acciÒn pauliana obligaciones ii
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TEMA:
ACCIÒN PAULIANA
DOCENTE:
DR. JOSÈ MIGUEL ORDOÑEZ
OBLIGACIONES II
INTEGRANTES:
BELEN GARCÌA
ADRIAN MORA
EDUARDA CRUZ
LIGIA ZAMBRANO
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Acción Pauliana.
Ø Origen.
La denominación Pauliana viene del nombre del pretor que la estableció en el edicto, en el
cual dice que dará acción al curador de los bienes o al que respecto de esto se le deba dar,
dentro del año que tuviese facultad de pedirlo, para anular las causas que se hicieron por
fraude, con aquel que ignoro el fraude.
La restricción que varios autores le hacen a dicha acción es recurriendo al derecho romano
para suplir las deficiencias del código civil, la doctrina debe hacerlo con reserva y tener en
consideración las diferencias que existen en estas dos legislaciones.
Se ha dado cabida a esta acción encaminando a mantener en la ejecución de las
convenciones el principio de la buena fe que debe presidir a las relaciones de los contratantes.
Ø Definición y límites.
Este tipo de acción le concede a los acreedores acciones especiales encaminadas a obtener
la anulación de los actos de su deudor ejecutados en fraude de sus derechos y con perjuicio de
ellos.
Además, respecto de los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes antes de
la cesión de ellos a sus acreedores (concurso voluntario) o la apertura del concurso (quiebra o
concurso necesario):
¨1.- Los acreedores tendrán derecho para que se rescindan los contratos onerosos y las
hipotecas, prendas y anticresis del adquirente, esto es conociendo ambos el mal estado de los
negocios del primero.
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2.- Que los actos y contratos no comprendidos bajo el numero precedente, incluso las
remisiones y pactos de liberación a títulos gratuitos serán rescindibles probándose la mala fe
del deudor y el perjuicio de los acreedores¨.
Dichas acciones expiran un año después contado desde la fecha del acto o contrato.
Ø Fraude en la ejecución del acto
Fraude era una regla del antiguo derecho, formulado por papinianus, en el que fraude
exigía la conciencia deliberada, porque le fraude no se caracteriza por el acontecimiento, si no
por el designio del perjuicio.
El designio del defraudador existe no en el propósito y voluntad positivo de perjudicar, si
no, siempre que el deudor sabe que el acto que va a realizar lo ha insolvente o aumentara su
insolvencia y causara el perjuicio a sus acreedores.
Cuando el deudor conocía el mal estado de sus negocios, sabía que era insolvente o que el
acto que se proponía se haría insolvente y no obstante lo hace, dañando así el derecho de sus
acreedores sabiendo y queriéndolo. Aunque no lo haga con la intensión de defraudar a alguien
en particular
El fraude en la ejecución del acto se basa en que por medio de ella se pueda atacar los
actos realizados por el deudor. Aunque el deudor tenga deudas, conserva la libre
administración de sus bienes, es decir, sus derechos de propiedad permanecen íntegro y puede
administrar sus bienes como él quiera. Su derecho no sea si no cuando defrauda los derechos
a sus acreedores.
Ø Fraude del tercero que interviene.
Los acreedores tendrán derecho para que se resignan los contratos y las hipotecas, prendas
y anticresis que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante
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y el adquiriente (si este ignora sobre malos negocios de este no puede tener lugar en su
contra).
Los actos y contratos no comprendidos bajo el numero precedente, incluso las remisiones y
pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles probándose la mala fe del deudor.
Ulpianus expresaba que ¨Esta acción tenía lugar respecto de aquel que sabiendo que se
hacía alguna cosa en fraude de los acreedores aun así recibía lo que se le debía¨.
Esta disposición se refiere aquellos que son llamados tercero mediato que pueden ser
sucesores a titulo universal o a titulo singular por disposición testamentaria o por actos entre
vivos.
Pueden darse dos figuras:
1.- El tercero inmediato. - Que ha tratado directamente con el deudor, pero este no se
haya sometido a la acción Pauliana, ya que, no tenía conocimiento alguno del mal estado de
los negocios del deudor.
2.- El tercero inmediato. - Que si tenía conocimiento del fraude estará sujeto a dicha
acción. El dolo debe perjudicar al que incurrió en él.
¿Quiénes pueden entablar esta acción?
Los acreedores pueden ejercer la Acción Pauliana para dejar sin efecto los contratos
fraudulentos y poder caer sobre los bienes.
Dichos actos, podrán ser ejercitados por un síndico o individualmente por los acreedores
que tengan interés en ello. Los acreedores que entablen dichas acciones en beneficio de todos,
tendrán derecho si obtuvieren en el juicio para que se les indemnice con los bienes de la
quiebra de todo gasto y se les abone el honorario correspondiente a sus servicios, pero en caso
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de que exista perdida, ellos responderán solo por los gastos sin derecho a remuneración
alguna.
Efectos de la Acción Pauliana.
ü Dejar sin efecto el acto o contrato celebrado en perjuicio del acreedor.
ü Se beneficia quien ejerce la acción.
ü En virtud de la revocación vuelven los bienes al patrimonio del deudor.
ü Esta acción tiene el objetivo de preparar la ejecución de la obligación del deudor sin
embargo esta puede ser detenida si el tercero adquirente paga la deuda.
ü Cuando tiene por objeto la restitución de la cosa enajenada nace la obligación de
restituir del adquirente.
Efectos entre el deudor y el tercero adquirente
ü Al no ser una acción de nulidad se deja sin efecto lo que perjudica al acreedor dejando
el remanente restante.
ü Si es una adquisición a título gratuito no puede reclamarse ningún saneamiento de
parte del adquirente.
ü Si es una adquisición a título oneroso se puede reclamar una garantía como es la
acción de evicción de parte del adquirente.
Ø Acción de Simulación
Hemos visto que un acto es simulado, cuando tiene las apariencias de un hecho, pero in rei
veritate, o no tiene eficacia alguna o tiene una eficacia distinta de la aparente; lo que depende
de la común inteligencia oculta que los otorgantes han tenido a realizarlo, o sea de hacer un
acto enteramente vano, o un acto de naturaleza jurídica substancialmente diverso de la forma
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que las partes le dan para ocultar sus verdaderas intenciones. En el primer caso, la simulación
es absolut, y el acto colorem habens , substaniam vero nullam; en el segundo caso, la
simulación es relativa y el acto colorem habens substaniam vero alteram.
Acción de simulación absoluta: Se configura cuando las partes celebran un contrato que
carece de existencia real
Acción de simulación relativa: Cuando las partes celebran un contrato, pero utilizan otro
distinto para darle apariencia de tal exteriormente. Ejemplo: En el caso que se celebra una
compraventa, cuando en realidad se trata de una donación.
En los dos casos, la simulación puede ser legítima o maliciosa; lo que no influye sobre la
validez del acto. Aunque no se haya realizado con intención de perjudicar a los acreedores del
que por el acto simulado transfiere bienes los acreedores pueden impugnarlo por simulación, a
fin de que se prescinda de el y se establezca que estos bienes continúan en el patrimonio del
deudor. Puede también pedirse la declaración de simulación de la transferencia por la misma
parte que la realizó contra la otra parte o sus causahabientes que pretendieran aprovecharse
del carácter aparente del acto.
La acción de simulación tiene según esto por objeto hacer declarar por el juez que un acto
es sólo aparente, sea en su totalidad, sea en parte.
Aunque el acto no haya sido hecho con intención de perjudicar a los acreedores, si una
persona finge celebrar un acto que ser real disminuirá la prenda común de sus acreedores,
como el bien que el acto parece tener por objeto deja en apariencia de seguir formando parte
de esa garantía, los acreedores tienen interés en establecer la situación real por medio de una
resolución judicial que reconozca el hecho de simulación y, por lo mismo, que ese bien
permanece en el patrimonio del deudor y sigue figurando en el en las mismas condiciones. La
acción de simulación no tendrá en este caso por objeto sancionar un acto fraudulento, sino
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establecer que el acto realizado es sólo aparente y no produce los efectos que le
corresponderían si fuera efectivo y real.
Pero en la mayor parte de los casos, sin embargo, la simulación no es inocente, sino
fraudulento; y se hace por el deudor con el propósito doloso de substraer a los acreedores una
parte del patrimonio fingiendo que lo ha enajenado. En tal hipótesis, el acto presenta los
elementos que en un acto no simulado autorizan la acción pauliana; y por eso en la práctica la
acción de simulación es confundida con la acción revocatoria.
Ø Diferencias entre Acción Pauliana y Acción de Simulación. ACCIÓN PAULIANA ACCIÓN DE SIMULACIÓN
1. El acto atacado que existe realmente. 2. Acreedores anteriores al acto
fraudulento. 3. A: Deben probar que el acto atacado ha
determinado o documentado la insolvencia del deudor.
4. A: Deben establecer que el acto atacado ha sido hecho por el deudor en fraude de sus derechos.
1. No existe más que en apariencia. 2. Todos los acreedores sin distinción. 3. A: No tienen que rendir tal prueba. 4. A: No necesitan rendir esta prueba
de fraude.
a) En la acción pauliana el acto atacado existe realmente; mientras que el acto contra el
cual se dirige la acción de simulación no existe más que en apariencia.
De esta diferencia resulta que la acción pauliana tiene por fin reintegrar en la prenda
general de los acreedores lo que de ella había salido por el efecto del acto fraudulento; y la
acción de simulación tiene por objeto demostrar que es en razón del carácter puramente
ficticio de cierto acto, un bien que parece haber salido de esta prenda común, no ha dejado de
formar parte de ella.
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Por lo mismo, mientras la acción pauliana no puede ser ejercitada sino por los acreedores
anteriores al acto fraudulento, que son lo que ese acto perjudica, la acción de simulación
pertenece a todos los acreedores sin distinción pues desde que el acto de transferencia es
simulado y el bien que ha sido objeto de este acto dependía del patrimonio del deudor en el
momento de nacer su crédito y forma, por lo mismo, como los otros bienes del deudor, la
prenda o garantía de los acreedores, pueden los nuevos acreedores hacer valer sobre ese bien
los derechos que la ley les reconoce en todos los bienes del deudor, y tienen interés en que se
declare que no ha salido del patrimonio por ese acto inexistente o simulado.
b) En segundo lugar, en la acción pauliana los acreedores demandantes deben probar que
el acto atacado ha determinado o aumentado la insolvencia del deudor, y sin esta prueba no
podría obtener que el acto fraudulento fuera revocado; mientras que los acreedores que
intentan la acción de simulación no tienen que rendir tal prueba, puesto que lo único que
piden es que se precise la verdadera consistencia de la prenda común de los acreedores.
c) En la acción pauliana, los acreedores deben establecer que el acto atacado ha sido hecho
por el deudor en fraude de sus derechos, es decir, con conocimiento del mal estado de sus
negocios o de su insolvencia; mientras que en la acción de simulación no necesitan rendir esta
prueba de fraude, el cual resultará o no de las circunstancias del hecho, teniendo lugar la
acción siempre que se pruebe la simulación del acto.
d) No es tampoco necesario en la acción de simulación probar la complicidad del tercero
con el cual el deudor ha contratado; no hay, por lo mismo, que distinguir como en la acción
pauliana, si el tercero es un adquiriente a título gratuito o un adquiriente a título oneroso. En
los dos casos, la demanda de declaración de simulación podrá ser acogida, aun cuando el
tercero haya ignorado que el deudor ejecutaba el acto en perjuicio de sus acreedores.
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e) Como la acción de simulación sólo persigue el propósito de hacer aparecer la verdadera
consistencia de la prenda en general que tienen los acreedores en el patrimonio de su deudor,
puede ser intentada por los acreedores a plazo y por los acreedores condicionales. Mientras
tanto en la acción pauliana, como lo hemos manifestado, no puede ser ejercitada por un
deudor condicional que puede no llegar nunca a serlo efectivo; y si puede deducirla un
acreedor a plazo, es porque el deudor declarado en quiebra, o insolvente no puede gozar del
beneficio del plazo y el acreedor a plazo es en todo caso, un acreedor cierto.
f) La acción pauliana se refiere a actos fraudulentos que perjudican a los acreedores y no
corresponde por eso a las partes; mientras que la acción de declaración de simulación puede
ser deducida por las partes mismas, desde que el acto simulado absolutamente no puede
producir efecto, tanto con respecto a las partes que lo han fingido como respecto de los
terceros; y lo mismo ocurre con el acto simulado en parte, en aquello en que se aparta de la
verdad.
Precisamente, fundándose en el hecho de que la declaración de simulación puede ser
pedida por las partes que han ejecutado el acto simulado, se ha sostenido que los acreedores
de la parte que aparece transfiriendo o gravando bienes en el contrato simulado que deducen
la acción de simulación obran en nombre del deudor ejercitando una acción que a él le
corresponde, lo que importa decir que sería esta una acción indirecta, una acción oblicua; pero
precisamente en esto está la diferencia que hay entre la acción oblicua y la acción de
simulación que ejercitan los acreedores directamente, en su propio nombre y no en nombre
del deudor.
A este respecto larombiére hace una distinción; dice que en ausencia de toda alegación de
fraude los acreedores, en la acción de simulación, no obran ya en su nombre personal, sino
que no hacen más que ejercer los derechos y acciones de su deudor. De modo que, cuando los
acreedores demandantes pretenden que el acto ha sido ejecutado para defraudarlos, la acción
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sería directa; y sería oblicua cuando no invocan el fraude. Pero en ambos casos, los acreedores
tienen un derecho propio y directo sobre todos los bienes del deudor y entre ello sobre aquel
que ha sido objeto del acto ficticio; y no puede discutírseles la acción propia que les
corresponde para hacer declarar la simulación, o sea reconocer que ese bien forma aun parte
integrante de la prenda general que la ley les acuerda sobre todos los bienes del deudor.
Según otra teoría, acogida también en fallos judiciales, la acción de simulación sería
solamente una variedad de acción pauliana. D emolombe dice que de la disposición de la
ley que da derecho a los acreedores para pedir la revocación de los actos fraudulentos de su
deudor, nacen dos acciones: la acción pauliana propiamente dicha y la acción para la
declaración de simulación. Según Demolombe, los acreedores que quieran hacer declarar
simulado un acto o contrato del deudor pueden obrar, con arreglo al art. 1166 entablando la
acción del deudor o con arreglo al art.1167. en este segundo caso, se trataría, por lo tanto, de
una acción pauliana anómala en la cual no habría que atenerse a las reglas generales en lo que
concierne a la prueba de la insolvencia y del fraude.
Pero, como observan Baudry-Lancantinérie y Barde, la acción de declaración de
simulación tiene un fundamento propio: ella se desprende claramente de las disposiciones
legales, según las cuales todos los bienes de una persona, muebles o inmuebles, presentes o
futuros, salvo los no embargables, pueden ser perseguidos por los acreedores para pagarse de
sus créditos; y al hablar de simulados, desde que no han dejado de pertenecer al deudor. Este
derecho es un derecho personal, porpio de los acreedores que pueden hacer valer como tal su
propio nombre.
En lo que respecta a los medios prueba de que pueden servirse los acreedores para
establecer los hechos justificativos de su acción, no hay diferencia entre esta acción de
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simulación y la acción pauliana: es valedera toda clase de pruebas. En una y otra acciones se
trata de establecer hechos de que los acreedores no han podido naturalmente procurarse
prueba instrumental, a diferencia de las partes mismas, a las cuales no podría admitirse la
prueba de testigos en cuanto altere lo que se expresa en el acto o contrato.
Los jueces del pleito aprecian soberanamente las pruebas rendidas para acreditar la
simulación; y su apreciación escapa a la censura de tribunal de casación.
La sentencia que declara la simulación, lo mismo que la que revoca el acto fraudulento, a
petición de un acreedor no tiene efecto de acuerdo con los principios que gobiernan la cosa
juzgada, sino entre las partes litigantes; y por lo mismo, no perjudica ni aprovecha a los
demás acreedores que no han figurado como partes en el juicio.
El carácter puramente relativo de la cosa juzgada se opone a que la decisión que acoge la
acción de simulación pueda ser invocada por otros acreedores porque solamente con respecto
a los acreedores demandantes se ha fallado que el acto atacado por ellos es simulado. Por
consiguiente, respecto de los acreedores que no han figurado en el juicio el bien ficticiamente
enajenado se considera siempre fuera del patrimonio del deudor.
Aplicando las reglas generales en materia de prescripción, la acción de simulación
prescribe en veinte años, pues la ley no ha fijado plazo especial.
En Francia se ha sostenido que no siendo una acción de nulidad no prescribe en 10 años, y
que tampoco se prescribe en 30 años según la regla general por no tener tiempo señalado a su
duración, expresando algunos autores que cualquiera que sea el lapso que transcurra, un acto
que no exista no puede adquirir la existencia. Concluyen que la acción de simulación es
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imprescriptible. Esta conclusión parece muy cuestionable a Baydry-Lacantinérie y Bardey a
Planiol y Ripert. Estos últimos opinan que está en oposición “con el espíritu de la institución
de la prescripción que quiere la desaparición de todas las acciones relativas a los intereses
pecuniarios”. Ellos y Baudry-Lacantinérie y Barde se inclinan a la prescripción de 30 años.
¿A quiénes afecta?
Solo afecta a las partes contratantes, todo contrato legalmente contratado es ley para las
partes, solo respecto de ellos tiene fuerza obligatoria y solo a ellos perjudican o benefician sus
efectos.
Efectos de simulación entre las partes:
ü La nulidad del acto ficticio, para prevalecer el acto real.
ü Cuando el acto simulado consiste en una enajenación de bienes o derechos, estos
vuelven a su titular con sus frutos, excepto los gastos de conservación.
ü Entre las partes la acción por simulación es imprescriptible, ya que, tratándose de una
acción mera declarativa, se considera absurda.
Acción oblicua.
Mediante la acción oblicua el acreedor puesto para obtener el pago de lo que es debido.
Ejercer los derechos y acciones de su deudor, salvo los que sean exclusivamente personales
a este.
El supuesto de la acción oblicua es un acreedor que ejerce los derechos y acciones de su
deudor contra un tercero que es deudor de su deudor.
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El acreedor se entromete en el patrimonio de su deudor
Cuando el deudor se descuide o se rehúse a obrar para ser efectivos sus derechos y
acciones ya que conoce que sus pasivos son menores que sus activos el acreedor tiene
derechos propios.
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Bibliografía
Explicaciones del derecho civil chileno y comparado V tomo, Claro solar.
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Ø JURISPRUDENCIA
Sentencia nº 0137-2014 de Sala de Lo
Civil, Mercantil de la Corte Nacional de
Justicia (2012), 22 de Julio de 2014
Ponente: Dr. Bermúdez Coronel Oscar Eduardo ( Juez Ponente )
Actor: MUÑOZ CONTRERAS MARCELO ANTONIO
Demandado: ORTIZ VASQUEZ LUIS ARIOSTO / CONTRERAS RODAS
GLORIA BEATRIZ ( Recurso: Casación )
Fecha de
Resolución: 22 de Julio de 2014
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Juicio Nº: 0053-2013
Emisor: Sala de Lo Civil, Mercantil de la Corte Nacional de Justicia (2012)
RESUMEN
ACREEDOR/DEUDOR/ CONCURSO DE ACREEDORES/ CESIÓN DE BIENES/
DEMANDADO/ CODEMANDADO/ CÓNYUGE/ CAPITULACIÓN MATRIMONIAL/
CÓDIGO CIVIL/ CONVENCIÓN/BIENES/ CRÉDITO/ / CAPITULACIONES
MATRIMONIALES/ MALA FE/ PERJUICIO/ Los demandados interponen el recurso de
casación, alegando infracción de normas de derecho al amparo de la causal primera. La Sala
de lo Civil y Mercantil una vez revisada la resolución del Tribunal ad quem, menciona que la
acción pauliana o revocatoria procede aun cuando el deudor no haya realizado cesión de
bienes o declarado concurso de acreedores.
CONTENIDO
JURISPRUDENCIA Res. No. 137-2014 Dentro del juicio ordinario No. 53-13 que por
acción pauliana sigue MARCELO ANTONIO MUÑOZ CONTRERAS contra LUIS
ARIOSTO ORTIZ VÁSQUEZ Y GLORIA BEATRIZ CONTRERAS RODAS, se ha dictado
lo que sigue: Razón: Siento como tal que el presente juicio fue estudiado en relación por los
señores doctores, ff) Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, Dr. Paúl Íñiguez Ríos, JUECES
NACIONALES; y, Dr. Óscar Enríquez Villarreal, CONJUEZ NACIONAL DE LA SALA DE
LO CIVIL Y MERCANTIL DE LA CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- Certifico.Quito, a
22 de julio de 2014.- ff) Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora Juez Ponente: Dr.
Eduardo Bermúdez Coronel CORTE NACIONAL DE JUSTICIA. SALA DE LO CIVIL Y
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MERCANTIL.- Quito, 22 de julio de 2014, las 11h00.VISTOS (53 - 2013): 1.
JURISDICCIÓN Y COMPETENCIA: En virtud de que los Jueces y Jueza Nacionales que
suscribimos hemos sido debidamente designados por el Consejo de la Judicatura de
Transición mediante Resolución No. 004-2012 de 25 de enero de 2012 y, el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia, mediante Resolución de 30 de enero de 2012, nos designó para integrar
esta Sala Especializada, y conforme el acta de sorteo que obra del cuaderno de casación
somos competentes para conocer de esta causa, conforme el Art. 184.1 de la Constitución de
la República, Art. 190.1 del Código Orgánico de la Función Judicial y Art. 1 de la Ley de
Casación. 2. ANTECEDENTES: Sube el proceso a esta Sala en virtud del recurso de casación
activado por Luis Ariosto Ortiz Vásquez y Gloria Beatriz Contreras Rodas, contra la sentencia
proferida por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del
Azuay, que confirma el fallo de primera instancia que acepta la demanda propuesta en contra
de los ahora recurrentes por Marcelo Antonio Muñoz Contreras, dictado por el Juez Primero
de lo Civil del cantón Cuenca. 3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Los casacionistas
aducen que en el fallo que impugnan se han infringido las normas de derecho contenidas en
los Arts. 2370 del Código Civil y 28 inciso tercero y 129.2 del Código Orgánico de la
Función Judicial. Fundamentan el recurso en la causal primera del Art. 3 de la Ley de
Casación. Concluido el trámite de sustanciación, para resolver, se puntualiza: 4.
CONSIDERACIONES RESPECTO DEL RECURSO DE CASACIÓN: La casación es un
medio de impugnación extraordinario y público; es recurso limitado desde que la ley lo
contempla para impugnar, por su intermedio, sólo determinadas sentencias. Consecuencia de
dicha limitación “es el carácter eminentemente formalista de este recurso, (…), que impone al
recurrente, al estructurar la demanda con la cual lo sustenta, el inexorable deber de observar
todas las exigencias de la técnica de la casación, a tal punto que el olvido o desprecio de ellas
conduce a la frustración del recurso y aún al rechazo in limine del correspondiente libelo”
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(Humberto Murcia Ballén, Recurso de Casación Civil, Ediciones Jurídicas Gustavo Ibañez,
sexta edición, Bogotá, 2005, p. 91). El objetivo fundamental de la casación es atacar la
sentencia que se impugna para invalidarla o anularla por los vicios de fondo o forma de los
que puede adolecer, hecho que se verifica a través del cotejamiento riguroso y técnico de la
sentencia con el ordenamiento jurídico vigente, lo que permite encontrar la procedencia o no
de las causales invocadas. Este control de legalidad, está confiado al más alto Tribunal de
Justicia Ordinaria, que en el ejercicio de ese control, así como el de constitucionalidad, lo que
busca es garantizar la defensa del derecho objetivo en procura de la seguridad jurídica, pilar
fundamental en el que se sustenta el Estado constitucional de derechos y justicia, la igualdad
de los ciudadanos ante la ley, la unificación de la jurisprudencia a través del desarrollo de
precedentes jurisprudenciales fundamentados en fallos de triple reiteración, y, la reparación,
por la justicia del caso concreto, los agravios irrogados a las partes con ocasión de la
providencia recurrida (la función dikelógica de la casación así lo entiende en cuanto acceso a
la tutela jurisdiccional y la consecuente respuesta motivada y justa, Arts. 1 y 75 de la
Constitución de la República). La visión actual de la casación le reconoce una triple finalidad:
la protección del ius constitutionis y la defensa del ius litigatoris, proyectados por la
salvaguarda del derecho objetivo, la unificación jurisprudencial, y, la tutela de los derechos de
los sujetos procesales. La casación es recurso riguroso, ocasionalmente restrictivo y
formalista, por lo que su interposición debe sujetarse necesaria e invariablemente a los
requisitos previstos en la ley. 5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO EN RELACIÓN CON
LAS IMPUGNACIONES PRESENTADAS.- 5.1. ÚNICO CARGO, CAUSAL PRIMERA:
5.1.1. Por este error in judicando se imputa al fallo impugnado violación directa de normas de
derecho sustantivo y de los precedentes jurisprudenciales obligatorios, por su aplicación
indebida, falta de aplicación o errónea interpretación en la sentencia o auto, que hayan sido
determinantes de su parte dispositiva. Este vicio de juzgamiento concurre cuando: 1.- El
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juzgador deja de aplicar la norma sustantiva al caso controvertido por absoluto
desconocimiento de la misma y por ignorar el rango o preferencia que tiene en relación con
otras, por ignorancia acerca de su naturaleza propia y la posibilidad de que pueda omitirse o
modificarse por voluntad de las partes. 2.- Por aplicación indebida, por el error que ocurre al
subsumir los hechos establecidos en la norma y al precisar las circunstancias de hecho que
son relevantes para que la norma entre en juego (yerro de diagnosis jurídica), puede también
surgir el error al establecer la diferencia o semejanza que media entre la hipótesis legal y la
tesis del caso concreto; y, 3.El juzgador incurre en yerro de hermenéutica, de interpretación
jurídica, al errar acerca del contenido de la norma, “ … del pensamiento latente en ella, por
insuficiencia o exceso en el juicio del juzgador y de acuerdo con las doctrinas sobre
interpretación de las leyes” (Manuel de la Plaza, La Casación Civil, Ed. Revista de Derecho
Privado, Madrid, 1944, p. 218). La razón del proceso es la sentencia, con ella se decide y
concluye la relación jurídica adjetiva; en este acto procesal el juez aplica la norma sustancial
que regula el caso controvertido, norma que clásicamente se la entendió como la que señala y
define los derechos subjetivos, reales y personales, y precisa las obligaciones de las personas.
Las normas de derecho sustancial, es decir, aquellas que proveen al sujeto de una pauta de
conducta determinada, Hart las llama primarias (H. L. A. Hart, El concepto de derecho,
Editora Nacional, México D.F., 1980, p. 101) son creadas en la expectativa optimista de que
van a ser cumplidas espontáneamente. En la actualidad, la doctrina concibe a la norma
sustancial como aquella “ … que declara o regla la existencia, inexistencia o modificación de
una relación jurídica sustancial o material” (Zenón Prieto Rincón, Casación Civil, Ediciones
Librería del Profesional, “Sólo tienen carácter de sustanciales las que, frente a la situación
Bogotá, 1989, p. 14). fáctica en ellas contempladas, declaran, crean, modifican o extinguen
relaciones jurídicas entre las partes implicadas en la hipótesis legal” (Jorge Cardoso Isaza,
Manual Práctico de Casación Civil, Temis, Bogotá, 1984, p. 106). Para que pueda alegarse la
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causal primera como motivo de casación, es necesario que las normas que se dicen infringidas
tengan esa naturaleza, pues si no son sustanciales las que se dicen quebrantadas, no puede
concurrir el motivo primero de casación. La norma sustancial de derecho estructuralmente
contiene dos partes: 1) Un supuesto de hecho, y, 2) Un efecto jurídico. La primera consiste en
una hipótesis, en tanto que, la segunda viene a ser una consecuencia, un efecto. La norma de
derecho sustancial, como ya se dijo, reconoce derechos subjetivos de las personas, elimina,
crea o modifica la relación jurídica sustancial; pero fundamentalmente parte de un supuesto
para otorgar un efecto; cuando no se encuentren esas dos partes en una norma sustancial es
porque ésta se halla incompleta, surge entonces la necesidad de complementarla con otra u
otras normas para así conformar la proposición jurídica completa; es decir, deben integrarse
las normas de derecho complementarias que permitan hacer la proposición de derecho
completa para que de este modo tenga el supuesto de hecho y el efecto jurídico. El juez, al
fallar, establece una comparación entre el caso controvertido y la o las normas de derecho que
reglen esa relación; si encuentra que los hechos y la relación jurídica sustancial conflictiva
encajan, subsume en el supuesto de hecho de la norma y entonces aplica su efecto jurídico.
Por ello que los juristas alemanes refiriéndose al error que se comete al aplicar a los hechos
una regla que no corresponde lo llama defecto de subsunción y que actúa “ … cuando se llega
a una defectuosa calificación de los hechos a los que se les hace jugar una disposición que no
se identifica con su verdadera esencia; sea porque su supuesto legal es otro, o porque se
prescinde de esgrimir la regla que conviene a su contenido” (Juan Carlos Hitters, Técnica de
los recursos extraordinarios y de la casación, Librería Editora Platense, 2ª Edición, 2ª
reimpresión, La Plata - Argentina, 2007, p. 273). En el Estado constitucional de derechos y
justicia, el juzgador en ocasiones deberá hallar una sub regla aplicable al caso como
alternativa; y, si esa sub regla no existe, debe crearla, pues este sistema procura no entregar
resultados injustos, por lo que el juzgador está llamado a encontrar otra regla que sea justa,
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pues en términos de Ferrajoli la labor de subsunción es operación no prácticamente distinta de
la comprobación fáctica, “ … el juez está expuesto al riesgo de condicionar sus decisiones a
un sistema de esquemas interpretativos de tipo selectivo mediante los que recorta los únicos
elementos del hecho que reputa relevante e ignora todos los demás, de esta manera, la
simplificación de la labor interpretativa, en lugar de contribuir a que se halle una solución
justa, termina por contribuir a la distorsión de los hechos” (Luigi Ferrajoli, Derecho y razón.
Teoría del Garantismo Penal, Madrid, Editorial Trotta, 8ª. Edición, 2006, p. 62). Pero puede
suceder que el juez no cuenta con la norma aplicable al caso, encuentra que el legislador no
reguló esa situación, pero sin embargo debe fallar, expedir sentencia. En este evento el juez
debe resolver aplicando la norma que regule casos o situaciones semejantes, en otras palabras,
proceder analógicamente. Si no existe norma que regule casos semejantes, aplicará los
principios constitucionales y en última ratio los principios universales del Derecho. Se
puntualiza que es el juzgador el que busca la norma sustituyendo a las partes que no llegan o
no pueden adecuarse espontáneamente al orden jurídico, sustitución que va encuadrada “
…desde un punto de vista sistemático, en una relación de supremacía y no en una relación de
mera suplencia, supremacía que encuentra su propia justificación estructural en la potestad
jurisdiccional de la cual el juez está investido” (Ferruccio Tommaseo, citado por Juan José
Monroy Palacios, La tutela procesal de los derechos, Palestra Editores, Lima, 2004, p. 114).-
5.1.2. Dicen los censores que existe falta de aplicación del inciso primero del Art. 2370 del
Código Civil, desde que “para la procedencia de la acción pauliana que se inicie antes de la
cesión de bienes o de la apertura del concurso y para la aplicación de los numerales uno y dos
del citado artículo, debe obligatoriamente cumplirse con las siguientes condiciones: a1. Que el
deudor no haya pagado ni dimitido bienes dentro del término concedido en el mandamiento
de ejecución. a2. Que entre el deudor y el adquirente haya pacto para el fraude, con las
condiciones que se menciona en los numerales 1 y 2 de la citada norma sustantiva; b. En el
20
presente juicio se advierte que las capitulaciones matrimoniales los demandados realizamos
mediante escritura celebrada el 24 de julio de 2009 … fecha en la cual los comparecientes no
teníamos ningún impedimento legal para realizar dichas capitulaciones matrimoniales, puesto
que no existía dictado en nuestra contra mandamiento de ejecución, ya que la demanda
ejecutiva fundamentada en la letra de cambio que aparece girada el 5 de enero de 2009 con
vencimiento el 5 de julio del mismo año, ingresa al Juzgado Primero de lo Civil de Cuenca, el
21 de enero de 2010, esto es, después de seis meses de efectuadas las capitulaciones; y, el 26
del mismo mes y año ingresa al mismo Juzgado Primero de lo Civil de Cuenca esta acción
denominada pauliana, por lo que procesalmente era imposible que al inicio de este juicio de
acción pauliana o de revocación de las capitulaciones matrimoniales haya existido
mandamiento de ejecución dentro del mentado juicio ejecutivo que obra de autos como
prueba del actor … el referido juicio ejecutivo No. 56 – 2010 no existía y por tanto no
estábamos citados con el mismo, tornándola en improcedente desde el punto de vista
estrictamente jurídico esta demanda …
lo que ha conducido para que no aplique lo dispuesto en el primer inciso del citado
artículo, causando como efecto directo la indebida aplicación del numeral 2 del Art. 2370 del
Código Civil”. Argumentan además los casacionistas: “Se aplica indebidamente una
jurisprudencia del año de 1961, aplicación indebida del precedente jurisprudencial que
obedece, asimismo, por la falta de aplicación del inciso primero del citado Art. 2370, dejando
de aplicar en cambio el precedente jurisprudencial que presentamos los demandados y que
consta en la Gaceta Judicial serie XVII, No. 8 enero - abril 2002, que corresponde a la
resolución del recurso de casación de 11 de marzo de 2002, en la que se dice: ‘Tercero.- La
acción establecida en el Art. 2394 del Código Civil es la llamada por la doctrina acción
pauliana. Para la procedencia de esta acción, por actos o contratos onerosos, prevista en el
inciso primero del artículo citado, deben cumplirse las siguientes condiciones: a) Que el
21
deudor no haya pagado ni dimitido bienes equivalentes, notificado con el mandamiento de
ejecución. De lo contrario, el actor no podría alegar perjuicio, pues los bienes de aquél
alcanzarían para el pago de sus obligaciones; y, b) Que entre el deudor y tercero adquiriente
haya connivencia en el fraude, connivencia que se presume si el tercero conocía el mal estado
de los negocios del primero. Esta es una exigencia derivada de la seguridad de las
transacciones; si bastara la mala fe del enajenante, nadie pudiera estar seguro de los derechos
que adquiera, por más que haya pagado el justo precio y haya actuado con total buena fe.- En
cambio, para la procedencia de la acción pauliana, por actos o contratos a título gratuito,
previsto en el inciso segundo del artículo 2394 del Código Civil, basta cumplirse la condición
señalada en la letra a); la rescisión del acto o contrato a título gratuito, no supone la pérdida de
derecho de propiedad a cambio de una prestación equivalente, sino simplemente la extinción
de un beneficio, de allí que es lógico que la ley no sea tan severa como el caso del traspaso
oneroso de los bienes’. En esta resolución de casación el Art. 2394, es el actual 2370, por lo
que para la aplicación del numeral 2) de la citada norma sustantiva, debió cumplirse con el
requisito determinado en la letra a), esto es que el deudor no haya pagado ni dimitido bienes
equivalentes, notificado con el mandamiento de ejecución, por no estar el caso en el ámbito
del Art. 2369 del Código Civil … no existe tal mandamiento de ejecución cuando se inició
este juicio de acción pauliana, tornándole improcedente y por tanto debió rechazarse la
demanda y esto no ha podido suceder porque la Sala dejó de aplicar el inciso primero del
referido Art. 2370 que causó como efecto directo la indebida aplicación del numeral 2 del
citado artículo, indebida aplicación por inexistencia en el proceso del mandamiento de
ejecución, sin el cual no podía aplicarse el citado numeral 2 del Art. 2370 del Código
sustantivo … situación jurídica que deberá ser corregida admitiendo este recurso de casación
para rechazar la demanda, aplicando lo dispuesto en el inciso primero del Art. 2370 del
Código Civil y los preceptos jurisprudenciales que acabo de citar y transcribir, en aplicación
22
de lo dispuesto en el Art. 28 inciso segundo del Código Orgánico de la Función Judicial, con
lo cual también se aplicaría lo dispuesto en el numeral 2 del Art. 129 del citado Código
Orgánico, que no han sido aplicados en la sentencia impugnada.- 5.1.3. En orden lógico, este
Tribunal de Casación hará referencia primero a la imputación de haberse vulnerado en el fallo
impugnado normas sustantivas. El Art. 2370 del Código Civil, a la letra, prevé: “Acción
rescisoria pauliana.- En cuanto a los actos ejecutados antes de la cesión de bienes o la apertura
del concurso, se observarán las disposiciones siguientes: 1. Los acreedores tendrán derecho
para que se rescindan los contratos onerosos, y las hipotecas, prendas, anticresis o
constitución de patrimonio familiar, que el deudor haya otorgado en perjuicio de ellos,
estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es, conociendo ambos el mal estado de
los negocios del primero; 2. Los actos y contratos no comprendidos bajo el número
precedente, inclusos (sic) las remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán
rescindibles, probándose la mala fe del deudor y el perjuicio de los acreedores …”. La acción
pauliana o revocatoria, puede definirse “ … como la acción concedida a los acreedores para
obtener la revocación de los actos celebrados por su deudor en fraude de sus derechos”
(Marcel Planiol y Georges Ripert, Derecho Civil, Primera Serie, volumen 8, Oxford
University Press, México D.F., 2001, p. 650). En el mismo sentido, Alessandri Rodríguez
dice que la acción pauliana “ … es la que tienen los acreedores para obtener la revocación de
los actos realizados por el deudor en fraude de sus derechos. Se llama revocatoria porque
mediante ella se obtiene la revocación o invalidación de los actos ejecutados por el deudor en
fraude de sus derechos” (Arturo Alessandri Rodríguez, Derecho Civil, Teoría de las
Obligaciones. Ediciones Librería del Profesional, Bogotá – Colombia, 1983, p. 149). Para
Carlos R. Obal, la acción pauliana, “Es la que compete a los acreedores para pedir la
revocación de todos los actos dolosos y fraudulentos realizados por el deudor en perjuicio de
sus derechos” (Enciclopedia Jurídica Omeba, Tomo I, Editorial Bibliográfica Argentina,
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Buenos Aires – Argentina, 1954, p. 251). Esta acción concedida a los acreedores se origina en
el Derecho Romano, fue creada en el derecho pretorio por el Pretor Paulus. Como se puede
colegir, su objeto es obtener la revocación de los actos que el deudor ha ejecutado para
empobrecerse, en otras palabras, para disminuir su patrimonio en perjuicio de los acreedores,
puesto que mediante la revocación vuelven al patrimonio del deudor los bienes que en él se
encontraban y que el deudor los hizo salir fraudulentamente. Los únicos actos que pueden ser
revocados son aquellos por virtud de los cuales se ha empobrecido el deudor. “Su objeto es
reponer a los acreedores en la situación en que se encontraban antes del acto fraudulento; por
consiguiente, puede servir para reconstituir un patrimonio empobrecido, pero no para
aumentarlo” (Planiol y Ripert, op. cit., pp. 650 y 651). La acción pauliana es de carácter
personal y se sustenta en el hecho ilícito ejecutado por el deudor y destinado a perjudicar a los
acreedores “ … y como todo hecho ilícito destinado a perjudicar a los acreedores da una
acción para obtener la correspondiente indemnización, este hecho ilícito autoriza a los
acreedores para intentar la acción pauliana, destinada a obtener la reparación del daño
causado por el delito civil. Los efectos de la acción pauliana son idénticos a los de la nulidad,
y es por esto que la ley ha asimilado estas dos acciones. Ahora bien, si esta acción se funda en
el hecho ilícito cometido por el deudor, si tiene por objeto reparar los daños causados, y si
tiende a dejar sin efecto un contrato o un acto jurídico, es una acción eminentemente personal,
porque sólo puede reclamarse de las personas que por un hecho suyo han contraído las
obligaciones correlativas” (Arturo Alessandri Rodríguez, op. cit., pp. 158 y 159). El
fundamento de la acción pauliana es el acto fraudulento realizado por el deudor y tiene por
objeto la revocación, con precisión la rescisión de los actos que éste ha ejecutado en fraude de
sus acreedores, es decir con el propósito de perjudicarles. Concretamente, el fundamento
jurídico de esta acción es el acto ilícito cometido por el deudor. En efecto, radica en la
garantía del acreedor sobre todos los bienes del deudor que prevé el Art. 2367 del Código
24
Civil, en cuanto le asiste el derecho de prenda general sobre el patrimonio de aquél, razón por
la que no puede fraudulentamente disminuir su patrimonio. Todo acto o contrato cuyo
resultado es el empobrecimiento del deudor puede activar la acción revocatoria contra venta,
donación, hipoteca, anticresis, etc, por las que el deudor ha tratado de hacer desaparecer su
activo, excepto los casos que puntualiza el Art. 1634 del precitado Código, relacionados con
bienes inembargables.- 5.1.4. La impugnación que vienen haciendo los casacionistas tiene su
núcleo en la oportunidad para el ejercicio de la acción pauliana. Es necesario que el deudor
haya hecho cesión de bienes o esté declarado en concurso de acreedores para proponerla, o se
la puede activar sin la concurrencia de esas condiciones ?. Para su ejercicio no es necesario
que el deudor esté declarado en concurso o que haya hecho cesión de bienes. El hecho de que
el Art. 2370 se refiera a los actos ejecutados “antes de la cesión de bienes o la apertura del
concurso”, no se relaciona al caso de que sólo durante el concurso o de la cesión pueda caber
su ejercicio. En efecto, “ … esa disposición tiene por objeto señalar o demostrar la diferente
situación jurídica que ante el Derecho tienen los actos ejecutados por el deudor antes del
concurso y después del concurso. En el Art. 2467 (2369 en el nuestro) dice el Código: ‘son
nulos todos los actos ejecutados por el deudor relativamente a los bienes de que ha hecho
cesión, o de que se ha abierto concurso a los acreedores’. En cambio, los actos ejecutados
antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso, no son nulos, sino que respecto a
ellos, como dice el artículo 2468 (2370 en el nuestro), ‘se observarán las disposiciones
siguientes’, etc. Pero este artículo no ha pretendido decir que sólo puede intentarse la acción
pauliana únicamente cuando el deudor está declarado en concurso o haya hecho cesion de
bienes’ … Como consecuencia de esta conclusión, tenemos que la acción pauliana compete a
todos los acreedores, o a cualquiera de ellos individualmente, puesto que a todos la otorga el
artículo 2468 (2370 en nuestro caso). Si el deudor está declarado en concurso o en quiebra, la
intentarán todos los acreedores, o bien aquellos que deseen hacerlo, o también el síndico en
25
representación de los acreedores. Si es uno de los acreedores quien pretende el pago de la
obligación, será él quien la ejerza” ( Arturo Alessandri Rodríguez, ibídem, pp. 152 y 153). En
este último evento la acción ejercida individualmente por el acreedor, no beneficia a los
demás, desde que es una acción personal y en favor de su propio y único patrimonio.
Siguiendo a Planiol y Ripert y a Alessandri Rodríguez, para señalar los actos ejecutados por el
deudor que son susceptibles de rescindirse por la acción pauliana, es necesario distinguir,
como consecuencia de los Arts. 2369 y 2370 del Código Civil, entre los negocios jurídicos
ejecutados por el deudor antes de la cesión de bienes o de la apertura del concurso, y los
realizados una vez que aquél se encuentra ya concursado o en el estado de haber realizado la
cesión de bienes. En efecto, en el segundo evento son nulos todos los actos ejecutados por el
deudor relativamente a los bienes comprendidos en el concurso o en la cesión, nulidad de
pleno derecho, por así disponerlo expresamente el Art. 2369 ya citado. “De manera que
respecto a ellos los acreedores no necesitan intentar la acción pauliana, sino que bastará
demostrar que el deudor se encuentra en concurso o que el deudor ha hecho cesión de bienes y
que los actos que se refieren a aquellos bienes quedan comprendidos en la cesión o en el
concurso, para que por ese solo hecho se declare su nulidad” (Arturo Alessandri Rodríguez,
op. cit., p. 153). En el primer evento, los actos ejecutados por el deudor antes de esos dos
hechos, son los susceptibles de revocarse por el ejercicio de la acción pauliana, es decir los
realizados por el deudor que no está concursado y que no ha perdido la libre administración
de sus bienes y a los que se refiere el Art. 2370 de nuestro Código Civil. “La razón de esta
distinción es perfectamente explicable: el deudor que ha sido declarado en concurso ha
perdido la administración de sus bienes, administración que de derecho pasa a los síndicos
nombrados por el tribunal … el concursado queda inhibido de la administración de sus bienes
… y se comprende entonces que si el fallido no tiene la administración de sus bienes, no
puede ejecutar ningún acto con relación a ellos, ya que si lo ejecuta su propósito es burlar a
26
los acreedores. No sucede lo mismo con el deudor que no ha sido declarado en concurso por
difícil o precaria que sea su situación. Este deudor conserva la administración de sus bienes,
ya que no hay ningún antecedente para presumir que el acto que ejecuta sea realizado en
fraude o en perjuicio de los acreedores, y de ahí que la ley acepte que el individuo que se halla
en esta circunstancia, pueda ejecutar un acto jurídico, pero al mismo tiempo autoriza a los
acreedores para pedir la revocación de dicho acto si él se ha celebrado con el propósito de
perjudicar a los acreedores” (Arturo Alessandri Rodríguez, op. cit., pp. 153 y 154).- 5.1.5.
Para la procedencia de la acción pauliana y en el evento de actos y contratos celebrados por el
deudor con anterioridad a la cesión de bienes o al concurso, esto es sean revocados y
concretamente rescindidos, es necesario la concurrencia de las circunstancias o condiciones
siguientes: 1º. El acto debe causar un perjuicio al acreedor, y, 2º. Que el acto haya sido
celebrado con fraude, es decir con conocimiento del deudor. El perjuicio es la causa
determinante de esta acción. Consiste en que el acto realizado por el deudor produce su
insolvencia o aumenta la ya existente, en cuanto carencia de bienes suficientes para responder
a las obligaciones contraídas. “Por consiguiente, para que la acción pauliana proceda es
necesario que el acto recaiga sobre un valor embargable por los acreedores y comprendido en
su garantía general” (Planiol y Ripert, ibídem, p. 652). El primer requisito, perjuicio al
acreedor, consta exigido en los numerales primero y segundo del Art. 2370 del Código Civil y
que autorizan la rescisión de los actos que señalan y se hayan realizado con intención de
causar perjuicio a los acreedores. Prevé el numeral primero: “Los acreedores tendrán derecho
para que se rescindan los contratos onerosos, las hipotecas, prendas y anticresis que el deudor
haya otorgado en perjuicio de ellos, estando de mala fe el otorgante y el adquirente, esto es,
conociendo ambos el mal estado de los negocios del primero”. En tanto que, el segundo
agrega: “Los actos y contratos no comprendidos bajo el número precedente incluso las
remisiones y pactos de liberación a título gratuito, serán rescindibles, probándose la mala fe
27
del deudor y el perjuicio de los acreedores”. Es acto perjudicial al acreedor “ … cuando a
consecuencia de él los demás bienes que quedan en poder del deudor son insuficientes para
hacer pago al acreedor o acreedores; cuando como resultado del acto ejecutado por el deudor
no va a quedar lo necesario para hacer frente a sus compromisos, de tal manera que los bienes
restantes no van a ser bastantes para pagar sus obligaciones” (Arturo Alessandri Rodríguez,
ibídem, p. 154). Cabe recordar que el objeto de la acción pauliana es reconstruir el patrimonio
al estado que tenía en el momento en que la obligación se contrajo, volver a ese patrimonio
los bienes que pertenecían al deudor y que éste los hizo salir. En cuanto al otro requisito, el
fraude, señalado en el citado Art. 2370 del Código Civil como “mala fe” en la celebración del
acto o contrato. El fraude con mala fe contra los acreedores que reprime la acción pauliana es
diferente al dolo en los contratos, en los que se manifiesta como maquinaciones fraudulentas,
que obran sobre el espíritu de la contraparte para obtener su consentimiento, su adhesión. La
mala fe en comentario tiene lugar en ausencia de los acreedores, no hay maniobra alguna para
conseguir su consentimiento, reside totalmente en el espíritu del deudor quien trata de
sustraerse a las consecuencias de un acto anterior, haciendo imposible la persecución del
acreedor quien queda al margen de la celebración del acto o contrato. En rigor, el fraude
consiste en la intención de dañar, el deudor ha pretendido sustraer su activo a las acciones de
sus acreedores. “…Colin y Capitant resuelven la discusión asegurando que el fraude pauliano
es una situación de espíritu; es el conocimiento por parte del deudor, del perjuicio que va a
ocasionar a sus acreedores” (Carlos R. Obal, op. cit., p. 253). Resumiendo, el dolo en los
contratos lo constituyen las maniobras realizadas para determinar a la víctima a que adhiera o
no al mismo; el fraude en los eventos del Art. 2370 se realiza en ausencia del acreedor con el
fin del deudor de sustraerse de un acto anterior. Como la acción pauliana parte de la ejecución
por éste de actos destinados a empobrecerlo, que disminuyan su patrimonio, requiere por lo
mismo la intervención de un tercero a favor de quien el deudor ha ejecutado el negocio
28
jurídico destinado a perjudicar al acreedor, es decir, una compraventa, constitución de
hipoteca, de prenda, anticresis, donación, etc. En estos eventos, al tercero que contrató con el
deudor le afecta la acción pauliana ?. La respuesta es afirmativa pero es necesario establecer
la necesidad de que concurra la mala fe también de su parte. Sirve en este propósito la
distinción entre contratos onerosos y gratuitos; es oneroso cuando cada parte contratante se
grava en beneficio de la otra, semánticamente se llama así porque impone un sacrificio a cada
una de ellas para obtener lo que a través del contrato desean. El contrato gratuito también
llamado de beneficencia solo reporta utilidad a uno de los contratantes como en los casos de
la donación, del mutuo, del comodato, etc. Cabe puntualizar que por regla general los
contratos bilaterales son onerosos en cuanto suponen un cambio entre las partes y cada una de
ellas sufre un gravamen y recibe un beneficio, en tanto que los contratos unilaterales son
gratuitos. La clasificación de los contratos en gratuitos y onerosos tiene su consecuencia en la
acción pauliana, en efecto, en el caso del contrato gratuito sólo se requiere el perjuicio de los
acreedores y la mala fe del deudor; en tanto que, en los contratos onerosos se requiere además
la mala fe del tercero con quien el deudor contrata. Se explica esta diferencia porque si el
tercero adquirió a título oneroso, proporcionó en cambio su equivalente y está de buena fe,
ignora el mal estado de los negocios del deudor, no procede la acción pauliana; en tanto que el
adquirente a título gratuito, por ejemplo donación, remisiones, pactos de liberación, basta el
perjuicio del acreedor y la mala fe del deudor sin que sea necesario que el tercero con quien
ha contratado el deudor conozca del mal estado de sus negocios. En estos casos el tercero
“después del ejercicio de la acción pauliana es tan rico como era antes del acto fraudulento,
pues de nada se ha desprendido (Planiol y Ripert, op. cit., p. 655).- 5.1.6. No concurre, como
consecuencia de lo expuesto, el cargo formulado por los recurrentes de falta de aplicación del
primer inciso del Art. 2370 del Código Civil y “como efecto directo la indebida aplicación de
su numeral 2” en la sentencia impugnada. En la violación directa de norma sustancial,
29
precisamente por serlo, no cabe consideración en cuanto a los hechos ni hay lugar a ninguna
clase de análisis probatorio, pues se parte de la base de la correcta estimación de ambos, por el
tribunal de última instancia. La inaplicación conlleva el desconocimiento del precepto legal
por ignorar su existencia, su validez y su significado. La infracción consiste en no aplicar a un
hecho la regla que le corresponde, el vicio se produce en la premisa mayor del silogismo
judicial, en la base jurídica a la que debe ajustarse la resolución. Como se ha explicado in
extenso no es necesario que el deudor se encuentre en estado concursal ni que haya hecho
cesión de sus bienes para la procedencia de la acción que se comenta y resuelve. La recurrente
Gloria Beatriz Contreras Rodas celebró con el codemandado, su cónyuge, Luis Ariosto Ortiz
Vásquez, capitulaciones matrimoniales que prevé el Art. 150 del Código Civil, convención
con la que se pretende ciertamente perjudicar al actor, porque al sustraerse el bien objeto de
ésta a la prenda general que prevé el Art. 2367 ejusdem, no tendría bienes suficientes para
responder por el crédito en favor de su acreedor. La ley presume que un deudor que celebra
un negocio jurídico en estas condiciones, lo hace con el propósito de perjudicar a sus
acreedores. El Art. 2370 del mismo Código define la frase “mala fe” como el conocimiento
que tenía la otorgante del mal estado de sus negocios, a lo que se suma que dada la intimidad
y confianza entre los cónyuges, se presume que el marido conocía de la mala situación de los
negocios de su mujer. No cabe duda que las capitulaciones matrimoniales se otorgaron de
mala fe y en perjuicio del acreedor demandante, pues así se aprecia de los elementos de
convicción que se han actuado en el proceso. En cuanto a la indebida aplicación del numeral 2
del Art. 2370 del Código Sustantivo cabe señalar que este yerro aparece cuando ha habido una
incorrecta calificación de los hechos, a los que se les aplica una regla que no corresponde y
como consecuencia de una defectuosa subsunción en el ámbito de la norma que,
equivocadamente, se estima aplicable sin serlo. El error consiste en la falta de relación del
precepto con el caso controvertido. Es función de los jueces la formulación del encuadre
30
jurídico adecuado, es decir la subsunción de los hechos alegados y probados en el precepto
legal correspondiente, función que la han cumplido debidamente los Jueces de última
instancia al dictar la sentencia recurrida. El iter lógico que han desarrollado en este acto
procesal se adecua debidamente a esa finalidad. No existe una relación de causa y efecto entre
los supuestos errores aducidos por los recurrentes y la parte dispositiva de la sentencia. La
misión de este Tribunal de Casación, en el ámbito de la causal 1ra. de la Ley de Casación, es
la de velar por la recta inteligencia y la debida aplicación de las leyes sustanciales, que es lo
que acontece en la especie, razón por la que desecha el cargo por no existir la infracción
alegada.- 5.1.7. Con cargo a la misma causal primera del Art. 3 de la Ley de Casación, los
casacionistas reclaman porque “… se aplica indebidamente una jurisprudencia del año 1961,
aplicación indebida del precedente jurisprudencial que obedece, asimismo, por la falta de
aplicación del inciso primero del citado artículo 2370, dejando de aplicar en cambio el
precedente jurisprudencial que presentamos los demandados y que consta en la Gaceta
Judicial serie XVII, número 8 …”. La función nomofiláctica de la casación protege la norma
mediante su uniforme interpretación. Las reglas jurídicas, ante supuestos de igualdad de
hecho, deben ser aplicadas de un mismo modo. La interpretación realizada por la Corte
Nacional de Justicia puede ser elevada al rango de precedente jurisprudencial de obligatorio
cumplimiento, Art. 184.2 de la Constitución de la República, siguiendo los procedimientos
señalados en los Arts. 185 ibidem y 182 del Código Orgánico de la Función Judicial. Como se
verá infra, la jurisprudencia obligatoria o doctrina legal se establece por repetidas e idénticas
resoluciones de las Salas Especializadas de la Corte Nacional de Justicia en materia no penal,
en su función interpretativa, aclaratoria e integradora del Derecho. El sistema procesal
español, su ley de enjuiciamiento civil, amplió el espectro de la casación, a más de la causal
por violación, falsa aplicación y errónea interpretación de la ley, a la del acatamiento de la
doctrina legal, otorgándole al órgano judicial revisor mayores poderes y facultades,
31
apartándose así del rígido y exclusivo control del cumplimiento del derecho objetivo. Le
encomendó al más Alto Órgano de Justicia, además del control de la legalidad, el análisis del
cuerpo de doctrina fundado en torno de la misma. “Nota que define –de pasola
desnaturalización que ha sufrido esta vía recursiva, que sirvió para ganarse el valioso –y no
despectivo- apelativo de casación bastarda o impura, ya que la defensa a ultranza de la ley
reduce mucho el ámbito de aplicación de este remedio” (Juan Carlos Hitters, ibídem, p. 284).
Si bien la doctrina legal debería ser en puridad la que fluye de la opinión de los autores, de las
decisiones jurisprudenciales y de los principios generales del Derecho, la ex Corte Suprema
de Justicia y la Corte Nacional de Justicia, al igual que los Tribunales Supremos de Justicia
que tienen influencia del derecho hispánico, han concluido que la doctrina legal es la que
emana de los fallos de estos órganos jurisdiccionales de cierre en justicia ordinaria. La
jurisprudencia, refiriéndose a la doctrina legal, la ha definido “… como la establecida en
repetidas e idénticas resoluciones del Tribunal Supremo, en su función interpretativa,
aclaratoria y sobre todo supletoria de las normas positivas vigentes, considerando el
ordenamiento jurídico general, las convicciones de la comunidad y los dictados del derecho
natural. En suma, doctrina legal es lo que el más Alto Órgano dice que la ley dice. Viene a ser
por lo tanto una denominación para el precedente jurisprudencial, la doctrina jurisprudencial o
la jurisprudencia del Tribunal Supremo” (L. Pietro Castro, Derecho Procesal Civil, primera
parte, Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1968, p. 617). El precedente
jurisprudencial obligatorio “ …sirve para interpretar el Derecho vigente, primero se aplica la
ley, en caso de silencio u oscuridad de ésta se tiene en cuenta la doctrina legal para darle su
real sentido. Pero hay algo más: pues como en la mayoría de los casos la interpretación de un
precepto ofrece un abanico de posibilidades, entonces a través del instituto se busca darle a la
norma la aplicación justa teniendo en cuenta los valores vigentes en la época, ello significa –
en suma- que por mediación de este sistema se puede arribar a la conclusión correcta, es decir,
32
la que mejor satisfaga la exigencia del bien común, según la axiología social imperante” (Juan
Carlos Hitters, op. cit., pp. 287 y 288). Hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la
República, 20 de octubre de 2008, la Ley de Casación previó en el inciso segundo de su Art.
19 que “La triple reiteración de un fallo de casación constituye precedente jurisprudencial
obligatorio y vinculante para la interpretación y aplicación de las leyes, excepto para la propia
Corte Suprema”. Como se aprecia, reconoció valor normativo a esos fallos en caso de triple
reiteración y como precedente obligatorio y vinculante, ergo, mientras no cumplía la triple
reiteración el fallo no generaba ese efecto obligatorio y vinculante. La Constitución de la
República confiere a la Corte Nacional de Justicia la facultad, entre otras, de “Desarrollar el
sistema de precedentes jurisprudenciales fundamentado en los fallos de triple reiteración”,
Art. 184.2. En tanto que su Art. 185 sistematiza el procedimiento para el establecimiento del
precedente jurisprudencial: “Las sentencias emitidas por las salas especializadas de la Corte
Nacional de Justicia que reiteren por tres ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto,
obligarán a remitir el fallo al Pleno de la Corte a fin de que esta delibere y decida en el plazo
de hasta sesenta días sobre su conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el
criterio, esta opinión constituirá jurisprudencia obligatoria”. El Código Orgánico de la
Función Judicial legislando sobre los precedentes jurisprudenciales establece: “Las sentencias
emitidas por las salas especializadas de la Corte Nacional de Justicia que reiteren por tres
ocasiones la misma opinión sobre un mismo punto de derecho, obligarán a remitir los fallos al
Pleno de la Corte a fin de que éste delibere y decida en el plazo de sesenta días sobre su
conformidad. Si en dicho plazo no se pronuncia, o si ratifica el criterio, esta opinión
constituirá jurisprudencia obligatoria”. La normativa transcrita establece las pautas a seguir
para generar precedente jurisprudencial y constituya jurisprudencia obligatoria: 1) La
concurrencia de al menos tres fallos coincidentes de la Corte Nacional de Justicia; 2) La
jurisprudencia obligatoria toma este carácter si se repite en casos idénticos, no siendo
33
suficiente la simple analogía; y, 3) Los fallos deben ser conocidos por el Pleno de la Corte
Nacional de Justicia para su aprobación, circunstancia que se explica por el principio de la
seguridad jurídica, Art. 82 de la Constitución. Caracteriza al precedente jurisprudencial
obligatorio tener el mismo rango que la ley escrita, la implicancia de interpretación de la ley y
resolver los casos de anomias y de obscuridad de la ley. Cumplidos esos requisitos, la
doctrina legal no debe oponerse, obstar a la evolución de la jurisprudencia, no dar paso a su
petrificación o cristalización, por ello que la Carta Fundamental en el párrafo final del
segundo inciso de su Art. 185 prevé: “Para cambiar el criterio jurisprudencial obligatorio la
jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas motivadas que justifiquen el cambio, y
su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la sala”. El Código Orgánico de la
Función Judicial agrega en su Art. 182 inciso tercero que “Para cambiar el criterio
jurisprudencial obligatorio la jueza o juez ponente se sustentará en razones jurídicas
motivadas que justifiquen el cambio y su fallo deberá ser aprobado de forma unánime por la
Sala, debiendo ponerse de inmediato en conocimiento del Pleno, el cual decidirá si se deja o
no sin efecto el precedente obligatorio cuyo criterio se ha cambiado, o si se trata de una
cuestión nueva que no se halla comprendida en dicho precedente”.5.1.8. La “jurisprudencia
del año 1961”, que aducen los recurrentes haberse aplicado indebidamente en el fallo que
impugnan, corresponde a uno de tercera instancia publicado en la Gaceta Judicial Serie X,
número 2 de 29 de mayo de 1961, mismo que no es sentencia de casación ni menos tiene
fuerza vinculante y obligatoria para los jueces de instancia, sin desconocer que los fallos
proferidos por la entonces Corte Suprema de Justicia pueden orientarlos en la dictación de sus
resoluciones en atención a la calidad de sus fallos y la jerarquía de los jueces. Al no constituir
esa resolución de tercera instancia precedente jurisprudencial improcede la alegación al
respecto. En relación al “precedente jurisprudencial” publicado en la Gaceta Judicial Serie
XVII número 8, corresponde al fallo de casación de 11 de marzo de 2002, que no tiene efecto
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vinculante ni obligatorio para los jueces de instancia por no haberse reiterado por triple
ocasión. En este punto conviene enfatizar la necesidad de combatir el fenómeno al que Díez-
Picaso califica como de dogmatización de la jurisprudencia “ … consistente en seccionar la
parte que a cada cual le interesa del fallo de casación, recogiendo así una afirmación
cualquiera –libre de contexto- generalizándola de manera tal que la frase así abstraída forma
un todo ‘independiente’, a la que erróneamente se la llama jurisprudencia, constituyéndose en
monstruo flagelado –pero con vida propiaque va dando saltos en el vacío, luego de cortar el
cordón umbilical” (Citado por Juan Carlos Hitters, op. cit., p. 328). El valor persuasivo de la
jurisprudencia ha de fundarse en lo que el Tribunal de Casación decidió, las razones decisivas
por las que lo hizo, esto para demostrar que la misma razón que antes fue decisiva también ha
de serlo en el litigio pendiente de solución. Se puntualiza que los únicos razonamientos que
pueden formar precedente jurisprudencial son aquellos que fueron base del esquema
sentenciado. La dicotomía entre lo que llama la doctrina fundamento indispensable de la
sentencia y las argumentaciones incidentales de la misma, se corresponden de modo directo y
respectivamente con la ratio decidendi y la obiter dicta del derecho anglo americano. La
primera constituye la regla o el principio de Derecho que el juzgador la consideró en forma
preponderante o determinante para resolver el caso, en tanto que, la segunda se refiere a
conclusiones secundarias. El fallo, su parte resolutiva, es vinculante para las partes, mientras
que la ratio decidendi se extiende e irradia con autoridad doctrinal a todos los casos idénticos.
Es improcedente el cargo formulado por los recurrentes y por lo comentado se lo rechaza.- 6.
DECISIÓN EN SENTENCIA: En consecuencia, este Tribunal de Casación de la Sala de lo
Civil y Mercantil de la Corte Nacional de Justicia, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN
NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE LA
CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA REPÚBLICA, no casa la sentencia impugnada y
proferida por la Segunda Sala de lo Civil y Mercantil de la Corte Provincial de Justicia del
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Azuay, el 12 de noviembre de 2012, las 09h00. Sin costas ni multas. De conformidad con el
oficio No. 1277-SG-CNJ-IJ de 09 de julio de 2014, actúa el Dr. Óscar Enríquez Villarreal,
Conjuez de la Corte Nacional de Justicia, en subrogación de la Dra. Paulina Aguirre Suárez.
Notifíquese y devuélvase. ff) Dr. Eduardo Bermúdez Coronel, Dr. Paúl Íñiguez Ríos,
JUECES NACIONALES; y, Dr. Óscar Enríquez Villarreal, CONJUEZ NACIONAL.-
Certifico.- ff) Dra. Lucía Toledo Puebla, Secretaria Relatora.-
RAZON:- Siento por tal que la copia que antecede es igual a su original. Certifico. Quito, a
23 de julio de 2014.
Dra. Lucía Toledo Puebla SECRETARIA RELATORA 2014.
Dra. Lucía Toledo Puebla SECRETARIA RELATORA
RATIO DECIDENCI"1. Se ha explicado in extenso no es necesario que el deudor se
encuentre en estado concursal ni que haya hecho cesión de sus bienes para la procedencia de
la acción que se comenta y resuelve. La recurrente celebró con el codemandado, su cónyuge,
capitulaciones matrimoniales que prevé el Art. 150 del Código Civil, convención con la que
se pretende ciertamente perjudicar al actor, porque al sustraerse el bien objeto de ésta a la
prenda general que prevé el Art. 2367 ejusdem, no tendría bienes suficientes para responder
por el crédito en favor de su acreedor. 2. No cabe duda que las capitulaciones matrimoniales
se otorgaron de mala fe y en perjuicio del acreedor demandante, pues así se aprecia de los
elementos de convicción que se han actuado en el proceso."