008 ccycn astrea l 1 t i cap 2 arts 31 al 42

Art. 32. Persona con capacidad restringida y con incapacidad. §1. Materia en evolución, § 2. El régimen binario velezano. § 3. Elartículo 152 bis según la ley 17.711. § 4. Los avances jurisprudenciales. § 5. La Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y lasleyes 26.061y 26.657. § 6. Redacciones del artículo en análisis anteriores a su sanción. § 7. Requisitos para disponer restricciones. § 8.Opciones de la sentencia. § 9. Promoción de la autonomía y respetode las preferencias de la persona. § 10. Entrada en vigencia delnuevo ordenamiento. Inhabilitados de los incisos 10y 20 del artículo152 bis

Art. 31. Reglas generales. § 1. Restricciones a la capacidad y convenciones internacionales. § 2. La dignidad del riesgo. § 3. ¿Presunción de capacidad o de discernimiento? § 4. Principio de excepcionalidad de las restricciones y de beneficencia. § 5. Intervención interdisciplinaria. § 6. Derecho a recibir información y a la asistencialetrada

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA

CAPITULO 2. CAPACIDAD. Sección 3'. Parágrafo 1° Arts.31 al42

Comentario Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL

( Con la colaboración de Natalia ETCHECURY y Carina N. RIOS )

Fuente: Código Civil y Comercialde la Nación. Comentado,Anotado y Concordado

Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLASASTREA FEN 2015

Art. 41. Internación. § 1. Ámbito de aplicación y concordancias. § 2.Conclusiones. § 3. Internación de menores de edad, personas "incapaces" o carentes de discernimiento

Art. 40. Revisión. § 1. Revisión periódica. § 2. Cuestiones relacionadas con el artículo 152 ter resueltas por la jurisprudencia. § 3.Revisión periódica en todos los supuestos del artículo 32. § 4. Facultades del interesado. Obligación del Ministerio Público

Art. 39. Registración de la sentencia. § 1. Publicidad de la sentencia. Deber legal de informarse. § 2. Infraestructura inadecuada. § 3.Anotaciones personales en los registros de bienes y cosas. § 4.Necesaria modernización del funcionamiento del Registro Civil yCapacidad de las Personas. § 5. Destinatarios de la norma

Art. 38. Alcances de la sentencia. § 1. Evolución inconclusa. § 2.Modificaciones al texto del Anteproyecto. § 3. Resistencia jurisprudencial. Clasificación internacional del Funcionamiento de la Discapacidad y de la Salud. §4. Régimen de apoyos. Remisión

Art. 37. Sentencia. § 1. Necesaria comprobación de la adicción o dela alteración mental. § 2. Comprobación del potencial riesgo. § 3.Integración del equipo interdisciplinario. § 4. Dictamen positivo.Apreciación del juez

Art. 36. Intervención del interesado en el proceso. Competencia.§ 1. El interesado en el proceso. Juez competente

Art. 35. Entrevista personal. § 1. Deber de inmediatez

Art. 34. Medidas cautelares. § 1. Comparación con la redacciónoriginaria del Anteproyecto. § 2. Pautas básicas del proceso. § 3.Las pautas procesales y la Convención sobre los Derechos de lasPersonas con Discapacidad

Art. 33. Legitimados. § 1. Enunciación limitativa que no indica prelación

Art. 42. Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación einternación. § 1. Antecedentes. §2. Régimen vigente

Art. 31. - Reglas generales. La restricción alejercicio de la capacidad jurídica se rige por lassiguientes reglas generales:

a) La capacidad general de ejercicio de la persona humana se presume, aun cuando se encuentre internada en un establecimiento asistencial.

b) Las limitaciones a la capacidad son de carácter excepcional y se imponen siempre en beneficio de la persona.

e) La intervención estatal tiene siempre carácter interdisciplinario, tanto en el tratamiento comoen el proceso judicial.

d) La persona tiene derecho a recibir información a través de medios y tecnologías adecuadaspara su comprensión.

PRINCIPIOS COMUNES

PARAcRAFO }O

RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD

SECCIÓN 3a

§ 1. RESTRICCIONES A LA CAPACIDAD y CONVENCIONES INTERNACIONALES. - El artículo en comentario inicia la Sección 3a titulada"Restricciones a la capacidad", Parágrafo 1°, "Principios comunes".

Cabe destacar que en el proyecto original, elaborado por laComisión Redactora, esta sección se titulaba "Personas con incapacidad y con capacidad restringida por razón de carenciasde salud", título que fue modificado a su paso por el Ministerio de Justicia de la Nación.

Las modificaciones introducidas al proyecto original, hasta su sanción, en esta materia relativa a las restricciones de lacapacidad de ejercicio a causa de deficiencias intelectuales ode adicciones, obedecieron evidentemente a un frustrado intento de adecuarlo a las normas internacionales, especialmente a laConvención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, a la que se adhirió la República Argentina por ley 26.378,sancionada el 21 de mayo de 2008, actualmente con jerarquíaconstitucional (ley 27.044).

Nótese que "Principios comunes" a las "Restricciones a lacapacidad", en este lugar del Código, resulta confuso, pues noincluye las fundadas en la menor edad de la persona, que fueron tratadas en artículos anteriores. Se deduce, entonces, quelos títulos hacen referencia sólo a las restricciones por motivosde salud intelectual o adicciones y que estos "principios comunes" están previstos para la "capacidad restringida" y la "incapacidad", tal como expresaba el proyecto originario. Poco seha logrado con la modificación.

y mantener un régimen de "incapacidad", aun cuando resulte excepcional, según el art. 32, implica conservar un régi-

Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidaddeberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluacionesinterdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres años y deberánespecificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación dela autonomía personal sea la menor posible. [Según ley 26.657]

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

e) La persona tiene derecho a participar en elproceso judicial con asistencia letrada, que debeser proporcionada por el Estado si carece de medios.

f) Deben priorizarse las alternativas terapéuticas menos restrictivas de los derechos y libertades.

Art. 31PERSONA HUMANA125

I El Comité de la Organización de las Naciones Unidas de seguimiento dela Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en su observación general para el 11°período de sesiones ha expresado que "la obligación delos Estados de reemplazar los regímenes basados en la sustitución en la adopciónde decisiones por otros basados en el apoyo a la adopción de decisiones exige suprimir los primeros y elaborar distintas alternativas para los segundos. Elaborarsistemas basados en el apoyo a la adopción de decisiones y mantener paralelamente regímenes basados en la sustitución en la adopción de decisiones no bastapara cumplir con lo dispuesto en el art. 12 de la Convención" (párr. 24).

2 SOSA, Salud mental: lectura convencional de la revisión dispuesta por el arto152 ter, DI, 21/5/14, p. 13, con cita GORBACZ, Dinámica de la aplicación de la ley26.657 en Argentina en derecho y salud mental, "Revista de Derecho Privado y Comunitario", 2013-1-157.

3 VILLAVERDE, Tutela procesal diferenciada de las personas COIl discapacidad.Claves para su reforma procesal, "Revista de Derecho Procesa)", 2009-1-318.

§ 3. ¿PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD O DE DISCERNIMIENTO? - Conrespecto al inc. a de este artículo, reitera el principio generalde capacidad del art. 23. En su comentario se sostuvo que,lamentablemente, el nuevo Código no separa de manera adecuada la situación de aquellas personas que se encuentran sometidas a restricciones en el ejercicio de su capacidad por sentencia judicial, de aquellas que padecen restricciones intelectualesque afectan su discernimiento, pero que no han sido sometidas a proceso alguno.

§ 2. LA DIGNIDAD DEL RIESGO. - Si se parte de que el paradigma tradicional en materia de salud mental consistía en unrégimen paternalista que pretendía evitar todo riesgo para lapersona protegida, podría resumirse el cambio que introducela Convención mediante el concepto de "dignidad del riesgo".

Para SOSA,dicho principio implica que la vida y la libertadindefectiblemente conllevan riesgo por lo que su existencia, ladel riesgo, es condición necesaria para evitar la aniquilaciónde la libertad y la subjetividad de la persona:".

Ello ha llevado a decir a VILLAVERDEque, "a diferencia delos sistemas de protección social que atrapan a las personascon discapacidad considerándolas un objeto a tutelar, la asistencia adecuada se encamina a la liberación de las personas ensus propias vidas, a la ampliación de su esfera de actuaciónen la que decidan por sí mismas lo que quieren hacer y al reconocimiento del valor de su aporte a la sociedad que integran"como parte de la diversidad y de la condición humanas:".

men de sustitución en la adopción de decisiones, principio contrario a la Convención l.

126PARTEGENERALArt. 31

§ 4. PRINCIPIO DE EXCEPCIONALIDAD DE LAS RESTRICCIONES YDE BENEFICENCIA. - El inc. b sienta claros principios, el de excepcionalidad de las restricciones y el que llamaríamos de"beneficencia"; esto es, que ellas se disponen "siempre en beneficio de la persona". Se podría decir que, si en materia deminoridad se habla del "interés superior del niño", este principio se reproduce respecto de personas con deficiencias intelectuales o que sufren adicciones. El principio de excepcionalidad de las restricciones a la capacidad de obrar es coherentecon lo dispuesto en el inc. t. que se refiere a la priorización de"las alternativas terapéuticas menos restrictivas a los derechosy libertades". Claro que dichas alternativas terapéuticas nadatienen que ver con la capacidad de ejercicio. Ellas pueden incidir en el discernimiento de la persona (aptitud natural), entanto determinados fármacos puedan alterar su aptitud paracomprender; o en su libertad personal, en tanto se le impida-en la medida permitida por la legislación vigente- a la perso-

Si se entendiera que este inciso se refiere al primer supuesto -declaración de restricción a la capacidad de obrar porsentencia-, sería contrario a lo dispuesto en el art. 44 del mismo Código, que establece la nulidad de los actos posteriores ala inscripción de la sentencia en el Registro de Estado Civil yCapacidad de las Personas otorgados sin los recaudos necesarios, tales como la intervención de los apoyos o la autorizaciónjudicial.

Por eso, debe interpretarse que el inciso se refiere al segundo supuesto (esto es, a la falta de discernimiento en elobrar -la mal llamada "incapacidad natural"-), lo que se veconfirmado por la referencia a la internación en un establecimiento asistencial.

Esta referencia resulta acorde con las disposiciones de laley de salud mental 26.657, que incluso, en su arto 22 disponeque "la persona internada involuntariamente ... tiene derechoa designar un abogado"; esto es, presume, aun en esta situación extrema, la existencia del discernimiento necesario paraotorgar tal acto jurídico. Esta ley también dispone en su arto3° que "se debe partir de la presunción de capacidad de todaslas personas".

De referirse el inciso a la mal llamada "capacidad natural",su contenido debió volcarse al finalizar el arto 260, mediante lafrase: "La voluntariedad del acto se presume", referida ella, aldiscernimiento, a la intención y a la libertad, que son los elementos que constituyen la voluntad.


Art. 32. - Persona con capacidad restringida ycon incapacidad. El juez puede restringir la capacidad para determinados actos de una persona mayor de trece años que padece una adicción o unaalteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un dañoa su persona o a sus bienes.

En relación con dichos actos, el juez debedesignar el o los apoyos necesarios que prevé elartículo 43, especificando las funciones con losajustes razonables en función de las necesidades ycircunstancias de la persona.

§ 6. DERECHO A RECIBIR INFORMACI6N y A LA ASISTENCIA LETRADA. - El inc. d refiere directamente a la dignidad de la personaen cuanto al derecho de recibir todo tipo de información, loque constituye el soporte necesario para que ella participe enel proceso con la asistencia letrada que debe facilitarle el Estado, tal como lo dispone el inc, e.

Todos los sistemas conocidos de protección para las personas mayores con deficiencias intelectuales, al tratar las restricciones a la capacidad originadas en deficiencias de salud mental, remiten al de minoridad, extremo del que no escapa elCódigo en comentario, de acuerdo con el art. 138. Los incs. ey d, son armónicos, en consecuencia, con lo dispuesto en losarts. 24 y 27 de la ley 26.061, referidos al derechos del menor a opinar, a que su opinión sea tenida en cuenta y a participar en todo tipo de procesos.

§ 5. INTERVENCI6N INTERDlSCIPLlNARIA. - El inc. e, conformecon el art. 37 in fine, reproduce principios ya sentados enla mencionada ley de salud mental 26.657, en lo atinente a lanecesaria intervención interdisciplinaria de los profesionalesque han de asesorar para la toma de decisiones judicialesdurante todo el proceso y el tratamiento (ver comentario alart. 37).

na desplazarse libremente, para evitar que produzca daños así misma o a otros. Pero nada de esto hace a la "aptitud jurídica" para ejercer por sí mismo sus derechos (ver comentario alarto 23).

128PARTE GENERALArt. 32

9. CCC Clusellas. l.

Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidad deberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluaciones interdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que laafectación de la autonomía personal sea la menor posible. [Según ley26.657]

Art. 152 bis. - Podrán inhabilitarse judicialmente:1") A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén ex

puestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio;2") A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuesto

previsto en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de suplena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.

3°) ... Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia yrehabilitación.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer desus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración,salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso. [Según ley 17.711]

Art. 481. - La obligación principal del curador del incapaz será cuidarque recobre su capacidad, y a este objeto se han de aplicar con preferencia lasrentas de sus bienes.

Art. 145. - Si el demente fuese menor de catorce años no podrá pedirse ladeclaración de demencia.

Art. 141. - Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. [Según ley t 7.711]

Art. 140. - Ninguna persona será habida por demente, para los efectosque en este Código se determinan, sin que la demencia sea previamente verificada y declarada por juez competente.

TUTO AvTERlOR DE LA NORMA

El o los apoyos designados deben promover laautonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias de la persona protegida.

Por excepción, cuando la persona se encuentreabsolutamente imposibilitada de interaccionar consu entorno y expresar su voluntad por cualquiermodo, medio o formato adecuado y el sistema deapoyos resulte ineficaz, el juez puede declarar laincapacidad y designar un curador.

PERSONA HUMANA Art. 32129

1 CÁRDENAS- ClMADERO- HERSCOVlCI- MONTES, La escucha del niño en el procesojudicial de familia, LL, 2007-B-1133.

2 Ver, por ejemplo, JuzgNCiv n" 7, 12/9/14, "M. H. Too., LLonline, ARJJURJ50050/2014.

3 TOBIAS, La inhabilitacion en el derecho civil, p. 51.

§ 3. EL ARTIcULO 152 BIS SEGÚN LA LEY 17.711. - Este reglmen binario perduró inalterado hasta la incorporación de la institución de la inhabilitación por el arto t 52 bis por la ley 17.711.Por medio de él se obtuvo una atenuación del principio binario y que las personas sujetas a este régimen otorgaran actosjurídicos por propia iniciativa, con el acompañamiento del curador. Además, les quedaba la posibilidad de otorgar otrosactos por sí mismos, sin acompañamiento o autorización alguno.

La misma norma incorporó la protección de aquellas personas que, sin padecer anomalías mentales, a causa de la ingestión de alcoholo el uso de estufacientes, se colocan "en unestado que afecta o dificulta la libre y voluntaria actuación enlas relaciones jurídicas'".

§ 2. EL RÉGIMEN BINARIO VELEZANO. - El regrrnen del CódigoCivil de VÉLEZ SÁRSFIELDera de carácter binario. Se era capazo incapaz, sin matices; la consecuencia primera de la declaración judicial de ausencia de capacidad era la imposibilidad delsujeto, aun en intervalos lúcidos (salvo la controvertida excepción del testamento según los arts. 3615 y 3616), de tomarcualquier tipo de decisiones, lo que acarreaba, por una parte,el nombramiento de curador -que sustituía la voluntad del declarado "demente"- y, por otra, la nulidad de todos los actosjurídicos otorgados luego por la persona.

Consecuencia de este régimen es la absoluta irrelevanciade los deseos y de la voluntad de la persona involucrada,aun de los que sanamente pudiera formular, conforme con elart. 411 del anterior Código, al que remite el arto 475.

§ 1. MATERIA EN EVOLUCI6N. - Para analizar el artículo encomentario es imprescindible tener en cuenta que "el régimenjurídico de capacidad/incapacidad ha estallado con las nuevasnormas de derechos humanos (lo mismo sucede en el terrenode las personas con perturbaciones mentales)"'.

Ese estallido se constata en muchos fallos que demuestranla existencia de un vínculo personal entre el sentenciante y lapersona involucrada en el proceso que hubiera resultado inimaginable pocos años atrás",


4 TOBÍAS,Derecho de las personas, p. 314.s CNCiv,Sala C, 12/8/85,ED, 116-126, y LL, 1985-E-47, del fallo de primera

instancia, ratificado por el tribunal. Para la misma época, en un fallo inédito deun juzgado de primera instancia bonaerense, se autorizó al "insano" a "percibirdirectamente" (y, por tanto, a administrar y disponer) de parte de su pensión.Posteriormente, a pedido de las autoridades del instituto en donde se encontrabainternado el declarado demente, y con la conformidad de la misma asesora, se loautorizó a trabajar como tornero contratado y, por ende, a percibir, administrar ydisponer por sí del producto de su trabajo.

§ 5. LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, LA CONVENCIÓN SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD yLAS LEYES 26.061 Y 26.657. - En virtud de que el arto 475 delCód. Civil remitía, en materia de capacidad de los mayores, alrégimen de capacidad de los menores, la adhesión de nuestropaís a la Convención sobre los Derechos del Niño por ley nacional 23.849, en 1990, posteriormente incorporada a la Constitución nacional, aseguró el estallido del sistema.

El art. 3° de esa Convención establece la aplicación del"interés superior del niño", y el arto 12 el derecho del niño "encondiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresarsu opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño,en función de la edad y madurez del niño", y "la oportunidad deser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativoque afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional". Por su parte, el art.5° introdujo el principio de autonomía progresiva para el ejercicio de los derechos.

§ 4. Los AVANCES JURISPRUDENCIALES. - Así, en un fallo se dijoque, "si el juez puede privar a una persona de dirigirse a símisma y de administrar sus bienes en forma total, tambiénpuede hacerlo parcialmente'"').

También como diferencia entre el régimen original del Código de VÉLEZ SÁRSFIELD y la institución creada por el arto 152bis, TOBÍASagrega que, para "suplir la restricción a la capacidad de obrar ... en la interdicción lo es por un sistema de representación y en la inhabilitación por uno de asistencia'".

La utilización de este instituto se vio restringida, quizá,por el hecho de que el inhabilitado quedaba sujeto al solo control del curador y no del juez, lo que seguramente ha provocado desconfianza de los magistrados hacia el instituto, más alláde la economía procesal que generaba.


§ 6. REDACCIONES DEL ARTIcULO EN ANÁLISIS ANTERIORES A SUSANCI6N. - Frente al "estallido" que se mencionó, la comisiónredactora del Código Civil y Comercial elaboró el siguiente texto: "Persona con incapacidad y con capacidad restringida. Eljuez puede declarar la incapacidad de una persona mayor detrece años de edad que por causa de enfermedad mental se encuentra en situación de absoluta ineptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes. El juez puede restringir la capacidad de una persona mayor de trece años que padece unaadicción o una alteración funcional permanente o prolongada,de suficiente gravedad, siempre que el juez estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En ambos casos, el juez debe designar uncurador y fijar sus funciones".

El texto fue "maquillado" a su paso por el Ministerio deJusticia así: "Persona con capacidad restringida y con incapacidad. El juez puede restringir la capacidad de una personamayor de trece años que padece una adicción o una alteraciónmental permanente o prolongada, de suficiente gravedad,siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidadpuede resultar un daño a su persona o a sus bienes. Cuando

La ley 26.061 impulsó la adaptación del sistema interno demenores, al establecer entre sus numerosas disposiciones, enel art. 24, el derecho de todo niño a opinar, a ser oído y a quesus opiniones sean tenidas en cuenta y, en el arto 27, el derecho a participar en todos los procedimientos judiciales y administrativos. Todo ello en abierta contradicción con lo dispuesto por el antiguo Código Civil (p.ej., arto 274 -"Los padres, sinintervención alguna de sus hijos menores, pueden ..."-).

La ley nacional 26.378, sancionada el 21 de mayo de 2008,adhirió a la República Argentina a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, que fuera aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas el 13 de diciembre de 2006. Tiene en la actualidadrango constitucional conforme a la ley 27.044.

En un intento de adecuación parcial a los postulados deesta Convención, la República Argentina sancionó la ley 26.657de "salud mental" el 25 de noviembre de 2010. Constituyó unavance pero resultó insuficiente y poco clara, pues al incorporar el art. 152 ter al anterior Código Civil mantuvo la vigenciadel sistema de sustitución en la adopción de decisiones.

Tanto la ley 26.657 (salvo la incorporación del art. 152 ter)como la ley 26.061 mantienen su vigencia luego de la sancióndel Código en comentario.


6 Ver TFam n° 2 MdelPlata, 26/12/06, "N., D. A. s/ínhabilitación".

§ 8. OPCIONES DE LA SENTENCIA. - Al decidir restringir la capacidad de obrar de determinada persona, al juez se lo faculta,en primer lugar, a designar "el o los apoyos necesarios", régimen que se comentará en el análisis del art. 43. El régimenpuede ser plural, a contrario de lo que disponía el Código velezano, receptando así cierta evolución jurisprudencial que entendió que, si la patria potestad es compartida, al llegar el hijo a lamayoría de edad la cura tela que se estableciera debía ser también compartida, siguiendo las reglas de la primera".

§ 7. REQUISITOS PARA DISPONER RESTRICCIONES. - Finalmente,a partir del texto sancionado, luego de tal evolución, se puedecomentar que la posibilidad de restringir la capacidad de ejercicio por razones de salud se inicia a los trece años de edad.Ya no a los catorce. Se mantienen los mismos requisitos de lalegislación anterior (sentencia de juez competente, que la persona padezca una alteración mental permanente o prolongaday la posibilidad de que pueda resultar daño para la persona obienes). La norma dispone que el requisito de la alteraciónmental pueda ser sustituido por el del padecimiento de algunaadicción, causal que la legislación anterior, vigente a partir de1968, reservaba para los inhabilitados. La categoría de "inhabilitados" del antiguo art. 152 bis queda reservada sólo paralos pródigos, según el arto 48.

Quizá resulta superfluo consignar en la norma el requisito de que la alteración mental sea "permanente o prolongada", toda vez que, si no lo fuera, no existiría la posibilidad dedaño. Bastaría proteger en la ocasión con medidas cautelareslimitadas en el tiempo.

por causa de enfermedad mental una persona mayor de treceaños de edad se encuentra en situación de falta absoluta paradirigir su persona o administrar sus bienes, el juez puede declarar la incapacidad. En ambos casos, según corresponda, eljuez debe designar un curador o los apoyos que resulten necesarios y fijar sus funciones. Los designados deben promoverla autonomía y favorecer las decisiones que respondan a laspreferencias de la persona protegida".

Se dice que esta última redacción importó sólo un maquillaje, pues únicamente cambia el orden. Se refiere primero a"capacidad restringida" y luego a "incapacidad", pero en losmismos términos.


7 "La interdicción incide sobre la capacidad de obrar aunque con una extensión mucho mayor pues su existencia es generadora de una incapacidad general(o absoluta según la terminología del Código). En la inhabilitación en cambio,la restricción a la capacidad es mucho menor, circunscribiéndose a cierta especiede actos. manteniendo la persona su capacidad genérica ... el modo de suplir larestricción a la capacidad de obrar ... en la interdicción lo es por un sistema de representación y en la inhabilitación por uno de asistencia" (ToRtAS, Derecho de laspersonas. p. 314).

8 VILLAVERDE, Ejercicio de la capacidad jurídica: ¿incapaces o personas conapoyo? El Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación ante la Convenciónsobre los Derechos de las Personas con Dispacidad (ONU), "Revista de Derecho deFamilia y de las Personas", n° 8, p. 155.

9 Asamblea General de las Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, 26/1/09, AlHRC/10/48.

En el caso de pluralidad de apoyos, el juez debe especificar las funciones de los designados con los ajustes razonables,considerando siempre las necesidades y circunstancias de lapersona, y -se agrega- escuchando su opinión, de acuerdo conlo dispuesto en el art. 35.

En segundo lugar, en el régimen excepcional, previsto sólopara aquella persona "absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad", para quien "elsistema de apoyos resulte ineficaz", el juez "puede declarar laincapacidad y designar un curador". Aquí reaparece vigenteel viejo sistema velezano", lo que le da la razón a VILLAVERDE,quien expresó que "no nos hallamos ante una mera pertinaciaclasificatoria de las personas físicas, sino de la pertinacia deuna arraigada sociedad discriminatoria y excluyente que noemprende la retirada'".

Cabe notar aquí que en el Estudio Temático preparado porla Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos para Mejorar el Conocimiento y la Comprensión de la Convención sobre los Derechos de las Personascon Discapacidad, se dijo que "toda ley que prevea que la existencia de una discapacidad es motivo directo o indirecto paradeclarar la incapacidad jurídica entra en conflicto con el reconocimiento de la capacidad jurídica de las personas con discapacidad consagrado en el párr. 2 del art. 12"9.

Se entiende que el error del legislador es creer que sólo esposible designar representantes si previamente se declara la"incapacidad". En este punto, OLMOpropone "la ruptura delbinomio capacidad-incapacidad y su reemplazo por la implementación de nuevas formas de ejercicio de la capacidad jurídica, 'incluso' -o mejor dicho, 'únicamente'> respecto de personas que siguen siendo 'capaces jurídicamente'. Sólo así se

134PARTEGENERALArt. 32

10 OLMO, Cuando la gentepide insania y los jueces dicen que no. Nuevas respuestas en materiade salud mental y discapacidad,"Revista de Derecho de Familiay de las Personas", 2012-246.

11 GUAHNON- SELTZER, La sentencia en los juicios de insania e inhabilitaciónala luz de la nueva ley de salud mental, DI, 29/6/11, p. 93.

12 VILLAVERDE,Tutela procesal diferenciadade las personas con discapacidad.Clavespara su reforma procesal, "Revista de Derecho Procesal", 2009-1-287.

podrán dar respuestas judiciales respetuosas de lo normado enlos incs. 1 y 2 del art. 12, CDPD"IO.

Desde la óptica que se critica, ante la sanción del arto 152ter del Cód. Civil por la ley nacional 26.657, que obligaba a"especificar las funciones y actos que se limitan", tanto en lainhabilitación como en la insania, se sostuvo que el juez podía declarar la incapacidad total. En tal sentido se dijo que"es dable señalar que el hecho de que la capacidad admita grados no veda la posibilidad de que exista una enfermedad mental tan intensa que deba restringírsele al insano la mayor partede los actos de la vida civil, o en definitiva, declararlo interdicto, por qué no, conforme el art. 141 del Cód. Civil, por cuantola graduación de la capacidad puede ir -si se nos permite lacuantización - desde un 0% hasta un 100%, criterio que obedece a consideraciones más médicas que normativas"!'.

No se comparte esta postura, pues el hecho de que unapersona no pueda expresar su opinión, por una cuestión natural de falta absoluta de discernimiento, no debe importar lanegación de la capacidad jurídica que le otorgan las convenciones internacionales citadas y las leyes 26.061 y 26.657. Sieventualmente esta persona llegara a opinar, su opinión debería ser escuchada y valorada, aunque no necesariamente obedecida.

El régimen de la Convención sobre los Derechos de lasPersonas con Discapacidad impide, conforme a su comité deseguimiento, "sustituir" la voluntad de la persona". Cuandode hecho la persona, en un caso extremo, no puede emitir voluntad alguna, quien la atiende y acompaña no sustituye unavoluntad, sino que llena el vacío de voluntad. En estos casos,el juez puede facultar ampliamente a actuar a quien deba asistir y prestar apoyos o, finalmente, a representar, lo que noimplica que la persona involucrada deje de tener en el ordenjurídico -tal como ya se dijo- la capacidad de expresarse yel derecho consiguiente (más allá de la posibilidad naturalde hacerlo) de que -en caso de hacerlo- su opinión sea tenidaen cuenta debidamente. No es necesario declarar "incapaz" a


Art. 33. - Legitimados. Están legitimados parasolicitar la declaración de incapacidad y de capacidad restringida:

a} El propio interesado.

§ 10. ENTRADA EN VIGENCIA DEL NUEVO ORDENAMIENTO. INHABILITADOS DE LOS INCISOS 1° y 2° DEL ARTiCULO 152 BIS. Como se vioprecedentemente, para los supuestos de adicciones y de disminución de las facultades intelectuales el sentenciante no tieneya la opción de disponer la inhabilitación del antiguo art. 152bis. Este instituto queda reservado sólo para los pródigos enel art. 48.

Al comenzar a regir el nuevo Código Civil y Comercial seplanteará, para quienes se encuentren sometidos a una inhabilitación de los incs. 1° y 2° del derogado arto 152 bis, una situación compleja, pues -según el nuevo art. 7°_, "a partir desu entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuenciasde las relaciones y situaciones jurídicas existentes". Por tanto, será necesario una urgente revisión de la sentencia, aun antes del plazo de tres años que establecía el anterior art. 152 tery que se mantiene vigente conforme con el art. 40, para determinar en qué situación quedan estas personas.

Una interpretación sensata nunca puede llevar a la conclusión de que estas personas quedan desprotegidas, por haberseeliminado el régimen que las amparaba.

Será suficiente solución que el juez, previa evaluación interdisciplinaria, establezca un régimen de apoyos que podráser similar al régimen resultante del anterior arto 152 bis.

Se entiende que, mientras no se efectúe esta revisión de lasentencia, el notario debe negarse a autorizar actos jurídicosdel inhabilitado de los incs. 1°y r del arto 152 bis.

§ 9. PROMOCIÓN DE LA AUTONOMiA y RESPETO DE LAS PREFERENCIAS DE LA PERSONA. - La redacción del anteúltimo párrafo es correcta y apunta al respeto de la autonomía, las preferencias ylas decisiones de la persona involucrada, extremo que no contemplaba el art. 481 del Cód. Civil.

una persona para establecer un régimen de representación, deresultar ello imprescindible.

Por tal motivo, se entiende que el último párrafo del artículo no debió ser sancionado, al menos, de tal manera (vercomentario a los arts. 100 y 101).


1 BORDA, Tratado. Parte general, t. I, p. 445. "La disposición legal es unade las de naturaleza típicamente procesal, cuya constitucionalidad, sin embargo,se ha admitido por tratarse de uno de esos supuestos que se reconocen comonormas accesorias a las de fondo pero inseparables de ellas. Son garantías queintegran la materia de fondo" (Tostxs, La inhabilitación en el derecho civil, p. 141y 142).

2 LI.ERENA, Concordancias y comentarios, t. I, p. 324.3 TOBÍAS,Derecho de las personas, p. 228.

§ 1. ENUNCIACI6N LIMITATIVA QUE NO INDICA PRELACI6N. - Antela nueva norma, es dable entender que la enumeración no establece un grado de prelación. Lo contrario implicaría admitir que, si el propio interesado no formula la denuncia, no podrían hacerla las demás personas mencionadas en el artículo'.

La enumeración sigue siendo limitativa, dadas las consecuencias que podría eventualmente acarrear la denuncia",

De conformidad con la doctrina imperante, se ha incluidoentre los habilitados al propio interesado", Implica el reconocimiento de la existencia de grados en las deficiencias intelectuales y la posibilidad de que una persona en esa situación reconozca sus propias limitaciones.

Se entiende también que puede pedir la apertura del proceso quien tenga poder a tal fin, otorgado por el propio interesado. El art. 60 establece la facultad de otorgar mandato enprevisión de la pérdida de la propia capacidad, poder que puede facultar al pedido de apertura del proceso (ver el análisis deeste artículo).

Art. 144. - Los que pueden pedir la declaración de demencia son:l") El esposo o esposa no separados personalmente o divorciados vincu-

larmente. [Según ley 23.515]2°) Los parientes del demente.3°) El Ministerio de Menores.4°) El respectivo cónsul, si el demente fuere extranjero.5°) Cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o inco

mode a sus vecinos.


b) El cónyuge no separado de hecho y el conviviente mientras la convivencia no haya cesado.

e) Los parientes dentro del cuarto grado; si fueran por afinidad, dentro del segundo grado.

d) El Ministerio Público.


4 "Pero ni la subsistencia del derecho alimentario o la vocación hereditaria,ni la existencia de cuestiones pendientes entre los cónyuges vinculadas con ladisolución y liquidación del régimen patrimonial matrimonial. son motivos suficientes para extender -de lege {erenda- la legitimación a esos supuestos. Lo determinante en esta materia ... es el interés del insano" (TOBÍAS, La inhabilitaciónen el derecho civil, p. 147).

5 TOBíAS,Derecho de las personas, p. 233 y 234.

Art. 147. - Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para eldemandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defiendaen el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia definitiva. En el juicio esparte esencial el Ministerio de Menores.

Art. 148. - Cuando la demencia aparezca notoria e indudable, el juez mandará inmediatamente recaudar los bienes del demente denunciado, y entregarlos, bajo inventario, a un curador provisorio, para que los administre.

TEXTO ANTERIOR DE 1..4 lIiORMA

Art. 34. - Medidas cautelares. Durante el proceso, el juez debe ordenar las medidas necesariaspara garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debedeterminar qué actos requieren la asistencia de unoo varios apoyos, y cuáles la representación de uncurador. También puede designar redes de apoyoy personas que actúen con funciones específicassegún el caso.

En cuanto al cónyuge, se establece que él no debe encontrarse "separado de hecho", de conformidad también con ladoctrina imperante. De igual manera, se habilita al conviviente, mientras perdure la convivencia",

Se determinó cuáles son los parientes que pueden pedir ladeclaración y se eliminó la facultad de la solicitud a cargo delcónsul, para los extranjeros, que se consideraba un preceptoanacrónico.

También se eliminó la posibilidad de que la denuncia seaformulada por "cualquiera persona del pueblo, cuando el demente sea furioso o incomode a sus vecinos". Se siguió el criterio doctrinal que entendía que se instituía "una legitimaciónque sólo puede explicarse con sustento en el interés del denunciante", cuando el único interés que justifica la acción es el dela protección del denunciados.


§ 2. PAUTAS BÁSICAS DEL PROCESO. - Los arts. 34 a 36 establecen las pautas básicas del proceso. Por garantizar ellas losderechos fundamentales de la persona en cuyo interés se abreel proceso, este tipo de normas son admitidas dentro de lanormativa de fondo.

El régimen de los arts. 147 y 148 del Código velezano planteaba el nombramiento de un curador provisorio (el curadorad litem), que representaba y defendía al denunciado junto conel Ministerio Público, pues se le negaba al denunciado la posibilidad de intervenir per se, cuestión que trata ahora el nuevoart. 36, y la designación de un curador provisorio, que se trataahora en el artículo en comentario. Además, la doctrina consideraba necesario introducir al régimen la obligatoriedad parael juez de entrevistar al denunciado como "insano" antes dedictar sentencia, cuestión que ahora dispone el arto 35.

El artículo en comentario resuelve la cuestión de la protección de la persona y bienes de aquel que se encuentra sometido al proceso durante su tramitación mediante un sistema difuso, pues otorga amplísimas facultades al juez paranombrar uno o varios apoyos (ver art. 43), personas que actúen con funciones específicas e incluso un curador provisorio, en situaciones de excepcional gravedad. Aunque la norma no indica esto último, se entiende que debe aplicarse demanera análoga lo dispuesto en el art. 32 in fine ("Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada ...").

§ 1. COMPARACIÓN CON LA REDACCIÓN ORIGINARIA DEL ANTEPROYECTO. - El artículo sancionado tiene su fuente en el art. 35propuesto por el Anteproyecto de la comisión redactora, quefue modificado a su paso por el Ministerio de Justicia. Eltexo primitivo expresaba: "Limitación provisional de la capacidad. Durante el proceso, el juez puede decretar una limitación provisional a la capacidad para la protección de la persona o el patrimonio. En tal caso, la decisión debe determinarqué actos requieren la asistencia o representación de un curador. También puede designar redes de apoyo y personas queactúen con funciones específicas según cuál sea la causa de laincapacidad o de la capacidad restringida".

De la lectura de las modificaciones introducidas se percibeaquí también la voluntad de dar mayor importancia al régimen de apoyos o asistencia (ver arto 43) por sobre el régimende representación.


, "En esta materia de la interdicción por insania, el legislador se ha colocado en la razonable suposición de que la denuncia se ha promovido contra quienaparece, en principio, como imposibilitado de estar en condiciones de proveeradecuadamente a su defensa. La apertura del proceso, en efecto, supone unaprevia valoración acerca de la seriedad y actualidad de la denuncia, que resultadel contenido de los certificados médicos y del número limitado de personas legitimadas para formular la denuncia ..." (TOBIAS, Derechode las personas, p. 248 Ysiguientes).

2 CCivCom MdelPlata, Sala Ill, 8/10/11, "Revista Derecho de Familia v delas Personas", 2012-246. .

§ 3. LAS PAUTAS PROCESALES Y LA CONVENCI6N SOBRE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD. - Las amplias facultades judiciales en la materia se condicen con lo dispuesto en elart. 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personascon Discapacidad, cuando habla de "salvaguardias". Sin embargo, ellas deberán ser empleadas por el juez con el respetoque la persona merece'.

En tal sentido, cabe recordar que, según la mencionadanorma de la convención internacional, las medidas que se tomen deben respetar los derechos, voluntad y preferencia de lapersona, ser aplicadas de la manera más acotada posible y enel plazo más breve posible.

Precisamente, esta cuestión del plazo es, quizás, el elemento más crítico en la práctica de nuestros tribunales. Es sabido que los procesos, hasta el dictado de la sentencia, sueleneternizarse", La norma de fondo tal vez le debió imponer almagistrado deberes de celeridad en el proceso, para garantizarlos derechos de la persona involucrada.

Para el supuesto de que prospere la necesidad de restringirla capacidad de ejercicio de la persona involucrada, la sentencia debe determinar, sólo a partir de ella, "la extensión y alcancede la restricción y especificar las funciones y actos que se limitan" (art. 38). Entretanto, la persona involucrada sigue manteniendo su plena capacidad de ejercicio, por lo que se torna necesario configurar un régimen de protección provisorio, que esal que refiere el artículo en comentario.

De su redacción llama la atención que se obligue al magistrado a tomar medidas para la preservación de los derechospersonales y los bienes de la persona involucrada ("el juez debeordenar las medidas"). El verbo apropiado debió ser "puede",en especial por haber desaparecido el requisito de que las falencias intelectuales aparezcan como notorias e indudables, comolo exigía el antiguo art. 148. Si bien las medidas que el juezadopte han de ser acotadas a las circunstancias del sujeto -y


1 "La doctrina argentina ha criticado justificadamente que no se haya dispuesto el deber del juez de tomar contacto directo con el denunciado como condición de validez de la sentencia a dictarse" (TOBíAS, Derechode las personas, p. 247).

2 Ver MARTír-;EZ VrvOT, La sentencia de incapacidad o inhabilidad y el conocimiento personal del denunciado por el juez, LL, 1981-C-785.

§ 1. DEBER DE INMEDIATEZ. - Ni el Código velezano ni ley defondo alguna exigían que, antes del dictado de la sentencia, eljuez conociera a la persona involucrada en el proceso; sólo algunos códigos de procedimientos, como el de la provincia deBuenos Aires, establecían que, "antes de pronunciar sentencia,y si las peculiaridades del caso lo aconsejaren, el juez hará comparecer al presunto insano a su presencia o se trasladará a sudomicilio o lugar de internación" (art. 627)', texto que fue modificado por la ley 14.363, que suprimió el fragmento destacado.Sí lo conserva el ordenamiento procesal nacional (art. 633) yde igual manera aún lo establece el Código de Procedimientos dela provincia de Santa Fe, cuando dispone que "el juez, siempreque fuere posible, deberá tomar conocimiento directo y personal del presunto incapaz. Si éste pretendiere ser oído, seráadmitido como parte" (art. 684)2.

Para que esta entrevista no se convierta en un mero ritoformal es necesario, como manda la norma, que el juez arbitretodos los ajustes razonables, en los términos de la Convención,que permitan la participación efectiva de la persona, en la mayor medida posible.

Que el juez entreviste personalmente al interesado constituye, sin duda, un recaudo mínimo imprescindible para el reconocimiento en el proceso de la dignidad de la persona. También es acorde con los postulados vigentes en la materia a

Art. 35. - Entrevista personal. El juez debe garantizar la inmediatez con el interesado durante elproceso y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna, asegurando la accesibilidad ylos ajustes razonables del procedimiento de acuerdo a la situación de aquél. El Ministerio Públicoy, al menos, un letrado que preste asistencia al interesado, deben estar presentes en las audiencias.

para ello tiene amplias facultades-, no parece ser un deber deljuez adoptarlas, sino una facultad, para el supuesto de considerarlas imprescindibles.


1 Ver FREITAS, Código Civil, t. 1, nota al art. 86; LLERENA, Concordancias y comentarios, t. 1, p. 329; TOBÍAS, Derecho de las personas, p. 257.

§ 1. EL INTERESADO EN EL PROCESO. JUEZ COMPETENTE. - Másallá de las posturas adoptadas por la antigua doctrina, el nuevo Código aprecia que considerar parte al propio denunciadoconstituye una garantía básica en el proceso que integra lamateria de fondo':

Se reconoce al denunciado la facultad de designar abogadopara que lo represente y le preste asistencia letrada. De donde surge que el denunciado -en la medida en que tenga el discernimiento necesario- se encuentra facultado para nombrarapoderado que lo represente en el juicio. Si careciese del dis-

Art. 147. - Interpuesta la solicitud de demencia, debe nombrarse para eldemandado como demente, un curador provisorio que lo represente y defiendaen el pleito, hasta que se pronuncie la sentencia defintiva.


Art. 36. - Intervención del interesado en el proceso. Competencia. La persona en cuyo interés selleva adelante el proceso es parte y puede aportartodas las pruebas que hacen a su defensa.

Interpuesta la solicitud de declaración de incapacidad o de restricción de la capacidad ante eljuez correspondiente a su domicilio o del lugar desu internación, si la persona en cuyo interés se lleva adelante el proceso ha comparecido sin abogado, se le debe nombrar uno para que la representey le preste asistencia letrada en el juicio.

La persona que solicitó la declaración puedeaportar toda clase de pruebas para acreditar loshechos invocados.

nivel constitucional e internacional, de plena aplicación por sujerarquía normativa, a los cuales han sido referidos reiteradamente. Se considera plausible lo dispuesto en el nuevo texto,que se lo exige al magistrado "antes de dictar resolución alguna". Las entrevistas deben efectuarse en presencia del Ministerio Público y de un abogado que asista a la persona involucrada en el proceso.


! TOBtAS, Derecho de las personas, p. 249.

Art. 37. - Sentencia. La sentencia se debe pronunciar sobre los siguientes aspectos vinculados ala persona en cuyo interés se sigue el proceso:

a) Diagnóstico y pronóstico.b) Época en que la situación se manifestó.

cernimiento necesario, conforme con los arts. 259 a 261, elacto de apoderamiento carecería de uno de sus elementos necesarios para producir efectos jurídicos.

En el supuesto de que el denunciado careciese de abogado,el juez debe designarle uno.

Según TOBÍAS, "la circunstancia, precisamente, del estadode sospecha de la salud mental, es 10 que hace preciso proveera su defensa en juicio. De lo contrario, la sentencia que lodeclara incapaz estaría indicando que el proceso se habría seguido contra una persona incapaz de defenderse"!.

Permitir a la persona involucrada la designación de supropio representante, más allá de la intervención del Ministerio Público, hace a su dignidad. Sin perjuicio de ello, puedenresultar algunas consecuencias embarazosas. Si el proceso sedesarrolla con la propia intervención de la persona involucrada y con el asesoramiento de un abogado designado por esamisma persona, sin abogado designado por el juez que cumplalas funciones del antiguo curador ad [ítem y de ese proceso resulta que el denunciado carecía del discernimiento apropiadopara esa intervención y esa designación de abogado, si el juezconcluye que debe restringir la capacidad de obrar del interesado para otorgar ese tipo de actos, el resultado sería que elproceso se desarrolló sin que se reunieran los requisitos defondo legales para su validez, toda vez que estaría en crisis ladebida defensa en juicio de la persona involucrada. Ello porque la nueva norma no prevé la intervención de un defensor(el antiguo "curador ad [ítem cuando ésta 10 designa). Se podría considerar que la sola intervención del Ministerio Públicono llena el requisito de la debida defensa en juicio.

Al denunciante, a su vez, se le permite aportar todo tipo depruebas, extremo que parece no constituir una garantía esencial del proceso. La resolución del tema debería haber quedado reservada para los códigos procesales de las distintas competencias territoriales.


§ 2. COMPROBACIÓN DEL POTENCIAL RIESGO. - Esta norma y elartículo en comentario aciertan en el punto. No sólo debe

§ 1. NECESARIA COMPROBACIÓN DE LA ADICCIÓN O DE LA ALTERACIÓN MENTAL. - Conforme al art. 32, constituye requisito ineludible, para restringir la capacidad de ejercicio de una personamayor de trece años, que ella padezca una adicción o una alteración mental. De tal manera se aventa la posibilidad de quela medida se disponga por razones políticas, culturales o meramente discriminatorias (al respecto, cabe recordar las internaciones de los adversarios políticos en supuestos institutos desalud mental dispuestas por regímenes totalitarios en muchosmomentos de la historia).

De acuerdo con el último párrafo del artículo, la sentenciadebe basarse en "el dictamen de un equipo interdisciplinario".Resulta imprescindible para el juez tanto para establecer eldiagnóstico y pronóstico (inc. a), como para diseñar el "régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayorautonomía posible" (inc. d). Ver comentario al art. 38.

El art. 142 del Código velezano exigía sólo "facultativos"que dictaminaran, en caso de encontrar falencias, y el 143 sualcance y el tipo de padecimiento. Estos artículos siemprefueron interpretados en el sentido de que "facultativos" eranlos médicos especializados en salud mental (psiquiatras) oneurólogos.

La ley 26.657 de salud mental -que mantiene su vigenciaintrodujo una modificación al sistema mediante su art. 5° encuanto a que la evaluación debe ser "interdisciplinaria",

Art. 142. - La declaración judicial de demencia no podrá hacerse sino asolicitud de parte, 'i después de un examen de facultativos.

Art. 143. - Si del examen de facultativos resultare ser efectiva la demencia, deberá ser calificada en su respectivo carácter, y si fuese manía, deberádecirse si es parcial o total.


e) Recursos personales, familiaresy socialesexistentes.

d) Régimen para la protección, asistencia y promoción de la mayor autonomía posible.

Para expedirse, es imprescindible el dictamende un equipo interdisciplinario.


10. ccc Cluscllas. I

2 "En cuanto se refiere al abordaje interdisciplinario, debe resaltarse que suefectiva concreción no puede resultar en una simple obligación de intervenciónpor parte de profesionales de distinta disciplina, sino que exige la disposición decondiciones para la realización de un trabajo en equipo, cuyas conclusiones resulten de un esfuerzo de integración de los distintos saberes involucrados" (MUÑIZ, Elabordaje interdisciplinario de la salud mental. Situación actual a partir de la ley26.657 v el decreto 603/2013, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas",2014, p. 171).

§ 4. DICTAMEN POSITIVO. APRECIACIÓN DEL JUEZ. - Estos dictámenes no obligan al juez cuando son positivos, esto es, si determinan la alteración mental o la adicción y la necesidad dela restricción a la capacidad de ejercicio. Claro que, al tratarse de un equipo interdisciplinario -no sólo de médicos-, el valor de un dictamen positivo homogéneo es mucho más trascendente, pues no sólo determina la existencia de la alteraciónmental o de la adicción, sino también su influencia en el autogobierno de la persona y su aptitud para administrar y disponer del patrimonio.

En cambio, la prueba del padecimiento que la aqueja y susposibles consecuencias negativas para la persona y para sus bie-

§ 3. INTEGRACIÓN DEL EQUIPO INTERDISCIPLINARIO. - Debe tratarse de un equipo que trabaje de tal manera, el cual podrá estarintegrado por profesionales de distintas ramas, pues sobre elpunto no existe reglamentación alguna, materia que queda paralas reglamentaciones del proceso que se dicten en las diferentescompetencias territoriales. En principio, y mientras los códigos procesales locales no determinen lo contrario, es el magistrado el que ha de disponer la integración",

En tal sentido -en tanto debe comprobarse la existencia deuna alteración mental o de una adicción-, el equipo siempredebe estar integrado por un médico, hecho que no da preeminencia a su dictamen por sobre el resto de los profesionalesintervinientes.

Estos últimos podrán ser psicólogos, trabajadores socialese, incluso, en ciertos casos, contadores y profesionales de lasciencias jurídicas. La evolución patrimonial de la persona sujeta al proceso y el análisis de los actos jurídicos otorgadospueden llevar al juez a la convicción de la habilidad o no paracuidar del propio patrimonio.

comprobarse en el proceso la existencia del padecimiento, sinotambién el potencial riesgo que para la persona involucrada ypara sus bienes representan la alteración mental o la adicción.


3 CNCiv, Sala F. 27/11/79, ED, 87-213; LLAMBfAS,Tratado. Parte general, t. I,p.452.

2") A los disminuidos en sus facultades cuando sin llegar al supuestoprevisto en el art. 141 de este Código, el juez estime que del ejercicio de suplena capacidad pueda resultar presumiblemente daño a su persona o patrimonio.

3") Se nombrará un curador al inhabilitado y se aplicarán en lo pertinente las normas relativas a la declaración de incapacidad por demencia y rehabilitación.

Sin la conformidad del curador los inhabilitados no podrán disponer desus bienes por actos entre vivos.

Los inhabilitados podrán otorgar por sí solos actos de administración,salvo los que limite la sentencia de inhabilitación teniendo en cuenta las circunstancias del caso. [Según ley 17.711]

Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidaddeberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluacionesinterdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres años y deberánespecificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectaciónde la autonomía personal sea la menor posible. [Según ley 26.657]

Art. 152 bis. - Podrán inhabiliLarse judicialmente:1°) A quienes por embriaguez habitual o uso de estupefacientes estén

expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.

Art. 141. - Se declaran incapaces por demencia las personas que por causa de enfermedades mentales no tengan aptitud para dirigir su persona o administrar sus bienes.

TliXTO ANTEIUOR DE LA NORMA

Art. 38. - Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de larestricción y especificar las funciones y actos quese limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible. Asimismo,debe designar una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el artículo32 de este Código y señalar las condiciones de validez de los actos específicos sujetos a la restricCIOncon indicación de la o las personas intervinientes y la modalidad de su actuación.

nes son requisitos imprescindibles para que el juez dispongauna restricción a la capacidad de ejercicio",


§ 2. MODIFICACIONES AL TEXTO DEL ANTEPROYECTO. - Los cambios introducidos en el texto del artículo en comentario, desdesu redacción original hasta su sanción, demuestran la existencia de esas resistencias y retrasos tanto en el seno de la comisión como en los restantes ámbitos en donde fue tratado y corregido.

Nótese que tanto la redacción sancionada como sus antecedentes establecen que el juez "debe determinar la extencióny alcance de la restricción". Parece desestimar la posibilidadde que el magistrado considere que la persona involucrada enel proceso mantenga su plena capacidad.

El texto original del artículo proyectado por la comisiónredactora expresaba: "Sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designar representante. Si el estado de la persona en cuyo interés se sigueel proceso lo hace posible y conveniente, el juez debe especificar los actos que el incapaz puede realizar por sí o con asistencia de uno o más curadores. Si el juez considera que lapersona está en situación de conservar su capacidad con limitaciones o restricciones, declara los límites o restricciones a lacapacidad y señala los actos y funciones que no puede realizar por sí misma. En ambos casos, designa un curador y determina sus funciones. Se aplican las reglas de este Códigorelativas a la curatela, y a la tutela, en cuanto sean compatibles, incluidas las reglas de la pluralidad. La sentencia quedeclara la incapacidad o la restricción parcial a la capacidad dela persona debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años, sobre la base de nuevos dictámentes discipli-. "nanas.

La sentencia, según el texto proyectado, tenía como regladeterminar la "existencia y alcance de la incapacidad y designar representante" y, sólo por excepción, determinar los actos

§ 1. EVOLUCI6N INCONCLUSA. - Al comentar el nuevo arto 32se hizo referencia a la evolución que ha llevado desde el régimen velezano hasta la nueva norma. Esa evolución ha tenidosu origen en un rotundo cambio acerca de la apreciación social de las personas con discapacidades intelectuales. Se tratade sacar a estas personas del ocultamiento al que normalmente eran sometidas por la propia familia o mediante internaciones en establecimientos cerrados.

Sin embargo, esa evolución se encuentra aún inconclusa,tanto en el plano legislativo como en el jurisprudencial. Lasociedad también suele presentar resistencias en la materia.


I "Si el juez puede privar a una persona de dirigirse a sí misma y de administrar sus bienes en forma total, también puede hacerlo parcialmente" (CNCiv,Sala C. 12/8/85, ED, 116-126, y LL, 1985-E-47).

§ 3. RESISTENCIA JURISPRUDENCIAL. CLASIFICACIÓN INTERNACIO-NAL DEL FUNCIONAMIENTO DE LA DISCAPACIDAD y DE LA SALUD. - En elcampo jurisprudencial -como ejemplo demostrativo de esta resistencia ante un pedido de la Asesoría de Incapaces de quese determinara la restricción a la capacidad de obrar, acertadamente se consignó que "restricción no es ausencia de algo.Surge entonces el interrogante de cuánto, en qué porcentaje,existe esa restricción", pero lamentablemente se agregó que"quien llega a tribunales ... requiere del Estado una declaracióno sentencia generadora de efectos jurídicos. No con ello seniega el empleo de una nueva terminología. Pero, creo queantes, las ciencias médicas, la psicología, trabajadores sociales-según nombre actual- en una palabra, las áreas que nombrael arto 8° de la ley 26.657, elaboren y se apruebe una escala,nomenclador o protocolo referencial. No podemos los jueces,

que "el incapaz puede realizar por sí o con asistencia de uno omás curadores" I.

El Proyecto fue modificado a su paso por el Ministerio deJusticia así: "Alcances de la sentencia. La sentencia debe determinar la extensión y alcance de la incapacidad y designarrepresentantes o apoyos. Si el juez considera que la personaestá en situación de conservar su capacidad con limitaciones orestricciones, declara los límites o restricciones a la capacidady señala los actos y funciones que no puede realizar por símismo. A fin de que la persona tome su decisión le designarálos apoyos necesarios. Se aplican las reglas de este Código relativas a la tutela, en cuanto sean compatibles, incluidas lasreglas de la pluralidad".

El cambio, aparte de llevar la cuestión de la revisión de lasentencia al art. 40, elimina la obligatoriedad de la designación de un curador, que puede ser sustituido por "los apoyosnecesarios" (ver arto 43).

Hay que consignar que, de manera apropiada y coherentecon la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en el texto sancionado se ha eliminado el vocablo"incapacidad". Sin embargo, la posibilidad de establecer una "incapacidad" total sigue siendo posible, pues ella está contemplada en el arto 32, párr. último (ver su comentario).


2 CCivCom Salta, Sala V, 7/8/14, "Revista de Derecho de Familia y de lasPersonas", 2014-249, voto del doctor D'JALIAD .

.1 LEIVA, La Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidady de la Salud como herramienta de diálogo interdisciplinario para la aplicación delarto /52 del Código Civil, "Revista Notaria)", n° 968, p. 607.

4 Ver JuzgNCiv n° 7, 12/9/14, "M. H. T.", Ll.online, AR/JUR/SOOS0!2014,donde el doctor !PARRAGUlRRE hace una detallada descripción de las capacidades quemantiene para ejercer por sí la persona involucrada y cuáles puede ejercer conapoyo.

Art. 39. - Registración de la sentencia. La sentencia debe ser inscripta en el Registro de EstadoCivil y Capacidad de las Personas y se debe dejarconstancia al margen del acta de nacimiento.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 45,los actos mencionados en este Capítulo producen

§ 4. IUGIMEN DE APOYOS. REMISIÓN. - En lo atinente al párr.2° del artículo en comentario -esto es, lo vinculado al régimende apoyos o curadores- ver el análisis del art. 43.

Finalmente, cabe advertir que, desde la incorporación delart. 152 bis al Código velezano, en 1968, los inhabilitados nopueden disponer de sus bienes por actos entre vivos pero, sinembargo, la sentencia de inhabilitación podía poner distintoslímites al otorgamiento de actos de administración "teniendoen cuenta las circunstancias del caso". De ello resulta que lagradación de la capacidad tiene ya más de cuatro décadas deaplicación en nuestro país".

por mejor voluntad que pongamos, sustituir a ciencias específicas a esos fines. No resulta conveniente'".

En este punto cabe advertir que esa escala, nomenclador oprotocolo diferencial ya ha sido elaborado y aprobado y existedesde hace varios años. En efecto, para tal fin, en 2001 laOrganización Mundial de la Salud (OMS) aprobó la Clasificación Internacional del Funcionamiento de la Discapacidad yde la Salud (CIF), para su uso internacional:'.

Basados en esta clasificación se otorgan en sede administrativa, en muchas provincias argentinas, los conocidos certificados únicos de discapacidad (CUD) que no sólo determinan los impedimentos de la persona dentro del medio en elque se desenvuelve, sino también su funcionamiento y aptitudes.


I TOBt~s,La inhabilitaciónen el derechocivil, p. 229.

§ 2. INFRAESTRUCTURA INADECUADA. - Más allá de esta costumbre inveterada del notariado de no pedir este tipo de certificaciones, se pueden ensayar variadas justificaciones.

En primer lugar, el art. 23 de la ley 17.801 obliga al notario a pedir certificación de las anotaciones personales inscriptas en el Registro de la Propiedad sólo con carácter previo a laautorización de actos de disposición, constitución y modificación de derechos reales sobre inmuebles. Como los códigosprocesales obligan a inscribir las sentencias de restricción dela capacidad en estos registros, su existencia debería resultarde ese certificado. En la provincia de Buenos Aires, el art. 623del Cód. Procesal establece ya como medida precautoria, que"cuando la demencia apareciere notoria e indudable ... decretará la inhibición general de bienes y las providencias que crea

§ 1. PUBLICIDAD DE LA SENTENCIA. DEBER LEGAL DE INFOR-MARSE. - Según TOBÍAS, "interesa analizar, también, una situacióndesconcertante: una práctica notarial muy extendida relacionadacon la transmisión de derechos reales sobre inmuebles, omiterequerir al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas -antes del acto escriturario- la información relativa a lacapacidad del transmitente ... no podrá invocar la inoponibilidad de la sentencia ... ni ... su buena fe v el carácter oneroso delacto ... habrá que establecer si el escribano que omitió requerirla información correspondiente al registro, responde ante el adquirente por los daños y perjuicios" l.

Dicha aseveración es acertada, en cuanto a que ningún notario -que se sepa- pide la certificación al mencionado registro acerca de la existencia o no de restricciones a la capacidadde ejercicio.

Arl. 472. - Si la sentencia que concluya el juicio, declarase incapaz al demandado, serán de ningún valor los actos posteriores de administración que elincapaz celebrare".

TI'XTO ANTliRIOR I>E lA NORMA

efectos contra terceros recién a partir de la fechade inscripción en el registro.

Desaparecidas las restricciones, se procede ala inmediata cancelación registral.


§ 3. ANOTACIONES PERSONALES EN LOS REGISTROS DE BIENES yCOSAS. - Cabe consignar que efectuar anotaciones personales enel registro de la propiedad inmueble (yen otros registros, como elde automotores) resulta desde su mera formulación erróneo.

convenientes para asegurar la indisponibilidad de los bienesmuebles y valores".

Para alguna doctrina (ver comentario al art. 44), podríatambién entenderse después de la sanción del agregado al art.473 por la ley 17.711, que, si la demencia no era notoria, elhecho de la inscripción de la sentencia no alteraba la buena fede quien contrataba con el interdicto y que, por tanto, aquél seencontraba protegido.

Por otro lado, es conocido que los registros de estado civily capacidad de las personas en nuestro país carecen de lainfraestructura necesaria para despachar tal cantidad de certificados como los que requiere el tráfico inmobiliario, al que habría que adicionar, al menos, el que se inscribe en todos losrestantes registros de nuestro país. Efectivamente, el art. 6"de la mencionada ley 26.413 dispone que "se registrarán en libros con textos impresos y las páginas serán fijas y numeradascorrelativamente. De cada tomo se confeccionará un índicealfabético en el que se consignarán todas las inscripciones tomando al efecto la primera letra del apellido del inscripto" einsiste el artículo con este tipo de registración: "(y se debe dejar constancia al margen del acta de nacimiento)", disposiciónque repite el artículo en comentario.

Obviamente, si para cada acto de disposición los notariosrequiriéramos dicho certificado y se buscara manualmente endichos libros para su expedición, el resultado sería el colapso.Además, tampoco se ve por qué razón habria que pedirlo porel enajenante o constituyente de gravámenes sobre cosas y nosobre el adquirente a título oneroso. Dispone no solamente elenajenan te sino también el adquirente que lo hace, por ejemplo, en la compraventa, del dinero para adquirir. Este últimotambién debe tener la misma capacidad de ejercicio que elvendedor.

También cabe preguntarse por qué razón se hace referencia sólo al notariado. No se conoce que para autorizar, porejemplo, un matrimonio los propios funcionarios del registrocivil requieran certificado alguno. y no se duda de la trascendencia de este acto jurídico.

Tampoco lo pide la costumbre tribunalicia para homologaralgún convenio o acto dispositivo celebrado en ese ámbito.


2 MORELLO y otros, Códigos procesales, t. U-C, p. 918.

Parece que lo lógico -desde lo teórico- sería inscribir todas lasanotaciones vinculadas con las personas (inhibiciones para disponer de bienes incluidas) en un solo y único registro, el deestado civil y capacidad de las personas. De esa manera, conun solo certificado se conocería no sólo la capacidad del otorgante sino también si el estado civil que invoca es el correcto.En caso de apoderamientos, por ejemplo, podría conocerse también si el poderdante continúa con vida (art. 1329, inc. e).

Podría objetarse esta postura -dado que la naturaleza jurídica de la inhibición general de bienes está debatida- en basede que ellas son medidas dispuestas en los códigos procesalesque no constituyen restricciones a la capacidad de ejercicio,pues de lo contrario deberían estar reguladas por los códigosde fondo. De allí podría deducirse que estas medidas afectansólo al patrimonio y no a la persona.

Al respecto cabe responder que, así como hay normas enlos códigos de fondo que hacen al proceso, también hay medidas procesales que pueden afectar la capacidad de ejercicio.De lo contrario, las provincias tendrían vedado regular la "inhibición general de bienes". Según el diccionario de la RealAcademia Española, inhibir es "impedir o reprimir el ejerciciode facultades o hábitos". ¿Cómo se sostendría que impedir elejercicio de facultades de determinada persona para disponerde sus bienes no es una restricción a la capacidad de ejercicio?

Según los códigos procesales, la inhibición general de bienes no tiene referencia al patrimonio del inhibido, sino queimporta una restricción en la persona para que ésta dispongade aquél. Según estas normas, el embargante posterior desplaza al inhibiente anterior (art. 228, CPBA) y sobre el puntose ha dicho que "la norma no alude específicamente a los inmuebles, sino a los bienes del deudor, y en tanto sea posibleindividualizarlos a través de las inscripciones en los registrosde publicidad no se ve por qué han de limitarse sus alcances'".

Por otro lado, si bien las inhibiciones generales de bienesno están reconocidas expresamente por la ley de fondo, sí loestán implicitamente y son consecuencia directa de ella. Elart. 23 de la ley 17.801 las reconoce implícitamente, toda vezque le ordena al notario solicitar certificado de anotacionespersonales antes de autorizar actos dispositivos sobre derechosreales de un inmueble. y son consecuencia de ella a partirdel principio pacta sunt servanda ("Todo contrato válidamente


3 MOISSET DE ESPAN(,S, "Los dementes" .Y las reformas introducidas por la ley17.711, lA, doctrina 1972-160.

Art. 40. - Revisión. La revisión de la sentenciadeclarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En el supuesto previsto en el artículo 32, la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años,sobre la base de nuevos dictámenes interdisciplinarios y mediando la audiencia personal con el interesado.

§ 5. DESTINATARIOS DE l.A NORMA. - El artículo en comentario indica que la inscripción se efectúa para su oponibilidad a"terceros". El uso de la palabra "terceros" nace como contraposición al concepto de "partes", que en principio es plural.Por tanto, para las personas ajenas a la relación jurídica (verantiguo art. 1051, Cód. Civil, o actual art. 392, Cód. Civil y Comercial en referencia a los "subadquirentes") se utiliza este vocablo "terceros". Sin embargo, su uso extendido aquí es incorrecto -como en tantos otros lugares- y hubiera merecidodecir, por ejemplo, "producen efectos con relación a otros recién a partir de su inscripción".

§ 4. NECESARIA MODERNIZACIÓN DEL FUNCIONAMIENTO DEL REGISTRO CIVIL y CAPACIDAD DE LAS PERSONAS. - Aun cuando no se llegaran a inscribir las inhibiciones generales de bienes en elRegistro de Estado Civil y Capacidad de las Personas, es necesario adecuar su funcionamiento a las necesidades del tráficojurídico. Es una tarea ardua, que debería llevarse a cabo noya como en 1972 lo sugería MOISSET DEESPANÉS,mediante laanotación marginal en la partida de nacimiento:'. sino mediante el uso de técnicas electrónicas y medios económicos adecuados para su funcionamiento. Esta adecuación debería partirde la modificación legislativa de las normas citadas para permitir la registración electrónica de los asientos.

celebrado es obligatorio para las partes" -art. 959-) y de quelas obligaciones deben ser honradas ("La obligación es una relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene el derechoa... y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho interés" -art. 724-).

Art. 40PERSONAHUMANA153

1 Ver, por ejemplo, CNCiv,Sala B, 417112, "Derecho de Familia", 2013-43, connota de MONTAÑA - YANKIEI.EWICZ, El plazo estipulado por el arto 152 ter, CCiv. Interrogantes procesales.

2 SCBA, 10/8/14, "E., E. R. Insania y curatela", sent. 116954.

§ 2. CUESTIONES RELACIONADAS CON EL ARTICULO 152 TER RESUELTAS POR LA JURISPRUDENCIA. - La norma citada, en su escasísimotiempo de vigencia, en cuanto estableció que todas las declaraciones de incapacidad o de inhabilitación fueran revisadascada tres años, dio lugar a una riquísima jurisprudencia.

Ella resolvió, entre otras, las siguientes cuestiones.Por un lado, si el hecho de que no se revisara la sentencia

dentro del plazo previsto provocaba el recupero automático de laplena capacidad de obrar y, por ende, la pérdida de toda otra protección, incluidas las previsionales. Se resolvió por la negativa 1•

A su vez, si debían ser revisadas todas las sentencias dictadas con anterioridad a la entrada en vigencia de la ley. Secontestó que la revisión era aplicable a todas las sentenciasque importaban una actual restricción a la capacidad de obrar,sea cual fuere la fecha de su dictado. Se decidió en tal sentido tanto por aplicación del antiguo art. 3° del Cód. Civil comopor aplicación de los derechos humanos vinculados a las discapacidades".

§ 1. REVISIÓN PERIÓDICA. - El artículo en comentario tratala cuestión del debido control periódico que debe ejercer el tribunal sobre el estado y evolución de la persona involucrada,obligación que fuera introducida en nuestra legislación el 25de noviembre de 2010, al incorporarse al antiguo Código velezano el arto 152 ter, por ley 26.657.

Art. 152 ter. - Las declaraciones judiciales de inhabilitación o incapacidaddeberán fundarse en un examen de facultativos conformado por evaluacionesinterdisciplinarias. No podrán extenderse por más de tres años y deberán especificar las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación dela autonomfa personal sea la menor posible.


Es deber del MinisterioPúblico fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a queésta se lleve a cabo si el juez no la hubiere efectuado en el plazo allí establecido.


3 SCBA, 10/8/14, "E., E. R. Insania y curatela", sent. 116954, voto del doctor PETIGIANI.

4 JuzgCivCom Federación, 18/5/07, "S., J. A. s/inhabilitación", expte. 6754.

§ 4. FACULTADES DEL INTERESADO. OBLIGACI6N DEL MINISTERIOPÚBLICO. - La norma faculta al propio interesado -se entiendeque tanto en el supuesto de capacidad restringida como en elde "incapacidad"- a solicitar "en cualquier momento" la revi-

§ 3. REVISI6N PERI6DICA EN TODOS LOS SUPUESTOS DEL surtcuLO 32. - El artículo en comentario indica que la sentenciadebe ser revisada dentro del mencionado plazo de tres años"en el supuesto del arto 32". Se entiende que debió decir "enlos supuestos", pues la dificultad surge toda vez que los casosprevistos en la norma son dos. Uno, el de restricción a lacapacidad de obrar y nombramiento de apoyos. Otro -excepcional-, el de "incapacidad" y nombramiento de curador.

Cabe entonces preguntarse a qué supuesto previsto en elarto 32 se refiere el artículo en comentario, y puede entenderseque la dignidad de la persona humana involucrada exige incorporar a ambos supuestos dentro del sistema de revisión, lo queresulta acorde con los principios de la ley 26.657.

La necesidad de la revisión se plantea más crudamente enaquellos supuestos de gradación de aptitudes, pues ellas evolucionan natural y permanentemente". En cambio, en los de falta de discernimiento en grado mayor, ésta puede tener origenen problemas genéticos o congénitos que -médicamente hablando- no tienen pronóstico de modificación. Sin embargo,la dignidad humana de las personas involucradas exige igualdad de trato y que el tribunal conozca periódicamente acercade la evolución y estado de todas ellas.

Cabe reconocer que, en la práctica, la necesidad de revisartodas las sentencias que implican la restricción a la capacidadde obrar cada tres años produjo serias dificultades por las recargas de trabajo que importaba para los tribunales actuantes. De igual manera, importó una recarga de tareas para losfamiliares y allegados de la persona involucrada, muchas veces escasos recursos, que debieron volver a concurrir a lostribunales para cumplir con los trámites impuestos por lanorma.

Sin embargo, "la periodicidad de su reexaminación se justifica en el carácter evolutivo y circunstanciado de su más amplia concepción como persona discapacitada":'.


Art. 482. - No podrá ser privado de su libertad personal el declarado incapaz por causa de enfermedad mental o adicciones, salvo en los casos deriesgo cierto e inminente para sí o para terceros, quien deberá ser debidamente evaluado por un equipo interdisciplinario del servicio asistencial con posterior aprobación y control judicial. Las autoridades públicas deberán disponerel traslado a un establecimiento de salud para su evaluación a las personasque por padecer enfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgocierto e inminente para sí o para terceros. A pedido de las personas enumeradas en el arto 144 el juez podrá, previa información sumaria, disponer laevaluación de un equipo interdisciplinario de salud para las personas que se

TEXTO ANTERIOR DI! LA NORMA

Art. 41. - Internación. La internación sin consentimiento de una persona, tenga o no restringida su capacidad, procede sólo si se cumplen losrecaudos previstos en la legislación especial y lasreglas generales de esta Sección. En particular:

a) Debe estar fundada en una evaluación deun equipo interdisciplinario de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 37, que señale los motivosque la justifican y la ausencia de una alternativaeficaz menos restrictiva de su libertad.

b) Sólo procede ante la existenciade riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida o para terceros.

e) Es considerada un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible; debe ser supervisada periódicamente.

d) Debe garantizarse el debido proceso, el control judicial inmediato y el derecho de defensa mediante asistencia jurídica.

e) La sentencia que aprueba la internación debeespecificar su finalidad, duración y periodicidad dela revisión.

Toda persona con padecimientos mentales, seencuentre o no internada, goza de los derechos fundamentales y sus extensiones.

sión de la sentencia. Obliga, además, al Ministerio Públicoa controlar el cumplimiento de la revisión en los plazos previstos.


1 Ver JuzgNCiv n° 84, 15/6/11, "F., N. s/insania", citado por OLMO, Saludmental y discapacidad, p. 69.

§ 1. ÁMBITO DE APLICACIÓN Y CONCORDANCIAS. - La norma encomentario se refiere a la internación de una persona por adicciones o padecimiento mental cuando se trata de una internacióninvoluntaria, ya sea que tenga o no restringida su capacidad.No abarca el caso de internaciones voluntarias, regidas entonces por la ley 26.657, que mantiene su vigencia (con excepciónde las modificaciones introducidas al Código Civil que se deroga) y complementa al Código en comentario. Remite luego ala legislación especial en la materia y a las reglas generales deesta sección, y finalmente reproduce de manera especial ciertos recaudos, que se encuentran regulados en dicha normativaespecial. Según los fundamentos del Anteproyecto de este Código, se procura "evitar abusos o extralimitaciones no infrecuentes en la práctica".

El antiguo arto 482 del Cód. Civil velezano sufrió una serie demodificaciones legislativas. Originariamente admitía la privación de la libertad de los declarados "dementes" (en los términosdel arto 140), limitada a los casos en los que hubiere peligro dedañarse a sí mismo o a terceros, pero no podían ser trasladadosa una "casa de dementes" sin autorización judicial. La reforma introducida por la ley 17.711 amplió los supuestos de internación a personas no declaradas dementes judicialmente, perocon enfermedades mentales, alcohólicas o toxicómanas, por disposición de la autoridad policial (a lo cual se refiere el siguienteartículo a comentar), o por disposición judicial, a pedido de laspersonas habilitadas para solicitar la declaración de demencia.

La ley 26.657, de salud mental, sustituyó el arto 482, ahorasustituido por el artículo en comentario. Prohibía la privaciónde libertad de la persona "declarada incapaz", salvo en los casos de riesgo cierto e inminente para sí o para terceros, e introdujo el requisito de la evaluación por un equipo interdisciplinario, con posterior control y aprobación judicial. Y, auncuando no justificaran su declaración de incapacidad, el juezpodía solicitar su evaluación interdisciplinaria, previa información sumaria, a pedido de las personas incluidas en el arto 144.Como se dijo, el artículo en análisis regula la internación involuntaria 1, tenga o no restringida judicialmente su capacidad.

encuentren afectadas de enfermedades mentales y adicciones, que requieranasistencia en establecimientos adecuados aunque no justifiquen la declaraciónde incapacidad o inhabilidad. [Según ley 26.657]


2 OLMO,Salud mental y discapacidad, p. 66 a 69.

§ 3. INTERNACIÓN DE MENORES DE EDAD, PERSONAS "INCAPACES" OCARENTES DE DISCERNIMIENTO. - Según el art. 26 de la ley 26.657,en caso de internación de personas menores de edad o "declaradas incapaces", se debe proceder como si la internación fuese involuntaria (arts. 20 a 25).

Con relación a quiénes deben ser considerados, a tal fin,"menores de edad", la norma no resulta clara. En efecto, puede interpretarse que ella se refiere a todos los que, conformecon el arto 25 del nuevo Código, aún no han cumplido dieciocho años de edad, o sólo a los que, de acuerdo con el arto 26,

§ 2. CONCLUSIONES. - En suma, en todos los casos de internaciones de personas por padecimientos mentales, debe respetarse el procedimiento previsto por ley 26.657, para internaciones voluntarias e involuntarias (arts. 14 a 29) y las pautasgenerales que dispone el artículo en comentario, en relación ala internación sin el consentimiento de la persona, que no esotra que la internación involuntaria",

Anclada en los postulados y la regulación de la ley de salud mental, la norma propone limitar al máximo las internaciones por motivo de salud mental, admitida únicamente paracasos especiales y, si es involuntaria, sólo ante la ausencia deuna alternativa más eficaz, la existencia de riesgo cierto e inminente de un daño de entidad para la persona protegida opara terceros; como un recurso terapéutico de carácter restrictivo y por el tiempo más breve posible. Debe ser supervisadaperiódicamente. Asimismo debe garantizarse el debido proceso,el control judicial inmediato y el derecho de defensa medianteasistencia jurídica. La sentencia que aprueba la internacióntiene que especificar su finalidad, duración y periodicidad. Elprocedimiento está regulado específicamente por la ley 26.657.

En 1983 se sancionó la ley 22.914, sobre "internación yegreso de establecimientos de salud mental", para el control judicial, especialmente de las internaciones no voluntarias, derogada por la ley 26.657. Según explica OLMO, era una ley nacional, pero su aplicación se circunscribía a la Capital Federal,mientras que la ley 26.657, especialmente en lo normado conrespecto al procedimiento para el control de las internaciones,es aplicable en todo el territorio nacional, como piso mínimode reconocimiento de derechos y garantías que no puede ser desatendido por las normativas locales.


§ 1. ANTECEDENTES. - El antecedente inmediato de la norma en comentario es el párr. 2° del art. 43 de la ley 26.657,que -como se señaló- sustituyó el art. 482 del Cód. Civil derogado. Ya en dicha norma se reemplazó la expresión "autoridades policiales" por "autoridades públicas", y se admitió que sedispusiera el traslado a un centro de salud, para su evaluación,

Art. 482. - ... Las autoridades públicas deberán disponer el traslado aun establecimiento de salud para su evaluación a las personas que por padecerenfermedades mentales o adicciones se encuentren en riesgo cierto e inminente para sí o para terceros. [Según ley 26.657]


Art. 42. - Traslado dispuesto por autoridad pública. Evaluación e internación. La autoridadpública puede disponer el traslado de una personacuyo estado no admita dilaciones y se encuentre enriesgo cierto e inminente de daño para sí o paraterceros, a un centro de salud para su evaluación.En este caso, si fuese admitida la internación, debecumplirse con los plazos y modalidades establecidos en la legislación especial. Las fuerzas de seguridad y servicios públicos de salud deben prestar auxilio inmediato.

no han adquirido aún la capacidad para prestar el consentimiento informado.

Igualmente, con relación a las personas "declaradas incapaces", surge la duda acerca de si se trata sólo de las personasdeclaradas "incapaces" por la vía excepcional del art. 32 infine, o también de las personas con capacidad restringida. Eneste caso cabe interpretar que, para incluir o no a esas últimas, ha de verificarse el contenido de la sentencia que restringió la capacidad de ejercicio de la persona involucrada.

También cabe tener en cuenta que se consideran involuntarias las internaciones de aquellas personas que tienen la edadsuficiente y no se encuentran sujetas a un régimen de restricción en su capacidad de ejercicio, pero que, de hecho, no sehallan en situación de prestar el consentimiento informado (art.16, inc. e, ley 26.657), por la ausencia de lucidez que les permita comprender la situación, ya sea por problemas de salud opor efecto de medicamentos o terapéuticas aplicadas.


§ 2. RÉGIMEN VIGENTE. - El artículo en comentario, de manera más atinada, dispone que la autoridad pública "podrá"disponer su traslado a un centro de salud para su evaluación,y únicamente en el caso en que el estado de la persona no admita dilaciones y se encuentre en riesgo cierto e inminente dedaño para sí o para terceros. Si la internación es admitida, sedebe cumplir con los recaudos y procedimientos establecidosen la ley 26.657, a cuyas disposiciones se remite.

de la persona que, por padecer "enfermedades mentales o adicciones" se encuentre en riesgo cierto e inminente de daño parasí o para terceros. Inexplicablemente la norma consignaba laobligación de la autoridad pública de adoptar esta medida alutilizar el término "deberá". Pero ya no admitía que dichaautoridad dispusiera la internación de una persona por problemas de salud mental, como lo permitía la anterior normativa,de acuerdo a la reforma introducida por la ley 17.711 al arto482 del Código velezano. En efecto, el párr. 2°, incorporadopor la ley 17.711, decía que "las autoridades policiales podrándisponer la internación, dando inmediata cuenta al juez, de laspersonas que por padecer enfermedades mentales, o ser alcoholistas crónicos o toxicómanos pudieren dañar su salud o la deterceros o afectaren la tranquilidad pública. Dicha internaciónsólo podrá ordenarse, previo dictamen del médico oficial".


008 ccycn astrea l 1 t i cap 2 arts 31 al 42

Documents