Art. 28. Actos prohibidos a la persona emancipada. § 1. Actosprohibidos de la persona emancipada

Art. 27. Emancipación. § 1. Fundamento. § 2. Evolución. § 3. Des­aparición de la emancipación dativa

Art. 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad.§ 1. Opiniones doctrinales y jurisprudenciales. § 2. Ejercicio de losderechos por las personas menores de edad. Aciertos y errores. § 3.Representación. § 4. Presunción de capacidad. Inversión de la regla.§ 5. Excepciones. Edad y madurez. § 6. Derecho a ser oído. § 7.Competencia bioética del adolescente. § 8. Conclusiones

Art. 25. Menor de edad y adolescente. § 1. Menor de edad. Límiteacorde con la Convención sobre los Derechos del Niño. § 2. Adoles­centes. § 3. Fin de la minoridad

PERSONAMENORDE EDAD. Arts. 25 al 30

Sección 2a

CAPITULO 2

CAPACIDAD

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA

CAPITULO 2. CAPACIDAD. Sección 2". Arts. 25 al30

Comentario los arts. 25 y 26. Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL Y María C.TORRENS.

Comentario los arts. 27 al 30. Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL( Con la colaboración de Nataha ETCHECURY y Carina N. RJOS I

Fuente: Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado, Anotado y Concordado

Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLASASTREA FEN 2015

Art. 30. Persona menor de edad con título profesional habilitan­te. § 1. Actividad procesal. § 2. Relevancia notarial. Actos de admi­nistración y disposición. § 3. Límite de edad y actividad laboral sintítulo. a) Límite de edad para el menor con título profesional habili­tanteob) Menor de edad que trabaja sin título profesional habilitante

Art. 29. Actos sujetos a autorización judicial. § 1. Autorizaciónjudicial para disponer de bienes adquiridos a título gratuito. § 2. Su­basta pública

§ 1. MENOR DE EDAD. LiMITE ACORDE CON LA CONVENCIÓN SOBRELOS DERECHOS DEL NIÑO. - El nuevo Código Civil y Comercial re­conoce a los dieciocho años de edad como el límite para fijarel período en el que por debajo reputará a la persona menorde edad. De tal manera respeta el criterio asumido en las dis­posiciones de la ley 26.579, que derogó el anterior arto 126 delCód. Civil, que establecía la edad de veintiún años.

Antes de la sanción de dicha ley, y luego de la incorpora­ción en nuestro derecho positivo de la Convención sobre los De-

Art. 128. - Cesa la incapacidad de los menores por la mayor edad el díaque cumplieren los dieciocho años. [Según ley 26.579]

Art. 127. - Son menores impúberes los que aún no tuvieren la edad de ca­torce años cumplidos, y adultos los que fueren de esta edad hasta los diecio­cho años cumplidos.. [Según ley 26.579]

Art. 126. - Son menores las personas que no hubieren cumplido la edadde dieciocho años. [Según ley 26.579]

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 25. - Menor de edad y adolescente. Menorde edad es la persona que no ha cumplido diecio­cho años.

Este Código denomina adolescente a la perso­na menor de edad que cumplió trece años.

PERSONA MENOR DE EDAD

SECCIÓN z-

1 GARCÍA Mf:NDEZ, Análisis del Proyecto de reforma del Código Civil, Libro l.Capacidad, http://ccycn.congreso.gob.ar/export/hcdnlcomisiones/cspeciales/chunifica­cioncodigos/ponencias/buenosa ires/pdfslOO l_Emilio_ Garcia_Mendez_Libro_I_ Capaci­dad.pdf.

§ 2. ADOLESCENTES. - El art. 25 estipula una nueva catego­ría dentro de los menores de dieciocho años -los "adolescen­tes"-, que son los mayores de trece años que no han llegadoaún a la mayoría de edad.

Se suprime, entonces, la distinción entre menores de edadimpúberes (menos de catorce años) y adultos (mayores de ca­torce), contenida en el Código de VÉLEZ SÁRSFIELD,mantenidapor las leyes 17.711 y 26.579.

La construcción de la calidad de "adolescente" es una in­troducción original. Los propios ámbitos del sistema de pro­tección de derechos humanos no la contemplan. Las disposi­ciones internacionales se refieren mayoritariamente a jóvenes.La Asamblea General de las Naciones Unidas los define comolas personas entre los quince y veinticuatro años de edad, defi­nición propia del Año Internacional de la Juventud, celebradoen 1985.

Sobre esta denominación que estipula el nuevo Código Civil yComercial, se ha sostenido que "el reconocimiento de la catego­ría de 'adolescente' implica una innovación, ya que la misma noestá contemplada en la Convención de los Derechos del Niño"l.

rechos del Niño -que estableció en su art. 10 que, para losefectos de la Convención, se entiende por niño todo ser huma­no menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de laley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría deedad-, la doctrina debatía si el tratado había modificado laedad de veintiún establecida por el Código Civil. Por otro lado,las excepciones a la mayoría de edad se fueron diseminandoen muchas disposiciones legales (laborales, comerciales, admi­nistrativas, relacionadas con el ejercicio de derechos ciudada­nos), que configuraban un panorama caótico y que generabandudas con respecto a cuál era la regla general y cuál la excep­cion. La ley 26.579 zanjó la discusión y unificó los criteriosimperantes al establecer la edad de dieciocho años, si bien nomodificó el régimen rígido de capacidad jurídica de los meno­res de edad, como reclamaba la Convención. Es en este as­pecto en el cual el nuevo Código introduce importantes inno­vaciones.

Art. 25PERSONA HUMANA107

Art. 26. - Ejercicio de los derechos por la perso­na menor de edad. La persona menor de edad ejer­ce sus derechos a través de sus representantes le­gales.

No obstante, la que cuenta con edad y gradode madurez suficiente puede ejercer por sí los ac­tos que le son permitidos por el ordenamiento ju­rídico. En situaciones de conflicto de intereses consus representantes legales,puede intervenircon asis­tencia letrada.

§ 3. FIN DE LA MINORIDAD. - Se destaca también que no sehalló norma similar a la prevista bajo el art. 128 del Códigoanterior. Allí se establecía el cese de la menor edad "el día"que cumplieren dicha edad. De tal manera, ese día la personaya había alcanzado la mayoría de edad.

Al no existir tal norma, cabría interpretar, conforme con elart. 6° del nuevo Código, que el plazo de dieciocho años parala menor edad se cumple al haber terminado el día en que setranscurrieron dieciocho años desde el nacimiento. Así, porejemplo, si alguien nació ello de enero de 2000, el cese de lamenor edad ocurriría al concluir el día 1° de enero de 2018.

En el ámbito laboral se ha regulado de manera diferen­ciada sobre los derechos del adolescente. La ley 26.061 serefiere a la protección de los derechos de niños, niñas y ado­lescentes, sin establecer distinciones entre ellos, con excep­ción de su art. 25, que incursiona en el tema laboral. Enefecto, la norma diferencia claramente el derecho de los ado­lescentes a trabajar, con las restricciones establecidas en lalegislación vigente con relación al trabajo infantil, para cuyaerradicación apela a los esfuerzos coordinados de los organis­mos del Estado, la sociedad y, en particular, las organizacio­nes sindicales.

La ley 26.390, sancionada en 2008, que modifica la ley decontrato de trabajo, sostiene la diferencia entre la prohibicióndel trabajo infantil y la protección del trabajo adolescente (vercomentario al art. 30).

Por otro lado, la categoría de "adolescente", diferenciadade niños y niñas, es utilizada en el Código en comentario enpocos artículos (v.gr., arts. 26, 104, 109, 644, 645, 667, 677, 678,680 y 682).

108PARTE GENERALArt. 26

§ 1. OPINIONES DOCTRINALES Y JURISPRUDENCIALES. - Para TOBÍAS,"algunas conclusiones han de ser precisadas: a) el ámbito delos procesos judiciales o administrativos en que debe ser oídoparece exceder el de aquellos en que sea parte en atención enque el art. 27 inc. a de la ley 26.061 requiere tener primor­dialmente en cuenta su interés al momento de arribar a unadecisión que lo afecte, circunstancia que bien puede sucedercuando los litigantes son terceros (los padres en cuestiones

Arl. 56. - Los incapaces pueden. sin embargo, adquil"ir derechos o con­traer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.

Arl. 57. - Son representantes de los incapaces: 1") De las personas por na­ccr, sus padres, y a falta o incapacidad de éstos, los curadores que se les nom­bre; ZU) De los menores no emancipados, sus padres o tutores; 3") De los de­mentes o sordomudos, los curadores que se les nombre. [Según ley 17.711]

Art. 58. - Este Código protege a los incapaces, pero sólo para el efecto desuprimir los impedimentos de su incapacidad, dándoles la representación queen él se determinan, y sin que se les conceda el beneficio de restitución, niningún otro beneficio o privilegio.

TEXTO ANTERIOR DE LA NO/UtA

La persona menor de edad tiene derecho a seroída en todo proceso judicial que le concierne asícomo a participar en las decisiones sobre su per­sona.

Se presume que el adolescente entre trece ydieciséis años tiene aptitud para decidir por sí res­pecto de aquellos tratamientos que no resultan in­vasivos, ni comprometen su estado de salud o pro­vocan un riesgo grave en su vida o integridad física.

Si se trata de tratamientos invasivos que com­prometen su estado de salud o está en riesgo la in­tegridad o la vida, el adolescente debe prestar suconsentimiento con la asistencia de sus progenito­res; el conflicto entre ambos se resuelve teniendoen cuenta su interés superior, sobre la base de laopinión médica respecto a las consecuencias dela realización o no del acto médico.

A partir de los dieciséis años el adolescente esconsiderado como un adulto para las decisionesatinentes al cuidado de su propio cuerpo.

PERSONA HUMANA Art. 26109

1 TOBIAS, Derecho de las personas, p. 144 y 145.2 TS CABA, 14/10/03, "Liga de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios de

la República Argentina y otros c/GCBA s/acción declarativa de inconstitucionali­dad", expte. 480/00.

§ 2. EJERCICIO DE LOS DERECHOS POR LAS PERSONAS MENORES DEEDAD. ACIERTOS y ERRORES. - El artículo en exégesis resulta unapieza clave del régimen jurídico que diseña el Código en tornoal ejercicio de los derechos por las personas menores de edad.A lo largo de su texto, exhibe aciertos y errores que se deben in­terpretar en el marco de los postulados constitucionales y con­vencionales que, como venimos sosteniendo, rigen la materia

En primer lugar, cabe señalar que el artículo en comenta­rio, en algunas de sus disposiciones más importantes, se contra­dice con otras del mismo Código y no se adecua a los paradig-

que atañen al hijo, como en el régimen de visitas). La inter­pretación ha de ser necesariamente restrictiva para evitar unaextensión que alteraría las reglas del proceso. b) El deber deoír al menor que establecen la Convención y la ley no es equi­parable a la necesidad de exigir su consentimiento o asenti­miento. e) El juez no puede, en principio, rehusarse a escu­char al menor frente a su solicitud expresa... d) No siendo elsupuesto del pedido del propio menor ... podrá escucharlo di­rectamente o por medio de un representante o un órgano apro­piado. e) La omisión de escuchar al menor en los casos enque deba hacerlo ¿incide en la validez del acto o del proceso?La contestación no puede ser única" 1.

En un fallo se dijo que "cabe recordar que la Convencióndefine a los niños como 'todo ser humano menor de dieciochoaños de edad' (cfr. art. 1°), de modo que no cabe duda algunade que, de acuerdo al criterio del Comité, se trata de asignar alos menores de dieciocho años un derecho subjetivo a accedera la información, a participar y a tomar decisiones. La basepara adoptar esa posición es, justamente, la interpretación de losderechos a expresar su opinión libremente en todos los asuntosque los conciernan (art. 11), a la libertad de expresión, inclu­yendo la libertad de buscar, recibir y difundir información eideas de todo tipo (art. 13), a la libertad de pensamiento, deconciencia y de religión (art. 14) Y a estar libre de injerenciasarbitrarias o ilegales en su vida privada (art. 16), además delderecho al disfrute del más alto nivel posible de salud, inclu­yendo el desarrollo de la atención sanitaria preventiva (art. 24,. f)'"me, -.

110PARTE GENERALArt. 26

§ 3. REPRESENTACIÓN.- La norma en comentario comienzadisponiendo que la persona menor de edad ejerce sus derechospor medio de sus representantes legales. Este primer párrafodetermina a la representación como "el" medio en virtud delcual los menores de edad pueden ejercer derechos. Sin em­bargo, y como se verá, el nuevo Código formula en su articula­do variadas excepciones que desdibujan esta aparente normageneral. De este modo, dicho mandato pierde fuerza a tenorde los valiosos y numerosos casos donde el menor de edadejerce sus derechos de manera autónoma o con asistencia. Nó­tese que la palabra "asistencia" se incluye, al menos, en cin­cuenta y cinco oportunidades dentro del articulado del nuevoCódigo.

Se puede afirmar, entonces, que el propio Código autorizauna interpretación restrictiva de la representación, a partir delímites que, como se verá, son establecidos en diversos artícu­los, y constituyen valiosos aportes de la reforma.

También limita esa representación legal al establecer losprincipios que rigen el ejercicio de la responsabilidad parentaly de la tutela, esta última por remisión del arto 104, párr. 2°.Según el arto 639 ellos son: a) el interés superior del niño; b) laautonomía progresiva, conforme a características psicofísicas,aptitudes y desarrollo; a mayor autonomía disminuye la repre­sentación de los progenitores en el ejercicio de los derechos delos hijos; e) derecho del niño a ser oído y a que su opinión seatenida en cuenta según su edad y grado de madurez.

No se trata de denostar a la representación como mediopara suplantar -cuando ella es necesaria- la falta de capacidadde ejercicio del menor, sino que en este artículo debió asumir­se como residual, dando primacía a la propia intervención delmenor con las asistencias adecuadas, cuando se requieran.

mas de la Convención sobre los Derechos del Niño, receptadostambién en la ley 26.061. Las contradicciones podían enten­derse en relación con el Código velezano de 1871, pero no de­berían reiterarse en el nuevo ordenamiento, que se proponeuna real adecuación a los tratados internacionales sobre dere­chos humanos. Mucho se avanza en ese camino, pero enalgunos aspectos, como en el ámbito del progresivo ejerciciode los derechos por los niños, niñas y adolescentes, no se lo­gra una cabal adecuación. Se procurará analizar, de la ma­nera más breve posible, los aspectos sobresalientes, aunque lamateria amerita un análisis mucho más pormenorizado y ex­tenso.

Art. 26PERSONA HUMANA111

3 HERRERA, Ensayo para pensar una relación compleja: sobre el régimen juridi­ca de la capacidad civil y representacion legal de niños, niñas y adolescentes desde elprincipio de autonomía progresiva en el derecho argentino, "Justicia y Derechos delNiño", n" 11, p. 107.

§ 4. PRESUNCIÓN DE CAPACIDAD. INVERSI6N DE LA REGLA. - Elsegundo párrafo del artículo en análisis comienza con la pri­mera excepción a la representación de los menores de edad, alconsignar que, "no obstante, la que cuenta con edad y gradode madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le sonpermitidos por el ordenamiento jurídico".

De este modo, el nuevo Código habilita la utilización delos criterios de edad y madurez suficiente, sólo en los casos

Se debe comprender que el paradigma vigente en la mate­ria reconoce al niño, niña y adolescente, como principio gene­ral, el progresivo ejercicio autónomo de sus derechos. Un cla­ro ejemplo de ello es el Protocolo Facultativo de la Convenciónsobre los Derechos del Niño relativo a un procedimiento de co­municaciones, ratificado por ley 27.005, en nuestro país, queautoriza directamente a las niñas, niños y adolescente a pre­sentar "comunicaciones" ante el Comité de los Derechos delNiño, en caso de violación de sus derechos humanos.

Acorde con lo que se viene sosteniendo, HERRERA dice "quese trata de que el derecho recepte una verdad incontrastable:las evoluciones de las facultades de los niños y adolescentesdistinguiéndose el tipo de acto que se trate, para lo cual sedebería diseñar un sistema que recepte la siguiente relacióninversamente proporcional: a mayor madurez o aptitud decomprensión por parte de niños y adolescentes, menor sería larepresentación, reemplazo o sustitución por parte de los proge­nitores; siendo contradictorio o violatorio a los derechos departicipación, autonomía y libertad de los primeros si los se­gundos los sustituyan cuando ellos están en condiciones deejercer por sí ciertos actos", concepto que de manera acertadase plasma en el inc. b del art. 638, que citamos uf supra.Agrega la autora que "sucede que en estos casos no habría unfundamento fáctico que avalara tal permuta, por lo cual, lanorma infraconstitucional no podría impedir algo que un mar­co normativo de rango superior promueve"3.

Por lo demás, se remite al análisis de los arts. 100 a 102,no sin mencionar aquí que el primer párrafo del artículo encomentario resulta uno de los mayores desaciertos de la refor­ma, junto con el art. 24.

112PARTE GENERALArt. 26

8. eee Cfusellas l.

§ 5. EXCEPCIONES. EDAD y MADUREZ. - Planteada la regla ge­neral, los criterios de la edad y la madurez se despliegan a lolargo del articulado para plasmar las excepciones. El Códigoelige, entonces, designar casuísticamente los casos en los que laedad o la madurez, o ambas, permitirán el ejercicio autónomode derechos. Las edades son fijadas en diversos artículos ysólo es una cuestión de constatación numérica biológica. ElCódigo no define el tema de la "madurez suficiente", por loque habrá que remitirse a las interpretaciones de los órganos decontrol de la Convención sobre los Derechos del Niño (Comité)y los lineamientos de la jurisprudencia internacional, como loindica el nuevo Código en los arts. 1° y 2°.

Así encontramos casos en los que la edad es tomada comoúnico criterio para conferir la capacidad (p.ej., arts. 26, 617,inc. d, 644 Y 680).

autorizados por la ley, lo cual contradice e invierte el principiosentado en el arto 23, que establece la regla general de capaci­dad de todas las personas, con las excepciones expresamenteprevistas en la ley. Para los menores de edad, entonces, la reglaparece ser su incapacidad, perdurando así el espíritu del art. 57del Código Civil derogado (texto según ley 17.7] 1), y la posi bili­dad de ejercer sus derechos por sí, constituye la excepción. Estose condice con el primer párrafo del mismo artículo y con lodispuesto en el art. 24, a cuya crítica se remite, que los declaraincapaces de ejercicio. Por el contrario, se considera que,acorde con el principio general del arto 23, la norma debería re­conocer que la persona menor de edad puede ejercer sus dere­chos por sí misma, con las excepciones previstas en la ley.

Por otro lado, el art. 5° de la Convención sobre los Derechosdel Niño le reconoce al niño, en consonancia con el desarro­llo de sus facultades, el progresivo ejercicio de los derechos re­conocidos en dicha Convención. Aunque esta disposición ameri­ta una interpretación extensiva, no cabe duda de que aquellosderechos son pasibles de ejercicio autónomo por parte del niño,niña o adolescente, aunque no esté expresamente previsto enlas normas infraconstitucionales.

Ante la colisión de normas, se estima que debe primar lodispuesto en el art. 23, pues este último es acorde con los nuevosparadigmas en la materia, que se vienen convocando. Tantola doctrina especializada como la justicia nacional e interna­cional desempeñarán un rol fundamental en la construcciónde alternativas adecuadas para la aplicación de estas normasacorde a derecho.

Art. 26PERSONA HUMANA113

4 GARclA MÉNDEZ, Análisis del Proyecto de reforma del Código Civil, Libro l.Capacidad, http://ccycn.congreso.gob.ar/exportihcdnlcomisioncs/especiales/cbunifica­cioncodigos/poncnciaslbuenosaires/pdfs/OO1_Emilio_Garcia_Mendez_Libro_I_Capaci­dad.pdL

§ 6. DERECHO A SER OIDO. - El tercer párrafo del artículodispone que la persona menor de edad tiene derecho a seroída en todo proceso judicial que le concierne, así como a par­ticipar en las decisiones sobre su persona. Este derecho, alque nos hemos referido anteriormente, adquiere ribetes sobre­salientes en el sistema de protección de derechos de niñas, ni­ños y adolescentes. Tal es su importancia que se erige en unode los principios fundamentales de la Convención sobre losDerechos del Niño, que lo plasma de manera más amplia en suart. 12, dado que reconoce el derecho del niño a ser oído entodos los asuntos que lo afecten y dispone que su opinión de­berá tenerse en cuenta en función de su edad y madurez. Conmayor amplitud aún, es receptado en los arts. 2°, 3°, 19, 24 y

Por su parte, el criterio de la madurez suficiente es em­pleado, por ejemplo, en los arts. 64, que le permite al niño congrado de madurez suficiente solicitar la adición del apellido desu otro progenitor; 66, que le permite al menor de edad conmadurez suficiente, cuyo nacimiento no fue inscripto, solicitarla inscripción del apellido que utiliza; 117, referido a la tutelaque admite actuación personal "en ejercicio de su derecho aser oído y el progresivo reconocimiento de su capacidad otor­gado por la ley o autorizado por el juez"; 404, que refiere a ladispensa judicial por falta de edad nupcial para contraer ma­trimonio; y 690, que establece que los progenitores pueden ce­lebrar contratos con terceros, en nombre de los hijos en los lí­mites de su administración y que deben informar' al hijo quecuenta con edad y grado de madurez suficiente. En todos loscasos en los que los parámetros fijados refieren a la madurezsuficiente, existe un control tal como el juez, las autoridadesadministrativas o los progenitores que deben asistir y asegurarla intervención del menor. Lo mismo ocurre en todos los su­puestos que prevé el Código acerca de la actuación del menoren sede judicial.

Se puede observar, entonces, un criterio mixto, como lo se­ñala GARCfA MÉ~DEZ4, en el que coexisten la madurez suficiente,cuyo parámetro es el discernimiento del niño, niña o adoles­cente para el caso concreto que señala la ley, con un sistema depresunciones de capacidad, establecidas a edades prefijadas.

114PARTE GENERALArt. 26

5 CIRlJZZl, La autonomía del paciente pediátrico, p. 31.6 KEMELMAJERDE CARU;CCI, El derecho del niño a su propio cuerpo, en BERGEL­

MI;';YERSKY (coords.), "Bioética y derecho", p. 116.

§ 7. COMPETENCIA BIOÉTICA DEL ADOLESCENTE. - Finalmente, elartículo dedica tres párrafos a la intervención del menor enmateria de salud, 10 cual refiere a lo que se conoce como com­petencia bioética. CIRUZZI la define como aquel "concepto quepertenece al área del ejercicio de los derechos personalísimosy supone poseer la capacidad necesaria para hacer efectivo elderecho personalísimo a la salud y a la vida, tomando por símismo las decisiones que hacen a su cuidado y asistencia'".

El primer caso en considerar la posibilidad de otorgar "com­petencia" a los menores de edad, con relación a las decisionessobre el propio cuerpo fue el leading case "Gíllick Cornpetent",resuelto por la House of Lords. KEMELMAJER DE CARLUCCI reco­noce el logro de esa sentencia señalando que "el derecho an­gloamericano percibió tempranamente la necesidad de esta anti­cipación; en cambio, el derecho continental en muchos paísesmantiene 'textos empolvados' y se resiste a derogar las reglasque se desentienden de la voluntad del niño'".

El derecho del niño, niña y adolescente a participar en lasdecisiones concernientes a su salud fue reconocido en 2009 porla ley 26.529, modificada por la 26.742, sobre "derechos del pa­ciente, historia clínica y consentimiento informado". El decr.1089/12, que la reglamenta, se explaya detalladamente en el tema(ver el comentario al arto 59, en el cual se contempla el consen­timiento informado para tratamientos médicos, con relación alpaciente menor de edad).

El art. 2° de esta ley, en el segundo párrafo de su inc. e,dispone que los niños, niñas y adolescentes tienen derecho aintervenir, en los términos de la ley 26.061, a los fines de latoma de decisión sobre terapias o procedimientos médicos obiológicos que involucren su vida o salud. No cabe duda, en-

27 de la ley 26.061. Se entiende que la norma en comentariono puede limitar la interpretación de disposiciones de superiorjerarquía, por lo cual, sin hesitaciones, se puede afirmar que elderecho del niño a ser oído, y a que su opinión sea debida­mente tomada en cuenta de acuerdo a su desarrollo y madu­rez, se extiende a todos los ámbitos en los que se desenvuelvesu vida, constituyendo en sí mismo un derecho cuyo ejercicionunca le puede ser vedado. Abarca tanto el ámbito patrimo­nial como extra patrimonial.

Art. 26PERSONA HUMANA115

§ 8. CONCLUSIONES. - En un intento de armonizar las dis­posiciones comentadas se propone el siguiente esquema de in­terpretación, con relación al ejercicio progresivo de los dere­chos por la persona menor de edad.

a) Tiene derecho a expresar su opinión libremente y sinlimitaciones, en todos los ámbitos de su vida, y a que ellasea debidamente ponderada en función de su desarrollo ymadurez.

b) Ejerce por sí misma, de manera progresiva con el desa­rrollo de sus facultades, los derechos reconocidos en la Con-

tonces, de que hoy el niño no puede ser ajeno a las decisionesque sobre su salud se adopten. Decidirá por sí mismo cuandosu madurez se lo permita, pero aun cuando no fuere así suopinión deberá siempre ser ponderada, junto con la de sus re­presentantes legales y demás circunstancias del caso, de mane­ra coincidente con lo ya expresado con relación al derecho delniño a manifestar su opinión y a que ella sea tenida en cuentaen todos los ámbitos de su vida.

De acuerdo con estos antecedentes, el artículo en comenta­rio establece la presunción, para los adolescentes (entre trecey dieciséis años), de que poseen aptitud para decidir por síacerca de "aquellos tratamientos que no resultan invasivos, nicomprometen su estado de salud o provocan riesgo grave ensu vida o integridad física". Esta situación del adolescente seha denominado en doctrina como menor adulto, mayoría ade­lantada o menor competente, vinculada principalmente a lacompetencia bioética del menor, absolutamente consustancia­da con lo que es la capacidad.

Cuando se trata de situaciones de mayor riesgo, el consen­timiento informado debe ser prestado con la asistencia (aquíaparece el término como contrapuesto a representación, aligual que en el supuesto de intervención judicial en conflictoscon sus representantes legales, la que debe hacerse con asis­tencia letrada) de sus progenitores. En estos casos, el adoles­cente conserva una importante competencia bioética, aunqueno plena, pues no se sustituye su voluntad por la de sus repre­sentantes legales.

A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado"como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de supropio cuerpo". Nos preguntamos si "como un adulto" signi­fica lo mismo que disponer que en esta materia el adolescenteentre los dieciséis y los dieciocho años es mayor de edad.

116PARTE GENERALArt. 26

Art. 133. - "La emancipación por matrimonio es irrevocable y produce elefecto de habilitar a los casados para todos los actos de la .vida civil, salvo lodispuesto en los artículos 134 y 135, aunque el matrimonio se disuelva en

Art. 131. - Los menores que contrajeran matrimonio se emancipan y ad­quieren capacidad civil, con las limitaciones previstas en el artículo 134.

Si se hubieran casado sin autorización no tendrán hasta la mayoría deedad la administración y disposición de los bienes recibidos o que recibieren atítulo gratuito, continuando respecto a ellos el régimen legal vigente de losmenores. [Según ley 26.579]

Art. 132. - La invalidez del matrimonio no deja sin efecto la emancipa­ción, salvo respecto del cónyuge de mala fe para quien cesa a partir del día enque la sentencia pasa en autoridad de cosa juzgada.

Si algo fuese debido al menor con cláusula de no poder percibirlo hastala mayoría de edad, la emancipación no altera la obligación ni el tiempo de suexigibilidad. [Según ley 26.579]

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 27. - Emancipación. La celebracióndel ma­trimonio antes de los dieciocho años emancipa a lapersona menor de edad.

La persona emancipada goza de plena capaci­dad de ejercicio con las limitaciones previstas eneste Código.

La emancipaciónes irrevocable. La nulidad delmatrimonio no deja sin efecto la emancipación, ex­cepto respecto del cónyuge de mala fe para quiencesa a partir del día en que la sentencia pasa enautoridad de cosa juzgada.

Si algo es debido a la persona menor de edadcon cláusula de no poder percibirlo hasta la mayo­ría de edad, la emancipación no altera la obliga­ción ni el tiempo de su exigibilidad.

vencion sobre los Derechos del Niño, aunque no esté previstoen la legislación infraconstitucional.

e) Ejerce por sí misma, de manera autónoma o con la asis­tencia indicada, los derechos autorizados por ley, cuando cuen­ta con madurez suficiente o la edad establecida en el ordena­miento jurídico.

d) Ejerce por medio de sus representantes legales los dere­chos que no puede ejercer por sí misma ni siquiera con asis­tencia.

Art. 27PERSONA HUMANA117

1 TOBtAS, Derecho de las personas, p. 166.

§ 3. DESAPARICIÓN DE LA EMANCIPACIÓN DATIVA. - Desde la san­ción de la ley 26.579 desapareció de nuestro régimen jurídico

§ 1. FUNDAMENTO. - Según TOBIAS, "el fundamento de laemancipación por matrimonio radica en la incompatibilidaddel nuevo estado familiar con la sujeción del menor a la patriapotestado o tutela (ellas quedan extinguidas con el matrimonio-art. 306, inc. 4", Cód. Civil-) y en la necesidad que el estadomatrimonial posibilite al menor dirigir su persona y la de sushijos, cumplir los deberes que el matrimonio importa y desen­volverse en el orden patrimonial sin las limitaciones que la in­capacidad del menor adulto acarrea" l.

§ 2. EVOLUCIÓN. - La materia tratada por el artículo en co­mentario sufrió, desde la sanción del Código Civil de VÉLEZSARSFIELD,distintas modificaciones. Ninguna de ellas sustan­cial, pues en la mayoría de los casos fueron adaptaciones alcambio del cumplimiento de la mayoría de edad o a cuestionesque habían merecido alguna polémica en la interpretación.

Los textos vigentes antes de la sanción del Código en co­mentario no merecían ya mayores observaciones o disputas.

El nuevo texto resume en un sólo artículo disposicionesque habían quedado dispersas. Establece el principio de ca­pacidad de la persona emancipada por matrimonio, salvo lasexcepciones previstas en este Código, las que se encuentran enlos arts. 28 y 29, la irrevocabilidad de la emancipación, aunen caso de nulidad de matrimonio, excepto para el cónyuge demala fe, y la inmutabilidad de los plazos y de las obligacionesen las que el menor emancipado resulta acreedor.

El párrafo dispuesto por la ley 23.515 al art. 133 que dis­ponía que, "no obstante ello, la nueva aptitud nupcial se ad­quirirá una vez alcanzada la mayoría de edad", no ha sido in­cluido dentro del artículo en comentario, ni en las previsionesde los arts. 403 y 404, que se refieren a impedimentos matri­moniales y a falta de edad nupcial.

su menor edad por muerte de uno de ellos, tengan o no hijos. "No obstanteello, la nueva aptitud nupcial se adquirirá una vez alcanzada la mayoría deedad". [Según ley 26.5791

Art. 137. - Si alguna cosa fuese debida al menor con cláusula de sólo po­der haberla cuando tenga la edad completa, la emancipación no alterará laobligación, ni el tiempo de su exigibilidad.

118PARTE GENERALArt. 27

§ 1. ACTOS PROHIBIDOS DE LA PERSONA EM.4NCIPADA. - El artícu­lo tiene como fuente el arto 134 del Cód. de VÉLEZ SÁRSFIELD.

Tal como ocurría con la norma anterior, la nulidad es decarácter relativo, por lo que todos estos actos pueden ser luegoconfirmados al llegar a la edad de capacidad plena.

El inc. a tiene un fundamento obvio, pues el pupilo seencuentra en una relación de inferioridad con respecto a sututor y no goza de la libertad suficiente para aprobar cuentasde su tutor o darle finiquito. Por otro lado, la aprobacióndefinitiva de estas cuentas y su finiquito corresponden al con­cluir la tutela, lo que normalmente ocurre con la mayor edadde la persona tutelada.

En lo atinente al inc. b, si bien el Código en comentariono le prohíbe a la persona menor de edad donar los bienes que

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 28. - Aetas prohibidos a la persona emanci­pada. La persona emancipada no puede, ni conautorización judicial:

a) Aprobar las cuentas de sus tutores y darlesfiniquito.

b) Hacer donación de bienes que hubiese reci­bido a título gratuito.

e) Afianzar obligaciones.

Art. 134. - Los emancipados no pueden ni con autorización judicial:r) Aprobar cuentas de sus tutores y darles finiquito.2°) Hacer donación de bienes que hubiesen recibido a título gratuito.3°) Afianzar obligaciones.

la emancipación por habilitación de edad que preveía el párr.3° del art. 131 del Cód. Civil (según ley 17.711) para los enton­ces menores de edad, entre dieciocho y los veintiún años.

Al comentar el nuevo arto 24, ya se expresó que de lege fe­renda podría analizarse la posibilidad de reimplantar la emanci­pación por habilitación de edad o dativa para la nueva cate­goría de "adolescentes" prevista en el art. 26. Podría ser unelemento más para cumplir con las pautas de autonomía pro­gresiva que emana de la Convención sobre los Derechos delNiño.

Art. 28PERSONA HUMANA119

Art. 30. - Persona menor de edad con título pro­fesional habilitan te. La persona menor de edad queha obtenido título habilitante para el ejercicio deuna profesión puede ejercerla por cuenta propia

§ 2. SUBASTA PÚBLICA. - Es de destacar que ha desaparecidoel párrafo que ordenaba que, en caso de venta, ella se hicieraúnicamente en pública subasta, decisión a la que cabe adherir­se (ver, sin embargo, el comentario a los arts. 123 y 127).

§ 1. AUTORIZACI6N JUDICI.4L PARA DISPONER DE BIENES ADQIARI­DOS A TiTULO GRATUITO. - El emancipado goza de la capacidad ge­neral, conforme con el art. 27, párr. 2°, con las restriccionesque emanan del art. 28, que se refiere a los actos prohibidos,aun con autorización judicial, y las que emanan del artículoen análisis, que resume de manera concisa lo dispuesto en losarts. 135 y 136 del Código anterior.

Arl. 136. - La autorización judcial no será dada sino en caso de absolutanecesidad o de ventaja evidente, y las ventas que se hicieren de sus bienes se­rán siempre en pública subasta.

Art. 135. - Los emancipados adquieren capacidad de administración ydisposición de sus bienes, pero respecto de los adquiridos por título gratuitoantes o después de la emancipación, sólo tendrán la administración; paradisponer de ellos deberán solicitar autorización judicial, salvo que mediareacuerdo de ambos cónyuges y uno de éstos fuere mayor de edad. [Según ley17.711]

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

Art. 29. - Actos sujetos a autorización judicial.El emancipado requiere autorización judicial paradisponer de los bienes recibidos a título gratuito.La autorización debe ser otorgada cuando el actosea de toda necesidad o de ventaja evidente.

hubiere adquirido con el producto de su labor profesional, leprohíbe donar los que hubiere recibido a título gratuito.

La prohibición del inc. e se refiere a afianzar obligacionesde terceros, incluido con los bienes que hubiere adquirido a tí­tulo oneroso o con su trabajo profesional.

Para los dos últimos supuestos, ver el comentario al art. 30.

120PARTEGENERALArts. 29 Y 30

§ 2. RELEVANCIA NOTARIAL. ACTOS DE ADMINISTRACIÓN Y DISPO­SICIÓN. - El tema adquiere relevancia en sede notarial, ante elotorgamiento de actos de adquisición, administración o trans­misión de bienes por la persona menor de edad. La norma encomentario se refiere específicamente a la libre administracióny disposición de los bienes adquiridos con el producto del ejer­cicio por cuenta propia de una profesión, para lo cual ha obteni­do título habilitante. En este caso el menor de edad no requie­re ningún régimen de asistencia ni representación y tampocoautorización judicial. Si bien el arto 1548 no lo autoriza ex­presamente como lo hacía el 1807, inc. 7°, del Código deroga­do, nada le prohíbe al menor de edad donar los bienes así ob­tenidos.

Cuando en sede notarial el menor de edad otorgue un actoen el cual adquiera un bien con dinero obtenido por el ejerci­cio de su profesión, deberá dejarse asentada su manifestaciónen ese sentido, así como la exhibición del título habilitante.De buena práctica será también agregar al protocolo fotocopia

§ l. ACTIVIDAD PROCESAL. - El artículo en comentario tienecomo fuente el art. 128 del Cód. Civil, según ley 17.711. Lamodificación del sustantivo "acciones" por "cuestiones" tiende aaclarar que la persona menor de edad, con título habilitante,puede actuar en cualquier rol procesal (v.gr., actor, demanda­do). Pueden estar en juicio civil o penal. Nada obsta a queestén en juicio laboral.

Art. 128. - ... El menor que hubiere obtenido título habilitante para elejercicio de una profesión podrá ejercerla por cuenta propia sin necesidad deprevia autorización.

En los dos supuestos precedentes el menor puede administrar y disponerde los bienes que adquiere con el producto de su trabajo y estar en juicio civilpor acciones vinculadas a ellos. [Según ley 17.711]

Art. 1807. - No pueden hacer donaciones: ... r) Los hijos de familia sinlicencia de los padres. Pueden, sin embargo, hacer donaciones de lo que ad­quieran por el ejercicio de alguna profesión o industria.

TEXTO ANTERIOR DE LA NORMA

sin necesidad de previa autorización. Tiene laadministración y disposición de los bienes que ad­quiere con el producto de su profesióny puede estaren juicio civil o penal por cuestiones vinculadas aella.

Art. 30PERSONA HUMANA121

a) LÍMITE DE EDAD PARA EL MENOR CON TiTULO PROF¡";SJONAL HA­BIL/TANTE. Con respecto al primer interrogante planteado, de­bemos considerar que el art. 2° de la ley laboral citada prohíbeel trabajo de personas menores de dieciséis años en todas susformas, exista o no relación de empleo contractual, y sea ésteremunerado o no, aunque establece algunas excepciones a di­cho principio; por ejemplo, en el caso de empresas familiares(al incorporar el art. 189 bis a la ley 20.744). Por su parte, elart. 681 dispone que el menor de dieciséis años no puede ejer­cer oficio, profesión o industria, ni obligar a su persona deotra manera, sin autorización de sus progenitores.

Se plantea la duda, entonces, acerca de si los adolescentesmenores de dieciséis años que hubieren obtenido título profe-

§ 3. LÍMITE DE EDAD Y ACTIVIDAD LABORAL SIN TÍTULO. - El ar­tículo en comentario no fija límite de edad y tampoco regula lagestión de los bienes adquiridos por un menor de edad comoconsecuencia de su actividad laboral, sin título profesional ha­bilitante, lo cual plantea ciertas dudas al pretender interpretarsus disposiciones de manera armónica con las normas del pro­pio Código en materia de administración y disposición de losbienes del hijo menor de edad (art. 677 y ss.) y con la legisla­ción especial en materia de trabajo infantil y adolescente (ley26.390, de 2008). No corresponde en este lugar profundizaren la materia, pero sí dejar planteados dichos interrogantes.

Concretamente, los aspectos que generan dudas al respectoson el ejercicio profesional por parte de menores de dieciséisaños y la gestión de los bienes adquiridos por menores de edad,que no cuentan con título profesional habilitante pero desarro­llan actividad laboral, en los casos en que la legislación lo ad­mite. Los antecedentes en la materia, mediante las sucesivasreformas que sufrió el Código Civil (leyes 17.711, ley 23.264 y26.659) y la legislación laboral (ley 26.390) no aportaron cla­ridad al tema y sembraron de más incertidumbres que acier­tos el régimen de administración y disposición de bienes porparte del menor de edad.

certificada de dicho título. Queda claro que no se requiereparticipación alguna de sus representantes legales.

Igualmente, cuando en sede notarial el menor de edadotorgue actos de disposición o administración de bienes adqui­ridos con el ejercicio de su profesión, se dejará constancia deesa circunstancia y se relacionarán los antecedentes que así lojustifiquen.

122PARTE GENERALArt. 30

b) MENOR DE EDAD QUE TRABAJA SIN TíTULO PROFESIONAL HABI­UTANTE. Con respecto a la segunda cuestión (esto es, si un me­nor de edad puede administrar y disponer por sí mismo de losbienes adquiridos con el producto de su trabajo, desarrolladodentro de las condiciones que impone la ley, cuando no se tratedel ejercicio por cuenta propia de una profesión, como tam­bién adquirir bienes con el dinero así obtenido), hay que con­siderar, en primer lugar, que la ley 26.390 (art. 3°, que modificael art. 32, LCT), si bien se refiere al contrato de trabajo, dispo­ne la plena capacidad laboral a partir de los dieciocho años,pero permite a los menores entre los dieciséis y dieciochoaños a celebrar contrato de trabajo, con autorización de suspadres, responsables o tutores y presume tal autorización cuan­do el adolescente viva independientemente de ellos.

Por su parte, el art. 683 del Código en comentario disponeque el menor de edad mayor de dieciséis años, cuando ejercealgún empleo, profesión o industria, se presume que está auto­rizado por sus progenitores para todos los actos y contratos con­cernientes a dicha actividad, y que los derechos y obligacionesque nacen de estos actos recaen únicamente sobre los bienes queadministra el adolescente. Las normas citadas no se expidencon respecto a la administración y disposición de bienes quese originan en ese trabajo.

El art. 686, inc. a, dispone que se exceptúa de la adminis­tración de los padres los bienes "adquiridos por el hijo me­diante trabajo, profesión o industria, que son administradospor éste, aunque conviva con sus progenitores". Esta disposi­ción no es clara y da lugar a dos posibles interpretaciones.Una de ellas sería que el menor de edad que trabaja dentro delas condiciones de la ley puede administrar los bienes obteni­dos con el producido de su trabajo y, por lo tanto, quedan és­tos fuera de la administración de los padres. La otra indica­ría que aquellos bienes que son administrados por el menor deedad, cuando la ley lo autoriza, por ejemplo, por provenir del

sional habilitante pueden o no ejercer la profesión y, por con­siguiente, administrar y disponer de los bienes obtenidos porsu ejercicio, pues ello importaría también un ejercicio laboral.En un intento de armonizar estas disposiciones, se puede con­cluir que el menor de dieciséis años, aun con título profesionalhabilitan te, requiere autorización de sus padres para ejercer laprofesión, de acuerdo con el art. 681. No queda claro, sinembargo, quién gestiona la administración y disposición de losbienes obtenidos por el ejercicio profesional.

Art. 30PERSONAHUMANA123

ejercicio de una profesión por cuenta propia, quedan fuera dela administración de los padres. Nada se dice aquí con res­pecto a la disposición de dichos bienes. La jurisprudencia yla doctrina específica deberán, pues, elaborar respuestas ade­cuadas que garanticen el progresivo ejercicio de los derechosdel menor de edad en relación con los bienes que obtiene porsu trabajo personal, en equilibrio con la seguridad jurídica quedebe proteger, en primer lugar, los derechos del adolescente, yen segundo lugar el tráfico negocial.

Finalmente, cabe señalar que la última parte del artículo enanálisis dispone que la persona menor de edad, con título profe­sional habilitan te, puede estar en juicio civil o penal por cues­tiones vinculadas a su profesión. Por su parte, la ley 26.390(arts. 4° y 19) permite a las personas, desde los dieciséis años,estar en juicio laboral y otorgar poderes a ese fin.

124PARTE GENERALArt. 31