22 - la ineficacia o pauliana concursal - daniel ugarte mostajo

LA INEFICACIA O PAULIANA CONCURSAL

Daniel Ugarte Mostajo∗ Abogado

Universidad Nacional de San Agustín

SUMARIO: 1.- Introducción: sistema concursal y protección del crédito. 2.- Masa concursal e integración patrimonial: la masa concursal y su determinación. 3.- Las acciones paulianas. 3.1.- Reseña histórica. 3.2.- Naturaleza jurídica. 3.3.- La pauliana civil: concepto y requisitos. 4.- La ineficacia o pauliana concursal. 4.1.- Nociones generales. 4.2.- El período de sospecha: sistemas de determinación. 4.3.- Requisitos de la ineficacia concursal. 4.4.- Efectos de la ineficacia concursal. 4.5.- Ineficacia facultativa.

1. INTRODUCCIÓN: SISTEMA CONCURSAL Y PROTECCIÓN DEL CRÉDITO

La doctrina jurídica es unánime en señalar que todo sistema concursal debe tener como principal objetivo la protección del crédito. A través de esta protección -nos dice Pinkas Flint1- se genera un sistema efectivo de cobro, lo que hace que el costo del crédito sea menor, lo cual es beneficioso no sólo para los acreedores que buscan la recuperación efectiva de sus créditos, sino también para la gran mayoría de empresas que requieren capital de trabajo para funcionar adecuadamente. En el mismo sentido se ha señalado que en la reciente Ley General del Sistema Concursal (en adelante LGSC), la protección del crédito es el aspecto sustancial del sistema y que sustituye los esquemas de los años noventa destinados a proteger la empresa, los puestos de trabajo y aliviar la crisis económica, etc. 2.

El cumplimiento de este objetivo primordial justifica que sean los acreedores, en su condición de titulares del interés protegido, quienes decidan sobre el destino del deudor concursado, ya sea sometiéndolo a una reestructuración patrimonial cuya finalidad es mantener en marcha el negocio o empresa del deudor, o sometiéndolo a una liquidación, consistente en la realización de su patrimonio mediante un proceso ordenado de venta de activos y cancelación de pasivos3.

∗ Miembro del Estudio Valencia Abogados. Asesor legal externo del Banco Wiese Sudameris. 1 Flint, Pinkas: TRATADO DEL DERECHO CONCURSAL, volumen I, Grijley, Lima, 2003, p. 194. 2 Montoya Manfredi, Ulises y Montoya Alberti, Ulises y Hernando: DERECHO COMERCIAL, 11va.

edición actualizada, tomo I, , Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004, p. 451. 3 La decisión de someter al deudor insolvente a uno de los esquemas o vertientes concursales

mencionados pasa por definir la viabilidad del deudor en el mercado a partir de la asignación y comparación de valores, considerándolo primero como empresa o negocio en marcha y luego como patrimonio en liquidación o realización. En otras palabras, habrá que determinar si el deudor reúne condiciones para permanecer en el mercado y es capaz de generar un valor superior al de sus activos, o si por el contrario su permanencia en el mercado sólo supone para los acreedores absorber pérdidas adicionales. Se trata de un juicio de “valor” en el sentido económico del término: si al considerar una proyección razonable de ingresos -supuesto de negocio en marcha- éstos no superan el valor de realización del patrimonio, debe optarse por la liquidación, ya que la reestructuración sólo será recomendable en la medida que constituya la alternativa más “valiosa” para los acreedores.

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No obstante, el sólo reconocimiento a nivel doctrinal –e incluso legislativo– de la protección del crédito como objetivo fundamental del sistema, no garantiza su efectiva consecución, es necesaria la implementación de mecanismos legales que proporcionen una adecuada protección al patrimonio del deudor concursado, es uno de ellos la denominada ineficacia o pauliana concursal que se encuentra recogida en el art. 19º de la LGSC y cuyo tratamiento será materia del presente trabajo.

2. MASA CONCURSAL E INTEGRACIÓN PATRIMONIAL: LA MASA CONCURSAL Y SU DETERMINACIÓN

Entre los variados efectos generados por la declaración de insolvencia o situación de concurso, encontramos la formación de dos entidades en torno a las cuales se desarrolla todo el procedimiento concursal: (i) la colectividad o masa de acreedores, y (ii) la universalidad del patrimonio del deudor, también denominada masa concursal o masa del concurso.

Si bien ambas entidades presentan problemas al momento de su determinación, debemos reconocer que la determinación o delimitación de una de ellas -masa del concurso- tiene singular importancia con relación al tema que nos ocupa, pues como señala Joaquin Garrigues, “de hecho ocurre que en la masa de la quiebra4 hay más o menos bienes que los que debe haber, situación que -añade el autor- da lugar a la distinción entre la masa de derecho (la que debe haber) y la masa de hecho (la que hay)”5.

Con relación a la masa de derecho (la que debe haber), nuestra LGSC ha establecido en su art. 14º.1 que “el patrimonio comprendido en un proceso concursal, está conformado por la totalidad de los bienes, derechos y obligaciones del deudor concursado, con excepción de sus bienes inembargables y aquellos expresamente excluidos por leyes especiales”. Sin embargo, cabe precisar que esta declaración no resuelve el problema de determinación de la masa del concurso, pues respecto de los bienes (y derechos) que deben estar comprendidos en el correspondiente proceso concursal, suelen presentarse, en la práctica, al menos tres situaciones, a saber:

A) Que los bienes que deben estar comprendidos en el concurso pertenezcan al deudor y se encuentren efectivamente en su poder;

B) Que dichos bienes, no obstante pertenecer al deudor concursado, se encuentren en posesión de terceros; y

4 En esta parte y en las que se haga referencia a la doctrina y legislación comparadas, por razones

didácticas entiéndase que el vocablo “quiebra” equivale al de “concurso”. No obstante, estimamos necesario dejar en claro que en el Perú la actual Ley General del Sistema Concursal, Ley Nº 27809 – al igual que su antecesora la Ley de Reestructuración Patrimonial (D. Legislativo N° 845) – distingue claramente entre la denominada situación de concurso y la quiebra. Mientras la situación de concurso es un estatus generado por el acogimiento o sometimiento del deudor a uno de los procedimientos administrativos concursales regulados por la ley; la quiebra, en cambio, debe ser declarada judicialmente en aquellos casos en que encontrándose el deudor sometido a un procedimiento concursal de disolución y liquidación, se produce la extinción de su patrimonio, con acreedores pendientes de pago.

5 Garrigues, Joaquín: CURSO DE DERECHO MERCANTIL, séptima edición, tomo V, Temis, Bogotá, 1987, p. 50.

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C) Que los bienes que deben estar comprendidos en el concurso, se encuentren fuera del patrimonio del deudor concursado 6.

En los dos primeros supuestos y sobretodo en el marco de un proceso concursal en su vertiente liquidatoria, la debida realización del activo exigirá que estos bienes pasen materialmente a manos del liquidador, para lo cual éste deberá interponer las acciones posesorias y/o reivindicatorias que estime pertinentes, y puede incluso, al amparo del art. 80º.3 de la LGSC, solicitar al juez de paz que ordene el descerraje y disponga el apoyo de la fuerza pública en caso de verse impedido de ingresar a las instalaciones del deudor.

En el tercer caso, en cambio, toda vez que los bienes que deben estar comprendidos en el concurso se encuentran fuera del patrimonio del insolvente, la situación se torna distinta.

En efecto, puede suceder que un deudor insolvente (cargado de deudas) no tenga interés en gestionar el cobro de sus créditos frente a terceros, pues sabe que dichas gestiones se harán en exclusivo beneficio de sus acreedores; y que, por el contrario, se dedique a disminuir su patrimonio mediante actos perjudiciales a los intereses de éstos últimos. En este caso, no serán procedentes las acciones posesorias o reivindicatorias antes referidas, sino mas bien, las denominadas por la doctrina “acciones de integración o recuperación del patrimonio” que comprenden fundamentalmente a la acción oblicua o subrogatoria7 y a la acción de ineficacia o pauliana, la que a su vez se clasifica en pauliana civil y pauliana concursal.

Sobre la justificación y finalidad de las acciones de integración o recuperación patrimonial, Díez–Picazo ha señalado que “el ordenamiento faculta a los acreedores, con el fin de proporcionarles una más eficaz defensa de sus derechos, a controlar la gestión patrimonial del deudor e incluso para intervenir en ella, con el objeto de conservar o de lograr la solvencia del patrimonio de aquél, que constituye el soporte o base de su garantía, y de evitar o remediar la insolvencia, sobretodo cuando es consciente o dolosamente preparada o producida. Dentro de este amplio cuadro de facultades –señala el autor– se sitúan fundamentalmente dos básicas medidas: 1º la acción dirigida a impugnar los actos del deudor realizados en fraude del derecho de crédito (acción pauliana); y 2º el ejercicio de los acreedores de los derechos y acciones correspondientes al deudor cuya realización éste omite (acción subrogatoria)”8; a lo que nosotros nos permitimos añadir que en el proceso concursal, el ejercicio de estas acciones competerá fundamentalmente a las personas encargadas de la administración o la liquidación del patrimonio del deudor concursado, sin perjuicio de la facultad que, conforme a la LGSC, tienen los acreedores reconocidos para ejercitar directamente la pauliana concursal.

Volviendo a la distinción planteada por la doctrina entre masa de hecho y masa de derecho, podemos decir que la masa patrimonial, antes de ponerse en práctica las acciones de integración o recuperación mencionadas, es la masa que hay. Después de la integración, es la masa que debe haber9.

6 Ver: Puelma, Alvaro: CURSO DE DERECHO DE QUIEBRAS, cuarta edición actualizada, Editorial

Jurídica de Chile, Santiago, 1985, p. 112. 7 Encontramos un breve pero sistemático análisis de la acción oblicua o subrogatoria en: Borda,

Guillermo: MANUAL DE OBLIGACIONES, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1994, pp. 133-143. 8 Díez–Picazo, Luis: FUNDAMENTOS DEL DERECHO CIVIL PATRIMONIAL, quinta edición,

volumen segundo, Civitas, Madrid, 1996, p. 729. 9 Garrigues, Joaquín, op. cit., p. 53.


En las líneas siguientes, nos referiremos brevemente a las acciones paulianas en general con especial detenimiento en la clásica acción revocatoria o pauliana civil (ordinaria), lo que nos permitirá finalizar con el comentario de la acción de ineficacia o pauliana concursal y su tratamiento en nuestro país.

3. LAS ACCIONES PAULIANAS

3.1 Reseña histórica

Como vimos anteriormente, los deudores en difícil situación pueden realizar actos de disposición de sus bienes que de hecho pueden ser perjudiciales a los acreedores. Esta situación ha dado lugar a que las legislaciones, desde antiguo, otorguen acciones a los acreedores para remediar los perjuicios derivados de dichos actos, denominadas acciones revocatorias o paulianas, cuyo su origen lo encontramos en el derecho romano.

Según informa Díez–Picazo10, el sistema de acciones revocatorias de los actos fraudulentos se forma por la confluencia sucesiva de varios remedios pretorios, que no aparecen claramente dibujados en las fuentes:

A) El primero es el llamado interdictum fraudatorium. Se trata de una pura medida posesoria que tiende a reintegrar al acreedor en la posesión de un bien que el deudor ha traspasado a otra persona. Se procede contra el tercer adquirente, cómplice, y se le obliga a restituir lo que hubiese adquirido del deudor.

B) El segundo remedio es de caracterización dudosa entre los romanistas. Para algunos se trató de una actio in factum, mientras que según otros habría sido una auténtica restitutio in integrum ob fraudem. Es una acción tendente a destruir los efectos de la enajenación, de carácter por consiguiente rescisorio, que acarrea la consecuencia práctica de la plena restitución de las cosas a la situación que tenían antes de ser llevada a cabo la enajenación. Se concede al curator bonorum, en los casos de una ejecución colectiva a favor de todos los acreedores11.

C) Según algunos romanistas, existía también una actio ex delicto, que era una acción de naturaleza penal. Partiendo de la consideración del fraude como un hecho ilícito y sancionable, se condenaba al deudor y a sus cómplices al pago de la consiguiente indemnización.

La compilación justinianea -precisa el citado autor- unificó todos estos remedios en una sola acción que fue designada posteriormente y aún es conocida en nuestros días como “acción pauliana”, en honor al pretor Paulus.

3.2 Naturaleza jurídica

Con relación a la naturaleza jurídica de la acción pauliana se han sostenido muchas teorías. Así, se ha dicho que la acción pauliana es una acción real¸ porque permitiría a los acreedores perseguir los bienes que han salido del patrimonio del deudor; o que es una acción de nulidad, pues su ejercicio daría lugar a la restitución de las cosas o derechos transferidos en virtud del acto anulado.

10 Díez–Picazo, Luis, op. cit., p. 731. 11 Al parecer, la restitutio in integrum ob fraudem constituiría el antecedente primero de la actual acción

de ineficacia o pauliana concursal.


Frente a estas teorías, se ha señalado que no se trata de una acción real porque no deriva de ningún derecho real ni permite a los acreedores perseguir el bien frente a terceros de buena fe; y que tampoco se trataría de una acción de nulidad¸ pues el acto impugnado mantiene su validez y porque el bien transferido fraudulentamente no reingresa al patrimonio del deudor; se ha dicho, en cambio, que se trata de una simple inoponiblidad o ineficacia relativa en la medida que el acto impugnado es inoponible frente al acreedor que la intenta12.

Con relación a la teoría de la inoponibilidad antes mencionada, Messineo13 -refiriéndose a la pauliana civil- ha señalado que la sentencia que pronuncia la ineficacia no hace entrar el bien en el patrimonio del deudor (no es sentencia constitutiva, a los fines de readquisición del bien por parte del deudor), ya que (la sentencia) es solamente el título para sujetar aquel bien a las ulteriores acciones del acreedor perjudicado y para promover estas últimas respecto del tercero adquirente y propietario14.

En nuestro derecho positivo, la acción pauliana es considerada como un caso de inoponibilidad o ineficacia relativa. Tanto el Código civil de 1984 en su art. 195°, como la LGSC en su art. 19°, hacen referencia a la ineficacia relativa y a la inoponibilidad de los actos impugnados, zanjando de este modo la discusión respecto de la naturaleza jurídica de la institución.

Conforme a lo señalado, podemos concluir afirmando que las acciones paulianas en el Perú no son acciones reales ni de nulidad, sino que producen la inoponibilidad del acto impugnado respecto del acreedor demandante (en la pauliana civil) o de la masa de acreedores (en la pauliana concursal).

3.3 La pauliana civil: concepto y requisitos

En nuestro Código civil (art. 195°), la acción pauliana civil u ordinaria está concebida como una acción o mecanismo legal de carácter general que permite a los acreedores atacar los actos fraudulentos del deudor; puede ser definida como el poder que el ordenamiento jurídico confiere a los acreedores para impugnar los actos que el deudor realice en fraude de su derecho, con la finalidad de obtener que el órgano jurisdiccional declare su inoponibilidad respecto de los acreedores demandantes y de los que coadyuvaron en el proceso.

Para la procedencia de la acción pauliana se exige que el acto se haya otorgado en perjuicio de los acreedores. Este requisito lo llamaban los romanos eventus damni y se cumple cuando el acto produce un efectivo daño o perjuicio en los acreedores, sea que cree o agrave la insolvencia del deudor, o afecte su capacidad de pago o la liquidez de su activo.

12 Borda, Guillermo: MANUAL DE OBLIGACIONES, décima edición actualizada, Perrot, Buenos

Aires, 1994, pp. 145. 13 Messineo, Francesco: MANUAL DE DERECHO CIVIL Y COMERCIAL, tomo IV, EJEA, Buenos

Aires, 1971, p. 158. 14 En opinión del maestro italiano -que compartimos- el hecho que el bien objeto de la revocatoria pueda

ser afectado, aun cuando esté en propiedad de persona diversa del deudor (tercero adquirente) y responda por eso por una deuda ajena, no constituye ninguna anomalía, pues si bien es cierto que la declaración de ineficacia no afecta la transmisión de propiedad (el acto declarado ineficaz es perfectamente es válido), sí incide directamente sobre la “garantía patrimonial”, pues se entiende que el bien materia del acto fraudulento continúa formando parte de la “prenda común” de los acreedores.


La ley, además, exige un requisito subjetivo para la procedencia de la acción pauliana. A este requisito subjetivo se le denomina corrientemente, fraude pauliano, y tiene dos aspectos, según se refiera al deudor (concilium fraudis) o al tercero contratante (participatio fraudis). El fraude pauliano no es otra cosa que el conocimiento del mal estado de los negocios del deudor. Por lo tanto, lo que es necesario probar es que el deudor y el tercero contratante, en su caso, conocían, a la época de la celebración del acto impugnado, el mal estado de los negocios del deudor; y no es necesario probar mala fe o dolo en el sentido que da a estos términos el derecho común15.

No obstante lo señalado, es necesario tener presente que, aún cumpliéndose los requisitos objetivo y subjetivo antes mencionados, la acción pauliana civil no será procedente para atacar todos los actos celebrados por el deudor en perjuicio de sus acreedores, pues si dichos actos fueron realizados en el denominado por la doctrina concursal como “período de sospecha”, su impugnación sólo será posible a través de la acción de ineficacia o pauliana concursal, a la que nos referiremos a continuación.

4. LA INEFICACIA O PAULIANA CONCURSAL

4.1 Nociones generales

Como hemos visto, los acreedores tienen la vía de la acción pauliana civil para impugnar los actos realizados por el deudor perjudiciales a sus intereses. Pero, cuando el deudor cae en situación de concurso, la ley les ha dado un arma más eficaz denominada “acción de ineficacia o pauliana concursal”, que tiene por objeto que se declare la ineficacia de aquellos actos perjudiciales a la masa de acreedores, celebrados por el deudor en el período que antecede al concurso denominado por la doctrina como “período de sospecha”.

Esta mayor eficacia concedida a la pauliana concursal, como explican Rodrigo Uría y Aurelio Menéndez, “obedece a que la quiebra (insolvencia) rara vez se produce de un modo inesperado, pues lo normal es que venga precedida de un período más o menos largo (denominado “período de sospecha”) en el que el empresario trata, primero, de remediar su situación y, después, de aminorar los efectos de la quiebra (insolvencia) inevitable, con operaciones sobre sus bienes perjudiciales para todos sus acreedores o beneficiosas para unos en perjuicio de otros. El derecho romano conoció ya la acción pauliana ordinaria para impugnar los actos del deudor hechos en fraude a sus acreedores; acción que ha pasado a todos los ordenamientos legales. Pero en caso de quiebra (concurso) no resultaba suficiente el amparo que ofrecía esa acción y fue necesario arbitrar un sistema distinto y especial para determinados actos del quebrado (deudor insolvente) anteriores a la declaración de quiebra (situación de concurso)”16.

4.2 El período de sospecha: sistemas de determinación

Uno de los efectos producidos por la situación de concurso consiste en la “protección patrimonial” del deudor. Este efecto, recogido en el art. 18º de nuestra LGSC, supone –salvo las excepciones establecidas en la propia norma– que a partir de la fecha de publicación o difusión de la situación de concurso, quedan prohibidas la afectación o ejecución judicial o extrajudicial de los bienes del deudor concursado, quedando asimismo éste último imposibilitado de efectuar actos de disposición sobre los mismos.

15 Puelma, Alvaro, op. cit., p. 120. 16 Uria, Rodrigo y Menéndez, Aurelio: CURSO DE DERECHO MERCANTIL, estudio colectivo,

primera edición, tomo II, Civitas, Madrid, 2001, p. 950.


Ahora, es por todos sabido que la insolvencia, como estado de desequilibrio patrimonial, raras veces viene seguida inmediatamente de la declaración y difusión de la situación de concurso; pues por lo general entre el estado de hecho (insolvencia) y la declaración jurídica de dicho estado, media un lapso de tiempo más o menos prolongado pero suficiente para que el deudor se deshaga de su patrimonio en perjuicio de sus acreedores; lo que hace justo que la protección patrimonial -que como vimos incluye la imposibilidad del deudor de disponer libremente de sus bienes- se extienda retroactivamente también a dicho período de tiempo (período de sospecha) que media entre la declaración de la situación de concurso y el hecho que motivó dicha declaración.

Pero esta retroacción del concurso y sus efectos (protección patrimonial), como precisa Garrigues, puede hacerse o con un criterio absoluto, que afecte a todos los actos de disposición realizados por el deudor en estado de efectiva insolvencia, o con un criterio relativo que, fundado estrictamente en el interés de los acreedores, afecte solo a determinados actos del deudor, lo que ha llevado a que en el Derecho Comparado se presenten los siguientes sistemas17:

A) Sistema de retroacción absoluta: En este sistema la declaración de quiebra (declaración de situación de concurso) no sólo actúa sobre el futuro, sino sobre el pasado (retroacciona). Sus efectos no arrancan de la fecha de la declaración, sino de la fecha a la que se retrotrae esa declaración: a partir de ese momento el comerciante se considera en estado legal de quiebra (en situación de concurso); todos sus actos de disposición inter vivos posteriores a esa fecha serían nulos.

Este sistema, que era propio del C. de Co. Francés hasta la ley de 1838, se mostró en la práctica altamente perturbador del tráfico jurídico: los tribunales retrotraían la quiebra a fechas alejadas a veces varios años de la declaración, causando la inseguridad en la contratación con personas que evidentemente podían disponer de sus bienes al tiempo de contratar.

B) Sistema de retroacción relativa: En este sistema los tribunales fijan también la fecha de la cesación de pagos. Los actos realizados por el deudor en el período comprendido desde esa fecha hasta la declaración de quiebra (declaración de situación de concurso) se consideran dentro del período sospechoso que procede a la situación legal de quiebra. Pero no se anulan todos (a diferencia del sistema anterior). Sólo se anulan ipso iure los actos a título gratuito, los pagos de deudas no vencidas o realizadas bajo la forma de dación en pago, y las constituciones de garantía real para deudas anteriormente contraídas. Los demás actos del período sospechoso pueden ser anulados si concurre la circunstancia subjetiva del conocimiento que tuviese el otro contratante del hecho de la cesación de pagos.

C) Sistema mixto (español): Donde se combina la retroacción absoluta con un sistema de acciones de impugnación de determinados actos desde un punto de vista preferentemente subjetivo, semejante al que informa la acción pauliana civil.

D) Sistema de determinación en la ley de un lapso fijo anterior a la quiebra (declaración de situación de concurso) que varía según la naturaleza de los actos18. Es la doctrina acogida por los países anglogermanos.

17 Garrigues, Joaquín, op. cit., p. 54 y 55. 18 Fernández, Raymundo: FUNDAMENTOS DE LA QUIEBRA, pp. 912 y sigs. citado por: Puelma,

Alvaro: op. cit., p. 125.


En nuestro derecho positivo, el legislador ha optado por un sistema en el que la aplicación retroactiva de los efectos del concurso está limitada por la propia norma, pero además, en el que el “período de sospecha” se extiende, en algunos casos y según la naturaleza de los actos, hasta el momento en que la junta de acreedores nombre o ratifique a la administración del deudor o se apruebe y suscriba el respectivo convenio de liquidación, según los acreedores hayan optado por someter al deudor a una reestructuración o a una liquidación.

En efecto, la LGSC en sus arts. 19º.1 y 19º.2 ha establecido, en primer término, un período de sospecha de 01 año, el mismo que debe ser computado retroactivamente a partir de distintos momentos, según el proceso concursal haya iniciado a instancia del propio deudor o a instancia de sus acreedores:

A) Proceso concursal iniciado a instancia del propio deudor. Conforme a la LGSC, los deudores pueden solicitar el inicio de cualquiera de los procedimientos concursales regulados por la ley (arts. 24° y 103° de la LGSC). Si esto ocurre, el período de sospecha de 01 año se computará retroactivamente a partir de la fecha en que el deudor concursado presentó su solicitud de acogimiento ante la Comisión de Procedimientos Concursales del INDECOPI (en adelante la Comisión).

B) Proceso concursal iniciado a instancia de los acreedores. De acuerdo a nuestra legislación concursal vigente, los acreedores sólo están facultados para solicitar el inicio del procedimiento concursal ordinario, pues el inicio del procedimiento concursal preventivo19 sólo procede a instancia de los deudores.

El procedimiento concursal ordinario puede iniciar a instancia de los acreedores en los siguientes casos:

b.1) Cuando uno o más acreedores impagos, cuyos créditos exigibles se encuentran vencidos por 30 días ó más y en conjunto superan el equivalente a 50 UIT, deciden solicitar ante la Comisión el inicio del procedimiento concursal ordinario de su deudor (art. 26° de la LGSC).

En este supuesto, el período de sospecha de 01 año se computa retroactivamente a partir de la fecha en que el deudor es emplazado por la Comisión para que se apersone al procedimiento iniciado en su contra por los acreedores (art. 27° y 28° de la LGSC)

b.2) Cuando en un proceso ejecutivo de obligación de dar suma de dinero, o en un proceso de ejecución de sentencia dictada en un proceso cognoscitivo (conocimiento, abreviado o sumarísimo), el ejecutante solicita al juez que requiera al deudor demandado para que señale bienes libres de gravámenes o parcialmente gravados que cubran la obligación materia de ejecución, bajo apercibimiento de declararse su disolución y liquidación (art. 703° del Código procesal civil).

En este caso, una vez hecho efectivo el apercibimiento antes mencionado, el período de sospecha de 01 año se computará retroactivamente a partir de la fecha en que el deudor fue notificado con la resolución judicial que declaró su disolución y liquidación.

Un segundo supuesto de período de sospecha está establecido en el art. 19º.3 de la LGSC y va desde la fecha en que el deudor presentó su solicitud para acogerse a alguno de los

19 Mientras que el Procedimiento Concursal Ordinario tiene por objeto propiciar un ambiente adecuado

de negociación entre acreedores y deudor “insolvente”; el Procedimiento Concursal Preventivo, en cambio, tiene por objeto evitar o prevenir que el deudor caiga en la insolvencia.


procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación, hasta el momento en que la junta de acreedores nombra o ratifica a la administración del deudor o aprueba y suscribe el respectivo convenio de liquidación.

Cabe precisar que este período de sospecha -a diferencia del anterior- no será considerado para todos los actos celebrados durante su vigencia, sino única y exclusivamente para los actos detallados en la propia norma, como son: el pago anticipado de obligaciones no vencidas; pago de obligaciones vencidas realizado de una forma distinta a la pactada; compensaciones efectuadas entre obligaciones recíprocas entre el deudor y los acreedores; constitución de garantías para asegurar obligaciones contraídas con anterioridad; fusiones, absorciones o escisiones que impliquen detrimento patrimonial; entre otros.

4.3 Requisitos de la ineficacia concursal

El art. 19º.1 de la LGSC establece textualmente que: “El juez declarará ineficaces y, en consecuencia, inoponibles frente a los acreedores del concurso, los gravámenes, transferencias, contratos y demás actos jurídicos, sean a título gratuito u oneroso, que no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor, que perjudique su patrimonio y que hayan sido realizados o celebrados por éste dentro del año anterior a la fecha a la fecha en que presentó su solicitud para acogerse a alguno de los procedimientos concursales, fue notificado de la resolución de emplazamiento o fue notificado del inicio de la disolución y liquidación”.

De este artículo se desprende que nuestra acción de ineficacia o pauliana concursal establece requisitos para su procedencia y fundabilidad distintos que la clásica acción pauliana civil. En este sentido para que la ineficacia concursal opere y, en consecuencia, resulten inoponibles los actos realizados por el deudor concursado frente a sus acreedores, deben configurarse los siguientes requisitos: a) que los actos de disposición no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor; b) que dichos actos perjudiquen su patrimonio; y c) que los actos de disposición hayan sido realizados o celebrados dentro del denominado “período de sospecha”.

Este último requisito ha sido tratado en el punto anterior, por lo que a continuación nos referiremos únicamente a los otros dos:

a) Que los actos de disposición no se refieran al desarrollo normal de la actividad del deudor. Por tratarse de personas jurídicas, este requisito puede interpretarse en el sentido de que los actos del deudor se encuentren fuera de su objeto social.

El objeto social está constituido por los actos o categoría de actos que en virtud del pacto social de constitución podrá realizar la sociedad, para lograr el fin común al que aspiran los socios. El art. 11° de la Ley General de Sociedades establece que los negocios u operaciones lícitos que constituyen el objeto social deben ser descritos detalladamente, y entiende que los actos relacionados con tales negocios y operaciones que coadyuvan a la realización de sus fines también se consideran incluidos, aunque no estuviesen expresamente indicados en el pacto social o estatuto20.

En tal sentido, este requisito se cumplirá cuando el acto materia de impugnación vía acción pauliana concursal resulte totalmente extraño a los fines para los cuales fue creada la

20 Montoya Manfredi, Ulises y Montoya Alberti, Ulises y Hernando, op. cit., pp. 158.


empresa, o el acto difiera sustancialmente de los que el deudor tendría que realizar normalmente para el desarrollo de sus actividades.

Adicionalmente, el legislador ha establecido en el art. 19º.2 de la LGSC que los actos de disposición que se realicen en virtud a cualquier cambio o modificación del objeto social del deudor, efectuado en el período de sospecha, serán evaluados por el juez en función de la naturaleza de la respectiva operación comercial; ello a fin de evitar que el deudor, con la finalidad de sustraerse de la aplicación de la norma contenida en el art. 19º.1, modifique su objeto social para aparentar que los actos de disposición no son extraños a su actividad.

b) Que dichos actos perjudiquen su patrimonio. Con relación a este requisito, Messineo21 nos dice que en materia de ineficacia concursal, el presupuesto objetivo (eventus damni) se encuentra en re ipsa, esto es, en el hecho mismo del desequilibrio, el cual es causa de grave perjuicio patrimonial para los acreedores, siendo en cambio imprescindible que dicho estado de desequilibrio patrimonial sea declarado.

Sin embargo, de la lectura del art. 19º.1 de la LGSC, parecería que el requisito consistente en el perjuicio patrimonial debe ser probado; en cuyo caso, a nuestro entender, bastará con acreditar que el acto de disposición realizado por el deudor concursado en el período de sospecha imposibilita o perjudica – total o parcialmente – el cobro de al menos uno de los créditos reconocidos en el proceso, ello sin importar el orden de preferencia que corresponda a dicho crédito o si el crédito perjudicado pertenece o no al demandante, pues es efecto propio de las ineficacias concursales hacer inoponible el acto respecto de todos los acreedores del concurso y reingresar a la masa los bienes que se hubieren sustraído por causa del acto ineficaz, independientemente de quiénes hayan sido los sujetos legitimados que ejercitaron la acción.

Por otra parte, cabe precisar que en la ineficacia o pauliana concursal –a diferencia de la pauliana civil– se prescinde de requisitos subjetivos referidos al deudor (concilium fraudis), pues el fraude pauliano “es naturalmente atribuible al que se encuentra en desequilibrio económico; y, por consiguiente, esta particular revocatoria puede ejercitarse sin que deba darse la prueba de aquel presupuesto”22.

Como hace notar Messineo23, el único presupuesto subjetivo que, aun cuando manifestado de diversa manera, tiene en materia de ineficacia concursal cierta correspondencia con la pauliana ordinaria, es el conocimiento por parte del tercero adquirente, del estado de insolvencia del deudor (participatio fraudis).

En este sentido, nuestra LGSC en su art. 19º.4 precisa que el tercero que de buena fe adquiere a título oneroso algún derecho del deudor que en el registro pertinente aparece con facultades para otorgarlo, no resultará afectado con la ineficacia concursal, una vez inscrito su derecho.

4.4 Efectos de la ineficacia concursal

Como hemos señalado, la consecuencia que la LGSC hace derivar de la impugnación de los actos del deudor perjudiciales a sus acreedores y realizados en el período de sospecha es la ineficacia y su consecuente inoponibilidad frente a todos los acreedores del concurso; están legitimados para plantear la respectiva demanda, tanto las personas que ejerzan la

21 Messineo, Francesco, op. cit., p. 308. 22 Ibidem. 23 Ibidem.


administración o liquidación del deudor, como los propios acreedores reconocidos en el proceso concursal.

Una vez declarada la ineficacia de los actos del deudor, el juez ordenará el reintegro de los bienes a la masa concursal o el levantamiento de los gravámenes constituidos, según corresponda. Este efecto -que al parecer estaría más vinculado a las acciones de nulidad y rescisoria que a la acción de ineficacia- es explicado por la doctrina italiana de la siguiente manera: “La consecuencia que la ley hace derivar en cuanto a los actos en cuestión, es su ineficacia solamente respecto (de la masa) de los acreedores, pero con la consecuencia de que todo lo que el tercero haya recibido del deudor debe ser restituido -con efecto ex nunc- a la masa y va a acrecer los activos de la quiebra, a repartir entre los acreedores. Esto, a diferencia de la revocatoria ordinaria, donde es necesario el ulterior ejercicio de la acción ejecutiva o conservatoria”24.

Lo anterior significa que, una vez declarada la ineficacia de los actos del deudor, las personas encargadas de la administración o la liquidación, según corresponda, no tendrán necesidad de iniciar un proceso de ejecución de sentencia para afectar los bienes con una medida cautelar y obtener su posterior remate judicial; ya que una vez reintegrados los bienes a la masa concursal, el administrador o liquidador podrá disponer libremente de ellos.

4.5 Ineficacia facultativa

Por último, queremos hacer mención a un tema que, a nuestro entender, surge de la lectura del art. 19º.3 de la LGSC.

Este artículo, al utilizar la frase “Podrán ser declarados ineficaces(...)” parece dar cierta libertad al juzgador al momento de decidir si declara o no ineficaces los actos impugnados aún cuando se cumplan los requisitos establecidos en la propia norma, pues en lugar de estar redactado en forma imperativa (como sí lo está el art. 19º.1 de la LGSC), contiene una norma de naturaleza dispositiva que faculta al juzgador a pronunciarse sobre la ineficacia de determinados actos.

Si nuestra interpretación es correcta, estaríamos frente un caso de lo que en doctrina se ha denominado “nulidad facultativa” (ineficacia facultativa), en contraposición a la denominada “nulidad de derecho” (ineficacia de derecho)25.

Se ha entendido que en las nulidades de derecho (ineficacias de derecho), probados los requisitos de la acción, el juez está obligado a declarar la revocación o inoponibilidad, mientras que en las nulidades facultativas (ineficacia facultativa), aunque se prueben los requisitos de la acción, eljuez no está obligado a acoger la demanda26.

La ley peruana no ha dado normas de cuándo se debe acoger o no una ineficacia facultativa, por lo que estimamos -junto con la doctrina dominante- que el juez, ante el caso concreto, debe resolver acogiendo o rechazando la ineficacia, según parezca más justo, a la vista de los intereses legítimos de la masa y los del tercero que contrató con el deudor concursado, los trastornos o beneficios que pueda dar lugar la declaración de ineficacia a todos los interesados, así como la naturaleza particular de los actos impugnados.

24 Messineo, Francesco, op. cit., p. 309. 25 A efectos del sistema acogido por nuestra LGSC, preferimos denominarlas como “ineficacia

facultativa” e “ineficacia de derecho”. 26 Puelma, Alvaro, op. cit., pp. 123.

22 - la ineficacia o pauliana concursal - daniel ugarte mostajo

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