Juicio No. 09285-2017-01540

JUEZ PONENTE: FREDDY JOHNNY BELLO SOTOMAYOR, JUEZ DE SALA

ESPECIALIZADA DE LO LABORAL (PONENTE) /

AUTOR/A: FREDDY JOHNNY BELLO SOTOMAYOR

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE GUAYAS. - SALA ESPECIALIZADA D^Sv

LO LABORAL DE LA CORTE PROVINCIAL DEL GUAYAS. Guayaquil, viernes:J5.de

noviembre del 2019, las 09h23. VISTOS: La presente acción de protección No. 09285-20f?-^1"-

01540 sube a conocimiento de esta Sala Especializada de lo Laboral de la Corte Provincial de

Justicia del Guayas, para conocer y resolver el recurso de apelación deducido por la parte

actora, impugnando la sentencia dictada por el Juez Penal con sede en el cantón Guayaquil.

Provincia del Guayas, abogado Johan Vinicio Briones Valero, quien declaró sin lugar la

acción de protección presentada por Aurelio Fernando Pozo Crespo, en su calidad de Gerente

General y representante legal del Banco del Pichincha, en contra de Marcelo Ortega

Rodríguez, Agapito Valdez y Diego Jiménez Borja, en sus calidades de Presidente y

Comisionados de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de

Control del Poder del Mercado; Dr. Pedro Páez Pérez, en su calidad de representante legal de

la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, demandados por los derechos que

representan de las instituciones públicas antes referidas. Además, se solicita contar con el Dr.

Diego García Carrión, en su calidad de Procurador General del Estado.- Radicada la

competencia en esta Sala como resultado del sorteo de rigor y siendo el estado del proceso el

de resolver, para hacerlo se considera:

PRIMERO: JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA.- Este Tribunal tiene potestad

jurisdiccional y competencia para conocer y resolver el recurso interpuesto bajo el amparo del

N° 3 del Art. 86 y 178.2 de la Constitución del Ecuador, en armonía con los artículos 24 de

la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, y 159. 160 y 208 del

Código Orgánico de la Función Judicial y por el sorteo electrónico realizado (fs. 05).-

SEGUNDO: VALD3EZ DEL PROCESO.- En la presente causa se ha respetado el debido

proceso y el derecho a la defensa de las partes consagrado en el Art. 76 de la Constitución de

la República, en concordancia con el art. 8 de la Convención Americana sobre Derechos

Humanos, ergo, se declara su validez.-

TERCERO: PRETENSIONES CONCRETAS DEL LEGITIMADO ACTIVO: De foja 1

a 13 de los autos comparece el accionante AURELIO FERNANDO POZO CRESPO, en

calidad de Gerente General y como tal representante legal del BANCO DE PICHINCHA C.

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A., manifestando en lo principal, que el 21 de diciembre de 2016, a las 08h30, la Intendenciade Investigación de Abuso del Poder de Mercado, Acuerdos y Prácticas Restrictivas (enadelante "IIAPMAPR"), dispuso iniciar de oficio una investigación relativa al dineroelectrónico, en contra de la Asociación de Bancos Privados del Ecuador ycada uno de losbancos que la integran, individualmente considerados, entre los cuales se encuentra surepresentada, Banco de Pichincha; asimismo, indica que mediante Resolución del 3 de enerode 2017. a las 16h45,(en adelante el "Acto Impugnado 1" ) la CRPI acogió el informe de laIIAPMAPR, y dictó medidas preventivas en contra de Banco del Pichincha, por presuntasconductas de abuso de poder de mercado; que según la CRPI las medidas preventivasadoptadas se justificarían en que: "en los diferentes de medios de comunicación se hanpublicado diversos pronunciamientos sobre el medio de pago dinero electrónico", señala quelos referidos pronunciamientos que sustentan la adopción de medidas preventivas, transcritasen el considerado cuarto de Acto Impugnado 1por la CRPI, son opiniones vertidas porterceras personas. Además, refiere que las personas naturales que los emitieron, en elejercicio de su derecho a la libre expresión, no persuaden a la no aceptación del dineroelectrónico, sino que expresan el temor sobre la calidad de los activos que respaldan elsistema de dinero electrónico yla confianza de la ciudadanía en dicho sistema;'que medianteResolución de 11 de enero de 2017. a las 12h30 (en adelante el "Acto Impugnado 2"), laCRPI acopio el informe de alcance de la IIAPMAPR. y dispuso la modificación de las

medidas preventivas adoptadas mediante Resolución de 3 de enero de 2017; que comoconsecuencia de la modificación introducida mediante el Acto Impugnado 2. el textodefinitivo de las medidas preventivas dictadas por el CRPI dentro del expediente No. SCPM-CRPI-075-2016. es el siguiente: "2. Dictar las siguientes medidas preventivas en contra de ln

Asociación de Bancos Privados del Ecuador, y sus filiales (...) BANCO PICHINCHA (...) a)

(...) se dispone a las entidades señaladas al inicio del presente acápite, el cede de laspresuntas prácticas anticompetitivas (...) absteniéndose de realizar y difundir por cualquiermedio impreso, televisivo, de redes sociales, criterios que inciten o persuadan

negativamente la entrega o implementación del medio de pago de dinero electrónico (...)

b) (...) se dispone a las entidades señaladas al inicio de numeral 2 (dos) de la presente

resolución: la implementación en sus sistema de los actos positivos necesarios que permirnnel efectivo cumplimento de los derechos de los usuarios del dinero electrónico previstos en elartículo 6 de la Resolución de laJunta de la Política Monetaria y Financiera No. 274-2016-M

de 29 de agosto de 2016 publicada en el registro oficial 857 de 7 de octubre del 2016. esto es

que los usuarios del sistema del dinero electrónico puedan enviar y recibir transferencias

desde v hacia la cuentas en el Sistema Financiero Nacional: de acuerdo al instructivo del

Banco Central del Ecuador, respecto a transacciones con dinero electrónico en el Sistema

Central de Pagos. Yque además, las entidades financieras mencionadas pongan a disposición , _, ^Sde los usuarios en sus páginas Web el tutorial oficial señalado por el Banco Central del ^ r.y* £t5Ecuador, debidamente adecuado a su diseño de la banca en línea, con el fin de que sus

usuarios conozcan cómo pueden aplicarlos en sus transacciones(...) c) (...) se dispone a las

entidades señaladas al inicio del numeral 2 de la presente resolución: presten las facilidades

propias y de las entidades de servicio auxiliares para que los usuarios por medio de su tarjeta

de débito puedan realizar recargas o transferencias de valores a su cuenta virtual de dinero por

medio de un terminal de punto de venta, de acuerdo a la normativa, condiciones y plazos que

establezca la autoridad competente en la materia...", señala que a la fecha de presentación de

la acción, el órgano de control está exigiendo el cumplimiento de las medidas preventivas

antes transcritas, y que los hechos que se originaron la investigación y que sustentan la

adopción de medidas preventivas por parte de la CRPI, son las expresiones, críticas y

opiniones realizadas sobre el dinero electrónico, constantes en el considerado cuarto del Acto

Impugnado 1, y que la relevancia constitucional del problema jurídico es evidente, al

adoptarse medidas preventivas que tienen su antecedente y fundamento en el contenido de

expresiones y opiniones relacionadas a un tema de interés público, económico y social, como

es el dinero electrónico; que las medidas preventivas se dictaron con la finalidad de

prevenir supuestosabusos de poder de mercado que, a criterio de la CRPI. son causados

por la expresiones y opiniones de terceras personas sobre el sistema de dinero

electrónico; indica además que por tratarse de medidas preventivas que se originan y

fundamentan en expresiones, se encuentran dentro de la esfera protegida por el derecho a la

libertad de expresión y toda actuación estatal debe justificarse racionalmente, y así, los actos

impugnados vulneraron el derecho a la libertad de expresión reconocido en el artículo 66

numeral 6 de la Constitución, 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y

otros instrumentos internacionales, toda vez que las medidas preventivas ordenadas por

CRPI (i) transgredieron el núcleo esencial del derecho y (ii) no se justifican razonablemente.

mediante la aplicación del principio proporcionalidad, adicionalmente, los actos impugnados

violaron la seguridad jurídica al introducir bajo el disfraz de medidas preventivas, normas

generales ad-hoc para la implementación del sistema de dinero electrónicos por parte de los

banco privados, respeto de una materia (política monetaria) ajena a la competencia de la

CRPI. y en contradicción a Función Ejecutiva, que ha establecido que los bancos privados no

están a participar en el sistema de dinero electrónico: que en virtud de los antecedentes

expuestos, solicita se acepte la acción de protección interpuesta y como consecuencia, en

sentencia: declare que los actos impugnados violaronel derecho a la libertad de expresión y la

seguridadjurídica, y ordene la reparación integral, dejando sin efecto los actos impugnados.

CUARTO: CONTESTACIÓN DE LOS LEGITIMADOS PASIVOS O PARTE

ACCIONADA: CUARTO: TRABA DE LA LITIS: La Litis se traba con las exposiciones

que realizaron los accionados en la audiencia que obra de foja 66 a 68 de los autos, en la que

intervienen a través de la abogada Elsa Tobar Mier y del Dr. Daniel Vásconez Hinojoza,

destacando fundamentalmente que los actos impugnados no han violado ningún derecho

constitucional, por lo que solicitan se declare como improcedente la presente acción

constitucional. La Superintendencia de Control de Mercado a través de sus representantes,

indica la normativa constitucional que ampara a la acción ordinaria de protección, y refiere

que en el presente caso se debe impugnar la legalidad de violación de un derecho, y demostrar

que la vía no es adecuada ni eficaz, además que el acto de medida preventiva no pone fin al

proceso, reconoce que hubieron medidas preventivas que se citaron por emitir sobre la

implementación de moneda electrónica, por hacer diferenciación; lo correcto es que presente

una acción extraordinaria de la sentencia, en el caso que desee impugnar los actos. Se

dictaron medidas dentro de 2 procesos. La Procuraduría General del Estado, refiere, entre

otros argumentos, que los bancos privados son empresas que tienen representantes, y son a

través de esta representación que se emiten declaraciones. El accionante en lo principal,

manifiesta que se ha vulnerado el art. 66 numeral 6 de la Constitución de la» República del

Ecuador:

QUINTO: MARCO CONSTITUCIONAL: El Art. 88 de la Constitución, establece que:

"La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos

reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de

derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública nojudicial;

contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos

constitucionales; y cuando la violación proceda de unapersona particular, si la violación del

derecho provoca daño grave, si presta seneciospúblicos impropios, si actúa por delegación

o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o

discriminación.", de la cita se establece el alcance de esta acción como garantía

constitucional, la misma que para su procedencia requiere: a) La existencia de vulneración de

derechos constitucionales: b) Que sea por acto u omisión de autoridad pública no judicial. La

Acción de Protección, fundamentalmente constituye un derecho que se otorga a las personas

para acceder a la autoridad designada y buscar la adopción de medidas conducentes a

proteger los derechos fundamentales, constitucionalmente garantizados y consignados en la

Constitución, por lo tanto es un derecho y una garantía que se efectivizan a través de este

procedimiento que exige a toda autoridad o funcionario público el actuar dentro de los límites

establecidos en la Constitución.- La Corte Constitucional sobre esta garantía jurisdiccional ha

sentenciado: "[...] En la sentencia N° 041-13-SEP-CC dictada dentro del caso N° 0470-12- ' -*A,

EP, se expresó también: La acción de protección no constituye un mecanismo de ^_ 0n /\¿ <Qü/C'

superposición o reemplazo de las instancias judiciales ordinarias, pues ello ocasionaría el N0r

desconocimiento de la estructura jurisdiccional estatal establecida por la Constitución (...)

no sustituye a todos los demás medios judiciales pues en dicho caso, la justicia constitucional

pasaría a asumir potestades que no le corresponden, afectando la seguridad jurídica de los

ciudadanos y desvirtuando la estructura jurisdiccional del Estado y desconociendo la

garantía institucional que representa Función Judicial" .-

SEXTO: NATURALEZA Y FINALIDAD DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN: Dentro

de las denominadas garantías jurisdiccionales, tanto la Constitución vigente como la Ley

Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, han establecido la

denominada acción de protección. De manera general, al referirse a las garantías

jurisdiccionales, la mencionada ley establece en el inciso primero del Art. 6 que: "Las

garantías jurisdiccionales tienen como finalidad la protección eficaz e inmediata de los

derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de derechos

humanos, la declaración de la violación de uno o varios derechos, así como la reparación

integral de los daños causados por su violación". La Constitución de la República dispone

que la acción de protección tiene por objeto "el amparo directo y eficaz de los derechos

reconocidos en la Constitución " (artículo 88). Concordante con esta norma, el artículo 39 de

la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional señala que dicha

acción tiene por objeto "el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la

Constitución y tratados internacionales sobre derechos humanos... ". Respecto al objeto de la

acción de protección, Juan Montaña Pinto manifiesta: "sin'e para lograr la tutela general de

los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos internacionales de

derechos humanos; no hay que olvidar que la acción de protección es o constituye la

cláusula general de competencia en materia de garantías, de tal manera que mediante ella se

pueden garantizar todos los derechos, en particular aquellos que no tengan o no estén

amparados por una vía procesal especial, y en tanto tal, se constituye en la herramienta

básica para la garantía de los derechos de las personas, colectivos y de la naturaleza,

Páginas 23 a 39 , ya que es el instrumento básico e inmediato con que cuenta el

ordenamiento jurídico ecuatoriano para tutelar eficazmente los derechos". (Cuaderno de

Trabajo No. 2 de la Corte Constitucional denominado "Manual de Justicia Constitucional

Ecuatoriana" pág. 105). La acción de protección es una vía constitucional expedita, sencilla.

informal, que por su naturaleza no permite amplitud para el debate y la práctica de pruebas,

pues precisamente por su rapidez estas se ven limitadas en virtud de la naturaleza de esta

garantía. De ahí que nuestro sistema de protección de derechos descansa en la jurisdicción

ordinaria, razón por la cual solamente los asuntos que revisten relevancia constitucional

pueden ser conocidos por esta jurisdicción. La Corte Constitucional a través de sus sentencias

ha determinado lincamientos que delimitan el alcance de esta garantía, así se ha pronunciado:

"La acción de protección no puede invadir las atribuciones que atañen al control de la

legalidad, ni extiende para actos u omisiones que incumplen las disposiciones legales o

contractuales de cualquier índole, pues para tales casos, el ordenamiento jurídico provee la

acción pertinente ante la autoridad competente. En otras palabras, los derechos

constitucionales y legales solo pueden ser adecuadamente ejercidosy defendidos en el marco

del debido proceso. En consecuencia, para que un proceso judicial sea constitucionalmente

válido, el juez y las partes procesales deben conducirlo en el marco de la competencia".

(Sentencia No. 0140- 12-SEP-CC, de 17 de abril del 2012, Caso No. 1739-10-EP). Y en la

sentencia No. 001-010-JPO-CC que es precedente constitucional obligatorio se ha

pronunciado: "(...) las garantías jurisdiccionales, específicamente la acción de protección,

proceden cuando del proceso se desprenda la vulneración de derechos constitucionales

provenientes de un acto de autoridad pública no judicial, vulneración que debe ser declarada

por el juez constitucional vía sentencia (...) La acción de protección no procede cuando se

refiera a aspectos de mera legalidad, en razón de los cuales existan vías judiciales ordinarias

para la reclamación de los derechos, y particulannente la vía administrativa". De tal forma

que como lo ha señalado la Corte Constitucional: "Se debe precisar que el ordenamiento

jurídico contempla mecanismos jurisdiccionales de protección pertinentes para la tutela de

los derechos de las personas que puedan ser objeto de lesiones como consecuencia de la

antinomia normativa de rango infra constitucional, en este caso, si la Corte, incursiona en

esas competencias lesionaría el principio de interpretación integral de la Constitución v

generaría como resultado que la tutela judicial constitucional termine por absorber a la

justicia ordinaria (...)A la luz de las normas constitucionales se puede afirmar que la tutela

judicial no es patrimonio exclusivo de las accionantes constitucionales, sino que es el

derecho que dinamiza el sistema judicial en su conjunto (Corte Constitucional sentencia No.

003.13.S1N.CC de 4-04-2013. caso No. 0042-11-IN y acumulados). "La doctrina

constitucional en un ejercicio explicativo desarrolla la acción de protección como una

garantía diseñada y concebida para dar solución a situaciones tácticas creadas por actos u

omisiones que implican transgresión de un derecho fundamental, respecto del cual el sistema

jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los Jueces, en el

propósito de lograr la protección del o los derechos vulnerados; además nos ilustra que no

constituye una acción que se pueda escoger como vía frente a cualquier vulneración de unVt

derecho, sino únicamente para aquellos derechos de fuente constitucional; las controversias QO .< V)que se suscitan con el ámbito de la legalidadno tienen cabida en esta acción (Karla Andrade ^jf '

Quevedo, Manual de Justicia Constitucional Ecuatoriana, 2013, p. 112). ¿Es competente la

justicia constitucional para conocer la presente Acción de Protección? De conformidad con

los artículos 39 y 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional, el juez al conocer una acción de garantías jurisdiccionales de derechos, debe

analizar si el caso no está amparado por otro tipo de acción o mecanismo de defensa

judicial. El Art. 40 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control

Constitucional establece que la acción de protección se podrá presentar cuando concurran:

1) Violación de un derecho constitucional; 2) Acción u omisión de autoridad pública o de un

particular de confonnidad con el artículo siguiente; y, 3) Inexistencia de otro mecanismo de

defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el derecho violado. Jorge Zavala Egas,

Jorge Zavala Luque y José F. Acosta Zavala, sobre el tercer requisito que consiste en la

inexistencia de otro mecanismo de defensa judicial adecuado y eficaz para proteger el

derecho violado se pronuncian: "Si la norma exige que las otras vías que excluyen la opción

de la acción de protección sea, al menos, igualmente 'idóneas y eficaces' (Art.40.3 y 42.4

LOGYC) que esta para amparar derecho fundamentales, en positivo, está prescribiendo que

la acción de protección procede solo como sustituto en el caso que no exista otro

procedimiento igualmente idóneo y eficaz que el constitucional previsto en la jurisdicción

ordinaria. No hay pues, otra acción principal que no sea la de protección y, por lo tanto, esta

no es subsidiaria. Por el contrario, si en la vía judicial ordinaria existe un procedimiento que

ofrece al demandante la misma tutela de amparo idónea y eficaz que le brinda la acción

constitucional, sencillamente se le cierra toda prueba de acceso a la acción de protección, no

hay forma de sustituir a aquella. El derecho fundamental deberá ser salvado en ese distinto

al constitucional de la acción de protección... " (Comentarios a la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, pág. 459). El libro de Acción Constitucional

Ordinaria de Protección, segunda edición actualizada y aumentada, del autor Luis Cueva

Cardón, refiere, en su página 171, sobre: ¿Cómo se produce daño al violar los derechos? En

general, existe daño, cuando se causa a otro un perjuicio apreciable monetariamente en sus

bienes y posesiones. Además de los económicos los daños personales, morales, en los

derechos y en las facultades de los sujetos. Se causa daño al violar los derechos de los sujetos.

entre otros casos: cuando se le impide el acceso a la justicia, se lo discrimina, se irrespeta su

personalidad, se le niega la estabilidad laboral y el ascenso al que tiene derecho, se lo despide

sin fórmula de juicio y sin respetar las reglas del debido proceso: cuando se irrespeta y se

atenta contra el buen vivir humano y social, etc.: Característica del daño: No todo daño es

suficiente para que proceda la acción de protección sino solamente aquel que proviene de una

persona particular y si la violación del derecho provoca daño grave. La parte final del art. 88

de la Constitución y el literal c), del numeral 4 del art. 41 de la'Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, en forma expresa, exigen que el daño que se

ocasione tenga como característica la gravedad, de tal manera que un daño leve no es

suficiente base para iniciar la acción de protección, y la última pregunta. ¿Cuándo el daño es

grave? Como ya lo hemos dicho, no cualquier daño sirve de fundamento para proponer la

acción ordinaria de protección, sino, únicamente el daño grave. ¿Qué es, entonces, el daño

grave?, el término grave deriva del latín "gravis" y significa: grave, pesado, cargado, fuerte,

subido, grande, violento, considerable, importante, dañoso, peligroso. Según Guillermo

Cabanellas define el término grave, así: "Grande, importante.- De responsabilidad.- Arduo,

difícil (....) Herido o enfermo cuya vida peligra (...) Dicho de delitos, el castigado con

muerte, pena restrictiva de la libertad, de larga duración o multa cuantiosa"2 CABANELLAS,

Guillermo: ob. Cit., Tomo IV. pág. 197. Lo grave es aquello de gran importancia; de

responsabilidad grande; de mucha consideración: lo que conlleva un gran peligro o produce

un gran daño. Aplicando este concepto primario, se denomina daño grave a aquel que es

considerable, importante; que produce peligro para la salud o para la vida misma aquel que es

violento. El daño también es grave cuando el efecto que produce es grande, cuantioso o casi

permanente en el sujeto que padece la violación de sus derechos;(..). Autor Luis Cueva

Carrión. obra Acción Constitucional Ordinaria de Protección, 2010. En la misma obra

jurídica, antes citada, se establece una excepción a la regla general en las acciones ordinaria

de protección y se indica: "La regla general establecida por la norma que comentamos es la

siguiente: "si el acto administrativo puede ser impugnado por una de las vías judiciales

existentes, es por esta vía que se debe proceder. A esta regla general la Ley ha opuesto la

siguiente excepción: se puede iniciar la acción ordinaria de protección cuando la vía judicial

no fuere adecuada ni eficaz. A contrario sensu: si la vía judicial es adecuada y eficaz hay que

utilizar esta vía; además refiere que la norma contiene una disposición muy obvia, si el acto

administrativo puede ser impugnado por una de las vías judiciales existentes, es por esta vía

que se ha de intentarel reclamo y no mediante acción de protección, pág. 212-213.

SÉPTIMO: CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS: Para el caso sub examine el

legitimado activo, ha delimitado el acto administrativo, que a su decir, vulneró sus derechos

constitucionales expresados en el libelo de su demanda: por lo tanto, de igual forma, este

Tribunal determina los problemas jurídicos a resolver que se sintetizan en establecer, si las

medidas preventivas dictadas por el CRPI dentro del expediente No. SCPM-CRPI-037-2016.

en contra de la Asociación de Bancos Privados del Ecuador, y sus filiales (...) BANCO

PICHINCHA, han violado el derecho a la libertad de expresión y la seguridad jurídica? para —0^XU ^ ^

dar solución a este problema jurídico, y por así disponerlo la jurisprudencia vinculante N° o

001-16-PJO-CC pronunciada por la Corte Constitucional, el 22 de marzo del 2016, que en lo

atinente al caso ha emitido una regla jurisprudencial con el carácter erga omnes: "Las Juezas

y jueces constitucionales que conozcan de una acción de protección, deberán realizar un

profundo análisis acerca de la real existencia de ¡a vulneración de derechos constitucionales

en sentencia sobre la real ocurrencia de los hechos del caso concreto. Las juezas o jueces

constitucionales únicamente, cuando no encuentren vulneración de derechos constitucionales

y lo señalen motivadamente en su sentencia, sobre la base de los parámetros de

razonabilidad, lógica y comprensibilidad, podrán determinar que la justicia ordinaria es la

vía idónea y eficaz para resolver el asunto controvertido". Sobre dicha base los infrascritos

jueces, procederemos a realizar el análisis que corresponde, y como quedó indicado ;// supra.

las vulneraciones de rango constitucional argumentadas por el legitimado activo, se

encuentran en la supuesta transgresión de los derechos constitucionales de seguridad

jurídica, y libertad de expresión, al dictarse las medidas preventivas impugnadas, en contra

del accionante y de otros, en virtud del cual se dispuso: "el cede de las presuntas prácticas

anticompetitivas (...) absteniéndose de realizar y difundir por cualquier medio impreso,

televisivo, de redes sociales, criterios que inciten o persuadan negativamente la entrega o

implementación del medio de pago de dinero electrónico y la implementación en sus

sistema de los actos positivos necesarios que permitan el efectivo cumplimento de los

derechos de los usuarios del dinero electrónico previstos en el artículo 6 de la Resolución de

la Junta de la Política Monetaria y Financiera No. 274-2016-M de 29 de agosto de 2016

publicada en el registro oficial 857 de 7 de octubre del 2016. esto es que los usuarios del

sistema del dinero electrónico puedan enviar y recibir transferencias desde y hacia la cuentas

en el Sistema Financiero Nacional; de acuerdo al instructivo del Banco Central del Ecuador.

respecto a transacciones con dinero electrónico en el Sistema Central de Pagos, y que además.

pongan a disposición de los usuarios en sus páginas Web el tutorial oficial señalado por el

Banco Central del Ecuador, debidamente adecuado a su diseño de la banca en línea, con el fin

de que sus usuarios conozcan cómo pueden aplicarlos en sus transacciones, que presten las

facilidades propias y de las entidades de servicio auxiliares para que los usuarios por medio

de su tarjeta de débito puedan realizar recargas o transferencias de valores a su cuenta virtual

de dinero por medio de un terminal de punto de venta, de acuerdo a la normativa, condiciones

y plazos que establezca la autoridad competente en la materia: por lo que es necesario

establecer de manera prioritaria el marco conceptual, jurisprudencial y doctrinal de los

derechos que supuestamente han sido vulnerados al dictarse las medidas preventivas de la

referencia y determinar si en verdad ha existido dicha vulneración, para cuyo efecto se hace el

siguiente análisis:

7.1. Sobre la seguridad jurídica: Respecto a la seguridad jurídica es de relievar que la

misma es una garantía que tenemos las personas, y se encuentra consagrado en el artículo 82

de la Constitución de la República, que reza: "Art. 82.- Elderecho a la seguridad jurídica se

fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas,

claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes."; queriendo de la siguiente

manera explicarque. es una imposición que le asigna la norma suprema al Estado tendientes a

asegurarel goce de los derechos fundamentales; pues, la seguridadjurídica se asienta sobre el

concepto de predictibilidad, es decir, que cada uno sepa de antemano las consecuencias

jurídicas de sus propios comportamientos y acciones, por un lado; y, que el ordenamiento

jurídico de un Estado debe ser acatado por todos sus miembros, por otro lado; la Corte

Constitucional, en sentencia N° 021-10-SEP-CC del 11 de mayo del 2010, refiriéndose a la

seguridad jurídica, expresa: "[...] Es la necesidadde certezay seguridad jurídica uno de los

principios que alimentan el núcleo duro del deber ser del debido proceso que contiene las

formalidades y solemnidades que caracterizan a los procesos en derecho, sin embargo, la

seguridad jurídica no se agota en las meras formas, pues en muchos casos dichas

formalidades y solemnidades podrían ser el mecanismo de perpetuación de una injusticia o

un sinrazón jurídico. Esta Corte estima que la seguridad jurídica es uno de los resultados de

la certeza que otorga el cumplimiento de la nonnatividad jurídica en el tiempo v a lo largo

del proceso, siempre y cuando dichas normas sean justas y provoquen desenlaces justos, v

cuya observancia sea la razón y esencia misma de una sentencia, pues lo contrario

configuraría una situación jurídica injusta, irrita o fraudulenta". Como se observa, de la

norma constitucional invocada y de la sentencia citada, fluye con nitidez, que la seguridad

jurídica radica en la confianza de la ciudadanía que espera el imperio de los principios,

derechos y garantías constitucionales, cuya aplicación debe realizarse de manera uniforme v

sin discriminaciones, ya que ante hechos iguales sometidos a la decisión judicial, deben

existir resoluciones judiciales similares, prohibiendo que las autoridades administrativas o

judiciales realicen interpretaciones arbitrarias o al margen de la ley, que den lugar a la

afectación de los derechos garantizados por las normas de derecho vigente [...]".La

pretensión esbozada por el legitimado activo, ahora recurrente, surge como consecuencia de

su comparecencia, y su oposición al procedimiento administrativo, con lo que se estaría

pretendiendo desconocer y cuestionar un acto administrativo que surge de un organismo de la

administración pública.

7.2. Sobre la Libertad de Expresión: Otro de los derechos constitucionales que la parte ^accionante considera vulnerados es el derecho a la libertad de expresión, el mismo que se 20 - •*

encuentra reconocido en los artículos 18 y 66 numeral 6 de la Constitución, así como en \ * 'ly

tratados e instrumentos internacionales de derechos humanos. Es importante destacar que

toda persona es titular del derecho a la libertad de expresión. La titularidad de este derecho no

está restringida a determinada profesión o grupo de personas, ni al ámbito de la libertad de

prensa, siendo necesario señalar que para proteger el ejercicio de la libertad de expresión, es

preciso que el Estado garantice los mecanismos efectivos para el libre flujo e intercambio de

ideas. Las autoridades públicas deben abstenerse de cualquier intervención que tienda a

limitar o a entorpecer el ejercicio de la libertad de expresión. No obstante lo expuesto, el

derecho a la libertad de expresión no es absoluto, y puede estar sujeto a responsabilidades

ulteriores que, según la Convención Americana "[...] deben estar expresamente fijadas por

la ley y ser necesarias para asegurar, el respeto a los derechos o a la reputación de los

demás, o la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral

públicas. Ahora bien, en el caso sub júdice, se impugna las restricciones al derecho a la

libertad de expresión, sin embargo es necesario acotar que para que sean legitimas deben estar

expresamente previstas en una ley, perseguir un fin legítimo y, ser idóneas, necesarias y

estrictamente proporcionales para la consecución de tal fin, conforme lo ha sostenido la Corte

Constitucional en varios fallos.

OCTAVO: ANÁLISIS Y CONCLUSIÓN DEL TRIBUNAL DE LO LABORAL DE LA

CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DEL GUAYAS, EN CALIDAD DE TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL: Del estudio de las actuaciones habidas en esta causa se advierte, que

confrontada la acción presentada, la contestación que ha realizado la parte accionada en la

audiencia llevada a efecto dentro de este proceso, se considera: 1) De conformidad con lo

establecido en el Art. 11 numeral 9 de la Constitución de la República del Ecuador: "El más

alto deber del estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos garantizados en la

Constitución. El Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda persona que actúe en

ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a reparar las violaciones a los derechos de

los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los servicios públicos, o por las

acciones ti omisiones de sus funcionarías y funcionarios, y empleadas y empleados públicos

en el desempeño de sus cargos": siendo por ende, responsabilidad de los jueces que conocen

las garantías jurisdiccionales velar por el pleno respeto del debido proceso, la seguridad

jurídica y en general de todos los derechos constitucionales de las partes procesales, y

verificar que ante la presentación de una acción de garantías jurisdiccionales se haya

cumplido con los requisitos establecidos en la Constitución yen la Ley Orgánica de GarantíasJurisdiccionales yControl Constitucional: 2) La acción ordinaria de protección es una accióntuitiva ycomo tal protege los derechos reconocidos por la Constitución, los que constan enlos tratados internaciones de derechos humanos y los demás "Derechos derivados de ladignidad de las personas, comunidades, pueblos ynacionalidades, que sean necesarios para supleno desenvolvimiento", tal como lo prevé el art. 11 numeral 7 de la Constitución de laRepública del Ecuador; 3) De conformidad con el art. 1de la Ley Orgánica de Regulación yControl de Poder de Mercado, el objeto de esta ley es evitar, prevenir, corregir, eliminar ysancionar el abuso de operadores económicos con poder de mercado; la prevención,prohibición y sanción de acuerdos colusorios y otras prácticas restrictivas; el control yregulación de las operaciones de concentración económicas; y la prevención, prohibición, ysanción de las prácticas desleales; buscando la eficiencia en los mercados, el comercio justo yel bienestar general y de los consumidores y usuarios, para el establecimiento de un sistema

económico, solidario y sostenible", por su parte, el art. 2 del mismo cuerpo legal, señala:"Están sometidos a las disposiciones de la presente ley todos los operadores económicos, sean

personas naturales ojurídicas, públicas o privadas, nacionales yextranjeras, con o sin fines de

lucro, que actual o potencialmente realicen actividades económicas...." Las conductas o

actuaciones en que incurriere un operador económico serán imputables aél yal operador quelo controla, cuando el comportamiento del primero ha sido determinado por el segundo" 4)Según el art. 42 de la ley antes indicada, el Superintendente es la máxima autoridad

administrativa, resolutiva ysancionadora, y le corresponde la representación legal, judicial yextrajudicial de la Superintendencia, en concordancia el art. 44 establece las atribuciones del

Superintendente, asimismo el Art. 9 define al Abuso de Poder de Mercado, de la siguientemanera: Constituye infracción a la presente Ley y está prohibido el abuso de poder demercado. Se entenderá que se produce abuso de poder de mercado cuando uno o varios

operadores económicos, sobre la base de su poder de mercado, por cualquier medio,

impidan, restrinjan, falseen o distorsionen la competencia, o afecten negativamente a la

eficiencia económica o al bienestar general". En el presente caso, el Superintendente,

mediante un acto administrativo, a la parte accionante. le ha solicitado "el cese de las

presuntas prácticas anticompetitivas (...) absteniéndose de realizar y difundir por cualquier

medio impreso, televisivo, de redes sociales, criterios que inciten o persuadan negativamente

la entrega o implementación del medio de pago de dinero electrónico", considerando este

Tribunal Constitucional que con la medida preventiva impugnada no se le ha coartado el

derecho a la libertad de expresión, como lo señala el accionante en el escrito que contiene lapresente acción, cuando indica que la medida preventiva contenida en numeral 2. literal a) de

los actos impugnados, viola el derecho a la libertad de expresión al disponer que Banco

Pichincha se abstenga de realizar y difundir por cualquier medio impreso, televiso, de redes

sociales, alusiones sobre el dinero electrónico", toda vez que no se ha dispuesto que no se ^-^V

realicen alusiones sobre el dinero electrónico, sino que se evite incitar o persuadir con sus O^

expresiones negativamente en la entrega o implementación del medio de pago de dinero

electrónico. Al respecto el Art. 73 de la Ley Orgánica de Regulación y Control del Poder de

Mercado, indica que: Además de la sanción que se imponga por infracción a la presente ley,

la Superintendencia podrá dictar medidas correctivas conducentes a restablecer el proceso

competitivo, prevenir, impedir, suspender, corregir o revertir una conducta contraria a la

presente ley, y evitar que dicha conducta se produzca nuevamente. (...) Las medidas

correctivas podrán consistir, entre otras, en: a) El cese de la práctica anticompetitiva,

inclusive bajo determinadas condiciones o plazos; b) La realización de actividades o la

celebración de contratos, tendientes a restablecer el proceso competitivo, inclusive bajo

determinadas condiciones o plazos; o, c) La inoponibilidad de las cláusulas o disposiciones

anticompetitivas de actos jurídicos; de lo que se colige que las autoridades de la

Superintendenciade Control del Poder del Mercado han ejercido su facultad sancionadora. de

conformidad con la ley.

NOVENO: Con los antecedentes expuestos, esta sala considera que es responsabilidad de

los jueces que conocen las garantías jurisdiccionales velar por el pleno respeto del debido

proceso, la seguridad jurídica y en general de todos los derechos constitucionales de las partes

procesales, en otras palabras, determinar si existen o no violaciones a los derechos

constitucionales, verificar si la acción de protección no se encuentra entre los casos de

improcedencia, establecidos en el art. 42 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional; y en el caso sub júdice, de la revisión de la demanda de acción de

protección, se establece que las pretensiones del legitimado activo se circunscriben a relatar

una supuesta violación de derechos constitucionales cometida por los accionados Marcelo

Ortega Rodríguez, Agapito Valdez y Diego Jiménez Borja. en sus calidades de Presidente y

Comisionados de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la Superintendencia de

Control del Poder del Mercado; Dr. Pedro Páez Pérez, en su calidad de representante legal de

la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, al emitir la Resolución del 3 de enero

de 2017, a las 16h45, que acogió el informe de la IIAPMAPR. y dictó medidas preventivas en

contra de Banco del Pichincha, por presuntas conductas de abuso de poder de mercado, por lo

que se hace necesario preguntarse, ¿si es competencia de la justicia constitucional el

conocimiento y resolución de las actuaciones dentro de asuntos o actos administrativos de

autoridades públicas no judiciales? Para resolver lo planteado, se hace necesario citar al

tratadista argentino Roberto Dromi en su obra "El Acto Administrativo" (página 41) donde

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define así al acto administrativo: "Lajurisprudencia ha indicado con precisión que "el acto

administrativo es una declaración jurídica unilateral y concreta de la administración

pública, en ejercicio de un poder legal, tendiente a realizar o producir actos jurídicos,

creadores de situaciones jurídicas subjetivas al par que aplicar el derecho al hecho

controvertido". De lo que podemos concluir atendiendo a estas premisas, que estamos frente

al típico caso de cuestionamiento de un acto administrativo y para su conocimiento y

resolución no gozamos de jurisdicción y competencia; así como manifestado dentro de la obra

"Desarrollo jurisprudencial de la primera Corte Constitucional", que en sus págs. 125-126

señala: "Referente a los presupuestos de procedencia de esta acción, son algunos los criterios

que la Corte ha señalado que se deben observar. El más reiterativo de ellos es que la acción

de protección no es una garantía establecida para resolver todas las vulneraciones que se

puedan ocasionar dentro de la esfera del ordenamiento jurídico, ya que para resolver

conflictos en materia de legalidad existen las vías idóneas y eficaces dentro de la jurisdicción

ordinaria. Además, ha reiterado que no conlleva vulneración de derechos si la controversia

trata sobre la normativa infraconstitucional aplicable al caso, por lo que la persona afectada

debe acudir a las instancias jurisdiccionales ordinarias competentes y no a la justicia

constitucional"; pues así lo señala claramente la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y

Control Constitucional en el art. 42, cuando trata de la improcedencia de este tipo de acción,

fortaleciéndose esta disposición cuando la Corte Constitucional al resolver el caso No. 1000-

12 -EP. que se publicó en el Suplemento II # 9 de 06/06 /2013. B.- manifestó: "...b) las

reclamaciones respecto a las impugnaciones a los reglamentos, actos y resoluciones de la

Administración Pública, o de las personas semipúblicas o de derecho privado con finalidad

social o pública que contravengan normas legales son competencia de la jurisdicción

contencioso administrativa. Con la finalidad de salvaguardar los derechos a la igualdad

formal y material, y seguridad jurídica de las personas; cuando se demande una presunta

antinomia entre normas de rango infraconstitucional deberá acudirse al recurso de

anulación u objetivo como el mecanismo jurisdiccional ordinario pertinente e idóneo propia

de la jurisdicción contencioso administrativo para atender dicha problemática conforme lo

ha resuelto la Corte Constitucional en la sentencia No. 003-13-SIN-CC. caso 0042-11-IN.

0043-11-IN y 0045-11-IN acumulados. Al constituirse esta regla en criterio interpretativo de

la Constitución que precautela la materialización de la igualdad material y formal, debido

proceso, v seguridadjurídica, evitando la superposición entre mecanismos jurisdiccionales

previstos en la Constitución, esta regla tendrá efecto para todos aquellos casos que

pretenden identidad en la pretensión, es decir en el patrón fcíclico aquí detallado... ". En

efecto, la justicia ordinaria presenta procedimientos especiales que resultan idóneos y

adecuados para proteger el supuesto derecho del agraviado, pues se tratan de procesos

dirimentes que permiten una amplia discusión y aportación de pruebas sobre el asunto ( h

controvertido, ventajas que el proceso constitucional no otorga al recurrente; bajo dichos r¡l f- \ I^ -JJ OÍO Ilincamiento tenemos que los tratadistas Ramiro Avila Santamaría y Chnstian Courtis, señalan ,jv .. ¡

•' I ien su obra "La Protección Judicial de los Derechos Sociales" en su página 566 expresan: {

I"Los actos administrativos tienen procedimientos v tribunales propios; no conviene entonces, \

íconstitucionalizar violaciones a derechos que tienen vía especial, de este modo se evita que

la Corte Constitucional y la Justicia Constitucional resuelvan problemas que tienen base

legal administrativa y no directa y exclusivamente constitucional". También para

fundamentar esta resolución, la Sala tiene que mencionar por la fuerza vinculante inexcusable l

lajurisprudencia constante en la sentencia No. 001-10-PJO-CC, del caso No. 0999-09-JP, que

fuera expedida por la Corte Constitucional publicada en el R. O. No. 351, del 29 de diciembre

del 2010, donde nuestro máximo tribunal de control constitucional, resolvió que "la acción de

protección noprocede cuando se refiera a aspectos de mera legalidad en razón de los cuales

existan vías judiciales ordinarias para la reclamación de los derechos y particularmente la

vía administrativa"; y que "es deber de las juezas y jueces constitucionales aplicar

adecuadamente dichos principios en la sustanciación de una causa, de lo contrariof ). más

allá de lesionar la seguridadjurídica de las partes, acarrea además una grave vulneración a

los derechos al debido proceso y a la tutela judicial efectiva en consideración a que su

actuación devendría en arbitrariedad". En la especie, no procede la acción de protección que

se analiza por cuanto de los hechos no se desprende que exista una violación de derechos

constitucionales, con la circunstancia especial que el legitimado activo pudo impugnar dicho

acto administrativo que aduce le causa agravio, en la vía administrativa, al tenor de lo que [

establece el art. 217 del Código Orgánico de la Función Judicial, que estatuye que será ',

competencia de los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo, conocer y

resolver respecto de la impugnación que se realicen a los actos administrativos emitidos por

autoridad pública. DECISIÓN: Por las consideraciones realizadas que responden a las

constancias procesales los suscritos Jueces Provinciales de la Sala Laboral de la Corte !

Provincial de Justicia del Guayas, en unanimidad, ADMINISTRANDO JUSTICIA, EN [

NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR. Y POR AUTORIDAD DE

LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA: Emitimos la siguiente

sentencia: 1) Declarar que NO existe vulneración de los derechos constitucionales de la

seguridad jurídica, y libertad de expresión, por parte de los legitimados pasivos: 2) En ¡

consecuencia se CONFIRMA la resolución venida en grado, declarando la improcedencia de \I

la acción constitucional de protección propuesta por Aurelio Fernando Pozo Crespo, en su

calidad de Gerente General y representante legal del Banco del Pichincha, en contra de

Marcelo Ortega Rodríguez. Agapito Valdez y Diego Jiménez Borja. en sus calidades de

Presidente y Comisionados de la Comisión de Resolución de Primera Instancia de la

Superintendencia de Control del Poder del Mercado; Dr. Pedro Páez Pérez, en su calidad de

representante legal de la Superintendencia de Control de Poder de Mercado, demandados por

los derechos que representan de las instituciones públicas antes referidas. 3) Ejecutoriada que

sea la presente sentencia, por secretaría, se cumplirá con lo dispuesto en los artículos 86 N°5

de la Constitución de la República y 25 N° 1 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales

y Control Constitucional.- CÚMPLASE Y NOTIFIQUESE.

PIN

JUEZ DEJÓLA

FREDDY JpHÑNY-BELLO SOTOMAYORJUEZ DE SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL (PONENTE)

CARLOS MIGUEL ,

^EfclALIZADA DE LO LABORAL

BLUM AGUIRRE MARIO ALBERTO

DE SALA ESPECIALIZADA DE LO LABORAL

Certifico:

SAN JIM

FREDDY.BELLO

Juicio No. 09285-2017-01540

ARIELA

UNCIÓN JUDICIAL

Í1Í.4607S-3-DFE

RAZÓN correspondiente al Juicio No. 09285201701540(19270176) %: • -;L

Juicio No. 09285-2017-01540

En Guayaquil, viernes quince de noviembre del dos mil diecinueve, apartir de las once horasydieciocho minutos, mediante boletas judiciales notifiqué la SENTENCIA que antecede a-BANCO PICHINCHA C.A.. REPRESENTADA POR AURELIO FERNANDO POZOCRESPO en la casilla No. 2815 y correo electrónico dortiz@pbplaw.com.jmflor@pichincha.com. eulloa@pbplaw.com. ABOGADO FRANCISCO XAVIERFALQUEZ COBO. EN SU CALIDAD DE DIRECTOR REGIONAL 1 DE LAPROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO, en la casilla No. 3002: en la casilla No. 3002y correo electrónico notificacionesDRl @pge.gob.ec: EL SUPERINTENDENTE DECONTROL DE PODER DEL MERCADO en la casilla No. 5381 ycorreo electrónicorub.op@bancoestado.com. en el casillero electrónico No. 1705629028 del Dr/Ab RUBIOROMÁN PATRICIO HERNÁN: en la casilla No. 5381 y correo electrónicodanielvasconez@hotmail.com. procesos.judic iales @scpm *ob ecnot.ficaciones.jurid,co@scpm.gob.ec. patricio, rubio @scr^m gob ecvasconez@scpm.gob.ec. daniel.vasconez@scpm.gob.ee. en el casillero electrónico No1711953206 del Dr./Ab. VASCONEZ HINOJOSA DANIEL OSWALDO: en la casilla No5616: LA COMISIÓN DE RESOLUCIÓN DE PRIMERA INSTANCIA DE LASUPERINTENDENCIA DE CONTROL DEL PODER DEL MERCADO en la casilla No5381 ycorreo electrónico elsanaraya@hotmail.com. en el casillero electrónico No1716828700 del Dr./Ab. TOBAR MIER ELSA NARAYA: PROCURADURÍA GENERALDEL ESTADO en la casilla No. 3002 ycorreo electrónico notificacionesDRl @pge.gob.ec enel casillero electrónico No. 0908508120 del Dr./Ab. FALQUEZ COBO FRANCISCOXAVIER. Certifico:

M*IO

DANNYÉ.SAN

FUNCIÓN JUDICIAL DANNY0SP^R,ELA" SAN JIMÉNEZ

DOCUMENTO FIRMADO L=GUAYAQUILELECTRÓNICAMENTE £1

0917967929

YS MARIELA

SALA ESPECIALIZADA DE LO LABOSUCorte Provincia! de Justicia del Guayas

Certifico; Que la(s) fotocopia (s) que atfecedeto)VK^I¿?í*<rJ., foja(s) que encuentra^) cuníorrrid <¿)con su original (es).

GUAYAQUIL,. J.4&> ¿r!?¿á2,.

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