Art. 24. Personas incapaces de ejercicio. 1. El problema de laincapacidad. 2. Persona que no cuenta con la edad y grado demadurez suficiente. 3. Persona declarada incapaz. 4. Conclu-sin. 5. Aplicacin prctica

Art. 23. Capacidad de ejercicio. 1. Terminologa. 2. Definicio-nes. Opiniones doctrinales y jurisprudenciales. 3. Principio general. 4. La "constitucionalizacin" del derecho privado. Los derechoshumanos. 5. La vulnerabilidad. 6. "Capacidad natural". 7. Im-precisiones terminolgicas

Art. 22. Capacidad de derecho. 1. La persona humana comocentro del ordenamiento jurdico. 2. Persona y capacidad. Defini-ciones. 3. La persona humana y los tratados y declaraciones dederechos humanos. 4. Capacidad. Concepto y diferenciaciones. 5. Capacidad y legitimacin

PRINCIPIOSGENERALES Arts. 22 al 24Seccin 1a

CAPACIDAD

CAPITULO 2

LEY 26.94/14 CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION

LIBRO PRIMERO. TITULO I PERSONA HUMANA

CAPITULO 2. CAPACIDAD. Seccin 1". Arts. 22 al 24

Comentario de Luis R. LLORENS, Alicia B. RAJMIL YMara C. TORRENS.( Con la colaboracin de Natalla ETCHECURY y Carina N. RIOS )

Fuente: Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. Comentado, Anotado y Concordado

Coordinador: Eduardo Gabriel CLUSELLASASTREA FEN 2015

1. LA PERSONA HUMANA COMO CENTRO DEL ORDENAMIENTO JUR-DICO. - La Convencin Americana sobre Derechos Humanos, queintegra nuestro plexo constitucional, establece que "toda per-sona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jur-dica" (art. 3).

Dicho texto ilumina, necesariamente, cualquier rgimen le-gal que establezcan los pases adheridos a dicha Convencin.

Segn CAN

! CIDH, opinin consultiva 17, sobre la condicin jurdica y derechos hu-manos del nio, voto concurrente del doctor CANC;:WO TRINLlADE, prr. 50, www.cor-tcidh.or.cr/docs/opinioncs/votos/vsa_cancado_17 _esp.doc.

CSJN. 6111/80, "S. y D., C. G.", LL, 1981-A-401..1 RIVERA, Instituciones de derecho civil, t. l, p. 320.

iuris de los derechos humanos universales proporcion a lapersonalidad jurdica del individuo una dimensin mucho msamplia, ya no ms condicionada al derecho emanado del poderpblico estatal'".

Por otra parte, en un fallo de la Corte Suprema se dijoque "la regla general -fundada en el esencial respeto a la liber-tad y a la dignidad humanas- es que, por principio, la personatiene capacidad para ser titular de todos los derechos y paraejercerlos y ello con ms razn respecto a los derechos de lapersonalidad. Las incapacidades y las limitaciones al libre ejer-cicio de la voluntad deben estar sealadas por el ordenamientojurdico (art. 19, Const. nacional, y arts. 53 y 62, Cd. Civil).No pueden por lo dems, extenderse por analoga los impedi-mentos o restricciones de la capacidad. Aun las denominadasincapacidades de hecho deben estar consagradas en normas le-gales y no han de establecerse irrazonablemente, sino confor-me a los valores humanos trascendentes y con arreglo a lasgarantas de la Constitucin Nacional'".

As, el Libro Primero inicia su regulacin con el Ttulo 1,dedicado a la "persona humana". De este modo realiza ungiro sustancial con relacin a la regulacin velezana, en la queel primer ttulo del libro sobre persona se inicia con la perso-na jurdica.

El Cdigo en comentario establece un nuevo ordenamientoen sus materias para tratar la regulacin sobre la persona ysus atributos, muchas veces requerido por la doctrina. Esteordenamiento respeta la centralidad de la persona. Una vezdispuesta la titulacin del libro por la persona humana, el pri-mer captulo regula el comienzo de la existencia e inmediata-mente contina con la capacidad. En tal sentido registra laposicin de la disciplina civil y sus construcciones tericas,propulsora de la capacidad en tanto atributo de importanciade la personalidad. Tal lo sostenido por RIVERA, en el senti-do de que "el derecho moderno reconoce la existencia de atri-butos esenciales a toda persona: son el nombre, el estado, lacapacidad, el domicilio, y los denominados derechos de la per-sonalidad. Su reglamentacin constituye el material legislati-vo del derecho de las personas":'.

Art. 22PERSONA HUMANA87

4 Dicho esto sin desconocer que "la procedencia de la palabra o del nombre'persona' ha sido desde hace tiempo discutida. En efecto, ya la escolstica cono-ce por la tradicin dos derivaciones: la una, que por la etimologa con seguridades falsa, explica la palabra en una direccin que ontolgicarnente dice ya dema-siado lo que significa con ella, cuando pretende descubrir ah la acuacin 'per seuna', es decir, 'lo que por s mismo es uno" (MLLER, Persona y (uncin, p. 11).

s ClFUENTES, Derechos personalisimos, p. 129 Y 131.6 Tosns. Derecho de las personas, p. 7.

3. LA PERSONA HUMANA Y LOS TRATADOS Y DECLARACIONES DEDERECHOS HUMANOS. - La denominacin de persona humana dellibro y la referencia inmediata a la capacidad nos acercan a laprincipal consideracin que cabe tener presente en la aplica-

2. PERSONA y CAPACIDAD. DEFINICIONES. - En el Captulo 2se regula la capacidad y se establecen los principios generalesque la regirn. El Cdigo diferencia entre capacidad de dere-cho (art. 22) y capacidad de ejercicio (art. 23). Asume, as, lamodalidad de incorporar definiciones; en este caso, de am-bas capacidades. Opta, adems, por una denominacin dis-tinta para la capacidad de obrar, a la que llama "de ejercicio".

La etimologa de la palabra "persona" remite a la mscaraque utilizaban los actores en la Antigedad para ocultar suverdadera identidad". Al vincularse su empleo en derecho conla capacidad, se la relaciona con el principio sentado en el arto19 de la Const. nacional, que reserva para cada ser humano laprivacidad de sus acciones "que de ningn modo ofendan alorden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero". ParaCIFUENTES, la personalidad jurdica "representa el encubrimien-to, el ocultamiento de la propia individualidad tras la mscaradramtica... El hombre de carne y hueso sumado a la perso-nalidad es persona. Personalidad sin hombre no es ms queregla objetiva, y hombre sin personalidad, cosa o esclavo".

Para este autor la personalidad jurdica es un concepto abs-tracto, presupuesto de la capacidad jurdica. "Si no existe lapersona por falta de personalidad, claro que tampoco puedehaber derechos, capacidad, domicilio, nombre y los dems atri-butos o propiedades. Luego, no hay ms que la comn rela-cin entre el antecedente necesario de las consecuencias deri-vadas'".

En igual sentido, TOBAS explica que "se tiene capacidadporque se es persona y no a la inversa: es su existencia el ante-cedente necesario para detentar la aptitud potencial de ser ti-tular de intereses y deberes: el ordenamiento jurdico los reco-noce por la sola condicin humana'".

88PARTE GENERALArt. 22

7 CIDH, opinin consultiva 17, sobre la condicin jurdica y derechos huma-nos del nio, voto concurrente del doctor CANeADOTRINDADE,prr. 49, www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/votos/vsa_cancado_17 _esp.doc.

4. CAPACIDAD. CONCEPTO y DIFERENCIACIONES. - Con respec-to a las determinaciones de la capacidad que establecen losarts. 22 y 23, es de destacar que el Cdigo de VLEZSARSFIELDcontena en sus arts. 52, 53 y 55, este ltimo en su redaccinoriginaria, referencias claras a la capacidad de las personascomo regla (ver comentario al arto 24) y que las incapacidadesslo eran las estipuladas expresamente. Empero, aunque acep-taba la distincin al regularlas, soslayaba expresar referenciaal significado de la clasificacin entre capacidad de derecho ycapacidad de obrar.

cion e interpretacin del nuevo Cdigo: la vigencia de trata-dos, y declaraciones de derechos humanos y todo un orden ju-rdico de vigencia constituido por recomendaciones y diversosinstrumentos internacionales, unido a las interpretaciones.reali-zadas por la jurisprudencia y la actividad consultiva de laCorte Interamericana de Derechos Humanos, en el plano denuestra regin, y los distintos documentos emanados de los r-ganos de control de las convenciones (Convencin sobre losDerechos del Nio -CDN- y Convencin sobre los Derechos delas Personas con Discapacidad -CDPD-).

El nuevo Cdigo asume esta posicin, instituyendo unanueva relacin entre normativa civil y derechos humanos: laproteccin de derechos humanos es reconocida en plenitud,tanto como fuente del derecho como en el marco de las pautasestablecidas para interpretacin. Con relacin a las fuentes,ver art. 10. En cuanto a los criterios de interpretacin, verart. r.

Al respecto, CAN

8 RIVERA, Instituciones de derecho civil, t. 1, p. 372.9 LI.AMBAS, Tratado. Parte general, t. 1, p. 369.

En relacin con el Cdigo de VLEZSRSFIELD,seala RIVERAque, "en efecto, en el Cdigo Civil es persona de existencia vi-sible todo ser nacido de madre humana (arg. arto 51), y por lodems la capacidad es regla y la incapacidad excepcin (art. 52).Por ende, le son permitidos todos los actos y todos los dere-chos que no le fueren expresamente prohibidos, independiente-mente de su cualidad de ciudadano y de su capacidad poltica(art. 53)". Indica que este artculo tiene como fuente el art.17 del Esbozo de FREITAS,quien en los arts. 36 y 35 de ese mismotexto, fuentes del art. 53 de nuestro Cdigo, seala con todaclaridad que la regla es que las personas son capaces y le sonpermitidos todos los actos y los derechos que no les fuesen ex-presamente prohibidos. y en la nota al arto 36, FREITASmismodice que "he aqu toda la piedra angular del derecho civil quefuera legislado bajo la base de la naturaleza humana, las leyesson hechas para el hombre y no el hombre para las leyes'".

Con relacin a la capacidad, LLAMBtASafirma que "esta ap-titud es la calidad saliente de la personalidad jurdica, a talpunto que con razn se ha dicho que no puede faltar en los in-dividuos de una manera absoluta porque tal carencia de capa-cidad sera contradictoria de la personalidad que el derechomoderno predica de todos ellos. Con todo, tampoco puede exis-tir en ninguna plena e intacta: siempre la capacidad de dere-cho es una cuestin de grado, un oscilar entre ambos extremossin alcanzar ninguno'".

Segn esta concepcin, la falta de capacidad de derecho serefiere siempre a relaciones jurdicas determinadas en situa-ciones determinadas. Ejemplo de ello es la previsin del art.108 de este Cdigo, cuando dispone a quines no puede el juezconferir la tutela dativa, cules son las personas excluidas parael cargo en el arto 110 y qu actos se encuentran prohibidos altutor en el art. 120.

A esta aptitud de ser titular de derechos y deberes algunadoctrina la denomina "titularidad", y en este Cdigo aparececomo "capacidad de derecho". Cabe distinguirla de la aptitudde las personas para ejercerlos por s mismas, a la que se de-nomina en el artculo siguiente como "capacidad de ejercicio"y en la doctrina tambin como "de obrar" o "de goce".

Hay quienes entienden que no siempre es clara y pertinen-te la clasificacin entre capacidad de derecho y de obrar, sub-

90PARTEGENERALArt. 22

10 TOBAS, en BVERES (dir.) - I1IGHTO"l (coord.), Cdigo Civil, t. lA, p. 107 Y 108.1I TOBAS, Capacidad jurdica y capacidad de obrar, LL, 2007 -C-682.

rayando la necesidad de determinar cada una de ellas. As,"se la ha calificado, sin embargo, como un criterio ambiguo eimpreciso y, peor an, de anticuado; se observa, a propsitode ello, que las dos dicotomas (capacidad de derecho y de he-cho, por un lado y titularidad y ejercicio de derechos por elotro), no son necesariamente coincidentes: la capacidad de obrartiene un mbito diverso al ejercicio de los derechos como enla capacidad para obligarse y, adems, existen formas de ejer-cicio de los derechos que no requieren de la capacidad deobrar, como sucede en algunos actos no negociales (simplesactos lcitos)"!".

Se entiende que, por tal motivo, al incluir los "simples ac-tos", el Cdigo en comentario se aparta de su fuente, el Pro-yecto de Cdigo Civil de la Repblica Argentina Unificado conel Cdigo de Comercio para el ao 2000, que en su art. 18 pro-yectaba: "Capacidad de derecho. Toda persona humana gozade la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos.La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de he-chos o actos jurdicos determinados".

Sobresale tambin un encuadre ms preciso, refirindose ala capacidad de derecho como "la aptitud para ser titular dederechos y deberes jurdicos", pues: a) sustituye la palabra"obligaciones" por "deberes" (sigue, as, la opinin entre otrosde TOBAS,para quien "la referencia a la aptitud para ser titu-lar de obligaciones debe reemplazarse por la ms genrica de laaptitud para ser titular de deberes jurtdcos"!'), y b) sustituyelos verbos "adquirir" (con referencia a derechos) y "contraer"(con referencia a deberes) por "ser titular", de manera activa opasiva, respectivamente.

La causa de esta sustitucin refiere a aquellos derechos ydeberes que corresponden a la persona humana y que sta tie-ne por el slo hecho de ser tal, que no los puede ni adquirir nidisponer ni desobligarse. Ejemplo de derechos que no se ad-quieren sino que pertenecen a la persona humana como talson los derechos innatos, como el derecho a la vida o a la li-bertad. Segn CIFUENTES,"cuando se dice hoy que se trata dederechos innatos, se est significando lo que el Diccionario dela lengua espaola expresa: connaturales y como nacidos conel sujeto mismo; que quiere decir nacer en, producirse. Elloporque el principio existencial coincide con el de la perso-

PERSONAHUMANA Art. 2291

12 CIFUENTES, Derechos personalisimos, p. 161.D Tostas, Capacidad jurdica y capacidad de obrar, LL, 2007-C-682.

1. TERMINOLOGA. - El nuevo Cdigo, acorde con partede la doctrina, denomina a lo que sola llamarse "capacidad deobrar" o "capacidad de hecho" como "capacidad de ejercicio".

Art. 53. - Les son permitidos todos los actos y todos los derechos que noles fueren expresamente prohibidos, independientemente de su calidad de ciu-dadanos y de su capacidad poltica.

Art. 55. - Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos quelas leyes les autorizan otorgar. [Segn ley 17.711].

Art. 56. - Los incapaces pueden, sin embargo, adquirir derechos o con-traer obligaciones por medio de los representantes necesarios que les da la ley.

TEXTO ANTRRIOR DE LA NORMA

Art. 23. - Capacidad de ejercicio. Toda perso-na humana puede ejercer por s misma sus dere-chos, excepto las limitaciones expresamente pre-vistas en este Cdigo y en una sentencia judicial.

5. CAPACIDAD y LEGITIMACIN. - Finalmente, cabe sealarque existe doctrina para la cual corresponde reservar el voca-blo "capacidad" para "cualidades intrnsecas y abstractas de lapersona ... prescindiendo de determinado acto o efecto especfi-co", mientras que "la calificacin que es requerida al sujetopara ser titular de una determinada relacin jurdica o paracelebrar vlidamente un determinado acto jurdico que derivade la circunstancia de encontrarse en una determinada rela-cin respecto del objeto de la relacin o del acto o respecto delotro sujeto que debe participar del acto" ha de denominarse"legitimacin"!'. Si bien el nuevo Cdigo recoge esta terminolo-ga, pues utiliza la palabra "legitimacin" en infinidad de artcu-los, la clasificacin se ha efectuado y definido en el artculo encomentario y el siguiente, conforme con los citados criteriosde "capacidad de derecho" y "capacidad de ejercicio".

Respecto de las consecuencias de la falta de capacidad dederecho o de capacidad de ejercicio, ver los comentarios al art.386 y siguientes.

na misma, son propios de su respiro vital; estn indefectible-mente unidos al hombre en cuanto subiectum iuris"12.

92PARTEGENERALArt. 23

1 LLA"IBAS, Tratado. Parte general, t. 1, p. 370.2 RAUl:--OVlCH-BERK\lA:-', Derecho civil. Parte general, la cd., p. 411.3 CIDH, 28/8/02, OC-17/2002, "Condicin jurdica y derechos humanos del

nio", www.corteidh.or.cr/docslopiniones/serica_17_esp.pdf. voto concurrente del doc-tor CANC;AIlOTRINDADE.

2. DEFINICIONES. OPINIONES DOCTRINALES Y JURlSPRUDENCIA-LES. - Segn RABINOVICH-BERKMAN,"la capacidad de hecho o dehacer es la aptitud jurdica, ya no de tener derechos subjetivos,sino de ejercerlos, es decir, de realizar actos jurdicos tendien-tes a adquirirlos, modificarlos o a perderlos. Cuando decimos'realizar' queremos significar 'por uno mismo', sea directamenteo dando poder a un tercero'",

Como dijo la Corte Interamericana de Derechos Humanos,"toda persona humana es dotada de personalidad jurdica, lacual impone lmites al poder estatal. La capacidad jurdicavara en razn de la condicin jurdica de cada uno para reali-zar determinados actos. Sin embargo, aunque vare tal capaci-dad de ejercicio, todos los individuos son dotados de persona-lidad jurdica. Los derechos humanos refuerzan este atributouniversal de la persona humana, dado que a todos los sereshumanos corresponden de igual modo la personalidad jurdicay el amparo del derecho, independientemente de su condicinexistencial o jurdca'".

Para ZANNOKI,"la carencia de discernimiento para la ejecu-cin de actos jurdicos constituye, por una parte, el fundarnen-

Al respecto, LLAMBASanaliza con esta terminologa a la ca-pacidad de obrar: "Conviene desde ya conocer la terminologaque se usa en esta materia. Es muy frecuente que la capaci-dad de derecho sea denominada, de 'goce' por oposicin a lacapacidad de 'ejercicio' como tambin se llama a la capacidadde hecho; o tambin 'jurdica' propiamente dicha en oposicina la capacidad de 'obrar'. Los autores italianos suelen deno-minar a aqullas 'titularidad', trmino que es muy grfico paradefinir lo caracterstico de la capacidad de derecho'",

Esta denominacin -capacidad de ejercicio- tambin se re-fiere a los nuevos conceptos contenidos en los tratados de dere-chos humanos, que apuestan al ejercicio sin mencin de capaci-dad, correspondiendo al lenguaje de dichos tratados. Adems,la expresin "ejercicio de los derechos" es utilizada por el C-digo en el Captulo 3, en referencia clara a un nuevo modelo,que asienta la proteccin de la persona sobre el ejercicio desus derechos.

Art. 23PERSONAHUMANA93

4 ZANNO~I, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 241.5 CNCiv, Sala A, 20/9/60, LL, 101-232, Y lA, 1961-IlI-118 (voto del doctor

LI.AMHAS).

6 CNCiv, Sala A, 13/9/62, LL, 109-233.7 LLORENS, La falta o disminucin del discernimiento constituye una incapa-

cidad?, LL, 2007-E-II06.

3. PRINCIPIO GENERAL. - El artculo en comentario sientaunos principios generales que rigen tanto en materia de mino-ridad como de mayores con discapacidades intelectuales. Porun lado, la presuncin de la capacidad de ejercicio de todaslas personas, hasta que se demuestre lo contrario; por el otro,que las restricciones siempre han de ser expresas, limitadas yde interpretacin restrictiva.

Concuerda en tal sentido el artculo en comentario con lasdisposiciones de los tratados internacionales, con los incs. a yb del arto 31, pero -como se ver- se contradice con los arts.24 y 26, entre otros.

to de la incapacidad de obrar, y por la otra, sea permanente ono en el sujeto, una causa de anulabilidad del acto otorgadoen esas condciones":'.

Segn LLAMBAS"dado que la capacidad es asunto que ma-neja la ley, resulta desacertado emplear la expresin 'incapaci-dad natural' o 'incapacidad accidentar, pues tratndose desujetos que carecen de aptitudes psquicas suficientes, ellosseguirn siendo capaces hasta que la ley, y no la naturaleza oel accidente, los declare incapaces'", Tambin dijo, en otrofallo, que "no se debe confundir en esta laya de cuestiones lacapacidad con el discernimiento. La capacidad es la aptitud delsujeto para ser titular de relaciones jurdicas (capacidad de dere-cho) o para ejercer por s mismo los derechos propios (capaci-dad de hecho). El discernimiento es la cualidad o facultaddel sujeto por la cual conoce y distingue lo bueno de lo malo,lo justo de lo injusto, lo conveniente de lo inconveniente'".

Para LLORENS,"la capacidad de obrar es una categora jur-dica; la existencia de discernimiento .Y sus grados es una cues-tin de la naturaleza que el operador jurdico debe considerar.Se impone as -desde la ciencia jurdica moderna- cuidar laterminologa y evitar esta fuente de equvocos: Desterrar la pa-labra 'incapacidad' para quienes slo adolecen de una falta ofalla en su discernimiento que no ha sido reconocida por sen-tencia alguna'".

94PARTE GENERALArt. 23

8 DIEZ-PICAZO- GULLN, Sistema de derecho civil, vol. 1, p. 241.

4. LA "CONSTlTUCIONALlZACIN" DEL DERECHO PRIVADO. LosDERECHOS HUMANOS. - La Convencin sobre los Derechos del Nio(CDN) y la Convencin sobre los Derechos de las Personas conDiscapacidad (CDPD) dan cuenta de una "nueva conciencia jur-dica [que] proclama hoy que los nios, los ancianos, las perso-nas con discapacidad y todos aquellos que por diferentes mo-tivos o ci rcunstancias no pueden ejercer sus derechos enigualdad de condiciones y oportunidades con los dems, debenser reconocidos como sujetos plenos de derecho y no comomeros objetos de proteccin o control. Se trata, en definiti-va, de garantizar y proteger el ejercicio igualitario de los de-rechos inherentes a todos los seres humanos en pos de alcan-zar la igualdad material y no slo una igualdad formal. Enotras palabras, mediante la tutela legal se pretende que todaslas personas vulnerables ejerciten por s, en la medida de loposible, los derechos consagrados por el ordenamiento jurdi-

Ms all de que las limitaciones a las que se refiere noslo pueden estar previstas en el Cdigo Civil y Comercial, sinotambin en otras leyes, el artculo en comentario establececomo principio general la capacidad de ejercicio de los dere-chos por su titular y toda limitacin a dicho ejercicio constitu-ye una excepcion. Mantiene as, el Cdigo en comentario, laregla de capacidad establecida en el arto 52 del Cd. de VLEZSRSFIELD.

La capacidad de ejercicio o de obrar no admite, para el ar-tculo en comentario, limitaciones absolutas, en un todo deacuerdo con la doctrina y el derecho comparado. DEZ-PICASOy GULLN sostienen, para el derecho espaol, que "la capacidadde obrar se presume plena como principio general, como co-rresponde al principio constitucional del libre desarrollo de lapersonalidad. Por tanto, las limitaciones han de ser expresa-mente establecidas (por ley o sentencia), y han de interpre-tarse en casos dudosos de modo restrictivo'".

Tal como consigna el arto 24, las limitaciones a la capaci-dad de ejercicio remiten nicamente a la falta de madurez, su-puesta por la ley en razn de edad, y a la enfermedad mental,incluidas las adicciones. No refieren a impedimentos o difi-cultades fsicas, motoras o sensoriales, ya que ellas no originanper se un impedimento jurdico para el ejercicio de los derechos.Los apoyos necesarios para quienes padecen discapacidades fsi-cas, motoras o sensoriales se rigen por leyes especiales.

Art. 23PERSONAHUMANA95

9 ARVALO- RAlMIL, Capacidad jurdica de los menores de edad y autonomaprogresiva en el ejercicio de sus derechos, "Revista del Instituto de Derecho eIntegracin del Colegio de Escribanos de la Provincia de Santa Fe", n" 3, p. 99.

10 CIDH, 28/8/02, OC-17/2002, "Condicin jurdica y derechos humanos delnio", www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/votos/vsa_cancado_17 _esp.doc.

5. LA VULNERABILIDAD. - Se trata de otro trmino sustan-cial para este tema. La Corte Suprema de Justicia de la Na-cin se adhiri a las "100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a laJusticia de las Personas en Condicin de Vulnerabilidad", re-dactadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que debentenerse presentes en la aplicacin del derecho (acord. CSJN5/09).

De este modo, un nuevo concepto va tomando protago-nismo -el de vulnerabilidad-, que se introduce desde nuevoscampos de estudios y prcticas profundamente interdisciplina-

co aplicable, reconocindoseles el estatus de sujetos de dere-cho'".

La jurisprudencia sobre derechos humanos sienta incipien-temente criterios que diferencian ciertos aspectos del ejerciciode los derechos humanos de la capacidad; por ejemplo, lasreivindicaciones de derechos ante los sistemas de proteccin.As, el voto concurrente de CAN

11 MORENO ANTN, ILl libertad religiosa del menor de edad en el contexto sani-tario, "Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Ma-drid", n" 15, p. 98.

12 MARN CALERO, La integracin jurdica y patrimonial de las personas condiscapacidad, p. 31 y 32.

13 LLORENS reconoce haber cado en la misma imprecisin (ver, en general,TAlMA DE BRANJ)] - LLORENS, Disposicionesy estipulacionespara la propia incapacidad).

7. cce Clusctlas. 1.

nas, que abarcan nuevos y diversos temas. La Declaracin deBarcelona sobre Principios ticos Bsicos en Biotica y Biode-rechos, de 1998, "califica de vulnerables a las personas quepueden ver amenazada su autonoma, dignidad e integridad yque, por ello, deben recibir una ayuda especial"!'.

Cuando determinada persona no tiene aptitud natural paraejercer por s misma -en igualdad de condiciones con las de-ms personas- determinados derechos, se trata de una personaen situacin de vulnerabilidad.

El aporte al concepto de persona es fundamental; se tienepresente la vulnerabilidad para constituir al sujeto de derecho.Este concepto promueve, en el marco del ejercicio de los de-rechos humanos, una mayor proteccin en derecho, pero nun-ca seala imposibilidades. As, ciertas dificultades para ejer-cer derechos darn lugar a mejorar los medios tcnicos paraejercerlos y no a declarar una incapacidad para el ejercicio dederechos.

De hecho, todos los seres humanos somos vulnerables,pues el riesgo es propio de la vida. Estos regmenes legales serefieren a personas que, por alguna razn intelectual, se en-cuentran en una situacin especial o particular de mayor vul-nerabilidad, necesitada de un rgimen de proteccin jurdicaque impida que ella se transforme en un objeto de aprovecha-miento por parte de otras personas. Asimismo, que lo pro-mueva en su crecimiento personal y patrimonial y que lo pon-ga en una situacin fctica de igualdad con los dems. SegnMARNCALERO,"cualquier bienintencionado propsito de prote-ger a los discapacitados, preservarlos de los problemas de lavida, pero a costa de alejarlos de sta, es errneo, aunque quienlo cometa sea el propio legislador"!".

6. "CAPACIDAD NATURAL". - Se advierte muy especialmenteque tanto la doctrina como el Cdigo Civil de VLEZ SRSFIELD,junto con la mayora de las legislaciones, son imprecisos en ladistincin entre la capacidad de ejercicio y la llamada "capaci-dad natural", imprecisin en la que ha cado el nuevo sistemanormativo en comentario, a lo largo de su articulado':'.

Art. 23PERSONAHUMANA97

14 NERl,Tratado terico y prctico, vol. 3, p. 385.15 ZANNONI, Ineficacia y nulidad de los actos jurdicos, p. 243.16 Conf. CNCiv, Sala A, 20/9/60, LL, 101-232, y lA, 1961-III-118; d., d.,

13/9/62, LL, 109-233.17 Comit sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, Observa-

cin general sobre el artculo 12: igual reconocimiento como persona ante la ley, 11operodo de sesiones, 2014, www.dis-capacidad.com/archivolobservacion-articuI012-CDPCD-ONU.pdf, 12 y 13.

Tambin NERIutiliza esta confusa terminologa de "capaci-dad natural", al afirmar que "hay capacidad natural y capa-cidad civil; la primera, como conjunto de condiciones regula-das por la naturaleza, para que el hombre pueda actuar, y lasegunda como la serie de requisitos impuestos por la ley paraque el individuo pueda ejercer distintos actos civiles" 14.

El uso de esta terminologa lleva a confundir capacidadcon discernimiento; esto es, con la aptitud de "distinguir algode otra cosa", sealando la diferencia que hay entre ellas, cues-tin tratada en el art. 261 del Cdigo en comentario, en suvinculacin con los requisitos necesarios para que los hechos ylos actos jurdicos sean considerados voluntarios.

Acerca de esta imprecisin afirma ZANNONIque "he aqu lafuente inicial de equvocos'T'.

En tal sentido, que la nueva normativa debi seguir el crite-rio formulado por LLAMBASentre discernimiento y capacidad ".

En similar criterio, el Comit sobre los Derechos de las Per-sonas con Discapacidad, de la Organizacin de las NacionesUnidas, ha afirmado que "la capacidad jurdica y la capacidadmental son conceptos distintos. La capacidad jurdica es lacapacidad de ser titular de derechos y obligaciones (capacidadlegal) y de ejercer esos derechos y obligaciones (legitimacinpara actuar). Es la clave para acceder a una participacinverdadera en la sociedad. La capacidad mental se refiere a laaptitud de una persona de adoptar decisiones, que naturalmen-te vara de una persona a otra y puede ser diferente para unapersona determinada en funcin de muchos factores, entreellos factores ambientales y sociales... En la mayora de losinformes de los Estados partes que ha examinado hasta la fe-cha el Comit se mezclan los conceptos de capacidad mental ycapacidad jurdica"!".

Se advierte que en la cita precedente hubiera sido preferi-ble el uso de "aptitud mental" en lugar de "capacidad mental".Se observa con beneplcito que en el pragrafo 20 el Comitexpresa "con independencia de su discapacidad o de su aptitud

98PARTEGENERALArt. 23

7. IMPRECISIONES TERMINOL6GICAS. - Se advierte, as, que enel rgimen establecido por el nuevo Cdigo en materia de ca-pacidad de ejercicio se incurre en diversas imprecisiones ter-minolgicas.

a) Con derivados de la palabra "capacidad" se alude indis-tintamente en el articulado general, con total imprecisin, aquienes se encuentran sujetos a un rgimen jurdico de restric-cin a la capacidad de ejercicio y tambin a quienes carecende discernimiento (v.gr., arts. 24, inc. b, y 31, inc. a).

para adoptar decisiones". Como se ve el trmino "capacidad",en derecho, tiene un significado especfico que es convenientereservar para cuestiones jurdicas y desterrarlo para el supues-to de referirnos a la aptitud mental natural del sujeto.

Se entiende, as, que es impropio del lxico jurdico utili-zar expresiones vinculadas al vocablo "capacidad" para referirsea alguien que no est sujeto a un rgimen de restriccin de sucapacidad de ejercicio, pues ella es una categora jurdica y laexistencia de discernimiento y sus grados es una cuestin dela naturaleza que el operador jurdico debe considerar.

Por tanto, para evitar equvocos, cabe destacar que existenpersonas plenamente capaces y personas incluidas dentro deun rgimen de restriccin a la capacidad de obrar por s mis-mas. Los primeros pueden o no tener discernimiento en elmomento del otorgamiento del acto; esto ltimo porque pade-cen algn trastorno, por su escasa madurez o porque, por cual-quier otra razn, se encuentran imposibilitados de compren-derlo, tanto de manera total como parcial, tanto de modopermanente como transitorio. Por su parte, los segundos -quie-nes han sido incluidos en un rgimen de restriccin al ejerci-cio de su capacidad de hecho por juez competente o no hanalcanzado edad suficiente conforme a la legislacin- puedentener el discernimiento necesario (por tener una recuperacinde la enfermedad o una madurez precoz) que les permitacomprender, siempre en el momento del acto o del hecho ju-rdico.

Se insiste en que es errneo y lleva a confusin afirmarque la persona que segn el ordenamiento legal tiene la edadsuficiente, que no est alcanzada por una sentencia que res-trinja su capacidad de obrar por causa de enfermedad mentalpero que carece de hecho del discernimiento necesario paracomprender sea un "incapaz". Es slo una persona que care-ce del discernimiento necesario.

PERSONA HUMANA Art. 2399

Arl. 54. - Tienen incapacidad absoluta:1") Las personas por nacer.2") Los menores impberes.30) Los dementes.4) Los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.

Art. 55. - Los menores adultos slo tienen capacidad para los actos quelas leyes les autorizan otorgar. [Segn ley 17.711)

TEXTO ANTERIOR DE LA .I/ORMA

Art. 24. - Personas incapaces de ejercicio. Sonincapaces de ejercicio:

a) La persona por nacer.b) La persona que no cuenta con la edad y

grado de madurez suficiente, con el alcance dis-puesto en la Seccin 2a de este Captulo.

e) La persona declarada incapaz por senten-cia judicial, en la extensin dispuesta en esa deci-sin.

b) El artculo en comentario, que refiere a la capacidadjurdica de ejercicio y no al discernimiento, incurre en error alincluir la expresin "en este Cdigo", pues existen otras res-tricciones legales que no estn dentro de l. Ejemplo de elloes la restriccin a la capacidad de obrar que resulta del vigen-te art. 12 del Cd. Penal. Tambin pueden sancionarse otrasnormas que restrinjan la capacidad de obrar. Debi decir "enla ley".

e) En cuanto a la expresin "en una sentencia judicial",ella resulta confusa, pues toda sentencia judicial que restrinjala capacidad de obrar debe fundarse en la ley (p.cj., en el arto32). Al estar previsto en este ltimo artculo el dictado desentencias que restrinjan la capacidad de obrar, la expresin re-sulta superflua y hubiera sido suficiente decir "excepto las limi-taciones expresamente previstas o fundadas en la ley". Queda-ran all incluidas las sentencias que restrinjan la capacidad deejercicio fundadas en ella.

d) Adems, la conjuncin "y" indica que la restriccin de-be resultar de la ley y de una sentencia, extremo que no ocu-rre en materia de minoridad, materia en la cual es suficientela restriccin legal, sin necesidad de recurrir a sentencia al-guna.

100PARTE GENERALArt. 24

! SAGS, El con/rol de convencionalidad, LL, 2009-B-762.

l. EL PROBLEMA DE LA INCAPACIDAD. - Luego de estableceren el artculo anterior la regla general en cuanto a la capaci-dad de ejercicio, el artculo en comentario, en tres incisos, de-clara qu personas son "incapaces" para ejercer por s mismasus derechos.

A pesar de la adecuacin que propone el Cdigo en mate-ria tan compleja, como lo es el ejercicio de la capacidad jurdi-ca de las personas, el artculo en comentario no supera contro-les de constitucionalidad y convencionalidad. En tal sentido,todos los poderes del Estado son responsables del cumplimien-to de los tratados internacionales y del cumplimiento de lasobligaciones y compromisos asumidos. As, los jueces debe-rn ejercer sobre l el llamado control de convencionalidad,que se define como "un acto de revisin o fiscalizacin de lasumisin de las normas nacionales, a la Convencin America-na de Derechos Humanos"!.

El artculo en comentario conserva una terminologa simi-lar a la establecida por el Cdigo Civil de VLEZ SRSFIELDy, ental sentido, ella no se condice con las disposiciones de las con-venciones internacionales -en especial, la Convencin sobre losDerechos del Nio y la Convencin sobre los Derechos de lasPersonas con Discapacidad-, en tanto mantiene la categora de"incapaces" .

Ms all de su jerarqua como tratados internacionales alos que nuestro pas se encuentra sometido, ambas convencio-nes forman parte, en la actualidad, del plexo constitucional (laConvencin sobre los Derechos del Nio fue incorporada porla Convencin de 1994; la Convencin sobre los Derechos delas Personas con Discapacidad por ley 27.044). Tampoco secondice con normas nacionales anteriores a la sancin del C-digo en comentario, cuya vigencia perdura, tales como las le-yes 26.061 y 26.657.

Se adelanta, desde ya, que los nuevos postulados en la ma-teria afirman, como principio general, el ejercicio igualitariode los derechos para todas las personas, con las limitacionesque excepcionalmente imponga la ley o una sentencia judicial,pero estas limitaciones no justifican en manera alguna que secatalogue a las personas sometidas a ellas como "incapaces".

Segn RAJ.'vI.I1. y TORREl\s,"no es suficiente reconocer a laspersonas la titularidad de estos derechos (humanos) si no vaunida a su efectivo ejercicio. El gran desafo de este siglo es

Art. 24PERSONAHUMANA101

2 RAlMIL- TORRE1\S,Derechos humanos de los nios, nias y adolescentes. Ca-pacidad de ejercicio. Los derechos personalsimos. Derecho al propio cuerpo, ponen-cia en el IV Congreso Argentino-Latinoamericano de Derechos Humanos: "Dilo-gos Pluriculturales para la Equidad", Rosario, mayo 2013.

3 LASARTELVAREZ,La capacidad de obrar: edad y emancipacin de menores, enPous DE LAFLOR- LONSEGUIGUILLOT- YEZ VIVERO(coords.), "La capacidad deobrar del menor", p. 10.

4 GARCAM:-

6 LLAMBAS, Tratado. Parte general, t. 1, n 648, y eones.; en contra, RIVERA,Instituciones de derecho civil, t. 1, p. 372.

En esta materia de minoridad, con relacin a las personasincluidas en los incs. a y b del artculo en comentario, durantela normativa original del Cdigo velezano caba la discusinacerca de si la condicin general de los menores era de capaci-dad y las restricciones la excepcin, o viceversa. A pesar de laredaccin original de algunos artculos, como el arto 55, inc.1, la doctrina, en general, al interpretar daba primaca al con-cepto de incapacidad general de los menores", lo que resultindudable con la redaccin dada a ese artculo por la ley 17.711.

Al adherir nuestro pas a los postulados de la Convencinsobre los Derechos del Nio nacieron, por un lado, conformecon el art. 12, la imposicin de garantizar al nio la posibili-dad de expresar libremente su opinin en todos los asuntosque lo afecten, y la de tener debidamente en cuenta sus opi-niones en funcin de su edad V madurez. Por el otro, conformecon el arto 5, el ejercicio de los derechos del nio de acuerdo conla "evolucin de sus facultades". La doctrina especializada serefiere a este principio como "autonoma progresiva". Se tra-ta de un concepto nuevo que se vincula a los de competencia ydiscernimiento e impacta rotundamente el rgimen de capaci-dad jurdica de los menores de edad. Algunos autores super-ponen los trminos de capacidad progresiva y autonoma, perose entiende que no son conceptos idnticos. Tema de debateaun en la doctrina especializada, cuyo desarrollo excede lasposibilidades de este comentario, pero que sin duda ser mate-ria de nuevas construcciones doctrinales.

Los postulados de la Convencin sobre los Derechos delNio fueron incorporados al derecho interno por la ley nacio-nal 26.06 i, cuyos arts. 24 y 27 resultan especialmente aplica-bles. El art. 24 refiere a "participar y expresar libremente suopinin en los actos que le conciernen y en aquellos que ten-gan inters" y a "que sus opiniones sean tenidas en cuentaconforme a su madurez y desarrollo". y el art. 27 refiere a suintervencin en los procesos judiciales y administrativos y "aque su opinin sea tenida primordialmente en cuenta al mo-mento de arribar a una decisin que lo afecte". Asimismo re-sulta aplicable el art. 3, que en relacin con el inters supe-rior del nio establece que "a los efectos de la presente ley seentiende por inters superior de la nia, nio y adolescente lamxima satisfaccin, integral y simultnea de los derechos ygarantas reconocidos en esta ley. Debindose respetar: a) su

Art. 24PERSONAHUMANA103

3. PERSONA DECLARADA INCAPAZ. - Con respecto a las perso-nas con discapacidad intelectual o mental, iguales paradigmasse instalan en nuestro derecho positivo a partir de la Conven-cin de los Derechos de las Personas con Discapacidad, apro-bada por nuestro pas por ley 26.378, con actual rango constitu-cional, que en su art. 12, titulado "Igual reconocimiento comopersona ante la ley", reafirma que "las personas con discapaci-dad tienen capacidad jurdica en igualdad de condiciones conlas dems en todos los aspectos de la vida". Agrega luego que"los Estados partes adoptarn las medidas pertinentes paraproporcionar acceso a las personas con discapacidad al apoyoque puedan necesitar en el ejercicio de su capacidad jurdica".As se ha hablado de una capacidad jurdica universal, queabarca tanto la titularidad de los derechos como su ejercicio.Volveremos sobre el anlisis de esta norma trascendente, perose adelanta que se opone rotundamente a cualquier rgimende sustitucin de la voluntad de las personas, as como a la de-claracin de su incapacidad. Postulados receptados en partepor la ley 26.657, sobre salud mental.

En esta materia de mayores sujetos a restricciones a la ca-pacidad de obrar, se remite al comentario del arto 32, en dondetambin se seala el error de mantener la posibilidad de decla-rar, si bien en casos excepcionales, la "incapacidad" de las per-sonas. No es necesario que una sentencia declare "incapaz" a

condicin de sujeto de derecho; b) el derecho de las nias, ni-os y adolescentes a ser odos y que su opinin sea tenida encuenta; e) el respeto al pleno desarrollo personal de sus dere-chos en su medio familiar, social y cultural; d) su edad, gradode madurez, capacidad de discernimiento y dems condicionespersonales" .

Surge claramente de la normativa constitucional y nacio-nal vigente que nadie puede ser privado por la ley de expresarsu voluntad. El hecho de que determinada persona no puedahacerlo, como en el caso extremo de las personas por nacer omenores de muy corta edad, ser por falta de aptitud naturalpara ello, no porque la ley se lo prohba. Asimismo, las nor-mas citadas sostienen el ejercicio de los derechos segn "laevolucin de sus facultades" por parte del menor de edad, conlas limitaciones que establezca la legislacin, pero nunca ape-lando a su incapacidad.

En el comentario a los siguientes artculos se analizar elrgimen, con relacin al ejercicio de derechos por la personamenor de edad, que se regula en este Cdigo.

104PARTE GENERALArt. 24

4. CONCLUSIN. - Se puede decir, finalmente, que el ar-tculo en estudio no se condice en ninguno de sus incisos conlos postulados de los arts. 1 y 2, que remiten a las normassuperiores sobre derechos humanos.

En conclusin, asumiendo el riesgo de resultar reiterati-vos, tanto en materia de menores como de mayores con limita-ciones a su capacidad de ejercicio, en ningn caso la ley o unasentencia pueden privar a la persona del derecho a opinar ya que su opinin sea tenida en cuenta; ste es un derechocuyo ejercicio no puede ser conculcado, y se les debe recono-cer el ejercicio autnomo de sus derechos, en la medida enque cuenten con madurez y discernimiento suficiente para ello,con los apoyos y las salvaguardias necesarios en cada caso, yde acuerdo con las limitaciones legales, en proteccin del ordenpblico y los derechos de terceros. De tal manera, es inade-cuado mantener la categora de "incapaces" a la que se refiereel artculo en anlisis.

Desde la perspectiva notarial, resulta fundamental tener encuenta estos conceptos y la necesaria participacin del menorde edad y del mayor sujeto a restricciones a la capacidad deejercicio, cuando cuente con el discernimiento suficiente, enlos actos que involucren sus intereses, ms all de la de sus re-presentantes legales y regmenes de apoyo, en los casos en quela ley lo requiera o la sentencia lo disponga. En el estudio delos antecedentes tambin deber comprobar el notario el cum-plimiento de estos postulados en sede judicial, a fin de subsa-nar, si corresponde, su omisin.

El derecho a ser odo, tanto del nio, nia o adolescente,como del mayor sujeto a regmenes de proteccin, cualquierasea la forma en que se manifieste, se extiende, de conformidadcon el art. 2 de la ley 26.061, a todos los mbitos de su vida.El mbito el notarial, por cierto, no es una excepcin a dicharegla.

El nuevo Cdigo pierde, as, una oportunidad fundamentalde adaptarse a los nuevos cnones regulatorios de la personali-dad jurdica, entendindola abarcativa de la capacidad de dere-cho o titularidad, pero tambin de la capacidad de obrar o delejercicio de los derechos.

una persona que padece limitaciones o ausencia de discerni-miento; es suficiente con que determine los actos que no pue-de realizar por s misma y regule los apoyos necesarios parasuplir sus impedimentos.

PERSONA HUMANA Art. 24105

Presente en este acto, ... , quien justifica identidad ... y ma-nifiesta ser argentino, ... , EXPRESA que, impuesto del contenidode la presente escritura e invitado a expresar su opinin, en untodo de acuerdo con lo preceptuado por la Convencin sobrelos Derechos del Nio y la ley 26.061, manifiesta su plena con-formidad y aceptacin de lo dispuesto por sus representanteslegales.

5. APLICACIN pRACTICA. - Se sugiere el siguiente modelode clusula en caso de intervencin de un menor de edad enun acto notarial.

106PARTE GENERAL

NPSCN002.pdf (p.2)NPSCN003.pdf (p.3)NPSCN004.pdf (p.4)NPSCN005.pdf (p.5)NPSCN006.pdf (p.6)NPSCN007.pdf (p.7)NPSCN008.pdf (p.8)NPSCN009.pdf (p.9)NPSCN010.pdf (p.10)NPSCN011.pdf (p.11)NPSCN012.pdf (p.12)NPSCN013.pdf (p.13)NPSCN014.pdf (p.14)NPSCN015.pdf (p.15)NPSCN016.pdf (p.16)NPSCN017.pdf (p.17)NPSCN018.pdf (p.18)NPSCN020.pdf (p.20)NPSCN021.pdf (p.21)NPSCN022.pdf (p.22)NPSCN023.pdf (p.23)NPSCN001.pdf (p.1)