Art. 43. Concepto. Funcin. Designacin. 1. Artculo inexistenteen el proyecto original. 2. "Judicial o extrajudicial". El apoyo brin-dado por personas jurdicas. 3. Administracin y disposicin. 4.Representacin, asistencia o apoyos. 5. Pautas para disear elrgimen de apoyos

SISTEMA DE APOYO AL EJERCICIO DE LA CAPACIDAD.Art.43

Seccin 38 Pargrafo 2

CAPITULO 2

CAPACIDAD

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA

CAPITULO 2. CAPACIDAD. Seccin 3. Pargrafo 1 Arts.31 al42

Comentario los arts. 31 al 42. Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL( Con la colaboracin deNataliaETCHECURYy CarinaN.RIOS)Fuente:Cdigo Civil y Comercialde la Nacin. Comentado,Anotado y ConcordadoCoordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLASASTREA FEN 2015

Art. 43. - Concepto. Funcin. Designacin. Seentiende por apoyo cualquier medida de carcterjudicial o extrajudicial que facilite a la persona quelo necesite la toma de decisiones para dirigir supersona, administrar sus bienes y celebrar actos ju-rdicos en general.

Las medidas de apoyo tienen como funcin lade promover la autonoma y facilitar la comunica-cin, la comprensin y la manifestacin de volun-tad de la persona para el ejercicio de sus dere-chos.

SISTEMAS DE APOYO AL EJERCICIODE LA CAPACIDAD

11. eee Clusellas, l.

2. "JUDICIAL O EXTRAJUDICIAL". EL APOYO BRINDADO POR PER-SONAS JURDICAS. - Del texto del artculo en comentario llama laatencin la expresin "judicial o extrajudicial", pues es, sin duda,redundante y se trata de una aclaracin innecesaria.

1. ARTCULO INEXISTENTF. F.N EL PROYECTO ORIGIl\'AL. - La Sec-cin 3" del Proyecto de la comisin redactora se titulaba "Per-sonas con incapacidad y con capacidad restringida por raznde carencias de salud", y contaba con slo cuatro pargrafos.El Proyecto dispona, en todos los casos de "incapacidad" o decapacidad restringida, la designacin de un "curador", sin pre-ver la designacin de un rgimen de apoyos, tal como lo dispo-ne el art. 12, inc. 3, de la Convencin sobre los Derechos delas Personas con Discapacidad.

Como ya se mencionara al comentar el art. 31, esta Con-vencin no admite regmenes de sustitucin de la voluntad delas personas incluidas en regmenes de salvaguardias. Sinduda, por ese motivo, a su paso por el Ministerio de Justiciase incluy un nuevo Pargrafo 2, titulado "Sistemas de apoyoal ejercicio de la capacidad", con un nico artculo, en co-mentario.

No menciona el pargrafo al "curador" del ltimo prrafodel art. 32, pues parece claro que ste tiene por [in representara la persona sujeta al rgimen de "incapacidad".

Arl. 379. - La tutela es un cargo personal. que no pasa a los herederos, ydel cual nadie puede excusarse sin causa suficiente.

Arl. 411. - El tutor ... gestiona y administra solo. Todos los actos se eje-cutan por l y en su nombre, sin el concurso del menor, y prescindiendo de suvoluntad.

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

El interesado puede proponer al juez la desig-nacin de una o ms personas de su confianza paraque le presten apoyo. El juez debe evaluar losalcances de la designacin y procurar la protec-cin de la persona respecto de eventuales conflic-tos de intereses o influencia indebida. La resolu-cin debe establecer la condicin y la calidad delas medidas de apoyo y, de ser necesario, ser ins-cripta en el Registro de Estado Civil y Capacidadde las Personas.

PERSONAHUMANA Art. 43161

1 "Se debern pensar en infinitas posibilidades, incatalogables todas, en lu-gar de una sola figura fijada por lev. No existe un caso igual al otro, porque to-das las personas son distintas, cada una con sus peculiaridades propias por sernicas e irrepetihles... En este marco, entendemos que segn el tipo de apoyo deque se trate se podra predicar que la obligacin del Estado se limita a ponerlo adisposicin de la persona con discapacidad, o bien que el sistema de apoyo parala toma de decisiones resulta vinculante para el interesado" (OLMO, Cuando la gen-te pide insania y los jueces dicen que no. Nuevas respuestas en materia de saludmental y discapacidad, "Revista de Derecho de Familia y de las Personas", 2012,p. 249 y 250).

2 ZITO FO:-'TN, El ejericio de la tutela por personas jurdicas 01 el derecho es-paol, "Revista Notarial", n" 959, 471 Y siguientes.

3 BORDA, Tratado. Familia, t. 1I, p. 232.

3. ADMINISTRACIN y DISPOSICIN. - De lo dispuesto en elprimer prrafo del artculo en comentario resulta que el rgi-men de "apoyo" -asimilable a "asistencia", conforme al art.

Por otro lado, si bien las distintas discapacidades reciben"apoyos" del Estado, de instituciones o de particulares por di-versas vas, el rgimen de apoyos dentro del sistema de res-tricciones y salvaguardias al ejercicio de la capacidad slo sedetermina judicialmente, conforme al art. 38. El juez tieneamplia facultad para incluir en el sistema de apoyo, segn laparte final del artculo, a quienes proponga el interesado comopersonas de su confianza. Tambin puede designar a parien-tes, amigos, allegados e, incluso, a diversas instituciones, puesno existe restriccin alguna para que esos apoyos sean presta-dos por personas jurdicas de cualquier naturaleza l. Se abreas la oportunidad de aprovechar la rica experiencia espaolaen materia de fundaciones tutelares, esto es, de personas jur-dicas especializadas dedicadas a cumplir estas funciones. Enel rgimen del Cdigo Civil espaol, a partir del arto 215, comoen el de muchos otros pases, la expresin "tutela" se puede re-ferir tanto a menores como a mayores de edad sujetos a un r-gimen de proteccin. En general, la diferencia entre tutela ycuratela se vincula con el grado de restriccin a la capacidadde obrar dispuesto en el rgimen o en la sentencia",

La prctica tribunalicia, durante la vigencia de la ley10.903, no designaba tutor o curador a persona jurdica algu-na. Cuando la persona estaba internada en una institucin,muchas veces, el cargo se discerna en quin se desempeabacomo representante legal de esa inst itucin ', lo que genera-ba la dificultad de que ante el cambio de representante legalera menester sustituir al tutor o curador del menor o incapaci-tado (ver comentario al art. 104).

162PARTE GENERALArt. 43

4 TOBIAS,La inhabilitacin en el derecho civil, p. 21.

4. REPRESENTACI6N, ASISTENCIA o APOYOS. - Para compren-der el significado del artculo, es necesario diferenciar "repre-sentacin" de "asistencia" o "apoyos" (ver comentario al arto100). Si el rgimen es de "representacin", se sustituye la vo-luntad o se emite una voluntad en ausencia de otra; en cambio,en el de asistencia, se acompaa.

Con referencia al rgimen vigente luego de la sancin dela ley 17.711, se dijo que, "en nuestro sistema, la incapacidadde obrar (absoluta o relativa segn la clasificacin del CdigoCivil) se suple por el sistema de la representacin, aunque enalgunos casos el representante cumple funciones de asistenciay en otros su actuacin debe ser completada por la autoriza-cin judicial (arts. 264 quter, incs. 1y 3 a 6, 298, 434, 438,etctera). La asistencia, en cambio, es requerible, en generalpara integrar la validez de ciertos actos celebrados por quienesgozan de capacidad de obrar restringida'".

Al entrar a regir esa normativa, las restricciones a la capa-cidad de obrar podan ser totales, segn el rgimen del arto141 (esto es, sin gradacin alguna, con representacin de lapersona involucrada por su curador, con control judicial y sinque se tomara en cuenta en modo alguno la opinin del repre-sentado, conforme con el arto 411), o parciales, segn el arto152 bis (es decir, para actos de disposicin y los de adminis-tracin que dispusiera la sentencia -por tanto, con cierta posi-bilidad de gradacin; con asistencia por el llamado "curador",que acompaaba pero no representaba para suplir la falta decapacidad, y sin control judicial-). La iniciativa quedaba re-servada, en este caso, a la persona cuya capacidad de obrar seencontraba restringida, por lo que su opinin era decisiva.

102- tiene por objeto facilitar la toma de decisiones de la per-sona, tanto en lo relativo a su propia persona, como a la admi-nistracin de sus bienes y a la celebracin de actos jurdicos.

Cabe entender que la palabra "administracin" no ha deser tomada como un opuesto a "disposicin", de manera talque el juez -dentro del rgimen del artculo en comentario-puede disponer, como lo haca mediante el antiguo arto 152bis, que la persona sujeta a restriccin en el ejercicio de su ca-pacidad pueda ejercerla con el acompaamiento de su o de sus"apoyos". Tambin podra eventualmente disponer que la res-triccin se refiera slo a determinados actos de disposicin yno a otros.

Art. 43PERSONA HUMANA163

5. PAUTAS PARA DISEAR EL RGIMEN DE APOYOS. - Algunas deellas seran las siguientes.

a) Se trata de un sistema de asistencia, aun cuando el art.101, inc. e, del nuevo Cdigo disponga la posibilidad de que seconceda representacin a los apoyos.

Con la sancion del art. 152 ter, las diferencias resultantesentre los regmenes de inhabilitados y de los mal llamados "in-capaces" resultaron ser slo las siguientes.

Los primeros, los inhabilitados, obraban por s mismos.Para determinados actos (los de disposicin y los de adminis-tracin que limitaba la sentencia) requeran de la conformidadslo del curador, sin intervencin judicial.

Los segundos, los incapacitados, podan actuar por s entodos los actos que no se encuentren vedados por la sentencia.Para los actos vedados eran representados por el curador, quiena su vez quedaba sujeto al control (y a la autorizacin, en sucaso) del Ministerio Pblico y del magistrado interviniente. Detal manera se mantena el rgimen de representacin para losactos vedados, con control judicial y con cierto grado de gra-dacin. Para los actos vedados, dada la falta de derogacin delart. 411, deba interpretarse que la opinin de la persona invo-lucrada continuaba careciendo de importancia.

Con la sancin de este nuevo Cdigo -conforme con el art.32-, para casos excepcionales el juez tiene la facultad de dispo-ner la "incapacidad" y nombrar "curador". En este supuestose mantiene, lamentablemente -a pesar de las disposiciones dela Convencin sobre los Derechos de las Personas con Discapa-cdad-, el sistema de representacin sin gradacin. Se man-tiene el control judicial aunque, sin duda, sigue siendo de es-pecial inters el derecho de la persona sujeta al rgimen aexpresar su opinin y a que ella sea tenida en cuenta, deacuerdo con el art. 24 de la ley 26.061 y normas concordante sde la ley 26.657. Finalmente, se ha derogado de manera expre-sa el rgimen del arto 411 y su concordante, el art. 274 del an-tiguo Cd. Civil.

En los casos que se pueden denominar "normales", o sea,no excepcionales, el juez debe diagramar el rgimen de apo-yos, conforme a las pautas del artculo en comentario. Se en-tiende que para ello correspondera tener en cuenta la Clasifi-cacin Internacional del Funcionamiento de las Discapacidadesy la Salud de la Organizacin Mundial de la Salud, conformeal comentario al arto 38.

164PARTE GENERALArt. 43

b) Dentro del rgimen de asistencia, la iniciativa en to-do tipo de decisiones corresponde al asistido, salvo lassugerencias o consejos que pueda brindar el rgimen deapoyos.

e) Si bien no est precisado en la normativa, el rgimendebera determinar acerca de cules actos deben ser informa-dos por el sistema de apoyos al magistrado y al Ministerio P-blico y para cules se requiere autorizacin previa.

d) Las medidas deben ser dispuestas con fines de promo-cin de la persona y de facilitar su autonoma. Se trata de la"dignidad del riesgo" a la que se aluda en el comentario alart. 31.

e) Debe tener especialmente en cuenta las propuestas y laopinin de la persona interesada, de conformidad tambin conlos arts. 24 y 27 de la ley 26.061 y concs., de la ley 26.657, quemantienen su vigencia.

f) Debe tambin procurar que no existan intereses contra-puestos o influencias indebidas.

g) Disponer la inscripcin de la sentencia en el Registrode Estado Civil y Capacidad de las Personas, "de ser necesa-rio" (ver comentario al arto 39).

El nuevo rgimen importar, indudablemente, un esfuerzoimportante para los funcionarios judiciales actuantes. La dig-nidad de las personas interesadas as lo exige.

Art. 44PERSONA HUMANA165

NPSCN002.pdf (p.2)NPSCN003.pdf (p.3)NPSCN004.pdf (p.4)NPSCN005.pdf (p.5)NPSCN006.pdf (p.6)NPSCN007.pdf (p.7)NPSCN001.pdf (p.1)