003 ccycn astrea t p cap 3 arts 9 al 14

7/24/2019 003 Ccycn Astrea t p Cap 3 Arts 9 Al 14

1/30

Art. 13. Renuncia. 1. Prohibicin de renuncia general a las leyes.

2. Renuncia de los efectos de las leyes

Art. 12. Orden pblico. Fraude a la ley.

1. Leyes imperativas y

orden pblico. 2. Concepto de orden pblico. 3. Determinacin

del orden pblico y la ley imperativa.

4. Orden pblico nacional e

internacional.

5. Efecto.

6. Fraude a ley imperativa

Art. 11. Abuso de posicin dominante. 1. Abuso de posicin

dominante en el mercado

Art. 10. Abuso del derecho.

1. Concepto.

2. mbito de aplica

cin. Derechos subjetivos situacin juridica abusiva y derechos de

incidencia colectiva.

3. Abuso del derecho. Principio general de

derecho.

4. Pautas de determinacin del ejercicio abusivo.

5.

Efectos del abuso de derecho

Art.

Principio de buena fe.

1. El principio de buena fe.

2.

Funciones de la buena fe. a Funcin integradora. b Funcin inter

pretativa. 3. Funcin correctiva.

4. Clasificacin.

5. Buena fe

objetiva o lealtad.

6. Buena fe subjetiva o apariencia.

7. Buena

fe-creencia y la apariencia en la transmisin inmobiliaria

Arts. 9 al 14

PITULO

3

EJER I IO DE LOS DERE HOS

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

TITULO PRELIMINAR

CAPITULO 3. EJERCICIO DE LOS DERECHOS. Arts. 9 al 14

Comentario de Nstor D. LAMBER

Fuente:CdigoCivil Comercialde la Nacin. Comentado Anotado Concordado

Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLAS

ASTREA FEN 2015


2/30

Art 4 Derechos individuales

de incidencia colectiva

Derechos individuales

y

de incidencia colectiva 2Omisin legisla-

tiva de los derechos individuales homogneos


3/30

1

En palabras de MOSSETTURRASPE,hay recproca interrelacin: la buena fe

excluye un uso abusivo de las prerrogativas y el ejercicio regular impone la buena

fe en los negocios El ejerciciode los derechos:buena fe, abuso del derecho abuso

de

posicin dominante,

Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-60).

La buena fe en el derecho patrimonial. De lege lata: 1.- Caracterizacin: la

buena fe constituye un elemento informador de la juricidad erigindose como

principio genera ... De

lege ferenda.

11. Deber incorporarse, a una futura re

forma del Cdigo Civil, el siguiente precepto: 'Los derechos, debern ejercitarse

dentro de los lmites que marca la ley y respondiendo al principio de la buena fe

en cada caso particular' (XI Jornada Nacional de Derecho Civil, Buenos Aires,

1987, Comisin 8).

3 LORENZETTIdir.), Cdigo Civil Comercial, t. 1, p. 53.

1. L PRINCIPIO DE BUENA FE. El Cdigo Civil y Comer

cial recepta a la buena fe como un principio general del dere

cho, ubicndola en el Ttulo Preliminar, junto con el ejercicio

abusivo del derecho (art. 10), el abuso de la posicin dominan

te (art. 11 y el fraude a la ley (art. 12 prr. 2 1 en vez de re

ferir a ellas en distintas materias, lo que obligaba a inducir el

principio general de normas particulares, como lo hizo la ley

17.711, al conceptualizarlo en el primer prrafo del arto 1198

derogado .

La buena fe se extiende a todo el derecho privado; no slo

tiene incidencia en la justicia contractual, sino tambin en las

obligaciones -incluidas las que nacen de la declaracin uni

lateral de voluntad-, el resarcimiento del dao, los derechos

reales y las situaciones jurdicas familiares. As lo adopta esta

reforma , pues -como se seala en los fundamentos de presen-

Art.

9-

Principio de buena fe.

Los derechos de

ben ser ejercidos de buena fe.

EJER I IO DE LOS DERE HOS

PTULO


4/30

4 Fundamentos del Anteproyecto de Cdigo Civil y Comercial, p. 20.

s

MOSSET lTURRASPE,

El ejerciciode los derechos: buena e abuso del derecho

abuso de posicin dominante.

Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-

2-60, con cita de BETIJ, Teorageneral de las obligaciones p. 70 Ysiguientes.

6

Es un parmetro, una medida, un patrn. Es un arquetipo de conducta

o modelo de conducta social que, por una parte, se impone en determinados

casos de modo expreso

y

pOl otra parte, implica que se niegue la tutela jurdi

ca como sancin cuando se produce un comportamiento de signo contrario

(FERRElRA

R~BJO,

J. buena re. p

97).

2.

FUNCIONES DE LA BUENA FE

La buena fe, en tanto con

cepto o principio jurdico indeterminado, cumple diversas fun

ciones en el campo de las fuentes del derecho, su ejercicio

y

la voluntad jurgena. Entre ellas se deben destacar las siguien

tes.

tacin del Anteproyecto-, al ser un principio general , se inclu

ye tanto la buena fe, en el sentido de la exigencia de un com

portamiento leal (objetiva), as como la denominada buena fe

creencia (subjetiva), que incluye la apariencia, y por lo tanto

se elimina esta expresin? haciendo coincidir (como se ha de

finido en doctrina) a la buena fe como la conducta humana

media, ya implique creer en lo aparente como real, ya signifi

que lealtad.

La buena fe tiene en el nuevo Cdigo la funcin solidarista

que enuncia

MOSSET lTLRRASPE,

recordando las palabras de

BETTI

en cuanto a que, cuando la ley habla de buena fe se refiere a

un concepto y un criterio valorativo que no est forjado en el

derecho, sino que el derecho lo asume y recibe de la concien

cia social, de la conciencia tica de la sociedad, para la que

est llamado a valer , a lo que le agrega que es una exigencia

tico-social, que es a la vez de respeto a la personalidad ajena

y de colaboracin con los dems ... se distingue de otras exi

gencias de la convivencia , contina el profesor de Roma, en

su aspecto positivo, pues impone no simplemente una conducta

negativa de respeto, sino una activa colaboracin con los de

ms, encaminada a promover su inters

5

Supone un estndar de conducta media, sea en cuanto a la

colaboracin con el otro, evitar el dao, ejecutar los actos leal

mente, es decir, sin reticencias o menoscabo de cmo la cum

plen las personas en la comunidad, segn los usos y costumbres

y las circunstancias del caso; sea en la diligencia para conocer

tales situaciones, el alcance del derecho y la obligacin de acuer

do con la posibilidad y las circunstancias del momento

hist-

rico ,

TULO PRELIMINAR


5/30

3 CCC Clusellas

7 MOSSET lTllRRASPE,

El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del derecho

abuso posicin dominante Revistade Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-57.

8 LORENZETTI

dir.),

Cdigo Civil

Comercial

l, p. 55.

9

Conf.

MOSSET lTllRRASPE,

El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del de-

recho

abuso de posicin dominante

Revista de Derecho Privado y Comunita

rio , 2012-2-63, quien se refiere a los efectos virtuales y sobreentendidos, aunque

no expresados.

a)

FUNCI6N INTEGRADORA

La armonizacin de este principio

general con los arts. 1y 2 de este Cdigo, resaltan la funcin

de integracin de la ley, con otras fuentes formales o materia

les del derecho, determinando el verdadero sentido y alcance

de los preceptos de la ley segn los usos, prcticas y costum

bres que terminan de definir su ejercicio, y la interpretacin

finalista de estos dos artculos permite, a tenor de este jurdico

indeterminado, llegar a soluciones de equidad para el caso y

segn las circunstancias, conforme a las exigencias tico-sociales

-al decir de ETTIincluso en etapas futuras ver comentario a

los arts. 1y 2).

De este modo, la buena fe mantiene su rol propio de los

cdigos decimonnicos, en los que la buena fe permiti supe

rar el rgido formalismo del derecho romano, que lleg a ante

poner la tcnica de contratatacin -causa civil- a la tica que

se desprenda del respeto a libremente pactado , y a la vez

buscar el correcto equilibrio entre los intereses de los sujetos

de la relacin

contractual ,

Pero a la luz del ejercicio de los derechos subjetivos, y es

tando destinada esta norma de manera prioritaria a los ciudada

nos y no el juez, tambin importa la integracin de la voluntad,

ya no nicamente contractual, sino tambin unilateral art. 1800

y ss.); no slo con lo manifestado por el sujeto o las partes,

sino con las conductas que resultan sobreentendidas conforme

a los usos, las costumbres, la

equidad ,

que se han considerado

como base del negocio raz .

La voluntad jurgena no se limita a la fuente formal y a lo

expresado como los motivos personales exteriorizados expresa

y tcitamente conf. arto 291), sino tambin a los deberes pro

pios del tiempo y lugar en los que la persona se oblig o ad

quiri el derecho, coincidente con el derogado art. 1198, segn

aquello que verosmilmente entendieron o pudieron entender

obrando con cuidado y previsin.

La reforma supera la limitacin a los contratos del deroga

do arto 1198, extendindose a las manifestaciones unilaterales

y a la constitucin y desarrollo de situaciones jurdicas fami

liares matrimoniales y la unin convivencial.

Art 9

JERCICIO DE LOS DERECHOS

3


6/30

10 LORE~ZETTI

(dir.), Cdigo Civil Comercial t. 1, p. 55.

I LURENZElTI (dir.), Cdigo Civil Comercial 1, p. 53.

12 MOSSET hIlRRASPE, El ejercicio de los derechos: buena f e abuso del derecho

abuso de posicin dominante Revista de Derecho Privado

y

Comunitario, 2012-2-61.

La [uncin integradora de la voluntad incluye, en el ejerci

cio de las prerrogativas

y

deberes de la situacin o relacin ju

rdica, aquellos deberes secundarios, de informacin y custo

dia, que hacen a la debida colaboracin de los sujetos de ella,

por el principio solidarista antes enunciado .

En lneas generales se siguen las conclusiones de la XI

Jornada Nacional de Derecho Civil, celebrada en Buenos Aires,

en 1987, donde se dijo que: a la regla de la buena fe integra

el derecho objetivo con aptitud jurgena propia, con indepen

dencia de su funcin interpretativa;

en materia de relacio

nes negociales, el rgano jurisdiccional debe aplicarlas incluso

cuando las partes hayan establecido una regla insuficiente; c)

asimismo, la buena fe marca y limita el ejercicio de los derechos

subjetivos , y con respecto a la perspectiva de la poca se en

tendi que a travs del prisma de la buena fe debe visualizarse

el negocio jurdico como un instrumento solidario de coopera

cin entre las partes para el logro de una finalidad comn .

b) FUNCl6N IN TERPRETI VA Como seala LORENZETTI,e trata

de un concepto jurdico indeterminado, que permite la adapta

cin flexible de las normas a las circunstancias de tiempo

y

lu

gar, y por ello su [uncin hermenutica, armonizando la plura

lidad de fuentes del art.

y las reglas de interpretacin del

art. 2, se convierte en la llave para adecuar la norma o fuente for

mal a las circunstancias del caso y a la equidad en su solucin '.

As, este Cdigo da especial atencin a la interpretacin fi

nalista de la ley, y la buena fe tiene mucho que ver con los fines

-de la norma y del contrato-, con las circunstancias histricas

que rodearon la celebracin y el cumplimiento del negocio, y

por fin con las particularidades de la persona, tiempo y lu

gar , y -cn consecuencia- la interpretacin del ejercicio del

derecho subjetivo est determinada por lo que el interesado o

las partes entendieron o pudieron entender (creencia acerca de

l), as como por las circunstancias que integraron su voluntad.

La buena fe en su funcin hermenutica de los actos y si

tuaciones jurdicas se efectiviza como estndar para desentra

ar la intencin real de la partes, en cuanto la persona se hu

biere obligado (o adquirido) a aquello que razonablemente

hubiere obligado (o adquirido) una persona media en esas cir-

34

TULOPRELIMINARrt 9


7/30

13 LORE'IZETTl (dir.), Cdigo Civil

Comercial

1.

1 p. 54 55; MOSSET

In :RRAsPE

El ejercicio de los derechos buena fe abuso del derecho

y

abuso de posi-

cin dominante Revista de Derecho Privado Comunitario , 2012-2-74.

14

Concretamente, permite considerar vlida una creencia del sujeto que

no seria admisible si se apreciara la diligencia comn exigible para garantizar la

seguridad del trfico [LORENZETTl (dir.),

Cdigo Civil

Comercial

t. p. 54].

6.

BUENA FE SUBJETIVA

APARIENCIA

Importa la confian

za en que las relaciones o situaciones jurdicas son como se

presentan. Creencia a la cual se debe llegar de modo razona

ble, cumpliendo las diligencias habituales y posibles para acce

der a l mediante los elementos de juicio que estn a su dispo

sicin de modo ordinario y no extraordinario, que importe una

labor excesiva y gravosa para llegar a tal juicio .

5.

BUENA FE OBJETIVA

LEALTAD

Importa los deberes o

conductas que asume toda persona como estndar en la catego

ra de relacin o situacin jurdica. Se conforma con ciertos

deberes impuestos por la conducta leal, sin reticencias en el

modo de ejercicio del derecho, y a la vez omitir las que puede

provocar una injustificada mitigacin de ellos, implicando una

conducta positiva ms all de slo evitar el actuar con culpa.

Se trata de un actuar honesto

y

leal, que debe ser igual

para todos los casos, por lo cual se prescinde en parte de la

comprensin psquica personal para su asuncin, interpreta

cin

y cumplirnento ' '.

4.

CLASIFICACIN

El concepto nico de buena fe se ana

liza en sus aspectos objetivo

y

subjetivo.

3.

FUNCIN CORRECTIVA

Como consecuencia de la fun

cin de integracin de la ley cuando evolucionan las circuns

tancias histricas, y de la integracin de la voluntad con los

efectos virtuales habituales, la interpretacin por el rgano ju

risdiccional llevar a cotejar este deber de no daar y el deber

de realizar ciertos actos lealmente con la necesidad de corregir

el ejercicio de las obligaciones creadas por tal voluntad parti

cular, o cuando la posicin particular de una parte con respecto

a la otra conlleve a que el ejercicio de lo pactado tenga conse

cuencias desvaliosas, como sucede en supuestos de abuso de la

posicin dominante, que se regulan en el art.

en este Cdigo.

cunstancias, segn lo que hubiera entendido o pudiera haber

entendido obrando con cuidado y previsin; es decir, a lo que

habitualmente las personas se obligan en ese tiempo

y

lugar.

Art 9

JER I IO E LOS ERE HOS


8/30

15 MOSSET h;RRASPE, El ejercicio de los derechosbuena

f

abuso del derecho

y

abuso de posicin dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-76.

16 MOSSET ITVRRASPE,

El ejercicio de los derechos buena reabuso del derecho

y

abuso de posicion dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-2-75.

7. BUENA FE CRI; ;NCIA

LA APARIENCIA EN lA TRANSMISIN IN-

MOBILIARIA.

Como se sealara en los fundamentos del Antepro

yecto de este Cdigo, la apariencia jurdica queda subsumida

en el concepto subjetivo de buena fe, que se caracteriza por la

legitimacin o saneamiento de derechos t ,

La confianza en la relacin o situacin jurdica como se

presente, adquirida en las condiciones normales o usuales, se

gn los usos y costumbres, implica haber cumplido las diligen

cias razonables, como ocurre con el dependiente de la agencia

de automviles que realiza la transaccin como representan

te de agenciero sin exhibir poder alguno, con la apariencia de

representacin por su posicin en el local de ventas.

En materia inmobiliaria se exige un mayor rigor en las di

ligencia previas para acreditar el derecho y las circunstancias

o carcter de los sujetos intervinientes. As, en materia de re

presentacin, para celebrar el contrato causal de la escritura

traslativa de dominio se requiere un poder formal y la exhibi

cin de la escritura pblica portante de dicha representacin,

pero si el representado ha querido revocar el poder y le comu

nica al representante tal decisin, pero no ha realizado los ac

tos formales para ello, quedar obligado por los actos que ce

lebre por l su representante, pues el tercero, con razonable

diligencia, ha tenido la creencia de la apariencia de represen

tacin suficiente y vigente.

En apoyo de esta interpretacin, seala MOSSET ITl)RRASPE

que en las X Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebra

das en Corrientes en 1985, la comisin 8 se ocup de los efec

tos jurdicos de la apariencia, llegando a recomendaciones de

inters vinculadas a la nocin subjetiva de buena fe: 1 la pro

teccin de la apariencia constituye un principio de derecho

que se extrae de una interpretacin integradora del ordena

miento jurdico, y deriva de la finalidad de cubrir las necesida

des del trfico, la seguridad dinmica y la buena fe

15.

Se trata de un estado subjetivo que se forma ante la impo

sibilidad de reconocer la persona la situacin contraria; de all

su carcter subjetivo,

que tiene su mayor aplicacin en las

relaciones relativas a los derechos reales (en especial su trans

misin), las situaciones de familia en su nueva concepcin am

plia y los derechos creditorios.

36

TULO PRELIMINAR


9/30

Este Cdigo regla relaciones en las que se deben conside

rar situaciones de hecho. Por ejemplo, en el caso de la trans

misin de la vivienda familiar radicada en bienes de cualquier

carcter, es requisito el asentimiento conyugal, bajo sancin de

nulidad relativa ante su omisin. El adquirente debe llegar a

la creencia del hecho negativo de ser el inmueble vivienda fami

liar -siendo conveninente que as lo declare el cnyuge dispo

nente-, pero en los casos dudosos v.gr., largos viajes de trabajo

del cnyuge no titular , la situacin de hecho deber juzgarse

segn la buena fe y la apariencia que pudo conocer este adqui

rente p.ej., en sus visitas al inmueble, o informaciones y re

ferencia de intermediarios, vecinos o el propio transmiten te, o

la no presentacin del cnyuge por largo perodo aun despus

de haber tomado posesin e inscripto su adquisin en el regis

tro inmobiliario . La creencia en la legitimacin del transmi

tente y el derecho real, en tanto apariencia razonable, es el prin

cipio liminar para obtener una solucin equitativa del caso,

restringiendo el ejercicio del derecho del cnyuge, que deven

dra abusivo ante la apariencia amparada por la buena fe.

De ordinario, las diligencias a ponderar tienen fuente dife

rente de la ley, pero excepcionalmente la ley puede exigir cier

tas diligencias para llegar a la conviccin de apariencia de la

legitimacin y derecho objeto del negocio jurdico.

Ello ocurre al regular el art. 1902 la adquisicin por pose

sin decenal con justo ttulo y buena fe, a la que se caracteriza

por no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a

la posesin, por estar a un ttulo formalmente vlido pero otor

gado por quien no era capaz o no estaba legitimado para tal

transmisin.

Pero en materia de cosas registrables se requiere, para acre

ditar la falta o posibilidad de conocer la falta de capacidad o

legitimacin, el previo examen de la documentacin y constan

cias registrales, as como actos de verificacin pertinente se

gn la naturaleza de la cosa registrable.

La referencia de antecedentes de dominio o derecho real a

transmitir deviene en un deber de buena fe, y su omisin quita

la posibilidad de alegarla junto al justo ttulo para la posesin

adquisitiva breve.

Esta diligencia, y consecuente buena fe en la aparien

cia del ttulo, adquiere relevancia en materia de subsanaciones

del derecho en el caso de la nulidad de la transmisin a non

om no

que la ltima parte del arto 392 mantiene oponible aun

ante el tercer subadquirente a ttulo oneroso y de buena fe, por

lo cual, para tener ttulo del derecho adquirido, el adquirente

EJERCICIO DE LOS DERECHOS


10/30

7 ESI'ERTS NZ Frustracin del in del contrato

p. 119.

Art 1071 El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento

de una obligacin no puede constituir como ilcito ningn acto.

La ley no ampara ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar

tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al que

exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costum

bres. [Segn ley 17.711]

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

El ejercicio re

cumplimiento de

constituir como

Art 10 Abuso del derecho

gular de un derecho propio o el

una obligacin legal no puede

ilcito ningn acto.

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los

derechos. Se considera tal el que contrara los fi

nes del ordenamiento jurdico o el que excede los

lmites impuestos por la buena fe, la moral y las

buenas costumbres.

El juez debe ordenar lo necesario para evitar

los efectos del ejercicio abusivo o de la situacin

jurdica abusiva y, si correspondiere, procurar la

reposicin al estado de hecho anterior y fijar una

indemnizacin.

perjudicado estar legitimado para esta adquisicin -prescrip

cin breve- si exigi al transmitente non domino la acredi

tacin de estas constancias documentales y registrales que es

tn a cargo de este ltimo (art.

38).

La teora general de la apariencia en materia de dere

chos reales tiene su fuente en este artculo, que establece que

los derechos deben ser ejercidos de buena fe, sin perjuicio de

las normas especficas de cada instituto que la aplican en par

ticular.

El no reconocimiento de la situacin y la razonable impo

sihilidad de reconocimiento constituyen un supuesto de buena

fe, en los que, como seala ESPERTS NZ entran en juego la

exigencia de la seguridad jurdica del trfico en la dinmica

del derecho subjetivo, que exige que nadie pueda ser privado de

su adquisicin en virtud de una causa que no conoci al tiem

po de hacer la adquisicin'? ,

38

TULO PRELIMINARrt 10


11/30

1 SPOTA

Instituciones. Contratos

vol.

p.

49

y

50.

2 MOSSET lTURRASPE,

El ejercicio de los derechos: huella f abuso del derecho y

abuso

posicin dominante

Revista de Derecho Privado

y

Comunitario 2012-2-95.

- SPOTA

Instituciones. Contratos vol. p. 53.

4 MOSSET ITuRRAsPE, El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del derecho y

abuso de posicin dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario 2012-2-97.

1. CONCEPTO. El artculo mantiene en sus dos primeros

prrafos el mismo concepto que el del art. 1071, segn la ley

17.711, del Cdigo derogado, con relacin al cual deca SPOTA

que se incurre en abuso de derecho cuando se ejerce una pre

rrogativa jurdica o derecho subjetivo desviando la finalidad

tica, social o econmica tenida en mira por el derecho objeti

vo para otorgar o amparar esa prerrogativa jurdica o ese dere

cho subjetivo o implique un ejercicio de la prerrogativa jurdi

ca o derecho subjetivo que resulte irregular o que exceda los

lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas cos

tumbres .

Este concepto se enfoca hacia el ejercicio antfuncional o

contrario a los fines del ordenamiento jurdico. que en esta re

forma se aclara adecuadamente que no son slo los fines de la

ley, sino los de todo el sistema jurdico argentino, consideran

do en igual rango a la ley y las otras fuentes del derecho, sin

perjuicio de su consideracin por el tamiz de los principios y

valores jurdicos del ordenamiento como surge de los arts.

la

y 2 de este Cdigo (a cuyos comentarios se remite).

El texto se adecua a la postura de estar a la finalidad y va

lores de todo el orden jurdico, y el desvo de ello genera la si

tuacin antijurdica objetiva, que como en el Cdigo derogado,

es independiente del reproche subjetivo de su autor, de la cul

pabilidad y, ms an, invocacin de la no intencin .

2. AMBITO DE APLICACI6N. DERECHOS SUBJETIVOS SITUACI6N

JURIDICA ABUSIVA DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA. Se mantiene

su referencia al ejercicio abusivo de los derechos subjetivos,

entendidos como el poder jurdico o prerrogativa conferido por

el derecho objetivo, a una voluntad para satisfacer intereses

hurnanos , donde su valoracin est en el respeto al inters in

dividual, pero se avanza ms hacia una concepcin del dere

cho-deber, en el cual -al decir de MOSSETTRURRASPE-no es

verdad que del derecho otorga prerrogativas y facultades con

entera indiferencia del resultado prctico o finalidad que con el

ejercicio de las mismas se logre , dado que el orden jurdico

tiende a organizar la vida de las comunidades conforme a un

ideal de vida : .

Art. 10JERCICIO DE LOS DERECIIOS

9


12/30

5 UJREZETTI

dir. ,

Cdigo Civil Comercial, t.

1,

p.

61, y

Nuevas [ronteras del

abuso del derecho situaciones jurdicas lesivas de libertades, tutela de mercado y

amparo , LL, 1995-E-1013

En este sentido se incluye en el tercer prrafo del artculo

la tutela no slo del ejercicio abusivo sino tambin a la de

nominada situacin jurdica abusiva que la doctrina ha desa

rrollado fundamentalmente desde el derecho del consumidor v

se consti tuye cuando la situacin antifuncional o desviacin

de los fines del orden jurdico se alcanza a travs de actos jurdi

cos conexos que individualmente no podran clasificarse como

abusivos pero de su instrumentacin interrelacionada llevan a

la idea de que no se puede cumplir de otra manera por las

obligaciones y deberes cruzados en la forma predispuesta por

un interesado pero su resultado final implica el abuso del de

recho o derechos de una parte.

Justamente en materia de clusulas abusivas en contratos

de consumo en el art. 1120 de este Cdigo se dice que se

considera que existe una situacin jurdica abusiva cuando el

mismo resultado se alcanza a travs de la predisposicin de

una pluralidad de actos jurdicos conexos y tales actos reque

rirn de una conexidad que como seala el art. 1073 se da

por la finalidad econmica comn previamente establecida de

modo que uno ha sido determinante del otro para el logro

de la finalidad.

La norma parte de un sujeto predisponen te que tanto puede

ser el autor como quien toma o reproduce condiciones negocia

les generales de contratacin lo cual es indiferente pues -corno

se dijo- no se requiere un factor de atribucin de responsabili

dad subjetivo sino que nace de la situacin objetiva de violen

tar o desviar los fines y valores del orden jurdico en su con

junto.

La reforma recepta principios propios del derecho del con

sumo y su presupuesto fctico que es la posicin dbil de consu

midor y la potestad del predisponente de imponer condiciones

de carcter general lo cual hace que el inters protegido no

se limi te al del consumidor particular sino su potencialidad

de lesin o abuso a una pluralidad de interesados cuya protec

cin tiene rango constitucional en el primer prrafo del art. 42

de la Consto nacional. El inters tutelado si bien puede ser

individual puede ser concurrente con un inters colectivo o al

menos tener la potencialidad de serlo. Es as que este con

cepto es ms amplio que

el

del ejercicio irregular del derecho

y

el

derecho e inters subjetivo de otra parte.

40

TLLO PRELIMIl\AR

rt 1


13/30

BUSO DEL DERECHO PRINCIPIO GENER L DE DERECHO -

La reforma tambin ratifica, al establecer el abuso del derecho

en el Ttulo Preliminar, que es aplicable a todos los derechos,

y no slo a instituciones particulares de las que se deba dedu-

cir el principio general, no quedando dudas de su aplicacin,

no slo en contratos y obligaciones, sino en todas la materias

del derecho privado, como relaciones de familia matrimonial

o convivencial), derechos personalsimos, derechos reales, etc., y

en todos ellos los efectos de privar de eficacia el acto o situa-

cin jurdica en que se ejercen abusivamente los derechos, vol-

viendo las cosas o situaciones al estado anterior y, en su caso,

el resarcimiento preventivo o resarcitorio.

La reforma de 1968 haba incorporado al Cdigo derogado

una serie de artculos que trajeron una visin ms solidaria

Tambin el art. 11 del Cdigo regula un supuesto especial

de abuso de derecho, que es el del abuso de la posicin domi-

nante en el mercado, donde el inters ltimo tutelado es de in-

cidencia colectiva, como lo es la competencia, y sus consecuen-

cias en la prestacin de servicio o elaboracin de productos

destinados al consumidor, y la libertad para su realizacin o

fabricacin en condiciones equiparables para su mejoramiento

para la sociedad. Se tutela un derecho de incidencia colecti-

va, que junto con la proteccin del medio ambiente son un l-

mite a los derechos subjetivos art. 14

in fine

El nuevo Cdigo establece en este ltimo prrafo del art.

14 que la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos

individuales cuando pueda afectar al ambiente

y

a los dere-

chos de incidencia colectiva en general , sentando un principio

de interpretacin en primer trmino para el juez, para el caso de

colisin entre ambos derechos.

Lo cierto es que ya no slo se contempla la regularidad del

derecho subjetivo en sentido estricto, sino que ampla el inte-

rs tutelado cuando se afecten los derechos de incidencia co-

lectiva, o cuando el abuso sea la consecuencia de una serie de

actos o contratos, con conexidad en su finalidad econmica,

que si bien individualmente no se puedan tachar de irregulares

en el ejercicio, constituyan en conjunto el medio para violar la

finalidad del ordenamiento jurdico para la situacin contempla-

da, o un supuesto de directo fraude a la ley art. 12, prr. 2).

La reforma ampla el inters protegido, y adems ya no lo

limita al ejercicio irregular del derecho en un acto, sino que

tiene en cuenta las circunstancias del caso que buscan una fi-

nalidad antifuncional.

Art 1

JERCICIO DE LOS DERECHOS

1


14/30

6 SPOTA,

Instituciones. Contratos

vol 1

p. 5

4. PAUTAS DE DETERMINACIN DEL EJERCICIO ABUSIVO. El prin-

cipio del abuso del derecho se aplica a todos, independiente-

mente de su fuente, aunque la ms habitual sea la ley; ello no

impide el ejercicio abusivo de los que tengan otras fuentes,

como la costumbre o los usos y prctica. De all la importan-

cia de sustituir la frase del arto 1071 derogado, refirindose a

la ley, que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al re-

conocerlos , por la actual que contrare los fines del ordena-

miento jurdico , ratificando un criterio de interpretacin con-

textual como ordena la parte final de art. 2, en el que se

pueden tener comprendidos en los fines del ordenamientos sus

principios y valores, como la buena fe, la moral y la buenas

costumbres.

del derecho civil, en particular en materia de contrato, como

los arts. 1198 buena fe y teora de la imprevisin) y 1071

abuso del derecho), y se pueden incluir los fundamentos de la

lesin subjetiva art. 954), que receptaban la elaboracin doc-

trinal y jurisprudencial en camino a esta concepcin finalista

y de equidad.

Se trata de principios aplicables a todo el derecho; por

ello, en este nuevo Cdigo se lo incluye apropiadamente en el

ttulo preliminar sobre ejercicio de los derechos, y no en el de

los actos ilcitos ttulo que adems desaparece, y se regula di-

rectamente el resarcimiento por daos).

Se lo consagra como un principio general del derecho, en

el que caben las palabras de SPOTA,n cuanto a que el derecho

ejercido con total displicencia de los fines que ampara el orde-

namiento legal, importa un abuso que la ley no puede tolerar

si no quiere ponerse en contradiccin consigo misma. Los de-

rechos subjetivos son derechos relativos, y no absolutos. Ms

que una teora o doctrina se trata de un principio fundamental

del ordenamiento jurdico, se halle o no explcitamente esta-

blecido 6.

La ubicacin metodolgica en este Ttulo Preliminar nos

indica su aplicacin no slo ante los actos ilcitos que en

este Cdigo no se regulan como en el anterior), los contratos

o algunos derechos reales, sino a todas las materias del dere-

cho privado, como las situaciones de familia matrimonial o

convivencial), obligaciones unilaterales y resarcitorias, entre

otras.

42TULORELIMINARrt. 10


15/30

7 LORENZETTI

(dir.), Cdigo Civil y Comercial t. 1, p. 63 Y 64.

8 MOSSET ITURRASPE,

El ejercicio de los derechos: buena fe abuso del derecho

v ahuso de posicion dominante Revista de Derecho Privado y Comunitario , 2012-

2-97.

9

BElTI,

Teorageneral de las obligaciones

p.

70 Y

siguientes. Conf.

BORDA,

para quien esta teora se funda sobre todo en razones morales: los derechos no

pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de daar al prjimo,

de la mala fe

a reforma de 1968 al Cdigo Civil

p. 126 .

SPOTA,

Instituciones Contratos

vol. 1, p. 49.

5. EFECTOS DEL ABUSO DE DERECHO El primer efecto, como

en el Cdigo derogado, ser que el juez le negar proteccin a

quien pretenda ejercer abusivamente su derecho; y asimismo

deber cesar el ejercicio abusivo, restituyendo la situacin o

relacin jurdica a su estado anterior al abuso, en tanto sea

posible (tutela preventiva que puede llegar a contemplar los

supuestos del art. 1710).

De no restituir al estado anterior, y siendo el abuso una

fuente involuntaria de obligacin, como sealaba SP T -por

que, si bien no es una conducta contra derecho, igualmente es

antijurdica-ID, el dao causado debe ser resarcido.

Mantiene el criterio de determinacin segn su ejercicio

antisocial (finalista) y regular (que no exceda los lmites im

puestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres),

descartando los factores de atribucin de ejercicio doloso, cul

poso o sin

inters .

Explica Mosssr

hURRASPE,

en opinin que se comparte, que

los fines de las instituciones y de las normas que son el teji

do conjuntivo no pueden ser desconocidos por los miembros

de la comunidad donde el derecho rige. El argumento acer

ca de la ignorancia de los fines debe merecer, a nuestro criterio,

el mismo tratamiento que la ignorancia de las leyes (en la con

cepcin clsica, art. 923, Cd. Civil). No es jurdico ignorar

la ley que ha sido dictada y publicada; tampoco lo es descono

cer los fines que el dictado de esa ley persigue, ms an cuan

do los fines no pueden ser otros que los de satisfacer necesida

des e intereses propios del bien comn .

El segundo parmetro es el ejercicio regular, de buena fe,

y -como deca

ETTI

ello presupone un elemento

extrajurd

ca, como lo es la conciencia social o moral de la sociedad,

que se plasma expresamente en este texto, convirtindose as

el abuso del derecho en un concepto moralizador del dere

cho.

Art 10JERCICIO DE LOS DERECHOS3


16/30

1 MOSSET ITURRASPE,

El ejerciciode los derechos:buena re, abuso del derecho

y

abuso de posicin dominante, Revista de Derecho Privado

y

Comunitario , 2012-

2-102;

BERGEL - PAOLANTONIO,

Abuso de posicin dominante

y

abuso de derecho,

Re

vista de Derecho Privado y Comunitario, n 16, p. 9.

MEDl:-.lA,

Visin [urisprudencial de la ley de defensa de la competencia a seis

aos de su dictado, LL, 2006-A1120.

3 LORE~ZETTl

(dir.), Cdigo Civil

Comercial, 1,

p.

67.

1. ABUSO DE POSICIN DOMINANTE EN EI_ MERCADO La nor

ma recepta un supuesto o variante especfico del principio ge

neral de abuso de ejercicio del derecho, caracterizado por su

relacin con el concepto de abuso de la posicin dominante de

una persona, sea una humana o jurdica, o un grupo, habitual

mente bajo la forma de organizacin de empresa, en el marco

de la regulacin de la competencia, en los trminos de la ley

25.156 (arts. 1 y 2), donde se puede o no afectar el inters

privado, pero siempre es el inters pblico el afectado y no re

quiere que se haya producido el dao, sino que es suficiente la

lesin potencialmente previsible del bien protegido .

Se profundiza la postura doctrinal y de interpretacin de

la ley 25.156, en el sentido que conclua MEDINA;sto es, que

la Constitucin de 1994 establece expresamente en su art. 42

el derecho a la competencia efectiva , el que es regulado en el

ao 1999 por la ley 25.156 que establece un claro cambio de

sistema con respecto a las anteriores regulaciones que eran

de neto carcter penal con algunas disposiciones no penales,

mientras que en la norma actual se despenaliza el derecho de

la competencia y sus normas se incorporan al derecho privado

patrirnonial : por lo que LORENZETTIice que la introduccin

del abuso de la posicin dominante es un buen ejemplo de la

comunicabilidad de principios entre el derecho pblico y el de

recho privado, lo que es una constante en este

Cdigo : .

La norma pretende concretar la constitucionalizacin del

derecho privado, al aplicar el art. 42 de la Const. nacional

Las

autoridades proveern ... a la defensa de la competencia contra

toda forma de distorsin de los mercados, el control de los mo-

nopolios naturales legales ), as como el Protocolo de Defensa

Art 11. - Abuso de posicin dominante Lo dis

puesto en los artculos 9 y lOse aplica cuando se

abuse de una posicin dominante en el mercado,

sin perjuicio de las disposiciones especficas con

templadas en leyes especiales.

44TULO PRELIMINARrt 11


17/30

4

Ver

MEDIr-:A, Visin [urisprudencia de la ley de defensa de la competencia a

seis aos de su dictado LL 2006-A-1127, con cita de CSJN, 7/5/02, Sur cor V SA

c/Multicanal SA , LL 2002-E-589.

s MEDINA,

Visin iurisprudencial de la ley de deiensa de la competencia a seis

aos de su dictado LL 2006-A-1129, con cita CSJN, 2/7/02, YPF SA , LL 2002-D-645;

2003-1-530,

l 2002-1II-389, consid. 7.

de la Competencia, aprobado en Fortaleza el 17 de diciembre de

1996, integrante del Tratado de Asuncin, que considera como

infracciones los actos y conductas enunciadas en el arto 1 de

la ley 25.156, con expresa referencia al abuso de la posicin

dominante en el mercado.

Esta insercin del derecho de la competencia en el derecho

privado se observa tambin en la evolucin legislativa, donde

en la derogada ley de defensa de la competencia, la jurisdic

cin de apelacin era el fuero penal econmico, en tanto que

en la nueva ley esa instancia recursiva se atribuy, por decr.

89/01, a la Cmara Federal en lo Civil Comercial de la Capi

tal Federal y de cada jurisdiccin provincial. Esta competen

cia de materia federal en lo civil y comercial llev a la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin a resolver en conflictos de

amparo ante juzgados de primera instancia en favor de los fe

derales en lugar de los

provinciales .

La nocin de posicin dominante en el mercado surge de

los arts. 4 y 5 de la ley 25.156, y el de abuso de tal posicin

dominante lo explica MEDIKA al referir un fallo de la Corte Su

prema de Justicia de la Nacin, en el que se dijo que el abuso

de una posicin dominante en un mercado, de modo que pue

da resultar perjuicio para el inters econmico general com

prende tanto aquellas prcticas llevadas a cabo por quien ocupe

una posicin de dominio eh el mercado, que limiten, restrinjan

o distorsionen la competencia -v.gr., las que instauren barreras al

ingreso de competidores-, cuanto aquellas otras que, del mismo

modo que las anteriores, menoscaben la eficiencia econmica

del mercado por medio de acciones reidas con el inters de la

comunidad, como ocurre cuando se reduce injustificadamen

te la oferta de bienes con el deliberado propsito de mante

ner un determinado nivel de precios. En estos casos, la estra

tegia comercial, antes que prevalerse de una simple posicin

de dominio para obtener ganancias en el mercado, abusa de

ella al manipular artificialmente la oferta haciendo que el

mercado sea menos eficiente en trminos de cantidades y pre

cios, con directa incidencia en el bienestar de los consumido

res .

Art

JERCICIO DE LOS DERECHOS5


18/30

6 LORE);ZETTI

dir., digo ivil omercial t. 1, p. 65.

La expresa incorporacin del supuesto de abuso de derecho

en el articulado del Cdigo Civil y Comercial no deja dudas de

la aplicacin de los efectos del principio general, incluso cuan-

do se trate del resultado de ejercicio en un nico acto, invo-

cando un solo derecho, o de una situacin jurdica abusiva.

Se destaca, asimismo, que no es indispensable el perjuicio

de inters subjetivo, y se puede invocar aun cuando el inters

sea solamente colectivo, con la legitimacin e inters propios

de los derechos de incidencia colectiva art. 14, inc.

b

por lo

que se podr reclamar tanto la funcin preventiva como la re-

sarcitoria, en su caso, de la reparacin por daos que se hayan

producido art. 1718), o razonablemente se puedan producir

art. 1710).

Se permite por esta nueva norma no slo reclamar la apli-

cacin de sanciones art. 46, ley 25.156) por el procedimiento

de la ley de defensa de la competencia, sino que el actor podr

optar por la va del artculo en comentario, pudiendo reclamar

los efectos propios de abuso de derecho, como la ineficacia

del acto, la tutela preventiva o resarcitoria como supuestos de

responsabilidad civil, sin que sea exigible un factor de atribu-

cin.

La nueva norma lleva a replantear la cuestin de la com-

petencia federal o provincial. Al respecto, la Corte Suprema

de Justicia de la Nacin, en consideracin a la alegacin de la

ley 25.156 y el consecuente decr. 89/01), haba resuelto en fa-

vor de la federal; pero ahora, si el justiciable lo hace invocan-

do este artculo del Cdigo Civil y Comercial, y reclamando

efectos propios de ste, como la ineficacia, resolucin, o res-

ponsabilidad por resarcimiento o prevencin, donde se pueden

concurrir intereses individuales y colectivos, la cuestin ameri-

ta una nueva consideracin, aunque parece inconveniente desde

la interpretacin jurisprudencial, como fuente en la evolucin

futura de las circunstancias legales, admitir esta diversifica-

cin de rganos jurisdiccionales, sin perjuicio de la prioridad

del inters de incidencia colectiva en favor de la competencia

federal.

La regulacin separada del abuso de derecho en el arto 10

patentiza la importancia del inters colectivo, y la incidencia

colectiva de abuso de esta posicin dominante, con la conse-

cuente prioridad de este supuesto, en atencin a la parte final

del art. 14 de este Cdigo, donde se debe priorizar la protec-

cin del inters de incidencia colectiva sobre el individual.

46

TULO PRELIMINAR

rt


19/30

LAVALLEOBa, en BELLUSCIOdir.) - ZANNONIcoord.), Cdigo Civil t. co

mentario al art. 21, p. 102,

2. Conf. LORENZETIl

dr.),

Cdigo Civil

Comercial

t.

l. p. 67, para quien el orden pblico es regulado mediante una clusula gene

ral que implica l I D lmite al ejercicio de los derechos individuales fundado en ra

zones generales .

Busso, Cdigo Civil anotado t. 1, p. 189.

1.

LEYES IMPERATIVAS Y ORDEN PBLICO

El primer prrafo

de este artculo reproduce el art.

21

del anterior Cd. Civil,

pero deroga la referencia a las buenas costumbres como causa

de la imperatividad de la ley.

Por ello es vlido reiterar que el artculo establece la

im-

peratividad

de las leyes de orden pblico ... sealndolas como

lmites a la autonoma de la voluntad privada. Tal imperativi

dad impide la derogacin convencional de dichas normas, bajo

pena de nulidad 1.

El artculo se refiere, entonces, a la ley imperativa, y por

10

tanto, como deca

Busso,

debe existir una ley vigente impe

rativa de la que no se pueden apartar las partes, y no cabe la

aplicacin por la contraposicin de los principios que carezcan

de formulacin normativa: sin embargo, como se ver, la de

terminacin del orden pblico estar en la consideracin de

los jueces al momento de la aplicacin de las leyes y otras

fuentes del derecho, por lo cual, en una interpretacin finalis

ta, podrn interpretar en ellas este carcter.

Art 21. - Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las le

yes en cuya observancia estn interesados el orden pblico y las huenas cos

tumbres.

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art

12. -

Orden pblico Fraude a la ley

Las

convenciones particulares no pueden dejar sin efec

to las leyes en cuya observancia est interesado el

orden pblico.

El acto respecto del cual se invoque el amparo

de texto legal, que persiga resultado sustan

cialmente anlogo al prohibido por una norma im

perativa, se considera otorgado en fraude a la

ley. En ese caso, el acto debe someterse a la nor

ma imperativa que se trata de eludir.


Art 12


20/30

3 LLA\1BAS,

Tratado Parle general t

162 Y 163

4 LLA~mAs, Tratado Parte general t 1 p. 163

3. DETERMINACI6N DEL ORDEN PBLICO y l A LEY IMPERATIVA

La ley imperativa adquiere ese carcter por su naturaleza de

asegurar los principios y finalidades esenciales mediante los

cuales el orden jurdico procura efectivizar una determinada

organizacin social, cuyos fines y principios debern decir los

jueces, est o no enunciado el carcter de orden pblico en el

texto legal.

Por ello se comparte la observacin de LAvALLEOBaaplica-

ble a esta norma, en cuanto a que, aunque la declaracin de

2.

CONCEPTO

J

ORDEN PBLICO

La doctrina ha sealado

la dificultad de encontrar una definicin o conceptualizacin

del orden pblico, habindose propuesto definirlo desde su iden-

tificacin al derecho pblico, o el inters pblico, o la inten-

cin del legislador, o como sinnimo de ley imperativa, hasta

aquellas teoras que lo dejan librado a la intuicin del intr-

prete o a su consideracin casustica en cada orden jurdico.

El orden pblico est ligado a la idea de ciertos valores y prin-

cipios, que estn en la conciencia social o moral como el con-

cepto de buena fe, pero a diferencia de sta se refieren a las

fundamentales de la sociedad en cada momento histrico.

En este sentido, LLAMBASefiere el concepto de orden p-

blico que ve en esta nocin el conjunto de principio funda-

mentales en que se cimienta la organizacin social, por lo que

se trata de una nocin fluida y relativamente imprecisa ,

Se trata de los principios que hacen a las instituciones ju-

rdicas esenciales para el desarrollo del ideal de vida que cada

Estado promueve; por ello todo, lo restante a ellas queda en la

esfera de la libertad de los particulares y sus derechos subje-

tivos.

Al decir de LLAMBAS,la imperatividad slo se predica de

la leyes cuya observancia no pueden dejar de lado las conven-

ciones de los particulares, en tanto que el carcter de orden

pblico, alude a los motivos o fundamentos por los cuales se

comunica la imperatividad a la ley. En otros trminos cuan-

do se habla de orden pblico se mira la causa que produce la

imperatividad irrefragable de ciertas leyes, mientras que cuan-

do se contempla esa imperatividad slo se verifica el efecto

que aqulla ha provocado : .

48

TULORELIMINAR

rt 12


21/30

4. eee Clusellas, 1.

5 LAVALLECOBO, en BELLUSCIO dir.) - ZANNONI coord.),

Cdigo Civil

t

1,

co

mentario al arto 21, 108, con cita de CSJN, 19/9/47,

LL

48-330; CNCiv, Sala E,

10/10/61 LL

104-365; d., d., 7/9/62,

LL 109 1.

6 SAUCEDO,en LAMBER

y

otros, Circulacin del documento notarial en el mbi-

to internacional Revista Notarial , n

955, p. 89.

4. ORDEN PBLICO NACIONAL E INTERNACIONAL. Cuando se

seala que el orden pblico es el conjunto de disposiciones y

principios que no pueden dejarse de lado por las partes en la

aplicacin territorial del derecho argentino, no se lo debe con

fundir con el denominado orden pblico internacional, que en

tra en juego cuando se deban aplicar normas de otros dere

chos extraterritoriales, en los que funciona como un lmite a

esa aplicacin, por considerar que ese derecho forneo atenta

contra las instituciones y principios esenciales de nuestro sis

tema jurdico .

El orden pblico internacional se diferencia del orden p

blico, en el sentido antes indicado, en que no importa la aplica

cin de todas las leyes imperativas del derecho nacional, sino

slo de aquellas fundamentales, debindose aplicar las normas

del derecho extraterritorial de reenvo y, en su caso, buscar su

equivalencia a nuestro derecho, y nicamente en ltima op

cin negar su eficacia y aplicacin.

Importa, entonces, aplicar el derecho forneo y luego com

parar sus soluciones con los principios fundamentales de orden

pblico que inspiran nuestro orden jurdico, como dice el art.

2600 de este Cdigo.

orden pblico est expresamente incluida en el texto legal, es

facultad judicial decidir si tal calificacin es correcta o no...

Por ello la jurisprudencia ha declarado constantemente que es

a los jueces a quienes incumbe decidir en definitiva si la nor

ma declarada de orden pblico reviste tal carcter, consideran

do para ello las causas que determinaron su sancin y los fi

nes que se ha procurado obtener ? .

El orden pblico es el conjunto de principios esenciales de

determinado orden social y jurdico, pero que se advierte en de

finitiva por las disposiciones particulares que limitan la auto

noma de voluntad de los particulares (concepto tradicional),

mas tambin intervienen para asegurar la libertad de contratar

en aras al principio de igualdad y la real autonoma de volun

tad, siendo su caso actual ms paradigmtico el derecho del

consumidor, los contratos por adhesin y las condiciones ne

gociales generales, donde las leyes imperativas confieren un

rol activo al juez.


Art. 12

9


22/30

La textual referencia a los principios fundamentales de

orden pblico que inspiran el ordenamiento jurdico argenti

no patentiza la idea de que no es todo el orden pblico nacio

nal, sino slo los principios y valores fundamentales -es decir,

sus finalidades-, superando la redaccin del inc. 2 del arto 14

del Cdigo derogado, que se refera al espritu de ese Cdigo,

pero deba leerse como el nuevo art. 2600.

En este mismo sentido, el arto 2599 de este Cdigo se re

fiere a las norma internacionalmente imperativas, de aplica

cin directa en las normas de reenvo y aplicacin de juris

diccin o ley internacional, que no se identifican plenamente

con el orden pblico nacional del artculo en exgesis en su

causa.

As, por ejemplo, en materia de actos jurdicos el arto 2649,

establece que sus formas y solemnidades, su validez y nulidad

y la necesaria publicidad se juzgan por las leyes y usos y cos

tumbres de donde se hubieren celebrado, realizado u otorgado

los actos manteniendo el principio de aplicacin de la ley del

lugar de celebracin, como el Cdigo derogado).

Pero en caso de que el derecho aplicable al fondo de la re

lacin jurdica exija determinada calidad formal, conforme a

ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma

exigida y la realizada; por ello, no exige la forma del lugar de

cumplimiento, sino que el receptor deber analizar y aplicar

la equivalencia, implicando ello el cumplimiento de ciertos

recaudos bsicos o esenciales de la forma requerida, pero no

todos.

Como dice el arto 2600, slo se aplican los principios fun

damentales de la causa de la ley imperativa interna, pero ella

cede en aquello que no sea esencial, si la finalidad est cum

plida. Si el instrumento se otorga, por la ley de lugar de cele

bracin, por instrumento privado con certificacin de firmas

del o los interesados o titulares del negocio, ello puede ser

considerado como equivalente si la ley argentina exige la escri

tura pblica, pese a no ser un instrumento pblico, en cuanto

a asegurar ciertos principios esenciales de la mayor exigencia

formal local es decir, se aplica la equivalencia con la ley im

perativa argentina), lo cual no sucede cuando el negocio tiene

por objeto la constitucin, transmisin, modificacin, renuncia

o cancelacin de derechos reales de inmuebles situados en el

pas, por las expresas normas de derecho internacional argen

tino del arto 2667, que exige, en ese caso, que el instrumento

sea de carcter pblico, y del art. 2668, que impone su regis

tracin en el lugar de situacin de la cosa.

TCLO PRELIMIKAR

rt 2


23/30

6.

FRAUDE A LEY IMPERATIVA

El segundo prrafo del ar

tculo en anlisis incorpora el fraude a la ley como un princi

pio general del derecho, aplicable a todas la materias del de

recho privado, completando las previsiones para preservar la

finalidad, principios y valores del orden jurdico, junto a la bue

na fe, abuso de derecho y abuso de la posicin dominante en

el mercado, ante quien pretenda invocar una norma o ley vi

gente, como paraguas o cobertura cuando, en apariencia de es

tar a derecho, su intencin es obtener un resultado anlogo al

prohibido por una ley imperativa.

Para que se configure el fraude a la ley en un acto, la nor

ma requiere lo siguiente.

Invocar el amparo de un texto legal norma de cobertu

ra . Con similitud al abuso de derechos, la conducta antijur

dica tiene la apariencia de estar ejerciendo un derecho indivi

dual, pero ella se deriva de la violacin del plexo normativo y

su finalidad.

b

Perseguir un resultado anlogo al prohibido por una

ley imperativa finalidad . A diferencia del abuso de derecho,

en el que ste se ejerce de modo antifuncional, aqu es esencial

la existencia de una ley imperativa cuyas consecuencias se quie

ren evitar, recurriendo a otro acto o figura jurdica, siendo lo

ms usual -aunque no lo nico- el prevalerse de normas gene

rales, de mayor ambigedad o precisin que la ley imperativa

que se pretende eludir.

5. EFECTO El acto voluntario en inters individual que

pretenda dejar sin efecto una ley imperativa ser ineficaz, con

figurando un supuesto de nulidad absoluta en los trminos del

art. 386, y se entiende que es total; por ende, su invalidez po

dr quedar resuelta si es manifiesta por los jueces de oficio al

momento de dictar sentencia, a instancia de parte, del Ministe

rio Pblico o cualquier interesado lo cual cobra mayor virtua

lidad en caso de tratarse la ley imperativa de derechos de inci

dencia colectiva .

El art. 386 califica con nulidad absoluta a los actos que

contravienen el orden pblico, incorporando as los supuestos

de fraude a la ley imperativa que considera este artculo, y ex

presamente se la menciona en el arto 385, al as sancionar en

el supuesto del acto indirecto, cuando perjudique a terceros o

se lo otorgue con el de eludir una prohibicin legal ley impe

rativa .

Una vez dictada la respectiva sentencia, tendr los efectos

propios de los actos de nulidad absoluta arts. 390 a 392 .

Art 12JER I IO E LOS ERE HOS


24/30

7 MOSSET hURRASPE, El ejerciciode los derechos:buena fe abuso del derecho

abuso de posicin dominante Revistade Derecho Privado Comunitario , 2012-2-93.

8

LORENZETTI (dir.), Cdigo Civil y Comercial t. 1 p. 70.

Art 19. - La renuncia general de las leyes no produce efecto alguno;

pero podrn renunciarse los derechos conferidos por ellas, con tal que slo

miren el inters individual que no est prohibida su renuncia .

TEXTO NTERIOR E L NORM

Art

13. -

Renuncia

Est prohibida la renun

cia general de las leyes. Los efectos de la ley pue

den ser renunciados en el caso particular, excepto

que el ordenamiento jurdico lo prohba.

La reforma concreta esta distincin que hace MOSSETTURRAS

PEentre abuso de derecho y fraude a la ley como dos figuras

diferentes; as, se puede respetar la letra de la ley, al menos

en apariencia, y violar su espritu; se puede actuar dentro de

los lmites objetivos y de la propia prerrogativa y, a la vez,

contrariar los fines que ley tuvo en miras al reconocerla -ejer

cicio irregular-, o bien relegar o evitar el precepto legal para

buscar, al amparo de una norma genrica de cobertura, una fi

nalidad anloga a la prohibida -ejercicio fraudulento-r ,

Como seala LORENZETTI,l acto aparece como vlido ante

la interpretacin exegtica de la ley, no hay ilicitud por la nor

ma de cobertura; pero sus consecuencias son anlogas a las

prohibidas por una ley impertativa. En cambio, ante la inter

pretacin de todo el ordenamiento -contextual y finalista- de los

arts. 1y 2 del Cdigo surge que se contradice la ley imperati

va, sin necesidad de llegar buscar un factor de atribucin sub

jetivo de responsabilidad, sino teniendo en consideracin la

causa fin del negocio (art.

281 8.

El arto 281 del Cdigo recepta la teora dualista de la cau

sa-fin del acto jurdico, entendiendo como tal tanto el fin in

mediato reconocido por el ordenamiento jurdico, o razn

categrica comn a los negocios regulados por la figura o ins

tituto jurdico, como a los motivos personales expresados de

manera expresa o tcita, jurdicamente relevantes, en tanto

sean esenciales para las partes o el otorgante del acto jurdico

unilateral.

Es la evaluacin de este segundo sentido de la causa fina

lista el que determina la configuracin del fraude a la ley.

52TULORELIMINAR

rt 3


25/30

1 LLAMBAS,Tratado Parte general

t. p. 5

2 LORENZETTI

(dir.),

Cdigo Civil

Comercial

1.

1, p. 71;

LAVALLECOBO,

en

BELLUSCIO

(dir.) -

ZANNONI

(coord.),

Cdigo Civil

t. 1, comentario al arto 19,

p.

99,

3 LAVALLECOBO,

en

BELLUSCJO

(dir.) -

ZANNONI

(coord.),

Cdigo Civil

t. 1, co

mentario al art. 19,

p.

99, 2;

LLAMBAS,Tratado Parte general

t. 1,

p.

52.

Art 14. - Derechos individuales y de incidencia

colectiva En este Cdigo se reconocen:

Derechos individuales.

b Derechos de incidencia colectiva.

2. RENUNCIA DE LOS EFECTOS DE LAS LEYES La renuncia de

derechos especficos est permitida en tanto no exista una prohi

bicin especial. Se mantiene la norma anterior, y no se

podrn renunciar efectos de las normas imperativas o de or

den pblico como lo establece el arto 12 de este Cdigo en su

primer prrafo.

La renuncia podr ser de todos aquellos derechos que no

estn conferidos en atencin al cumplimiento de un inters

pblico, porque implicara eximirse de

l

es decir, en los que

slo se compromete el inters particular.

Este artculo no se refiere expresamente al inters indivi

dual, como el derogado arto 19, pero al regular la renuncia de

derechos en el arto 944 establece que toda persona puede re

nunciar a los derechos conferidos, en tanto no est prohibida

y slo afecta intereses privados .

1.

PROHIBICI6N DE RENUNCIA GENERAL A LAS LEYES

El ar

tculo en comentario mantiene las normas y estructura del arto

19 del Cdigo derogado, y regula los supuestos de renuncia ge

neral a las leyes y de renuncia a derechos conferidos en inters

individual.

La prohibicin de renuncia general a los derechos que el

ordenamiento jurdico o la ley confiere es un principio general

del derecho que se ha explicado con la legislacin previa, por

ser un principio de orden pblico que todos los habitantes go

cen de los beneficios que las leyes les

acuerdan ,

y como un

captulo de la teora de las leyes imperativas; en su obligatorie

dad depende del mandato legal (art. 4) y no es de libre acata

miento o no por voluntad de los particulares, que las puedan

dejar sin efecto mediante una renuncia generaF.

Art 14



26/30

I FrSSOl E, en BUFRES

dir. . digo ivil omercial

t.

1. p. 74.

l. DERECHOS INDIVIDUALES y DE INCIDENCIA COLECTIVA Este

Cdigo reconoce, como categoras de derechos, los individua-

les y los de incidencia colectiva; segn FISSONE: los primeros

son aquellos de los que los sujetos de derecho son titulares y

pueden ejercer a ttulo individual, por s o mediante terceros.

los derechos de incidencia colectiva son aquellos que inclu-

yen o identifican los derechos de la comunidad en general, o

dicho de otro modo que estn en cabeza de todos sus miem-

bros, como el derecho al medio ambiente sano, a los valores

espirituales, o la proteccin del consumidor. Esta ltima cla-

se de derechos pertenece a todos los miembros de una comuni-

dad, pero no de manera propia, sino como integrante de dicha

comunidad, aunque puede ser que haya afectaciones a dere-

chos individuales mediante la violacin de derechos de inci-

dencia colectiva .

Los primeros son los que tradicionalmente conforman el

derecho civil y comercial, cuya descripcin da la doctrina den-

tro del concepto de derecho subjetivo, como se vio al tratar el

abuso de derecho en el art. 10, consistente en las prerrogativas

y facultades que el derecho objetivo reconoce a los particula-

res. Importan el campo de las libertades individuales frente a

las normas obligatorias del derecho pblico. Tienen sus lmi-

tes en las libertades, o prerrogativas y facultades del prjimo,

y las normas precedentemente comentadas.

La reforma innova en la expresa recepcin de los derechos

de incidencia colectiva, nominados en el arto 43 de la Const.

nacional, volviendo a la idea de la constitucionalizacin del

derecho privado, ligado al concepto actual de publicitacin de

este derecho.

En los fundamentos del Anteproyecto de este Cdigo, en

este artculo se hace expresa referencia al fallo Halabi de la

Corte Suprema de Justicia de la Nacin, del 24 de febrero de

2009, con especial incidencia en la legitimacin procesal, y se

lo cita en cuanto la regla general en materia de legitimacin

es que los derechos sobre bienes jurdicos individuales son

ejercidos por su titular y los derechos de incidencia colectiva

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los

derechos individuales cuando pueda afectar al am-

biente y a los derechos de incidencia colectiva en

general.

54

TULO PRELIMINAR

rt 14


27/30

2 LORENZETTI

dir.), Cdigo Civil y Comercial t 1, 74.

que tienen por objeto bienes colectivos art. 43, Const. nacio

nal) son ejercidos por el defensor del pueblo, las asociaciones

que concentran el inters colectivo y el afectado. En estos su

puestos existen dos elementos de calificacin que resultan rele

vantes. En primer lugar, la peticin debe tener por objeto la

tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuanto ste pertene

ce a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo ex

clusin alguna. Por esta razn se concede una legitimacin

extraordinaria para reforzar su proteccin, pero en ningn

caso existe un derecho de apropiacin individual sobre el bien

ya que no se hallan en juego intereses colectivos .

Al comentar este artculo, LORENZETTlambin se refiere

con especial nfasis al aspecto de la legitimacin, al decir que

el bien afectado es colectivo,

titular del inters es un grupo

y no un individuo en particular. En estos supuestos puede

existir una legitimacin difusa en cabeza de uno de los sujetos

que integran el grupo inters difuso), o de una asociacin que

tiene representatividad del tema inters colectivo), o del Esta

do inters pblico) , y aclara que el Poder Ejecutivo suprimi

antes de remitir el Anteproyecto al Congreso de la Nacin la

tercera categora enunciada en el caso Halabi los derechos

individuales homogneos), que se da en los supuestos de una

causa comn que afecta a una pluralidad de derechos que per

miten un reclamo y proceso colectivo, aunque se trate de dere

cho individuales y divisibles

El concepto de derecho de incidencia colectiva tiene su

primera referencia normativa en el art. 43 de la Const. nacio

nal, al prever que podrn interponer esta accin

en lo relativo

a los derechos que protejan al ambiente a la competencia al

usuario al consumidor as como a los derechos incidencia co-

lectiva en general .

La mencin final da la idea de ser los primeros una enun

ciacin normativa de los derechos de incidencia colectiva ms

relevantes para el constituyente -es decir, enunciativa-, pero

deja abierto un marco difuso para otros derechos a conside

rarse tales.

El art. 11 de este Cdigo se refiere, en ltima instancia, a la

proteccin de la competencia, como garantiza la norma consti

tucional, y en el reclamo pueden coexistir el inters individual

y el colectivo, lo cual sucede en todos los casos. Tambin cabe

decirlo para el caso de afectarse el ambiente o los derechos del

EJERCICIOELOSDERECHOS Art 4


28/30

consumidor o el usuario, tambin contemplados en el art. 42

de la Const. nacional.

En el art. 240 este Cdigo establece el principio general de

que el ejercicio de los derechos subjetivos sobre los bienes

debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva.

y explica sobre esa compatibilidad que debe conformarse a

las normas del derecho administrativo nacional y local dictada

en inters pblico y no debe afectar el funcionamiento ni la

sustentablidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la bio

diversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros,

segn los criterios previstos por la ley especial.

La segunda parte de este artculo contiene distintos con

ceptos.

En primer lugar se refiere al de orden pblico, y por ende

la norma de derecho administrativo causa en ste, es una ley

imperativa. El derecho de incidencia colectiva se enmarca en

las leyes de orden pblico, con su imposibilidad de ser dejado

de lado por la voluntad de la partes, consecuente con el lmite

para el ejercicio de las libertades individuales y la autonoma

de voluntad, como se seala en el comentario al art. 12 de este

Cdigo.

Pero debe tenerse presente que no se identifica con ley im

perativa, en tanto esta ltima no siempre se da en resguardo

de un bien colectivo, pese a tener en miras un inters pblico,

como queda patente en la prohibicin para los cnyuges de

contratar entre s, bajo el rgimen de comunidad de bienes, se

gn el art. 1002, inc.

En segundo lugar hace referencia al ambiente, pero lo ex

tiende a los valores culturales -el paisaje, entre otros-, no li

mitndolo slo a ello; pero requiere que una ley siente la bases

para determinar esos bienes colectivos.

Esta redaccin es similar a la reglamentacin por el PEN

del art. 10 de la ley 26.737 -proteccin de tierras rurales-, que

justifica su limitacin a la autonoma de voluntad en la adqui

sicin por extranjeros en determinadas condiciones, en mira

del inters pblico, fundado en el uso sustentable y conserva

cin del recurso natural tierra rural), al decir que correspon

de al Consejo Interministerial de Tierras Rurales determinar

las equivalencias de la zona ncleo delimitada conforme este

decreto, particularizando distritos, subregiones o zonas. A efec

to de aplicar los criterios consignados en los incs.

a

y

del

art. 10 de la ley 26.737 [declarada de orden pblico en su arto

1], se tendr en cuenta el uso y productividad relativa de los

TULO PRELIMINARrt


29/30

2. OMISI6N LEGISLATIVA DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES HO-

MOGb NEOS.

El Anteproyecto regulaba una tercera categora

-la de los derechos individuales homgeneos-, que fue suprimi

da en el Proyecto remitido por el PEN, tanto en este artculo co

mo en los arts. 1745 a

748, sin perjuicio de lo cual RABBl-BALD

CABANlLLAS,efiriendo la opinin de GIAN~INI,ice que conside

ra que los derechos individuales homogneos deben ser inclui

dos en la categora de los derechos de incidencia colectiva, sin

importar si se trata de prerrogativas patrimoniales o extrapa-

suelos, el clima, el valor paisajstico de los ambientes, el valor so

cial y cultural del territorio, como as tambin el valor ambien

tal comprensivo de la biodiversidad, biomasa, servicios am

bientales y los dems recursos naturales involucrados (anexo

decr. regl. 274/12).

Se trata de bienes de inters colectivo, aun cuando puedan

estar en el patrimonio individual, en atencin a su funcin con

respecto al medio ambiente o razones culturales de cada co

munidad.

El artculo en anlisis cierra su redaccin con la referen

cia al ambiente como bien jurdico tutelado y, coordinando

con la limitacin de los derechos individuales del arto 240, es

tablece que la ley no ampara el ejercicio irregular de los dere

chos cuando pueda afectar el medio ambiente y los derechos

de incidencia colectiva en general, lo cual guarda coherencia

con la impronta de orden pblico o ley imperativa de stos.

El Proyecto remitido al Congreso prevea, en su art. 1714,

una sancin pecuniaria disuasiva a quien actuase con grave

menosprecio hacia los derechos, fijaba los parmetros para su

determinacin por el juez, y adems le confera a ste asignar

destino de tal monto dineraria en resolucin fundada, texto

que fue suprimido en la sancin de la ley, luego del informe

de la Comisin Bicameral.

Estos derechos dejan abierta la cuestin de la reparacin

del dao al bien protegido, si es pasible o no de resarcimiento,

a quin se debe la obligacin de reparacin y, en caso de sur

gir alguna obligacin de pago en el proceso, a quin se le deba

entregar. As, por ejemplo, si el peticionante es una asocia

cin reconocida, no habiendo un inters individual lesionado,

se le debe pagar a ella por haber accionado (en todo o en

parte, al menos por su instancia procesal o para continuar con

su labor de inters social)? O al Estado? O determinar el

juez que se destine a tareas para el inters de la comunidad

afectada, entre otras posibilidades?

Art.



30/30

3 RABBI-BALDI CABANII.LAS,

en

RIVERA

(dir.) -

MEDINA

(coord.),

digo ivil o-

mercial

t. p.

94.

trimoniales, interpretacin amplia que ha sido sostenida por

otros autores como SALGADO,uien considera que frente a la te

sis negatoria debera desandarse un camino similar al que lle

v al dictado del citado caso Halabi , y a otros que admitieron

esa tutela, con sustento en que la Constitucin nacional en su

art. 43 tambin contiene la nica expresin derechos de inci

dencia colectiva y como no se trata de un precepto limitativo o

excluyente, se pudo llegar a la recepcin jurisprudencial men

cionada. En similar sentido ha sealado SOLAque el art. 43 de

la Const. nacional crea las acciones de clase como una fuente

normativa plena que no requiere de una norma inferior para

su vigencia : .

El sentido finalista de este Cdigo, y la recurrencia nor

mativa a la concrecin de las garantas constitucionales en el

derecho privado, llevan a compartir esta ltima opinin.

Las normas procesales deben estar al servicio del ejercicio

pleno efectivo del derecho de fondo, y el carcter homogneo

del objeto de la pretensin le da al juez del caso la facultad de

aceptar el tratamiento y legitimacin en este sentido. Aun sin

texto legal expreso, no se puede dejar de considerar el nuevo

criterio de la igualdad de jerarqua entre fuentes de derecho y

dilogo entre ellas (arts. 1

2, Cd. Civil y Comercial), con la

consideracin, en el caso, del antecedente judicial de la Corte

Suprema de Justicia de la Nacin.

58TULOR LIMIN R

rt 5

003 ccycn astrea t p cap 3 arts 9 al 14

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