la comunidad, puede haber:- Comunidad sobre una universalidad.- Comunidad sobre una cosa singular.Esta es la única clasificación de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).El problema que se plantea en esta materia es sobre cuál clase de universalidad puede recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores. Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurídica, como por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: “Si la cosa es universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la cosa común, como los herederos en las deudas hereditarias”. También la comunidad que queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolución de las sociedades civiles; sosteniéndose que habría comunidad sobre universalidad cada vez que la comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2 elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho sólo hay activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las universalidades jurídicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306). Se señalan en estos casos que la comunidad existe sólo sobre el activo de la herencia, ya que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley, división que se hace entre ellos en proporción a la cuota que a cada heredero corresponde de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2. La comunidad sobre universalidades jurídicas presenta además s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptación entre nosotros de la teoría romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes. En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador siguió la teoría romana, afirma que no lo hizo ajustándose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmándose que en el caso de la comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos bienes, y así, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho de herencia se hace única y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir, que lo único que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes, porque lo que está cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes determinados.Por otro lado, esta posición se fundamenta también en lo que dispone el art.686 CC, norma que establece que la tradición del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre inmuebles, se hace mediante la inscripción, no mencionando entre ellos a la herencia. Luego, según esta opinión, cuando se hace la tradición del derecho real de herencia no es necesario practicar la inscripción, aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradición de los derechos sobre inmuebles es la competente inscripción. Al no exigirse la inscripción para la tradición del derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se está significando que ella no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carácter abstracto, que no tiene el carácter de mueble ni inmueble.Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la teoría romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos sobre bienes determinados y no sobre una abstracción jurídica. Señalan como fundamento los arts.951 inc.2 y 580 del CC; además s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir dos situaciones distintas:Una es el derecho de herencia en sí mismo que recae sobre la universalidad jurídica (la herencia). La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de bienes dejados por el causante.El aceptar una u otra teoría no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posición, aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carácter de mueble o inmueble de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que aún cuando en la herencia haya bienes inmuebles, la tradición de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripción, porque la inscripción se exige para la tradición de los bienes inmuebles y la cuota no tiene ese carácter desde el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posición, la tradición de una cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684 inc.1.

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Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia: por ejemplo, para la enajenación de bienes raíces de un incapaz debe necesariamente cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha enajenación, si la cuota no participa del carácter mueble o inmueble de los bienes que conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser necesario cumplir con estas formalidades.A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habría que atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradición de la cuota cuando en el dominio est‚n comprendidos los inmuebles, y en la misma situación para la enajenación de la cuota de un incapaz, habrá que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. Así, si tres personas son dueños en común de un automóvil, cada uno tendrá una cuota de derecho sobre el vehículo, cuota que se radica en el vehículo en sí¡ mismo y que tendrá el carácter propio de éste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va a estar sujeta a las reglas de estos. Por el contrario, si 3 personas son dueñas en común de un inmueble, la cuota de cada uno se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).

2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atención al origen de la misma, y así puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la herencia.Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en común el mismo bien.Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposición de la ley hay ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos los copropietarios de la propiedad horizontal.

3.- Desde otro punto de vista, desde su duración o permanencia en el tiempo pueden ser:- Temporales - Perpetuas. La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duración determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la división de la comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duración determinada si los interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisión, en virtud del cual convienen en no pedir la división de la cosa en común por un plazo determinado; dicho plazo no puede exceder de 5 años, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe pacto de indivisión, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la partición en cualquier tiempo.La única limitación al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisión. Esta disposición es una manifestación de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad; en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir siempre la división. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de una propiedad horizontal, mientras subsista el inmueble afecto a propiedad horizontal se mantienen en indivisión las cosas que la ley declara comunes.

La extinción de la comunidadLa comunidad se extingue por (art.2312):a) La reunión de las cuotas en una sola persona;b) La destrucción de la cosa común;c) La división del haber común.

OTROS CUASICONTRATOSDEPÓSITO NECESARIO EN MANOS DE UN INCAPAZEste cuasicontrato se nos presentó cuando estudiamos el depósito, en su momento no hicimos presente que en realidad no se dan todos los presupuestos de esta figura, aunque el código aí lo llama.Recordemos entonces algunas cosas y remitámonos en todo lo demás a lo ya visto.Depósito necesario es el que se efectúa en una situación de emergencia no estando el depositante, por tanto, en condiciones de elegir la persona a quien se le hace el encargo; cuando recae en manos de un incapaz, constituye de acuerdo al Art. 2.238, un cuasicontrato “que obliga al depositario sin la autorización de su representante legal”.

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El Código recurre a la noción del cuasicontrato, porque como, contrato sería nulo por la incapacidad del depositario; pero verdaderamente es un caso de obligación legal, en consideración a las circunstancias muy especiales en que está el depositante.

DESAGÜE DE LA MINA VECINASe refiere a esta materia el Art. 107 del Código de Minas; dicho en términos muy generales, consiste en que si un minero efectúa obras que llevan consigo el desague de una o mas pertenencias ajenas, tiene derecho a una remuneración de los dueños de las que resulten beneficiadas. En tal caso, se habla de cuasicontrato, pues resulta obligado el vecino que no concurrió a las obras,9 pero más propiamente parece haber aplicación del enriquecimiento sin cansa.

ACEPTACIÓN DE HERENCIA O LEGADOHay quienes pretenden que en nuestra legislación es un cuasicontrato, fundados en el Art. 1 437, según el cual las obligaciones nacen ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de la herencia o legado y en todos los cuasicontratos”. De semejante cuasicontrato se derivarían las responsabilidades que, especialmente para el heredero, puede acarrear la asignación por causa de muerte.Pero ni en la letra de la ley ni mucho menos doctrinariamente es sostenible semejante opinión.Lo primero, porque el Código no equipara la aceptación a los cuasicontratos: antes por el contrario, la distingue de ellos. Si la considerara como tal no la mencionaría separadamente, pues estaría incluida en la expresión “todos los cuasicontratos”, o hubiera dicho -y en todos los demás cuasicontratos” u otra expresión equivalente.Y, además, porque la herencia o legado se adquieren directamente por la ley o el testamento al fallecimiento del causante; sólo porque nadie puede adquirir derechos contra su voluntad y para prevenir un eventual perjuicio por las cargas de la herencia, el legislador exige la aceptación. Pero la responsabilidad deriva de la calidad de a quien nuestro derecho considera como el continuador de la persona del difunto.10

LITISCONTESTATIOEn la doctrina clásica se hablaba de ella como de un cuasicontrato que se formaría por la notificación y contestación de la demanda, y que sujetaría a las partes a la jurisdicción del tribunal que conoce del proceso v a las obligaciones y cargas de éste. Son incontables las sentencias, antiguas eso sí, que utilizan esta expresión.Las más modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del Derecho Procesal, que ve en el proceso una institución autónoma, regida por sus propias reglas, y el vínculo jurídico que liga a las partes y el tribunal como una relación o situación jurídica complejas, aunque esté muy lejos aún de haber acuerdo entre los autores.

CUASICONTRATOS INNOMINADOSLa nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que cierres comentadores y fallos, así corno hay convenciones innominadas, han pretendido establecer los cuasicontratos innominados.Pero si vaga e imprecisa es la noción del cuasicontrato nominado, al menos las instituciones que en él se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato innominado resulta francamente imposible de justificar.La Corre Suprema recurrió a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se trataba de un problema de concubinato en que a la separación, la mujer que había explotado un comercio en común con su conviviente reclamó el pago de sus servicios; en otros casos semejantes, la demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad, o de una sociedad de hechos,11 pero como se reclamaba el pago de los servicios, nuestro más alto Tribunal lo justificó diciendo que entre los concubinos había existido un cuasicontrato innominado surgido de la colaboración prestada por la mujer.12

No entendemos la necesidad que tenía la Corte de recurrir a una noción jurídicamente tan extraña, cuando el caso así planteado era típico de aplicación del enriquecimiento sin causa, como lo veremos en el capítulo siguiente.

CAPÍTULO VIII

99 Por ejemplo, Armando Uribe Herrera Manual de derecho de Minería, Nascimiento 1948, N.° 273, pág. 300. Por ejemplo, Armando Uribe Herrera Manual de derecho de Minería, Nascimiento 1948, N.° 273, pág. 300.1010 Véase nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de Manuel Somarriva, ob. cit., N.° 615, pág. 362. Véase nuestro Derecho Sucesorio, versión de las clases de Manuel Somarriva, ob. cit., N.° 615, pág. 362.1111 Véase Manuel Somarriva, Derecbo de Familia Nascimento, 1963, 2° edición. No 154, pág. 171. Véase Manuel Somarriva, Derecbo de Familia Nascimento, 1963, 2° edición. No 154, pág. 171.1212 Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1° pág. 256. Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1° pág. 256.

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OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA LEY

LAS OBLIGACIONES LEGALESLa ley es en verdad es el fundamento de toda obligación, la fuente primera. Como como quinta fuente delas obligaciones lo es en términos mediatos o directos en la generación de éstas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligación (art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligación alimenticia.Ya hemos señalado que en un sentido amplio toda obligación encuentra su razón de ser en el ordenamiento jurídico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que pretenden que la ley es la fuente única de las obligaciones.Pero también es verdad que la obligación nace muy distintamente de la ley en las obligaciones legales “stricto sensu”, en que no hay hecho alguno del deudor para dar nacimiento a la obligación, sino la sola voluntad del legislador, que en las demás fuentes de obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligación nace porque el deudor lo quiere, y si en las extracontractuales falta esta intención, hay un hecho del deudor que fundamenta la obligación.Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligación tenga su fundamento.Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente en derecho de familia, por ej. la obligación alimenticia, en que la ley determina cuándo nace ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.Podemos señalar también el ejemplo que propio código cito en el art.1437: las obligaciones entre padres e hijos de familia, pero aquí se nos presenta un problema, pues ellas no caben en el concepto de obligación tradicional más bien se trata de deberes jurídicos que de obligaciones en sentido estricto.Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligación de pagar impuestos no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como cargas de derecho público que escapan de la noción de obligación que habitualmente se da.

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SECCIÓN SEGUNDALA RESPONSABILIDAD

IntroducciónLa responsabilidad es la obligación que pesa sobre una persona en orden a indemnizar el daño sufrido por otra. Es contractual cuando nace del incumplimiento de obligaciones contractuales. Es extracontractual cuando tiene su origen en algún delito o cuasidelito civil. Es legal cuando tiene su origen en la ley. Delito civil es el hecho ilícito y doloso que provoca un daño. Cuasidelito civil es el hecho ilícito y culpable que causa un daño. (1437 y 2284). La diferencia entre el delito civil y el cuasidelito civil es irrelevante teórica y prácticamente y en algunas legislaciones ha desaparecido la distinción.Tanto el delito como el cuasidelito pueden surgir de un hecho (culpa in committendo) o de una abstención (culpa in omittendo).

Concluíamos que las obligaciones nacen también a consecuencias de un delito o cuasidelito civil, y en tal caso ella consiste en la necesidad en la que se encuentra el autor del hecho ilícito de reparar los daños causados, sin perjuicio de las sanciones de carácter penal que pudieran corresponderle. -

Caracterizan al delito y cuasidelito civil las circunstancias de ser hechos ilícitos y de causar daño. La ilicitud del hecho los diferencia de cuasicontrato. -

Si el hecho es ilícito y cometido con la intención de dañar constituye un delito, en tanto si se cometió sin la intención de dañar, importa un cuasidelito. - La distinción entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia en materia civil, porque las consecuen-cias de ambos son idénticas: la reparación del daño causado, y esta se verifica considerando el monto del daño. -

La responsabilidad civil y la responsabilidad penalPartamos reiterando que lo que distingue el delito o cuasidelito civil del delito o cuasidelito penal es que en el primer caso hay hechos culpables o dolosos que causan daño, en tanto que en el segundo, hechos culpables o dolosos penados por la ley penal. Jugábamos un poco antes con la combinación de situaciones que se presentaban de delitos penales no necesariamente delito civil y viceversa13. En materia penal, lo que singulariza al delito y al cuasidelito es la circunstancia de estar penado por la ley. Cada delito está definido o tipificado y sancionado en el Código Penal el que resulta finalmente ser un catálogo de delitos y de penas que les son aplicables. El Código Civil, en cambio, señala a este respecto una fórmula genérica: los delitos y cuasidelitos son hechos ilícitos que causan daño y son castigados con una pena única: la indemnización de perjuicios proporcionada al daño causado.

Veíamos que el daño acompaña regularmente al delito penal, los hechos delictuosos constituyen generalmente un delito penal y un delito civil. Pero, el daño no es esencial en el delito penal, en tanto que si lo es del delito civil.

Diferencias entre la responsabilidad civil y la responsabilidad penala.- En cuanto a la edad desde la cual se puede incurrir en una u otro tipo de responsabilidadSegún el art.10 N°2 del Código Penal que establece que “estan exentos de responsabilidad penal: el menor de 18 años. La responsabilidad de los menores de 18 años y mayores de 14 se regulará por lo dispuesto en la ley de responsabilidad penal juvenil.” (ley 20.084 de 7/12/2005)Por su parte el art.2319 del Código Civil, nos dice que “no son capaces de delito o cuasidelito los menores de 7 años ni los dementes, pero serán responsables de los daños causados por ellos las personas a cuyo cargo estén, si pudiere imputárseles negligencia. Se señala, además, que quedará a la prudencia del juez determinar si el menor de 16 años ha cometido el delito o el cuasidelito sin discernimiento; y en ese caso se seguirá la regla del artículo anterior.”

1313 Serán únicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan daño, como la vagancia, la mendicidad, el Serán únicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan daño, como la vagancia, la mendicidad, el delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, serán delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del daño quedelito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, serán delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del daño que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del donacausan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del donatario.tario.

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b.- En cuanto a las personas que pueden ser sujetos pasivos de ellasSólo las personas naturales pueden ser penalmente responsables, en tanto que civilmente responsables pueden serlo tanto las personas naturales como las jurídicas.Esta regla no se encuentra en países con legislaciones avanzadas en se reconoce la responsbailidad penal de las personas jurídicas.

c.- En cuanto a las personas sobre las cuales puede hacerse efectiva la responsabilidad La responsabilidad penal es esencialmente personal (art.59 CPP) en tanto que la responsabilidad civil puede hacerse efectiva no sólo en el que cometió el ilícito civil (art 2316 Código Civil) también sus herederos. Tratándose de un delito civil, el que recibe el provecho del dolo ajeno, sin ser cómplice de aquel, igualmente es responsable, pero su responsabilidad es limitada, pues sólo es obligado hasta la concurrencia de lo que valga el provecho reportado por el dolo.

d.- En cuanto a las personas que pueden perseguir las responsabilidadesLa responsabilidad penal puede perseguirla cualquier persona que no tenga prohibición especial para hacerlo, que pueda comparecer en juicio, el Ministerio Público o el juez de oficio (arts 15 y 81 CPP). La responsabilidad civil, en cambio, puede perseguirla el que ha sufrido el daño, sus herederos o cesionarios (art 11 CPP y 2315 c.civ.).

e.- En cuanto a la naturaleza de la sanciónLa responsabilidad penal se sanciona con las penas establecidas en la ley penal (art.21 CPP) o en leyes especiales y su extensión dependerá de la gravedad de delito o cuasidelito, y de las atenuantes o agravantes que le afecten. La responsabilidad civil, en cambio, se sanciona mediante la sentencia firme del juez que ordena la reparación del daño, el que se repara ordinariamente mediante el pago de una suma de dinero, cuyo monto se determina sobre la base del daño, independientemente de la gravedad del hecho.

f.- En cuanto a la posibilidad de renunciar a la acción para hacer efectiva una u otra responsabilidad Art.56, 57 y 59 del C. Procesal Penal.El art.56 establece la regla general: “La acción penal pública no se extingue por la renuncia de la persona ofendida.Pero se extinguen por esa renuncia la acción penal privada y la civil derivada de cualquier clase de delitos.Si el delito esd de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la renuncia de la víctima a denunciarlo extinguirá la acción penal, salvo que se tratare de delito perpetrado contra menores de edad.Esta renuncia no la puede realizar el Ministerio Público.”

El art.57 referido a los “efectos relativos de la renuncia” dispone: La renuncia de la acción penal sólo afectará al renunciante y a sus sucesores y no a otras personas a quienes correspondiere la acción.”

El art.50 establece la posibilidad de ejercer la acción civil dentro del procedimiento penal o dentro de un procedimiento civil, ante el tribunal competente. Señala este artículo “...admitida a tramitación la demanda civil en el procedimiento penal, no se podrá deducir nuevamente ante un tribunal civil.”Las demás acciones que no tuvieren por objeto la restitución de la cosa o las acciones encaminadas a obtener la reparación de las consecuencias civiles del hecho punible pero que ejercieran otras personas distintas a la víctima, sólo pueden plantearse ante un tribunal civil.

g.- En cuanto a la prescripción de una u otra acción El art.2332 establece que las acciones por responsabilidad extracontractual prescriben en 4 años contados desde la perpetración del acto.El art.94 del Código Penal establece que la acción penal prescribe, respecto de crímenes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpetuos en 15 años; respecto de los demás crímenes, en 10 años; respecto de simple delitos, en 5 años; y respecto de las faltas en 6 meses. El término de rescripción comienza a correr desde el día en que se hubiere cometido el delito.

h.- En cuanto al tribunal competente para conocer de una u otra responsabilidad Hay que distinguir si se ha perseguido en un mismo juicio la responsabilidad penal y la civil., en este caso esta última queda en cierto sentido subordinada a la primera.

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La acción civil puede deducirse no sólo ante el Tribunal civil, sino también ante el Tribunal que conoce del proceso penal (arts.10 y 12 CPP y 171 COT). También, en ciertos casos, debe suspenderse la investigación penal hasta que se resuelva una cuestión previa civil (art.409 N°4 CPP y 174 COT) o, a la inversa, cuando la existencia del delito o cuasidelito haya de ser el fundamento preciso de la sentencia civil, puede suspenderse el juicio civil hasta la terminación de la causa penal (arts 24 y 173 COT). Por lo mismo, la prescripción de la acción civil se suspende mientras no termine la causa criminal cuando al haberse ejercido la acción penal, el querellante se hubiere reservado las acciones civiles. Por otra parte, un condenado en la causa penal, o que ha sido absuelto o a su respecto dictado sobreseimiento por algunas de las causales del art.179 CPC, la sentencia penal produce cosa juzgada en lo civil erga omnes (arts 178 y 179 CPC), lo que trae como consecuencia que en el proceso civil no será lícito tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto en la sentencia penal o con los hechos que le sirven de necesario fundamento (art 180 CPC). Si la sentencia hubiere ido condenatoria, el juez civil no podrá poner en duda la existencia del hecho constitutivo del delito o cuasidelito ni sostener la inculpabilidad del condenado (art 13 CPP).La culpa o el dolo en materia civil o en lo penal son lo mismo, aunque en lo criminal no siempre la culpa es sancionada. Sólo lo es en los cuasidelitos sobre las personas en algunos casos especiales (arts 329, 490, 491, 492, 494 N°10 C.Penal).

DIFERENCIAS ENTRE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL, CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

Ya decíamos que en materia de responsabilidad civil nuestro Código se inspiró fundamentalmente en el Código Civil francés. Sabemos que la responsabilidad civil es la que proviene de un hecho o de una omisión que causa daño a otro. Puede, por lo tanto, ser contractual cuando se origina en el incumplimiento o en el cumplimiento imperfecto, o retardado de una obligación contractual (art 1556 del Código Civil); delictual cuando el daño proviene de cualquier hecho doloso que lo causa; cuasidelictual, cuando proviene de cualquier hecho culpable que cause daño; o legal cuando emana directamente de la ley. La responsabilidad precontractual o culpa in contrahendo según la expresión de T. Ihering o cuasicontractual (98 y 100 c.com.), es, para nuestra doctrina, una forma de responsabilidad legal, consistente en la obligación de esperar respuesta y dar pronto aviso de la retractación. Por último, la responsabilidad derivada de la nulidad de un contrato es extracontractual.El daño moral que se produce como consecuencia de la inejecución de un contrato se discute si es procedente y de serlo sería extracontractual.Analicemos comparativamente los tres tipos de responsabilidad a los que hemos hecho alusión: La responsabilidad precontractual, la contractual y la extracontractual.

DE LA RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL

Antes de concluir un contrato, sobre todo aquellos que revisten gran importancia financiera o con consecuencias patrimoniales de largo tiempo, es bastante normal que los futuros contratantes discutan las condiciones del contrato futuro. Esta etapa se conoce como etapa de negociación o de las tratativas o conversaciones preliminares que los franceses llaman “pourparlers”. En esta etapa las partes se limitan a conversar, ninguna de ellas hace una proposición, no hay voluntad vinculante, hay una aproximación a negociar. Puede ser que las conversaciones terminen o puede que una de las partes formule una oferta, que de ser aceptada, si el contrato es consensual, lo perfeccionará. Esta etapa precontractual es el periodo en que las partes desarrollan una multiplicidad de conductas tendientes a conocer sus puntos de vista respecto del negocio que se proyecta, sin que queden obligadas a contratar.

En este período entonces los autores dicen que las partes se acercan para conversar, para plantear opiniones sobre un acto o contrato. Esta fase en principio no tendría para la doctrina mayor relevancia jurídica, lo que como veremos es un grosero error.

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Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya están en curso, por que sin este consentimiento las tratativas carecerían del supuesto básico para su nacimiento.

Los tratos preliminares suelen iniciarse en el instante que las partes se ponen en contacto por primera vez.

Para que se pueda hablar de negociaciones preliminares es necesario que el encuentro no se haya dado en virtud de una oferta, por que una de las características más importante de los tratos, es que la actuación de las partes no persigue obligarse, sino, celebrar una mera discusión sobre distintos puntos relacionados con un contrato cuya celebración se pretende y que va a tener por fin inmediato la elaboración de una oferta y su posterior exteriorización por parte del futuro oferente.

La duración de los tratos dependerá de las circunstancias que los rodean.

En esta etapa entonces más que en ninguna otra etapa se manifiesta ostensiblemente la astucia de los precontratantes que pretenden obtener ventaja dentro de la negociación, por eso se le conoce como estrategia de las conversaciones y es de aplicación universal, éste opera eficazmente en el campo comercial, político, económico, etc.

La época de término de las negociaciones la fija el juez que ponderará las circunstancias que propician las rupturas de los tratos.

Podemos decir en conclusión que esta etapa existe plena autonomía de la voluntad, es decir, antes que el contrato se forme, el individuo tiene una doble libertad: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, más todavía él puede determinar a su gusto el contenido del futuro contrato. Esta libertad de contenido es la que se denomina corrientemente libertad contractual donde se ve la esencia de la autonomía de la voluntad.

La buena fe en el período precontractual(la pre-formación del contrato)

La buena fe o bona fides, es la creencia en que se encuentra una persona que hace o posee alguna cosa con legítimo derecho. Significa rectitud, honradez. Tener fe o confianza quiere decir que una persona se entrega confiadamente a la conducta leal del otro, en otra palabras fía y confía en que ésta no lo engañará.Esta noción de buena fe es perfectamente aplicable al comportamiento que deben asumir los negociadores durante el período de los tratos o pourparlers que se sitúa en la etapa anterior al de la formación del consentimiento entendido éste como el período que se inicia a partir de la emisión de una policitación u oferta hasta el momento de la aceptación.Para que pueda hablarse del inicio de las negociaciones preliminares, son necesarias las voluntades concordantes de las partes para iniciarlas o para continuar las que ya están en curso, porque sin este consentimiento las tratativas carecerían del supuesto básico para su nacimiento.

Pues bien, siempre donde hay voluntad, debe haber buena fe.

En esta etapa existe plena autonomía de la voluntad, que se traduce en una libertad manifestada de varias maneras: contratar o no contratar, entrar o salir libremente de la negociación, mantenerse en conversaciones o ponerle término, etc.

La buena fe es la fijará los límites de una entrada y una ruptura leal de las negociaciones.

Para precaver los conflictos que se puedan producir en esta etapa de negociación se hace necesario adoptar medidas para segurizar los tratos, designando por ejemplo, de entrada, la ley aplicable a la negociación “la cláusula electio juris” o formalizando los tratos, con lo que nos introducimos en una suerte de contractualización de la negociación (precontratos o avant contrats). En ambos casos la figura en común que se presenta es la determinación del “proyecto de contrato”.

Una vez producidos los conflictos, cuando se hace necesario abordar 3 etapas para determinar el marco regulatorio de esos conflictos:1ª.- Definir el contenido y los límites de este deber general de buena fe que debe presidir la conducción de las negociaciones y la ruptura de ellas. 2ª.- Definir el sistema de responsabilidad aplicable, lo que se traduce en caracterizar una falta precontractual, un perjuicio precontractual y una relación e causalidad.

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3ª.- Definir la forma de reparación, la que será generalmente por equivalencia, limitándose a la indemnización de un lucro cesante.

Esta exposición tratará del primer punto y los dos restantes figurarán en el rapport escrito a publicar.

Acerca del contenido y los límites del deber general de buena feDefinir el contenido de este deber general de buena fe en la etapa de pre-formación del contrato va a traducirse en cómo determinar los alcances de una premisa que no admite discusión: Los negociadores deben de conducirse lealmente con su co-negociador durante la negociación y al momento de romper los tratos.Es necesario objetivizar la buena fe tipificando deberes que se imponen al negociador y comportamientos que caracterizarían un actuar fraudulento durante o al momento de la ruptura de ella, es decir, caracterizando una falta negocial.Finalmente se propone cerrar el círculo del contenido y límite de este deber estableciendo presunciones de ruptura legítima.El punto común se encontraría en la proximidad o lejanía de la apariencia de contrato.

Los deberes que rigen para los contratantes no son sino manifestaciones del principio de la buena fe, es decir, de la intención de contratar (sancionándose por ejemplo toda entrada en negociación sin ánimo serio de contratar o con el sólo objeto de impedir al co-negociador negociar con un tercero), son de este tipo, el deber de sinceridad que se traduce en la intención seria de negociar, el de cooperación que nos acerca al affectus contractus, el de transparencia (deber de entregar información útil); el de consejo (a cada pregunta una información clara) incluso llevado al límite de desaconsejar la celebración del contrato), etc.

En cuanto a la tipificación de comportamientos fraudulentos, la técnica jurídica que se propone es a través del establecimiento de presunciones de mala fe todas relacionadas con el fumus boni contractus, es decir el acercamiento a una apariencia de contrato.Por ej:a.- El avance de la negociación, pues mientras más avanzada la negociación, más apariencia de contrato hay y por lo tanto más se presumiría que la ruptura unilateral sería considerada de mala fe.b.- La creencia legítima de concluir el contrato que debe traducirse en comportamientos positivos que hagan razonablemente creíble que la conclusión del contrato está cerca.c.- La brutalidad de la ruptura, ligada a lo extemporáneo que resulta el cambio de opinión.d.- La ausencia de motivos legítimos para romper las negociaciones, entendido como motivos serios u objetivos.

Las presunciones de ruptura legítima, permitirían cerrar el círculo de la objetivización del deber general de buena fe, todas ellas representativas del alejamiento de la apariencia de contrato.Por ej.a.- La existencia de negociaciones embrionarias, es decir, un estado tan primitivo de la negociación que haría presumir que no hay apariencia de contrato.b.- La existencia de negociaciones aleatorias, es decir que la incertidumbre que pesa sobre el resultado de la negociación haría presumir la ausencia de culpa del que rompe los tratos.c.- La existencia de un bloqueo de las negociaciones, que es sinónimo de multiplicidad de puntos aún en desacuerdo.

La responsabilidad precontractual en el Código de comercioEl Código de comercio es el que regula esta etapa previa pero no lo hace desde la negociación misma sino desde la etapa de la formulación de la oferta, lo que se denomina “estudio de la formación del consentimiento”. El código civil, en cambio, considera el consentimiento como ya formado y se limita a regular los vicios que pudieren afectar a la voluntad (error, fuerza, dolo). El código civil tiene entonces un tratamiento curativo del consentimiento.

LA FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO

Cuando el acto jurídico es unilateral hablábamos de voluntad y de autor del acto jurídico. Cuando él era bilateral, hablábamos de consentimiento que es el concurso real de voluntades o el acuerdo de voluntades de dos o más partes.

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Ahora bien, para formar este consentimiento se reencuentran dos actos unilaterales que se llaman la oferta y la aceptación.Decíamos que el código civil no se refiere al proceso de formación del consentimiento, parte del supuesto de que el consentimiento ya está formado, hay por lo tanto un vacío legal.Para suplir ese vacío estudiamos las normas que da el c.com. en los art. 97 al 105, que contiene las disposiciones relativas a la formación del consentimiento. Existe unanimidad en la doctrina que deben aplicarse las normas del código de comercio, en aplicación del principio de la plenitud del ordenamiento jurídico y de la técnica de la integración. Las normas del código de comercio permiten determinar cuando se entiende formado el consentimiento y como la regla general es que los actos jurídicos sean consensuales, determinar ese momento es sumamente relevante pues una vez formado el consentimiento el acto jurídico está perfeccionado y comienza a producir efectos.

Etapas en la formación del consentimiento.Los manuales tratan básicamente de tres etapas de la formación del consentimiento:

1.- La etapa de negociación o de las tratativas o conversaciones preliminares:Ya antes expuesta.

2.- Etapa pre-contractual Esta etapa se inicia con la oferta de una de las partes, de celebrar un acto jurídico determinado y termina con la aceptación o rechazo. Si la oferta rencuentra la aceptación estamos ya en la tercera etapa.-

3.- Etapa contractual propiamente talSe inicia con la aceptación de la oferta. Regla general: una vez dada la aceptación, se entiende formado el consentimiento, nace el acto jurídico a la vida del derecho.

Críticas:Lo primero que salta a la vista es que la fase precontractual no está realmente constituida por 3 sino por 2 etapas. La tercera etapa no es pre sino contractual propiamente tal.Lo segundo que nos llama la atención es que la etapa pre-contractual sea reducida a aquella que nace con la oferta y termina con la aceptación. De partida la etapa de tratativas preliminares es precontractual, y en segundo lugar el reducirla a la sola oferta y aceptación nos retrata que ella es sólo unilateral lo que es un error pues puede ser bilateral o plurilateral, como lo es en el caso muy corriente de la negociación de un contrato de sociedad o un joint venture o GIE GEIE o asociación de empresas o en la mayoría de los precontratos o “avant-contrats” o contratos preparatorios.

Estudio del sistema clásico de la formación del consentimientoLas partes se denominan oferentes (quien formula la oferta) proponente o solicitante, y la otra parte es el destinatario de esa oferta.Sólo cuando acepta la oferta el destinatario pasa a llamarse aceptante. Una vez dada su aceptación se inicia el periodo contractual.

LA OFERTA, PROPUESTA O POLICITACIÓNConcepto.La oferta es una declaración de voluntad a tal punto completa y seria que la sola aceptación pura y simple de la persona a quien va dirigida basta para formar el contrato.Se puede señalar que es la proposición o declaración unilateral de voluntad de una persona a otra u otras personas determinadas o indeterminadas, y destinada a celebrar el contrato propuesto si es que hay aceptación en tiempo y forma.Se la define también como el acto jurídico unilateral por el cual una persona propone a otra la celebración de un contrato, en términos tales que para que quede perfecto, sólo baste con la aceptación.

Elementos de la oferta- Intención - Manifestación

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Intención: significa que la oferta debe ser hecha en forma seria, con el ánimo de celebrar el acto jurídico propuesto (intención negocial). Falta este elemento cuando la oferta es vaga o si en ella se excluye la intención de obligarse por parte del oferente.Manifestación: oferta debe exteriorizarse.

Requisitos de la oferta1.- La oferta debe ser completa, debe tener todos los elementos esenciales del acto que se propone, debe dar toda la información necesaria para que el destinatario pueda decidir y aceptándola formar el contrato.2.- La oferta debe estar dirigida a un destinatario. El Código de comercio distingue tres tipos de ofertas distintas:- oferta determinada dirigida a persona determinada, a la que le asigna pleno valor.- Oferta indeterminada hecha a persona determinada: esta oferta tiene un valor relativo, de acuerdo al Art. 105 inciso 2°, tienen la implícita condición de que la tiempo de producirse la aceptación no hayan sido enajenados los objetos ofrecidos o no haya sufrido alteración su precio. Al oferente le resulta muy fácil no cumplir con su oferta.- Ofertas indeterminadas hechas a personas indeterminadas: estas ofertas tienen aún menor valor. También le es fácil al oferente no cumplir. En la práctica puede librarse de la responsabilidad el oferente. Según el art.105 inc.1° del código de comercio ésta no tiene ningún valor.Las promesas que se hacen al públicoEstas no deben confundirse con las ofertas. Estas promesas son también declaraciones unilaterales de voluntad, en virtud de las cuales el prominente (quien hace la promesa) se obliga a cumplir con una determinada prestación si es que acontece un determinado hecho.Ej: promesa de pagar una recompensa, la persona que ofrece queda obligada a cumplir con la promesa, si no se cumple puede ser demandado.Este es uno de los pocos casos de declaración unilateral como fuente de obligaciones en el código civil, es de todas dudas excepcional. Otro caso excepcional en donde también la declaración de voluntad obliga, es precisamente en la formación del consentimiento cuando el oferente se obliga a no retractarse, esto es lo que pasamos a estudiar a continuación.Partamos diciendo que la oferta por naturaleza es transitoria, porque al derecho le repugna la larga duración de ella y también las situaciones inciertas de derroches indefinidos, porque ella crea inseguridad.

Mecanismos que utiliza la ley para asegurarse que la oferta sea transitoria:

1.- Facultad del oferente de revocarla.

2.- Transcurso del plazo, que puede ser convencional o legal.

3.- Caducidad de la oferta ésta se puede producir por la muerte del oferente o por incapacidad sobreviniente del oferente.

La retrataciónLa retractación es el arrepentimiento. No necesita de ninguna solemnidad especial sólo debe manifestarse en forma clara. En particular el oferente en virtud de la autonomía de la voluntad así como tiene plena libertad para formular la oferta tiene también libertad para retractarse de ella, para que ocurra esto (para que el oferente se retracte) deben darse dos requisitos:

a) La retractación debe ser tempestiva, es decir debe ser dada en tiempo útil, y es útil todo el tiempo hasta mientras no se haya producido la aceptación de la oferta, pues si se ha producido esta, va a estar formado el consentimiento

b) Que el oferente no se haya autolimitado en su facultad de retractarse. El oferente en virtud de la autonomía de la voluntad, puede limitarse en su facultad de retractación esta limitación que el se auto impone tiene que ser expresa porque es excepcional. Lo importante es que el oferente queda obligado por esta declaración.

¿Cómo el oferente se puede auto limitar? Transformando su oferta esencialmente revocable en una oferta irrevocable y esta puede tener dos modalidades:

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a.- Se hace irrevocable cuando el oferente se ha obligado a esperar respuesta. Los autores han discutido la fuente de la obligación y piensan que es la declaración unilateral de la voluntad, aun cuando nuestra legislación no acepta esta fuente de la obligación (declaración unilateral de voluntad)

b.- cuando el oferente se obliga a no disponer de la cosa ofrecida o bien se obliga a esperar un respuesta, pero en un determinado plazo. En los dos casos el oferente se esta autolimitando porque él unilateralmente así lo decide.

Efectos de la revocación de la oferta:1) Si el oferente se retracta de su oferta en tiempo útil (antes de la aceptación) y él no se obligó a través de una oferta irrevocable: en estos casos la oferta del oferente queda sin efecto.Sin embargo del art.100 del C.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos que celebre el acto ofrecido. En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o haya incurrido con ocasión de la formulación de la oferta. Se discute la fuente de esta obligación.La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todavía no hay aceptación y por lo tanto tampoco hay contrato, tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al oferente retractarse. J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extra contractual porque en este caso había culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posición minoritaria). Esta posición del jurista francés sigue en cierto modo la del jurista alemán Tomás Ihering que denomina culpa in contrahendo.A. Alessandri sostiene que esta obligación de indemnizar se fundamenta porque existiría un abuso del derecho. Otra parte de la doctrina considera que la responsabilidad es precontractual, esta es aquella que existe cuando se incumplen alguna de las obligaciones que existen en materia de formación del consentimiento, o sea, si no se cumple con alguna de la obligaciones necesarias para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual y por eso el oferente puede verse liberado de esta indemnización si cumple con su oferta (posición mayoritaria).

Casos de caducidad de la oferta.1.- La muerte del oferente. Si el oferente muere antes de producida la aceptación, su oferta caduca y por lo tanto los herederos no estarán obligados a cumplir con la oferta por lo tanto para nuestra legislación la oferta es un acto personalísimo (no es transmisible) a menos que se haya convenido un pacto de transmisibilidad. La oferta no caduca por la muerte del oferente si al momento de la muerte ya se ha producido la aceptación y por lo tanto los obligados serán los herederos ya que las obligaciones que nacen de los contratos son transmisibles.2.- La incapacidad sobreviniente del oferente Si el oferente llega a caer en alguna causal de incapacidad, antes de que se de la aceptación, la oferta caduca (Art.101 c. com). 3.-La quiebra del oferente Esta causal no está señalada en el c.com y podía entenderse como una incapacidad. Si el oferente fuese declarado en quiebra antes de la aceptación, caduca la oferta.4.- El vencimiento o la llegada del plazo. Distingamos a que plazos nos referimos:a.- Plazos Voluntarios: Los impone el oferente. Si no se da la respuesta dentro del plazo fijado por el oferente se entiende caducada la oferta.b.- Plazos Legales: Art. 97 y 98 c.com. Estos plazos son de caducidad, esto significa que llegado el día del vencimiento automáticamente caduca la oferta. El plazo se extingue por el sólo transcurso del tiempo.

¿Cuáles son estos plazos de caducidad de la oferta? El Código de comercio distingue:1.- Si la oferta es verbal, se le denomina también Oferta entre Presentes.Para el c.com realmente no importa si la oferta se produce entre personas que se encuentran una frente al otro, le basta que la oferta se haga en forma verbal. Evidentemente a la época de la dictación del c.com. las personas sólo podían hablarse cuando se encontraban una frente a la otra. Por lo anterior puede que la oferta en rigor no sea entre presentes, lo que importa es que la oferta sea verbal de manera que el destinatario esté en condiciones de aceptar inmediatamente, por lo tanto si la oferta es verbal la ley fija el plazo para la aceptación: ésta debe darse en el mismo acto, de manera que si no se contesta de inmediato se entiende caducada la oferta. (Art. 97 c.com)

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2.- Si la oferta fue hecha por escrito.La ley distingue si las personas están en el mismo lugar o si están en lugares distintos.

A.- Si el oferente y el destinatario están en el mismo lugar la respuesta del destinatario debe darse en el plazo de 24 horas, este es un plazo de horas y no de días. Los plazos de horas son muy excepcionales en el código civil. (Art. 98 c.com) El problema se produce porque la ley no señala que se entiende por “mismo lugar”, la doctrina ha entendido que significa que vivan en el mismo radio urbano es decir la misma ciudad. La cuestión es materia de prueba y corresponde a los jueces de fondo decidir. Para contar el plazo de las 24 horas existen dos teorías: a.- Amplia: la cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta.b.- Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario recepciona la comunicación o carta del oferente (teoría mayoritaria)

B.- Si el oferente y el destinatario están en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el destinatario debe responder a “vuelta de correo”.La Corte Suprema ha señalado que esta expresión tiene un origen histórico porque en la época en que se dictó el Código de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban en diligencias y las respuestas debían salir en la próxima diligencia entonces según la corte esta expresión debe interpretarse como sinónimo de que el destinatario para responder debe emplear a lo menos el mismo medio que empleó el oferente para hacerle llegar su oferta. Podría emplear un medio más rápido pero no más lento.

Si la aceptación es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptación extemporánea que no tiene el mérito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir a la oferta, o sea la oferta sigue estando caducada (art.98 c.com). La ley le impone al oferente en estos casos una obligación la cual consiste en que el oferente está obligado a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptación ha sido extemporánea. “Pronto aviso” se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le sea posible. Se ha entendido que esta obligación existe para evitar que la aceptación extemporánea sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente está obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la que de él ya caducó. La mayoría de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se fundamente en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe creyendo que su aceptación ha sido útil, incurre en gastos y por lo tanto si el oferente no le da “pronto aviso” de que la aceptación ha sido extemporánea, deberá indemnizarle. Dentro de la expresión pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para informarle al destinatario que la aceptación ha sido extemporánea al menos el mismo medio que utilizó el destinatario para hacerle llegar su aceptación y por lo tanto si residían en el mismo lugar tendrá un plazo de 24 horas y si residían en lugares diferentes tendrá que avisar a vuelta de correo.

LA ACEPTACIÓNConcepto.“Es un acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.”En el fondo no es más ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la oferta. Una vez que el destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias consecuencias: 1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante.2.- Se forma el consentimiento 3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, además se necesita la entrega o tradición. Si es solemne además se necesitan las solemnidades requeridas.

Requisitos de la aceptación:1) Debe ser oportuna, esto es:a) Debe darse en un tiempo útil, b) Es necesario que la oferta no haya caducado.

La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptación ha sido oportuna y por lo tanto el oferente deberá probar que ella ha sido extemporánea. La Corte Suprema sigue el

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supuesto de conservación del acto jurídico en virtud de este principio, al legislador le interesa que los actos jurídicos se celebren, que se concreten.

2) Debe ser Pura y Simple.Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.La aceptación sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte en una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario. La ley no exige que la aceptación se dé en los mismos términos que la oferta, lo que importa es que se acepte íntegramente la oferta.En virtud del principio de conservación del acto jurídico hay algunos autores que consideran que si la aceptación modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de ella y sigue siendo aceptación, en cambio, otros autores sostienen que si la aceptación modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.La aceptación como todo acto jurídico tiene que tener los requisitos de existencia y de valides de los actos jurídicos igual que la oferta.

Clasificación de la Aceptación: 1) Expresa o tacita - Es expresa cuando se hace en términos formales.- Es tacita se deduce inequívocamente del comportamiento del destinatario.Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a menos que el oferente en virtud de la autonomía de la voluntad haya exigido una aceptación expresa.

2) Pura y simple y condicionalEs pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.Es condicional aquélla que tiene reservas o modificaciones, que alteran la oferta primitiva. Esta aceptación tiene un valor de nueva oferta o contraoferta. La aceptación no puede colegirse o deducirse del silencio porque si el destinatario permanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo como ya lo hemos visto, el caso del silencio circunstanciado.El oferente también por la autonomía de la voluntad puede exigir que la aceptación se de revestida de ciertas solemnidades. En este caso si el oferente exigió el cumplimiento de una solemnidad especial y el destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su propuesta se entiende que se renunció a la solemnidad, estas son las llamadas solemnidades voluntarias. En la compraventa en el Art. 1802

Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento

Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario están en lugares distintos, porque si están en el mismo lugar (oferta verbal o entre presentes) el consentimiento se forma automáticamente.

Existen dos teorías para resolver estos problemas y son: 1.- Teoría de la declaración o emisión de voluntad o de la aceptación Para esta teoría el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de la aceptación. Para que se produzca esta situación es necesario que la aceptación del destinatario cumpla con todos los requisitos propios de la aceptación. Esta teoría se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurídica ya que pasa a depender del destinatario el determina en que momento se forma el consentimiento.

2.- Teoría del conocimiento o información Esta teoría postula que el consentimiento se forma cuando la aceptación del destinatario llega al conocimiento del oferente, es decir, sólo cuando el oferente toma conocimiento de la aceptación se forma el consentimiento. Se critica por la misma razón que la anterior, o sea, deja entregado al arbitrio de una de las partes el determinar cuándo se forma el consentimiento; y además porque se dice que así como el oferente debe saber que el destinatario aceptó también podrá pensarse que este deberá saber la conformidad del oferente a su aceptación y así sucesivamente.

3.- Teoría de la expedición

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Expone esta teoría que el consentimiento se entiende formado cuando el destinatario envía su aceptación sin que pueda retractarse. Esto es una variante de la teoría de la aceptación. Esta teoría se critica por las mismas razones que la teoría de la aceptación y en definitiva depende del destinatario determinar cuándo se forma el consentimiento.

4.- Teoría de la recepciónEl consentimiento se entiende formado cuando la aceptación llega al domicilio del oferente sin importar si el oferente tomó efectivo conocimiento de la aceptación, porque se presume que en el momento en que la aceptación llega a su destino es conocida por el oferente. Es una variante de la teoría de la información.

¿Por qué es importante determinar cuándo se forma el consentimiento? Por muchas razones:a.- Porque una vez perfeccionado el consentimiento se forma el contrato Esto es aplicable sólo a los contratos consensuales pues si son reales necesitan de la entrega o tradición y si son solemnes necesitan el cumplimiento de las solemnidades.b.- Para la revocación de la oferta, porque una vez que está formado el consentimiento la oferta no puede ser revocada y si seguimos con la teoría de la aceptación se daría que el oferente no podrá revocar la oferta desde la aceptación, en cambio en la teoría del conocimiento será hasta que toma conocimiento de la aceptación.c.- Para determinar las causales de caducidad de la oferta. d.- Para determinar hasta cuándo puede retractarse el aceptante, si nos adherimos a la teoría de la aceptación podrá retractarse hasta que acepte en cambio en la teoría del conocimiento tendrá más tiempo porque se da hasta que el destinatario le comunique su aceptación al oferente.e.- Teoría de los riesgos: los riesgos de la especie debida pertenecen al acreedor, por lo tanto es necesario saber quién es el acreedor y eso se sabe una vez que el acto jurídico esta perfeccionado y como la regla general es que los contratos sean consensuales es saber que ya formado el consentimiento se sepa quién es el deudor y el acreedor.f.- Para la aplicación Art. 22 LER para determinar la ley va a regir el contrato, porque la regla general es que una vez formado el consentimiento el acto se perfecciona y van a incorporarse a el todas las leyes que en ese momento estén vigentes (contratos consensuales) g.- Para efectos de la prescripción extintiva: que es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos, de acuerdo al Art. 2514 empieza a correr el plazo de prescripción una vez que la obligación se ha hecho exigible y se hace exigible cuando el contrato se perfecciona.

La regla general entonces es que en el momento en que se forma el consentimiento se comienzan a producir los efectos del acto, siempre que el acto sea consensual.

¿A qué tipo de teoría adhiere nuestro código de comercio?Nuestro Código de comercio adhiere a la teoría de la aceptación, es decir, en nuestra legislación la regla general es que el consentimiento se forme en el momento en que el destinatario acepta (Art.101 c.com)En general los autores consideran que la teoría de la aceptación es la más jurídica de todas, porque el consentimiento es un concurso de voluntades, y es la unión de una aceptación pura y simple a una oferta vigente y por lo tanto es jurídicamente razonable que el consentimiento se forme cuando el destinatario acepta de manera que el oferente cuando toma conocimiento, lo hace de un consentimiento ya formado (el oferente se entera de la aceptación)

Hay dos casos de excepción en que el código adhiere a la teoría del conocimiento.Estos ejemplos se encuentran en el Código civil en:

a.- En la donación entre vivos Art.1412 c.civ el cual es un contrato y por lo tanto necesita de consentimiento (art.1386) De acuerdo al Art.1412 mientras la donación no ha sido aceptada y notificada la aceptación al donante podrá este revocarla a su arbitrio por lo tanto se exige la notificación.

b.- En la remisión o condonación (Art. 1653) Esta es un modo de extinguir las obligaciones y consiste en el perdón de la deuda que hace el acreedor al deudor y de acuerdo a la ley esta remisión se rige por las reglas de las donaciones entre vivos, por lo tanto, para que se entienda formado el consentimiento es necesario que la aceptación que hace el deudor se le notifique al acreedor y mientras eso no ocurra no hay consentimiento.

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En todos los demás actos jurídicos se adhiere a la teoría de la aceptación.

Lugar en que se entiende formado el consentimientoPor regla general se entiende formado en el domicilio del destinatario.Excepciones: Donación y remisión, porque se entiende formado en el domicilio del donante y del acreedor en él último (los dos son oferentes).

¿Por qué es importante determinar el lugar? Por muchas razones también:1.- En todo acto se entienden incorporadas las costumbres del lugar.2.- Para determinar la ley que va a regir el contrato.3.- Para determinar la competencia de los tribunales, porque por regla general el lugar en que deben cumplirse las obligaciones es en el domicilio del aceptante. 4.- Porque si el acto es solemne el contrato quedará perfeccionado en el lugar en que se cumpla con la solemnidad, y si es real será perfeccionado en donde se haga la entrega y la tradición y consensual en el lugar en que se haya formado el consentimiento.

ConclusionesDentro de su regulación el c.com. señala que si el oferente se retracta de su oferta en tiempo útil (antes de la aceptación) no habiéndose obligado por una oferta irrevocable, la oferta del oferente queda sin efecto, en estricta lógica sin responsabilidad para su autor.Sin embargo del art.100 c.com, se desprende que aunque el oferente se retracte en tiempo oportuno igual queda obligado a indemnizar los perjuicios al destinatario a menos que celebre el acto ofrecido. En el fondo, lo que se indemniza son los eventuales gastos que el destinatario haya hecho o haya incurrido con ocasión de la formulación de la oferta. Se discute en la doctrina cual es la fuente de esta obligación.La responsabilidad que genera al oferente no puede ser contractual porque todavía no hay aceptación y por lo tanto tampoco hay contrato.Tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y la propia ley es la que le permite al oferente retractarse. R.J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extracontractual porque en este caso había culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posición minoritaria). Esta posición del jurista francés sigue en cierto modo la del jurista alemán Tomás Ihering que denomina culpa in contrahendo.A. Alessandri sostiene que esta obligación de indemnizar se fundamenta porque existiría un abuso del derecho. La doctrina que pareciera imponerse es aquella que dice que aquí nos encontramos con un caso de responsabilidad legal, pues es la propia ley la que sirve de fuente de la obligación.Nosotros consideramos, siguiendo con ello una tendencia de tiempo ya en derecho comparado, sobre todo francés, que la responsabilidad es precontractual, es decir, es una especie de responsabilidad que no responde al tipo ni contractual ni extracontractual. Esta responsabilidad precontractual sería aquella que existe cuando se incumplen alguno de los deberes pues no podemos aún hablar de obligaciones que existen en la etapa de negociación del contrato, o sea, si no se cumple con alguno de los deberes necesarios para que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual, lo que justifica que el oferente pueda verse liberado de esta indemnización si cumple con su oferta, es decir, si contrata. Cuando el oferente y el destinatario están en lugares diferentes para emitir la oferta y recibirla aceptándola, el art.98 c.com obliga al destinatario a responder la oferta a “vuelta de correo”, por lo que si la aceptación es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptación extemporánea que no tiene el mérito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir una oferta que ha caducado (art.98 c.com). Lo importante es que la ley le impone al oferente en estos casos una “obligación” consistente en que éste se obliga a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptación ha sido extemporánea (“Pronto aviso” se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le sea posible). Se ha entendido que esta obligación existe para evitar que la aceptación extemporánea sea considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente está obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la que de él ya caducó. La mayoría de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se fundamenta en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe creyendo que su aceptación ha

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sido útil, incurra en gastos y por lo tanto si el oferente no le da “pronto aviso” de que la aceptación ha sido extemporánea, debiera indemnizarle. Lo cierto es que estamos en presencia de otro caso de responsabilidad precontractual, que dice relación con el incumplimiento del deber de buena fe del oferente de hacerle saber cuanto antes al aceptante que su aceptación fue extemporánea.Estos dos casos son extraídos del c.com. sin embargo son muchas las situaciones de perjuicios que se pueden ocasionar por un actuar doloso o culposo de parte de los negociadores que se inserta dentro del esquema de lo que debiera reconocerse como “responsabilidad precontractual”.Sin embargo, se ha llegado al absurdo de señalar que no encontrándose regulada esta responsabilidad en la ley, deberían aplicarse las reglas generales de la responsabilidad que son las reglas propias de la responsabilidad contractual, lo que –reiteramos- un absurdo pues aún no se perfecciona el contrato en cuestión. De aceptar la aplicación de reglas relativas a la responsabilidad contractual o extracontractual, preferimos la segunda, aunque seguimos pensando en que no se han hecho los esfuerzos suficientes para reconocer como una responsabilidad autónoma la responsabilidad precontractual.

RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL

INCUMPLIMIENTO DEL DEUDORDecíamos que cuando el deudor cumple su obligación, realiza la prestación convenida o establecida.Enseguida, decíamos que el cumplimiento puede ser en naturaleza, esto es, tal como la obligación ha sido establecida, o por equivalencia, en que el cumplimiento no se efectúa en esta forma, sino en otra sustitutiva que para el acreedor tenga igual valor a aquél.Ahora nos corresponde tratar de la situación que se produce cuando se producen situaciones de incumplimiento pero recíprocos.

La excepción de contrato no cumplidoLa excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contractus es la que corresponde al deudor en un contrato bilateral para negarse a cumplir su obligación mientras la otra parte no cumpla o se allane a cumplir la suya.Cuando estudiamos la condición resolutoria tuvimos la ocasión de estudiar algunos fundamentos que se daban de ella.Se piensa tratándose de la excepción de contrato no cumplido, que es pariente próxima de la condición resolutoria tácita, que su justificación estaría en la teoría de la causa, o particularmente en la ausencia de causa, pues si una parte no cumple su obligación, la obligación de la otra parte deja de tener causa, y por ello ésta puede negarse a cumplirla.Las críticas también las vimos señalando que la causa existió al tiempo de celebrarse el contrato, y es requisito de validez del acto, no de cumplimiento.- y ello se subsana al igual que en la condición resolutoria tácita y en la teoría del riesgo, con la noción de la interdependencia entre las obligaciones recíprocas de las partes, para seguir con ello la posición que elabora el prof. AbeliukTanto esta excepción, como veremos luego el derecho legal de retención, encuentran su fundamento en la equidad, pues no es justo que una de las partes se vea obligada a cumplir su obligación, y a perseguir por otro juicio el cumplimiento de la suya. Existe un principio general no escrito en derecho que reza: No puede exigirse lo que no se está dispuesto a dar.Estos principios encuentran un vaso comunicante en el principio de la buena fe que debe presidir el Derecho, y evidentemente no la tiene el acreedor que exige el cumplimiento de la obligación que él, por su parte, no se ha allanado a cumplir.

La excepción de contrato no cumplido se puede hacer valer en forma judicial o extrajudicialmente.Extrajudicialmente el deudor puede negarse al cumplimiento aduciendo la deuda recíproca, y de esta negativa al cumplimiento no le deriva consecuencia alguna, mientras el que pretende cobrar no pague o se allane al pago.Judicialmente, el deudor podrá oponerla a una demanda de cumplimiento forzado, de indemnización de perjuicios, o de resolución (art.1552). En el cumplimiento forzado, se la ha reconocido por la jurisprudencia de nuestros tribunales de justicias como excepción perentoria en el juicio ejecutivo comprendiéndosela en el N°7º del Art. 464: insuficiencia del título.

Un poco de historia

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Al igual que el derecho legal de retención la excepción del contrato no cumplido reconoce un origen remoto en la exceptio dolis del Derecho Romano, pero en él no tuvo desarrollo; éste corresponde a los canonistas y glosadores.J. Domat y R. J. Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Código francés prácticamente la desconoció; sólo en la compraventa en el art.1612 dio derecho al vendedor a negarse a entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.Nuestro Código la estableció en el art.1552 aunque sólo respecto a la mora, declarando que no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.En la compraventa (art.1826, inc.3°), se reproduce con ligeras variantes el art.1612 del Código francés.

Condiciones para oponerla.1° Que se trata de contratos bilaterales.Así lo señala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha rechazado en la donación, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de una excepción netamente patrimonial.

2° Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepción no haya cumplido ni se allane a cumplir alguna obligación emanada del mismo contrato.En todo caso no será suficiente que el acreedor diga que está llano al cumplimiento, sino que es necesario que dé principio a la ejecución como lo ha exigido la jurisprudencia y la doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un Notario.El art.1552 utiliza la misma expresión que el art.1489 en la condición resolutoria tácita: “cumplir lo pactado”, y por ello se presenta igual discusión: si basta cualquier incumplimiento del acreedor, por pequeño o accesorio que sea, o debe tratarse de la prestación recíproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y entrega en la compraventa. Siguiendo al prof. Abeliuk creemos que en este caso basta cualquier incumplimiento, dado que la sanción no es tan drástica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, además de que cualquier abuso del que opone la excepción se corrige con el requisito de la buena fe.

3° Es necesario que la obligación del acreedor contra quien se opone la excepción sea exigible.Así lo señala el inc.3° del art.1826. Ello es lógico, semejante obligación no hay que cumplirla aún; mediante la excepción, el deudor forzaría al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.

4° La buena fe del que opone la excepción.La doctrina señala que con esta exigencia se evita que la excepción se transforme en una herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo, por ejemplo, no podrá oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un comprador pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si ellos no son imputables al acreedor. Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teoría del riesgo y no la excepción del contrato no cumplido.

Efectos de la excepción del contrato no cumplidoLa excepción del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o como dice el prof. Abeliuk “meramente paralizador”, pues el deudor impide que se le fuerce a cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para obtener el cumplimiento recíproco. Conforme al art.1552, la excepción de contrato no cumplido produce otro efecto importante, que es que ninguna de las partes está en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane a cumplir su propia obligación. Nuestra jurisprudencia lo ha aplicado vastamente en la compraventa, tanto respecto de la obligación de entregar como de pagar el precio, y, en general, en toda clase de obligaciones. La consecuencia es que no procede la indemnización de perjuicios.

Los presupuestos de la responsabilidad contractual.

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Tiene lugar cuando se infringe una obligación preexistente entre las partes, fundamentalmente de origen convencional, y por asimilación, según decíamos en el número anterior, de otras fuentes extracontractuales.

Requisitos:1° Que entre las partes exista un contrato válido.Parece una perogrullada decir que la responsabilidad contractual supone un contrato, pero el punto se destaca por los problemas de la responsabilidad precontractual, y del contrato nulo que veremos en los números siguientes.El llamado transporte benévolo no es contrato, y en consecuencia, la responsabilidad del conductor en caso de daños al ocasional pasajero se determina de acuerdo a las reglas extracontractuales.

2° Que el daño sea ocasionado por una de las partes en perjuicio de la otra.En cuanto al deudor, se entiende por parte también a aquellos porlos cuales es civilmente responsable. Por este requisito es que debe concluirse, por ejemplo, en el contrato de transporte que el daño ocasionado por un accidente al pasajero es una responsabilidad contractual, pero el que sufran a raíz del fallecimiento de éste las personas que de él dependen es siempre extracontractual.Igualmente el daño que ocasione un tercero que se hace cómplice del incumplimiento, o lisa y llanamente por cuyo hecho o culpa no puede cumplirse la obligación, es extracontractual, pues ninguna relación convencional lo liga con el acreedor.En el caso de la estipulación en favor de otro, la responsabilidad por el incumplimiento ante el beneficiario que ha aceptado el contrato es contractual; por la aceptación ha pasado a ser parte del contrato.

3° Que el daño provenga del incumplimiento y no de otra actuación del deudor.No por el hecho de que dos personas estén unidas por un contrato toda responsabilidad entre ellas va a ser contractual. Es preciso que el daño provenga del incumplimiento de alguna de las obligaciones derivadas de la convención; toda otra responsabilidad entre las mismas partes será extracontractual. Y así, si A debe a B un vehículo, y antes de la época de la entrega lo atropella con él en forma culpable, la responsabilidad de A es naturalmente extracontractual.

LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOSGeneralidadesCuando el deudor no cumple voluntariamente la obligación, se coloca en la situación del cumplimiento forzado de la misma. Podríamos decir que se aplica la máxima de nuestro escudo nacional “por la razón o por la fuerza”.El cumplimiento compulsivo o ejecución forzada sin embargo no hará siempre posible el pago o la prestación debida en la forma como originalmente ella estaba establecida, en ese caso decimos que el acreedor no ha sido integral y completamente pagado. Este acreedor para obtener el íntegro y cumplido pago de lo que se le debía deberá demandar indemnización de perjuicios. Hablamos de que el acreedor demanda estos perjuicios cuando no ha sido ni íntegra ni completamente pagado, sin embargo puede demandar esta indemnización cuando no ha sido oportunamente pagado, de ahí que aun cuando pueda obtenerse el cumplimiento forzado, siempre deberá indemnizarse al acreedor el perjuicio experimentado por el atraso, ya que nunca será igual que la obligación se cumpla en el momento oportuno o con posterioridad.Por eso sostiene la doctrina que la indemnización de perjuicios tiende a obtener un cumplimiento de la obligación por equivalencia, es decir, que el acreedor obtenga económicamente tanto como le habría significado el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.Concluyamos entonces que el legislador exige que si el deudor no cumple su obligación el acreedor quede indemne, es decir, en situación semejante a aquella en que se habría encontrado si se hubiera cumplido la obligación. Por ello, en el evento de incumplimiento confiere al acreedor un derecho secundario que consiste en poder exigir que se le indemnicen los perjuicios que el incumplimiento le ha causado, ya sea al no haberse cumplido íntegramente la prestación o por haberse ésta cumplido pero tardíamente.

Concepto El prof. Abeliuk la define como la cantidad de dinero que debe pagar el deudor al acreedor y que equivalga o represente lo que éste habría obtenido con el cumplimiento efectivo, íntegro y oportuno de la obligación.El prof. Troncoso la define como “el derecho que tiene el acreedor para que el deudor le repare los daños ocasionados por el no cumplimiento efectivo y oportuno de las obligaciones nacidas del contrato.”

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Nosotros preferimos definirla como el derecho del acreedor para obtener del deudor el pago de una suma de dinero equivalente a lo que le abría valido el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación.

Fundamentos1) El primero fundamento la doctrina pretende encontrarlo en el art.1545, por cuanto si el deudor no cumple su obligación incurre en una contravención a un pacto que para las partes tiene efectos parecidos a los de la ley. Esta sería la razón por la que la ley sanciona al deudor imponiéndole una reparación.

2) El segundo fundamento se nos presenta bajo la explicación que el incumplimiento importa una violación al sistema jurídico, además del daño a una persona determinada. De ahí que la indemnización de perjuicios constituya una sanción civil al acto ¡lícito, violatorio de la norma jurídica, que lleva envuelto el incumplimiento.

3) Un tercer fundamento nos dice que la indemnización de perjuicios tiende a forzar al deudor a cumplir, a fin de evitarse tener que pagarla.

4) Un cuarto fundamento se nos presente bajo la idea de indemnización como substituto del cumplimiento efectivo.En efecto, el acreedor que ha tenido en vista un beneficio o que puede haber sufrido un perjuicio por el incumplimiento debe obtener que se le repare el daño que ha sufrido, de modo que su patrimonio permanezca indemne. De ahí que la indemnización viene a reemplazar al cumplimiento efectivo o en especie de la obligación. Por ello se llama a esta indemnización "cumplimiento por equivalencia".Por ello se explica que si no se cumple voluntariamente la obligación, el acreedor puede obtener su ejecución forzada y si ello no le fuere posible podrá obtener el cumplimiento por equivalencia, mediante la indemnización de perjuicios.En conclusión la indemnización de perjuicio viene a reemplazar el cumplimiento en especie por una suma de dinero, o más bien, por una obligación de pagar una suma de dinero.

Cabe hacer presente que la ley no exige en parte alguna que los perjuicios deban ser indemnizados en dinero, más bien es una conclusión compartida por la doctrina y la jurisprudencia. Eso si, veremos más adelante que a pesar que el dinero es la común medida de valores, y por tanto es el medio más adecuado para reemplazar la falta de cumplimiento del deudor, cuando se trata de una cláusula penal en lugar de dinero, la indemnización puede consistir en la ejecución de un hecho (art.1535).

Naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuiciosExisten distintas posiciones que se presentan para explicar cuál es la naturaleza jurídica de la obligación de indemnizar perjuicios.La doctrina mayoritaria y que es la que sigue nuestro código nos enseña que la obligación de indemnizar los perjuicios corresponde a la misma obligación que dejó de cumplirse, pero que ante el incumplimiento cambia el objeto. Es decir, en vez de perseguirse el cumplimiento de la obligación tal como ella se originó, se pretende una suma de dinero que represente al acreedor lo mismo que le habría significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de aquélla.Se nos enseña además que este cambio de objeto no constituye una novación, ya que la novación supone extinción de una obligación anterior que pasa a ser remplazada por una nueva (la de indemnizar los perjuicios), lo que no ocurre en la especie pues para esta doctrina es la misma obligación primitiva la que se persigue bajo otra forma distinta, la forma de indemnización.En otras palabras lo que habría sería una mutación, un cambio estético-jurídico, es decir, habría una modificación objetiva de la obligación, por disposición de la ley y fundada en la imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente.Técnicamente podríamos sostener que se trata en realidad de un caso de subrogación real, pues la obligación de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tenía la obligación no cumplida, por lo que la reemplaza para todos sus efectos legales.

Otra corriente moderna doctrinaria, nos dice, que la obligación de indemnizar es en todo una nueva obligación, tanto es así que esta obligación tiene una fuente distinta, pues nace del hecho ilícito del incumplimiento, en todo, análoga a la que origina cualquier otro hecho ilícito.

R. Abeliuk sostiene una posición ecléctica cuando sostiene que en la indemnización de perjuicios, efectivamente varía un elemento esencial de la obligación como es su contenido, por lo que es

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evidentemente una nueva obligación, pero esta nueva obligación por disposición de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.En definitiva, para él la obligación de indemnizar no es una nueva obligación contractual, sino la misma obligación anterior incumplida que ha cambiado de objeto según el art.1555 inc.1º.

En el fondo observamos que la obligación de indemnizar perjuicios es una obligación que nace de una sanción civil producto de un daño determinado cuyas fuentes son variadas y distintas, siendo las principales, en materia civil, el incumplimiento de una obligación nacida de un contrato o el hecho ilícito. Precisamente en Chile hay consenso en seguir la doctrina clásica que explica la indemnización de perjuicios en la parte que la estudiamos como una obligación que emana del contrato y que no se trata de una nueva obligación, sino que es la misma primitiva que varía de objeto.Ello explicaría que las garantías que aseguran la obligación primitiva se extienden a la indemnización de perjuicios, así como la nulidad de la obligación primitiva afecta, por las mismas causales, a la indemnización de perjuicios.También se explicaría el inciso final del art.1558 que permite a las partes alterar los efectos de la responsabilidad del deudor.

Por último algunos autores sostienen que la indemnización de perjuicios es una obligación accesoria, lo que resulta efectivo sólo en la cláusula penal (art.1535), pero no puede sostenerse lo mismo respecto de la indemnización de perjuicios en general, pues ella no accede a la obligación principal, sino que viene a reemplazar el cumplimiento en especie.El prof. Troncoso no admite este carácter accesorio pero plantea darle un carácter secundario, por cuanto es claro que la obligación no tiene por objeto la indemnización de perjuicios, pero en tanto se establece "en lugar de" la obligación sería secundaria.

CLASES DE INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOSArt. 1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.Exceptúanse los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente.”

De artículo recién transcrito la indemnización de perjuicios puede ser:a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie, si el deudor no ha cumplido en parte alguna su obligación o si sólo la ha cumplido en parte. b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligación tardíamente, sea que se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardíamente, después de la época en que debió hacerlo. La indemnización moratoria tiene como objeto indemnizar los perjuicios causados por el retardo.

Es en la indemnización de perjuicios compensatoria donde se observa claramente que subsiste la primitiva obligación, pero con un objeto distinto, ya que la cosa en que el acreedor y el deudor convinieron es reemplazada por la indemnización de perjuicios, como en el caso del art.1672.

Art. 1672. “Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligación del deudor subsiste, pero varía de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor.Sin embargo, si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.”

En cambio, cuando la indemnización de perjuicios es moratoria, ella no sustituye el objeto de la obligación, sino que viene a reparar el daño causado por el retardo en el cumplimiento.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS COMPENSATORIAConceptoLa indemnización compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que equivale a lo que habría obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e íntegro de la obligación. Por ejemplo, se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el deudor destruye culpablemente el vehículo. El precio del vehículo que debía entregarse es la indemnización compensatoria.

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Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que él contempla (1ª no haberse cumplido la obligación, 2ª haberse cumplido imperfectamente, y 3ª haberse retardado el cumplimiento), la indemnización compensatoria abarca las dos primeras, esto es:1° El incumplimiento es total y definitivo.La obligación no se cumple en manera alguna y, en consecuencia, la indemnización compensatoria abarca el valor íntegro de la obligación.2° El incumplimiento es parcialCuando la obligación se cumple imperfectamente, como si por ejemplo la cosa debida es entregada pero con deterioros, aquí la indemnización compensatoria representa el valor de dichos desperfectos.

¿Puede el acreedor demandar la indemnización compensatoria a su arbitrio, o únicamente si el cumplimiento en naturaleza es imposible?, ¿Es posible su acumulabilidad con el cumplimiento forzado?

Regla generalPareciera que esta pregunta ya ha tenido respuesta en lo que venimos de estudiar.En efecto hemos visto que la indemnización compensatoria reemplaza el cumplimiento en naturaleza, de ello podemos deducir que no se acumula con el cumplimiento en especie de la obligación.Consecuencia de lo anterior es que el acreedor no podría demandar el cumplimiento de la obligación convenida y además el pago de una indemnización de perjuicios compensatoria. Habría en esa situación un lucro incausado, es decir, un enriquecimiento sin causa para el acreedor, pues obtendría dos veces el cumplimiento de una misma obligación, una vez en especia y la otra por equivalencia.Lo anterior se observa también cuando el cumplimiento es parcial, con la única diferencia que habría una parte que se cumple en especie y la otra por equivalencia, y esta última sólo puede corresponder a lo que falta de la primera, pero no a toda la obligación. Como dice el prof. Troncoso hay por una parte cumplimiento en especie parcial y, por la otra, cumplimiento por equivalencia parcial y ambos deben completar el total.

ExcepcionesSe presentan algunas situaciones en las que la acumulación de la indemnización de perjuicios compensatoria con el cumplimiento en especie es posible.1°.- Cuando la ley lo autoriza. Un caso emblemático lo encontramos en un contrato que ya estudiamos, la transacción (art.2463).2°.- En la cláusula penal.La cláusula penal es una determinación anticipada y convencional de los perjuicios, y siendo su rigen convencional las partes pueden convenir que se acumularán el cumplimiento y la pena (art.1537 en relación con el art.1543).

Forma de demandar la indemnización compensatoriaPara saber cómo debemos demandar la indemnización compensatoria debemos primero dilucidar si se puede pedir arbitrariamente el cumplimiento de la obligación en especie o la indemnización de perjuicios o habrá siempre que pedir el cumplimiento forzado y si no se obtiene recién en ese caso pedir la indemnización, por lo que debería demandarse la indemnización en subsidio del cumplimiento.Para saber cómo demandar veamos lo que nos dice la ley.1° Tratándose de obligaciones de hacer y de no hacer, el art.1553 y 1555 nos dice claramente que el acreedor puede elegir, a su arbitrio, entre el cumplimiento forzado o la indemnización de perjuicios.2° Tratándose de Obligaciones de dar, aunque nada dice el Código Civil la doctrina se inclina por considerar como ya vimos que la indemnización de perjuicios tiene un carácter subsidiario, de manera que el acreedor no puede ejercer facultativamente el derecho a la indemnización o el cumplimiento de la obligación, sino éste primero y en subsidio aquella. Pedir la indemnización de perjuicio en lugar de demandar el cumplimiento habría alternativa una obligación que no lo es, ya que las partes se obligaron al objeto primitivo, y no a éste o a la indemnización de perjuicios. Por ello se concluye que el acreedor puede pedir la indemnización de perjuicios sólo en subsidio del cumplimiento.En las obligaciones de hacer y de no hacer es la ley la que dio expresamente la facultad de elección.

INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS MORATORIAConceptoLa indemnización moratoria es la suma de dinero que el acreedor exige al deudor como equivalente al atraso en el cumplimiento.

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Por ejemplo se debe la entrega de un automóvil para una fecha determinada, y el deudor retarda la entrega en 6 meses, en este caso le debe al acreedor el daño que le provocó el atraso de 6 meses.Como se advierte esta indemnización moratoria compensa los perjuicios causados por el retardo en el cumplimiento de la obligación, y no dice relación con éste en sí mismo, por esto es que la indemnización moratoria es perfectamente compatible o acumulable con el cumplimiento de la obligación, sea éste en especie o por equivalencia.De ahí que se explique que si el deudor cumple tardíamente su obligación, deberá, además, pagar los perjuicios causados por el retardo. O si no ha cumplido la obligación, total o parcialmente, debiendo pagar perjuicios compensatorios, esta indemnización se acumula con la moratoria, ya que ambas se refieren a cosas distintas (arts.1553 y 1672).

La indemnización de perjuicios no puede ser motivo de lucroLa indemnización de perjuicios, sea moratoria o compensatoria, persigue dejar indemne al acreedor, pero ello no puede significar que el acreedor pueda hacer de la indemnización un motivo de lucro. El acreedor no puede obtener una ganancia a través de la indemnización de perjuicios.

Requisitos de la indemnización de perjuiciosLa doctrina enuncia distintos presupuestos de la indemnización de perjuicios en materia de responsabilidad contractual, pero en realidad y pequeñas variaciones, son los mismos que ya estudiamos en la responsabilidad extracontractual.

1) El incumplimiento o la infracción de la obligación por parte del deudor (que equivale a la comisión del hecho ilícito)2) La existencia de daños o perjuicios causados al acreedor;3) La relación de causalidad entre el incumplimiento y los perjuicios.4) Que se pueda imputar culpa o dolo al deudor (que no concurra causal de excepción de responsabilidad del deudor)5) Que el deudor haya sido constituido en mora.

Analicemos brevemente cada uno de ellos, sabiendo que ya los estudiamos latamente en la responsabilidad extracontractual. 1) Infracción de la obligación o incumplimientoEn materia contractual la obligación que se infringe tiene que provenir del contrato y se traduce en que el deudor no cumpla la obligación en la forma convenida, ya sea que no la cumpla íntegramente o que la cumpla tardíamente.Sabemos que por el contrato el deudor se obliga a cumplir lo convenido (art.1545), entendiéndose que esto comprende no sólo lo que se ha estipulado expresamente, sino, además, todas aquellas otras obligaciones que por la ley o la costumbre pertenecen al contrato (art.1546).No basta que cumpla, además, debe el deudor debe cumplir lo pactado en forma oportuna, cualquiera sea la naturaleza de la obligación (principal o accesoria, art.1556).

El incumplimiento debe ser del deudor y de un terceroEl incumplimiento tiene que ser del deudor. Debe ser una acción u omisión voluntaria del mismo, por lo que el incumplimiento es obra de un tercero, no puede imputársele al deudor los perjuicios producidos. Dicho de otro modo si el incumplimiento se debe al acto de terceros, el deudor no responde de los perjuicios (art.1677).

ExcepciónAsí como estudiamos los casos de excepción en materia extracontractual, en el ámbito contractual en ciertos casos también el incumplimiento imputable a terceros debe ser asumido por el deudor, respondiendo éste de los perjuicios que ello origine (art.1679).Se trata como sabemos de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente responsable.

¿Quiénes son estos terceros?Cierta doctrina señala que son los mismos que ya estudiamos en las normas relativas a la responsabilidad extracontractual (arts.2319, 2320, y ss.).Otra parte de la doctrina piensa que en materia contractual no tendrían aplicación esas normas, pues se refieren a la responsabilidad extracontractual. En efecto se sostiene que junto a la responsabilidad

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delictual y cuasidelictual civil por hecho ajeno, existe una responsabilidad contractual por hecho ajeno, regida por los principios que le son propios.

Casos:a) Actos realizados por representante (art.1448). Se expone por esta doctrina que el deudor en el caso de representación será el representado y no el representante, por lo que si se produce un incumplimiento debido a hecho del representante, respondería el representado, siempre que el representante haya actuado dentro de los límites del mandato o representación.

b) Actos realizados por persona asociada al deudor No se trata de personas que hayan celebrado el contrato de sociedad, sino de aquellos que comparten con el deudor el goce de una cosa (art.1947).

2) Perjuicio causado al acreedorPara que exista derecho a la indemnización de perjuicios el incumplimiento de la obligación debe haber producido perjuicio al acreedor. La indemnización es una compensación al acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay daño no hay nada que compensar.Para A. Bello daño y perjuicio son términos sinónimos, y que se pueden definir como todo detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.En doctrina sin embargo no son lo mismo, daño y perjuicio. Se señala que daño es el mal padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesión directa que recae sobre ella, mientras que el perjuicio, es la ganancia o beneficio cierto y positivo que ha dejado de obtenerse". En Francia esta distinción la hace la ley distinguiendo entre daño “dommage” y perjuicio “intérêt”.

ConceptoEn materia contractual, siguiendo al prof. Abeliuk, se definen los daños o perjuicios como el detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminución real y efectiva que constituye el daño emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye el lucro cesante. Como se advierte la definición se limita a daños al patrimonio excluyendo el daño moral, lo que como hemos estudiado prácticamente hoy no se discute su procedencia tanto en materia contractual como extracontractual.Los requisitos de los perjuicios contractuales son los mismos de los extracontractuales.Veremos muy brevemente la clasificación de los perjuicios en esta materia (a la que en todo caso ya nos hemos referido antes cuando estudiamos la indemnización en materia extracontractual) para evitar así volver a ella al estudiar la evaluación de los perjuicios. En esa ocasión eso sí veremos una situación curiosa en que hay indemnización, aun cuando no se produzcan perjuicios, es el caso de la cláusula penal, lo que se explica por su calidad de caución.

3) La relación de causalidad o el nexo causalEntre el incumplimiento y el daño debe existir una relación de causa a efecto, en los mismos términos que entre el hecho ¡lícito y el daño en la responsabilidad extracontractual, y en ambas lleva a la eliminación de los perjuicios indirectos de entre los indemnizables. El art.1556 señala que los daños deben haber provenido de no haberse cumplido la obligación, de haberse cumplido imperfectamente o de haberse retardado el cumplimiento, para que se tenga derecho a que ellos indemnicen.El art.1558, nos dice que, aunque exista dolo, los perjuicios se limitan a los “fueron una consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse demorado su cumplimiento”.El prof. Abeliuk nos coloca en su tratado de las obligaciones un ejemplo clásico que nos entrega a su vez el prof. Alessandri para distinguir una y otra clase de perjuicios en materia contractual: “el del agricultor que compra unas vacas y resultan enfermas, contagiando al resto del ganado. La pérdida de éste va conduciendo en sucesivas calamidades al agricultor a no poder explotar el fundo hasta llegar a la quiebra y el suicidio. En este dramático ejemplo, el perjuicio directo es de las vacas enfermas y el contagio; todos los restantes no eran consecuencia necesaria del cumplimiento imperfecto del deudor, y pudieron ser evitados.”

Los perjuicios deben tener como causa el incumplimiento del deudor, por ello, como vimos recién, el art.1556 dispone que los perjuicios deben "provenir" del incumplimiento o retardo, y el art.1558 se establece que los perjuicios que se indemnizan, si hay dolo, son aquellos que sean la consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación.

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CLASES DE PERJUICIOSLos perjuicios admiten diversas clasificaciones:

a) Daños morales y daños materiales

b) Perjuicios directos e indirectosEl perjuicio directo es aquel que es consecuencia lógica e inmediata del incumplimiento del contrato (art.1558).Perjuicio indirecto es aquel que no tiene relación próxima con el incumplimiento, lo que no significa que no resulta de éste, pues si así fuere no habría relación de causalidad. El perjuicio deriva del incumplimiento pero no en forma directa. El incumplimiento es la causa remota de estos perjuicios. En el ejemplo del prof. Abeliuk la quiebra, el suicidio del agricultor, la muerte de sus caballos y bueyes lo que le impide cultivar sus tierras son perjuicios indirectos, ya que son causados remotamente por el incumplimiento.

c) Perjuicios previstos e imprevistosComo sabemos sólo los perjuicios directos admiten esta clasificación, pues de toda lógica un perjuicio indirecto por sus caracteres propios será siempre imprevisto. El perjuicio es previsto cuando necesariamente debe producirse como una consecuencia del incumplimiento. Por perjuicios previstos pueden ser supuestos por las partes al celebrar el contrato, ya que se sabe con certeza que se van a producir cuando se verifique el incumplimiento del deudor. Perjuicios imprevistos son aquellos que se producen excepcionalmente y que no pudieron suponerse al momento de celebrarse el contrato (art.1558).

d) Perjuicios determinados e indeterminadosPerjuicio determinado es aquel que puede ser establecido con exactitud.Perjuicio indeterminado es aquel cuya cuantía no puede definirse con exactitud.

Prueba de los perjuiciosAplicando las reglas generales del onus probandi (art.1698) los perjuicios deben ser probados por el acreedor. Siempre es necesario y así lo ha confirmado inequívocamente la jurisprudencia que para que proceda la indemnización de perjuicios es menester la prueba de los perjuicios. El incumplimiento por sí solo no significa ni supone necesariamente la existencia de perjuicios, por ello el acreedor debe probar su existencia. El caso de excepción lo estudiaremos más delante (art.1542 y 1559 N°2).

4) La imputabilidad o el dolo o culpa del deudor.Para que tenga lugar el cobro de perjuicios es menester que la infracción sea imputable al deudor en grado de dolo o culpa.Decíamos que el incumplimiento por sí solo no basta para dar lugar a indemnización de perjuicios, aunque éstos se hayan producido, es necesario que sea una infracción voluntaria a la obligación.Cuando una obligación no se cumpla porque ha habido dolo de parte del deudor, o culpa suya se hace lugar a la indemnización de perjuicios, por lo mismo se excluyen de ésta los perjuicios que se han producido por caso fortuito, pues el caso fortuito no da lugar a indemnización de perjuicios.

CASO FORTUITOConceptoArt.45. “Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”En doctrina, eso sí, se asocia el caso fortuito a un fenómeno de la naturaleza, mientras que la fuerza mayor se asocia a hechos del hombre.

Requisitos del caso fortuito1) Que la causa sea ajena a la voluntad del deudor;

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2) Que sea imprevisto;3) Que sea insuperable o irresistible.

1) Que la causa ajena a la voluntad del deudor.Debe tratarse de un hecho totalmente extraño a la voluntad del deudor, éste puede estar llano a cumplir, pero acontecimientos imprevistos e irresistibles le obligan a mantener una actitud pasiva que le impide cumplir.

2) Imprevisto.Algo imprevisible es aquello que no era posible conocer con anticipación, por lo que no se ha podido tomar previsiones anticipadamente para evitar el hecho. Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no ha podido entrar en sus cálculos el hecho imprevisible. La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestión de hecho de la causa y por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia.

3) Que sea insuperable o irresistible. Lo insuperables es sinónimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible resistir", aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no puede hacérsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el caso fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores consecuencias, u no lo hace, respecto a éstas, el hecho ya no reviste la calidad de caso fortuito.Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligación. Puede que no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de pagar perjuicios por la mora, más como no impide el cumplimiento efectivo de la obligación, el deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito.

Efectos del caso fortuitoA. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2º).Art.1547 inc.2°. “El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.”

La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusión que la regla es exacta, sólo en su primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evitado entregando oportunamente la cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a un caso fortuito. En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo es en las situaciones analizadas pues el daño se ha producido por culpa del deudor.De ahí que se explique la norma del art.1671 cuando señala que “Siempre que la cosa perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya.”, en relación con el art.1672 inc.2° que señala que “si el deudor está en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la mora.”

Condiciones del caso fortuito:a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor no lo exime de la obligación de pagar perjuicios,c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la obligación lo cosa no hubiere perecido.d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido igualmente estando la cosa en manos del acreedor, el deudor queda liberado de la indemnización compensatoria, y está afecto sólo a la moratoria.

Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito: a) Cuando así lo han convenido expresamente las partes. Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que se comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc. final y 1673).

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b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor. Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o más bien para que haya caso fortuito, el deudor no debe tener participación alguna en el hecho. De ahí que si el acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si éste pudiendo evitar las consecuencias del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad.

c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor. A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al acreedor (arts.1547 inc.1º, 1590 inc.1º y 1672).

d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547). Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1º.

B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558).

C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la obligación queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto.

Prueba del caso fortuitoConforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo. Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presunción simplemente legal, según la cual el incumplimiento se presume culpable.

Regla generalNos la da el art.1547 inc.3°. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega".

ExcepciónLa encontramos en el art.539 del Código de Comercio en materia de contrato de seguro, pues presume que el siniestro se ha producido por caso fortuito.

LA CULPA Y EL DOLOLa culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable el incumplimiento al deudor.

ConceptosCulpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una obligación o en la ejecución de un hecho (art.44).El dolo es la intención positiva de dañar. En materia contractual se le puede definir como la maquinación fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una obligación (art.1558).

La relación que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la responsabilidad que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica en que quién actúa dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del daño que puede causar a otro, mientras que quien actúa culpablemente lo hace sin intención de dañar, el perjuicio lo causa al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.

La culpaGeneralidadesEl Código Civil chileno en materia de culpa se aparta del francés, para seguir al Derecho Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teoría tripartita.El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificación la tomó bello de Pothier según se desprende de las notas al Proyecto de 1853 (art.42).Por su parte el art.1547 señala la clase de culpa de que responde el deudor según la especie de contrato y la utilidad que reporta a las partes.

Gradación de la culpaArt. 44. “La ley distingue tres especies de culpa o descuido.

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Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano.El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta especie de culpa.Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.”

Análisis1° Culpa grave (art.44 inc.1º) Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la más mínima atención. En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de prudencia para evitar el daño que incurrir en ella prácticamente implica haber obrado queriendo provocarlo.Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo. La equivalencia se refiere sólo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa grave. En materia probatoria resulta siempre menos difícil probar la culpa lata que el dolo. ¿Quién responde de culpa grave, leve o levísima? Art. 1547. “El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima, en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio.El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran dañado a la cosa debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega.Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.”

Cuándo responde el deudor de culpa lataComo se aprecia del art.1547 inc.1°, el deudor responde de culpa grave en los contratos que por su naturaleza sólo son útiles al acreedor. Por ej. en el contrato de depósito donde el único beneficiado es el depositante. (art.2222).

2° Culpa leve (art.44 inc.2º)Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve. Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa una comparación entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una persona ideal, el pater familiae.

Cuándo responde el deudor de culpa leveEl deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco de las partes (art.1547 inc.1°) Por ej., en la mayoría de los contratos bilaterales, compra venta, arrendamiento, etc.

3° Culpa levísima (art.44 inc.3º)Es la que impone al deudor el máximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley también utiliza un hombre ideal como punto de comparación señalando que este cuidado esmerado es el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.

Cuándo responde el deudor de culpa levísimaEl deudor responde de culpa levísima en los que contratos en los cuales él es el único beneficiado. Por ej., en el comodato.

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Pactos sobre culpaEl art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas allí contenidas son sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes, por lo que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son supletorias de la voluntad de las partes. Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor de una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde. Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer término la que las partes han determinado y sólo en subsidio la que señala el art.1547.

Tipología de los pactos sobre culpasa) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responderá de una culpa mayor que ha previsto la ley),b) Pactos en que se atenúa la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado de culpa inferior a la que le impone la ley); yc) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera de todo tipo de culpa).

Prueba de la culpaAl estudia el caso fortuito veíamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el incumplimiento de una obligación contractual se presume culpable, de forma que el acreedor no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su incumplimiento no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2º).Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de la obligación de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presunción se atenúa bastante.

Regla generalProducido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el incumplimiento se debe a caso fortuito o que él ha empleado el cuidado o diligencia que se le pedía.

La situación de la culpa grave¿Se beneficiaría la culpa grave de la misma presunción? Sabemos que la culpa grave se equipara al dolo y que éste debe probarse siempre (art.1459), si aplicamos la lógica entonces la culpa grave debería siempre probarse.

Don Luis Claro Solar no opinaba lo mismo, pues señalaba que para resolver la cuestión debía determinarse previamente el alcance del art.44 al equiparar la culpa grave al dolo. Según él, esta equivalencia no podría significar que la culpa grave sea dolo, ya que si ambos fueran una misma cosa el art.44 no habría definido la culpa grave separada del dolo.Sostenía que equiparar culpa grave a dolo, quería decir que la imprudencia es tan grave que lleva a pensar que el autor ha querido causar daño. Por eso es que en cuanto a la extensión de la responsabilidad ambos son equivalentes, pero esto no puede llegar a todos los aspectos. Argumentaba que el art.1547, que exige prueba de la diligencia o cuidado, no hace distinción alguna de manera que debe concluirse de él que también se presume la culpa grave.

Por otro lado, el prof. Manuel Somarriva sostenía que el art.44 no hacía distinción, sino que equiparaba en forma absoluta ambos conceptos. Se fundaba en que la historia fidedigna del establecimiento de la norma lleva también a esta conclusión.

Culpa contractual y culpa extracontractualLa culpa es elemento tanto de la responsabilidad contractual como de la extracontractual, en esta última se le llama Aquiliana.

Diferencias- La culpa contractual no es fuente de obligaciones, ella supone un vínculo anterior; en cambio la extracontractual da origen a una obligación de indemnizar.- En materia contractual la culpa admite graduaciones; no ocurre lo mismo con la culpa extracontractual.- En el campo contractual la culpa se presume, en tanto que en materia extracontractual, debe probarse (art.2329).

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El DoloGeneralidadesEl art.44 lo define como la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro. Se enseña que el concepto de dolo es uno solo en el Derecho Civil, no obstante que él se presenta en distintos institutos.Lo conocemos en la formación del consentimiento como uno de los vicios de éste (art.1451), así lo definimos como la acechanza, artificio o maquinación fraudulenta empleada con el propósito de inducir a error a una persona o mantenerla en el error en que se encuentra con el fin de decidirla a consentir.También aparece y lo venimos de estudiar como fuente de las obligaciones delictuales, es decir como fuente de obligaciones en la responsabilidad extracontractual (art.2329 y 2317), allí la definición del art.44 calza perfectamente.Por último se estudia en lo que estamos ahora, la responsabilidad contractual, donde el dolo es un elemento de ésta al igual de lo que sucede con la culpa, pero es tratado con mayor rigor que ésta, ya que la responsabilidad del deudor se agrava cuando él no cumple dolosamente. Aquí la definimos como la maquinación fraudulenta empleada por el deudor para eludir el cumplimiento de una obligación.

CaracterísticasEl dolo se deduce de hechosNo obstante ser un concepto jurídico, el dolo debe deducirse de ciertos hechos del deudor. El juez deberá apreciar ciertos hechos y calificarlos o no de dolo.

El dolo agrava la responsabilidad del deudorEl dolo en la responsabilidad contractual es un hecho que agrava la de deudor. Cuando éste ha incumplido su obligación por culpa, sólo responde de las perjuicios directos previstos, en tanto que si su incumplimiento es doloso su responsabilidad se extiende hasta los perjuicios directos imprevistos (art.1558).

El dolo no se gradúaA diferencia de lo que sucede con la culpa el dolo no admite graduaciones, es uno sólo.

El dolo no se presumeEl art.1558 señala que el dolo debe ser "imputable" al deudor, lo que significa que se exige una prueba del dolo. Por su parte el art.1459 dispone que "el dolo no se presume sino en los caos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse". Por cierto hay algunos casos en que el dolo se presume como por ej. el art.1301.

El dolo no puede condonarse anticipadamenteLas partes no pueden convenir en pactos de exoneración del dolo futuro, pues ello constituye objeto ilícito. No hay que confundir la condonación anticipada del dolo futuro con los pactos liberadores de la responsabilidad que le cabe por el dolo pasado. Dicho de otro modo, el dolo futuro no se puede condonar pero el pasado sí.Lo que si pueden hacer las partes, como lo vimos, es atenuar la responsabilidad del deudor doloso, sin que con ello vulneren la ley. En ese caso hacen responder al deudor sólo de los perjuicios directos previstos y no de los imprevistos (art.1558 inc. Final).Pueden las partes también agravar la responsabilidad del deudor doloso haciendo que responda de todo perjuicio.

LA TEORÍA DE LOS RIESGOSEn relación con el elemento subjetivo de la responsabilidad contractual, se plantea el problema de la teoría de los riesgos en las obligaciones que emanan de un contrato bilateral por ejemplo cuando incumple por caso fortuito, el acreedor no se exime de su obligación correlativa por lo que se ve obligado a ejecutar su obligación, a pesar de que el deudor no deberá la suya. Decimos entonces que el acreedor asume el riesgo. La teoría de los riesgos entonces supone que la pérdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, éste debe los perjuicios.

Axiomas generales1° El riesgo de la pérdida de la cosa es del acreedor. 2° Las cosas perecen para su dueño.

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ExigenciasYa vimos que supone que la pérdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito, pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, éste debe los perjuicios.Supone, también, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si la obligación consiste en la entrega de cierta cantidad de un género determinado, la pérdida de lo que el deudor poseía no hace imposible el cumplimiento. (art.1510). Se aplica un tercer axioma: El género no perece.

Regulación positivaLa regla en materia de teoría de los riesgos está contenida en el art.1550.

Art.1550. “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.”

Aparecen claros los dos axiomas. El riesgo de la pérdida de la cosa es del acreedor, de manera que con la ocurrencia del caso fortuito queda liberado el deudor de su obligación aunque con ello el acreedor no obtenga satisfacción de lo que se le debe, de todas maneras el acreedor debe cumplir su propia su obligación.Imaginemos una compraventa. Vamos a la cafetería y compramos un café acordándonos en la cosa y en el precio, mientras buscamos las monedas para pagar comienza a temblar y se derrama todo el café, ¿debemos igualmente pagar el precio?, la respuesta es SI.

Se señala, por la doctrina, que la norma del art.1550 fue tomada por nuestro legislador del Código francés (art.1138). Sabemos que en Francia de los contratos nacen derechos reales, pero en Chile el mero contrato no sirve para transferir el dominio, pues es necesario, además, un modo de adquirir. Los autores sostienen entonces que la norma del art.1550 no pueda justificarse en Chile igual que en Francia, pues antes de que opere el modo de adquirir, el acreedor no tiene derecho de dominio, sino sólo un derecho personal.Si nos remitimos al ejemplo dado del café, tenemos que colocarnos en la situación que el temblor se produce antes que nos entreguen el café o después.Si se produce antes, la cafetería pierde el café (las cosas perecen para su dueño), pero como hemos contraído la obligación de pagar el precio, asumimos como acreedores el riesgo de la pérdida de la cosa.Si se produce después, el café ya entró en nuestro patrimonio, ya somos dueños de él, y ahí como tales habrá perecido la cosa para su dueño, pero ello no implica que haya desaparecido nuestra obligación, por lo que debemos igualmente cumplir nuestra prestación.El art.1820 repite la regla en materia de contrato de compraventa.

Excepciones:a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora, la pérdida de la cosa es para el deudor (art.1550).b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas (art.1550).

4) Mora del deudor.Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del contrato es la mora del deudor (art.1557).

Concepto de moraEs el retardo imputable en el cumplimiento de una obligación unido a la interpelación del acreedor.Puede definírsela también como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligación que produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente.

Decíamos que el art.1557 establecía la mora como requisito de la indemnización de perjuicios. Esta es la regla general.

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Pues bien la excepción la encontramos en la obligación negativa, la que consiste en un no hacer, pues allí la sola contravención culpable da lugar al cobro de los perjuicios causados, sin necesidad de mora del deudor.

Pero, la regla general es la necesidad de constituir en mora al deudor; el simple hecho del retardo no da lugar a indemnización. No siempre el acreedor exige el cumplimiento tan pronto se produce el retardo.Por lo anterior mora y retardo no son sinónimos. Podríamos decir que hay entre ellos una relación de género a especie.Toda mora supone el retardo, pero no todo retardo es mora.La mora supone un incumplimiento debido a culpa del deudor, ello porque todo incumplimiento que no se deba a culpa o dolo no da derecho a indemnización de perjuicios, por regla general.

Algunos autores sostienen que la mora cubre todo incumplimiento, pero que la producida por caso fortuito no da lugar a perjuicios (art.1558 inc.2).

Interpelación del acreedorEl art.1551 señala las formas en que puede producirse la interpelación del acreedor.

Art. 1551. “El deudor está en mora,1° Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora;2° Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla;3° En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.”

Regla generalLa interpelación se produce “cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor”.

Casos de interpelación que contempla el art.15511) Caso de las obligaciones a plazo o Interpelación convencional expresaSi las partes (por ello se refiere al plazo convencional) fijaron un plazo para el cumplimiento de la obligación se entiende que por ese sólo hecho han tomado conocimiento de cuando se hacía exigible la misma (art.1551 Nº1). De lógica entonces el sólo transcurso del plazo sin que el deudor haya cumplido su obligación lo constituye en mora.

ExcepcionesHay casos en que aunque se haya fijado un plazo para el cumplimiento de la obligación, la ley exige una interpelación del acreedor, por ej. En los arts.1538 y 1949.

2) Obligaciones imposibles de cumplir luego del transcurso de un tiempo o interpelación convencional tácitaEste numeral se refiere al caso en que por la naturaleza misma de la prestación el deudor ha debido cum-plirla dentro de cierto tiempo, pasado el cual ese cumplimiento se hace imposible o inútil. Por ejemplo si un porteador en el contrato de transporte de cosas perecibles ha sido advertido que la cosa debe ser entregada antes de tal fecha, pasada la cual las cosas estarán inutilizadas. La ley exige entonces una interpelación del acreedor, pues la prestación misma lleva implícita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tácito (art.1494).

3) Interpelación judicial Es la regla general, pues fuera de los casos señalados precedentemente el deudor se encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvención judicial y por ella senetiende una demanda judicial.

¿Bastará la mera presentación de la demanda?Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor exigiéndole el cumplimiento o la resolución y la indemnización de perjuicios según el caso.

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La mora purga la moraEn el contrato con prestaciones recíprocas ninguna de las partes está en mora si la otra no cumple o se allana a cumplir su propia obligación. En otras palabras el cumplimiento del acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto señala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relación con el art.1826 inc.3º).

Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere de obligaciones conexas y de cumplimiento simultáneo, pues en caso de existir términos diversos para cada obligación, aquel que debe la primera prestación no puede oponer a su contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Además, se hace necesario circunscribir la norma del art.1552 sólo a los contratos bilaterales patrimoniales.

El principio de que la mora purga la mora constituye la excepción del contrato no cumplido o exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues frente a la demanda de cumplimiento o de resolución, el art.1552 será el fundamento de la excepción del demandado quién alegará que él no está en mora desde que el demandado tampoco ha cumplido la obligación correlativa.

Efectos de la mora.1° Da al acreedor derecho a reclamar indemnización de perjuicios (arts.1537 y 1557)2° Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2º y 1672), y3° El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550)

Mora del acreedor o mora accipiendiEl acreedor está en mora desde que se niega a recibir lo debido.Nuestro legislador no trata de la cuestión en términos generales, sino que alude a esta mora en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827.Dos son los efectos de esta mora:1° El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y;2° El acreedor deberá pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen (arts.1680 y 1827).

AVALUACIÓN DE LOS PERJUICIOSAvaluar es determinar el monto de algo. La avaluación de perjuicios es por lo tanto la determinación del monto de daños que refleja en definitiva la suma de dinero que deberá pagar el deudor a título de indemnización.Los perjuicios pueden determinarse de tres maneras: 1.- Por las partes de común acuerdo, antes o después de producidos los perjuicios (en forma previa mediante una cláusula penal); 2.- Por el juez de la causa3.- Por la ley.

Pasos que supone la avaluación de los perjuicios1° Determinar si es procedente indemnizar.Es decir, debe establecerse que ha habido incumplimiento imputable y mora del deudor.Esta etapa existe en cualquiera de las avaluaciones señaladas, y siempre es judicial.

2° Determinar qué perjuicios son indemnizables, dentro de las varias categorías que hay de ellos, y

3° Determinar el monto de cada uno de los perjuicios que se deben indemnizar, operación totalmente prudencial de acuerdo a la prueba rendida.

Precisamente estas dos últimas etapas existen sólo en la avaluación judicial, pues en la avaluación convencional preventiva la cláusula penal se ha fijado de antemano por las partes por lo que el monto a pagarse por la infracción ya está establecida y no habrá nada que discutir en relación con la existencia, naturaleza y monto de los perjuicios. Podríamos decir que con la cláusula penal las partes precaven el juicio declarativo indemnizatorio.En la avaluación legal tampoco se podrá discutir la existencia y naturaleza de los perjuicios, el tribunal se limitará, establecida la procedencia de la indemnización, a aplicar la tasa que corresponde de intereses, según veremos.

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En conclusión, la regla general es la avaluación judicial, pues la legal sólo tiene lugar en las obligaciones de dinero, y la convencional, si se ha estipulado cláusula penal; por ello es que el prof. Abeliuk nos dice que en todo otro caso, si las partes no componen entre sí la indemnización, corresponde al juez avaluar los perjuicios, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y la prueba que las partes le suministren.

Partiremos por la avaluación judicial.

1) AVALUACIÓN JUDICIAL DE LOS PERJUICIOSConceptoEs aquella que hace el juez cada vez que las partes no hayan convenido el monto de los perjuicios o cuando la ley no los regula, de acuerdo a las normas que la ley ha fijado y a la prueba que le ofrezcan las partes.

Algunas referencias al juicio de indemnización de perjuiciosSe tramita conforme al procedimiento ordinario. El art.173 del CPC permite discutir en un juicio la procedencia de la obligación de indemnizar perjuicios y reservar para un juicio posterior o para un incidente, el debate de su cuantía.La acción es patrimonial y mueble, pues tiene por objeto obligar al deudor a una prestación de dinero (art.580).La ley no ha señalado un plazo especial de prescripción a la acción de perjuicios, luego se aplican en esta materia las reglas generales (art.2515).

Extensión de la avaluación judicialLa avaluación judicial de perjuicios comprende:

1° La indemnización del daño emergente y del lucro cesante (art.1556). Daño emergente es el empobrecimiento real y efectivo que sufre el patrimonio del acreedor como consecuencia del incumplimiento de la obligación por parte del deudor.Lucro cesante es la utilidad que deja de percibir el acreedor por el incumplimiento o cumplimiento tardío de la obligación

Art.1556. “La indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y lucro cesante, ya provengan de no haberse cumplido la obligación, o de haberse cumplido imperfectamente, o de haberse retardado el cumplimiento.Exceptuándose los casos en que la ley la limita expresamente al daño emergente”.

Regla generalPor regla general ambos perjuicios son igualmente indemnizables.Don R. Abeliuk coloca un ejemplo clásico que nosotros actualizaremos: Cuando se contrató a Silvio Rodríguez para que se presentara en Talca y como se sabe luego canceló su concierto. El daño emergente es la totalidad de los gastos en que incurrió el empresario por contratación de un teatro o estadio, reservas de pasajes, propaganda, etc., y el lucro cesante, lo que habría ganado con la venta de entradas y demás artículos de marketing.La prueba del lucro cesante no es fácil, pues en el lucro cesante lo que se alega es un hecho que pudo haber pasado o no, una hipótesis de ganancia, por lo que queda entregado enteramente al criterio del juez apreciarlo, considerando siempre lo que normalmente habría ocurrido.El lucro cesante puede ser excluido por la ley (art.1556), o por la voluntad de las partes, según se ha resuelto por los tribunales.

ExcepcionesLa ley limita en algunos casos la indemnización sólo a los daños emergentes (arts.1556 y 1930 en materia de arrendamiento donde se limita la indemnización al daño emergente lo cuando el arrendatario es privado o turbado en el goce de la cosa por hechos que el arrendador no podía saber.

2° Se indemnizan exclusivamente los perjuicios directos y no los indirectos Lo que admite igualmente convención contraria de las partes (art.1558).

3° En caso de culpa, el deudor sólo debe los perjuicios directos previstos, mientras que habiendo dolo responde de todos los perjuicios directos y aún de los imprevistos (art.1558).

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Por analogía se aplica a la culpa grave.

4° La prueba de los perjuicios corresponde al demandante. El art.173 del CPC establece algunas normas a las que debe sujetarse el juez.

2) AVALUACIÓN LEGAL DE LOS PERJUICIOS ConceptoLa avaluación legal de perjuicios es aquella que hace la ley tratándose de obligaciones de dinero.

Art. 1559. Si la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las reglas siguientes:1ª Se siguen debiendo los intereses convencionales, si se ha pactado un interés superior al legal, o empiezan a deberse los intereses legales, en el caso contrario; quedando, sin embargo, en su fuerza las disposiciones especiales que autoricen el cobro de los intereses corrientes en ciertos casos.2ª El acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios cuando sólo cobra intereses; basta el hecho del retardo.3ª Los intereses atrasados no producen interés.4ª La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones periódicas.”

Razones para limitarla sólo a las obligaciones de dinero1° En estas obligaciones el perjuicio es evidente cuando hay incumplimiento, por los múltiples usos del dinero, cuando menos el dinero es generador de intereses y por ello al reglamentarse la indemnización legal, esta se ha traducido en el pago de ellos al acreedor.2° Porque en las obligaciones de dinero no existe indemnización compensatoria, por la razón que esta es la suma de dinero que equivale al cumplimiento integro de la obligación. En efecto, si una persona debe dinero y no paga, el acreedor iniciará la ejecución forzada y se pagará con el producto del remate, esto es se pagará con dinero, cumpliéndose la obligación misma forzadamente.

Las reglas de avaluación del art.1559 son:1ª La indemnización se traduce en el pago de intereses,2ª El acreedor si sólo cobra intereses no necesita acreditar perjuicios,3ª No procede el anatocismo, y4ª Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan intereses.

1ª La indemnización se traduce en el pago de interesesEl monto de la indemnización se encuentra determinado de antemano por la ley y representa una propor-ción del capital adeudado, que no es sino el precio que se paga por el uso de ese dinero.Para definir el interés estaremos a la definición del art.2° de la 18.010

¿Desde cuándo debe intereses el deudor?El deudor debe intereses desde que es constituido en mora.En el artículo 1559 se habla de interese legales, intereses corrientes e intereses convencionales, si lo relacionamos con el art.19 de la ley 18.010 aparece que “se aplicará el interés corriente en todos los casos en que las leyes u otras disposiciones se refieran al interés legal”. En conclusión existen sólo dos tipos de intereses14: a.- El interés corrienteb.- El interés convencional (que la ley 18.010 designa como interés máximo convencional).

14 “Interés corriente es el interés promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en Chile en las operaciones que realicen en el país. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras determinar dicho interés corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional reajustables y no reajustables o según los plazos a que se hayan pactado tales operaciones. La Superintendencia fijará también el interés promedio para las operaciones en una o más monedas extranjeras o expresadas en dichas monedas. Los promedios se establecerán en relación con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas resultantes se publicarán en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia hasta el día anterior a la próxima publicación.Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podrá omitir las operaciones sujetas a refi-nanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.No puede estipularse un interés que exceda en más de un 50 % al corriente que rija al momento de la convención, ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este límite de interés se denomina interés máximo convencional. "

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B.) El acreedor si sólo cobra intereses no necesita probar perjuicios (art.1559 N°2).Esta es una excepción al principio general que establece que el acreedor debe probar los perjuicios, por lo que en este caso los perjuicios se presumen. Ni el acreedor debe probarlos ni el deudor puede excusarse de pagarlos, alegando que el acreedor no ha sido perjudicado.Hay que hacer presente que la ley habla en este caso de "retardo" lo que ha llevado a algunos a sostener que para cobrar intereses no es necesaria la mora del deudor, bastando el hecho del retardo. Si así pensáramos nosotros no podríamos darle alguna lógica al inciso 1º del art.1559 que trata de la indemnización por la mora.

¿Puede el acreedor cobrar otros perjuicios?Hay quienes sostienen que no es procedente el cobro de otros perjuicios porque el legislador pretendió fijas la indemnización de las obligaciones de dinero en reglas determinadas.Otros, en cambio, tomado base en la letra de la ley señalan que el numeral 2 del art.1559 dice que el acreedor no tiene necesidad de justificar perjuicios "cuando sólo cobra intereses", piensan que se podrían cobrar otros perjuicios siempre que los justifique. Además, hay casos en que se permite el cobro de intereses y otros perjuicios (arts.2370 y 1083).

C.) No procede el anatocismo El anatocismo consiste en cobrar interese sobre interés. En otras palabras que los intereses devengados por el crédito y no pagados al acreedor se capitalicen y devenguen a su vez intereses.

La ley 18.010, en su artículo 9, como ya vimos admite que pueden pactarse intereses sobre intereses. Nos remitimos a lo ya estudiado.

D.) Las rentas, cánones y pensiones periódicas no devengan interés (art.1554 N°4). El no pago oportuno de una renta o pensión periódica no da derecho a cobrar intereses.

3) AVALUACIÓN CONVENCIONAL DE PERJUICIOS o CLÁUSULA PENALEsta materia está reglamentada en los artículos 1535 a 1544.En uso de la autonomía de la voluntad las partes pueden convenir la avaluación de los perjuicios para el caso de incumplimiento o retardo.

ConceptoArt. 1535. “La cláusula penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no ejecutar o de retardar la obligación principal.”

Características.1) Es una obligación accesoriaEs obligación porque su objeto es dar, hacer o no hacer algo, y es accesoria, porque mediante ella el deudor o un tercero asegura el cumplimiento integro y oportuno de la obligación (art.1472).Todo lo estudiado acerca de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal podemos aplicarlo aquí, así por ej. prescrita la obligación principal prescribe la pena (art.2515), o declarada la nulidad de la obligación principal, es nula la pena, pero no a la inversa (art.1536 inc.1º).

2) Es una convención expresa Siempre es bilateral y puede constar en el contrato o ser posterior, pero en todo caso anterior al cumplimiento.

3) Es una caución personal El art.1535 dice que tiende a "asegurar" el cumplimiento al acreedor; el art.1537 señala que puede acumularse con la obligación principal cuando es moratoria; el art.1543 dispone que previo pacto puede acumularse a la indemnización ordinaria y el art.1542 indica que el que cobra no tiene que cobrar perjuicios, pues se presumen.

4) Puede ser compensatoria o moratoria

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Esto se explica según sea equivalente al cumplimiento o indemnice el retardo (art.1535 inc. final y art.1537). Por regla general debe entenderse que es compensatoria (art.1537).

5) Es avaluación anticipada y convencional de los perjuicios Ya sabemos que con ella se evitan los problemas de la avaluación judicial.El Código en la propia definición califica de pena a la cláusula penal y en muchos contratos suele hablarse de “multa”.

6) Se presume de derecho el perjuicio del acreedor (art.1542). Por lo que no admite prueba en contrario.

7) Puede otorgarse cláusula penal incluso para garantizar obligaciones naturales

8) Puede otorgarla un terceroEsto deriva de su carácter de caución, pues puede una persona ser el deudor principal y un tercero obligarse con cláusula penal para el caso de que el deudor principal no cumpla o se retarde. Esta situación en todo caso es excepcional, pues lo normal cuando un tercero contrae una obligación accesoria para con el acreedor es que ella sea una fianza.

Diferencias entre la cláusula penal y la fianza a) el objeto de la fianza sólo puede ser dinero (art.2343 inc. Final), mientras que en la cláusula penal puede ser cualquier hecho o abstención;

b) el fiador no puede obligarse en forma más gravosa que el deudor (art.2344), en cambio en la cláusula penal nada lo impide.

Exigibilidad de la cláusula penalSiendo una clase de indemnización de perjuicios requiere que el deudor esté constituido en mora (art.1557, 1551 y 1537). Antes de la mora sólo puede pedirse el cumplimiento de la obligación principal. Respecto de la mora se aplican las reglas generales.

Si el deudor cumple parcialmente la obligación principal y el acreedor lo acepta, el deudor puede pedir reducción de la pena en proporción a la parte cumplida (art.1539).Por regla general opera sólo en forma compensatoria.

Exigibilidad de la pena en relación con la obligación principalRegla generalSiendo la pena por regla general indemnización compensatoria ella es excluyente de la obligación principal. Por ello es que el acreedor debe optar ya sea pide el cumplimiento de la obligación principal ya sea pide la pena (art.1537).

ExcepciónDecíamos que una de las excepciones a la acumulabilidad es la cláusula penal.En efecto, el acreedor puede acumular el cumplimiento de la obligación principal y de la pena en los si-guientes casos:

1° Cuando aparece haberse estipulado la pena por el retardo (indemnización moratoria art.1537)Basta que ello se desprenda de la convención, no siendo necesario que se haya estipulado expresamente.

2° Cuando se ha estipulado “expresamente” que por el pago no se extinga la obligación principal (art.1537 inc. Final). Hay un solo caso de excepción en donde el c.civ. presume esta estipulación, y esta es el contrato de transacción (art.2463), en todos los demás requiere de mención expresa.

Exigibilidad de la pena en relación con la indemnización ordinaria de perjuiciosRegla general

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Es un principio jurídico el que nadie puede ser indemnizado dos veces, pues habría enriquecimiento sin causa.Por ello, por regla general, el acreedor debe optar por una forma de indemnización (art.1543). Elegirá la ordinaria si alega dolo o si puede probar perjuicios superiores a la pena convenida.

ExcepciónPor excepción puede acumular ambas indemnizaciones cuando así se ha convenido (art.1543). Por lo mismo su excepcionalidad hace que ella sea un elemento accidental que se incorpora como cláusula modificatoria de responsabilidad permitida por los arts.1547 inc. final y 1558 inc. final.

La cláusula penal en las obligaciones con pluralidad de sujetos

A.- Pluralidad de deudoresa.- Si la obligación es mancomunada, la pena es divisible a prorrata de la cuota de cada deudor, luego al culpable o moroso sólo puede exigírsele su cuota en la deuda, no habiendo acción en contra de los otros (art.1540 inc.1°).

b.- Si la obligación es solidaria, se nos presenta un problema que la ley no resuelve.En efecto, el art.1521 sólo establece que la acción se dirige contra el culpable o moroso, pero no indica si es por el total de los perjuicios. La mayoría de los autores estima que debe ser por el total, pues al estar en mora se debe la totalidad de la obligación y la indemnización de perjuicios por el total.

c.- Si la obligación es indivisible o si la pena se estipuló con intención expresa de impedir un pago parcial y uno de los deudores impide el pago total, el acreedor tiene un derecho opcional: o exige toda la pena al incumplidor o pide a cada deudor su cuota en la pena sin perjuicio de la acción de éstos en contra del incumplidor (art.1540 inc.2° y 3°).Esta es una excepción a la norma que la indemnización de perjuicios es siempre divisible y que responde sólo el culpable o moroso (arts.1533 y 1534).

B.- Pluralidad de acreedoresNo hay reglas al respecto. Deben por consiguiente aplicarse los principios generales, es decir, la obligación de indemnizar perjuicios es divisible y por consiguiente cada acreedor sólo puede exigir su cuota aunque la obligación principal sea indivisible (art.1533 inc.1º).

Reducción de la cláusula penal enormeEn protección del deudor, la ley, en el art.1544, exige una proporción entre la obligación principal y la pena de modo que excediéndose el límite máximo el deudor tiene derecho a pedir la reducción de la pena a éste.

Casosa) En los contratos bilaterales y conmutativos (art.1544 inc.1º).Esta disposición se refiere al monto máximo que puede revestir la pena en los contratos conmutativos y en los que la obligación principal y la pena consiste en pagar una cantidad determinada. Regla: La pena no puede ser mayor que el duplo de la obligación principal. La petición de reducción debe hacerla el deudor al juez (por lo que no pude hacerla el juez hacerlo de oficio) al serle demandado el pago de la cláusula penal enorme, y consistirá, dicha reducción, en todo lo que la pena exceda al duplo de la obligación principal, incluyéndose ésta en él, lo que quiere decir que la pena reducida debe formarse por la obligación principal más otra cantidad que sumada a la primera de su duplo.

Veamos las posiciones doctrinarias1° La mayoría de la doctrina (Alessandri. Somarriva, Fueyo) considera que la cláusula penal no puede exceder al doble de la obligación principal, como si una persona vende a otra un vehículo en $30.000, de los cuales el comprador queda adeudando $10.000, y se estipula una pena para el caso de no pagarse el precio de $20.000. Como ésta es el duplo de la obligación principal, no está sujeta a reducción, pero si fuere superior a $20.000, se rebajarla todo el excedente.

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2° Para otros, con esta interpretación no tiene sentido la frase en cuestión; ello sólo puede significar que la obligación principal se suma a la pena, que puede ser el duplo de ella, y en consecuencia alcanzar en total a tres veces la obligación incumplida. En el ejemplo, la pena podría ser de $30.000.

El prof. Troncoso estima que esta regla no significa que a la obligación principal debe agregarse su duplo, pues ello importaría transformar la pena en una cantidad tres veces superior a la obligación principal.

b) En el mutuo (art.1544 inc.3º)c) En las obligaciones de valor inapreciable o indeterminado (art.1544 inc.4°).

LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

Generalidades.Diferencias entre responsabilidad contractual y responsabilidad extracontractuala.- La responsabilidad contractual supone un vínculo jurídico previo, del que ha nacido una obligación que se ha incumplido, o cumplido imperfecta o tardíamente. Se colige entonces que, en materia contractual, la responsabilidad es sólo una sanción por el incumplimiento de una obligación preexistente. La responsabilidad extracontractual, en cambio, es -propiamente hablando- fuente de responsabilidad. M. Planiol sostenía que en la responsabilidad extracontractual también hay una infracción de una obligación preexistente que sería el deber genérico de cuidado.

b.- La responsabilidad contractual se puede contraer por quien ha alcanzado la plena capacidad de ejercicio, en tanto que la responsabilidad extracontractual exige solamente una cierta edad de imputabilidad como ya vimos en el art 2319.

c.- La culpa contractual admite gradación (art.44 y 1547) no así la culpa extracontractual.En materia extracontractual, se responde de toda especie de culpa.

d.- En materia contractual es necesario constituir en mora al deudor; no así para hacer efectiva la responsabilidad extracontractual (art.1557).

e.- En la responsabilidad contractual es posible estipular que el deudor responderá de los perjuicios indirectos, de los perjuicios imprevistos o imprevisibles (aún en el evento de no existir dolo). En la responsabilidad extracontractual no es posible dado que no hay vínculo jurídico previo. Nuestra jurisprudencia ha sido además reacia a aceptar la indemnización del daño moral en materia de responsabilidad contractual, pese a la opinión contraria de la mayoría de los autores y la posición de la jurisprudencia más reciente de la mayoría de los países. Podemos decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido posiciones en orden a indemnizar el daño moral emanado de la ruptura de un contrato.

f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en tanto en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria (art.1511 y 2317).

g.- En cuanto a la prescripción para hacer efectiva la responsabilidad, en materia extracontractual, la acción prescribe en 4 años como ya dijimos. En la responsabilidad emanada del incumplimiento de un contrato, la acción prescribe en 5 años, sin perjuicio de las prescripciones especiales en ciertos contratos (art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y 1869).

h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor sólo debe probar la existencia de la obligación y su incumplimiento, por lo que la culpa del deudor se deduce o presume de toda lógica debiendo destruir esa presunción simplemente legal acreditando que no es responsable, sea porque usó la debida diligencia o cuidado, sea porque el incumplimiento se debió a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y 1698). En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilícito y además debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).

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PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN AMBAS RESPONSABILIDADES

1.- Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son, ya lo habíamos avanzado, el derecho común en materia de responsabilidad civil, por lo que se aplican con carácter supletorio a la responsabilidad extracontractual, precontractual o legal. Así se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el capítulo “Del Efecto de las Obligaciones”. Así se desprende asimismo de varias normas que en relación a la responsabilidad legal o cuasicontractual aplican la gradación de culpa (250, 391, 427, 2308, 2288). Esto último se explica por el hecho de que en materia legal o cuasicontractual hay un vínculo jurídico previo entre deudor y acreedor y ese vínculo hace plenamente aplicable un grado de culpa definido.

2.- Toda responsabilidad contractual supone un contrato o, AL MENOS, un vínculo jurídico previo entre las partes, de carácter obligatorio. Cuando este vínculo falte no estamos ya en el ámbito de la responsabilidad contractual sino extracontractual, la que surge por ej. de la celebración de un contrato simulado. En el caso del denominado transporte benévolo, tampoco hay responsabilidad contractual, pues falta la existencia de una obligación previa entre las partes. En el caso de un contrato de transporte, en cambio, el daño causado es responsabilidad contractual no obstante que pueda tratarse de un contrato gratuito.

3.- Por otra parte, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el daño lo sufra una de las partes a consecuencia de una acción u omisión de la otra. Si el daño lo experimenta un tercero, su acción será aquiliana. Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de transporte. Como hay contrato de transporte la acción ejercida por los parientes de la víctima que son terceros al contrato por el daño personal sufrido por ellos es extracontractual. Si ejercen la acción como herederos de la víctima en cambio será contractual.Si el daño es provocado por un tercero por quien el contratante es responsable, la responsabilidad será contractual (arts.1590, 1679, 1925, 1926, 1941, 1947, 2242 y 2243).Pero si el contratante no responde por el hecho del tercero, la responsabilidad de éste será extracontractual (art.2243).

Utilicemos otro contrato. El arrendamiento, donde aparece muy clara la diferenciación entre la responsabilidad contractual (art.1929) y la extracontractual (art.1930).

Concluyamos entonces que si el incumplimiento de una obligación contractual es facilitado por la actuación de un tercero como cómplice, la responsabilidad de éste es extracontractual.

4.- Otro requisito básico de la responsabilidad contractual es que el daño sea A CONSECUENCIA del incumplimiento de una obligación contractual (esencial, de la naturaleza o accidental, o subentendida por la ley o la costumbre art.1546). No será responsabilidad contractual -sino extracontractual- si el perjuicio se produjo con ocasión de un contrato o de una obligación jurídica previa.

Por ejemplo, si el daño se produjo por un accidente, será contractual en aquellos casos en que la ley impone la obligación indemnizatoria a consecuencia de la obligación de responder por los vicios de la cosa (art.1861, 1933, 2192, 2203, 2235) o los riesgos de una actividad (art.2158 N°5, 2089) o si el contrato, por voluntad de las partes, por disposición de la ley o por la costumbre, lleva envuelta una obligación de seguridad (art.2015) o vigilancia (art.2320, o el contrato con una clínica). La responsabilidad por la ley de accidentes de trabajo, en cambio, no es responsabilidad contractual sino legal, no obstante que existe un contrato de trabajo.

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El cúmulo u opción de responsabilidades

El problema del cúmulo u opción de responsabilidades consiste en determinar si puede el perjudicado por el incumplimiento de obligaciones contractuales optar entre demandar por responsabilidad contractual o desentenderse de ella y demandar responsabilidad extracontractual. La doctrina en general niega lugar a la tesis de la opción de responsabilidades. Si el incumplimiento significa responsabilidad contractual, las partes no podrían prescindir de lo que, para ellas, es ley (art.1545), esto es, prescindir de lo convenido en orden al grado de responsabilidad del deudor, el monto o tipo de perjuicios que serían resarcibles.Tampoco se podría prescindir -salvo que se haya pactado lo contrario- de las normas legales que rigen la responsabilidad contractual. Así, si las partes nada han estipulado sobre la naturaleza que deberían tener los vicios ocultos para ameritar el ejercicio de la acción redhibitoria o de las demás relativas a vicios ocultos, entran a jugar las normas legales de los art.1861, 1932, 1933, 2192, y 2203.La opción de responsabilidades será posible sólo excepcionalmente en los siguientes casos:1.-Cuando las partes lo han estipulado así2.-Cuando el incumplimiento de la obligación contractual es a la vez un delito o cuasidelito penal, toda vez que en tal caso del ilícito penal nace una acción civil (art 10 Código de Procedimiento Penal) que no es otra que la acción para perseguir la responsabilidad extracontractual. Lo que sí es posible es la superposición o coexistencia de responsabilidad contractual y extracontractual. No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligación precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por disposición legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas, pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil. Esta superposición supondrá, en todo caso, que el ilícito extracontractual carece de todo vínculo con el incumplimiento de la obligación preexistente.

Clasificaciones de la responsabilidad

Además de la clasificación de la responsabilidad civil en contractual o extracontractual existen otras clasificaciones y categorías a partir de la responsabilidad extracontractual:

1.- La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva (cuando se funda en el riesgo creado y en el daño provocado) o subjetiva (cuando se funda en la culpa o dolo del agente).

2.- En atención a su origen.La responsabilidad extracontractual puede ser simple (cuando proviene del hecho personal del autor del daño) o compleja (cuando proviene de un hecho ajeno, del hecho de un animal o de una cosa de los cuales la ley hace responsable a alguien). En la responsabilidad simple, la víctima deberá probar la culpa o dolo del autor del daño. En la responsabilidad compleja, la ley presume la culpabilidad del civilmente responsable.

LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA

La teoría clásica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no puede haber ni exigirse responsabilidad. La doctrina clásica señala que el fundamento de la obligación que la ley impone de indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o cuasidelito. Para esta doctrina, ya lo venimos diciendo, dos son los requisitos fundamentales de la responsabilidad extracontractual: el daño y que él haya sido originado por la culpa o dolo de quien lo ha provocado.El desarrollo de la técnica y la ciencia al dejado al desnudo la pobreza de una reglamentación hecha para otros tiempos. No es dificil de advertir que raramente la víctima obtiene reparación, siendo la razón principal las dificultades para probar la culpa.Don R. Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la indemnización a la víctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus críticas en el requisito de la culpa, el más difícil de probar por su subjetivismo.Así aparecn comoc críticas: ¡.- que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y la responsabilidad penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente.

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ii.- por motivos de justicia social. El problema se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban prácticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas. Generalmente la víctima es de menos recursos que el autor del daño, y el legislador debe por eso protegerla. Por ello se criticó a la doctrina subjetiva que mira más a la actuación del autor del daño que hacia la situación de víctima, que evidentemente merece mayor protección. Prueba de esta situación desventajosa para la víctima es que es ella quien debe asumir los riesgos de todo caso fortuito o fuerza mayor. La dificultad de probar esa subjetividad ha hecho que hayan ido surgiendo correctivos o temperamentos destinados a aliviar la carga probatoria a la víctima. Estos temperamentos se encuentran por ejemplo en las presunciones de culpabilidad, que pueden ser simplemente legales (como la de los arts.2320, 2322, 2326, 2328 y 2329) o de derecho (como la de los arts.2321 y 2327). También son temperamentos la extensión que la doctrina y la jurisprudencia han ido haciendo acerca de la noción de culpa pues lo que hace años no era considerado culpa hoy sí lo es.

La teoría del riesgo creado o de la responsabilidad objetiva Nace en Alemania con Mataja y en Francia con Louis Josserrand en forma simultánea a mediados del siglo XIX.Según esta teoría, el que crea una situación de riesgo debe responder en el evento de que se produzca el daño que se arriesgaba, aunque no haya habido culpa alguna ni dolo. Para esta teoría, la responsabilidad es un problema de causalidad, no de imputabilidad. La ventaja teórica de esta teoría consiste en que logra diferenciar nítidamente la responsabilidad civil (que pretende restablecer un equilibrio de justicia) de la penal (que involucra la idea de pena o castigo). Para la víctima entonces constituye un gran avance pues ya no se encuentra frente a la dificultad de probar la subjetividad del autor del ilícito.Esta teoría se basa en la ecuación “riesgo-beneficio” o sea, el autor que explota una actividad económica en su propia utilidad, responde como contrapartida al beneficio que de ella obtiene de los daños que a los demás causa.

Pongamos un ejemplo para comparar las dos concepciones de la responsabilidad.Supongamos que una persona atropella a otra que atraviesa un cruce teniendo a su favor la luz verde del semáforo: el conductor responde por culpa, pues ha infringido el Reglamento respectivo. Si en cambio el conductor tenía a su favor la señalización y ha respetado en todas sus partes el mencionado Reglamento y ocasiona la muerte de una persona, por aplicación de la responsabilidad subjetiva no tiene obligación de indemnizar, pues no tiene culpa, sin embargo aplicando la responsabilidad objetiva, sí le asiste esta obligación, porque el sólo hecho de manejar un vehículo crea un riesgo de accidente.

Entre nosotros encontramos responsabilidad objetiva en diversas normativas. Por ejemplo:1.- Existe un convenio sobre responsabilidad internacional por los daños causados por objetos espaciales (Decreto N°818, de 22.03.77, de R.R.E.E.). 2.- En el Código Aeronáutico hay varios casos de responsabilidad objetiva tanto en la responsabilidad por daños durante el transporte aéreo (art 143) como por daños a terceros en la superficie (art 155). 3.- La Ley 18.290 del Tránsito establece en algunas materias responsabilidad objetiva, como la del propietario del vehículo por las infracciones o perjuicios (art.174). 4.- La ley de abusos de publicidad establece la responsabilidad objetiva del propietario del medio (art.29). 5.- La Ley General de Ferrocarriles (Decreto N°1157, de 1931) también establece responsabilidad objetiva de la Empresa de Ferrocarriles del Estado (en virtud de la extensión del DFL. N°16 de mayo de 1931) por el hecho de los administradores y empleados o dependientes. 6.- Por último, cabría citar la responsabilidad objetiva establecida en el artículo 49 de la ley 18.302 sobre seguridad nuclear.

Para los autores clásicos (M.Planiol, G.Ripert, A.Colin y H.Capitant y los hermanos Mazeaud), la teoría de la responsabilidad objetiva no es aceptable pues suprime de la responsabilidad civil el elemento moral, que es el que crea en el hombre la conciencia de su deber de reparar el daño causado. Es decir, se hace indemnizar sin que exista la convicción de un deber en tal sentido. Reduce la indemnización a un problema de causalidad.

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En Chile, nuestro Código civil consagra claramente la teoría de la responsabilidad subjetiva (art.2314 en relación con el art.2284), pues claramente exige voluntad (art.2319), negligencia (art.2320 y 2322 incisos finales y arts.2326, 2323, 2328, 2329 y 2333). Los arts.2321 y 2327 no revelan responsabilidad objetiva sino que sólo constituyen presunciones de derecho de culpabilidad.

BREVE ANÁLISIS DEL APORTE A LA RESPONSABILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO

Las corrientes que pretenden objetivizar el daño y la responsabilidad por el daño han encontrado su máxima expresión en la corriente del análisis económico del derecho o si se quiere de los aportes de la microeconomía moderna al derecho. Este movimiento no es nuevo nace en Estados Unidos a fines de los años 60’, y su objetivo fundamental es explorar la función del derecho como elemento que incide en el funcionamiento de un sistema económico liberal, que ve en el mercado y en una libre elección de los consumidores la mejor herramienta para la asignación de los recursos. En la Universidad de Chicago en USA, nace la escuela del Law and Economics cuyo principal enfoque es precisamente el análisis económico del derecho. Este movimiento es seguido de cerca en los demás países miembros de la Common Law y Canadá (en su parte no francofona) y a través de la influencia de USA como potencia mundial a hecho su ingreso en los países de tradición continental, como Alemania y Francia aunque bien tímidamente, hay que reconocerlo.

¿Cual es el aporte del análisis ecoómico del derecho a la explicación de la responsabilidad por daños?Partamos de la base que el análisis económico del derecho pretende contribuir a la explicación del fenómeno jurídico tratándolo como un sistema que busca al igual que la economía la eficiencia en la asignación de recursos, es decir, se trata en definitiva en saber cómo distribuir hay asignar los costos de producir daños. Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un sistema de responsabilidad civil no es más ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios de distribución de los costos de los accidentes. La función principal de la responsabilidad civil sería reducir el costo de los accidentes y el costo de evitarlos. El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribución será el más adecuado. Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona culpablemente, esta corriente economizadora del derecho llega a la conclusión que el sistema subjetivo no cumpliría esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de transacción (negociación y litigación) mediante el contrato de seguro, cada día más frecuente, lo que dicho de otro modo no lo desalentaría a producir más accidentes sino que al contrario lo incitaría a ello, lo que no sería del todo malo pues tendría como externalidad positiva el auge del mercado del seguro. Se piensa en esta corriente que el derecho podría lograr una mejor asignación de los recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (“least cost avoider”) para atribuirle a él la responsabilidad. Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el que tiene mayores recursos económicos, ya que en este caso podrá negociar con más eficiencia al margen de lo que definan los tribunales. Así, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa contamina en perjuicio de los residentes de un barrio, resulta más factible ver a la empresa pagando a los resientes por el daño más que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el derecho de contaminar, es muy probable que los residentes, atendida su escasez de recursos y de asesoramiento técnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de contaminar incluso si ellos lo valoran más altamente.

El prof. H. Corral T. nos enseña que las reflexiones del Análisis Económico del Derecho, en un principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa u objetiva, sobre todo en el ámbito de las actividades productivas, por cuanto se concluía que el sistema basado en la culpa resultaba defectuoso tanto en su función de bien distribuidor de las pérdidas como de control primario de los costos.El asunto es que posteriormente las reflexiones profundizaron en el hecho que en muchos sectores la responsabilidad por culpa era aun más eficiente que la responsabilidad objetiva, pues ésta aplicada indiscriminadamente terminaba por imponer costos excesivos al desarrollo de ciertas actividades y

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desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por desaparición de los incentivos por reducción de siniestros culposos. Esta situación la vemos claramente, por ej. en el campo de la responsabilidad por el hecho de los productos defectuosos que contempla la responsabilidad objetiva.

Las críticas no se han dejado esperar, pues diversos autores incluso en el mismo ámbito anglosajón, concluyen que sus supuestos no son siempre comprobables en la práctica, lo que se manifiesta por el simple hecho que no ha logrado seducir todavía el razonamiento general de los tribunales. En efecto, como señala H. Corral T., resulta difícil asumir la cientificidad con la que se proponen las tesis de esta escuela, si no se está dispuesto a aceptar el presupuesto ideológico que les sirve de base, a saber, a mensurabilidad del bienestar humano en términos de dinero, o lo que se ha llamado “el mito del bienestar como fin último y del eficientismo como medio para el fin”.A pesar de estas críticas hay que admitir que estas teorías son un aporte para la compresión de las funciones y efectos económicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de responsabilidad, piénsese simplemente en que de ser posible determinar precisamente la persona a quien hay que incentivar, subsidiar o incluso penalizar económicamente para reducir los accidentes fuentes de daños, el resultado sería fabuloso. Sin embargo, en sistemas como la responsabilidad por daños al medio ambiente que veremos luego, los bonos de contaminación que pagan las empresas más contaminantes que se traducen en un pago por contaminar que traería según esta lógica más incentivo a renovar estructuras utilizando tecnología de punta no contaminante que a pagar por contaminar no ha dado realmente los resultados esperados, pues las tecnologías cambian tan rápido que el costo de renovación se hace más duro que el costo de pagar por contaminar. Ahora el mercado de transacción de estos bonos de contaminación tampoco ha funcionado, pues se pretendía por ejemplo que la empresa no contaminante vendiera sus cuotas de contaminación a la empresa contaminante lo que le permitiría un beneficio evidente. Sin embargo por lo dicho anteriormente este mercado realmente no ha generado ni una gran demanda ni una gran oferta lo que en buenos términos significa que no hay gran interés en transar estos valores.

ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

(Arts.2284, 2314 y 2319).

Cuatro son los elementos que concurren en este tipo de responsabilidad:1.- Capacidad delictual o cuasidelictual2.- Dolo o culpa3.- Perjuicio4.- Relación de causalidad

Entremos al análisis de cada uno de ellos.

1.-LA CAPACIDAD DELICTUAL O CUASIDELICTUAL La regla general es la capacidad delictual o cuasidelictual. Sólo son incapaces quienes carecen del discernimiento necesario para comprender el hecho que ejecutan. La capacidad delictual y cuasidelictual es más amplia que la contractual pues es más fácil alcanzar el discernimiento acerca del bien y del mal que el necesario para entrar a celebrar actos jurídicos.La capacidad extracontractual civil es enteramente independiente de la penal. Ello explica por ejemplo que la sentencia absolutoria en lo penal no impida que el hechor pueda ser condenado en lo civil (art.179 N°1 CPC que exceptúa expresamente del efecto de cosa juzgada de lo penal en lo civil el caso en que la absolución o el sobreseimiento se funde en la existencia de circunstancias que eximan de responsabilidad criminal).

¿Quienes son incapaces en material delictual y cuasidelictual civil?1°.- Son incapaces de delito o cuasidelito civil los dementes, esto es, quienes al ejecutar el hecho estaban totalmente privados de la razón. Si el demente actuó bajo un intervalo lúcido, será responsable aunque haya estado declarado en interdicción, pues el art.465 sólo rige la responsabilidad contractual del demente. En el caso del ebrio, no se entiende que este privado de razón, por lo tanto es siempre responsable de su delito o cuasidelito, sea que lo haya embriagado un tercero o él mismo.

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2.- También es incapaz el menor de siete años, esto es, el infante (art.2319 y art.2326), quien está hasta tal punto privado de discernimiento que ni siquiera puede adquirir la posesión de una cosa mueble (art.723).

3.- Es incapaz el menor de dieciséis años siempre que el juez estime que obró sin discernimiento. El juez competente para hacer ese análisis es el Juez Civil.

¿Quien se hace responsable del delito o cuasidelito de estos incapaces?De los daños causados por los dementes, por los infantes o por los menores de 16 años y que obraron sin discernimiento, responden las personas a cuyo cuidado están si pudiere imputárseles negligencia.(art.2319). La persona que los temnga a su cuidado puede ser cualquiera, no solamente alguna de las previstas en el art.2320 o 2322. El actor deberá probar culpa personal de la persona que tuviere a su cuidado al incapaz.Como se puede apreciar en el fondo no es responsabilidad por hecho ajeno sino por hecho propio, ello explica que la persona que tuviere a su cuidado al incapaz quede obligado a indemnizar y no tiene la acción de reembolso que, veremos, en cambio si se le confiere al principal o empleador en relación con el hecho de su dependiente (art.2325).

Las personas jurídicas y la capacidad delictual o cuasidelictual

Las personas jurídicas son capaces de delito o cuasidelito civil. Veíamos que en Chile no son responsables de delito o cuadidelito penal.Las personas jurídicas deben indemnizar los perjuicios provocados con culpa o dolo por las personas naturales que obran en su representación o que están bajo su cuidado o servicio.Para ello debe de tratarse de una persona jurídica que tenga plena existencia legal, pues en caso contrario habría una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores (art.2317). Las personas jurídicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja. Tienen además una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus órganos dentro del ámbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad solidaria del órgano, al haber actuado conjuntamente (art.2317). También son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en los mismos términos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son plenamente aplicables los arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328. Hay que hacer presente eso sí que a las personas jurídicas les asiste el derecho de demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los términos establecidos en el art.2325.

2.-EL DOLO Y LA CULPAEl dolo está definido en el art.44 para esta materia. Se señala que es la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar daño.No una simple conciencia o representación del resultado sino que la ley exige intencionalidad (art.2284). En ciertos casos (en la acción pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N°1).Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa de los esponsales (art.98).

La culpa también encuentra su definición en la ley. Del art.44 tomamos la definición de culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se habla de culpa o descuido sin otra calificación. Se señala entonces que culpa es “la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de diligencia o cuidado en la ejecución de un hecho. Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la ordinaria esperable en tal caso.

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Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violación de una norma legal genera culpabilidad en el infractor.

En el dolo se exige un actuar, una intención positiva (aunque veremos que se puede delinquir por omisión lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida). En la culpa en cambio se habla más bien de una abstención en la acción, un dejar de actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto perjudicial omite tomar todas las providencias que habrían podido evitar el daño. La abstención pura y simple, en cambio, es la mera pasividad.

3.-EL DAÑO O PERJUICIO Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay interés alguno y sin interés no hay acción.

Concepto

Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privación de un beneficio de orden patrimonial o moral.Podemos definirlo también como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, créditos, afectos, creencias, como asimismo la pérdida de una legítima ganancia, ventaja o beneficio.

La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lícito, esto es, no contrario a la ley, el orden público o las buenas costumbres.

Requisitos del daño

A.- El daño debe ser cierto, real o efectivo. No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difícil avaluación.

B.- Puede ser presente o futuroNo sólo es cierto el daño actual o presente. Puede ser cierto un daño futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo determinarán, esto es, están sentadas las bases para la determinación anticipada como consecuencia del desarrollo de una situación ya existente.

Tipos de daño

a.- Daño emergente y lucro cesante.No debe confundirse daño emergente con daño actual ni lucro cesante con daño futuro.En efecto, un daño emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual. Imaginémonos que se produce un accidente automovilístico, en este caso es daño emergente actual los gastos de reparación, de hospitalización, medicamentos, etc. y lucro cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de ganar la victima como consecuencia del accidente o impedimento.Asimismo serán daño emergente futuro los gastos de tratamiento médico o psicológico que deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtención futura de un lucro legitimo, por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se reponga la persona o se repare el vehículo. También puede haber un daño emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de una mala construcción, la Municipalidad declara no apta para arrendar la casa por la amenaza de daño de derrumbe.

La indemnización del daño eventual

Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el daño eventual es o no indemnizable. Este daño eventual, no es presente ni cierto, está fundado en hipótesis, como la pérdida de una probabilidad de ganar, la pérdida de una expectativa.

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Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro.Frente a los daños contingentes o eventuales, en todo caso, hay acción popular preventiva (arts.948, 2328 inc.2° y 2333).

b.- Daños previstos e imprevistosDesde el punto de la previsibilidad, se indemniza no sólo el daño previsto o previsible sino también el imprevisto o imprevisible.

c.- Daño material y moralEl daño puede no ser no sólo material sino también moral. Daño moral es el dolor, la aflicción, considerada autónomamente e independiente de las consecuencias patrimoniales o materiales que ese daño moral puede haber provocado a su vez.La jurisprudencia y la doctrina aceptan la indemnización del daño moral basados en que ni el art 2314 ni el art 2329 distinguen la naturaleza del daño y en que muchas normas lo consagran expresamente (como la indemnización constitucional por error judicial, la ley de abusos de publicidad, la ley de accidentes del trabajo) Dice Alessandri que "El hecho de que la indemnización tienda por lo general a hacer desaparecer el daño, a restablecer en el patrimonio de la víctima el valor que de él se sustrajo o que se le disminuyó, lo que no puede ocurrir respecto del daño moral, dada su naturaleza, no obsta a que este daño pueda ser indemnizado.Aparte de la injusticia o inconveniencia que importaría dejar sin sanción un hecho ilícito que ha inferido una molestia o dolor a otro, a pretexto de que la indemnización no equivale exactamente al daño causado, cabe recordar que la indemnización no sólo es reparadora, también puede ser compensatoria o satisfactoria y en el hecho lo es cuando el daño por su naturaleza es irremediable, cuando consiste en la destrucción de algo que no puede restablecerse o rehacerse: la muerte de una persona..." "...el dinero que el ofensor paga a la víctima no será la representación exacta del dolor que ésta experimente; pero le servirá para compensarlo procurándole los medios para aliviarse, si es físico, o de buscar otras ventajas o satisfacciones que le permitan disiparlo, o, en todo caso, atenuarlo o hacerlo más soportable". La dificultad de apreciar el monto en el daño moral ha llevado a algunos a sostener que la indemnización del daño moral sería una pena privada.La Corte Suprema ha establecido en sus sentencias que la dificultad de avaluar el daño moral sólo revela "la insuficiencia de los medios de que el legislador puede disponer para alcanzar el completo restablecimiento del derecho, pero no que deba dejar de aplicarse la sanción que él mismo establece como represión o reparación de los actos ilícitos".

d.- Daño directo e indirectoSólo se debe indemnizar el daño directo, aquel que es una consecuencia cierta y necesaria del ilícito. No se indemniza el daño indirecto, aquel que no deriva necesaria y forzosamente del hecho ilícito. Ello, por cuanto falta la relación de causalidad.

4.-LA RELACIÓN DE CAUSALIDADConsiste en que el daño sea la consecuencia directa y necesaria de la acción u omisión culpables o dolosas. El art 2314 habla de "inferir" y el 2329 de "imputar".Digamos que mediante un ejercicio intelectual podemos determinar si hay o no relación de causalidad, pues si suprimiendo “in mente” el hecho, desaparece el daño, entonces no hay relación de causalidad.

La pluralidad de causas

Cuando el daño es el producto de varias causas surge el problema de la pluralidad de causas. Para las teorías individualizadoras, ha de destacarse de un conjunto de antecedentes que conforman el resultado (condiciones), aquel que constituye la causa.

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Para las teorías generalizadoras15, en cambio, no cabría diferenciar entre causa y condición, por lo que cada una de las condiciones sin las que no se hubiera producido el resultado, tendrá el mismo valor causal.Las teorías generalizadoras postulan la no distinción entre causa y condición. Básicamente se centran en la teoría de la equivalencia de las condiciones (formulada inicialmente por Von Buri). Los matices de otras teorías cercanas se concentran en estimar inaceptables los resultados a que se llega con la teoría de la equivalencia absoluta, proponiendo delimitar su extensión, por cuanto no toda causa en sentido natural es relevante desde el punto de vista jurídico (teorías de la adecuación o de la relevancia -Ludwig von Bar). Concluyamos entonces que es causa toda condición que suprimida mentalmente daría lugar a que no se produjese el resultado.

Ahora bien si aplicamos esta teoría al ámbito civil extracontractual, se podría formular la teoría de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia chilenas en lo civil-, en el sentido de que cuando la culpa o el dolo es UNA de las causas necesarias y directas del daño, su autor es obligado a repararlo íntegramente.

No podría pretenderse la reducción a pretexto de existir otras causales, ni aunque alguna de ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Sólo se exceptúa el caso de imprudencia de la víctima, pues entonces la apreciación del daño está sujeta a reducción (art.2330). Pero si entre las causas hay hechos ilícitos imputables a terceros, el obligado a indemnizar puede repetir contra sus autores, por el total si la responsabilidad es compleja (art.2325) o por la parte que a cada uno corresponda si el delito o cuasidelito ha sido cometido por varios conjuntamente (art.2317).

Consecuencia de esta teoría es que las predisposiciones, esto es, las particularidades inherentes a la víctima o su estado de salud no influyen en la responsabilidad del agente (salvo que la víctima a sabiendas se hubiera expuesto, sabiendo su predisposición a la ocurrencia del riesgo).Aunque si hay un mal totalmente consumado al momento de cometerse el delito o cuasidelito, debe ser tomado en cuenta (Savatier pone el ejemplo de un tuerto que a consecuencia de un accidente queda ciego totalmente. No podría demandar igual reparación que si la víctima hubiera sido una persona normal). Desde el campo penal la crítica más demoledora de la teoría de la equivalencia de las condiciones proviene de Binding, quien hace ver que esta teoría confunde causa con ocasión.Es indiferente que la relación de causalidad sea mediata o inmediata. Aunque es más probable que la relación de causalidad vaya desapareciendo a medida que se aleja la distancia entre el ilícito y el daño. Precisar los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relación causal es una cuestión de hecho, pero en cambio si la relación de causalidad existe o no es una cuestión de derecho, susceptible de revisión en casación.

EL ABUSO DEL DERECHO16.-1515 Las teorías individualizadoras han sido formuladas básicamente por el derecho penal alemán. Así, Binding sostiene la Teoría del Las teorías individualizadoras han sido formuladas básicamente por el derecho penal alemán. Así, Binding sostiene la Teoría del

Equilibrio o de la Preponderancia, en que la aparición del evento antecede un estado de equilibrio entre las circunstancias que tienden aEquilibrio o de la Preponderancia, en que la aparición del evento antecede un estado de equilibrio entre las circunstancias que tienden a producirlo (condiciones positivas) y otras que impiden que aquellas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la causa sería laproducirlo (condiciones positivas) y otras que impiden que aquellas logren efecto (condiciones negativas), por lo que la causa sería la producción de una preponderancia de las condicione positivas sobre las negativas del resultado mediante la voluntad humana.producción de una preponderancia de las condicione positivas sobre las negativas del resultado mediante la voluntad humana. Birkmeyer sostiene la Teoría cuantitativa de la condición más eficaz (teoría inútil cuando son varios los sujetos que intervienen en laBirkmeyer sostiene la Teoría cuantitativa de la condición más eficaz (teoría inútil cuando son varios los sujetos que intervienen en la realización del hecho). Kohler propone una teoría similar pero cualitativa.realización del hecho). Kohler propone una teoría similar pero cualitativa.

1616 El estudio de la teoría del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se ha dado para explicar el ejercicio de los El estudio de la teoría del abuso del derecho, no es sino una de las explicaciones que se ha dado para explicar el ejercicio de los derechos subjetivos y particularmente de los límites a este ejercicio.derechos subjetivos y particularmente de los límites a este ejercicio.

Cuando nos preguntamos ¿cómo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo de otro modo ¿cuáles son los límites alCuando nos preguntamos ¿cómo se ejercen los derechos subjetivos?, estamos diciendo de otro modo ¿cuáles son los límites al ejercicio de estos derechos?ejercicio de estos derechos?

Carlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitaciónCarlos Ducci se hace la pregunta de si el titular de un derecho subjetivo, por el hecho de ser tal, puede ejercitarlo sin limitación alguna, lo que significaría que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien, quealguna, lo que significaría que puede utilizarlo arbitrariamente en forma caprichosa, sin que ello le reporte beneficio alguno o bien, que puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un daño a un tercero. puede ejercitarlo, culpable o dolosamente, infiriendo un daño a un tercero.

Pareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. SinPareciera que la respuesta a esa interrogante resulta obvia, en el sentido de negar esa facultad arbitraria o caprichosa. Sin embargo, el asunto no es tan fácil de responder pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay unembargo, el asunto no es tan fácil de responder pues diversas posiciones se han enfrentado sobre el tema. De toda evidencia hay un consenso y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitación alguna, no está involucrado en el contenido de un derecho subjetivo.consenso y es que el uso irrestricto de un derecho, sin limitación alguna, no está involucrado en el contenido de un derecho subjetivo.

La idea que hay que rescatar es que desde la antigüedad, particularmente en el Digesto romano, la idea de que “el que usa suLa idea que hay que rescatar es que desde la antigüedad, particularmente en el Digesto romano, la idea de que “el que usa su derecho no causa daño” se ha mantenido en el tiempo. La discusión se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuales son losderecho no causa daño” se ha mantenido en el tiempo. La discusión se traslada de ese modo a otro campo, el de saber cuales son los límites de nuestros derechos. La conclusión sería la siguiente: límites de nuestros derechos. La conclusión sería la siguiente: Si uno actúa dentro de los límites de su derecho no incurre enSi uno actúa dentro de los límites de su derecho no incurre en responsabilidad, es decir somos responsables sólo si los límites del derecho se han sobrepasadoresponsabilidad, es decir somos responsables sólo si los límites del derecho se han sobrepasado..

Una idea básica nos llevará al estudio de los límites al ejercicio de los derechos subjetivos y es la idea que “el derecho cesa cuandoUna idea básica nos llevará al estudio de los límites al ejercicio de los derechos subjetivos y es la idea que “el derecho cesa cuando el abuso comienza”, es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo en si mismo, pues ello provocaría una contradicciónel abuso comienza”, es decir, que el ejercicio de un derecho no puede ser abusivo en si mismo, pues ello provocaría una contradicción enorme, de hecho la expresión abuso del derecho es contradictoria pues ningún derecho autoriza el abuso. enorme, de hecho la expresión abuso del derecho es contradictoria pues ningún derecho autoriza el abuso.

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Un delito o cuasidelito puede consistir no sólo en un acto material u omisión cualquiera.

Puede tratarse del ejercicio de un derecho que causa daño a otro.

En la opinión de autores clásicos franceses como Saleilles o F. Geny hay abuso de un derecho cuando éste es ejercido prescindiendo de la finalidad social en cuyo contexto se encuentran amparados. Louis Josserand por su parte piensa que estamos frente al ejercicio abusivo de un derecho cuando se ejerce con una motivación sicológica. En general se han mostrado críticos a esta doctrina otros clásicos franceses como M. Planiol, R. Demogue, L. Duguit quienes sostienen que la doctrina es innecesaria pues ejercer culpable o dolosamente un derecho es un delito o cuasidelito civil sometido a las reglas generales, toda vez que los derechos deben ser ejercidos sin malicia y con la diligencia debida. Hay Códigos Civiles que contemplan la idea de abuso del derecho explícitamente como el ejercicio de un derecho con el sólo propósito de dañar a un tercero (Alemania y Méxio por ej.) La jurisprudencia extranjera y chilena también han nutrido de abundante jurisprudencia la materia17.

Lo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los límites no puede ser generador de responsabilidad para su titular aúnLo que pasa es que el derecho cuando se ejerce dentro de los límites no puede ser generador de responsabilidad para su titular aún cuando con ello cause daño a un tercero. El límite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento en que secuando con ello cause daño a un tercero. El límite al ejercicio de estos derechos es el paso previo para saber el momento en que se produce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dará cuando los límites que vamos a estudiar a continuación hayan sidoproduce un ejercicio abusivo del mismo, el que se dará cuando los límites que vamos a estudiar a continuación hayan sido sobrepasados.sobrepasados.

El estudio teórico del abuso del derecho consiste, en síntesis, en determinar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce,El estudio teórico del abuso del derecho consiste, en síntesis, en determinar si el titular de un derecho subjetivo, cuando lo ejerce, puede incurrir o no en abusos. puede incurrir o no en abusos.

En la doctrina han surgido dos teorías:En la doctrina han surgido dos teorías:A.- Teoría absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abusoA.- Teoría absoluta del ejercicio del derecho subjetivo o negacionista del abusoLos derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para que ellos la ejerzan en forma libre yLos derechos subjetivos implican ciertas facultades que la ley reconoce a las personas para que ellos la ejerzan en forma libre y

discrecional. Si producto de este ejercicio se ve dañado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, yadiscrecional. Si producto de este ejercicio se ve dañado un tercero, el autor de ese perjuicio no se encuentra obligado a responder, ya que su titular se habría limitado a ejercer sus derechos.que su titular se habría limitado a ejercer sus derechos.

B.- Teoría relativistaB.- Teoría relativista o reconocedora del abusoo reconocedora del abusoLos derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad, donde el derecho de cada ciudadanoLos derechos en general no se ejercen en forma aislada, sino dentro de una comunidad, donde el derecho de cada ciudadano

termina donde empieza el del otro y por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los demás, por que en ese casotermina donde empieza el del otro y por lo tanto, no se puede ejercer estos derechos perjudicando a los demás, por que en ese caso habría un acto ilícito. habría un acto ilícito.

Esta teoría reconoce el abuso del derecho y es la más aceptada de las dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puedeEsta teoría reconoce el abuso del derecho y es la más aceptada de las dos. Uno de sus representantes es M. Planiol, y se puede resumir casi en un aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se estáresumir casi en un aforismo: el derecho termina donde el abuso comienza. En otras palabras, si el derecho perjudica, es porque se está ejerciendo en forma ilegitima.ejerciendo en forma ilegitima.

El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye un acto ilícito ya que causa daño. El profesor Alessandri y la Corte Suprema sostienen que el abuso del derecho constituye un acto ilícito ya que causa daño. Se señala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos:Se señala que el abuso del derecho en general se puede producir en tres casos:1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores éticos de terceras personas.1.- Cuando el titular de un derecho arremete los valores éticos de terceras personas.2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las demás personas.2.- Cuando el titular de un derecho atenta contra los derechos de las demás personas.3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurídico.3.- Cuando el titular del derecho afecta los principios generales del ordenamiento jurídico.Nuestro código no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza elNuestro código no ha tratado en forma expresa el abuso del derecho. De diversas disposiciones se puede concluir que rechaza el

abuso del derecho.abuso del derecho.Art.582: Art.582: Derecho real de dominioDerecho real de dominio, se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer , se lo define, como ya vimos, para gozar y disponer arbitrariamentearbitrariamente no siendo contra ley o no siendo contra ley o

derecho ajeno.derecho ajeno.Art. 1496: Art. 1496: Caducidad del plazoCaducidad del plazo; se señala los casos en los que entiende que el deudor a abusado, por lo que su acreedor puede; se señala los casos en los que entiende que el deudor a abusado, por lo que su acreedor puede

exigir el cumplimiento de la obligación antes del cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido.exigir el cumplimiento de la obligación antes del cumplimiento del plazo como si no existiera el plazo o estuviere vencido.Art. 1546: Art. 1546: Cumplimiento de los contratosCumplimiento de los contratos: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo tanto obligan no sólo a lo que ellos se: Estos deben cumplirse de buena fe, y por lo tanto obligan no sólo a lo que ellos se

expresa sino que a todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle.expresa sino que a todas las cosas que por la naturaleza o la ley se entienden pertenecerle.Art. 2468: Art. 2468: Fraude paulianoFraude pauliano: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute actos: ley sancionara a aquel deudor que teniendo conocimiento del mal estado de sus negocios, ejecute actos

que lo hacen caer en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo).que lo hacen caer en insolvencia o que agravan la insolvencia en la que se encuentra (dolo).En materia procesal, las encontramos con las En materia procesal, las encontramos con las medidas prejudiciales precautoriasmedidas prejudiciales precautorias: con ellas puede iniciarse el juicio ordinario civil,: con ellas puede iniciarse el juicio ordinario civil,

pero la ley exige que si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de unpero la ley exige que si se concede una de estas medidas prejudiciales, el futuro demandante interponga la demanda dentro de un determinado plazo, sino se le sanciona.determinado plazo, sino se le sanciona.

Casos en los que no opera el abuso del derecho:Casos en los que no opera el abuso del derecho:1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley expresamente permite al titular del derecho ejercerlo1.- Cuando la propia ley regula la conducta en forma expresa: si la propia ley expresamente permite al titular del derecho ejercerlo

en forma arbitraria, entonces no se puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo señala.en forma arbitraria, entonces no se puede hablar de abuso del derecho, por que la ley lo señala.2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no2.- En el caso de derechos absolutos, es decir, aquellos que se pueden ejercer respecto de cualquier persona de forma arbitraria, no

hay abuso, por ej. En el matrimonio (art.112); la acción de partición en la comunidad, cualquiera de los comuneros puede, en cualquierhay abuso, por ej. En el matrimonio (art.112); la acción de partición en la comunidad, cualquiera de los comuneros puede, en cualquier momento, pedir la división de la cosa común, acción de partición; en la sociedad de personas: cualquiera de los socios puede renunciarmomento, pedir la división de la cosa común, acción de partición; en la sociedad de personas: cualquiera de los socios puede renunciar y se disuelve la sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposición, el testador puede dejar una cuarta parte de susy se disuelve la sociedad; en materia hereditaria, con la cuarta de libre disposición, el testador puede dejar una cuarta parte de sus bienes a quien quiera.bienes a quien quiera.

1717 En Francia hay jurisprudencia que ha aceptado demandas de indemnización por abuso de derechos cuando el dueño o morador de En Francia hay jurisprudencia que ha aceptado demandas de indemnización por abuso de derechos cuando el dueño o morador de un inmueble excede el límite ordinario que nace de las relaciones de vecindad, no obstante que un establecimiento cuente con todas lasun inmueble excede el límite ordinario que nace de las relaciones de vecindad, no obstante que un establecimiento cuente con todas las autorizaciones legales o municipales. Se han aceptado también demandas indemnizatorias por ejercicio abusivo de acciones judiciales oautorizaciones legales o municipales. Se han aceptado también demandas indemnizatorias por ejercicio abusivo de acciones judiciales o de recursos legales o defensas sin fundamento, culpable o dolosamente ejercidas o invocadas. Alessandri sostiene que tratándose dede recursos legales o defensas sin fundamento, culpable o dolosamente ejercidas o invocadas. Alessandri sostiene que tratándose de acciones penales infundadas, sólo procedería la demanda indemnizatoria si la acción penal ha sido previamente declarada calumniosaacciones penales infundadas, sólo procedería la demanda indemnizatoria si la acción penal ha sido previamente declarada calumniosa por el Tribunal del Crimen (art 211 Código Penal). En Chile hay jurisprudencia que no lo exige como prerrequisito. La doctrina francesapor el Tribunal del Crimen (art 211 Código Penal). En Chile hay jurisprudencia que no lo exige como prerrequisito. La doctrina francesa ha señalado que si una huelga o un cierre obedecen a móviles políticos o dolosos ajenos a la defensa de los legítimos interesesha señalado que si una huelga o un cierre obedecen a móviles políticos o dolosos ajenos a la defensa de los legítimos intereses empresariales o laborales, hay abuso de derecho.empresariales o laborales, hay abuso de derecho.

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En el Código civil chileno ciertas normas están inspiradas en esta idea, por ej. las del art.945 y 2110. Si analizamos el Código de Procedimiento Civil, en el art.280 que se refiere a las medidas prejudiciales precautorias y art.467 en relación al ejecutante encontramos ejemplos caros de ello. La responsabilidad a que de lugar el abuso de derechos es siempre extracontractual, aun cuando el derecho que se ejerció abusivamente derivara de un contrato.

Para seguir avanzando en el tema tenemos que partir señalando que hay derechos absolutos, respecto de los cuales resulta imposible calificar su ejercicio de abusivo. Son ejemplo de estos derechos absolutos los de los art.112, 514 N°5, 854, 942, 1184, 1317 etc. Por lo tanto cuando hablamos de ejercicio abusivo debemos entenderlo siempre referido a los derechos relativos.

La sanción al abuso del derecho normalmente será una indemnización. Pero en otros casos habrá sanciones diferentes, como la nulidad (art.2110), una obligación de hacer (art.945), etc.

DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD

A fin de facilitar la posición de la víctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Código presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la víctima no necesita probar la culpa de la persona cuya responsabilidad se presume. Le bastará acreditar los hechos de los cuales la ley deriva la presunción. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la relación de causalidad con el daño. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar que empleó la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno que no le es imputable o que no existe relación de causalidad entre su culpa y el daño.

1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329). La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repetición del art 2314. La doctrina en cambio la explica como un caso de presunción de culpabilidad. Así lo demostraría la expresión "por regla general" con que comienza y que significa una alusión a las presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la intención de referirse a casos análogos que pudiese haber omitido. También lo demostraría la expresión "pueda" (todo daño que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no existiendo una relación de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deberá ser reparado por esta"), lo que sólo puede ser entendido en el contexto de una presunción de culpabilidad. Además, los ejemplos que enumera este artículo se refieren a situaciones que por sí solas son demostrativas de culpabilidad. Por último, no es dable suponer que el legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artículo 2314.En el fondo, el art 2329 constituye una presunción de culpabilidad en situaciones en las que el daño proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presunción procede en cualquier caso en que el hecho que causó el daño, sea por su naturaleza o por las circunstancias en que se realizó, sea razonablemente imputable a malicia o negligencia de una persona, ya que la denotan en razón de que ordinariamente ese tipo de hechos provienen de malicia o negligencia.Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o culpa. Hechos que por sí solos denotan algún grado de culpa o dolo; que de otra forma no se explican. Un choque de trenes, la caída de un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia dado que por su naturaleza "pueden imputarse" a malicia o negligencia, más que "imputarse" a algún caso fortuito o fuerza mayor. En todo caso, la enumeración de casos que hace el art 2329 es meramente ejemplificadora ("...especialmente..."). El efecto de la presunción consiste en que en hechos que se encuentren en esta situación, la víctima del daño sólo tendrá que probar el hecho y se presumirá la culpabilidad y la relación causal. En los casos señalados en los Nos 1, 2 y 3 del art 2329, bastará con probar los hechos materiales allí descritos.En la Ley del Transito hay varios casos de presunción de culpabilidad por hecho propio (arts. 170, 173 y 176).

2.-Presunciones de culpabilidad por el hecho ajenoPor regla general una persona sólo responde de sus propios delitos o cuasidelitos o de los cometidos por la persona de quien se es heredero (2316). Pero excepcionalmente se responde también de los delitos o cuasidelitos cometidos por personas que están bajo la propia dependencia o cuidado. La vigilancia o cuidado puede nacer de hechos voluntarios o por disposición de la ley. En este último caso encontramos las normas de los arts. 219, 222, 276 y 277. En estricto rigor, se trata de responsabilidad por un hecho propio cual es la falta de diligencia o cuidado en la vigilancia.

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En nuestro Código, la responsabilidad por el hecho ajeno, constituye un principio aplicable en todos los casos en que una persona tiene a otra bajo su dependencia o cuidado, no obstante se trate de una situación no prevista explícitamente en el art 2320. Esta norma contempla una enumeración no taxativa, como se deduce de la expresión "así" que significa "en consecuencia", esto es, como ejemplos de aplicación de la regla enunciada en el inciso primero.Para que haya lugar a la responsabilidad por el hecho ajeno se requiere:

a) Vínculo de subordinación o dependencia entre dos personas. Una correlación de autoridad-obediencia. Ese vínculo debe probarlo la víctima (1698), aunque en los casos especialmente previstos en el art 2320 y 2322, bastará con probarse la situación prevista en la ley. Ahora bien, puede ocurrir que no existiendo o no probándose vínculo, haya una responsabilidad por una persona distinta al autor del hecho material. Si una persona deja abierto su automóvil con las llaves puestas y entra un niño, lo echa a andar y provoca un accidente, el dueño del auto es responsable pues ha incurrido en un hecho (propio) culpable.La sola relación de mandato no implica en modo alguno el vínculo. Por el sólo hecho del mandato, el mandatario no se halla bajo cuidado del mandante. Puede que exista el vínculo, pero no por el sólo hecho del mandato sino por algún tipo de relación paralela. Ahora bien. Si el mandatario actúa por orden del mandante o en cumplimiento de instrucciones del mandante, o el mandante ha participado en el delito o cuasidelito, el mandante será responsable, pero será responsabilidad por hecho propio.

b) Que el vínculo de subordinación o dependencia sea de derecho privado. De lo contrario, se podrán aplicar normas constitucionales para hacer efectiva la responsabilidad del Estado o de la Municipalidad, pero un funcionario público no está bajo dependencia o cuidado del respectivo organismo público.

c) Que tanto el civilmente responsable como el subordinado o dependiente tengan capacidad para ser extracontractualmente responsables. Si el subordinado era incapaz, no hay responsabilidad del guardián sino en el contexto del art 2319, esto es, si hay y se le prueba culpa al guardián.

d) Que el subordinado cometa actos ilícitos. Ello revela de parte del guardián una falta a su deber de vigilancia.

e) Que la víctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad no se presume; hay que probarla).

El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos los requisitos anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardián y el vínculo causal entre esa culpa y el daño. Por ello, no será necesario acreditar la culpa del guardián. Pero éste puede eximirse de responsabilidad probando haber actuado con la debida diligencia (2320 inciso final). Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del hecho material. Ambas responsabilidades subsisten. La víctima podrá demandar conjunta o separadamente a cualquiera de ellas la reparación del daño. Una vez que el civilmente responsable paga la reparación, tiene una acción de reembolso en contra del subordinado en los términos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podrá alegar que hubo descuido del guardián, pues el legislador no ha contemplado tal excepción sino que al contrario, parte de la base que si el guardián pudo ser condenado fue porque de su parte hubo falta al deber de vigilancia. La acción de reembolso no procederá si el autor del daño obró por orden del civilmente responsable, o en cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un menor de 16 años que obró sin discernimiento.La presunción de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 sólo procede si el daño lo ha experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado ni otro guardián que sea civilmente responsable. En la responsabilidad por el hecho ajeno, la víctima sólo la podrá hacer efectiva de quien en concreto tenía bajo su dependencia y cuidado al autor del ilícito en el caso concreto. Si el daño lo provocó un alumno estando en el Colegio, no podrá demandar al empleador o al padre. Pero al padre o madre podrá siempre demandarlos en el contexto del art 2321 (cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilícito conocidamente provenga de la mala educación o de los hábitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo).

Casos y fundamentosLa responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad paterna (aplicable a filiación

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legítima. natural o adoptiva), que impone un deber de educación y cuidado que se presume se concreta más eficazmente si el hijo menor habita en la misma casa. La responsabilidad es primordialmente del padre pues a él está particularmente subordinado el hijo (219 y 222). La madre sólo será responsable a falta del padre, esto es, cuando la tuición o cuidado personal le haya sido otorgado por ley (muerte natural o presunta del padre, divorcio, nulidad o separación, casos en los cuales la tuición corresponde a la madre) o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhábil para ejercer el cuidado personal). Si un extraño o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su dependencia o cuidado, también se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica el principio general del inciso primero del art 2320. Luego, también es responsable el padre o la madre simplemente ilegítimos si tienen bajo su cuidado al menor.Es necesario que se trate de un menor (esté o no emancipado). Pero debe ser un menor bajo cuidado del padre o madre. No lo estará y por tanto no se aplica la regla, si el menor de edad contrae matrimonio (aunque siga habitando en la misma casa). En tal caso no se aplicará la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por haber cesado la patria potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce un empleo, oficio, profesión o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito, los padres no son responsables pues el menor se mira en tal caso como mayor de edad (246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilícito estando bajo cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el hijo sea menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321. Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en el hecho el hijo esté igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de los adultos de la casa donde vive. Lo anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa personal del padre o madre en el hecho de que el hijo esté viviendo fuera de su casa sin la vigilancia adecuada.La única manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a través de la excusa del art 2320 inciso final. Será necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie está obligado) de haber podido evitar el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le confiere y el cuidado que su calidad le prescribe, atendidas todas las circunstancias de hecho del caso en particular.Pero si se acredita por la víctima o aparece del examen del proceso que el ilícito cometido por el menor provino conocidamente de la mala educación o de los hábitos viciosos que les han dejado adquirir sus padres, estos no podrán eximirse de responsabilidad: su responsabilidad por un hecho propio será inexcusable. Ni siquiera probando que el menor no vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia general, ha quedado demostrada una relación de causalidad con la mala educación o hábitos viciosos generados por los padres.

La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (2320 inc. 3o) se funda en la obligación del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo (340). Pero se exige que viva bajo dependencia y cuidado del tutor o curador, aunque no habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existirá si el pupilo vive bajo dependencia o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su empleador (2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que estos curadores no cuidan de la persona del pupilo.Esta responsabilidad también puede cesar probando el tutor o curador que en el caso concreto, no obstante haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe.

La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones de sus discípulos cometidos mientras están bajo su cuidado (2320 inc. 5o), se funda en la obligación genérica de los jefes de colegios o escuelas de mantener la debida disciplina en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier rector, director o quien haga sus veces, de cualquier establecimiento de educación o enseñanza. El discípulo puede serlo de cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilícito realizado por éste mientras está bajo cuidado del jefe del establecimiento. Además, es necesario que se trate de un ilícito que no diga relación estricta con una eventual obligación de seguridad precisa engendrada por el contrato educacional. La víctima debe serlo otro discípulo o un tercero. Cesa esta responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de su parte toda vez que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe (2320 Inc. final).

La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus aprendices mientras están bajo su cuidado, se fundamenta también en una presunción de la infracción del deber de

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vigilancia que supone el legislador afecta al artesano. Se refiere a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecánico. La víctima debe ser otro aprendiz o un tercero. También cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no habría podido impedir el hecho. (art 2320 in final).

La responsabilidad de los empresarios por los ilícitos cometidos por sus dependientes (art 2320 inc. 5o) se funda igualmente en la falta al deber de vigilancia en que se presume ha incurrido el empresario. Obligado a velar por que sus dependientes no causen daños y a tomar por lo mismo las medidas necesarias para ello, dado que se hallan bajo sus órdenes y dirección, es natural presumir que si algún daño se produce, es porque esa vigilancia no se ejerció adecuadamente o las medidas adoptadas fueron insuficientes. Esta responsabilidad es de muy frecuente aplicación práctica y es la que se invoca en aquellos casos en que se demanda indemnización en contra de una empresa por hechos de algún trabajador. Están afectos a esta responsabilidad los empresarios, esto es, toda persona natural o jurídica, incluso empresas del Estado, fiscales o municipales, puesto que aun cuando el propietario de la empresa sea el Estado o una Municipalidad, ellos actúan, al respecto, como sujetos de derecho privado. El ilícito ha de haber sido cometido por un dependiente, esto es, por cualquier persona que se desempeñe bajo las ordenes de otra, aun cuando no sean órdenes directas. No es necesario que tenga una relación laboral. El médico que presta sus servicios usualmente en una Clínica, aunque no tenga contrato de trabajo con ella, es dependiente en la medida en que queda sometido a una reglamentación que para él es vinculante.Pero es necesario que el ilícito se haya cometido mientras el dependiente estaba bajo cuidado del empresario (mientras se halle en servicio) y que la víctima sea otro dependiente o un tercero. Si la víctima es el propio dependiente que provocó el hecho, no cabe aplicar el art 2320 sino la ley de accidentes de trabajo o, en caso de ser inaplicable ésta, la normativa común de responsabilidad contractual o extracontractual. También cesa la responsabilidad del empresario si prueba que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe no hubiera podido impedir el hecho.

La responsabilidad de los amos por los ilícitos de sus criados o sirvientes (2322) sólo tiene lugar cuando el ilícito se desarrolla en el ejercicio de las funciones que le son propias. No es responsable si el ilícito se desarrolla fuera del ámbito de las funciones propias. Aquí el fundamento no es la infracción del deber de vigilancia sino la culpa in eligiendo o in vigilando del amo. El sujeto responsable por el hecho ajeno es cualquier persona natural o jurídica que tiene a un empleado doméstico bajos sus órdenes y dependencia. Se supone que mientras el criado o dependiente desarrolla sus propias funciones, las posibilidades del patrón de evitar el daño son mayores por cuanto no sólo tiene un deber de vigilancia genérico sino uno específico que dice relación con el modo de ejercer, el criado o dependiente, sus respectivas funciones. Nuestra jurisprudencia sin embargo ha extendido este caso a otros tipos de dependientes, confundiéndolo con el caso de los empresarios .El amo no es responsable si el ilícito tiene lugar fuera de los que son las funciones propias del criado o dependiente, aun cuando lo ejecute estando bajo cuidado o a su servicio.Esta responsabilidad cesa si el amo prueba que el criado o sirviente ejerció sus funciones de un modo impropio que él no tenía el modo de prever o impedir usando el cuidado ordinario y la autoridad competente (2322). Ejerce sus funciones de un modo impropio el criado o sirviente que contraviene o desobedece las órdenes de su patrón. Para que el patrón quede eximido de responsabilidad es necesario que pruebe que ese modo impropio de ejercer las funciones no emana de algún grado de negligencia del patrón.

En leyes especiales hay otros casos adicionales de responsabilidad por el hecho ajeno. Así, en la ley del tránsito, en el Código Aeronáutico, en la ley de abusos de publicidad,...

3.- Presunciones de culpabilidad por el hecho de las cosasSe refiere a situaciones en las que un objeto que pertenece o está al servicio de una persona causa un daño. Se funda en que el propietario o el que se sirve de una cosa debe vigilarla y mantenerla en estado de que no cause daño. Luego, si la cosa produce daño se presume que fue culpa de su propietario o de quien se está sirviendo de ella.

a) Responsabilidad por el hecho de los animales. 2326. El sujeto responsable es el dueño de un animal o el que se sirve (directamente o a través de dependientes) del animal (sea que tenga como título para servirse de él un derecho real o personal, o no

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tenga título alguno), cuando el animal produce un daño. Esto, aunque el animal se haya soltado o extraviado (la soltura o extravío denota per se una culpa). Si el animal es fiero y no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el responsable es el que lo tenga (2327). El sujeto responsable puede ser persona natural o jurídica. La ley no distingue. El fundamento es la falta de vigilancia o imprudencia en que se presume ha incurrido el dueño o el que se sirve del animal ajeno. En el caso del art 2327 la imprudencia que se presume consiste en tener un animal peligroso e inútil.La persona que se sirve de un animal ajeno, obligada a indemnizar el daño provocado por el animal, carece de acción de reembolso en contra del dueño del animal, salvo que acredite que el daño sobrevino por una calidad o vicio del animal que el dueño, con mediano cuidado o prudencia debió conocer o prever, y de que no le dio conocimiento (2326 inc. 2o). Es necesario que el dueño no haya comunicado el vicio o defecto, pese a estar obligado a hacerlo. Por tal motivo, no podría intentar esta acción de reembolso el ladrón o en general el que se sirve del animal sin consentimiento del dueño, dado que en tal caso no existe para éste la obligación de comunicar el vicio o defecto del animal. Si el animal estaba sirviendo conjuntamente al dueño y a un tercero, serán ambos solidariamente responsables. (2317).En el caso del que tiene un animal fiero de que no se reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio, el daño será imputable al que lo tenga y sin acción de reembolso. La naturaleza misma del animal hacía evidente los riesgos:el propietario ninguna responsabilidad tiene, por tanto. Si son animales bravíos o salvajes, mientras sigan siendo res nullius, no cabe hacer efectiva la responsabilidad del art 2326. Pero ello, sin perjuicio que pueda haber alguna suerte de responsabilidad por hecho propio.El daño provocado por un animal tiene que ser consecuencia de alguna acción del animal. Si el animal ha desempeñado un rol pasivo, si sólo ha sido ocasión del daño, como si una persona en la noche tropieza con un perro dormido y se cae, o un animal muerto en pudrición provoca perjuicios, no se aplicarán estas normas. El responsable será la propia víctima o quien dejó el animal muerto en estado de putrefacción. Tampoco se aplicarán estas normas si se trata de daños provocados por la inadecuada conducción del animal. En este caso, la responsabilidad es del conductor.Por otra parte, no se aplicarán estas normas sino las de la responsabilidad contractual, si la persona que sufre el daño causado por el animal es el comprador, arrendatario, depositario, comodatario o cualquier contratante que lo utilice en virtud de algún contrato que imponga la obligación de seguridad o de responder por los vicios ocultos.(1861, 1932, 1933, 1934, 2015, 2192, 2235). La presunción de responsabilidad tampoco se aplica si la víctima es el propio animal (Savatier) o si no ha existido propiamente una obligación de seguridad, como en el caso de un transporte benévolo, gratuito, no contractual (Mazeaud).La responsabilidad del art 2326 cesa si el dueño del animal, o quien se sirve de él prueban que la soltura o extravío o daño no se debió a culpa suya o del dependiente encargado del animal. No le es necesario probar caso fortuito o fuerza mayor. Le bastará acreditar que no pudo evitar el hecho pese a haber tomado las precauciones ordinarias para evitar el daño. Pero en el caso del art 2327, hay una presunción de derecho:no admite prueba alguna en relación a caso fortuito o fuerza mayor o a haber empleado algún grado de diligencia o cuidado.

b) Responsabilidad por la ruina de un edificio. art 2323.El sujeto civilmente responsable es el dueño de un edificio. El hecho es la ruina (caída o destrucción más o menos generalizada -no sería ruina por ejemplo un incendio, la caída de un ascensor,...-) de un edificio (construcción en general) acaecida por haberse omitido las necesarias reparaciones o por haber faltado de otra manera al cuidado de un buen padre de familia. Cabría agregar un vicio de la construcción (art 2324). (No se incluyen ruinas provocadas por bombardeos, terremotos,...). Esta responsabilidad se funda en la presunción de culpabilidad que significa el tener un edificio en estado de provocar ruina. Pero si la víctima es uno de los vecinos, sólo existirá responsabilidad si hubiere precedido notificación de una denuncia de obra ruinosa (art 934).Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias reparaciones o si hubo vicio en la construcción. En cambio, la Corte Suprema puede conocer en casación (por ser cuestión de derecho) si acaso se faltó o no al cuidado de un buen padre de familia.

En caso de omisión de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia, responde el actual dueño (art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por la ley o por contrato a hacer las reparaciones haya sido otro (usufructuario, usuario, habitador, arrendatario, comodatario, acreedor anticrético,...), sin perjuicio de -si procediere según las reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las reparaciones. Si son varios los dueños, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es solidaria (excepción al art 2317). Esta responsabilidad puede invocarla el vecino sólo si precedió notificación de la denuncia de obra ruinosa (934). Si no es vecino, podrá invocarla en todo caso, en la medida en que no esté ligada legal,

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cuasicontractual o contractualmente. El comprador, el comodatario, el arrendatario, el posadero, el usufructuario, el usuario, el habitador, no podrían invocar esta responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual.El dueño sólo puede eximirse de responsabilidad probando que el daño se produjo exclusivamente (aplicando la teoría de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o fuerza mayor, o por culpa de la víctima o de un tercero de quien el dueño no responde.

En caso de vicios de la construcción, responde ante el dueño y terceros, sean o no vecinos, el que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encargó de su ejecución (arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324). Dentro del concepto de vicios de la construcción, se comprenden los vicios de suelo y los vicios de los materiales (2003 regla 3a en relación a 2324). Respecto del que contrató el edificio, la responsabilidad es contractual, por lo que la culpa se presumirá. Respecto de todos los demás, es extracontractual, por lo que deberá probarse que el daño ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la construcción.Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la ruina no fue en absoluto consecuencia de los vicios de la construcción sino que exclusivamente (teoría de la equivalencia de las condiciones) de caso fortuito o fuerza mayor.

c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio (2328). Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnización se dividirá entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de alguna persona exclusivamente, en cuyo caso será responsable esta sola. El fundamento es la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de donde cayó o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos casos la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior de un edificio, la responsabilidad no sólo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho ajeno.Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construcción (no sea una teja, una cornisa,...), pues en tal caso habría ruina y se sometería a las reglas de la ruina. Si la cosa es arrojada, aunque sea parte de la construcción, no sería ruina, pues la ruina supone una acción pasiva en que elementos de una construcción caen sin que intervenga de un modo inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio esté habitado, toda vez que la responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma parte del edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al cuidado o servicio de otra, responderá ésta, sin perjuicio de su responsabilidad personal.La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la cosa cayó por un caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debió a culpa exclusiva de la víctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no habitante del edificio. En este último caso, la responsabilidad recaerá sobre este tercero únicamente (2328).

LA ACCIÓN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL

Es una acción patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable, personal -sólo puede reclamarse del autor del daño- y mueble (porque persigue una reparación pecuniaria).

El titular de la acción es quien ha sufrido o teme un daño. Si se trata de un daño contingente que amenaza a personas determinadas (932) la acción corresponde a estas. Si amenaza a personas indeterminadas (948 y 2328), hay acción popular (2333). Si en cambio se trata de un daño realizado, la acción corresponde exclusivamente al que lo sufrió, a su heredero, cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la indemnización.En el caso de daño en las cosas, la acción corresponde a todos los que tengan sobre ella o respecto de ella un derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito (2315). En el caso de daño material en las personas, puede demandar indemnización la víctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Además, y en forma independiente (aun en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o esté involucrada en una transacción), las víctimas indirectas que a consecuencia del daño en otro sufren (por repercusión) un perjuicio pecuniario (lucro cesante).

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Estas últimas deben acreditar un interés legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede demandar el concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que tenía derecho de alimentos frente al difunto si no los percibía en vida.En el caso de daño moral en las personas, pueden demandar su reparación la víctima inmediata o directa y los que sin tener esa calidad sufren también una lesión profunda y verdadera en su ánimo o espiritualidad. Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra jurisprudencia, el daño moral hay que acreditarlo siempre, sólo que cuando el ofendido es pariente cercano de una víctima, la prueba será más fácil, toda vez que se gozará de "presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar que la muerte del hijo o del padre o del cónyuge NO CAUSÓ LESION, pese al vínculo, el juez no debe acoger la demanda indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su daño fue producto de la lesión a un interés legítimo. De ahí que la doctrina niegue lugar a la posibilidad que demande daño moral un concubino por la muerte de la concubina o viceversa. Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos independientes. No hay solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones separada o conjuntamente, pero en este último caso el juez deberá fijar un monto para cada víctima. La transacción o la renuncia a la acción indemnizatoria (aunque sea de parte de la víctima principal o directa) no afecta a las demás acciones. Tampoco produce cosa juzgada respecto a los demás eventuales demandantes.La acción indemnizatoria es transmisible a título universal o a título singular. En el caso de daño en las cosas, ello se desprende del art 2315. En el caso de daño en las personas, se desprende de la aplicación de los principios generales que reglan la sucesión por causa de muerte. La doctrina francesa ha sostenido que si la víctima del delito o cuasidelito falleció instantáneamente, los herederos sólo podrían demandar indemnización a título personal por el daño personal que les pudo haber acarreado esa muerte. No podrían demandar como herederos de una acción indemnizatoria del causante porque al haber fallecido coetáneamente con el delito o cuasidelito, la acción no se habría alcanzado a incorporar a su patrimonio (Josserand y Baudry-Lacantinerie). Si la víctima directa muere aunque sea instantes después del delito o cuasidelito, se incorpora a su patrimonio la acción por el daño material (daño emergente o lucro cesante) y por el daño moral, esto es, por el sufrimiento (agonía, dolores físicos, daño moral al ver que dejará a parientes, ante el temor a la muerte,...) la que transmite a sus herederos. Estos, además de esta acción, tendrán la propia, en la medida en que además hayan experimentado un daño material o moral de tipo personal.Tiene enorme importancia distinguir entre la acción ejercida como heredero de aquella ejercida por derecho propio. En el primer caso, la responsabilidad podrá ser contractual.En el segundo caso, la responsabilidad que se invoca será siempre extracontractual aunque el causante haya experimentado una responsabilidad perseguible contractualmente.(Savatier). El heredero podrá demandar a título personal el resarcimiento de su propio daño moral, aun provocado por que el ofensor incumplió respecto del causante una obligación contractual, pero su demanda será de resarcimiento extracontractual, dado que el heredero NUNCA ESTUVO VINCULADO CONTRACTUALMENTE CON EL OFENSOR.La acción indemnizatoria es transferible por acto entre vivos. (En Francia se estima que la acción indemnizatoria por daño moral sería intransferible en razón de una norma que permite la cesión de todas las acciones a excepción de las ligadas exclusivamente ligadas a la persona del cedente). Pero no podrían los acreedores ejercerla mediante subrogación (la acción oblicua en nuestro derecho -a diferencia del francés- es excepcional).Las personas jurídica pueden demandar indemnización de perjuicios pero sólo por daño material directo o indirecto. Una ofensa a su reputación o a su buen nombre sólo podría ser resarcido si tuviere consecuencias pecuniarias en el ente jurídico, sin perjuicio de que un menoscabo en el nombre o prestigio de la persona jurídica puede indirectamente provocar un daño moral en sus socios, asociados,... pero en tal caso el actor será la persona natural perjudicada.

El sujeto pasivo de la acción de responsabilidad extracontractual es el que provocó el daño y sus herederos (art 2316), y excepcionalmente el tercero civilmente responsable y el que sin ser cómplice recibe provecho del dolo ajeno, pero sólo hasta concurrencia del provecho, y sus herederos.Es autor todo el que contribuye al ilícito, sea como autor propiamente tal, como cómplice o encubridor. Es también autor el que se aprovecha del dolo ajeno conociéndolo.Puede también perseguirse la reparación en el patrimonio del que caucionó las responsabilidades futuras del autor del ilícito. Pero no podría intentarse en contra de él la acción indemnizatoria. Ella tendría que intentarse en contra de algún autor o responsable.También puede intentarse la acción en contra del tercero civilmente responsable.También puede intentarse la acción en contra del tercero que sin ser cómplice reporta provecho del dolo ajeno, pero en tal caso sólo hasta concurrencia del provecho.

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Por último, puede intentarse la acción en contra de los herederos de cualquiera de los antes mencionados. En contra de cada uno a prorrata de su cuota hereditaria, a menos que se haya impuesto a un heredero (art 1526 No 4), pero en tal caso el actor no está obligado a seguir esa disposición testamentaria y mantiene su derecho accionar en contra de los herederos a prorrata. En contra de los legatarios, en cambio, no podría intentarla el actor sino en la medida en que se haya impuesto esa carga testamentariamente (1104) a algún legatario. Pero aún así, el actor puede desestimar esa disposición testamentaria y accionar en contra de los herederos.La acción puede intentarse en contra de una persona jurídica. Si ésta se disuelve antes de reparar el daño, y la liquidación de sus bienes está pendiente, la acción se dirigirá en contra del liquidador o contra todos sus miembros.

Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o más personas (como autores, cómplices o encubridores), serán solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que esto ocurra es preciso se trate de un mismo y único delito o cuasidelito. Se producen los efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519, 1523). El coautor que en definitiva paga toda la indemnización, tiene acción en contra los otros, para lo cual queda subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno de ellos por partes iguales (en silencio de la ley).La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no será solidaria:a)En caso de daños causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o).b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328).

La acción para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercerá su titular, pero si es fallido, la ejercerá el síndico, salvo que se trate de daño moral, en cuyo caso sólo el afectado puede ejercer la acción. Pero ingresado al patrimonio un monto por indemnización de daño moral, es embargable y pasa a repetirse entre la masa de acreedores.Si el delito o cuasidelito civil lo es también penal, la víctima elegirá entre el Tribunal civil y el penal, salvo que la acción tenga por objeto la restitución de una cosa o su valor, en cuyo caso sólo podrá ejercerse la acción ante el Tribunal penal. Si se trata de un delito o cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se extinguió por muerte del culpable, amnistía u otra causa con anterioridad a su interposición, deberá perseguirse la responsabilidad ante el Tribunal civil.

Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la sentencia civil o tiene en ella influencia notoria, el Tribunal civil podrá suspender hasta la terminación del proceso penal.Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se trata de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, sólo producen cosa juzgada en lo civil cuando se funda en que no existe el hecho material que dio motivo a formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable exclusivamente a culpa o imprudencia de la víctima, o no hay relación alguna entre el hecho que se investiga y la persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del inculpado. Esa cosa juzgada de la resolución penal produce efectos no sólo respecto de quienes fueron partes del proceso penal sino erga omnes. Cualquiera puede invocar ese efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Además, en estos casos no le será lícito al Tribunal civil tomar en consideración pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto o con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de responsabilidad criminal, o en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada en materia civil.Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en materia penal, salvo las sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La sentencia firme absolutoria recaída en el juicio en el que se ejercitó la acción civil, no es, por tanto, obstáculo para el ejercicio de la acción penal correspondiente, siempre que se trate de delitos de acción pública. En los de acción privada, el ejercicio de la acción civil sin ejercer a la vez la penal, importa la extinción de la acción penal.

Extinción de la acción

Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novación, compensación (salvo el 1662 No 2), confusión, remisión, transacción, prescripción,... La extinción de la acción penal por indulto, amnistía, muerte del reo,... no extinguen la acción civil.La acción civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden presumirse, la renuncia a la acción penal no debe interpretarse como renuncia a la acción civil. Los efectos de la renuncia son relativos exclusivamente a quien renunció (art 49 C.P.P.).

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La acción también puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transacción (2449 CC y 50 C.P.P.). La transacción no dejará de ser válida si con posterioridad hay sentencia de sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. De todas maneras la transacción tuvo causa:la incertidumbre. La transacción, en todo caso, producirá efectos relativos (2461) y generará el efecto de cosa juzgada (2460).En cuanto a la prescripción, de cuatro años, corre desde la comisión del ilícito y no desde la provocación del daño (2332). Hay plazos especiales (950 en relación al 930 a 936, 938 a 942 y 945 del CC). La prescripción de 4 años no se suspende en favor de las personas enumeradas en el art 2509 (2524), pero sí se interrumpe (2518). La reserva de acciones hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripción correrá desde la perpetración del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal y hasta su terminación, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente responsable.

LA REPARACION DEL DAÑO

Reparar un daño es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o cuasidelito. De ahí que la reparación debe, en principio, ser en especie. Pero también puede ser en equivalente. Y de hecho en muchos casos no puede sino ser en equivalente. La reparación es en especie cuando consiste en la ejecución de actos o en la adopción de medidas que hagan desaparecer el daño en sí mismo, siempre que esos actos o medidas no sean la mera cesación del estado de cosas ilícito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir más allá de la simple alteración del orden jurídico producido por el hecho ilícito. La reparación es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el daño, se procura para la víctima una compensación o satisfacción.La ley no obliga a que la indemnización deba ser en especie o en equivalente; tampoco establece que en equivalente sólo pueda serlo en subsidio de la reparación en especie. Todo depende de lo que se demande. Si el actor pide una reparación en especie, el juez no podría ordenar en equivalente ni aunque la reparación en especie fuera imposible. El juez en tal caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estaría incurriendo en ultra-petita.Nuestro Código contempla varios casos de reparación en especie (932, 935, 2328). Leyes especiales también, como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el actor, el juez puede ordenar la realización de los actos que parezcan pertinentes y que hayan sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el condenado no cumple, la víctima podría recurrir a cualquiera de las vías previstas en el art 1553.La reparación en equivalente se produce cuando el daño es materialmente irreparable o se opone a ello algún obstáculo legal. Así, un establecimiento comercial que funciona con la debida autorización, si provoca perjuicios, no podría haber una reparación en especie (clausura) dado que se opondría a la separación de los poderes; pero sí podría decretarse una indemnización (reparación en equivalente). En Chile el recurso de protección ha ampliado en el hecho las posibilidades de una "reparación en especie" rápida, que por la vía de un juicio ordinario sería impensable.La reparación en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnización pecuniaria. El actor puede pedir un sólo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma y el juez le da pero de otra forma, no habría ultrapetita: ni habrá otorgado más de lo pedido ni se habrá pronunciado sobre aspectos no sometidos a su decisión. El juez tiene también libertad para determinar desde cuando se deberá la renta o la forma de cálculo del reajuste o intereses. Pero no podría precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la señalada por el actor, ni podría obligar al demandado que rinda una caución para asegurar el pago de aquello en que se le condenare: fallaría ultra-petita. Aunque lo normal en la reparación en equivalente es la pecuniaria, el actor podrá también solicitar y obtener una reparación en equivalente no pecuniaria.El monto de la reparación deberá ser de tal naturaleza que repare completamente el daño provocado. Esto significa que para la determinación del monto deberá estarse a la extensión del daño y no a la gravedad del hecho. Así, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparación NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la práctica, más por razones de equidad que por razones estrictamente jurídicas, los tribunales suelen considerar aspectos como la culpabilidad, confirmándose en gran medida la tesis que sostiene que la reparación civil tiene algo de pena privada, evidenciándose esa naturaleza a través de múltiples manifestaciones, como la motivación sicológica que lleva a demandar (no sólo obtener una reparación sino también el ánimo de venganza, de ver al ofensor condenado a reparar o indemnizar).Por otra parte, la reparación comprende todo el perjuicio sufrido por la víctima que sea una consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante,

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distinción que la jurisprudencia ha entendido aplicable tanto en materia contractual como en lo extracontractual, dado el hecho de que la reparación debe ser COMPLETA (2331). En la reparación del lucro cesante, eso sí, debe considerarse la no obtención de utilidades realmente probables; no podría considerarse la no obtención de un lucro hipotéticamente posible, pero no probable. Así, la sola existencia de un título profesional no habilitaría al Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a la fecha del ilícito que dejó a la víctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera ejerciendo efectivamente la profesión en términos de ameritar una apreciación del lucro cesante como la que supondría el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesión.La reparación comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558 que reduce la indemnización de los perjuicios imprevistos sólo al caso en que haya habido dolo es inaplicable en materia extracontractual, toda vez que en materia extracontractual todo daño es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es prácticamente unánime en la doctrina.La reparación debe equivaler al daño. El actor no podría demandar una suma superior al daño provocado, a pretexto de que el ilícito significó para el ofensor un enriquecimiento. Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recíproco. Y a la inversa, no podría el demandado pretender una reducción de la indemnización, pretextando que el ilícito no le significó un provecho o sólo le reportó un provecho mínimo en relación a lo que se demanda (sobre la base del daño provocado). En cambio, si el ilícito ha significado al ofendido, además de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se determinará rebajando del daño ocasionado el provecho paralelamente obtenido.A veces, por mandato legal, la reparación debe ser inferior al daño. Y otras veces, la ley ordena una indemnización superior al daño ("penas privadas"). Esto último ocurrirá, frecuentemente, cuando el daño es ínfimo pero el hecho en sí es grave. (171, 1173, 964, 1256, 940, 1231, 809). La reparación puede ser compensatoria o moratoria. Esto último ocurrirá cuando el retardo en satisfacer a la víctima le haya ocasionado a esta un daño. Pero no será necesario constituir en mora al demandado: el sólo hecho del delito o cuasidelito lo obliga a indemnizar los perjuicios moratorios.En el momento de determinar el monto de la reparación, el juez deberá considerar circunstancias objetivas y subjetivas en la precisión del monto. Pero no podrá considerar (aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la fortuna de la víctima y del ofensor.Si con posterioridad a la notificación de la demanda pero con anterioridad a la sentencia el daño aumenta o disminuye, el juez sólo podrá considerar esos aumentos o disminuciones si son consecuencia del daño. Pero en ningún caso podrán establecer una cantidad diferente a la demandada a menos que el actor se lo haya permitido. De lo contrario habría ultrapetita. Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variación del daño sino una variación del VALOR del daño, como si suben los precios de las cosas destruidas o a consecuencia de una elevada inflación hay un reajuste más elevado de las remuneraciones, el juez deberá considerar esas variaciones. Tras la ejecutoriedad de la sentencia, las variaciones en el daño o en el valor del daño no podrían ameritar una revisión de lo resuelto.

El juez, al regular el monto de la indemnización, considerará también si de parte de la víctima hubo o no culpa, puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. (2330). La culpa de la víctima no exime de responsabilidad al autor del daño, pero obliga al juez a reducir el monto de la indemnización. A menos que el daño sea EXCLUSIVAMENTE por culpa de la víctima. En tal caso, él soporta el daño en su totalidad. En caso que la víctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual (infante, demente o menor de 16 años si se estima que obró sin discernimiento), el art 2330 es inaplicable. El art 2330 es también aplicable a los herederos o cesionarios de la víctima que se expuso imprudentemente al daño; pues son sus continuadores legales. Pero tratándose de personas que demanden a su propio nombre el propio daño experimentado, les es inoponible a título de justificación para una reducción del daño el art 2330, esto es, la culpa de la víctima. El art 2330 es aplicable sólo si esos terceros que experimentaron un daño personal actuaron también con una culpa personal (un padre demanda indemnización por el atropellamiento de su hijo de corta edad, causada por un vahículo mientras el hijo jugaba imprudentemente en la calle a la vista del padre; la indemnización a favor del padre está sujeta a reducción por imprudencia; pero la indemnización a la madre no).En caso de daños y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendrá derecho a la reparación del daño sufrido, previa la reducción que proceda, con prescindencia del otro. Por otra parte, las culpas no se compensan ni purgan recíprocamente, como lo establece en materia penal el art 430 del Código Penal. Todo lo cual no obsta, sin embargo, a que una vez fijadas las indemnizaciones, se compensen con arreglo al derecho común.

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La reparación que el Tribunal ordene pagar carecerá de preferencia. Y el juez no podrá obligar al condenado a constituir alguna caución para garantizar el pago. El crédito del ofendido es valista. Sin embargo, hay excepciones, como las indemnizaciones que competen a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el marido, el padre o madre de familia, y el tutor o curador, respectivamente, por culpa o dolo en la administración de sus bienes (2483).

Del cúmulo de indemnizaciones

Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del problema del cúmulo de indemnizaciones. ¿Tiene derecho la víctima a demandar una reparación de la Compañía de Seguros y además del ofensor? Supongamos que a consecuencia de la muerte de su padre, el hijo (ofendido moralmente y por lucro cesante pensión alimenticia que deja de recibir-) recibe una herencia, o de usufructuario para a ser propietario pleno. Hay un beneficio, es cierto, pero ello no le impediría demandar, dado que esos beneficios no tienen por fin reparar el daño sino que simplemente encuentran en el hecho causante del daño la ocasión de generarse.Supongamos ahora que la Compañia de Seguros no repara el perjuicio sino hasta cierto monto (inferior en el hecho al monto del perjuicio producido). Nadie discute que la víctima podría demandar por el complemento.El problema se plantea cuando la reparación del tercero (en el ejemplo, la Compañía de Seguros) es completa. ¿Podría demandar de todos modos la víctima al ofensor?Unos sostienen que sí, dado que no es justo que el autor del daño se beneficie con la prestación dada por el tercero. Ello importaría beneficiar al autor del daño con el espíritu de previsión de la víctima y autorizar al ofensor a beneficiarse invocando los efectos de un contrato respecto del que no ha sido parte. Sin embargo, creemos que admitir el cúmulo no significaría vulnerar el principio del efecto relativo de los contratos, puesto que lo que hace el ofensor al pretender eximirse de la obligación indemnizatoria no es exigir el cumplimiento del contrato (eso sólo lo puede hacer el tercero -en el ejemplo, la Compañía de Seguros-) sino sólo HACER PRESENTE QUE ESE CONTRATO EXISTE Y QUE SUS EFECTOS HAN SIDO EJECUTADOS.Otros sostienen que no, puesto que significaría para la víctima un enriquecimiento sin causa. Sin embargo, creemos que no habría en este caso enriquecimiento sin causa. De hecho la causa existe y no se divisa ningún inconveniente para que un delito o cuasidelito sea motivo de enriquecimiento para la víctima si hay un título o causa para ello.Otros, en fin, sostienen que lo decisivo para resolver el problema es precisar si acaso las prestaciones que la víctima recibe del tercero son efectivamente una reparación o no. Si lo son, no podría la víctima demandar del ofensor porque un daño no puede ser reparado dos veces. Si no constituyen reparación, no habría inconveniente en demandar al ofensor.En los seguros de daños, se ha estimado inadmisible el cúmulo, porque la prestación repara efectivamente el daño sufrido por la víctima asegurada y el pago de la indemnización proveniente del seguro no puede ser motivo de enriquecimiento (517 y 553 C de Comercio). En cambio en los seguros de personas (accidentes personales que afecten a la vida o a la integridad síquica o corporal), el cúmulo es perfectamente admisible, toda vez que la prestación del organismo asegurador no tiene por objeto reparar el daño. El daño es sólo el evento estipulado para hacerse exigible la indemnización. Tanto así que el asegurador queda obligado a una determinada indemnización frente al evento, independiente del monto del daño o incluso de la existencia misma de daños. El mismo criterio de los seguros de personas es aplicable a las pensiones: estas se pagan independientes del daño o aunque no existe daño e incluso si el hecho es enteramente accidental (no es imputable a un tercero). También podría acumularse la indemnización a la recepción de dádivas, socorros caritativos, ...sea que hayan sido suministrados por un tercero, o por el empleador de la víctima.¿Tiene el tercero que pagó a la víctima algún tipo de acción contra el autor del daño? No, porque entre la prestación del tercero y el hecho ilícito no hay relación de causalidad:aquella no tiene por causa el delito o cuasidelito sino el contrato, la ley o la relación jurídica que une a la víctima con el tercero. El hecho ilícito es sólo la ocasión para que esa prestación se manifieste (prueba de ello es que de no mediar la norma legal o el vinculo esa prestación no será exigible aunque haya habido hecho ilícito y a la inversa, dado el hecho, aunque no se le tipifique como delito o cuasidelito, la víctima tiene derecho a la prestación). Además, el tercero que paga la prestación no sufre por ello un perjuicio. Mal podría estimarse como perjuicio cumplir con una obligación contractual o legal. En el caso de una compañía de seguros, la situación es muy especial. El contrato es para la compañía un negocio, aún asumiendo el pago de los siniestros. Mal podría hablarse de que el pago de la indemnización

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constituye un perjuicio. Sin embargo, en los seguros de daños, el asegurador, interesado en la conservación de la cosa asegurada, puede demandar indemnización al autor del siniestro (553 C de Comercio).Pero fuera de este caso, el tercero no podría demandar al ofensor sino ejerciendo acciones o derechos de la víctima, que ésta voluntariamente le haya cedido o en razón de alguna subrogación. Esta subrogación u obligación de ceder acciones podría haberse pactado en el contrato. Nada impediría una cláusula de esa naturaleza.Si el autor del daño se ha asegurado frente a las responsabilidades que el daño le imponga para el evento de producirse, ¿puede la víctima dirigirse directamente contra el asegurador para la indemnización, o más bien sólo podrá accionar contra el ofensor, quien acciona a su vez contra el asegurador? En principio, la víctima sólo puede accionar contra el ofensor, pues el valor de seguro pertenece al ofensor, no a la víctima. La víctima es, respecto al seguro, un tercero.

Causas eximentes de responsabilidadEl autor de un daño puede no estar obligado a indemnizar por no haber habido culpa o dolo (eximentes de responsabilidad) o por haberse estipulado su irresponsabilidad (clausulas de irresponsabilidad). En el primer caso no hay delito ni cuasidelito civil. En el segundo sí, pero no indemnizable.Los principales casos de eximentes de responsabilidad civil podrían sintetizarse como sigue:

a) Caso fortuito o fuerza mayor (45). Debe ser ajeno, imprevisto (cuando no hay razón alguna para creer en su realización) e insuperable o irresistible (que no sea posible evitar sus consecuencias). Es necesario que el caso fortuito o la fuerza mayor sean la causa única del daño. Si es una causa entre otras, de tipo imputable, el daño sería indemnizable (equivalencia de las condiciones). No debe confundirse el caso fortuito o la fuerza mayor con la ausencia de culpa. No siempre será necesario que el agente pruebe que hubo caso fortuito o fuerza mayor. Podrá acreditar que no incurrió en culpa y quedará eximido de responsabilidad aunque no haya existido en absoluto un caso fortuito. Así se desprende de los arts 2320, 2322 y 2326 que autorizan al tercero civilmente responsable, al dueño del animal o a quien se sirve de él para exonerarse de responsabilidad probando su ausencia de culpa, sin necesidad de tener que probar algún caso fortuito.Hay casos en que el caso fortuito no exime de responsabilidad, como el art 2327 (animal fiero que no reporta utilidad para la guarda o servicio de un predio) o en el Código Aeronáutico los daños producidos en la superficie por la aeronave.

b) Violencia física o moral.Habría que aplicar como criterios el art 1456 y las normas de eximentes de responsabilidad penal.

c) Cumplimiento de una orden dada por una autoridad legítima. En este punto hay que aplicar normas especiales aplicables a cada caso según la naturaleza del vínculo.d) Legítima defensa. En general podría decirse que sería necesario que la agresión fuera ilegítima, que no haya precedido provocación de parte del agente y que la defensa sea proporcionada al ataque.

e) Estado de necesidad. Aunque en principio podría sostenerse que el espíritu del legislador fue excluirlo como eximente de responsabilidad civil (847, 2178 No 3), sin embargo, debería considerarse como eximente de responsabilidad civil cuando un hombre normal, colocado en la misma situación del agente del daño, habría obrado en idéntica forma. En tal caso, tal conducta no sería calificable de negligente o dolosa sino de natural (Savatier, Demogue).f) El hecho de un tercero Sea o no ilícito, es causal eximente de responsabilidad, siempre que dicho tercero no sea una persona de cuyos actos responda el demandado y que ese hecho constituya la causa exclusiva del daño. Si el hecho del tercero es lícito, si no hubo en el tercero culpa o dolo, el hecho se considera como caso fortuito y por ende la víctima soporta todo el daño. Si es ilícito, la víctima tendrá acción contra el tercero de acuerdo a las reglas generales.

g) La culpa exclusiva de la víctima. Cuando es la causa exclusiva del daño es causa eximente de responsabilidad. Si no es causa exclusiva pero sí concomitante, autoriza a una reducción (2330). La causa es exclusiva en relación al daño sea cuando no hubo culpa del demandado o bien cuando habiendo existido culpa, no hay relación causal entre

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la culpa del demandado y el daño (un tipo se suicida lanzándose a las ruedas de un automóvil que circula a exceso de velocidad: no hay relación causal entre el exceso de velocidad y la muerte, dado que de todos modos se habría producido si el automóvil hubiera circulado a velocidad reglamentaria -ejemplo de Mazeaud).También se ha entendido que hay culpa exclusiva de la víctima cuando incurre en hechos que de acuerdo a la ley están prohibidos por razones de prudencia, estableciéndose a priori que de realizarse esos actos, el daño que pueda sobrevenir no es indemnizable.En relación a lo anterior, la doctrina francesa ha elaborado la teoría de la aceptación de los riesgos por parte de la víctima. Esta aceptación de los riesgos no exime de responsabilidad al agente (un hombre prudente debe abstenerse de hacer correr un riesgo a otro aunque éste último se lo pida o lo incite a ello) Pero sí autoriza a una reducción (2330). Pero para que ello ocurra, debe tratarse de hechos intrínsecamente riesgosos o peligrosos; tales que por su naturaleza, su sola realización exponga a un daño probable. No basta pues que se tenga conocimiento de la posibilidad de un daño, dado que en el fondo todo acto aún el más inofensivo- es susceptible de comportar algún riesgo.

h) Las inmunidades de los parlamentarios por las opiniones que manifiesten en el desempeño de sus funciones (Constitución Política), o de los ministros de la Corte Suprema por los daños que causen por inobservancia de las leyes de procedimiento o denegación o torcida administración de justicia (C.O.T.), o las reproducciones fieles que los medios de comunicación hagan de determinadas informaciones (ley de abusos de publicidad).

i) El error o el engaño de que pudo haber sido objeto el agente, y que lo movieron a actuar sólo lo eximirá de responsabilidad si no hubo de su parte culpa en haber incurrido en ese error o caído en ese engaño.

Las cláusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada

En cuanto a las cláusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada, actúan en el ámbito de la responsabilidad extracontractual a priori. Una cláusula a posteriori en virtud de la cual el agente de un daño producido es relevado de responsabilidad o esta es limitada, es en realidad una renuncia o una transacción. Además, es necesario que el hecho dañoso no consista en el incumplimiento de una obligación contractual, legal o cuasicontractual, lo que nos alejaría del ámbito de lo extracontractual.Las cláusula de irresponsabilidad en materia contractual son válidas (1547 inc. final, arts.1839, 1859, 1934, 2015 inc.2°, 2247), en la medida en que no impliquen condonación anticipada de dolo o culpa grave. En materia extracontractual, hay quienes le niegan validez (Planiol, Baudry -Lacantinerie) y quienes le reconocen validez (Josserand, Demogue, Savatier, Mazeaud). Pero aun aceptando su validez, ello tiene algunas limitaciones. Primero, no podrían implicar condonación anticipada de dolo o culpa grave. Segundo, tales clausulas no podrían tener cabida en los daños a las personas, puesto que estas están fuera del comercio humano. Por eso en lo contractual el art 2015 permite eximir al acarreador de responsabilidad por la carga pero no en los pasajeros. Tercero, hay casos en que la ley resta validez a las clausulas eximentes de responsabilidad, como en materia de accidentes de trabajo: las indemnizaciones en tal caso son irrenunciable.

CASOS ESPECÍFICOS DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL,RESPONSABILIDAD MÉDICA Y DE LOS HOSPITALES

Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

RESPONSABILIDAD POR DAÑO AL MEDIO AMBIENTE

Régimen de Responsabilidad de la Ley de Bases del Medio AmbienteEl medio ambiente es un bien particularmente preciado. Sin ir más lejor recientemente Al Gore nos manifestaba los problemas que los daños al medio ambiente están ocasioonando a nivel planetario, sobre todo con el recalentamiento de la tierra.

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Lejos están los días en que este bien jurídico preciado “el medio ambiente” tenía una pequeña alusión sólo en el art.937 del Código civil contenida dentro de los interdictos posesorios donde se señala que “ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire o lo hagan conocidamente dañoso”, hoy no sólo tiene protección constitucional (art.19 N°8 CPE) sino un cuerpo de leyes especial la Ley Nº 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente que establece un régimen General de responsabilidad en caso de producirse daños al medio ambiente. En efecto, la ley conceptualiza el daño ambiental como “toda perdida, disminución, detrimento o menoscabo significativo inferido al medio ambiente o a uno o más de sus componentes” (art.2º, letra e).En materia de responsabilidad ambiental es muy dificil regular a través del traspaso del costo de contaminar mediante el empleo de la técnica contractual, generalmente –lo sabemos- quien contamina no es la parte jurídicamente más débil sino aquella que se encuentra en situación de fuerza económica y social, generalmente una gran industria que general enormes utilidades y empleos.Por lo mismo el derecho medio ambiental es una disciplina de regulación pública, o donde al menos el interés público prima por sobre el interés privado.A pesar de ello, el objetivo que tiene la responsabilidad extracontractual en este punto es de caracter privado, en el sentido que ella mira a la indemnización del daño privado injustamente sufrido por la víctima con ocasión de un accidente medioambiental.Si se quiere, la responsabilidad civil cumple un rol preventivo en la medida en que sabe el contaminador que por ese daño será condenado al pago de una indemnización determinada congruente no sólo con el daño privado generado sino con el impacto ambiental producido, lo que desincentivaría, al menos en teoría, la producción de daños, fomentando el control y cuidado del medio ambiente.Pues bien, si revisamos la ley de bases del medio ambiente vemos que el sistema de responsabilidad por el que se optó es el subjetivo, fundado en el dolo o culpa del demandado o contaminador, lo que podría parecer incongruente a la luz de lo fácil que resultaría regular vía responsabilidad objetiva las personas o sociedades propietarias de industrias contaminantes o riesgosas en términos de poder producir daños al medioambiente.Sin embargo al leer el art.3º de la ley vemos que “todo el que culposa o dolosamente cuse daño al medio ambiente, estará obligado a repararlo materialmente, a su costo, si ello fuere posible, e indemnizarlo en conformidad a la ley”. La misma ley en todo caso establece una presunción de responsabilidad (culpa) en caso de acreditarse infracción o norma de calidad ambiental, normas de emisiones, planes de prevención o descontaminación o normas protección, preservación o conservación ambientales, establecidas en leyes o reglamentos, siempre que se acredite relación de causa y efecto entre la infracción y el daño producido (art.52).

Por lo tanto cuando estamos en presencia de daño ambiental causado por dolo o culpa, la ley otorga dos acciones, la “acción indemnizatoria ordinaria”, que tiene por objeto reparar el perjuicio causado a la persona directamente afectada, y la “acción ambiental” o de restauración, que tiene por objeto reparar materialmente el medio afectado, en tanto ello fuere posible (lo anterior es sin perjuicio de la acción posesoria o interdicto especial al que se aludió en el art.937 y de la acción constitucional de protección o recurso de protección).

Titulares del ejercicio de esta acciónLa acción ordinaria debe interponerla únicamente la persona natural o jurídica perjudicada.En cambio, la acción ambiental puede ser ejercida (además de la persona natural o jurídica que haya sufrido el daño), por las municipalidades por hechos acaecidos en sus respectivas comunas y el Estado, por intermedio del Consejo de Defensa. En estos casos, la ley articula una especie de acción popular, al establecer que cualquier persona puede requerir a la municipalidad en cuyo ámbito se desarrollan las actividades que causan el daño, para que ésta deduzca, en su representación, la acción ambiental. La municipalidad tiene un plazo de 45 días para analizar la presentación y responder. La negativa debe constar en resolución fundada notificada al requirente por carta certificada. La falta de pronunciación determina la responsabilidad solidaria de municipalidad por los perjuicios que el hecho denunciado causare al requirente (art. 54).

Tratándose de la acción ambiental, la ley dispone que no se admitirá la pluralidad de demandantes, por lo que, deducirá la acción por uno de los posibles actores, no podrán interponerla los restantes, que deberán acceder al pleito sólo como terceros. En tal caso, para los efectos del art.23 del CPC, se presume que las municipalidades y el Estado tienen interés actual en los resultados del juicio (art.54, inc.1º).

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El cumplimiento cabal e íntegro de las obligaciones impuestas por planes de prevención o descontaminación es considerado una causal de exoneración frente al ejercicio de la acción ambiental (no así de la acción indemnizatoria ordinaria), salvo que el daño provenga de causas no contempladas en el respectivo plan (art.55).

Es competente el juez de letras en lo civil del lugar en que se origine el hecho que causa el daño, o el del domicilio afectado, a elección de éste último (art.60). Se aplica el procedimiento sumario, con algunas normas especiales relativas a la prueba pericial (art.61).

Finalmente la acción ambiental y la indemnización prescriben en el plazo de cinco años, que se cuenta desde la manifestación evidente del daño (art. 63).

Todo este sistema es considerado el régimen general, sobre el cual deben aplicarse con preferencia las regulaciones establecidas en leyes especiales. Asimismo, en lo no previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente recupera vigencia el titulo XXXV del libro IV del Código Civil (art.51).Entre las regulaciones especiales que establecen responsabilidad objetiva por daño al medio ambiente, y que deben aplicarse con preferencia al sistema subjetivo de la Ley de Bases, se encuentran los Regímenes de responsabilidad por daños nucleares, por uso de pesticidas (DL.3557/1981 sobre protección agrícola) y por derrame al mar de hidrocarburos, el primero y el último que pasamos a revisar ahora, siguiendo con ello textualmente el trabajo del profesor H. Corral T., complementado con E. Barros B.

Responsabilidad por daños NuclearesLa Ley Nº 18.302, de 2 de mayo de 1984, Ley de seguridad nuclear, establece en sus arts.49 y siguientes un esquema objetivo de responsabilidad. La responsabilidad compete al que tenga a calidad de explotador de una instalación, planta, centro, laboratorio o establecimiento nuclear, lo que consta en la licencia o autorización dada por la comisión de Energía Nuclear (art.50). Si son varios los explotadores responsables, y no puede precisarse la parte que compete a cada uno, la ley establece la responsabilidad solidaria de todos ellos (art.53). La responsabilidad se impone también al transportador de sustancias nucleares y a los manipuladores de desechos radioactivos, y sin son varios, se aplica igualmente responsabilidad solidaria (art. 54).La responsabilidad es objetiva (art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso fortuito y de la fuerza mayor (art.56), aunque se reconoce como causas de exoneración el conflicto armado exterior, insurrección o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas (art.56).

Como responsabilidad objetiva que es la ley creyó conveniente regular objetivamente también los montos de las indemnizaciones. En efecto, la responsabilidad tiene un límite: por cada accidente nuclear el explotador responderá hasta un máximo de 75 millones de dólares estadounidenses (art.60). Además, se establece la obligación de todo explotador de caucionar su responsabilidad mediante la contratación de seguros o la constitución de garantías, por el límite máximo (arts.62 y ss.).La acción para reclamar por el daño nuclear prescribe en el plazo de 10 años, el que se cuenta desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear. Pero se admite que el demandante pueda modificar su demanda en razón de la agravación del daño sufrido, hasta el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia (art. 66).Sobre la misma materia, puede verse también el art. IV de la Convención de Viena sobre Responsabilidad Civil por Daño Nuclear, de 21 de mayo de 1963, publicada en D. Oficial del 8 de marzo de 1990, y el art. 9º de la Convención sobre Seguridad Nuclear de Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.

Daños por derrame al mar de Hidrocarburos u otras sustancias contaminantes.La Ley de Navegación, DL. 2222, de 31 de mayo de 1978, establece un régimen de responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueño, armador u operador a cualquier título de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier clase de materia o desechos que ocurran dentro de las aguas sometidas a la jurisdicción nacional.Se dispone para tales casos se aplicará el Convenio Internacional de Responsabilidad Civil por Daños Causados por la contaminación de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de noviembre de 1969, aprobado por el D.L 1.808, de 1977, y promulgado por D.S. 475, de 12 de agosto de 1977 con las normas complementarias que establecen el art. 144 del D.L. 2.222.

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Entre ellas está la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables de los derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como causas de exoneración la prueba de que los daños se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra civil o insurrección, o un fenómeno natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible, o bien a una acción u omisión dolosa o culpable de un tercero extraño al dueño, armador u operador (art.144.2).También se objetiviza la reparación pues el propietario, armador u operador de la nave o artefacto naval puede limitar la responsabilidad por los perjuicios derivado de cada siniestro hasta un máximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de registro de la nave o artefacto causante del daño. No podrá exceder de un máximo equivalente a 210 millones de francos. Para gozar de esta limitación, debe constituirse un fondo de garantía regulado por el art. 145 del D.L 2.222, de 1978, se aplica también un seguro obligatorio a las naves o artefactos navales de mas de 3 mil toneladas (art. 146).En este régimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daños al medio ambiente marítimo por vertimientos o derrame de sustancias contaminantes (art. 147), no por las naves de guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no comerciales (art. 148).El problema real que se suscita en los casos de aplicación de esta ley y de otras a nivel mundial, incluso la misma convención internacional, es la determinación de los responsables pues generalmente se trata de naves con pabellón inscrito en más de un país, generalmente todos paraísos fiscales.

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO

Sabemos que la responsabilidad no es privativa del derecho privado es un principio común del ordenamiento jurídico. No hay sólo responsabilidad en las relaciones jurídicas entre personas que se intercambian bienes, también la hay en el ejercicio de las funciones propias del Estado, en el ejercicio de las funciones políticas o administrativas de sus funcionarios, en el ejercicio de las labores de todos los integrantes de sus poderes, así por el correcto ejercicio de sus funciones son responsables los jueces, los parlamentarios, el presidente de la República, sus ministros o funcionarios.En el dominio del derecho público hablamos corrientemente de responsabilidad política o administrativa, en el derecho privado de responsabilidad civil o penal. Ello no significa que los funcionarios de los poderes del Estado o el Estado mismo no puedan llegar a ser responsables civil o penalmente de las faltas cometidas en el ejercicio de sus funciones, sino más bien que los privados no pueden ser responsables política o administrativamente del daño causado por el acto realizado.

Partamos entonces distinguiendo como hace el prof. Corral T., aunque a decir verdad deberíamos darle el crédito al gran profesor bordolais F. Baron de Montesquieu, las facetas en las que puede actuar el Estado y los órganos que lo integran, para efectos de la responsabilidad.

Distingamos en base a sus funciones:a.- Función legislativa;b.- Función administrativa;c.- Función judicial.Cuando hablemos de función legislativa nos referimos principalmente a los daños causados por la aprobación de una norma legal o de un tratado.Cuando hablamos de función administrativa se trata de la responsabilidad que se genera por los daños producida por la actividad de gobierno o por la aplicación de actos de la administración.En la actividad administrativa debe distinguirse la responsabilidad que puede competer al Fisco como la “cara jurídico-patrimonial del Estado”, o a otros organismos públicos con patrimonio propio. Por ejemplo veremos es de relevancia la responsabilidad que debe atribuirse a la municipalidades, como personas jurídicas de derecho público por los actos administrativos dentro de la comuna que causen daño.Hablamos de función judicial, nos referimos a la daños causados en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, es decir, por los daños causados en la dictación de resoluciones o actuaciones judiciales consideradas indebidas o ilícitas Entremos al análisis breve (pues ésta es materia de lato conocimiento en el curso de derecho administrativo) de cada una de estas funciones para ver como se artícula la responsabilidad extracontractual del Estado chileno.

1.- Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos que caen dentro de la función legislativa

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¿Puede ser responsable el Estado, y por consiguiente obligado a pagar indemnización, por el daño causante a un individuo en la dictación de una ley?Sabemos que la ley es un mandato general y abstracto que en términos generales no está destinado a persona en particular sino a todos los súbditos bajo una premisa que es la satisfacción del bien común, lo que significa en síntesis que es previsible que ella puede afectar a personas o un grupo determinado de personas pues lo que se persigue no es el la satisfacción del interés de todos (lo que sería imposible), sino el interés de la mayor parte del todo.¡Que novedad sería sentar en el banquillo de los acusados al Estado por las malas leyes dictadas por nuestros parlamentarios! La verdad es que desde siempre se ha discutido si la dictación y aplicación de una ley puede ser fuente de responsabilidad extracontractual que obligue al Estado. En un primer momento no tendría por qué el Estado, persona jurídica de derecho público, sustraerse ya no sólo al imperativo legal sino que a un principio general de derecho que nos dice que todo aquel que causa un daño a otro debe indemnizarlo. Prueba de lo anterior es que existe la obligación del Estado de indemnizar el daño patrimonial efectivamente causado, cuando por ejemplo se dicta una ley expropiatoria (art.19, Nº24 CPE). ¿Pero a decir verdad qué de ilícito tiene la expropiación o dicho de otro modo donde está el presupuesto del hecho ilícito propio de la responsabilidad extracontractual en este caso de expropiación?Pareciera que no existe pues la facultad de dictar leyes no tiene nada de ilícito, salvo que se dicten o se apliquen éstas contrariando la Constitución.Por ello es que la doctrina administrativa es favorable a reconocer la responsabilidad del Estado cuando los órganos legislativos dictan una normativa que produce daño, siempre que ésta no se encuadre o no haya sido autorizada por la Constitución o cuando por ejemplo quiebra el principio del igual repartición de las cargas públicas, estableciendo impuestos indebidos a personas determinadas, dejando a otras que se encuentran en la misma situación liberadas del tributo.Fuera de los presupuestos señalados, resulta difícil hacer responsable al Estado por el daño provocado en la dictación de una ley general y abstracta.

2.- Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos que caen dentro de la función administrativaPodríamos decir que si hay algún aspecto de la actuación del Estado en donde se encontraría más expuesto a provocar daño es precisamente en el ejercicio de esta función administrativa pues se trata simplemente de la intervención de personas, funcionarios del Estado, que actuando en su nombre son las encargadas de dar aplicación de las normas generales dictadas para la ciudadanía.Es claro entonces que en la aplicación de las mismas es donde se pueden cometer abusos, negligencias, omisiones inexcusables, o simplemente actos etc. Los casos grandemente publicitados de Chiledeportes, EFE, etc., nos demuestran que en esta parte el Estado es permeable y por el hecho de sus agentes responde por el daño causado.Veamos primero algunos aspectos generales de la responsabilidad del Estado y luego entremos a ver algunos casos específicos, contenidos en leyes especiales, que dicho sea de paso son muchos, por lo que nos centraremos sólo en algunos de ellos.

LA RESPONSABILIDAD GENERAL DEL ESTADO

El prof. H. Corral T. parte el análisis de este asunto con una pregunta ¿cuál es el régimen de responsabilidad que debe aplicarse cuando los órganos del Estado causan daño en el ejercicios de sus cometidos?Sabemos que la regla general no tiene por que no ser la general en materia de responsabilidad extracontractual, es decir, que todo el que causa daño está obligado a indemnizarlo. Podemos señalar entonces que el Estado también debe responder por los daños que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones administrativas. Antiguamente se esgrimía como inconveniente la no existencia de tribunales de lo contencioso administrativo para proceder judicialmente contra el Estado. Hoy está claro que tienen esta competencia los tribunales ordinarios de justicia.

Una primera respuesta al régimen de responsabilidad general de la Administración es la aplicabilidad del derecho común en la materia, representado por la regulación del Código Civil.

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Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una persona jurídica más. Las normas de los arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus órganos en cuanto éstos están al cuidado de sus funcionarios y agentes, por ejemplo en una sentencia se afirmó la responsabilidad de una municipalidad por los daños causados a una persona que se cae en un pozo que se dejó sin tapa por los trabajadores municipales.

Una segunda aplicación ha sido la de estimar que el régimen general de responsabilidad del Estado debe de desmarcarse del derecho privado para configurarse como un sistema autónomo propio del derecho público. Al igual que en materia de nulidad, se propicia así la existencia de una responsabilidad de derecho público, cuyas fuentes normativas serían exclusivamente preceptos constitucionales.La responsabilidad de derecho público es la posición que ha sido desde largo tiempo defendida por el actual decano de la U. Santo Tomás Dr. Eduardo Soto Kloss, quien estima que sobre la base de los preceptos constitucionales de los arts. 6º y 7º, 19 Nº 20, 38 y 40 Nº 8 puede construirse un régimen de responsabilidad del Estado que impone a éste el deber de reparar todo daño que se haya producido por sus órganos, y que pueda ser calificado de antijurídico, por no encontrarse la víctima “en a obligación jurídica de soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque significa una igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente, que es necesario reestablecer equilibrarse, ajustar, a fin de que se haga justicia...”. Sus partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autónoma que pretenden construir como “responsabilidad de derecho público”, por oposición a la de derecho privado, que sería regida por las leyes civiles.

Según esta concepción, la responsabilidad de derecho público tendría las siguientes características: 1.- es un régimen de responsabilidad constitucional y no civil; 2.- es responsabilidad de una persona jurídica y no natural; 3.- es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno;4.- Estaría regida por el derecho público integral, en cuando debe repararse todo el daño producido injustamente a la víctima.

CríticasNo hay completa claridad sobre si se mantiene la exigencia de que el actuar de la Administración sea antijurídico o contrario al derecho. Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en esta materia, ya que bastaría comprobar que se trata de una lesión que el particular afectado no debe soportar en virtud de la garantía de igual distribución de las cargas públicas consagrada por la Constitución.Según alguna opinión mas extrema, este sistema común de responsabilidad pública del Estado tendría además algunos regímenes específicos como el relativo al error judicial (art, 19, Nº 7 letra i CPE.) y el de la acción de responsabilidad del art. 38, inc. 2º CPE, de tal manera que la responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575, art. 42 y 18. 695, art. 141) vulneraría la Constitución al restringir un sistema constitucional. En este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Código Civil, establece un régimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que responde por régimen constitucional de manera objetiva. Así se ha defendido la inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad civil medio ambiental previsto en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente Nº 19.300.

La tesis de la “responsabilidad de derecho público”, pese a la competencia de sus sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prácticos en el control de los abusos de una Administración Pública no siempre consciente de su finalidad de servicio, no es aún materia de consenso. Según otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a completar y circunscribir lícitamente las prevenciones constitucionales, y en aquellos ámbitos del Estado a los que no cabe aplicar esas leyes, debería adaptarse la regulación del Código Civil, de esta manera, el régimen a aplicar debe ser el señalado por la Ley Orgánica de la Administración del Estado y por la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, esto es, el derivado de una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del art. 2314 y siguientes del Código Civil serían suficientes para configurar una régimen de responsabilidad del Estado (persona jurídica especial) cuando sus órganos se hayan comportado de un modo distinto a su funcionamiento normal. Esto es, bastaría probar culpa en la organización o falta el servicio.

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El profesor Corral piensa que a pesar de lo muy atendibles que parecen los planteamientos que pretenden construir una responsabilidad de derecho público que sólo rija a las actuaciones del Estado, una conveniente armonía del derecho de daños no permite una separación tan tajante entre el sistema público y sistema privado. Señala el prof. Corral en este punto la tesis de Pedro Perry, al Consejo Nacional de Televisión y Contraloría General de la República, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de Bases, 18.775, el régimen del Código civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua teoría de la responsabilidad civil de las personas jurídicas por la actuación de sus órganos, llegando así a la elaboración de una culpa en la organización (en la que no es necesario identificar al funcionario culpable) que se identificaría con el concepto de falta de servicio del art. 44 de la Ley de Bases.

Evolución de la responsabilidad del Estado en la jurisprudenciaLa jurisprudencia ha tenido una evolución en esta materia. En un primer momento, los tribunales propiciaron la aplicación de las reglas del Código Civil, conciliándolas con criterios de derecho público.Más tarde, y durante un largo período, resolvieron la cuestión mediante la aplicación de los art. 2320 y 2322 del Código Civil y sobre la base de la distinción entre actos de gestión, para los cuales se admitía la responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los cuales se negaban esa responsabilidad en virtud de la soberanía del Estado.En fallos posteriores, se admitió la responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si éstos se ejecutaban en contravención a las normas legales o reglamentarias. La dicotomía entre actos de gestión y actos de autoridad es superada por primera vez en 1965 en un fallo de la Excma. Corte Suprema de 13 de enero de ese año.Más adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobación de textos legales en los que reconoce la responsabilidad de los órganos públicos por falta de servicio (Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración y Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades) ha llevado a los tribunales a abandonar la distinción entre actos de gestión y autoridad y a proclamar la responsabilidad del Estado fundándola en principios constitucionales o de derecho público Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del Estado es menester que los agentes hayan obrado durante el servicio o con ocasión de él. Pero si el vínculo de subordinación entre el autor del daño u el empleador es de derecho público, “la responsabilidad del Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitución política y la Ley de Bases de la Administración del Estado, que no limitan los derechos de los perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del daño causado, si no el total de las indemnizaciones correspondientes del órgano o institución de quien depende el autor del daño”.

Algunas situaciones tratadas en leyes especialesa.-Responsabilidad por mal estado de vías públicas o mala señalizaciónLa Ley del Tránsito, señala que “la municipalidad respectiva o el fisco, en su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías públicas o de su señalización”. La demanda deberá interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de acuerdo con las normas del juicio sumario (art.174, inc.5º Ley Nº18.290)

La norma parece establecer una responsabilidad sin culpas, ya que no permite la alegación de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vías públicas o de su señalización. Aunque se ha sostenido que la base del precepto estriba en una presunción de la falta de la administración. Así lo ha entendido la jurisprudencia. En un caso la Corte sostuvo que la adecuación de la señalización debía considerarse conforme a las circunstancias concretas de riesgos de la vía y que un semáforo de cuatro tiempos era una señalización esperable y adecuada en el lugar del caso sublite, porque la ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio. En otro caso se falló que la falta de señalización de una obra que obstaculizaba el tránsito obligaba a la municipalidad a indemnizarlos daños causados por la muerte se un ciclista que chocó contra ella.Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley 18.290, que hace responsable a quien ejecuta trabajos en la vía pública, “no excluye en absoluto lo que recae sobre entes de orden públicos como las municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia y salvaguarda de la vías de tránsito público en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido se le ha dado de facultad y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medió falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales respecto de los funcionamiento y estado de las señalizaciones de peligro, que equivalen a falta de servicio,... ya que solo y después de ocurrido el accidente se cursó el parte correspondiente (por

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el juez de Policía Local) en que expresamente se dejó constancia de no respetarse la señalización exigida, con peligro de accidente” (3º Juzgado Civil de Santiago. En sentencia confirmada por C.Sup., 4 de noviembre de 1993, F. del M. Nº 420, p. 955).La responsabilidad del art. 174, no cubre sólo los vehículos autorizados , sino que también se aplica a los daños causados a los peatones por mal estado deficiente señalización de las vías

b.- Responsabilidad por falta de ServicioLa Ley Nº 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, señala que el Estado será responsable por lo daños que cause los órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicios de las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado (art. 4º). Se trata, como se puede apreciar, de una responsabilidad orgánica, cuyo criterio de imputación es la “falta de servicio”, según lo dispone el art. 42 de la misma ley: “los órganos de la administración serán responsables por los daños que causen por falta de servicio”, lo que obsta al derecho de repetición del Estado en contra del funcionario que incurre en falta personal (art. 42, inc. 2º).El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley Nº 18.695, Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, que dispone que “las municipalidades incurrirán en responsabilidad por los daños que causen, la que procederá principalmente por falta de servicio. No obstante, la municipalidad tendrán derecho a repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal” (art.141).

Cabe hacer presente que la responsabilidad por falta de servicio de la ley orgánica de bases de la administración del Estado no se aplica a la Contraloría General de la República, al Banco Central, a La Fuerza Armada y a La Fuerza De Orden y Seguridad Pública, a los Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Concejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas creadas por ley, pues el régimen de responsabilidad de estos órganos del Estado será determinado por sus respectivas leyes orgánicas o especiales (como por ejemplo para las municipalidades la responsabilidad por falta de servicio de su propia ley Orgánica) o, a falta de disposición especial por el derecho común de responsabilidad del Estado. Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligación es imputable directamente la municipalidad, ya que no debe confundirse el régimen de responsabilidad por falta de servicio que se aplica a esta ultima con el que se regula de manera general respecto de los órganos de la administración.

Esta tendencia ha llegado a su máxima expresión en el llamado caso “Galletué con Fisco”, en el cual la Corte Suprema afirmo la responsabilidad del Estado incluso tratándose de un acto administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lícito: “Que, dada la naturaleza y entidad de los hechos que e dallo asienta y que recién se ha sintetizado, forzosamente tenía que concluirse que la demanda era atendible: la prohibición del Decreto Supremo Nº 29, aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e históricos árboles estaban en vías de extinción (araucarias) y aunque basada en la Ley redunda en graves daños para los propietarios de Galletué que han atacado la decisión de la autoridad, no siendo equitativo que los soporte en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la decisión, conforme a los principios de equidad y justicia”. Pero en este caso parece haber más bien una indemnización por afectación ilícita de derechos (la restricción de la facultad de disponer del dominio), y no ha título de responsabilidad.

En todo caso señala el prof. Corral T., no puede estimarse, que se trata de una jurisprudencia consolidada, en primer lugar, porque la mayor parte de los fallos que invocan la responsabilidad del Estado tienen a fundarla en alguna especie de funcionamiento deficiente o indebido de sus órganos, y no en una mera responsabilidad por riesgo.La jurisprudencia se resiste, en segundo lugar, a excluir completamente las reglas del Código Civil y aun resurge la idea de que el Fisco cuando actúa como agente privado debe responder según las reglas propias del régimen privado. La vieja teoría de la distinción entre actos de gestión u actos de autoridad se encuentra aún en fallos de la década del setenta u del ochenta. En los últimos años, parece haber un giro hacia una mayor compenetración de las reglas que regulan las actuaciones ilícitas de los órganos del Estado y el derecho común patrimonial contenido en el derecho civil. Una sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 2000 señala que “... se entiende que, si perjuicio de la nulidad de derecho público que afecta a los actos de la Administración, la acción

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indemnizatoria, siendo de carácter patrimonial, debe ser situada en el ámbito que le es propio, cual es, del derecho privado común”. De esta manera, esta citada jurisprudencia que pareciera mostrar una tendencia jurisprudencial asentada, descarta la pretendía imprescriptibilidad de la acción indemnizatoria contra el Estado en razón de la aplicación, ante el silencio de las normas especiales, de las reglas del Código Civil, ya que sea la de prescripción general de las acciones del art. 2515 o derechamente la de cuatro años del art. 2332.

6.- La responsabilidad internacional por violación de Derechos HumanosSigamos en este punto textualmente el trabajo del profesor Corral y complementémoslo con el tratado de responsabilidad extracontractual del profesor Barros B.Dice el prof. Corral que tradicionalmente la responsabilidad internacional era la que comprometía a un Estado por actos contrarios al derecho internacional que causaban daño sea directamente a otro Estado o a extranjeros que eran representantes del Estado del cual eran nacionales.Con el desarrollo del derecho internacional humanitario se ha dado mayor protagonismo internacional a la persona y a sus derechos fundamentales. De esta manera, se permite, a través de tratados y compromisos internacionales, que tribunales de jurisdicción internacional puedan resolver el conflicto entre un Estado y sus propios nacionales cuando éstos denuncian que el Estado con su conducta ha transgredido los derechos humanos. La jurisdicción no sólo se limita a verificar la denuncia y a ordenar al Estado el cese de la actividad ilícita, sino que puede llegar a determinar la reparación que el Estado debe pagar a las victimas de dichas violaciones.Un ejemplo de esta nueva modalidad de responsabilidad de Estado lo encontramos en la Convención Americana de Derechos Humanos, de 1969, ratificada por el Estado de Chile mediante Decreto Supremo Nº 873, de 23 de agosto de 1990, D.O. 5 de enero de 1991. Esta Convención, además de consagrar un buen número de derechos, estableció unos órganos para propender al respecto y defensas de esos derechos. Estos órganos son la Comisión y la Corte Internacional de Derechos Humanos. La Corte Interamericana tiene competencia par conocer, a petición de algún Estado o de la Comisión (la que a su vez puede proceder accediendo a la petición de personas individuales), lo casos en lo que se planteen violaciones a los derechos consagrados en la Convención por alguno de los Estado Partes. La jurisprudencia de la Corte es ya nutrida en materia de sentencias indemnizatorias. La Corte estima que procede la indemnización tanto por perjuicios materiales como por daños morales, y en favor de las víctimas directas de la violación o de sus familiares. Sostiene que la indemnización debe ser compensatoria, no representar un enriquecimiento no empobrecimiento para los perjuicios, y regularse conforme a la equidad si se trata de daño moral. Ninguna disposición de derecho interno puede invocarse para negar la obligación de Estado a reparar el daño causado por violación de sus compromisos internacionales.El Estado de Chile aceptó la competencia internacional de la Corte, por lo que, podría verse (y de hecho se ha visto) expuesto a una sentencia que le ordene reparar perjuicios a víctimas de derechos humanos. En tal caso, la sentencia dictada por la Corte tendría efectos en Chile, sin necesidad de un trámite de exequátur u homologación ante los tribunales internos. Podrá ejecutarse conforme a las normas de derecho interno, esto es, se aplicará lo previsto en el art. 752 del CPC.

3.- Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos que caen dentro de la función jurisdiccional¿Puede una sentencia o resolución judicial equivocada comprometer la responsabilidad del Estado?En nuestra CPE existe un caso en que se regula una forma de este tipo de responsabilidad, el de la indemnización por error judicial, tratada en numeral 7° letra i del art. 19, que señala que una vez dictado sobreseimiento definitivo o sentencia absoluta, el que hubiera sido sometido a proceso condenado por resolución que la Corte Suprema declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales o morales que haya sufrido.

La doctrina administrativa y constitucional quiere ver en ese articulo una regulación especifica de la responsabilidad del Estado, que no descarta la aplicación del sistema común de responsabilidad pública tratándose de daños ocasionados con el ejercicio de la actividad jurisdiccional.

RESPONSABILIDAD MEDICA Y PROFESIONAL

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El médico puede relacionarse, en términos muy generales, con su paciente sea en forma privada, con lo cual actúa como un profesional liberal, o sea dentro del cuadro de un convenio de prestación de servicios médicos donde interviene una clínica u hospital.El Código Civil distingue dos tipos de profesiones liberales. La primera consiste en la realización de obras inmateriales o en que predomina la inteligencia sobre la obra de mano, ya que se trate de un servicio puntual (como la corrección de un impreso) (art. 2006) ya se trate de una larga serie de actos (como un profesor particular) (art. 2007) y que se regulan como un contrato de arrendamiento de servicio (art. 2006 y ss.). La segunda clase de profesión liberal corresponde a las “profesiones y carreras que suponen largos estudios o a que está unida a la facultad de representar obligar a otra persona respecto de terceros” (art. 2118). Los servicios de estas profesiones son regulados por las reglas del contrato de mandato y, supletoriamente, por las de contrato de arrendamiento de servicios inmateriales (art. 2118 y 2012).

La Responsabilidad civil del Profesional Liberal

Para el profesor Corral la responsabilidad del profesional liberal es contractual cuando deriva del incumplimiento de las obligaciones que le ha impuesto el contrato, sean que se hayan explicitado o se deriven “de la naturaleza de a obligación” o que “por la costumbre pertenecen a ella” (art. 1546).Concretamente, se aplicará la norma del art. 1999, al que se remite el art. 2006, y que expresamente dispone: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no haya ejecutado lo convenido o se haya retardado su ejecución” (art. 1999). Esta misma norma rige para las profesiones que e regulan por las reglas del mandato, con las graduaciones de responsabilidad que establece el art. 2129.Habrá también supuesto de responsabilidad precontractual, como el que regula el art. 2125, que obliga a las personas que por su profesión se encargan de negocios ajenos y que se excusen de asumir un encargo que les fuere ofrecido, a tomar todas las providencias conservativas urgentes. El incumplimiento de ésta obligación precontractual dará lugar a la correspondiente acción de perjuicios. Hay casos sin embargo en los que la responsabilidad profesional deba ser considerada extracontractual o, al menos, no derivada de contrato, como cuando el deber de actuación profesional proviene de un imperativo legal, por ejemplo cuando el Estado nombra a un abogado de turno para representar a quien no puede procurárselo por sí mismo, cuando un profesional presta sus servicios no en calidad de tal, sino como amigo, por caridad o espíritu de beneficencia.También habrá responsabilidad extracontractual (según la posición que se asuma en respecto al derecho común en materia de responsabilidad) cuando la gestión profesional se realice son el consentimiento del interesado y se den los supuestos de la agencia oficiosa. Interpretando extensivamente el art. 2122 debe estimarse que si el profesional ejecuta un contrato inválido o se excede del campo de las atribuciones que le han sido otorgadas por el cliente, responde como agente oficioso. Por otra parte todos lo daños que el profesional cause a terceros en ejecución del contrato se regirán evidentemente por la responsabilidad extra contractual, ya que para ellos el contrato no les resulta oponible.También habrá responsabilidad extracontractual si se acepta el cúmulo de responsabilidades, cuando la conducta dañosa, además de comportar un incumplimiento de los deberes profesionales, constituye una actividad ilícita de acuerdo a las normas generales de cuidado y prudencia que la sociedad exige a sus miembros.

Un poco de historiaLa naturaleza jurídica de la relación médico-paciente ha sido clásicamente analizada desde dos corrientes de pensamiento: una corriente acentuadamente anticontractualista sostenida fundamentalmente por juristas del siglo pasado, y otra contractualista que se ampara y desarrolla tomando como base un fallo de la Sala Civil de la Corte de Casación francesa del año 1936.Mucho antes en el tiempo aparece, en todo caso, el concepto de responsabilidad médica. Ya en los años 2392 AC, cuando el Rey de Babilonia Hamurabi dictaba su célebre código, dedicaba al menos nueve artículos de los 282 de que constaba a las faltas y castigos para los médicos. Establecíase, por ejemplo, que "si un médico abre a alguien una gran herida con el cuchillo de bronce y lo mata, o si vacía a alguien una cavidad con el cuchillo de bronce y le deja sin ojo, se le deberán cortar las manos". En este asombroso cuerpo de leyes se encuentra el concepto más primitivo de contrato médico-paciente o pacto médico-enfermo, pues a cambio de la prestación del servicio de uno, el otro quedaba obligado a pagar en monedas o especies. Con el gran Alejandro Magno se estableció la pena de crucifixión para el médico que abandonase libre y voluntariamente a un enfermo.

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Con el Fuero Juzgo español se dispuso entregar al médico a los familiares del enfermo dolosamente abandonado. En otras palabras, en todos los tiempos y en las distintas civilizaciones se ha pretendido establecer a que responde la relación médico-paciente. Los sistemas de responsabilidad colocaron a muchos médicos, aunque con distintas metodologías o creencias, en el deber de responder de su bien hacer, ya fuese ante el pueblo, el juez o el jefe de la tribu. Lo que varió a lo largo de los tiempos fueron los conceptos de culpa y pena. Sabemos que el derecho romano establecía la culpabilidad del médico aun cuando habiendo procedido bien, los resultados fuesen negativos debido a cierto abandono, lo que podría considerarse hoy como negligencia. Señalábamos que en el fuero juzgo español la condena podía quedar en manos de los familiares del enfermo perjudicado, a quienes se les entregaba en ocasiones al médico para que hiciesen justicia. Ya en el Código de Hamurabi se establecía la división entre responsabilidad civil y penal, lo que permitía que los yerros o faltas no dolosas ni graves fuesen castigadas con sanciones económicas o indemnizaciones a los perjudicados por el actuar del médico, mientras que ante fallos o yerros con resultados graves, el médico podía perder una o ambas manos si era cirujano, con la única finalidad de evitar que siguiese operando. Hoy, en nuestro derecho, termina concluyendo la memorista, la duda no se nos presenta en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad del médico cuando en el ejercicio de sus funciones causa daño a un paciente. Hoy, sobre todo tratándose del médico que ejerce liberalmente su profesión, nos cuesta determinar cuál es la naturaleza de la relación jurídica que mantiene con su paciente. La cuestión inicial de considerar la responsabilidad del médico contractual, como consecuencia del incumplimiento de una obligación del contrato o, extracontractual, a raíz de la acción u omisión de un ilícito civil, es lo que nos falta por resolver. Para ello, desarrollaremos en los siguientes capítulos, la relación médico-paciente desde ambas perspectivas.

La responsabilidad médica desde el punto de vista de la responsabilidad contractualSiguiendo a al prof. y ex ministro E. Paillás podemos definir el contrato de prestaciones médicas como un contrato sinalagmático, que pone a cargo del médico la obligación de dar cuidados al paciente, y obliga a éste a remunerar al profesional (si bien ese contrato puede ser gratuito) y, en todo caso, de no ir en contra de las prescripciones del médico, sin advertírselo”.

Característicasa) Es un contrato bilateral. Las partes de éste son el médico y el paciente. La obligación fundamental para el facultativo es las de prestar sus servicios profesionales y, la del paciente, es la de remunerar los servicios prestados.Aún así, existe la posibilidad que en algunas circunstancias este contrato sea unilateral, cuando el médico manifiestamente no cobra honorarios; esto es una práctica común entre los médicos cuando tratan a otros colegas o familiares de éstos, en virtud del artículo 40 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile.

b) Es un contrato principalLa prestación de servicios médicos puede estar asociada a la suscripción de contratos que dependan del mismo, como es el caso del contrato de servicios hospitalarios.

c) Es un contrato consensualEl contrato médico se perfecciona por el acuerdo de voluntades que existe entre facultativo y paciente, y no requiere para perfeccionarse de solemnidades establecidas de acuerdo a la naturaleza del contrato. Por el contrario, los contratos solemnes no producen ningún efecto civil si no se cumplen las formalidades o solemnidades a que están sujetos y, se sancionan por ello con nulidad absoluta.

d) Es un contrato de tracto sucesivoEl contrato de prestaciones médicas, en cuanto a las obligaciones que de él emanan, es de este tipo puesto que para el médico existe el deber de otorgar cuidados al paciente que son consecutivos al tratamiento y, para el paciente por su parte, el de continuar con el tratamiento prescrito.Sin embargo, en algunos casos este contrato puede ser de ejecución instantánea, vale decir, aquellos en lo que las obligaciones se cumplen apenas se verifica el contrato. Por ejemplo en los supuestos de diagnóstico y receta médica, en que un paciente concurre al médico, éste lo examina y en seguida le prescribe el medicamento necesario. El paciente a su vez, paga los honorarios al facultativo. Vemos

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entonces, que el contrato ha generado sus efectos y se ha extinguido a través del cumplimiento inmediato de las obligaciones contraídas.

e) Es un contrato intuito personaeEn lo que respecta a la relación del paciente frente al médico, tomando en cuenta sus condiciones personales y profesionales de éste resulta fundamental en la celebración de dicho contrato la consideración de su persona. De esto deriva, que el contrato es rescindible unilateralmente, en cualquier momento por voluntad del paciente, en caso de haber error en la persona del médico o por no haber sido satisfecho en sus pretensiones.Sin embargo, en lo que respecta al profesional médico, este contrato no reviste tal característica, ya que para el facultativo es irrelevante quién es su paciente y por regla general atenderán a toda persona que requiera sus servicios, en tanto pueda remunerarlo – salvo que el mismo consienta en otorgar servicios gratuitos -. De todos modos, éste podría terminar el contrato por incumplimiento del paciente de sus tratamientos, con lo que opera la condición resolutoria tácita al no cumplir una de la partes lo pactado.

f) Es un contrato generalmente onerosoEn el contrato médico, existe beneficio económico para ambos; para el paciente el recibir los servicios profesionales del médico y, para este último el derecho a percibir una remuneración. Pese a esto, puede darse la situación de un contrato de prestaciones médicas gratuito. Esto ocurre en el caso que el médico no cobre remuneración alguna por la prestación de sus servicios.

g) Es un contrato innominadoEl contrato que estamos estudiando, es diferente a todos aquellos tratados tradicionalmente en la ley o por el legislador. Por tanto, es necesario analizarlo de tal punto de vista, sin el apoyo de la regulación civil legal. Abordaremos este punto al tratar la naturaleza jurídica del contrato de prestaciones médicas, lo cual veremos más adelante.Tomando como base el supuesto de la existencia de un contrato en la relación que se origina entre médico y paciente, resulta obligado el cuestionarse sobre la configuración jurídica de este acto, lo que servirá para aclararnos, en cierta medida, los aspectos más ambiguos de esa relación. De hecho, los rasgos de la relación que nos afecta irán apareciendo precisamente cuando intentemos encuadrarla en algunas de las categorías contractuales que parecen más afines. Por otra parte, son esas mismas particularidades las que llevan a parte de la doctrina a inclinarse por la tesis de que se trata de un contrato innominado, sui géneris, no subsumible en ninguna de tales figuras.

A pesar de haber unanimidad en el reconocimiento de la posibilidad de existencia de un contrato en la citada relación jurídica, en lo que hay verdaderas divergencias es en la naturaleza jurídica del contrato, cuestión harto controvertida por las diferentes teorías que se han sustentado por la doctrina y la jurisprudencia”.

Analicemos brevemente las teorías acerca de la naturaleza jurídica del contrato de prestaciones médicas.

Teoría del mandatoLa teoría del mandato encuentra su origen en el Derecho Romano. Según esta, el médico es un mandatario del paciente por cuyo encargo se obliga a realizar actos médicos. Esta tesis en el Derecho chileno, parte de la pertenencia que se da al médico en las profesiones liberales, las que están reguladas en el Código Civil en el artículo 2118 – citado anteriormente – inserto en las reglas del mandato.Las críticas a esta teoría parecen bastante evidentes. Por un lado el mandato tiene por objeto la realización de negocios o actos jurídicos. Además, no habiendo representación ni mera ejecución en el negocio celebrado entre el médico y el paciente, no puede hablarse de mandato. Se suma a lo anterior que en el mandato, el mandatario debe someterse a las instrucciones del mandante, lo cual no se da en la relación médico-paciente debido a que “el médico goza de una independencia técnica que le otorga la facultad de elegir el tratamiento y los medios necesarios para la curación del paciente, a salvo, claro está, el consentimiento de éste, que de ningún modo puede asimilarse a unas <<instrucciones>> que el facultativo debe seguir”.Por último, la realidad actual de las relaciones humanas, no da pie para el encasillamiento romano ni la división entre trabajos nobles y trabajos serviles, tendencia que ha sido largamente superada.

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Teoría de la locación o arrendamiento de serviciosEsta teoría se fundamenta en que el contrato de prestaciones médicas, como ejercicio de profesión liberal, implica un arrendamiento de servicios en el que una parte promete a la otra la prestación de servicios y esta última, recíprocamente, promete una remuneración en dinero.Se ha objetado a esta teoría, que mientras en la locación de servicios se requiere subordinación, ella no existe en el supuesto del contrato médico, ya que éste tiene total independencia. Por otro lado, se ha criticado la insuficiencia de esta teoría para abarcar todo el cúmulo de relaciones que derivan de la prestación de salud. Además, el arrendamiento de servicios versa primordialmente en la prestación de un servicio de carácter material o físico.

Teoría de la locación o arrendamiento de obraSostiene que la actividad profesional del médico puede enmarcarse dentro de las disposiciones de un arrendamiento de obra. Por este último se entiende, aquel contrato por el cual las partes se obligan mutuamente, una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio definido.La principal crítica a esta posición, radica en el mismo concepto de locación de obra, ya que por éste se genera una obligación de resultado, que es la realización de la misma; esto es algo que no encaja en el ejercicio de la actividad médica, ya que la prestación de servicios de estos profesionales – en opinión de la doctrina mayoritaria – no compromete un resultado, sino que sólo una obligación de medios. En efecto, el médico no se obliga a curar al enfermo, sino a realizar el diagnóstico y tratamiento adecuado para el logro de esa curación. Sobre este tipo de obligaciones volveremos más adelante al tratar los efectos del contrato médico.

Teoría del contrato de trabajoComo su nombre lo señala, bajo esta teoría se enmarca al contrato de prestaciones médicas como contrato de trabajo. Sin duda, existen supuestos en los que cabe la vinculación contractual de un facultativo por un contrato de trabajo, como los servicios prestados por éste en el seno de instituciones de salud, hospitales, etc., con los que el médico se relacionará por medio de dicho tipo de contrato. Sin embargo, el hecho que este profesional pueda realizar su actividad en el marco de un contrato laboral, no quiere decir que esa relación exista entre el facultativo y el paciente. Elementos principales de la relación laboral, como son la dependencia y subordinación, son totalmente ajenos a la relación médico-paciente.

Teoría del contrato innominado o atípicoEl calificar el contrato médico como tal, de acuerdo a esta teoría, resulta la alternativa más conveniente a seguir luego de las dificultades que se encuentran al circunscribir la relación médico-paciente, sin mayor éxito – ya que en todos los casos se pueden apreciar objeciones o críticas que desvirtúan su total aplicación - dentro de las figuras anteriores. No obstante, esta posibilidad no la consideramos la más acertada, ya que “nos llevaría a afirmar la existencia de infinitos contratos innominados, al amparo del principio de autonomía de la voluntad, sin que las figuras típicas del Código Civil tuviesen más aplicación que unos cuantos supuestos perfectamente estereotipados”. Una solución atípica o sui generis, aparece incompleta e incluso conducente a una falta de seguridad jurídica, ambos elementos que difícilmente se pueden pasar por alto al regular una relación en la cual los intereses que están en juego – la salud y la vida – son de relevancia inconmensurable. Precisamente, la problemática que se plantea a lo largo del estudio de todas las teorías anteriores y de esta última en particular, nos deja entrever la precaria situación en la que se encuentran los jueces a la hora de aplicar justicia; éste, frente a disputas nacidas de la aplicación o efectos del contrato de prestaciones médicas, se obligará a proceder a su calificación, vale decir, enmarcarlo dentro de alguna categoría.

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