revista notarial 1999-2 nro. 78 ineficacia...

COLEGIO DE ESCRIBANOS DE LA PROVINCIA DE CÓRDOBA

REVISTA NOTARIAL 1999-2 Nro. 78

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INEFICACIA CONCURSAL1

Francisco Junyent Bas2

Cuando uno se acerca al tema de la ineficacia, aún en el ámbito del De-

recho Concursal, se introduce de lleno -porque el derecho sigue siendo uno-

nada más y nada menos que en la teoría del acto jurídico, en los presupuestos

constitutivos del mismo, en su estructura, es decir, en su contenido y en su

forma y, por ende, en los presupuestos que tiene el negocio jurídico para pro-

ducir efectos jurídicos, para cumplir su finalidad.

Estamos, entonces, de lleno en el pleno ámbito de la autonomía de la vo-

luntad que permite, a través de los actos jurídicos y del negocio jurídico concre-

tamente, crear, modificar o extinguir derechos.

Por eso, la ineficacia no es un concepto aislado, sino objetivo justamente

a la teoría del acto jurídico; cualquiera de ustedes no hace sino abordar la doc-

trina civilista, por ejemplo, la obra de Zanonni sobre "Ineficacia y nulidad de los

actos jurídicos", para ver que tiene todo un lado capítulo dedicado al fraude en

los actos jurídicos y por ende, al negocio fraudulento, y las consecuencias que

pueden derivarse del mismo.

Pero en este caso, para no hacerlo quedar mal al derecho concursal, voy

a decir que aún es más, si ustedes se introducen en el estudio histórico del ins-

tituto, y van al derecho romano, advierten que en aquella época había dos ac-

ciones: la acción pauliana propiamente dicha, que era una acción penal y no de

derecho civil, que estaba construida sobre el delito del fraude y que estaba

destinada a emplazar al deudor que había transferido fraudulentamente bienes

en perjuicio de los acreedores, a que las restituyera a la masa, y el interdictum

fraudatorium que era de las tantas medidas que había dado el pretor justamen-

te romano en la creación de ese derecho, de ese jus Gentium, para suavizar la

dureza del jus civile del derecho quiritario. Y éste interdictum fraudatorium que

1 Conferencia dictada en el Seminario Teórico Práctico Dr. Dalmacio Vélez Sarsfield. Colegio de Escriba-nos de la Provincia de Córdoba. 12 de noviembre de 1999.2 Profesor Titular de Derecho Comercial, U.N.C.



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está citado por todos los civilistas como antecedente de la acción pauliana or-

dinaria, es en realidad una acción concursal, porque quien tenía la posibilidad

de pedir el interdictum fraudatorium no era cualquier acreedor, como es en la

acción pauliana por un acto anterior -por supuesto al acto perjudicial, artículos

963 y 964 del Código Civil-, sino que era aquel acreedor que tenía la posibili-

dad de pedir la missio in bona.

Ustedes dirán: "¿Qué es esto de la missio in bona?". Era la actitud que

tenían determinados acreedores de pedir la inmisión, es decir, la desposesión

de la casa para producir justamente lo que se llamaba bollorum venditio, que

fue la primera ejecución colectiva que se conoció en la humanidad, es más,

entonces el derecho de la ejecución -como dice el maestro Carnelutti- aparece

en la historia del ordenamiento jurídico, justamente de la mano del proceso co-

lectivo y no de la mano del proceso de ejecución singular que es muy posterior;

incluso, la edad media viene recién en el interregnum barbárico, cuando justa-

mente como consecuencia de los hábitos nómadas de los pueblos bárbaros

que se trasladaban permanentemente de un lado a otro, requieren del embargo

y secuestro de la casa para poder venderla y de esta forma cobrarse sus acre-

encias. Como vemos, entonces la acción pauliana del derecho privado, la ac-

ción Pauliana del derecho común, nace más de la mano del derecho penal y

del derecho concursal, o si ustedes quieren, de los antecedentes del derecho

concursal, que de la mano del derecho civil, porque en ese momento el jus civi-

le estaba -como ustedes lo conocen en manos de todo el esquema formalista

del derecho romano, donde indudablemente los romanos tenían ese concepto

mágico y donde el cumplimiento de las fórmulas era suficiente para que el acto,

aún cuando estuviese viciado, produciese sus efectos. Es después el pretor el

que les va a dar la excepción, justamente al acreedor para que pueda atacar

los actos, aún realizados bajo las formalidades del derecho quiritario, cuando

había vicios de error, dolo o violencia, e iba a aparecer por primera vez lenta-

mente el concepto de nulidad.

Pero yo no quiero nada más que hacer esta brevísimo pantallazo para

demostrar, en primer lugar, que estamos en el mismo terreno, que estamos con

la eficacia del acto jurídico dentro del ámbito -como ya dije- de la autonomía de



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la voluntad para establecer relaciones jurídicas validad y que, en definitiva, fue

nada menos -ya es un lugar común decido; se lo habrán dicho todos los civilis-

tas que han pasado por estas aulas- que René Llapiot en 1907, es el primero

que distingue entre nulidad o invalidez e inoponibilidad, y dice: "Cuidado, aquí

hay dos situaciones absolutamente distintas", y con ese lenguaje tan florido

que tiene el francés este, señala que: "La inoponibilidad es la ineficacia mirada

desde los terceros; la nulidad es la ineficacia mirada desde las partes". y por

eso más adelante Estolfi, Cariota Ferrara, Santoro Pasarelli, y todo el resto de

la doctrina italiana, irán elaborando estas nociones ya de ineficacia estructural

cuando se afectan los presupuestos constitutivos del acto jurídico y que, por

ende, por congénitos, implican la posibilidad de invalidar el acto o negocio jurí-

dico. Por eso estamos en el terreno de la nulidad o anulabilidad y de la inefica-

cia funcional cuando ya no se afectan los presupuestos constitutivos del acto

jurídico, es decir, ni los sujetos ni el objeto ni la causa, ni por supuesto, tampo-

co su contenido. Es decir, no su estructura, ni su contenido ni su forma, sino

cuando hay elementos exteriores al acto jurídico que le restan ineficacia.

Y desde este punto de vista tenemos que admitir que el legislador con-

cursal también realizó esta larga evolución.

El Código de Comercio -no me vaya detener- hablaba de nulidad y anula-

bilidad; es más, Se gavia --este gran civilista de principios de siglo- satirizó la

terminología del Código Civil criticándola duramente, porque decía que no tenía

nada que ver con la nulidad y anulabilidad. Sin embargo, eso se mantuvo en la

ley 4156 de 1902, que fue la primera ley de quiebra que modificó al Código de

Comercio en forma integral, en la parte de bancarrota, se mantuvo en la ley

Castillo 11.719, y recién en 1972, cuando se dicta la ley 19.551, el sistema de

inoponibilidad concursal empieza a tener su perfil característico, tal como, con

importantes con modificaciones, ha sido recibido en la ley 24.522. Valgan, en-

tonces, estas referencias históricas para que advirtamos que, en definitiva, es-

tamos en un terreno común.

Normalmente se suele puntualizar que, abordar el tema de ineficacia, dice

un comercialista de Osvaldo Maffía: "Es introducirse en un cabo de tormentas";



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dice Berjel que es uno de los temas más debatidos y polémicos del derecho

concursal; dice Alegría, citándolo a Pajardi, que: "La cuestión de la ineficacia

concursal se introduce en la cuestión central de la quiebra". ¿Y esto por qué?

Porque indudablemente, cuando el estado de insolvencia o cesación de pagos

atrapa a una persona jurídica y, por ende, la somete a esa imposibilidad de

enfrentar sus obligaciones con los recursos normales del giro empresario -

antes se decía del giro comercial-, aparece la necesidad, no solamente de pro-

ducir lo que clásicamente se ha llamado el desapoderamiento de los bienes

presentes y actuales, es decir, presentes y actuales a la fecha de la sentencia

de quiebra, sino también de recomponer lo que es un viejísimo principio del

derecho, cual es la prenda común de acreedores, es decir de recomponer el

patrimonio, y aparecen estas acciones recuperatorias donde la ineficacia con-

cursal va a tomar distancias de la acción revocatoria pauliana del derecho civil.

Veamos algunos aspectos que sean interesantes, antes de abordar el ar-

ticulado puntual. Vean ustedes que ha sido común que los autores -el mismo

Cámara, entre nosotros; es decir, estamos hablando de autores contemporá-

neos que han sido nuestros maestros: Quintana Ferreyra y Alegría, en sus

últimos tratados en la revista de "Derechos privados y comunitarios"- cada vez

que hablan de los aspectos del deudor en los períodos anteriores a la declara-

ción de la quiebra, señalan que tienen un cierto tinte. Es decir, que reconocen

que en los orígenes del Instituto de la ineficacia concursal, el fraude era un

presupuesto, era uno de los elementos constitutivos como lo dice la acción

pauliana en el artículo 961, cuando dice que: "El acreedor tiene derecho a

hacer revocar el acto cometido en fraude o perjuicio", con una terminología

bastante inexacta, ya que todos sabemos que la acción revocatoria no es revo-

catoria porque no revoca nada y, por supuesto, el tema del fraude o perjuicio

tiene una serie de tonalidades que analizaremos seguidamente en cuando a

cómo va a configurar en un caso o en otro. Pero no cabe ninguna duda que

durante mucho tiempo, el fraude, fue el presupuesto, fue un elemento configu-

rativo de la ineficacia. Quintana Ferreyra, en la obra que todos ustedes pued en

tener hoy en sus anaqueles sobre Quiebra, cuando analiza estos artículos y va

a estudiar la ineficacia de pleno derecho y la ineficacia por conocimiento del



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tercero, dirá que en la ineficacia de pleno derecho están presentes presuncio-

nes de jure el de jure, de fraude y de perjuicio.

Hoy, la doctrina ha superado largamente esta posición. ¿Por qué?

Porque ya en las estatuas del medioevo -y toda la doctrina concursalista

cita muchísimos casos- el elemento del fraude fue reemplazado por una cir-

cunstancia objetiva, es decir, se objetivizó el elemento psicológico subjetivo, y

se lo modificó por la retroacción de los efectos de la sentencia de quiebra. De

manera tal que se admite que la quiebra jurídica, que tiene virtualidad a partir

del decreto o sentencia de quiebra, en rigor responde a un proceso anterior, en

el cual el deudor se va introduciendo lentamente y va realizando una serie de

actos que van alterando la garantía patrimonial, otorgando ventajas indebidas a

determinados acreedores, vendiendo, no llamémosle a precio vil, porque eso

caería bajo cualquier otro tipo de acción, pero sí en condiciones desventajosas,

o dándole garantías a acreedores que no la tenían.

Entonces, todo este proceso es analizado por el legislador concursal y se

prefigura, aparece por primera vez el período de sospecha en los estatutos del

medioevo, en los estatutos de las ciudades italianas. Y allí, entonces, se plan-

tea la primera gran disputa en orden a esto que se ha llamado el período de

sospecha; fíjense que aún hoy mantiene el nombre "período de sospecha",

quiere decir que, aunque digamos que el fraude ha sido desplazado por un

elemento objetivo, en realidad no es que haya sido desplazado, el fraude ha

sido objetivado, eso es lo correcto. ¿Por qué? Porque están entintados estos

actos, y por eso es que la doctrina y la legislación van a producir una disyuntiva

aquí primero, ¿de qué modo tratamos a los actos realizados en este período?,

y en su caso ¿cómo determinamos este período? Hay legislaciones que defi-

nen, por imperio de la propia ley, la determinación del período. La legislación

argentina, siempre adhirió a la determinación judicial, es decir que es el juez

quien debe fijar la fecha inicial del estado de cesación de pagos. y por eso es

que fue tan importante la creación del italiano Bonelli -ustedes saben que Bo-

nelli fue uno de los padres del derecho de bancarrota en Italia- que fue quien

desarrolló lo que aquí nosotros estudiamos como la teoría amplia del concepto



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de cesación de pagos, que, por supuesto, con ese lenguaje tan agudo que tie-

ne Maffía, ha sido criticada duramente, porque dice que no ha visto todavía

ninguna sentencia de determinación de la fecha inicial del estado de cesación

de pago, donde se pongan en juego algunos otros de estos elementos que nos

sirven para hablar de la importancia patrimonial para enfrentar las obligaciones

con los recursos ordinarios de giro comercial y que, normalmente, para deter-

minar la fecha inicial del estado de cesación de pago, el síndico dice: "A ver

cuál es el primer incumplimiento". Entonces, empiezan a debatir cual es el pri-

mer incumplimiento, y lo máximo que se hace es -no es cierto- tomar los prime-

ros incumplimientos que tienen alguna característica de continuidad para pun-

tualizar el inicio de la fecha de cesación de pago. Pero sea cierto o no, admita-

mos que en el terreno de la vida los grises son los que dominan, y no los blan-

cos ni los negros, como es en el terreno de los conceptos, donde a veces nor-

malmente los hombres de derecha pretendemos explicarlos.

Por lo tanto, yo no sería tan duro como es Maffía con la doctrina de la ce-

sación de pago, ni con Yadarola ni Fernández, que son los que la elaboran en

nuestro país. Admitiría que, efectivamente, nuestros tribunales adhieren en la

práctica a la teoría materislista: si no hay una obligación incumplida, no le van a

declarar la quiebra a nadie. Es más, hoy la ley 24.522 exige crédito exigible

para que el acreedor se legitime para pedir la quiebra, pero lo cierto y lo con-

creto es que, desde la realidad jurisprudencial en la teoría materialista a nues-

tras elaboraciones conceptuales de la teoría amplia de la cesación de pagos,

esto nos permite reconocer una situación que es definitiva, y es que la insol-

vencia o la cesación de pagos, como estado o como situación permanente y

general de un patrimonio, al igual que una enfermedad, no comienza de pronto,

ni por generación espontánea, sino que tiene un proceso que hay que recono-

cer. Y este período de sospecha es el que es clave, como el presupuesto obje-

tivo fundamental, para recibir toda la teoría de la ineficacia. Sin período de sos-

pecha, no hay en el proceso falencial ineficacia de acto ninguno. Por supuesto

que la determinación de la fecha inicial de la cesación de pagos, contrariamen-

te a lo que muchas veces se ha pensado, y también contrariamente a lo que

suele ser doctrina judicial, derecho judicial o jurisprudencia, como ustedes le



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quieran decir, es una indagación de verdad. Y cuando yo refiero "es una inda-

gación de verdad", puntualizo que el concursado, cuando se presenta por

ejemplo a pedir su concurso preventivo, tiene la obligación, de conformidad al

artículo 1], inciso 2°), no solamente de explicar las causas que hacen su situa-

ción de insolvencia, sino de determinar el momento en que piensa que se ha

producido la cesación de pago. El síndico analizará y realizará una verdadera

auditoría contable de todo el emprendimiento y de las actividades de esa em-

presa o de esos comerciantes, para que en el artículo 39 pueda emitir opinión

fundada de cuáles son, no solamente las causas exógenas o endógenas que

produjeron la insolvencia del deudor, sino también de determinar lo que él

piensa que es el comienzo, es decir, la fecha inicial del estado de cesación de

pagos. Y esta determinación, fíjense ustedes, es uno de los pocos incidentes

que quedan en la ley concursal, que son absolutamente oficiosos; y cuando

digo "oficiosos", me refiero a que responden al impulso de oficio. Es obligación

del juez formar el correspondiente cuerpo de determinación del estado de ce-

sación de pagos, tomar una copia de la presentación del concursado donde

denuncia la fecha, tomar la copia del informe general -normalmente la presen-

tación del concursado en los hechos no se acompaña- y a partir de allí, tal co-

mo lo dice el artículo 117, acompañar también todas las observaciones que en

el período de 30 días de presentado el informe general, hayan realizado los

interesados.

Esta es una primera modificación muy importante, porque se ha simplifi-

cado el sistema impugnatorio en orden a la determinación de la cesación de

pago, al eliminarse la junta de acreedores del sistema de la ley 19.551, que era

mucho más complejo. Ahora, el artículo 117, va a decir sencillamente que de-

ntro de 30 días posteriores a la presentación del informe general, los interesa-

dos pueden observar la fecha inicial del estado de cesación de pago propuesta

por el síndico: dos escritos se presentan por triplicado y de ellos se da traslado

al síndico, junto con los que sobre el particular se hubieran presentado, de

acuerdo con el artículo 40; es decir, conjuntamente con aquellos que se pre-

sentaron en oportunidad en que se hicieron las observaciones al informe gene-

ral, pero en ese momento no sabíamos si iban a ser relevantes o no, porque



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todavía estaba de por medio, eventualmente, la posibilidad del acuerdo con los

acreedores.

Veamos, entonces, que éste es un incidente particular; también hay hábi-

tos patológicos, como suelo decir yo, en la jurisprudencia, porque se le da el

trámite del artículo 280, cuando no corresponde ver el trámite del artículo 280;

es decir, no es un incidente común, estandarizado, sino que la ley en el artículo

117, le da un trámite especial, y ese trámite debe ser estrictamente respetado.

¿Por qué? Porque advirtamos que aquí, el juez puede ordenar la prueba que

estime necesaria. Por supuesto que los interesados, ¿quiénes van a ser? Ob-

viamente, el deudor y los acreedores, de eso no nos cabe ninguna duda, pero

también los terceros contratantes. Es decir que aquí, el término "interesados"

que utiliza el artículo 117, siempre ha sido considerado por la doctrina mucho

más abarcativo que el término "interesados" del artículo 37, en orden a la sen-

tencia de verificación y de quienes pueden -no es cierto- recurrir o plantear el

recurso de revisión en contra de la sentencia de verificación que dicta el juez ..

¿Y por qué? Porque allá, en los artículos 36 y 37, estamos en la convocatoria

de los acreedores, estábamos en el proceso de insinuación en el pasivo, y allí

es muy claro que los interesados son el deudor por un lado, y los acreedores

por el otro. Aquí, en orden a la determinación de la fecha inicial del estado de

casación de pago, como se trata de producir la retroacción en el tiempo de los

efectos hacia atrás... Fíjense ustedes, se va en contra de un principio funda-

mental del derecho civil -no es cierto-, no hay leyes retroactivas, dice el artículo

tres. Tendrán aplicación inmediata, pero no hay retroacción, salvo causas de

orden público expresamente puntualizadas en la ley. En cambio aquí, la ley

concursal, especialmente va a decir:

"La sentencia de quiebra va a tener efectos retroactivos". Y por eso aquí

aparece que el período de sospecha implica la puja de intereses encontrados:

por un lado, el interés de proteger el patrimonio como prenda común de los

acreedores; por el otro lado, la estabilidad de los negocios y la seguridad de los

terceros contratantes. Entonces, la determinación judicial de este período, va a

legitimar también como interesados, a impugnar la determinación que haya

hecho el síndico en el artículo 39 en su informe general, a todos los contratan-



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tes que puedan considerarse alcanzados con la fecha del estado de cesación

de pago.

Producida la prueba, el juez dictará la resolución que fije el comienzo del

estado de insolvencia. Y vuelvo a decir, es una indagación de verdad que es-

tará limitada como lo establece el artículo 116, a los dos años anteriores a la

declaración de la sentencia de quiebra, pero sólo con relación a la ineficacia de

los actos perjudiciales a los acreedores, y no con relación a otros aspectos,

como son, por ejemplo, las acciones de responsabilidad que pueden alcanzar -

como lo dicen los artículos 173 y 174 y siguientes de la ley de quiebras- hasta

los períodos anteriores a un año a la determinación de la fecha inicial de cesa-

ción de pago; tampoco esta determinación de los dos años tiene relevancia en

orden a la inhabilitación de los administradores de las personas jurídicas, que

va a alcanzar a todos aquellos que administraron la personería jurídica, cuando

ésta estuvo en cesación de pago. Por eso, como vemos aquí, hay dos cuestio-

nes sumamente claras y diferenciadas: la determinación de la fecha inicial del

estado de cesación de pago responde a una verdad histórica, y el síndico y el

juez tienen la obligación -cosa que normalmente no se hace- de decir la fecha

inicial del estado de cesación de cesación de pago es tarde, así sea tres años

antes de la sentencia de quiebra.

A los fines de la ineficacia concursal, la fecha de tope máximo surge del

artículo 116, y por lo tanto se limita a los dos años anteriores a la sentencia de

quiebra. Lamentablemente, los jueces no hacen eso, ¿por qué? Porque es mu-

cho más cómodo decir que como viene de antes el estado de cesación de pa-

gos, fijan la fecha inicial de la cesación de pago en los dos años, y entonces

toman la fecha de la sentencia de quiebra, retroceden dos años y establecen

esa fecha. Es un gran error porque entonces yo me quedo sin la posibilidad de

determinar, por ejemplo, períodos anteriores en orden a las acciones de res-

ponsabilidad, que son otro capítulo enorme y magnífico para también recom-

poner el patrimonio del fallido, sobre todo cuando ha habido actuaciones ilícitas

que han desmembrado indebidamente y a favor de determinados admi-

nistradores, controlantes o socios, el patrimonio insolvente. Por eso es que mi

interés de puntualizar la importancia que tiene esta indagación del período de



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sospecha como una realidad histórica y que así debiera plantearse en forma

correcta, y así lo ha resuelto muchas veces la Cámara Nacional de Comercio

en numerosos precedentes. Bien, ustedes saben -y no quiero demorar más en

este aspecto- que la sentencia que se determina, donde se dicta cual es el per-

íodo de cesación de pagos, hace cosa juzgada con relación a los que intervi-

nieron en este procedimiento incidental, y con relación a los no intervinientes,

es una presunción juris tantum, que admite prueba en contrario. Obviamente,

esto es así porque en toda relación jurídica procesal, el alcance subjetivo de la

sentencia no puede alcanzar a aquellos que no tuvieron la posibilidad de articu-

lar distintas circunstancias que pudieran demostrar una situación diferenciada.

De todas formas, vamos ha ser absolutamente honestos en el orden de la

práctica tribunalicia; una vez determinada la fecha inicial de cesación de pagos

para un tercero -pese a que es presunción juris tantum- la inversión de la carga

probatoria se le hace sumamente dificultosa ya para revertir esta situación. Te-

nemos entonces el presupuesto objetivo de funcionamiento de la ineficacia

concursal; tenemos entonces este período de retroacción de la quiebra que -

como digo- tiene este tope de dos años a partir de la sentencia y que puede

retrotraerse, en caso de quiebra indirecta, a dos años antes de la presentación

en concurso preventivo, y que hoy podríamos incluso, hacer algún otro filigra-

na. ¿Y qué pasa cuando ha habido conversión del procedimiento? Ustedes

saben que la conversión del procedimiento es cuando el declarado fallido, a

través de la petición de acreedor, o a través de la quiebra propia, porque esto

se discutió mucho pero ya la jurisprudencia se va inclinando mayoritariamente

por admitir la conversión de la quiebra propia, luego de declarado en quiebra, y

dentro del plazo que establece el artículo 90 comparece, y cumplimentando los

recaudos del artículo 11, pide la conversión del procedimiento en concurso

preventivo.

Entonces, ¿desde cuándo se cuentan los dos años, si después fracasa el

concurso preventivo y deviene la quiebra? Y bueno, aquí también hay un largo

debate, es decir si la apertura, si este concursamiento anómalo, si esta revoca-

toria de la sentencia de quiebra es una auténtica revocatoria, ya que estamos

en el campo de la revocatoria o es una mera suspensión de la sentencia de



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quiebra.

Alegría, presentó una ponencia en el III Congreso de Derecho Concursal

realizado en Mar del Plata en el año 97, y en ese sentido también hay fallos del

doctor Guillermo Mosso, en Mendoza, en el cual se inclinan en el sentido de

que la conversión no produce la auténtica revocación de la sentencia de quie-

bra porque el proceso concursal es uno, sino que simplemente produce la sus-

pensión de sus efectos y la apertura de una etapa concordataria que, en caso

de fracasar impone la necesidad de re-declarar la quiebra; es decir, que de

aquella sentencia originaria retorne los efectos, que en algún momento tuvo.

Esto es claro, no recuerdo ahora de memoria el fallo del juzgado de tercera de

Mendoza, pero se los puedo dar en otro momento, donde la jurisprudencia se

afirma sobre este criterio. Entonces, vemos que la retroacción se produce en

principio de la sentencia de quiebra, pero si hay quiebra indirecta por fracaso

del concurso preventivo, estos dos años se cuentan a partir de la presentación

en concurso preventivo, y si ha habido conversión de una primera quiebra en

concurso preventivo, no se cuentan desde la presentación del periodo de con-

versión, sino desde la primera sentencia originaria de quiebra.

Queda claro, entonces, que el cómputo inicial del período de sospecha

puede variar según las circunstancias de apertura del proceso concursal y en-

tonces este elemento o este presupuesto objetivo es fundamental en orden al

funcionamiento de la ineficacia.

Ahora bien, aquí se abre nuevamente la doble clasificación que hace la

ley: de actos de ineficacia de pleno derecho y actos ineficaces por conocimien-

to del estado de cesación de pagos. En realidad, aquí entramos nuevamente

en un terreno interesantísimo porque la primera pregunta que a mí se me ocu-

rre hacer es: si todos son actos perjudiciales a los acreedores, tanto los del 118

como los del 119, ¿no es cierto? Nada más que todos sabemos que el sistema

de la ineficacia de pleno derecho del artículo 118 funciona con dos ejes o dos

directrices muy claras: una, la configuración del acto en el período temporal

denominado período de sospecha, tiene que estar temporalmente ubicado en

ese ámbito; y segundo, en una elencación absolutamente taxativa, es decir, el



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elenco de actos está comprendido taxativamente en el artículo 118. De manera

tal que como dice el maestro Alegría: "Cualquier tercero que va a realizar con

una persona, uno de estos actos, tiene ya una clara advertencia, cuidado que

estos actos, en caso de quiebra, caerán de pleno derecho sin necesidad de

petición, ni trámite, ni sustanciación". Entonces, aquí es dónde Quintana Fe-

rreyra, por ejemplo, nos decía: "Acá hay una presunción jure ad el jure de frau-

de y hay una presunción jure ad et jure de perjuicio". Fíjense ustedes que

hemos avanzado tanto que ya sabemos que presunción de fraude no hay, no

tiene nada que ver. El tercero puede demostrar que no tenía idea del conoci-

miento del estado de cesación de pago, que era de buena fe, y lo mismo le va

a caer el acto. ¿Por qué? Porque aquí el legislador ha preferido proteger a los

acreedores, por ende la integridad patrimonial está de por medio y considera

que los actos enumerados en el artículo 118 agravian seriamente la garantía

patrimonial. Por supuesto, el inciso 1º actos a título gratuito, empobrecen sin

contraprestación, es absolutamente claro, pero también podemos decir lo mis-

mo de los pagos anticipados de deuda y de la constitución de garantía de de-

udas no vencidas, y aquí la gran modificación de la ley 24.522, en orden a

créditos que con anterioridad no tenía esa garantía. Por lo tanto, fíjense uste-

des que hasta me introduzco en una, figura penal. Lo que pasa es que como el

derecho penal funciona mucho menos que el derecho concursal, nosotros los

concursalistas, normalmente los hombres de derecho somos bastante maso-

quistas, nos gusta criticar, nos damos vueltas y criticamos permanentemente la

falta de funcionamiento de nuestro sistema, pero el derecho penal en el artículo

173 -no recuerdo el inciso- establece como delito de quiebra fraudulenta, otor-

gar ventajas inapropiadas e ilícitas a determinados acreedores; es decir, una

de los hechos configurativos de la quiebra fraudulenta son las desventajas que

se hallan otorgado a determinados acreedores en perjuicio de otros, y enton-

ces, nosotros decimos: "¿Qué diferencia hay en que la constitución de hipote-

ca, prenda o cualquier otra preferencia respecto de la obligación que origina-

riamente no tenía esa garantía, pueda arrimamos en orden a si la obligación

estaba vencida o no?". Porque esta es una de las grandes modificaciones de la

ley. La ley ahora dice que: "Sólo será considerado ineficaz de pleno derecho, si



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la constitución de hipoteca, prenda o garantía o cualquier otra preferencia, es

respecto de obligación no vencida; pero si la obligación está vencida puedo

otorgar dicha garantía. Y fíjense ustedes -quiero ser claro porque hay quienes

lo tenían.... El senador Cendoya, cuando se discutió este artículo en el senado,

puntualmente dijo lo siguiente -como no quiero hacer uso de la memoria, sino

que quiero leerlo puntualmente- en el debate: "El proyecto procura dar una

mayor estabilidad a los actos del deudor con el objeto de brindar una mayor

seguridad jurídica a los acreedores". En realidad es un eufemismo. "Analizando

los actos impugnables por el deudor se advierte que no se pretende darle ma-

yor estabilidad a los actos del deudor, sino mayor seguridad a algunos acree-

dores, especialmente a los bancos, a través de una modificación explícita y con

la interposición de una mera palabra. Así, por ejemplo, se establece que dejan

de ser ineficaces de pleno derecho, los pagos con entrega de bienes que es

considerado uno de los actos típicos de la cesación de pagos porque el deudor

antes de reconocer su insolvencia, paga de ese modo al acreedor más exigen-

te". Y luego agrega: "Lo mismo podemos puntualizar con respecto a las obliga-

ciones vencidas que hoy no encuadran en el artículo 118 de la ley de concur-

so".

Obviamente, cualquiera de ambas situaciones pueden ser atacadas por la

vía del artículo 119, es decir las que comprenden los demás actos perjudicia-

les, pero ya advertimos de que el hecho de que hayan sido eliminados, tanto la

dación en pagos como la constitución de garantías sobre deudas vencidas del

elenco taxativo de la ineficacia de pleno derecho, implica un claro acotamiento

de los principios de reintegración o de garantía patrimonial del insolvente; y por

eso, indudablemente, el margen de funcionamiento del artículo 118, ha queda-

do hoy sumamente acotado. Pero podemos puntualizar algo más: la doctrina

avanza y la irresponsabilización... Reclamamos libertad para estar en el primer

mundo y decimos que el mercado debe regular todas las situaciones, pero lle-

gamos a situaciones donde esa libertad no se corresponde con la necesaria

responsabilidad. Fíjense ustedes que resulta interesante señalar que en el pro-

yecto que se propició mediante el dictamen de minoría en la Cámara de Dipu-

tados de la Nación, cuya comisión contó con el asesoramiento --escuchen es-



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tos nombres, no es cualquiera- de los doctores Salvador Daría Bergel, Héctor

Alegría, Horacio Roitman, Julio Rivera, Atilio Alterini, Rafael Manóvil y Adolfo

Ruiyon, entre otros juristas que no se mencionan, se había establecido para los

supuestos de actos ineficaces de pleno derecho, que el tercero debía probar

que el acto no causó perjuicio como defensa idónea para evitar la declaración

de inoponibilidad, consagrando de tal manera una presunción juris tantun al

respecto, lo que fue expresamente destacado por el miembro informante, dipu-

tado José Dumont. Todos ustedes hoy conocen que el diputado José Dumont

es el que está a la cabeza de la unificación de hacer aprobar el proyecto de

Código Civil unificado, y está justamente lanzando una serie de tareas en el

congreso en ese orden. Fíjense el proyecto, al grado que se ha llegado. Noso-

tros decimos que la ineficacia de pleno derecho del artículo 118 trabaja justa-

mente sobre elementos objetivos y que no requiere ni fraude ni perjuicio. Esos

actos, de por sí, el legislador los ha considerado gravosos, en orden a la garan-

tía patrimonial, y el tercero que contrata en función de dichos actos jurídicos,

debe saber que en caso de insolvencia están sancionados con inoponibilidad

frente al concurso. Obviamente, que serán actos válidos entre las partes y si

desaparece la situación concursal recobrarán toda su fuerza, pero ya en el pro-

yecto que eventualmente se discutió en aquel momento, hubo importantes ju-

ristas que también fueron ya introduciendo la idea de que es prueba idónea

para eliminar la declaración de ineficacia de pleno derecho, de que el tercero

acredite que el acto no causó perjuicio.

Dejo de lado el artículo 118 porque no tiene en sí mismo mayores compli-

caciones. ¿Cuál es, en realidad, la única complicación del artículo 118 ¿y don-

de también hay jurisprudencia encontrada? ¿Desde cuándo rige? Y aquí he

traído fallos que no me vaya poder detener a leerlos, pero hubiera sido intere-

sante que hubiéramos hecho un taller, en el cual los criterios se han dividido: la

Cámara Nacional de Comercio, mayoritariamente en sus distintas Salas, ha

aplicado el efecto inmediato de la nueva ley y ha dicho que: "La dación en pa-

go, que ha sido eliminado como acto ineficaz de pleno derecho, como así tam-

bién la constitución de garantía sobre deudas vencidas de nuevas garantías,

no pueden ser atrapadas por la declaración de ineficacia, aún cuando el proce-



[15]

so concursal se hubiese iniciado con la ley 19.551, si antes de producirse la

declaración ya regía -recuerden ustedes, 18 de agosto de 1995- la ley 24.522".

Es decir, han sostenido la aplicación inmediata de la nueva ley, porque dice

que eso no alteraba ningún derecho adquirido. Acá hay fallos de la Cámara

Nacional de Comercio que tengo a su disposición.

En Córdoba, la cámara civil tercera -que ustedes saben tiene com-

petencia concursal específica- ha sostenido el criterio absolutamente distinto.

En la causa -la tengo tan a mano que les voy a citar por lo menos la causa-

cuerpo de apelaciones en San Pedro, Héctor Baltasar quiebra, del 10 de junio

de 1998, sentencia número 30, la cámara civil tercera dijo que: "Era la senten-

cia de apertura de la quiebra la que determinaba y fijaba la adquisición o no, es

decir la situación de los derechos de los acreedores y que que si se había ini-

ciado el proceso bajo la ley 19.551, los actos que eran ineficaces de pleno de-

recho bajo la ley 19.551, implicaban un derecho adquirido por parte de la masa

que no podía ser dejada de lado bajo pretexto de la aplicación inmediata de la

nueva ley". Como ven, dos opiniones jurisprudenciales absolutamente distintas.

Ese es el único tema que realmente puede plantearse en orden al artículo 118,

pero que obviamente, como es de derecho transitorio, ya virtualmente deja de

tener relevancia, salvo que alguien tenga un caso en marcha todavía de esos,

queda claro que la ineficacia de pleno derecho del 118 queda reducido taxati-

vamente a las tres categorías de actos que hoy enumera la norma.

Ahora bien, la pregunta que yo les hago, porque es esto he aprendido...

Hago un aparte para cortar un poco esto. Estábamos en una reunión en el Mi-

nisterio de Justicia y estaban hablando de las categorías: y bueno, los jueces,

los fiscales, los asesores, entonces como yo ya vengo amortizado de esto y no

creo en las categorías; creo en que los seres humanos tenemos distintos roles,

pero que no hay jerarquías; en todo caso la jerarquía la da cada uno con la se-

riedad y profundidad de su trabajo, pero no por el cargo que ocupa, es a la in-

versa, lo que pasa es que hace tiempo que nos hemos dejado de damos tiem-

po de esas cosas.

Bueno, todo esto venía a cuenta porque se estaba discutiendo el proble-



[16]

ma de ¿qué íbamos a hacer con el Consejo de la Magistratura? Pero en orden

a la ineficacia concursal, siendo muy buenos abogados, señores, aquí tienen

un proyecto de minoría que se los he citado, firmado por Bergel, Alegría, Roit-

man, Alterini, etcétera, que dice que: "La prueba de que el acto no causó per-

juicio en el 118, puede ser idóneo para enervar la ineficacia de pleno derecho".

Se abre una nueva cuña en el sistema de ineficacia concursal.

Nosotros creíamos que el sistema de irresponsabilización estaba en su

máximo esplendor: No, seguimos. Y no me cabe ninguna duda, que pronto es-

te tema que aparece aquí como de rondón en un proyecto de minoría en el

Congreso de la Nación, pronto va a ser debatido en todos los congresos y, por

supuesto, como la riqueza de la vida es muy amplia, no faltarán los abogados

inteligentes y estudiosos que teniendo esto a mano, vayan a plantear y digan:

"Sí, ineficacia de pleno derecho, pero mire, el acto no causó perjuicio".

y aquí estamos en otro tema absolutamente apasionante. Ustedes, en de-

recho civil han oído siempre que la insolvencia que justifica la acción revocato-

ria pauliana es distinta del estado de cesación de pagos; hasta lo dice Zanonni,

nada menos que Zanonni en su libro de "Ineficacia". Pero en realidad, en este

caso lo que le pasa a Zanonni, es que no se ha detenido a estudiar todas las

diversas corrientes en orden a cuál es el significado y el alcance de la palabra

"perjuicio" en el ámbito de la ley concursal. Porque normalmente se dice que

en la acción revocatoria pauliana, la insolvencia saca que los bienes del activo

no alcanzan a pagar el pasivo, y por eso es que como el interés es la medida

de la acción, basta que aquellos terceros en contra de quienes se dirige la ac-

ción, abonen el interés de estos acreedores, los créditos de quienes ejercen la

acción pauliana para poder enervar la admisibilidad o la procedencia de la ac-

ción pauliana. Y se dice, entonces: "Esto no es cesación de pagos". Ese no es

ese concepto amplio de impotencia patrimonial. Es un problema de ecuación.

Los bienes del activo, no alcanzan a pagar el pasivo, por eso, señor pague es-

tos acreedores y se acaba. Este es el concepto que atrapa la ley civil. En reali-

dad, me parece muy bien que ese sea el concepto que atrapa la ley civil, pero

les quiero decir que en la doctrina concursalista desde Italia, nos viene un de-

bate muchísimo más amplio y el tema es muchísimo más complejo.



[17]

Es cierto que hay una primera posición, que es la más dura, que fue de-

fendida entre nosotros por Maffía, pero que en Italia tiene como primer soste-

nedor a Maffei Alberti, con una tesis que fue laureada, que se llama: "El daño

en la revocatoria concursal", y donde justamente se sostiene que la situación

de insolvencia es suficiente para que se considere que hay acto perjudicial, que

se agrava la situación del patrimonio con acreditar que el tercero contratante

-es decir, en este caso estamos en el 119, ex 123- tiene conocimiento del esta-

do de cesación de pagos. Entonces, hay una primera posición que dice: "Insol-

vencia igual a perjuicio" o si ustedes quieren -lo hagamos más simple- el per-

juicio no es requisito de procedencia de ninguna de las acciones de ineficacia

concursal: ni de la de pleno derecho, ni tampoco la de la acción revocatoria

propiamente dicha, que ya hemos dicho que no revoca nada, pero, por uso del

lenguaje, sigámosle llamando "acción revocatoria", porque el único recaudo es

probar que el tercero tenía conocimiento del estado de cesación de pago. Esta

es la posición más amplia y Maffei Alberti, en Italia la sostuvo, lo siguieron im-

portantes autores, entre ellos los poco que recuerdo: Ragusa Mayore y algún

otro más; pero por el contrario se le alza Provinciali del otro lado -otro gran ju-

rista italiano- y le dice: "No, está íncito desde los estatutos del medioevo, que el

perjuicio es condición de procedencia de la revocatoria. Pero claro, lo que pasa

es que si vamos a los estatutos del medioevo, los estatutos del medioevo co-

meten el mismo error de técnica jurídica que el 961, dicen que: "El auto sea

realizado en fraude o perjuicio". Y entonces, aquí se nos aparecen dos situa-

ciones absolutamente diferenciadas: Primero, ¿hay relación causal entre el

acto atacado, que debe causar por sí mismo daño al patrimonio? ¿Ese es el

mero perjuicio? O hay que acreditar también, y por ende forma parte del con-

cepto de perjuicio, lo que los mismos civilistas dicen: "Hay una ecuación de

desequilibrio entre el activo y el pasivo", porque ¡cuidado!. ¿Qué es lo que de-

bo acreditar? Esto es clave, en orden a la falta procedencia de la acción. ¿Qué

es lo que debo acreditar? Porque de poco me sirve demostrar que ha habido

equivalencia en las prestaciones del acto atacado, si se sigue acreditando que

ha habido y que existe desproporción entre los bienes del activo y del pasivo,

de modo tal de que la masa de acreedores sigue estando perjudicada. Y aquí



[18]

vemos, entonces, como la cuestión del perjuicio no es, tan sencilla como que-

da, como parece a primera vista.

El artículo 119 de la ley 24.522, zanjó en gran medida, todos los debates

porque agregó el último párrafo cuando después de decir: "Los demás actos

perjudiciales otorgados en el período de sospecha pueden ser declarados in-

eficaces respecto de acreedores, si quien celebró el acto con el fallido tenía

conocimiento del estado de cesación de pagos", agregó: "El tercero debe pro-

bar que el acto no causó perjuicio". Pero obviamente, aquí aparecen dos situa-

ciones absolutamente diferenciadas:

La relación causal entre el acto, entre el sinalagma de ese negocio jurídi-

co entre el deudor y el tercero contratante, que puede en sí mismo, no haber

causado perjuicio, y la insuficiencia de los bienes del activo para cubrir el pasi-

vo. Y allí, entonces, la complejidad de elaborar un concepto unitario de perjui-

cio en orden al alcance e interpretación del artículo 119.

De todos modos la nueva redacción del artículo 119, endereza cada día

más la cuestión del daño en orden a la relación de causalidad que indudable-

mente debe tener el acto con la situación de insolvencia; es decir que debe

haber agravado, producido, facilitado la insolventación y que eso debe surgir

causalmente del acto. De manera tal que deben darse los dos elementos para

la procedencia de la acción revocatoria concursal.

De manera tal, que no puedo escindir, o no puedo separar el acto perjudi-

cial de la situación de insolvencia. ¿Por qué? Y les voy a decir por qué: porque

eventualmente aunque el acto haya resultado perjudicial, la insolvencia es el

marco jurídico legal donde se prueba la ineficacia y bastaría que el deudor

acreditara que todos los acreedores cobran -estoy haciendo una hipótesis

académica, pero para que ustedes adviertan- con el patrimonio cesante, para

que la acción revocatoria no procediera, porque carecería de interés; no habría

agravio concreto en el concurso, y por ende en el síndico que ejercitarse la ac-

ción, para hacer procedente la acción revocatoria concursal. Ustedes me dirán:

"Bueno, esta es una hipótesis académica"; pero lo cierto y lo concreto, es que

no podemos, nunca que hablamos de la ineficacia concursal y de la acción del



[19]

119, desencuadrar estos dos aspectos que están íntimamente vinculados: El

acto y la relación causal del acto con la situación de insolvencia del deudor.

Y llegamos a la piedra de toque de la ley 24.522. ¿Cuál es? La autoriza-

ción de la mayoría simple de de los acreedores quirografarios que requiere hoy

la sindicatura para iniciar la acción revocatoria concursal. No vayan a creer que

esto haya sido una innovación de la ley 24.522. No, el legislador de la ley

24.522 no descubrió nada; este era el viejo artículo153 de la ley 11.719, que

requería ese artículo 153, la conformidad de la Comisión de vigilancia de

acreedores para que el síndico pudiera iniciar las acciones revocatorias. Y

fíjense ustedes que este artículo fue criticado durísimamente.

Tomen el tomo de cámara de nuestro viejo maestro, en el tomo II, cuando

habla de Acción revocatoria, cuando se refiere a los antecedentes de la ley

11.719 y cuando se refiere a esta autorización previa del artículo 153, y van a

ver realmente la certeza de las críticas al sistema de autorización. Ya las hizo

Cámara en contra de la ley 11.719, por eso elogió la ley 19.551, cuando eli-

minó como requisito de procedencia, de la acción revocatoria, este sistema de

autorización previa. Si a esto lo agravamos con los recaudos que tiene el

acreedor para iniciar la acción revocatoria, que no solamente debe emplazar al

síndico y esperar que se venza el término del emplazamiento, sino que no

puede pedir el beneficio de litigar sin gastos, o sea que no tiene este derecho

que cualquier persona o cualquier justiciable puede tener de conformidad a lo

que dispone el art. 120, sino que también dice que: "El acreedor que promueve

esta acción no puede requerir el beneficio de litigar sin gastos y a pedido de

parte y en cualquier estado de juicio el juez puede ordenar que el tercero afian-

ce las eventuales costas del proceso, a cuyo efecto las estimará provisional-

mente; no prestada la caución, el juicio se tiene por desistido con costas al ac-

cionante".

Como verán, entonces si por un lado tenemos que la acción revocatoria

concursal está sujeta a la autorización de la mayoría simple de los acreedores,

mayoría de capital, por supuesto, pero que será de dificultosa concreción en

los hechos y en donde se ha debatido hasta el hartazgo cuál es el modo de



[20]

configurar, si simplemente acompañando las conformidades o si hay que real-

mente hacer una convocatoria o una audiencia donde colegialmente se resuel-

va la cuestión, advertirán ustedes que el deudor tiene un expediente magnífico

para que nunca más vuelva a haber acción revocatoria. Es muy sencillo, basta

arreglar con un solo acreedor que tenga algún capital importante para que esa

mayoría simple no se obtenga nunca, y para que ese acreedor ponga en tela

de juicio la condición de admisibilidad de la acción revocatoria, o sea que como

dice claramente Maffía: requiem in pacis para la acción revocatoria concursal,

¿por qué? Porque ningún acreedor aunque quiera iniciarla a título individual va

a estar en condiciones de afianzar definitivamente el resultado también de las

costas, etcétera, etcétera, tal como lo reclama el artículo 120 de la ley concur-

sal.

Hay otras modificaciones importantes, que esa si son, me parece acerta-

da, como es la del artículo 121 que le da certeza a todos los actos realizados

en el período de concurso preventivo y en cumplimiento del acuerdo. ¿Por

qué? Porque hay una gran diferencia entre el viejo 125 y el actual 121. El viejo

125 decía que: "Los actos realizados en el concurso preventivo no podían ser

sujetos de ineficacia, salvo perjuicio evidente para los acreedores o despropor-

ción evidente de las prestaciones". Entonces dejaba abierta esta puerta. Hoy,

el 121 directamente puntualiza que: "El primer párrafo del artículo 119 no es

aplicable respecto de los actos de administración ordinaria otorgados durante

la existencia de un concurso preventivo, ni respecto de los actos de administra-

ción que exceden el giro ordinario o de disposición otorgados en el mismo per-

íodo, o durante la etapa de cumplimiento del acuerdo con autorización judicial

conferida en los términos de los artículos 16 ó 59, tercer párrafo.

De este modo, entonces, queda absolutamente claro que hay ahora sí,

para todo el sistema de los actos realizados en el concurso preventivo, la esta-

bilidad, en tanto y en cuanto, ¡cuidado!. Estos hayan respetado el sistema de

vigilancia controlada de la sindicatura. Porque ustedes ya saben que hay actos

prohibidos que obviamente no podían ser realizados, pese a este 121; que hay

actos sujetos a autorización que no pueden violar esa autorización, pese a este

121; es decir, en tanto y en cuanto se haya respetado esas pautas de control



[21]

de la vigilancia que tiene el síndico, porque si no, obviamente, también serían

ineficaces de pleno derecho, tal como lo puntualiza el artículo 17, primer párra-

fo, cuando sanciona a dichos actos realizados por el concursado con la inefica-

cia de los efectos de los mismos.

Y por último, podríamos, ya para terminar, señalar que también ha que-

dado vigente, pero ya con una claridad conceptual de mayor alcance, el plazo

de vigencia, el plazo de caducidad de tres años para iniciar la acción revocato-

ria concursal o para producir la declaración de ineficacia de pleno derecho con

una aclaración: antes, la ley 19.551 exigía que este plazo comenzara a correr

desde que la sentencia de quiebra quedara firme. Hoy la ley ha modificado esta

situación, y simplemente dice que: "La declaración prevista en el 118, la intima-

ción del 122, la interposición de la acción en los casos de los artículos 119 y

120, caducan a los tres años, contados desde la fecha de sentencia de quie-

bra". Esto es fundamental porque, de lo contrario, ustedes saben que se pro-

ducía una situación sumamente grave; y era que muchas veces la determina-

ción del período de cesación de pago llegaba tardía y ya se había producido la

caducidad, justamente por todos los recursos que se habían interpuesto en

contra de la sentencia de quiebra, que hacían que nunca tuviéramos corriendo

este plazo de los tres años, creando una situación de inseguridad, por un lado

para los terceros, y por otro lado, también para el propio deudor que no tenía la

fecha inicial del estado de cesación de pago, y por ende, no tenía determinado

el período de sospecha.

Queda vigente por supuesto, la acción revocatoria pauliana, y yo les voy a

decir una cosa, en realidad no es por quedar bien con ustedes, en realidad el

sistema de ineficacia concursal ha sido despedazado por la ley 24.522.

Hoy, señores, como siempre la mejor acción, es la acción del 961.

No está sujeta a autorización de ninguna naturaleza, no lo dice la ley en

forma expresa, y por lo tanto, las autorizaciones previas no pueden hacer inter-

pretaciones extensivas de una norma expresa que tiene una pauta taxativa.

En segundo lugar, la puedo iniciar, haya quiebra o haya concurso preven-

tivo; eso que quede absolutamente claro: en tanto y en cuanto yo sea acreedor



[22]

de un acto que con posterioridad, es decir, obviamente el requisito del crédito

anterior, porque para que tenga agravio mi acto debe haber sido posterior, de-

bo acreditar el perjuicio, pero indudablemente ese recaudo de la acreditación

del perjuicio, también está en la acción de ineficacia concursal, y sabemos que

en última instancia, la única diferencia sustantiva que queda entonces ... ¡Ah!.

Con la acción revocatoria pauliana puedo alcanzar a los terceros subadquiren-

tes si pruebo su complicidad en el negocio. Y la única diferencia sustancial es-

taría entonces en este elemento subjetivo, que una cosa es el conocimiento de

estado de cesación de pago y otra cosa es el consilium fraudis que exige la ley

civil cuando se trata de actos onerosos y no a título gratuito, pero en la mayoría

de los casos vamos a estar frente a actos onerosos donde habrá que probar el

consilium fraudis.

Pero vamos a ser totalmente honestos; todos sabemos que justamente en

la vida real, en el terreno de los grises, entre el probar el conocimiento del es-

tado de cesación de pago y el consilium fraudis, es decir que había evidente-

mente una connivencia, la distancia no es tan larga.

Hoy, irónicamente hemos retrocedido el interdicto fraudatorium del dere-

cho romano. Estamos, salvo en el caso de los elencos taxativos del 118 que

han sido tan acotados, con una acción concursal que no va a tener operativi-

dad práctica. Por el contrario, la acción revocatoria pauliana no está sometida a

ninguno de estas férreas medidas de seguridad que ha tomado el legislador en

los artículos 119 y 120, y será el medio idóneo para que los acreedores hagan

valer la garantía patrimonial, si realmente ha habido actos fraudulentos y daño-

sos que han afectado su propio interés y por supuesto -como lo dice el Código

Civil- en la medida del interés de sus créditos.

revista notarial 1999-2 nro. 78 ineficacia...

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