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PRADO

Ref. Recurso: 208-2013

SEÑORES JUECES DE LA H. SALA ESPECIALIZADA DE LOCONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA:

RAMIRO JAVIER FELIPE CORDOVEZ ESCOBAR, en mi calidad de

Presidente y como tal Representante Legal de la compañía AGENCIAS Y

REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A., (en adelante CORDOVEZ)

calidad que la tengo justificada en autos, en relación con el Recurso de

Casación No. 208-2013 comparezco ante Ustedes y dentro del término legal

correspondiente, formulo ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN para

ante la Corte Constitucional, del Fallo de Casación expedido por Ustedes con

fecha 19 de diciembre de 2014, así como del auto de fecha 5 de marzo de

2015, mediante el que Ustedes niegan el pedido de aclaración solicitado y lo

hago en los siguientes términos:

I

DECISIONES JUDICIALES IMPUGNADAS y CONSTANCIA DE SUEJECUTORIA

1. La sentencia de casación expedida por la Sala Especializada de lo

Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, de fecha 19 de

diciembre de 2014, las 12H05.

2. El auto definitivo de fecha 5 de marzo de 2015 expedido por la misma

C, Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional deJusticia, mediante el que se niegan los recursos horizontales de ampliación

y aclaración interpuestos.

3. Ambas decisiones judiciales se encuentran ejecutoriadas por el ministerio

de la Ley, conforme la razón sentada por el respectivo actuario y que obra

del proceso.

II

ANTECEDENTES NECESARIOS

4. Mi representada planteó un juicio contencioso tributario contra el Servicio

de Rentas Internas mediante el que impugnó el acta de determinación No.

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1720100100308, en la que se establecían diferencias en el monto de la

base imponible para el cálculo del Impuesto a los Consumos Especiales

(ICE) correspondiente al ejercicio fiscal 2008. El objeto fundamental de la

impugnación fue el indebido procedimiento utilizado por el Servicio de

Rentas Internas, de solicitar información a terceros comercializadores para

establecer los precios de venta al público de nuestros productos, sin que

dichos comercializadores tengan ninguna relación con el hecho generador

del impuesto, ni con la actividad gravada del mismo. Planteamos así mismo,

que bajo ningún concepto podía recalcularse una base imponible teniendo

como fundamento actividades económicas de comercialización en la que mi

representada no tenía ninguna injerencia, como es la fijación del precio de

venta al público realizada por dichas comercializadoras y que en base a ello,

se pretenda obligar a mi representada a pagar impuestos por valores que

jamás había percibido.

5. En este juicio de impugnación, Cordovez obtuvo sentencia favorable

expedida por la Quinta Sala del Tribunal Distrital Contencioso Tributario No.

1 con sede en la ciudad de Quito, que aceptó los planteamientos

propuestos.

6. Contra esta sentencia, el Servicio de Rentas Internas interpuso recurso

de casación, que se radicó en la Sala Especializada de lo Contencioso

Tributario de la Corte Nacional de Justicia con el número 208-2013, en el

que la Sala resolvió casar la sentencia en base a los argumentos que

posteriormente serán analizados y que constituyen precisamente el objeto

de la presente Acción.

7. Respecto de este fallo, mi representada interpuso los recursos

horizontales de ampliación y aclaración, que fueron negados mediante auto

de fecha 5 de marzo de 2015.

8. El artículo 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno vigente en el año

2008 y por lo tanto aplicable al presente caso, que trata específicamente

sobre el cálculo de la base imponible del Impuesto a los Consumos

Especiales correspondientes a dicho ejercicio fiscal establecía:Página 2 de 46

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PRADO

"La base imponible de los productos sujetos al ICE, de producciónnacional o bienes importados, se determinará con base en el preciode venta al público sugerido por el fabricante o importador, menos elIVA y el ICE o con base en los precios referenciales que medianteResolución establezca anualmente el Director General del Servicio de

Rentas Internas. A esta base imponible se aplicarán las tarifas ad-valórem que se establecen en esta Ley. Al 31 de diciembre de cadaaño o cada vez que se introduzca una modificación al precio, losfabricantes o importadores notificarán al Servicio de Rentas Internasla nueva base imponible y los precios de venta al público sugeridospara los productos elaborados o importados por ellos.

La base imponible obtenida mediante el cálculo del precio de venta alpúblico sugerido por los fabricantes o importadores de los bienesgravados con ICE, no será inferior al resultado de incrementar alprecio ex-fábrica o ex-aduana, según corresponda, un 25% demargen mínimo presuntivo de comercialización. Si se comercializanlos productos con márgenes superiores al mínimo presuntivo antesseñalado, se deberá aplicar el margen mayor para determinar la baseimponible con el ICE. La liquidación y pago del ICE aplicando elmargen mínimo presuntivo, cuando de hecho se comercialicen losrespectivos productos con márgenes mayores, se considerará un actode defraudación tributaria.

Se entenderá como precio ex-fábrica al aplicado por las empresasproductoras de bienes gravados con ICE en la primera etapa decomercialización de los mismos. Este precio se verá reflejado en lasfacturas de venta de los productores y se entenderán incluidos todoslos costos de producción, los gastos de venta, administrativos,financieros y cualquier otro costo o gasto no especificado queconstituya parte de los costos y gastos totales, suma a la cual sedeberá agregar la utilidad marginada de la empresa.

El precio ex-aduana es aquel que se obtiene de la suma de las tasasarancelarias, fondos y tasas extraordinarias recaudadas por laCorporación Aduanera Ecuatoriana al momento de desaduanizar losproductos importados, al Valor en Aduana de los bienes.

El precio de venta al público es el que el consumidor final pague porla adquisición al detal en el mercado, de cualquiera de los bienesgravados con este impuesto. Los precios de venta al público seránsugeridos por los fabricantes o importadores de los bienes gravadoscon el impuesto, y de manera obligatoria se deberá colocar en lasetiquetas. En el caso de los productos que no posean etiquetas como

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vehículos, los precios de venta al público sugeridos serán exhibidosen un lugar visible de los sitios de venta de dichos productos.

Para las bebidas alcohólicas de elaboración nacional excepto lacerveza, la base imponible por unidad de expendio y únicamente parael cálculo del ICE, constituirá el "valor unitario referencial", que sedeterminará multiplicando el valor referencial en dólares de losEstados Unidos de América por litro de alcohol absoluto quecorresponda a la categoría del producto, establecido medianteResolución de carácter general emitida por el Director General delServicio de Rentas Internas, por el volumen real expresado en litros ymultiplicado por el grado alcohólico expresado en la escala GayLussac, que conste en el registro sanitario otorgado al producto,dividido para cien.

El valor referencial por categoría de producto se ajustará anual yacumulativamente en función de la variación anual del índice dePrecios al Consumidor Urbano (IPCU) para el subgrupo de bebidasalcohólicas, a noviembre de cada año, elaborado por el InstitutoNacional de Estadística y Censos, INEC. Los nuevos valores seránpublicados por el Servicio de Rentas Internas en el mes de diciembrey regirán desde el primero de enero del año siguiente.

El ICE no incluye el impuesto al valor agregado y será pagadorespecto de los productos mencionados en el artículo precedente, porel fabricante o importador en una sola etapa.

La base imponible sobre la que se calculará y cobrará el impuesto enel caso de servicios gravados, será el valor con el que se facture, porlos servicios prestados al usuario final excluyendo los valorescorrespondientes al IVA y al ICE.

La base imponible sobre la que se calculará y cobrará el impuesto porlos servicios de casinos, salas de juego (bingo-mecánicos) y otrosjuegos de azar, corresponderá al valor de las fichas u otros mediosutilizados para las apuestas."

9. La disposición legal transcrita contenía varios enunciados normativos que

regulaban diferentes grupos de casos y contemplaba varias posibilidades,

de entre las cuales y para efectos de este caso concreto interesan:

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PRADO

a) La base imponible del ICE tanto para productos nacionales como

importados se calcula sobre el precio de venta al público "sugerido" por el

fabricante o importador;

b) La base imponible del ICE para todo tipo de productos se calcula

teniendo en cuenta la lista de precios referenciales establecida anualmente

por el Director General del Servicio de Rentas Internas;

c) En el caso de no existir lista de precios referenciales elaborada por el

Director del Servicio de Rentas Internas, el cálculo de la base imponible del

ICE se obtendrá de los valores ex fábrica o ex aduana, según corresponda,

más un incremento del 25% correspondiente a un margen mínimo

presuntivo de comercialización;

d) Liquidar y pagar el impuesto del ICE tomando como base imponible el

valor ex aduana más el margen mínimo presuntivo del 25% cuando en

realidad se hayan comercializado los productos a un precio más alto,

constituye defraudación tributaria;

e) El precio efectivo de venta al público será aquel pagado por el

consumidor final;

f) El precio de venta "sugerido" por el productor nacional o el importador

debe hacerse constar en etiquetas colocadas en el respectivo producto.

10. Sobre estos enunciados normativos, resulta necesario resaltar tres

aspectos fundamentales que proporcionan contexto al caso decidido y que

tienen desde luego relevancia para el objeto específico de la presente

Acción Extraordinaria de Protección y que son los siguientes:

(i) La norma según la cual se determina que si se comercializan los bienes

gravados con el ICE con márgenes mayores al mínimo presuntivo, se

aplicará el margen mayor, tiene como presupuesto que sea el mismo

importador quien comercialice a los consumidores finales los bienes

importados. Si son terceros, es decir los distribuidores, quienes han

comercializado con márgenes superiores, el importador que no tiene

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ninguna injerencia ni control sobre esos terceros, no puede asumir la

responsabilidad tributaria y peor aún la responsabilidad penal. Una

interpretación semejante llevaría a la conclusión absurda de

responsabilizarle por actos ajenos.

(¡i) A pesar que la obligación de fijar los precios de venta sugeridos al

público en un lugar visible de cada uno de los productos gravados era

exigible únicamente a los fabricantes de los productos, es decir, se aplicaba

entonces únicamente a los productos de fabricación nacional mas no a los

importados, se debe tener presente que en el Ecuador, desde entonces y

hasta ahora, existe libertad de fijación de precios, razón por la cual el precio

sugerido por el fabricante no tiene el carácter de obligatorio.

(iii) Existe una diferencia fundamental entre el precio final de venta al

público y el precio referencial "sugerido" por el importador. El primero es

imputable y responsabilidad del expendedor de los productos; y el segundo

lo es del importador. Como consecuencia de esta distinción, la norma obliga

exclusivamente a que la base imponible del impuesto se calcule teniendo en

cuenta el precio de venta "sugerido", que es el único por el que puede

responder el importador.

11. El artículo 91 del Código Tributario establece la forma en que puede

realizarse la determinación tributaria directa y al efecto dispone:

"La determinación directa se hará sobre la base de la declaración del

propio sujeto pasivo, de su contabilidad o registros y másdocumentos que posea, así como de la información y otros datos queposea la administración tributaria en sus bases de datos, o los quearrojen sus sistemas informáticos por efecto del cruce de informacióncon los diferentes contribuyentes o responsables de tributos, conentidades del sector público u otras; así como de otrosdocumentos que existan en poder de terceros, que tenganrelación con la actividad gravada o con el hecho generador."(Negrillas fuera de texto)

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PRADO

12. Esto quiere decir que cuando la Administración Tributaria realiza la

determinación tributaria de forma directa y acude para ello a información de

terceros debe cumplir al menos tres exigencias:

(i) Que se trate de información DOCUMENTADA;

(ii) Que la ACTIVIDAD GRAVADA realizada por esos terceros sea la misma

que realiza el sujeto pasivo a quien se le está determinando el ICE ; y,

(iii) Que el HECHO GENERADOR de esos terceros sea el mismo que realiza

el sujeto pasivo a quien se le está determinando el ICE

13. De lo analizado, en el caso concreto de mi representada, si la

Administración Tributaria decidió ejercer la facultad determinadora

acudiendo a información de terceros, debió hacerlo acudiendo a otras

empresas importadoras, que tengan la misma actividad gravada

(importación de bebidas alcohólicas) y por lo tanto produzcan los mismos

hechos generadores que Cordovez (desaduanización de los productos, para

el caso de bienes importados, según el artículo 78 de la Ley de Régimen

Tributario Interno), mas no a empresas de comercialización de bienes al

público.

III

OBJETO DE LA CONTROVERSIA SOMETIDA A DECISIÓN DE LAFUNCIÓN JUDICIAL

14. Conforme se anticipó, el aspecto central a dilucidar en el caso sometido

a conocimiento y decisión de la Función Judicial, en primer lugar a través de

la Quinta Sala del Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario No. 1 con

sede en Quito; y luego, de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario

de la Corte Nacional de Justicia fue: ¿Podía o no el Servicio de Rentas

Internas utilizar información de terceros no relacionados con la

misma actividad gravada y el mismo hecho generador para

establecer los precios de venta al público de los productos

importados por Cordovez y en base a ellos establecer la base

imponible para el cálculo del Impuesto a los Consumos Especiales?

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15. Sobre el particular, la sentencia de instancia dictada por el Tribunal

Distrital de lo Contencioso Tributario es clara en pronunciarse sobre el

objeto específico de la controversia, al establecer en su Considerando

Quinto lo siguiente:

"Como se puede apreciar el Servicio de Rentas Internas, entidadúnica y exclusiva para fijar los precios referencias (sic) no emitió lalista de precios referenciales, dejando en libertad al importador deaplicar otras fórmulas que la ley le autorice, sin violentar la ley; Quela ley no le autoriza a la administración que a falta del listadoobtenga precios promedios o precios ponderados ...; Que la leyde Régimen Tributario Interno vigente para este año deja un vacíoque da lugar a variadas interpretaciones que no pueden ser cubiertaspor el Reglamento, ya que le impone al importador y al productorreliquidar un tributo por el precio de venta al público sugeridodel cual él no tiene control, su responsabilidad llega hasta elprecio de venta al público sugerido y/o precio señalado por laadministración, que como ya analizamos la administración no emitióen ese año el listado correspondiente de precios de referencia,quedando como fórmula de pago la señalada en el Art. 76 de la Leyde Régimen Tributario Interno, señalando que el margen de utilidadno podrá ser menor al 25%, pero impracticable el saber a quéprecio adquirió quien consumió el producto, es improcedentee inconstitucional entregar la responsabilidad de un precio aun contribuyente, que no está en su control fijarlo, ycontradice lo dispuesto en el Art. 15 del Código Tributario..."(Resaltados y negrillas fuera de texto)

16. Por el contrario, la sentencia de casación expedida por la Sala

Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de

Justicia, que es objeto de la presente Acción Extraordinaria de Protección

no resuelve el objeto central de la disputa, sino que deliberadamente lo

elude para distraer su atención del problema jurídico central que les fue

planteado y concentrarse en un tecnicismo hermenéutico referido a un

obiter de la sentencia expedida por el Tribunal A quo, consistente en la

expresión (quizá inadecuadamente redactada) referida a si puede o no el

contribuyente acudir a "otros mecanismos legalmente establecidos" para

determinar la base imponible del impuesto frente a la inexistencia de la

lista de precios referenciales elaborada por el Servicio de Rentas

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PRADO

Internas; y es así, que en la parte pertinente de su consideración 3.4, el

fallo de casación manifiesta:

"...como se señaló ut supra el art. 76 de la Ley de Régimen TributarioInterno no establece varias fórmulas o varias interpretaciones paraestablecer el cálculo de la base imponible del ICE, sino que deja dosopciones, mediante el precio referencial dictado por la administracióntributaria o mediante el precio de venta al público sugerido por elimportador, considerando además que el primer inciso se la Ley deRégimen Tributario Interno establece la obligación que loscontribuyentes deban informar al 31 de diciembre de cada año o en

cada momento que ocurra un cambio de precios sugeridos para elimportador, obligación que debe ser cumplida por cuanto dimana de

j^ la Ley y ante la falta de cumplimiento de dicha obligación por partede los contribuyentes, le corresponde a la Administración Tributariaverificar los precios a los cuales se comercializan los productosimportados gravados con ICE, por cuanto la misma norma establecetextualmente lo siguiente: "el precio de venta al público es el que elconsumidor final pague por la adquisición al detal en el mercado"; yposteriormente analizar si los mismos guardan relación con losprecios considerados por el contribuyente para el cálculo de la baseimponible del ICE...".

17. Como puede apreciarse, la sentencia impugnada no decide sobre la

pertinencia o no de utilizar información de terceros comercializadores para

establecer los precios de venta al público y en base a ellos, determinar el

monto de la base imponible del impuesto, sino que se limita exclusivamente

%^ a declarar que el Tribunal A quo ha hecho una indebida interpretación del

Art. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno por considerar que al no

haber emitido la Administración los precios referenciales para ese año,

quedaba como fórmula de pago la señalada en el mencionado artículo, esto

es, que el margen de utilidad no podrá ser menor al 25% pero

correspondiente a los propios márgenes de CORDOVEZ, evadiéndose la Sala

de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, pronunciarse

sobre el objeto específico de la controversia, privilegiando un aspecto

meramente formal a la necesidad sustancial de resolver el problema de

fondo, desconociendo por tanto que el proceso es apenas un sistema-medio

para la realización de la justicia, según expresa previsión constitucional y

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que el Recurso de Casación por muy "formalista" y de "alta técnica jurídica"

que sea (como lo catalogan sus panegiristas) jamás puede subordinar el

contenido a las meras formalidades, mucho menos cuando ellas se refieren

a aspectos meramente accidentales del problema jurídico principal, porque

ello significaría nada menos que sacrificar la justicia, acto reñido con el

Estado de Juridicidad y por ello, expresamente prohibido por la

Constitución. No puede dejar de mencionarse que el Voto Salvado emitido

por el Juez Juan Montero si abordó el tema específico de la controversia.

IV

LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA ENCASOS ANÁLOGOS

18. Como es conocido, una de las características fundamentales del nuevo

paradigma del Estado Constitucional es la reformulación del sistema de

Fuentes del Derecho, donde la Jurisprudencia recupera su rol preponderante

en la tarea de adjudicación del mismo y por tanto, en la construcción de la

premisa normativa que se debe tener como premisa mayor del

razonamiento judicial; de ahí que la jerarquía de la Jurisprudencia

obligatoria -al menos en los sistemas de stare decisis- es analogable a la de

la ley.

19. Si bien en el Ecuador los desarrollos del Derecho Jurisprudencial han

sido precarios, no es menos cierto que en el inmediato histórico rastreable,

ha existido un sistema de stare decisis, fuertemente consolidado ahora por

la Constitución de 2008, donde al sistema de precedentes jurisprudenciales

obligatorios de la justicia ordinaria, se suma la fuerza vinculante de los

precedentes jurisprudenciales de la justicia constitucional. En este sentido,

los artículos 184 numeral 2 y 185 de la Constitución de la República

establecen el primero la competencia de la Corte Nacional de Justicia para

desarrollar el sistema de precedentes jurisprudenciales a partir de los fallos

de triple reiteración; y el segundo, la forma en que ha de procesarse la

Jurisprudencia Obligatoria, que tiene carácter vinculante para los propios

jueces de la Corte Nacional de Justicia, admitiéndose la posibilidad de que

tales jueces puedan cambiar el criterio jurisprudencial, siempre que sePágina 10 de 46

l^y.

PRADO

cumplan con dos exigencias fundamentales: a) Una sólida argumentación

que proporcione razones suficientes para el cambio; y, b) Que dichas

razones sean compartidas de forma unánime por la respectiva Sala.

20. En la sentencia dictada por esta Corte Constitucional, dentro de la

acción extraordinaria de protección Caso No. 1735-13-EP, sentencia No.

132-13-SEP-CC, la Corte Constitucional dispuso que para que exista un

cambio jurisprudencial, se deben respetar ciertos requisitos:

"De la revisión del fallo judicial que se objeta, se advierte queel mismo, si bien está formalmente estructurado en sus partesexpositiva, considerativa y resolutiva, comunes en todasentencia judicial, el accionante imputa que la sala casacionalincurrió en contradicción, tal y como sí aprecia la CorteConstitucional.

Los jueces de la Corte Nacional bien pueden alejarse de suscriterios, como expresamente señalaron en el caso sub judice,"...Pero en el presente caso, difiere de otros..."; sin embargo, estatarea deben realizarla en estricta observancia de los derechos

constitucionales, específicamente al debido proceso en lasgarantías de competencia para cada procedimiento y motivación, conlo cual, es obligatorio motivar las decisiones conforme a suscompetencias, es decir, porque el patrón fáctico cambia, masno modificando la valoración de los hechos del caso fijados en

instancia.

(...)

Es decir, el respeto a los propios criterios vertidos encasos análogos por parte de la CNJ, aun cuandoformalmente no hayan pasado por el procedimientoprevisto en el artículo 185 de la Constitución para elestablecimiento de jurisprudencia obligatoria,responde a la observancia del principio de igualdad yseguridad jurídica, dado que no es admisible a losjuzgadores, a pretexto de que un criterio vertido enuno o varios casos anteriores que no es formalmentejurisprudencia obligatoria, desconociendo susdecisiones, las que deben ser adoptadas con

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vocación de universalidad, es decir, ante las mismascircunstancia de casos anteriores, cuando no media

circunstancias relevantes para un cambio de criterio,

es imperioso resolver como se lo ha hecho en el

pasado. Con lo cual, los jueces al administrar justicia debenrealizarlo principalmente con sujeción a los derechos constitucionalesde igualdad y seguridad jurídica."

21. Respecto del punto de derecho debatido, esto es, el cálculo del monto

de la base imponible para el Impuesto a los Consumos Especiales, es

verdad que no ha existido un proceso de aprobación formal de una

Jurisprudencia obligatoria, pero ello se ha debido justamente al incipiente

tratamiento que todavía se hace del sistema de precedentes

jurisprudenciales por la Corte Nacional de Justicia; lo cual no significa que

no haya existido una línea jurisprudencial relativamente uniforme de la Sala

Contencioso Tributaria de la Corte Nacional de Justicia respecto del mismo

patrón fáctico objeto de la controversia y es así, que existen fallos tanto

anteriores como posteriores expedidos por dicha Sala, conformada incluso

por algunos de los mismos jueces, donde expresamente se determina la

improcedencia de utilizar información de terceros no relacionados con la

misma actividad gravada y con el mismo hecho generador para determinar

la base imponible del Impuesto, lo que demuestra que a mi representada se

le ha dado un trato diferenciado sin que medien razones que lo justifiquen.

22. Presento a continuación un resumen de los fallos aludidos:

a) El 21 de junio de 2013, la Sala conformada por los Jueces Nacionales

Tatiana Pérez, José Suing y Gustavo Durango, dictó sentencia dentro del

Recurso de Casación No. 149-2012 (PROALCO), propuesto por la Autoridad

Tributaria, en el que se resolvió no casar la sentencia y confirmar la

sentencia de la Cuarta Sala Temporal del Tribunal Distrital de lo Contencioso

Tributario No. 2, dentro del juicio de impugnación No. 0164-2010, por

concepto de ICE 2007. En esta ocasión, la Sala señaló:

"Esta Sala reconoce que la Administración Tributaria está facultada autilizar información de terceros para efectos de ejercer su facultad

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PRADO

determinadora, sin embargo la norma es clara y expresa en señalar quela información de terceros debe tener relación con la actividad

gravada y el hecho generador del sujeto pasivo en este caso delimportador, por lo que mal se puede afirmar que las ventas de terceros(distribuidores) hacia otros terceros (consumidores finales) tiene relaciónalguna con la primera etapa de comercialización de la compañíaPROALCO, pues éstas son posteriores e independientes, una veztransferido el producto desde su importación."

b) El 24 de diciembre de 2014, las 11H17 la Sala conformada por los

Conjueces Manuel Sánchez Zuraty, José Luis Terán y Juan Montero, dictó

sentencia dentro del Recurso de Casación No. 503-2012 (PROALCO),

propuesto por la Autoridad Tributaria, en el que se dispuso no casar la

sentencia dictada por la Primera Sala de Tribunal Distrital de lo

Contencioso Tributario No. 2, dentro del juicio de impugnación No. 09501-

2010-0116, por ICE 2006. En esta resolución la Sala señaló:

"Esta Sala Especializada, concuerda con el criterio del Tribunal A quo, ya

que si bien el Servicio de Rentas Internas está facultado dentro de unproceso determinativo a recabar y utilizar la información de terceros, losmismos deben tener relación con la actividad gravada y el hechogenerador del sujeto pasivo, por lo que mal se puede afirmar que lasventas de terceros llamados distribuidores, hacia consumidores finales

tienen relación alguna con la primera etapa de comercialización en laque interviene la compañía adora, ya que las mismas son posteriores,cabe señalar que el carácter de monofásico es la características principaldel Impuesto a los Consumos Especiales: es decir que el mismo se causaen la primera etapa y una sola vez.

(...)

el hecho en discusión es que "el procedimiento adoptado por la autoridaddemandada resulta absolutamente discrecional, puesto que sinfundamento normativo se ha requerido información al azar de 6 clientesde PROALCO para solicitarles los precios de venta a consumidoresfinales" (sic): y como se ha dicho, es criterio de esta Sala Especializadaque, el Servicio de Rentas Internas está facultado, dentro de unproceso determinativo directo, a recabar y utilizar la informaciónde terceros, pero esa información debe guardar relación con laactividad gravada y con el hecho generador del sujeto pasivo. Porlo que esta Sala Especializada considera que no se ha configurado elvicio alegado por el recurrente."

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23. Como puede apreciarse, la línea jurisprudencial de la Sala Especializada

de lo Contencioso Tributario en los casos de la empresa PROALCO han sido

uniformes y coherentes, tanto al establecer la improcedencia de utilizar

información de terceros no relacionados con la misma actividad gravada y

hecho generador, como al determinar la consecuencia lógica de esta

decisión, que obviamente es RECHAZAR los Recursos interpuestos por la

Administración Tributaria y NO CASAR las sentencias proferidas por los

jueces de instancia.

24. Los cambios jurisprudenciales de la Sala empiezan sin embargo a

producirse cuando tienen que resolver los casos de CORDOVEZ S.A., donde

se pronuncian de manera contradictoria, vulnerando el derecho a la

igualdad de mi representada, conforme lo analizo a continuación:

i) Con fecha 19 de diciembre de 2014, la Sala conformada por la Jueza

Nacional Tatiana Pérez y los Conjueces Magaly Soledispa y Juan Montero,

dicta sentencia de mayoría dentro del Recurso de Casación No. 208-2013

(CORDOVEZ), propuesto por la Autoridad Tributaria y resuelve casar la

sentencia dictada por la Quinta Sala de Tribunal Distrital de lo Contencioso

Tributario No. 1, dentro del juicio de impugnación No. 17505-2011-0007

por ICE 2008; decisión judicial que es precisamente objeto de la presente

Acción.

En el VOTO SALVADO de dicha sentencia el Conjuez Juan Montero Chávez

expresa su criterio en el sentido de no casar la sentencia, fundamentando

la decisión de la siguiente forma:

"Consecuentemente es errado el argumento de la AutoridadTributaria, al pretender que la base imponible del ICE, se lo debecalcular tomando como referencia los precios de venta al público queestablecen las compañías que adquirieron el producto a la empresaactora AGENCIAS Y REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A., cuandoésta no tiene ninguna injerencia, para fijar el valor quelibremente puede establecer al producto sus clientes paracomercializarlo al consumidor final. Así como también es

inaplicable dicho argumento ya que es imposible que elimportador estime el precio para el consumidor final al

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PRADO

desaduanizar los productos importados, que es cuando seproduce el hecho generador del ICE. Por lo que es correcto elanálisis realizado en la sentencia por parte del Tribunal A quo. Envirtud de lo expuesto no se configura el vicio alegado por elrecurrente de una errónea interpretación del Art. 76 de la Ley deRégimen Tributario Interno."

¡i) El 24 de diciembre de 2014 a las 11H00, la Sala conformada por los

doctores Manuel Sánchez Zuraty, José Luis Terán Suárez y Juan Montero

Chávez; es decir, por los mismos Conjueces que dictaron la sentencia del

PROALCO dentro del Recurso de Casación 503-2012, expide esta vez, en el

mismo día, sentencia dentro del Recurso de Casación 494-2012

í (CORDOVEZ 2006) y aplicando los mismos fundamentos que en PROALCO,esto es, que la Administración Tributaria no debe utilizar información de

terceros no relacionados con la misma actividad gravada y el mismo hecho

generador, de manera insólita, RESUELVE DE FORMA DISTINTA a cómo

decidió en PROALCO y dispone casar parcialmente la sentencia dictada

por la Primera Sala de Tribunal Distrital de lo Contencioso Tributario No. 1,

en el juicio de impugnación formulado por mi representada CORDOVEZ

S.A.; y lo hace, sin proporcionar ninguna razón ni fáctica, mucho menos

jurídica para este trato diferenciado.

25. Como se puede evidenciar de las sentencias citadas, las contradicciones

en que incurre la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de

^^ Justicia son evidentes y particularmente llama la atención el cambio decriterio de la Jueza Nacional Tatiana Pérez y del Conjuez Juan Montero

Chávez. En efecto:

(a) La Jueza Tatiana Pérez en la resolución Recurso de Casación No. 149-

2012 (PROALCO) sostuvo que "...la información de terceros debe tener

relación con la actividad gravada y el hecho generador del sujeto

pasivo ..." posición que es abandonada al expedir la resolución dentro del

Recurso de Casación No. 208-2013.

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(b) el Conjuez Juan Montero el 19 de diciembre de 2014 en su Voto

Salvado expresado en el Recurso de Casación No. 208-2013 (CORDOVEZ

ICE 2008) se pronunció en el sentido de NO CASAR la Sentencia y luego,

con fecha 24 de diciembre de 2014, al resolver el Recurso de Casación 494-

2012 (CORDOVEZ ICE 2006) lo hace en el sentido de CASAR

PARCIALMENTE la sentencia.

26. Lo antes expuesto permite mostrar claramente que en todos estos

casos ha existido IDENTIDAD DE PATRÓN FÁCTICO sobre el cual la Sala

Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia

ha actuado de manera inconsistente y contradictoria, vulnerando de esta

forma los derechos a la IGUALDAD y SEGURIDAD JURÍDICA.

27. Respecto a la identidad del patrón fáctico como criterio de evaluación

para determinar la existencia de un precedente jurisprudencial, la Corte

Constitucional ha dicho:

"...Es decir, sobre el patrón fáctico puesto a conocimiento de la Sala deConjueces mediante el recurso de casación, se puede evidenciar queexiste jurisprudencia sobre la materialidad de la pretensión, existiendoen dichos casos identidad de actores (activos y pasivos) y analogía en lapretensión. Se verifica además que en todos ellos la Sala Especializadade lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia mediante

sentencia los ha resuelto de manera igual, tutelando efectivamente elderecho de las partes a la igualdad y seguridad jurídica; pues a casossimilares, se les ha dado un mismo tratamiento. \^

El caso sub júdice, siendo similar a los detallados en la jurisprudenciatranscrita, la Sala de Conjueces inadmitió el caso, sin una cargaargumentativa que señale la justificación por la cual ante un patrónfáctico similar desconoce sus criterios, lo que deviene en una vulneraciónal principio de igualdad, ya que existe precedente jurisprudencial que lepermite a la Sala conocer los recursos de casación interpuestos para queestos sean resueltos bajo la misma línea jurisprudencial, a menos que sejustifique razonablemente que a un caso particular le merece un trato,una solución distinta o que la Sala considera que es necesario cambiarde criterio..."1

1Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 070-13-SEP-CC, caso 0308-13-EPPágina 16 de 46

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PRADO

28. Queda en evidencia entonces que en las decisiones judiciales objeto de

la presente Acción Extraordinaria de Protección la Sala Especializada de lo

Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia ha decidido en

sentido contrario a la línea jurisprudencial que ha mantenido respecto de

otros casos con identidad de patrón fáctico, de los que resulta indispensable

resaltar aquel expedido dentro del recurso de casación No. 149-2012, de

fecha 21 de junio de 2013, pues dicho fallo resuelve justamente RECHAZAR

el Recurso de casación interpuesto por el Servicio de Rentas Internas, por

considerar indebida la utilización de información de terceros para establecer

el monto de la base imponible del Impuesto a los Consumos Especiales y lo

£^ hace sobre las siguientes consideraciones:

"...e) La Administración Tributaria para la determinación realizada,solicitó a algunos clientes del contribuyente PRODUCTOS ALIMENTICIOSYLICORES CÍA LTDA. PROALCO el reporte de los precios de venta de losproductos importados por el mismo (PROALCO), tomando estos precios,determinó que existe un margen superior al mínimo presuntivo y levantólas glosas de ICE del año 2007, conforme lo establece el Tribunal deInstancia no se puede obligar al contribuyente a pagar montosque no hay evidencia que haya percibido, se debe tener claro quelos precios cobrados por los terceros (contribuyentes quevendieron al detal al consumidor final) no eran conocidos por lacompañía PRODUCTOS ALIMENTICIOS Y LICORES CÍA. LTDAPROALCO por lo que mal podría liquidar sobre la base de estainformación reportada por terceros; f) Así el pretender establecer

^, que el PVP del consumidor final que compra al detal, es igual alPVP que vende PROALCO a sus clientes dentro de la cadena dedistribución, es desconocer por completo la naturaleza jurídicadel ICE, siendo éste un impuesto "monofásico", es decir, deprimera etapa que se causa una sola vez, constituyéndose en uno de loscomponentes del precio que debe ser trasladado hasta el consumidorfinal quien asume la carga del impuesto sin que el hecho generador delICE constituya el acto de consumir; g) Esta Sala reconoce que laAdministración Tributaria está facultada a utilizar información de

terceros para efectos de ejercer su facultad determinadora, sinembargo la norma es clara y expresa en señalar que lainformación de terceros debe tener relación con la actividad

gravada y el hecho generador del sujeto pasivo en este caso delimportador, por lo que mal se puede afirmar que las ventas de

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terceros (distribuidores) hacia otros terceros (consumidoresfinales) tiene relación con la primera etapa de comercializaciónde la compra de PROALCO, pues éstas son posteriores eindependientes, una vez transferido el producto desde suimportación. De lo expuesto se evidencia la errónea interpretación delart. 76 de la Ley de Régimen Tributario Interno..." (Resaltados y negrillasfuera de texto)

29. ¿Cómo explicar entonces señores Jueces de la Corte

Constitucional que la Sala de lo Contencioso Tributario cita

expresamente un fallo anterior a manera de precedente, pero al

mismo tiempo decide en sentido contrario a lo resuelto en el fallo

que cita, sin proporcionar ninguna razón sobre el cambio de criterio

jurisprudencial?

PRECEDENTES JURISPRUDENCIALES DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL

30. El tema relativo al pago del Impuesto a los Consumos Especiales ha sido

ya abordado por la Corte Constitucional desde la perspectiva de la violación

de los derechos a la tutela judicial efectiva, motivación, debido proceso,

seguridad jurídica, propiedad e igualdad, en los siguientes fallos:

No. Sentencia Fecha No. Caso

043-10-SEP-CC 23 de septiembre de

2010

0174-09-EP

051-11-SEP-CC 15 de diciembre de

2011

0568-09-EP

231-12-SEP-CC, 21 de junio de 2012 0772-09-EP

221-12-SEP-CC 21 de junio de 2012; 1515-10-EP

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PRADO

31. De todas estas Sentencias, es necesario relevar la última; esto es,

aquella dictada para el caso No. 1515-10-EP, en la que se tratan de manera

expresa dos de los problemas jurídicos que son planteados también en la

presente Acción Extraordinaria de Protección y que son:

a) La inobservancia de la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de

la Corte Nacional de Justicia, de su propia línea jurisprudencial; y,

b) La imposibilidad constitucional de que el sujeto pasivo sea obligado a

pagar montos que ni recaudó ni estuvo en posibilidad de trasladar al

consumidor.

32. Sobre estos problemas jurídicos la Corte Constitucional dijo:

"... 2.- ¿CUÁL ES EL ANTECEDENTE JURISPRUDENCIAL ALASUNTO JURÍDICO CONTROVERTIDO?

Por consiguiente, es menester considerar los fallos dictados por laSala de lo Fiscal de la ex Corte Suprema de Justicia respecto de la

temática jurisprudencial, que de conformidad con el artículo 19 de laLey de Casación en vigencia, es de aplicación obligatoria para losTribunales Distritales de lo Fiscal, y para la administración tributariadel Servicio de Rentas Internas, recogida por el Tribunal de lo FiscalN.° 1 que dictó sentencia en primera instancia, en virtud de lascuales finalizaron sendos juicios contencioso tributarios iniciados porempresas productoras y expendedoras de productos alcohólicos,entre los cuales se destacan algunos precisamente relacionados conla propia empresa Dilsa, legitimado activo de esta causa, firmes yejecutoriadas: N. ° 3362-23485 del 25 de noviembre del 2008, casode la empresa Licoresa; N.° 3369-23102 del 9 de diciembre del 2008,caso de la empresa Pacific; N.° 3405-23939 del 19 de febrero del2009 y N.° 3419-22975 del 11 de marzo del 2009; N.° 3451-23784del 28 de abril del 2009 y N.° 3528 del 18 de junio del 2009, casosde la empresa Distribuidora Industrial Licoresa Cía. Ltda., DILSA., enrazón de que la materia tributaria motivo de la presente controversia,tanto en el presente caso como en los anteriormente mencionados ylos constantes en los fallos expedidos por la Sala de lo Fiscal de laCorte Suprema de Justicia, tienen relación con los impuestos a losconsumos especiales ICE y al valor agregado IVA que afectan a laproducción y comercialización de los productos elaborados por lasempresas licoreras, y que se concretan en la fijación o

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establecimiento de la base imponible para el cálculo del ICE, enprimer lugar, y luego del IVA correspondiente.

(...)

En consecuencia, con observancia del principio de legalidad, aplicar,como en derecho correspondía, los fallos de triple reiteración queconforme el ordenamiento jurídico, artículo 19 de la Ley de Casación,es de obligatoria observancia para la justicia ordinaria, en la especie,la contencioso tributaria...

... 4.- ¿Cuáles normativas del ordenamiento jurídico sonaplicables para fijar o establecer la base imponible para elcálculo del ICE y del IVA?

Es indudable y así lo señala el artículo 75 de la Ley de RégimenTributario Interno (71 anterior) que el ICE grava a los consumos decigarrillos, bebidas gaseosas, alcohol, productos alcohólicos y losbienes suntuarios;

El hecho generador en el caso de los consumos de bienes deproducción nacional será la transferencia a título oneroso o gratuitoefectuado por el fabricante;

El artículo 76 -antes 72- de la Ley de Régimen Tributario Interno,establece que la base imponible del impuesto se determinarásumando el precio ex fábrica, los costos y más márgenes decomercialización, precio que no podrá ser inferior al precio de ventaal público fijado por el fabricante, menos el IVA y el propio ICE, o porlas autoridades competentes, si fuere del caso;

(...)

Sostener los caraos establecidos en actas de determinación significa,

en consecuencia, obligar al contribuyente a pagar montos de los queno hay evidencia alguna de que havan sido recaudados, y que nopudieron trasladarse al consumidor que es quien, en último término,paga el tributo, creando con ello un perjuicio económico al legitimadoactivo que no tiene, constitucional y legalmente, el deber desoportarlo; y,

33. De la lectura de esta Jurisprudencia Constitucional que tiene el mismo

patrón fáctico planteado en la presente Acción Extraordinaria de Protección

y que por tanto, le es perfectamente aplicable se desprenden tres

conclusiones inobjetables:Página 20 de 46

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PRADO

34. Que tanto la misma Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte

Nacional de Justicia, en casos anteriores, como la Corte Constitucional han

establecido de manera indubitable que para el cálculo de la base imponible

del ICE, no puede obligarse a los contribuyentes a considerar ni actividades

de comercialización en las que ellos no han participado, ni precios de venta

al público que no han cobrado; y que en consecuencia, no se puede

pretender que paguen tarifas del Impuesto respecto de montos que no han

recaudado;

35. Que la Sala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte

Nacional de Justicia tenía la obligación de aplicar en el presente caso, los

mismos criterios y la misma decisión que ha aplicado reiteradamente en

casos análogos donde ha existido el mismo patrón fáctico, pues existe una

línea jurisprudencial que no podía ser cambiada de forma arbitraria; y,

36. Que además de encontrarse vinculada por su propia línea

jurisprudencial, la Sala de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de

Justicia tenía también la obligación de aplicar al presente caso, los

precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional existentes sobre

este mismo patrón fáctico, que han sido glosados en líneas anteriores.

37. Gabriel Mora Restrepo, en su obra "Justicia constitucional yarbitrariedad de los jueces, al tratar acerca del cambio jurisprudencial", dicelo siguiente:

"Un cambio jurisprudencial exige, en efecto, un ejercicio de justificaciónacentuado, determinado por circunstancias especiales que demuestren lanecesidad de abandonar líneas de argumentación sostenidas en elpasado. Hay, por supuesto, razones válidas para sostener la viabilidadde los tribunales de abandonar sus propios precedentes, o de ampliar oestrechar las doctrinas dispuestas en decisiones anteriores. Sin

embargo, para que esto ocurra, los jueces tienen el deber de aportar<<datos>> o <<elementos>> interpretativos relevantes mediante loscuales puedan sustentar una u otra cosa, buscando demostrar con elloque se deben dejar de lado las razones que sirvieron de sustento a lasdecisiones tomadas en el pasado, o que punto resulta indispensableampliar o estrechar la ratio decidendi de las mismas. Desde el punto devista de la teoría del razonamiento práctico, sostiene ALEXY que un

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cambio jurisprudencial está regido por el principio perelmaniano deinercia, según el cual «una decisión sólo puede ser cambiada si puedeaducirse razones suficientes para ello», lo que se traduce en una cargaadicional de argumentación para quien se aparte de ella. "2

VI

DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS

38. Consecuente con el alcance de esta garantía jurisdiccional, la presente

Acción Extraordinaria de Protección tiene por objeto denunciar dos aspectos

fundamentales: en primer lugar, la vulneración del Debido Proceso; y en

segundo término, pero como consecuencia de ello, la violación de otros

derechos reconocidos en la Constitución que son: la Igualdad formal y

material; la Tutela Judicial Efectiva; la Seguridad Jurídica; y, la Propiedad y

la prohibición de toda forma de confiscación.

Sección Primera

Vulneración del Debido Proceso

39. La Corte Constitucional en reiterados fallos ha precisado el contenido

esencial del derecho al debido proceso y lo ha hecho en los siguientes

términos:

"De esta manera el debido proceso se constituye en el axioma madre,el generador del cual se desprenden todos y cada uno de losprincipios y garantías que el Estado ecuatoriano se encuentraobligado a tutelar. Por lo expuesto, los jueces como garantes delcumplimiento de la Constitución y del ordenamiento jurídico debenejercer todas las acciones necesarias para el cumplimiento y respetode este derecho"3

"El debido proceso se materializa en las garantías básicas quepermiten el desarrollo de un procedimiento que de un resultado justo,

2Mora Restrepo, Gabriel, "Justicia Constitucional y Arbitrariedad de los Jueces", Ed. Marcial Pons,

Argentina, 2009, pág. 78

3Corte Constitucional del Ecuador, Sentencias No. 011-09-SEP-CC, caso 038-08-EP y 01-13-SEP-CC, caso1647-11-EP

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PRADO

equitativo e imparcial, a fin de procurar el respeto a los derechos detoda persona que afronta un proceso, al reconocimiento al derecho arecibir un trato igual y el órgano jurisdiccional de utilizar la ley parasu defensa y para el correcto juzgamiento, así como para lograr laplena satisfacción de los intereses individuales de las partes,observando el trámite propio de cada procedimiento, según suscaracterísticas y el agotamiento de las etapas previamentedeterminadas por el ordenamiento jurídico...

...Ha señalado esta Corte que el debido proceso conlleva un mínimode presupuestos y condiciones para tramitar adecuadamente un

procedimiento y asegurar condiciones mínimas para la defensa,constituyendo además una concreta disposición desde el ingreso alproceso y durante el transcurso de toda la instancia, para concluircon una decisión adecuadamente motivada que encuentre concreciónen la ejecución de lo supuesto por los jueces. Ha definido, por tanto,a este derecho como el "conjunto de principios a observar encualquier procedimiento, no solo como orientación, sino como deber,destinado a garantizar de manera eficaz los derechos de las

personas...

...El artículo 76 de la Constitución de la República contiene aquellasgarantías básicas que configuran el debido proceso, las que deben serobservadas por los operadores jurídicos en las causas sometidas a suconocimiento y decisión; su desconocimiento configura vulneración alderecho. Por tanto, en cada caso concreto corresponde a la Corte

examinar el contenido del derecho cuya violación se acusa ycomparar si la actuaciónjudicial se ajusta o no a tales contenidos..."*

40. Y para definirlo ha recurrido a la opinio iurís de importantes autores

como Jorge Zavala Baquerizo, Mario Houed y el célebre Jhon Rawls, de

quienes ha extraído las siguientes citas:

"[...] el Debido Proceso es el que se inicia, se desarrolla y concluyerespetando y haciendo efectivos los presupuestos, los principios y lasnormas constitucionales, legales e internacionales aprobadospreviamente, así como los principios generales que informan alDerecho Procesal Penal, con la finalidad de alcanzar una justaAdministración de Justicia, provocando como efecto inmediato la

1Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 132-13-SEP-CC, caso 1735-13-EPPágina 23 de 46

protección integral de la seguridad jurídica del ciudadano, reconocidaconstitucionalmente como un derecho"5

"Mario Houed señala que: «La definición de "debido proceso" tieneque observarse estrechamente vinculada con el respeto de lasgarantías y derechos fundamentales del individuo, de la tutelaefectiva de las libertades e intereses legítimos délos ciudadano, sutratamiento digno, justo y equitativo, dentro de un marco dereferencia que pretende la satisfacción de los fines esenciales del 'derecho y del Estado (entre ellos la solución pacífica y sin dilacionesdel conflicto) y la realización de la armonía o paz social, entre otraspremisas que pueden darle el contenido necesario para su sustento"6

"El debido proceso, conforme Jhonn Rawls, es aquel:

"razonablemente estructurado para averiguar la verdad, de formasconsistentes con las otras finalidades del ordenamiento jurídico, encuanto a determinar si se ha dado alguna violación legal y en quécircunstancias "7

41. Por su parte, el reconocido procesalista Michelle Taruffo señala que

existen al menos dos nociones del Debido Proceso "...Según la primera, el

debido proceso requiere el respeto de todas las garantías procesales

fundamentales, por lo cual habría un debido proceso si y en tanto es

correcto el procedimiento a través del cual se articula, porque lo que

concierne a la sustancia de la decisión es, desde esta perspectiva,

irrelevante. En virtud de la segunda interpretación, hay un debido

proceso si está construido de modo tal que, además de asegurar la

efectividad de las garantías, se logren obtener decisiones justas. En

apoyo de esta interpretación se puede argumentar que difícilmente se

podría reputar debido un proceso que esté sistemáticamente

dirigido a producir decisiones injustas, o en el que la posibilidad de

5Jorge Zavala Baquerizo, "El Debido Proceso", EDINO; Guayaquil-Ecuador, 2002, Pág. 23., citado por laCorte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 043-10-SEP-CC, caso 174-09-EP

Mario Houed, "Constitución y Debido Proceso", en Debido Proceso y razonamiento judicial, Projusticia,Quito, 1998,págs. 89,90, citado por la Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 221-12-SEP-CC,caso 1515-10-EP

Cita de Alberto Hoyos, "El Debido proceso en el sistema jurídico de Panamá" en El Debido Proceso,Editorial Temis, Bogotá, 1998, pág. 4, citado a su vez por la Corte Constitucional del Ecuador, SentenciaNo. 221-12-SEP-CC, caso 1515-10-EP

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PRADO

una decisión justa sea irrelevante"6 (resaltados y negrillas fuera de

texto).

42. Queda claro entonces que el derecho al Debido Proceso está integrado

por un conjunto de garantías que la Constitución de la República agrupa

principalmente en su artículo 76, cuya observancia y aplicación no tiene un

alcance meramente formal, sino principalmente sustancial; y que por tanto,

dichas garantías no se encuentran satisfechas con su simple enunciación,

sino con su efectiva aplicación.

Sección SegundaViolación de la garantías previstas en los números 1 y 7 letra I) de

Art. 76 de Constitución de la República

43. En el caso concreto, la acusación contra las decisiones judiciales

impugnadas va dirigida a la vulneración directa de las garantías del Debido

Proceso contenidas específicamente en los numerales 1 y 7 letra I) del

artículo 76 de la Constitución de la República, que expresamente

manifiestan:

"Art. 76.- En todo proceso en el que se determinen derechos yobligaciones de cualquier orden, se asegurará el derecho al debidoproceso que incluirá las siguientes garantías básicas:

1. Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar elcumplimiento de las normas y los derechos de las partes.

2. El derecho de las personas a la defensa incluirá las siguientesgarantías:

I) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. Nohabrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o

principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia desu aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos,

Michelle Taruffo, "Simplemente la verdad. El juez y la construcción de los hechos". MARCIAL PONS,

Madrid, 2010, p. 135.

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resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados seconsiderarán nulos. Las servidoras o servidores responsables seránsancionados."

44. Conforme quedó expuesto en los acápites IV y V, las decisiones

judiciales impugnadas por la presente Acción Extraordinaria de Protección

vulneraron esta garantía del Debido Proceso al incumplir su obligación de

aplicar sus propios precedentes jurisprudenciales, que tienen igual jerarquía

que la ley, así como los precedentes jurisprudenciales de la Corte

Constitucional, que tienen igual jerarquía normativa que la Constitución, a

este caso concreto.

45. Por otra parte, los jueces nacionales que expidieron las decisiones

judiciales impugnadas han incumplido su obligación de aplicar en todo su

alcance la norma contenida en el artículo 91 del Código Tributario, , según

el cual, para la determinación directa de la base imponible del ICE, solo

podía utilizarse información de terceros comercializadores que tengan la

misma ACTIVIDAD GRAVADA, esto es, la importación de bebidas

alcohólicas; y, el mismo HECHO GENERADOR, esto es, la desaduanización

de dichos productos, cuando por el contrario, el Servicio de Rentas Internas

utilizó información de dos empresas: LA FAVORITA C.A y CORPORACIÓN EL

ROSADO S.A., cuya actividad es la distribución de productos al consumidor

final, convirtiéndose de esta manera en el último eslabón de la cadena de ~~\

distribución, respecto del cual mi representada no tiene ninguna injerencia

en cuanto a la fijación de precios de venta al público.

46. Finalmente, los jueces nacionales que expidieron las decisiones

judiciales impugnadas han incumplido también su obligación de aplicar en el

presente caso, la disposición contenida en el artículo 16 de la Ley de

Casación que dispone:

"Art. 16.- Sentencia.- Si la Corte Suprema de Justicia encuentra

procedente el recurso, casará la sentencia o auto de que se trate y

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PRADO

expedirá el que en su lugar correspondiere y por el mérito de loshechos establecidos en la sentencia o auto.

Cuando se trate de casación por la causal segunda del artículo 3, laCorte Suprema anulará el fallo y remitirá dentro de un término decinco días el proceso al juez u órgano judicial al cual tocaría conocerloen caso de recusación de quién pronunció la providencia casada, a finde que conozca la causa desde el punto en que se produjo la nulidad,sustanciándolo con arreglo a derecho."(Resaltado y negrillas fuera detexto)

47. En la especie, la sentencia de casación impugnada aceptó el recurso de

casación propuesto por el Servicio de Rentas Internas, exclusivamente en lo

que se refiere a la causal primera del artículo 3 de la Ley de Casación; esto

es, la errónea interpretación del artículo 76 de la Ley de Régimen Tributario

Interno, razón por la que le correspondía en consecuencia EXPEDIR UNA

NUEVA SENTENCIA, cumpliendo con todas las exigencias de motivación

requeridas, DONDE ADEMÁS RESOLVIERA EL PROBLEMA CENTRAL

QUE LE FUE SOMETIDO A CONSIDERACIÓN, consistente en la

utilización de información de terceros para la determinación de la base

imponible del ICE, pero contrariamente a ello, lo único que hizo fue

mencionar lacónicamente en la parte resolutiva del fallo lo siguiente:

"SE CASA la sentencia de fecha 23 de abril de 2013 y el autoaclaratorio de 30 del mismo mes y año, expedidos por la Quinta Saladel Tribunal Distrital de lo Fiscal No. 1, con sede en la ciudad deQuito, dentro del juicio de impugnación No. 17505-2011 -0007 y porconsiguiente se declaran válidos los actos administrativosimpugnados..."

Sobre la garantía de cumplimiento de normas y derechos de las partes

como parte del Debido Proceso, la Corte Constitucional ha señalado:

"Cabe resaltar que el debido proceso no se limita a lo meramenteformal, esto es al cumplimiento y observancia del ritual previsto en laley para la sustanciación de una contienda judicial, sino que ademásdebe cumplir -materialmente- las demás garantías consagradas en el

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texto constitucional, pues de esta manera se hace efectivo el deberde asegurar, por parte de los jueces, el cumplimiento de las normas ylos derechos de las partes, conforme lo previsto en el artículo 76numeral 1 de la Carta Suprema de la República"9

48. La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la motivación de

sentencias en numerosos fallos, lo cual ha permitido que al momento se

encuentre delimitado de mejor forma el contenido esencial de esta garantía

básica del Debido Proceso, así como esclarecida su relación directa con la

tutela de otros derechos constitucionales como a Tutela Judicial Efectiva y la

Seguridad Jurídica. Al respecto ha manifestado:

Sentencia No. 043-10-SEP-CC, caso 0174-09-EP:

"...Como parte esencial de los principios que forman parte del derechoal debido proceso se encuentra la motivación de las sentencias,puesto que con ello se configura el accionar conforme a laConstitución y Derecho por parte de las diversas autoridadespúblicas, las que son las prímordialmente llamadas a velar por elcumplimiento de los principios y garantías constitucionales. En laespecie, este principio de la motivación se articula simbióticamentecon el derecho a una tutela judicial efectiva, y obviamente aquellocontribuirá a garantizar la seguridad jurídica dentro de un estadoconstitucional, con el objeto de que quienes acuden a los diversosórganos jurisdiccionales en el país no queden en la indefensión y degenerar la confianza debida en el sistema jurídico ecuatoriano;empero, aquello no significa exclusivamente acceder a los órganosjurisdiccionales, sino que una vez ejercitado aquel derecho, los juecesy iuezas deben guiar sus actuaciones diligentemente en aras dealcanzar la tan anhelada justicia: y es precisamente a través de lamotivación de las resoluciones judiciales cuando los jueces y iuezasdeterminan que sus actuaciones se han producido con apego a laConstitución y a las leyes que rigen un caso en concreto.

En la práctica resulta imposible separar estos derechos, puesto que elno acatamiento del principio de motivación generará la indefensióndel encausado. Cabe aclarar que la tutela efectiva en determinadascircunstancias puede quedar satisfecha cuando se inadmite una

9Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 132-13-SEP-CC, caso 1735-13-EP, p. 11

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PRADO

pretensión determinada, si aquello se produce mediante unaresolución razonada y fundada en derecho, no realizarlo generará asu vez inseguridad jurídica.

Motivar es encontrar el motivo por el cual se pronunció endeterminada forma el juez que resolvió la causa puesta a suconocimiento, la cual debe producirse de manera razonadaatendiendo a las circunstancias particulares del caso y apegada a lospreceptos constitucionales y legales.

La necesidad de motivar las resoluciones judiciales y de hacerlo deforma razonable y ajustada a las pretensiones ejercitadas en elproceso, forma parte de los requisitos que permiten la observancia enun proceso concreto del derecho a la tutela judicial efectiva sinindefensión"

Sentencia No. 051-11-SEP-CC, caso 0568-09-EP:

"... Los accionantes consideran que el fallo emitido por el TribunalDistrital Cuarto de lo Fiscal de Manabí, que fue casado ante la ex SalaEspecializada de lo Fiscal de la Corte Suprema de Justicia, sustentósu decisión en el siguiente fundamento: Que la AdministraciónTributaría utilizó precios de venta diferentes a los impuestos por laCompañía que representan, para realizar las actas de determinaciónICE razón por la cual "[...] deja sin efecto jurídico alguno las actas[...] por encontrarse viciadas de nulidad y carecer de determinacionesde ICE [...]". En relación al fallo de casación, que basa su decisiónúnicamente en el análisis de la temporalidad de la caducidad, sedeterminará si en el fallo de casación supra ha existido motivaciónpertinente o no, de lo que se extrae el siguiente problema jurídico:

No atender el sustento principal de la sentencia casada y orientar ladecisión solamente a un punto del fallo que se revisa en la casación,¿vulnera el principio de motivación?

Para responder este problema jurídico es indispensable determinarlos parámetros generales de la motivación como principioconstitucional, para establecer si existe vulneración a este principioen el caso concreto.

En las sentencias debe verificarse, al menos, las siguientes partes:motivada, estricta y formal. En la primera debe existir motivaciónjurídica cuando se relaciona con la exigencia de motivar las

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decisiones por parte de los órganos aplicadores del derecho, devienedel ordenamiento jurídico. La segunda es la motivación de normas;se trata de que el juez realice una síntesis entre equidad y ley, paralo cual es permitida la flexibilización de la ley; se ponen a sudisposición normas de perfiles difusos como los principios generalesdel Derecho.

El control de motivación parte del examen de tres parámetros: faltade motivos, falta de base legal y la deturpacion de un escrito. La faltade motivación es evidente cuando existe ausencia absoluta de

motivos, por la contradicción, por el motivo hipotético o por la faltade respuesta a la conclusión. La falta de base legal es la medida apartir de un control sustancial, implicado en la insuficiencia del méritode los motivos facticos. Y la deturpacion de un escrito puede serdefinida como un error flagrante de apreciación y no como falta deapreciación.

Dentro de las exigencias de la motivación viene ligado el deber dejustificar los fallos, pues es el propio andamiaje democrático, vela porel cabal cumplimiento de las facultades conferidas al juez. El deber demotivar las sentencias es un derecho fundamental que obliga a la

Administración de Justicia, en este caso, a justificar las decisionesque se van a tomar en relación a un problema jurídico que afecta laspersonas que participan en el proceso en igualdad de condiciones.

Según Alejandro Nieto, cabe realizar las siguientes precisionesconceptuales que nos permitirán dilucidar el término "motivación":

a) "Motivación (en sentido amplio) es el concepto genérico, tal comoaparece en la Constitución, y que equivale también afundamentación. Esta motivación genérica se desenvuelve en doscampos específicos: la explicación y la justificación.

b) La explicación (motivación psicológica, o contexto dedescubrimiento) consiste en la descripción de las causas que hanprovocado la aparición del fallo o parte dispositiva, que es su efecto.En cuanto que la sentencia es un fenómeno anímico, se refierenecesariamente a un proceso psicológico, a un "iter" mental y, endefinitiva, el intérprete tiende a responder a la pregunta del "porquése ha tomado la decisión".

c) La justificación (motivación jurídica, o contexto de justificación) nose refiere a las causas que han provocado la sentencia sino a lasbases jurídicas en que se apoya (los llamados "fundamentos

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- 123-

PRADO

jurídicos" en la práctica procesal). Responde a la pregunta del "¿porqué se ha debido tomar la decisión o, por qué una decisión escorrecta?"

La carga argumentativa de forma estricta es el sustento de las

resoluciones, de las cuales se exige que sean claras, precisas,coherentes, coordinadas y razonadas. De forma integral lassentencias constitucionales, al exponer razonamientos jurídicos desdela perspectiva del juez que soluciona el conflicto, son vistas comoactos de mera discrecionalidad. La carga argumentativa se relacionacon un deber constitucional de generar certidumbre en la realizaciónde la justicia.

Con estos parámetros, del caso sub judice se evidencia que la ex SalaEspecializada de lo Fiscal de la entonces Corte Suprema de Justicia,mediante la casación, impone un nuevo fallo sobre lo decidido por eljuez inferior para corregir los errores de derecho en los que podríanhaber incurrido. En ese sentido, la entonces Sala Especializada de loFiscal de la ex Corte Suprema de Justicia estaba en la obligación depronunciarse sobre la motivación jurídica íntegra que en derechocorrespondía, misma que permitió al Tribunal Distrital Cuarto de loFiscal de Manabí pronunciarse respecto del caso concreto. Conformese desprende de ese fallo, la decisión se emitió principalmentealrededor de los siguientes problemas jurídicos, a saber: a) sobre lacaducidad délas actas; y, b) sobre vicios de nulidad de lasdeterminaciones de ICE.

Sentencia No. 221-12-SEP-CC, caso 1515- 10-EP

"...En el caso concreto de esta acción, se colige que los jueces de laSala Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacionalde Justicia no exponen en forma razonada y ajustada a laspretensiones procesales, la aplicación normativa cuyas normasdeterminadas previamente, para el caso concreto, formaron parte delordenamiento jurídico, que siendo claras y públicas, lograronconformar una certeza de que la normativa existente en la legislaciónadministrativa tributaria será aplicada, con mayor razón si fueronfuente de jurisprudencia de triple reiteración en la temática. Enconsecuencia, en la sentencia de la Sala de Casación no se evidenciala motivación y la fundamentación que debería efectuar el más altotribunal de justicia ordinaria. Los juzgadores se limitaron a citartextos de fallos aislados que no tienen una pertinencia jurídica. Estoconstituye vulneración del debido proceso y de la seguridad jurídica,

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derechos consagrados y garantizados en la Constitución en losartículos 76 y 82, respectivamente.

Corresponde, en consecuencia, por violaciones constitucionales en lasentencia que inciden contra derechos constitucionales de debidoproceso, tutela efectiva y debida motivación y contra los principios delegalidad, seguridad jurídica y sustancialmente de igualdad formal ymaterial, subsanar las violaciones con una sentencia que permitasolventar las violaciones graves de derechos, establecer precedentesjurisprudenciales y corregir la inobservancia de precedentesestablecidos por la Corte Constitucional, como se ha dejadoexpresado en el caso N.° 0174-09-EP. Para hacerlo, la CorteConstitucional puntualiza que en el camino de producir o crear unasentencia con hermenéutica jurídica, la misma no es otra cosa que elvínculo que tiene la doctrina con la interpretación jurídica, susmétodos y técnicas jurídicas centradas en el texto constitucional yque obligatoriamente deben observarse en el quehacer diario de todojuez en cualquier ámbito de su especialización. Su misiónfundamental será concentrar su accionar en el efectivo control paraque la Constitución de la República tenga una aplicación correcta yreal, es decir, que todo el ordenamiento jurídico esté en francaarmonía con la Constitución, que los derechos fundamentales tenganvigencia efectiva y que de producirse cualquier violación, estas seandebidamente reparadas mediante las garantías jurisdiccionales. Eljuez constitucional no puede eludir el principio de conservación de lanorma, de la solución constitucional menos traumática. Se trata deaplicar la ley guardando armonía con la Constitución; las decisionesde constitucionalidad deben ser razonables en el sentido de que nodebe comportar un divorcio de la realidad política y social, cuyosparámetros fundamentales están predefinidos constitucionalmente,por ello es que las sentencias de los jueces constitucionales, si bientienen un objetivo jurídico proveniente de una consecuencia política,no los exime nunca y bajo ninguna circunstancia, utilizar siempre el

método jurídico que el proceso decisorio lo imponga." (Subrayadosfuera de texto)

49. Como se podrá apreciar, la Corte Constitucional ha establecido que la

falta de pronunciamiento sobre el problema jurídico central en debate, así

como el apartamiento de la línea jurisprudencial sin proporcionar razones

suficientes para hacerlo, configuran una vulneración de la garantía de

DEBIDA MOTIVACIÓN constitucionalmente protegida y eso es precisamente

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PRADO

lo que ocurre con las decisiones judiciales impugnadas mediante la presente

Acción Extraordinaria de Protección, donde la Sala Especializada de lo

Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia exprofesamente no

se pronuncia sobre el núcleo de la controversia que era la utilización de

información de terceros para determinar la base imponible del ICE que

debía satisfacer mi representada; al tiempo que se aparta flagrantemente

de su línea jurisprudencial sobre este mismo aspecto, conforme ha quedado

demostrado hasta la saciedad a lo largo del presente libelo.

50. Adicionalmente, la Corte Constitucional ha fijado tres estándares

^, básicos para evaluar la correcta motivación de las sentencias, que son: a)Razonabilidad; b) Lógica; y, c) Comprensibilidad.

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51. En tal sentido, el razonamiento jurídico que sirve de base para la

Argumentación-siguiendo al profesor Manuel Atienza- se elabora por medio

de un encadenamiento de silogismos, que al ser categorías lógico-jurídicas

deben tener por premisa mayor a los enunciados normativos y su

interpretación; por premisa menor, a los hechos y su valoración; y, por

conclusión a la adecuación de tales hechos valorados con las

correspondientes normas interpretadas, operación que conduce a una

solución en el caso concreto.

52. La construcción de la premisa mayor se consigue entonces aglutinando

todo el material normativo aplicable al caso concreto, que se encuentra

compuesto de reglas y principios extraídos tanto de la Constitución, las

Leyes, los Reglamentos, así como de la Jurisprudencia, con la importancia

que ella tiene en el Estado Constitucional.

53. Precisamente en esta construcción de la premisa normativa fracasan las

decisiones judiciales impugnadas por una insuficiencia manifiesta al no

considerar su propia jurisprudencia ni la jurisprudencia de la Corte

Constitucional sobre el patrón fáctico objeto de la controversia y con ello,

además de incumplir con la exigencia constitucional de "enunciar lassagina ss ae io

normas y principios jurídicos" en que se debió fundar, tampoco satisface el

estándar de la lógica establecido por la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, al construir de manera incompleta y defectuosa la premisa

mayor del razonamiento judicial, de lo que se sigue en consecuencia, que

las decisiones judiciales impugnadas fracasan también en la explicación que

debieron hacer sobre la pertinencia de la aplicación de los enunciados

normativos a los hechos concretos del caso y su valoración, incumpliéndose

la segunda exigencia del precepto constitucional que establece la garantía

de motivación.

54. Al haberse vulnerado los preceptos del literal I) numeral 7 del artículo

76 de la Constitución de la República, procede entonces que Ustedes

señores jueces constitucionales, declaren la NULIDAD de las decisiones

judiciales impugnadas y establezcan la responsabilidad de los jueces de la

Corte Nacional responsables de tal declaratoria.

Sección Tercera

Vulneración de la garantía a la Tutela Judicial Efectiva

55. El Art. 75 de la Constitución de la República manifiesta:

"Art. 75. - Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia ya la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses,con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningúncaso quedará en indefensión. El incumplimiento de las resolucionesjudiciales será sancionado por la ley."

56. Conforme lo ha expuesto la Corte Constitucional en las Sentencias que

se han citado en la presente demanda, la Tutela Judicial Efectiva es un

derecho que se encuentra "simbióticamente" relacionado con las garantías

del Debido Proceso, pues en caso de su inobservancia o vulneración,

evidentemente que la actuación de los jueces resulta nugatoria de los

derechos que tienen los justiciables no solo a acceder al sistema de justicia,

sino a recibir de él respuestas eficaces, JUSTAS y oportunas.

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PRADO

57. Sobre el particular, en la Sentencia No. 043-10-SEP-CC, la Corte

Constitucional acoge la delimitación del contenido esencial de este derecho

realizada por el Tribunal Constitucional de España y lo hace en los

siguientes términos:

"...12 La jurisprudencia constitucional española ha expresado: STS de18 de junio de 1991 (RA 4473) F.J. 3o, "el contenido constitucionaldel mencionado derecho a la tutela judicial efectiva se manifiesta nosolamente en el derecho de acceso a la jurisdicción y en el derecho ala ejecución de las resoluciones judiciales, sino que también,esencialmente, del derecho a obtener una resolución fundadajurídicamente. (Almagro/Gimeno/Cortes/Moreno, Derecho Procesal,1.1, v.I, pág. 162-164)."

58. Obviamente las decisiones judiciales impugnadas vulneran el derecho a

la Tutela Judicial Efectiva de mi representada en la medida en que al no

proporcionar una solución al problema jurídico planteado y sin embargo de

ello, declarar la validez de los actos determinativos del ICE realizados por el

Servicio de Rentas Internas, sin dar justificación alguna para esto,

claramente se le está imponiendo la carga de soportar las consecuencias de

una decisión judicial infundada; vale decir, arbitraria y con ello, se está

incumpliendo con la obligación no solo constitucional prevista en el artículo

75 de la Carta Fundamental, sino además Convencional, prevista en los

artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos, de

proporcionar a los ciudadanos Tutela Judicial Efectiva o Garantías y

Protección Judiciales idóneas, según se conocen en uno u otro instrumento

normativo; actos que incluso podrían acarrear la responsabilidad

internacional del Estado en caso de no repararse tamaña injusticia.

Sección Cuarta

Violación del derecho a la Seguridad Jurídica

59. Artículo 82 de la Constitución de la República:

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"El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a laConstitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras,públicas y aplicadas por las autoridades competentes".

60. Al igual que el derecho a la Tutela Judicial efectiva, este derecho

requiere de la función integradora de otras normas que contienen otros

principios y derechos para una adecuada comprensión de su contenido

esencial; y es así, que la seguridad jurídica requiere en primer lugar de

aceptación sin reservas de la supremacía de la Constitución, en los términos

del Art. 424 de la misma Constitución; en segundo lugar, de la sujeción

tanto de jueces, servidores públicos y de los ciudadanos, a dicha

Constitución, tal como lo disponen los Arts. 173 y 426 constitucionales; y en

tercer lugar, del respeto a la jerarquía normativa, en la cual, la Constitución

y los instrumentos internacionales de Derechos Humanos tienen el más alto

rango.

61. Precisamente por ello, la Corte Constitucional ha realizado en su

jurisprudencia una interpretación integral de la Constitución y del Bloque de

Constitucionalidad, estableciendo que los derechos al Debido Proceso,

Tutela Judicial Efectiva y Seguridad Jurídica conforman una tríada

indisoluble para proteger a los titulares de derechos de los posibles abusos

de poder de los funcionarios públicos y en particular, de la indebida

administración de justicia y por ello ha manifestado:

"El artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuadordetermina el derecho a la seguridad jurídica, el mismo que se hallaarticulado con el cumplimiento de los mandatos constitucionales,estableciéndose mediante aquel postulado una verdadera supremacíamaterial del contenido de la Carta Fundamental del Estado

ecuatoriano. Para aquello y para tener certeza respecto a unaaplicación normativa acorde a la Constitución se prevé que lasnormas que formen parte del ordenamiento jurídico se encuentrendeterminadas previamente; además, deben ser claras y públicas; solode esta manera se logra conformar una certeza de que la normativaexistente en la legislación será aplicada cumpliendo ciertos

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PRADO

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lineamientos que generan la confianza acerca del respeto a losderechos consagrados en el texto constitucional.

Todos estos presupuestos deben ser observados por las autoridadescompetentes, quienes en la presente causa, investidas de potestadjurisdiccional, deben dar fiel cumplimiento a lo que dispone laConstitución de la República, respetando y haciendo respetar losderechos que se consagran alrededor del texto constitucional.

Mediante un ejercicio de interpretación integral del textoconstitucional se determina que el derecho a la seguridad jurídica esel pilar sobre el cual se asienta la confianza ciudadana en cuanto a lasactuaciones de los distintos poderes públicos. En virtud de aquello,los actos emanados de dichas autoridades públicas deben conteneruna adecuada argumentación respecto al tema puesto en suconocimiento, debiendo además ser claros y precisos, sujetándose alas atribuciones que le compete a cada órgano.10 (Subrayados fuerade texto)

62. Resulta imposible hablar de Seguridad Jurídica y consecuentemente de

"confianza ciudadana", en los términos empleados por la Corte

Constitucional, cuando los jueces que han proferido las decisiones judiciales

impugnadas deciden los casos sin sujeción a su propia línea jurisprudencial

ni a la fijada por la Corte Constitucional, lo que convierte a su actuación en

meros actos de voluntad, o sea en actos arbitrarios, atentando contra la

necesaria predictibilidad de los fallos, que es la única garantía de confianza

en el sistema de administración de justicia que podemos tener los

justiciables y que resulta además indispensable en el caso de quienes

realizamos actividades económicas con las que dinamizamos el aparato

productivo nacional. De ahí que las actuaciones realizadas por los jueces

nacionales que han expedido las decisiones que son objeto de la presente

Acción Extraordinaria de Protección, van exactamente en el sentido

contrario de los valores fundamentales de estabilidad y confianza que busca

proteger el derecho a la Seguridad Jurídica que en el presente caso ha sido

flagrantemente vulnerado.

' Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 043-10-SEP-CC, Caso 0174-09-EP

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Sección QuintaViolación a la Garantía de Igualdad Material

63. Los derechos de igualdad formal y material se encuentran positivados

en las siguientes disposiciones constitucionales:

"Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientesprincipios:

2. Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos,deberes y oportunidades.

Nadie podrá ser discriminado por razones de etnia, lugar denacimiento, edad, sexo, identidad de género, identidad cultural,estado civil, idioma, religión, ideología, filiación política, pasadojudicial, condición socio-económica, condición migratoria, orientaciónsexual, estado de salud, portar VIH, discapacidad, diferencia física; nipor cualquier otra distinción, personal o colectiva, temporal opermanente, que tenga por objeto o resultado menoscabar o anularel reconocimiento, goce o ejercicio de los derechos. La ley sancionarátoda forma de discriminación.

Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

4. - Derecho a la igualdad formal, igualdad material y nodiscriminación."

64. La Corte Constitucional en su Sentencia No. 070-13-SEP-CC, Caso

0308-13-EP analiza el contenido del derecho de igualdad, citando al autorFrancisco Rubio Llórente, en los siguientes términos:

"La igualdad designa un concepto relaciona!, no una cualidad de unapersona, de un objeto (material o ideal), o de una situación, cuyaexistencia pueda ser afirmada o negada como descripción de estarealidad aisladamente considerada; es siempre una relación que seda al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre elresultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos(en el caso límite, al menos dualidad), "los términos de lacomparación", entre los cuales debe existir al mismo tiempo algunadiversidad, aunque solo sea espacial y temporal, pues de otro modo,como es obvio, no cabría hablar de pluralidad. La diferencia, al menos

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PRADO

numérica, entre los elementos comparados es condición deposibilidad del juicio de igualdad"11.

65. En la misma sentencia cita también el siguiente pronunciamiento de la

Corte Constitucional para el período de transición:

"... a similares situaciones jurídicas puestas en conocimiento yresolución de la administración corresponde la misma respuesta, todavez que la hermenéutica empleada en las normas y sucorrespondiente aplicación debe ser constante y uniforme, a menos,claro está, que existan razones que se justifique argumentadamenteque merecen un trato disímil. Bajo la consideración, y dentro de laefectiva vigencia del Estado constitucional de derechos y justicia,resulta inadmisible que existan criterios contradictorios en

circunstancias jurídicas ¡guales, pues esto vulnera evidentemente losderechos de igualdad y seguridad jurídica^(subrayados fuera detexto)

66. Dicha Sentencia muestra la estrecha relación existente entre los

derechos de Igualdad y Seguridad Jurídica cuando expresa:

"...Es decir, el concepto de igualdad hace referencia a por lo menosdos parámetros de comparación, sean personas, objetos osituaciones, sobre las cuales se pueda medir dicho concepto, en el

orden constitucional este principio de igualdad está dirigido hacia lano discriminación.

Por su parte, la seguridad jurídica consiste en la observancia porparte de todos los ciudadanos y las autoridades públicas a las normasprexistentes, ideal que va encaminado a la consecución del principiode igualdad: es decir que dichas normas impongan los mismosderechos y oportunidades a todas las personas que se encuentran enla misma situación, asegurando efectivamente la vigencia de estosderechos constitucionales..."

67. Finalmente, concluye la Corte Constitucional estableciendo que el trato

diferenciado dado por los jueces en ese caso a situaciones jurídicas

11 Rubio Llórente, Francisco, "La Formadel Poder", Estudios sobre la Constitución, Madrid, Centro deEstudios Constitucionales, 1993, p. 640 citado por Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 070-

13-SEP-CC, Caso 308-13-EP

12 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 045-11-SEP-CC, Caso 0385-11-EP

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similares, sin justificar sólidamente las razones que justifican la diferencia,

constituye violación a los derechos de Seguridad Jurídica e Igualdad y al

respecto afirma:

"En efecto, si un caso merece un trato diferenciado a sus análogos, esmás que razonable que para el alejamiento del criterio se requiereuna fuerte carga argumentativa del por qué al caso se le otorga untrato disímil, caso contrario se estaría vulnerando el derecho a la

igualdad y a la seguridad jurídica..." (Subrayados fuera de texto)

68. Respecto de lo aberrante que resulta el hecho de que los jueces, sean

individuales o pluripersonales de aparten de su propia línea jurisprudencial,

el profesor Diego Eduardo López Medina dice:

"Una sentencia jurídica que se aparte, bien sea del criterio adoptadopor el propio juez (coherencia interna) o del criterio adoptado por lostribunales máximos de unificación (coherencia externa), puede serrevocada por el juez de tutela como vía de hecho violatoria delprincipio de igualdad, según el cual casos iguales tienen que serresueltos en derecho de manera igual."13

69. Las decisiones judiciales impugnadas en la presente Acción, se adecúan

precisamente a estos casos paradigmáticos, que son mostrados tanto por la

Corte Constitucional del Ecuador como por los doctrinarios citados como

aquellos donde se presentan violaciones directas y palmarias de los

derechos a la Igualdad y a la Seguridad Jurídica, pues como se ha

justificado ampliamente a lo largo del presente libelo, fueron adoptadas con .Jflagrante apartamiento de las líneas jurisprudenciales tanto de la propia

Corte Nacional como de la Corte Constitucional y por ello, merecen ser

ANULADAS.

Sección Sexta

Violación a las Garantías de la propiedad y no confiscación

70. La protección Constitucional de derecho a la Propiedad se encuentra

prevista en las siguientes disposiciones de la Carta Fundamental:

13 López Medina, Diego, "El Derecho de los jueces", Legis, 2da edición, Colombia, 2006 p. 48

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PRADO

"Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:

26. El derecho a la propiedad en todas sus formas, con función yresponsabilidad social y ambiental. El derecho al acceso a lapropiedad se hará efectivo con la adopción de políticas públicas, entreotras medidas

Art. 323.- Con el objeto de ejecutar planes de desarrollo social,manejo sustentable del ambiente y de bienestar colectivo, lasinstituciones del Estado, por razones de utilidad pública o interéssocial y nacional, podrán declarar la expropiación de bienes, previajusta valoración, indemnización y pago de conformidad con la ley. Seprohibe toda forma de confiscación."

71. En el ámbito Convencional, el derecho a la Propiedad Privada se

encuentra garantizado por el artículo 21 de la Convención Americana de

Derechos Humanos, que estatuye:

"Artículo 21. Derecho a la Propiedad Privada

1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La leypuede subordinar tal uso y goce al interés social.

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, exceptomediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidadpública o de interés social y en los casos y según las formasestablecidas por la ley.

3. Tanto la usura como cualquier otra forma de explotación delhombre por el hombre, deben ser prohibidas por la ley".

72. Como puede apreciarse, la protección tanto Convencional como

Constitucional a la propiedad privada tiene siempre en cuenta el carácter

relativo y no absoluto de éste como de todos los derechos; sin embargo,

ambos instrumentos normativos son claros en manifestar que se puede

restringir el derecho de propiedad por razones de "utilidad pública o interés

social" y los tributos son precisamente casos emblemáticos de formas de

restricción a la propiedad privada en virtud de un interés redistributivo, pero

condicionado fuertemente por la propia Constitución a la observancia de

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principios como los de generalidad, progresividad, eficiencia, simplicidad

administrativa, irretroactividad, equidad, transparencia y suficiencia

recaudatoria, según lo manda el artículo 300 Constitucional; al cual hay que

agregar el principio de Legalidad, recogido por el artículo 301 de la misma

Constitución, según el cual, solo la Ley puede establecer tanto los

elementos fundamentales de los tributos, como los sujetos pasivos, hecho

generador y tarifas, cuanto las modalidades a las que deben someterse

cada uno de ellos, pues solo de esa forma se considera LEGÍTIMA la

intervención estatal en el derecho de propiedad de los contribuyentes para

exigirles la prestación tributaria.

73. En el caso concreto, al inobservar las decisiones judiciales impugnadas

las previsiones legales para determinar el monto de la base imponible del

ICE; esto es, los supuestos del artículo 76 de la Ley de Régimen Tributario

Interno y las exigencias del artículo 91 del Código Tributario en el sentido

de que solo se puede utilizar información de terceros que tengan la misma

actividad gravada y hecho generador, evidentemente que la facultad

determinadora de la Administración Tributaria resulta violatoria del derecho

de Propiedad y de la prohibición de Confiscación, pues lo que se busca es

una exacción ilegítima en contra de mi representada, al obligársele a pagar

valores superiores a los que lícitamente corresponden por concepto del

Impuesto a los Consumos Especiales. ^

VII

FUNDAMENTOS DE DERECHO

74. Constituyen fundamentos de derecho de la presente Acción

Extraordinaria de Protección las siguientes normas constitucionales, legales

y reglamentarias:

- Constitución de la República: Artículos 94 y 437

- Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional:

Artículos 58, 61 y 62

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PRADO

- Reglamento de Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte

Constitucional: Artículos 34 y 35

VIII

ACREDITACIÓN DE REQUISITOS

75. Identificación de las decisiones judiciales impugnadas.- Las

decisiones judiciales objeto de la presente Acción Extraordinaria de

Protección son: la sentencia de casación expedida por la Sala Especializada

de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, de fecha 19 de

diciembre de 2014, las 12H05, y el Auto Definitivo de fecha 5 de marzo de

1^ 2015, las 15h57, que niega los recursos horizontales de ampliación yaclaración de dicha sentencia. Ambas decisiones corresponden al Recurso

de Casación signado con el No.208-2013.

76. Sentencia y Auto definitivos.- Ambas decisiones judiciales

impugnadas tienen el carácter de definitivos y ponen fin al proceso.

77. Agotamiento de recursos ordinarios y extraordinarios.- De

acuerdo con el proceso aplicable para la materia Contencioso Tributaria, con

el recurso de casación cuyas decisiones judiciales se impugnan, se

encuentran agotados todos los recursos tanto ordinarios como

extraordinarios.

Wj¡^^> 78. Constancia de que la decisión judicial se encuentra

ejecutoriada.- Las decisiones judiciales impugnadas efectivamente se

encuentran ejecutoriadas por el ministerio de la ley, sin perjuicio de lo cual,

en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 62 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, la Sala Especializada de

lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia, deberá remitir el

proceso a la Corte Constitucional, con la respectiva razón de ejecutoria.

79. Relevancia constitucional.- El objeto de la presente Acción

Extraordinaria de Protección no se limita a la sola consideración de lo

injusto o equivocado de la sentencia, sino que por el contrario, su admisión

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y posterior sustanciación por parte de la Corte Constitucional permitirá

cumplir una de las funciones primordiales del máximo órgano de

interpretación y justicia constitucional, que es el resguardar la conformidad

de las decisiones judiciales con la Constitución y proporcionar criterios para

la unificación de la jurisprudencia; así como permitirá también cumplir con

los objetivos establecidos en el Art. 62 numeral 8 de la Ley Orgánica de

Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional consistentes en solventar

la violación grave de derechos de que ha sido víctima mi representada, al

tiempo que establecer, de ser el caso una jurisprudencia constitucional

obligatoria formalmente así declarada, que oriente la actuación futura de los

jueces en el manejo y aplicación de las líneas jurisprudenciales, para

impedir vulneraciones a los derechos del Igualdad, Debido Proceso y

Seguridad Jurídica.

IX

EVIDENCIA DOCUMENTAL

80. Con el objeto de acreditar tanto los hechos planteados como la violación

de los derechos constitucionales invocados, adjunto los siguientes

documentos:

(a) Copia certificada de la sentencia dictada por la Sala Especializada de

Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia dentro del Recurso

de Casación No. 149-2012 (PROALCO) .1

(b) Copia certificada de la sentencia dictada por la Sala Especializada de

Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia dentro del Recurso

de Casación No. 503-2012 (PROALCO),

(c) Copia certificada de la sentencia de mayoría dictada por la Sala

Especializada de Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia

dentro del Recurso de Casación No. 208-2013 (CORDOVEZ)

(d) Copia certificada del Voto Salvado del Conjuez Juan Montero dentro del

Recurso de Casación No. 208-2013 (CORDOVEZ)

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(e) Copia certificada de la sentencia de mayoría dictada por la Sala

Especializada de Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia

dentro del Recurso de Casación No. 494-2012 (CORDOVEZ)

X

PRETENSIÓN

81. De conformidad con las disposiciones pertinentes tanto de la

Constitución de la República, como de la Ley Orgánica de Garantías

Jurisdiccionales y Control Constitucional, la pretensión de esta Acción

Extraordinaria de Protección es que la Corte Constitucional declare en

Sentencia la vulneración de los derechos invocados en la fundamentación de

la presente demanda y en consecuencia, disponga la REPARACIÓN

INTEGRAL de los mismos, como parte de la cual se dejarán sin efecto ni

valor jurídico alguno, por ser contrarias a la Constitución, las decisiones

judiciales impugnadas expedidas por la Sala Especializada de lo Contencioso

Tributario de la Corte Nacional de Justicia. Así mismo, como parte de la

reparación integral deberá considerarse la reparación material a que tengo

derecho, en la que se declarará mi derecho a percibir la respectiva

indemnización económica por el error judicial del que he sido víctima y se

dispondrá la correspondiente investigación disciplinaria a los jueces

responsables de la vulneración de mis derechos, así como se activará el

ejercicio de las respectivas acciones para hacer efectivo en su contra el

derecho de repetición.

XI

DECLARACIÓN

82. Declaro que AGENCIAS Y REPRESENTACIONES CORDOVEZ S.A. no

ha planteado otra garantía constitucional por los mismos actos u omisiones,

contra la misma persona o grupo de personas y con la misma pretensión,

aunque si, otra Acción Extraordinaria de Protección contra la misma Sala

Especializada de lo Contencioso Tributario de la Corte Nacional de Justicia,

pero respecto de otra sentencia, dictada con fecha 24 de diciembre de 2014

dentro del Recurso de Casación No. 494-2012, a la que solicito se ACUMULE

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la presente Acción, en aplicación de lo dispuesto por el cuarto artículo

innumerado agregado después del artículo 8 del Reglamento de

Sustanciación de Procesos de Competencia de la Corte Constitucional.

XII

AUTORIZACIÓN Y NOTIFICACIONES

Notificaciones que me correspondan las recibiré en el Casillero

Constitucional No. 471 y en el casillero judicial No. 1338 del Palacio de

Justicia de Quito, Casillero Judicial Electrónico No. 1791281764001 y al

correo institucional jurídico.pradol7@foroabogados.ec; y,

secretaria@ejpYado.com.

Autorizo

Gabriel

cuanto esdri|t<

President

AGENCIAS! V REPRESENTACIONES CORDOVEZ

Ips pres. Mario Prado Mora y Carlos Licto Garzón y al abogado

awarrete para que, conjunta o individualmente, suscriban

necesario en la tramitación de esta acción.

gados defensores,

elipe Cordovez Escobar

Gabriel Pinto Navarrete

Mat. 17-2012-455 F.A.

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