Santa Fe, 26 de mayo de 2016.

Y VISTA: La causa individualizada con la CUIJ N° 21-06402472-5

“LEIVA, Claudina Zunilda (1); BARANOVSKI, José Javier (2) s/

apelación prisión preventiva" de la que,

RESULTA: Que el defensor de confianza de Claudina Zunilda Leiva y

José Javier Baranovski, Dr. Oscar Enrique Ferreiro deduce recurso de

apelación contra la resolución dictada por el Señor Juez del Colegio de Jueces

de Primera Instancia del Distrito Judicial N° 1, Dr. Jorge René Patrizi en fecha

27 de febrero de 2016, por la cual transforma la detención de Claudina

Zunilda Leiva y José Javier Baranovski en prisión preventiva y se deniegan

alternativas (art. 221 del CPP a contrario sensu).

Que se elevó la causa ante esta Alzada, integrándose el Tribunal con el

suscrito, admitiéndose el recurso de apelación en fecha 31 de marzo de 2016 y

fijándose la audiencia prevista por el artículo 401 del Código Procesal Penal,

la cual fue celebrada el día 26 de abril de 2016 a las 09:00hs.

Que, la Defensa, tanto al deducir el recurso como en su exposición en la

mencionada audiencia señaló que la resolución impugnada resultaba -en su

criterio- inválida por defecto de fundamentación. Fundamenta su pretensión en

el hecho que el Señor Juez, previo a resolver, pidió el legajo fiscal sin que la

titular de la acción pública lo haya ofrecido. Dice que, en tal caso, se lesionan

los principios de inmediatez, oralidad y contradicción, especialmente la norma

que prohíbe al Juez suplir las omisiones de las partes (art. 7 ley 13.018).

Asimismo, dice que la resolución es arbitraria en tanto consideró válida la

información que del hecho formuló la Fiscal omitiendo consignar el lugar

donde ocurrió la conducta atribuida. Ese defecto indica la imprecisión de la

imputación con consecuencias en orden a perjudicar la defensa en juicio. En

cuanto al fondo de la cuestión, sostiene que el a-quo ha realizado una

incorrecta valoración del testimonio de la víctima quien, a lo largo de varias

declaraciones fue variando su versión hasta, en la última, mencionar que los

autores de los disparos que recibió fueron los imputados, utilizándose

especulaciones carentes de evidencias para concluir que es la verdad. Que la

exposición última fue brindada sin control de parte ante funcionarios

policiales. Que la afirmación sobre la filmación de cámaras de seguridad

donde se observa el paso de la moto de la víctima y del automóvil de los

imputados no es cierta pues el auto que se registra en el video claramente no

es el que pertenece a los imputados, evidencia a la que accedió el juez por

haber solicitado el legajo fiscal de investigación. Que, da por cierto el hecho

que la víctima fue guiado al lugar a través de mensajes emitidos por la Sra.

Leiva, lo cual carece de evidencias pues no está demostrado que la misma se

haya hecho pasar por la mencionada como Abbesati (persona que mantenía el

contacto con la víctima). Que, con relación a la pena en expectativa refiere

errores de subsunción típica pues no se individualizaron las normas aplicables

omitiéndose la agravante prevista en el artículo 41 bis del Código Penal, se

agrega la agravante prevista por el artículo 80 inciso 2. del mismo Código

(alevosía) cuya cita se omitió también. Que, además, modifica los hechos al

calificar la intervención de Leiva como coautora siendo que la Fiscal había

atribuido participación principal. Finalmente, con relación a los peligros

procesales, resalta las circunstancias de la detención de los imputados (en su

vivienda conyugal, varios días después del hecho), que ambos se encontraban

desarrollando con normalidad sus vidas, ambos poseen trabajo estable (los

menciona) y, finalmente, ofreció caución real con todo el patrimonio de

ambos, rechazándose por el a-quo fundado en el gravedad del hecho lo cual es

arbitrario porque no tiende a asegurar ningún fin procesal. En definitiva

solicita, previa reserva de recursos, se revoque la decisión y, subsidiariamente,

si es que se considera la existencia de algún riesgo procesal, se apliquen las

alternativas oportunamente ofrecidas.-

Que, la Señora Fiscal contestó, describiendo el hecho y los extremos

que considera probados, junto con las evidencias que menciona (informes de

telefonía celular, de la empresa que gestiona Facebook, se acreditó el IP de la

computadora desde donde partieron los mensajes que llevaron a la víctima

hasta el lugar del hecho, que en el domicilio de los imputados se encontró un

ticket de peaje indicativo de su viaje a Esperanza en los momentos del hecho)

y que los dichos de la víctima son fundamentales y ciertos. Realiza

aclaraciones sobre cómo se llegó a la consulta por el Juez del legajo Fiscal.

Resalta las lesiones permanentes que padece la víctima. Pide se confirme la

prisión preventiva.-

Que, en consecuencia y de conformidad con los registros de audio y

video de la audiencia, la causa se encuentra en estado de ser resuelta; y,

CONSIDERANDO: A los efectos de ingresar en el tratamiento de las

cuestiones sometidas a consideración, resulta necesario hacer una síntesis muy

apretada de los hechos y los agravios que, en términos generales, se

formularon.-

I. El hecho adjudicado, según puedo extraer de la descripción que de él

se hace en la imputación y en la descripción verbal que la Sra. Fiscal formula

con su pretensión cautelar -reitero, en términos generales-, ha consistido en

que ambos imputados habrían contactado al Sr. Bellini por medio de las redes

sociales (especialmente facebook), con una identidad supuesta, durante un

tiempo considerable (según la Fiscal, dos meses) hasta que se pactó un

encuentro personal, en un lugar apartado de la ciudad de Esperanza, donde

Bellini fue dirigido con un croquis remitido por un sistema de mensajería

instantánea y también durante el trayecto. Tal episodio habría sucedido el día

12 de febrero de 2016 en horario nocturno (aproximadamente entre las

veintidos horas y veintitres horas y cuarenta minutos). Arribado al lugar se

encontró con los imputados -según su versión- y el Sr. Baranovski le efectuó

varios disparos con un arma de fuego, causándole al menos dos heridas a

consecuencia de las cuales se encuentra con un proyectil alojado en el retro

cardio y otro le produjo heridas hepáticas y renales (con pérdida de un riñón).

El Sr. Bellini, que se conducía en una moto, pudo retirarse del lugar hasta caer

y ser auxiliado por funcionarios policiales.-

Básicamente, y en los términos del artículo 219 inciso 1) del Código

Procesal Penal, la acusación apoya esta imputación sosteniendo que la Sra.

Leiva era quien se hacía pasar por la persona que se contactó por las redes

sociales y lo guiaba esa noche hasta llegar al lugar, que Baranovski fue quien

efectuó los disparos, que las antenas de telefonía celular, próximas a la ciudad

de Esperanza, reciben comunicaciones del celular de uno o de ambos

imputados, que se allanó la vivienda de ambos hallándose varios teléfonos

celulares y chips cerrados (cuya titularidad no se puede acreditar), que

Baranovski hizo el croquis que le fue remitido a Bellini porque es policía y esa

profesión le da la experiencia para hacerlo.-

Los hechos y la evidencia descripta o señalada por la Fiscal, al ejercer la

pretensión cautelar, merecieron la valoración jurídica y convictiva tanto en

orden a la adecuación típica como al resultado de la evidencia, pero la

decisión impugnada muestra algunas particularidades que, según la Defensa,

la han movido para plantear el vicio de la incongruencia. Asimismo, también

planteó la Defensa el ejercicio de facultades por parte del a-quo, en la

valoración probatoria, que resultaron arbitrarias, todo lo cual lo llevó a pedir la

nulidad de la decisión, petición que no hizo expresamente pero que surge

como consecuencia necesaria de los vicios que alega.-

II. Puestas así las cosas y antes de entrar en detalle, me parece oportuno

destacar ciertos principios o, más bien, bases lógico-jurídicas del sistema

procesal vigente que hacen al debido proceso y a otras garantías

constitucionales involucradas.-

En tal sentido recordemos que la congruencia alude a la necesaria

correlación entre el hecho imputado y lo decidido. Es decir, resulta exigencia

constitucional que el mismo hecho intimado (sea cual fuere el acto procesal

que exija un anuncio incriminante, y luego acusado o sostenido como

sucedido, sea el que se trata y sobre el cual se expide la decisión judicial. Un

apartamiento de ese hecho acarrea agravio constitucional pues la defensa en

juicio no pudo ser ejercida en la medida que es sorprendida por elementos

fácticos que no pudo tener en cuenta para rebatirlos, argumental y

probatoriamente. Es lo mismo que sucede en el proceso civil, donde, sin

perjuicio de la facultad reconocida a los jueces para ubicar jurídicamente los

hechos sometidos a su consideración (iura novit curia), a éstos les está vedado

decidir sobre una acción no ejercida en los escritos introductorios, ni omitir la

consideración de la que fue planteada, ni conceder excediendo el límite de las

pretensiones (ultra petita partium, citra petita partium y extra petita partium).

Claro que en el proceso penal el principio “iura novit curia” tiene perfiles

propios, mucho más exigentes en orden a la calidad jurídica de las conductas

sometidas a juicio por una razón que, por sencilla, no deja de ser basal pues

proviene de la Constitución misma. Me refiero al principio de legalidad

consagrado en el artículo 18 de la Constitución Nacional y reiterado en el

artículo 9 párrafo sexto de la Constitución de la Provincia de Santa Fe. La

prohibición de condena por conductas que no hayan sido previamente

definidas como delito en la ley se concreta a través del tipo penal y, por ello,

se sostiene que éste cumple una función de garantía. Todo lo dicho tiene, a su

vez, una confirmación legal en el artículo 335 del Código Procesal Penal o en

el artículo 391 del citado digesto, que impide al juez apartarse del hecho

contenido en la acusación o en las pretensiones de las partes, aunque se le

reconoce la capacidad de variar la calificación legal, regla que sólo puede ser

entendida en tanto el hecho no sea distinto de aquel que fue motivo de

acusación (o podría serlo cuando la modificación es en beneficio del

imputado). Trasladando tal regla al molde típico, habrá casos donde el mismo

hecho quepa en más de una calificación legal de modo que se permita tal

cambio (dicho llanamente: hay tipos que son intercambiables), mientras que

otros no.-

Por otro lado, establecer cuando se varía un hecho o sólo la calificación

legal o adecuación típica de una conducta, implica buscar un límite

absolutamente difuso, justamente, por la otra función del tipo penal. En efecto,

el concepto de tipo “....se refiere generalmente a los presupuestos jurídicos

bajo los cuales una situación de hecho es jurídico-penalmente significativa.

Conforme a ello, el tipo consiste en la descripción (legal) de los factores de la

situación de hecho que interesan para el Derecho penal....” (Stratenwerth,

Günter, Derecho Penal Parte General I, el hecho punible, 4a. Edic.,

Hammurabi, Bs. As. 2008, trad. Cancio Melia-Sancinetti, pág. 126). Se trata

de la función descriptiva, razón por la cual, al variar el tipo o, más bien, la

tipicidad, se varían los hechos y las conductas que son penalmente relevantes.-

Por otro lado, los hechos y su subsunción típica, se trata, como señalo

precedentemente, de una operación intelectual donde sus términos (hechos y

tipo) deben coincidir y la alteración de uno afecta al otro; es decir no pueden

escindirse sin afectar uno de sus términos.-

Con un ejemplo podría explicarlo mejor: si se afirma que la conducta

consistió en que el sujeto aprovechó que la puerta estaba abierta para ingresar

a un domicilio y llevarse cualquier objeto de valor, y que ello significó una

estafa porque el ingreso fue un abuso de confianza, luego, el juez no puede

sostener que la conducta afirmada es incompatible con el tipo de defraudación

pero sí lo es, perfectamente, con el hurto, pues decide -de motu propio-

alterando los hechos y su significado jurídico. En todo caso, en el ejemplo,

sólo quedaría afirmar la atipicidad de esa conducta, claro que en los términos

de cualquiera de las hipótesis defraudatoria. En tal clase de equivocación no se

da el iura novit curia sino una actividad positiva en orden a corregir un error

evidente. Error que, como sostuve antes, lleva consigo la alteración de la

definición legal de la conducta prohibida y sancionada (garantía constitucional

de legalidad o ley previa).-

Por otro lado, ya desde el mismo sistema de enjuiciamiento regulado

por el Código Procesal Penal y otras leyes que establecen facultades,

organización y funcionamiento de los Tribunales, existen otros límites.-

En efecto, como principios generales, el sistema de enjuiciamiento se

estructura sobre la base de asegurar la contradicción (artículo 3 del Código

Procesal Penal y artículo 7 de la ley 13.018), la jurisdicción está limitada por

las peticiones de las partes (artículo 1 de la ley 13.018) y no necesito agregar

la imparcialidad del Juez (garantía consagrada en la cúspide normativa

constitucional). Consecuencia evidente de estos principios es que el Juez “No

podría suplir la actividad de las mismas [las partes] y deberá ajustarse a lo

que hayan discutido..” (artículo 7 ley 13.018).-

Estos principios generales, en el caso de las cautelares (y también

específicamente en la prisión preventiva), se ajustan aún más, pues es

requisito fundamente el pedido de parte (artículos 205 y 219 del Código

Procesal Penal).-

Hay que reconocer, no obstante, que existen reglas que autorizan al juez

para introducir de oficio cuestiones no debatidas entre las partes e, inclusive,

ni siquiera planteadas. Por caso, sería un ejemplo la facultad de declarar la

invalidez de un acto cuando contiene el vicio de haber sido producido en

contra de garantías constitucionales (artículo 248 del Código Procesal Penal),

también es posible que el juez, para mantener la regularidad del proceso,

revoque de oficio algún acto viciado al advertir el defecto antes que las partes

(artículo 249 del Código Procesal Penal). Pero éstas y otras excepciones están

signadas por la finalidad de hacer vigentes garantías no para completar la

actuación de la acusación penal pública.-

Uno de estos ejemplos podría serlo la regla general contemplada en el

artículo 45 del Código Procesal destinada a fijar la competencia y funciones

de los Jueces penales que actúan en la Investigación Penal Preparatoria. La

norma indica que “Los jueces...efectuarán un control de legalidad procesal y

resguardo de las garantías constitucionales de acuerdo a las facultades que

este Código otorga, resolviendo las instancias que formulen las partes...”.-

Sin embargo, interpretando la literalidad y considerando su sentido

sistemático, tal regla no altera la prohibición de sortear, corregir o modificar

las peticiones de las partes. En efecto, por “control de legalidad procesal” debe

considerarse el deber de cumplir con la regularidad del proceso, es decir, que

los actos procesales se produzcan según las reglas de procedimiento.

Obviamente no implica suplir la actividad de las partes y mucho menos

completar una pretensión infundada de alguna de ellas. Al contrario, la falta de

fundamentación de una pretensión lleva a que, el ejercicio de ese deber de

control de la legalidad del proceso, suponga su rechazo. Respecto del

resguardo de las garantías constitucionales, me remito a lo sostenido

precedentemente.-

III. Hechas estas aclaraciones previas, comencemos por analizar lo que

ha sucedido en orden a la congruencia y la fundamentación de la pretensión

cautelar.-

a) En la información o intimación que se realizó en la audiencia

imputativa, describiendo el hecho adjudicado y su adecuación típica, se aludió

que Baranovsky efectuó disparos de arma de fuego contra Bellini, con la

intención de darle muerte y que se le causó lesiones de gravedad (que describe

en detalle). Respecto de Leiva -sobre los mismo- se le adjudicó que, junto con

Baranovski, haber concurrido a la ciudad de Esperanza para darle muerte a

Bellini, causándole lesiones de gravedad (que también describe). Luego, al

formular la adecuación típica se ubican estos hechos como tentativa de

homicidio (aquí la o las agravantes no interesan) y lesiones gravísimas en

concurso ideal, aunque en la cita normativa no se señala el tipo legal

correspondiente a las lesiones (artículo 91 del Código Penal), aunque si el del

concurso ideal (artículo 56). En ambos casos se adjudica autoría.-

La Defensa contestó este aspecto de la pretensión fiscal sosteniendo que

era parte de una indeterminación de la misma pues, como brevemente

justificó, no puede haber concurso ideal entre lesiones y tentativa de

homicidio. Es una cosa u otra.-

El a-quo atendió esta cuestión sosteniendo que, como el tipo penal del

homicidio es “complementario” (supongo que habrá querido decir subsidiario)

las lesiones quedaban comprendidas en él. Justificó tal ajuste en sus facultades

para realizar el “control de legalidad” previsto en el artículo 45 del Código

Penal.-

Tal razonamiento es incorrecto, primero porque la frase final del

artículo 79 del Código Penal (“...siempre que en este Código no se

estableciere otra pena.”) alude a una subsidiariedad exclusivamente referida a

otros tipos penales que preven la muerte como resultado, aunque, en realidad,

se lo indica como un recurso de técnica legislativa para describir la conducta

por exclusión. Sólo a modo ejemplificativo (porque en ésto la doctrina es

pacífica desde siempre), podría citarse Molinario, Alfredo J., Los Delitos, Tea,

Bs. As. 1996, edic. actualizada por Aguirre Obarrio, tomo I, pág. 102; Creus,

Carlos W., Buompadre Jorge E., Derecho Penal Parte Especial, 7a edic 1a.

reimp., Astrea, Bs. As. 2010, tomo 1, pág. 8. Obviamente que tal

subsidiariedad no se da respecto de ningún otro delito que prevea resultado

distinto al de la muerte como lo es el caso de las lesiones.-

Lo que sucede es que la relación entre las lesiones previas a una muerte

en el análisis de una tipicidad de homicidio, traslada a la cuestión dentro de lo

que se denomina como actos “co-penados” aludiendo a la situación que se

presenta cuando se dan conductas anteriores o posteriores que, tomadas en

forma aislada se presentan como autónomamente punibles pero que, vistas

desde la perspectiva de otro hecho principal, son partes de él. Uno de los

ejemplos más claros es el de los delitos constituidos por acciones o lesiones

progresivas o, dicho de otro modo, cuando el tipo admite distintos niveles de

desarrollo de la misma acción agresiva. Justamente, el ejemplo más claro son

las lesiones consumadas y causadas antes de la muerte en un homicidio.-

Sin entrar en la discusión sobre cómo se resuelve este problema, lo

cierto es que, en el mejor de los casos, se da un supuesto de concurso aparente

donde, según la opinión que se siga, las lesiones quedarán desplazadas, por

consunción o absorción (según las distintas opiniones), a raíz del homicidio.

Ello así porque el tipo objetivo podría coincidir pero la diferencia entre los

tipos subjetivos de las lesiones y el homicidio separan ambas tipicidades

donde el dolo de matar descarta el dolo de lesionar (ésta última denominación

es sólo gráfica). En definitiva, si se imputa la tentativa de homicidio, lo cual

supone que los autores dirigieron su voluntad a procurar la muerte de la

víctima, las lesiones que le hayan causado en el curso de la acción no son

punibles por atipicidad. Dicho de otro modo, atribuir la misma acción como

tentativa de homicidio o lesiones (sea cual fuere su intensidad) es una

atribución contradictoria, porque, o se ha querido la muerte o no se la ha

querido porque se buscó otro resultado como lesionar.-

La Fiscal comete este error de fundamentación y, con una

argumentación parcialmente inexacta, el a-quo, la corrige con su propia

voluntad y razones no ofrecidas por la parte.-

b) Con respecto a la Señora Leiva, se produce otra particular situación.-

Tal como se observa de la lectura de la atribución delictiva que he

mencionado en el punto anterior, a ambos imputados se los consideró -y así se

los intimó- como coautores del delito de tentativa de homicidio (con

agravantes que luego serán analizadas). Cuando la Fiscal fundamenta su

pretensión cautelar, en un breve enunciado dice que la Sra. Leiva es partícipe

(supongo que principal, porque no se aclara). Varía la intervención sin dar

razón alguna.-

Sobre el particular debe recordarse que los tipos penales denotan la

conducta prohibida refiriéndose a un sujeto que es autor de esa conducta

(salvo expresas y contadas excepciones, no siendo del caso el hecho de autos),

de modo que para captar el fenómeno de una conducta típica realizada con

intervención de varios individuos, el Código Penal contiene normas generales

que extienden la punibilidad prevista en los tipos particulares a otros agentes.

Demás está decir que si no existieran esas normas en la ley, los demás

(distintos del autor) no podrían ser castigados de conformidad con el principio

de legalidad. Tal función de ampliación de los tipos penales la cumplen los

artículos 45 a 49 de nuestro Código Penal, definiendo distintas formas de

intervención. Esas normas tienen, como en la mayoría de los Códigos Penales,

ciertos aspectos no definidos que han dado motivo a distintas teorías que

complementan o integran -vía interpretativa- las definiciones de esos otros

sujetos (más bien, distintos niveles de aporte). Pero, fuera de esas teorías,

existe consenso en establecer algunos principios generales tales como el de

accesoriedad, con el cual se define que toda intervención de cualquier

partícipe en sentido estricto, supone un aporte a un hecho principal: el del

autor. Por ello, además de otras consecuencias que no vienen al caso

mencionar, la conducta del partícipe se constituye en una colaboración con el

autor, lo cual supone en el plano objetivo una acción realizada externamente

por parte del partícipe, y en el subjetivo, una voluntad que signifique querer el

injusto como ajeno. Por definición legal, entonces, ejecutar la conducta típica

es -objetiva y subjetivamente- diferente a participar en ella, y tal diferencia no

es solo fáctica sino también en el plano de la tipicidad.-

Como venía diciendo, la Fiscal varió la tipicidad de la conducta de la

Sra. Leiva de coautora a partícipe (en sentido estricto cuando formuló su

pretensión cautelar) sin dar fundamento alguno sobre esa variación, pero, a su

vez, el a-quo también varió la atribución de partícipe a coautora, por encima o

corrigiendo la atribución de la acusación.-

Para así hacerlo se justificó (y ésta es una de las dos oportunidades en

que utilizó la norma con el mismo fin) en el ya citado artículo 45 del Código

Procesal Penal, considerándose autorizado a variar la tipicidad por el

denominado “control de legalidad”, el que, como ya he expresado, de ningún

modo implica corregir errores de fundamentación de una de las partes.-

c) También ha sido cuestionada la forma en que el a-quo valoró la

prueba, no sólo en orden a su ponderación individual sino a la lógica que

utilizó para fundamentar la existencia de elementos suficientes para concluir

sobre la posibilidad que los imputados hayan sido los autores del injusto.-

En anteriores casos he mencionado las razones porqué es necesario

contar con evidencias que demuestren el grado de convicción suficiente para

ordenar una cautelar, lo cual implica que una pretensión en tal sentido habrá

de verse apoyada en averiguaciones -que constituyen la investigación- las que,

aún no considerárselas pruebas en sentido estricto, tengan la suficiente entidad

demostrativa como para concluir -reitero- que los imputados probablemente

cometieron un injusto. Me remito a la resolución de fecha 22/05/15 (L. A, y S.

n° 5, Res. N° 321, F° 425-432, y otras en idénticos términos) en honor a la

brevedad.-

En tal sentido, coincido con la conclusión que la audiencia de prisión

preventiva no es meramente argumentativa sino, únicamente, cuando no existe

contradicción. Pero si, ante la pretensión Fiscal, la Defensa sostiene que los

elementos en los que se funda no significan, o no prueban, o no evidencian,

las conductas y las valoraciones penalmente relevantes necesarias para

ordenar el encierro durante el proceso, el Juez se ve obligado a observar y

controlar esas evidencias (al menos las que estén las partes en condiciones de

aportar en forma inmediata en la audiencia, tal como lo ordena el artículo 224

segundo y tercer párrafo del Código Procesal Penal -cfr. exposición del Dr.

Juan Manuel Oliva en el III Congreso Provincial de Derecho Procesal Penal,

22 y 23 de mayo 2014, Rafaela-).-

Otro aspecto que debe ser comprendido es que la pretensión de la

prisión preventiva se formula oralmente por parte de la Acusación con el deber

de expresar sus “fundamentos” (artículo 224 segundo párrafo cit.). En orden a

determinar cual es el contenido de esa fundamentación son los presupuestos

necesarios para la procedencia de la prisión preventiva contenidos en el

artículo 219 del Código Procesal Penal.-

El primero, obviamente, es acreditar el hecho y la intervención de los

imputados, con nivel de probabilidad, lo cual debe hacerse según las

evidencias y su interpretación a partir de las reglas de la sana crítica (artículo

161 del Código Procesal Penal).-

En el presente caso, el punto de partida para adjudicar a los imputados

las conductas contenidas en la incriminación, es el testimonio de la víctima.

Tanto la Fiscal y la Defensa, han acordado (así se expresaron durante la

audiencia en primera instancia) que este testigo primero aludió haber sido

atacado por “dos vagos en moto”, expresión que habría manifestado en dos

oportunidades, para luego, referirse a los imputados como los autores del

ataque. Una regla conocida de la sana crítica es que un testigo que varía su

versión, en principio, es menos creíble que uno que no lo hace, de modo que el

origen en este caso ya es problemático.-

En la continuidad del razonamiento, sobre estas bases y no obstante el

débil inicio, un testimonio tal podría verse afirmado con indicios que

confirmen la última versión. El razonamiento lógico sería, para elegir aquella

versión del testigo que incrimina, que ésta se viera confirmada por otros

elementos externos que permitan seleccionarla.-

El a-quo seleccionó como plausible, la versión de la víctima que

indicaba a los imputados como sus atacantes a partir de los siguientes

elementos: que Bellini afirma haber sido conducido al lugar del ataque es

creíble por los mensajes de texto cuyas copias se exhibieron o tuvo a la vista,

por el cróquis que también se extrajo como imagen desde un dispositivo

electrónico, y menciona los secuestros (aunque no menciona cuales). También

agrega que las imágenes captadas por una cámara de vigilancia en algún lugar

próximo a la zona del hecho, muestra un vehículo que tiene las características

del perteneciente a los imputados. Respecto a los informes sobre la

denominada IP (identificación del dispositivo a partir del cual se entabló la

comunicación por la página social facebook con Bellini para construir la

confianza necesaria a los efectos de llevarlo hasta el lugar del ataque) y el

análisis de las antenas donde aparecen conectados los teléfonos celulares de

los imputados, el a-quo dice que no se le puede exigir a la Fiscal que tenga

finiquitada la pesquisa o, en todo caso, un resultado definitivo).-

Como se ve, todos los elementos mencionados son indicios. Se sabe que

un indicio es un hecho o circunstancia del cual se puede, mediante un

razonamiento lógico, inferir la existencia de otro (tradicional

conceptualización, cfr. Cafferata Nores, La prueba en el proceso penal, 3a.

Edic., Depalma, Bs. As. 1998, pág. 192). Algo que parece tan sencillo no lo es,

al contrario, se trata de uno de los tópicos de la prueba -en mi criterio- menos

utilizado con el suficiente rigor racional en la valoración probatoria pues, en la

generalidad de los casos, se encubren, con una imperfecta utilización, razones

implícitas propias de la íntima convicción y, por lo tanto, insuficientes para la

fundamentación de las decisiones judiciales.-

En efecto, según la estructura interna de los indicios existen tres

términos claramente separables: el hecho probado, el hecho que se pretende

probar y la inferencia lógica que une uno y otro.-

En esos tres segmentos, el más complejo resulta ser la unión lógica

entre lo probado y el hecho que se pretende probar. Sobre el particular, se ha

dicho que “...La pieza principal del procedimiento probatorio compuesto por

esos elementos no es,...el hecho del cual se arranca, sino el proceso mental

que se conexiona con ese hecho, y en virtud del cual se deduce la existencia

de la circunstancia fáctica jurídicamente relevante. El hecho indiciario sólo

puede cobrar valor para el averiguamiento en conexión con la regla

experiencial y la conclusión de ahí derivada. Sólo cuando se ha logrado

establecer, con el auxilio de la deducción experiencial, una relación

convincente entre ese hecho y la característica típica legal, aquél podrá servir

para esclarecer el estado de los hechos. El hecho indiciario recién adquiere

su importancia para el averiguamiento por obra de la labor mental que,

amalgamándolo con los demás elementos necesarios, la da la forma de una

prueba indiciaria en la cual pueda descansarse...” (Döhring, Erich, La Prueba

su práctica y apreciación, EJEA, Bs. As. 1986, pág. 318); cuestión que ya era

conocida a en el siglo XIX, según puede observarse en diversos textos sobre el

particular (a modo de ejemplo, Pietro Ellero escribía en 1900: “...La

perfección o imperfección externa o interna de la prueba no entra, pues, en la

esencia del indicio; lo principal es la inferencia, o, mejor, la inducción de un

hecho desconocido en virtud de otro conocido...”-Ellero Pietro, De la

certidumbre en los juicios criminales o tratado de la prueba en materia penal,

Fabián Di plácido editor, Bs. As. 1998, pág. 97-; en el mismo sentido, en

1834, se afirmó: “En todo indicio nos guía un principio de experiencia, o, si

se quiere, una ley de la naturaleza o del pensamiento: en poder de este

principio consiste la fuerza del indicio. Si nos apoyamos en una serie no

interrumpida de experiencias positivas, parécenos que con toda seguridad

podemos concluir de un hecho que siempre hemos visto rodeado de

semejantes circunstancias a otro hecho que es su correlativo necesario, y cuya

no existencia lo haría inexplicable....” -Mittermaier, Karl J. Anton, Tratado de

la Prueba en materia criminal, Fabián Di Plácido editor, Bs. As. 1999, pág.

420-).-

En el presente caso ¿En qué consiste el razonamiento indiciario?.-

El punto de partida es que la víctima Bellini fue herida con plurales

disparos de arma de fuego. Lo que se pretende probar o, mejor dicho, afirmar

con grado de probabilidad, es que ambos imputados fueron los autores (o

intervinieron en ese hecho). No es suficiente para ese cometido el testimonio

de la víctima quien, vaya a saber porqué motivo (podemos pensar en varios,

dada la complejidad del ser humano y no necesariamente que el único posible

sea el temor a sus victimarios), ha dado varias versiones sobre el particular. El

mismo a-quo en sus fundamentos reconoce que esa variación afecta la

verificación (concepto textual utilizado en la resolución) del hecho (más bien

de la autoría). De modo que resultó necesario acudir a indicios.-

Luego, se afirma que su versión es confirmada por los mensajes de texto

recibidos en su teléfono celular con indicación del camino que debía seguir

para llegar al lugar del hecho (incluyendo el cróquis o plano que habría sido

remitido por la persona ficticia con la que había trabado relación). Tal

inferencia no lleva a señalar a los imputados como autores porque no despeja

el interrogante final cual es la identidad de la o las personas que elaboraron

esa maniobra.-

Que fue registrado el paso de un vehículo en cámaras de vigilancia de la

zona cuyas características son compatibles con el automóvil de los imputados,

se trata de una afirmación hecha por la Fiscal que fue rotundamente resistida

por la Defensa al sostener que, de la simple visualización, se puede establecer

que no existe tal coincidencia y que se trataba de un vehículo distinto. Frente a

ello el a-quo toma la afirmación Fiscal para sí, pero resulta incomprensible esa

definición si se observa que, durante la audiencia de primera instancia,

inmediatamente a escuchar las postulaciones de las partes, pasa a tomar su

decisión y fundarla sin que conste que se haya exhibido la evidencia. ¿En que

momento observó el registro de video para optar por una u otra posición y

elaborar su decisión?.-

Destaco que el único momento procesal válido para hacerlo es esa

misma audiencia de conformidad con el ya citado artículo 224 segundo

párrafo del Código Procesal Penal, cualquier otro sería manifiestamente

contrario a la legalidad del proceso en los términos del, también ya citado,

artículo 45 del Código Procesal Penal.-

Asimismo, también se invocan como circunstancias indiciarias que los

mensajes de texto y la comunicación por Facebook confirma la versión de la

víctima, lo cual puede ser relativamente cierto pero no en lo referido a lo que

se quiere probar (que fueron los imputados quienes entablaron esa

comunicación como indicio, a su vez, de ser los autores de los disparos). La

misma Fiscal, en la formulación de su pretensión destacó que no se ha podido

establecer el origen de esos mensajes ni de la comunicación por redes sociales,

circunstancia que la Defensa destacó como déficit.-

La Fiscal también invocó, sobre esta cuestión, que los informes de la o

las empresas de telefonía celular ubican al o los celulares de los imputados

comunicándose con antenas de Esperanza o localidades próximas. La Defensa

invocó que esos mismos informes destacan que tal circunstancia no es prueba

de la localización del teléfono a raíz que el sistema redirecciona

comunicaciones a antenas de otros lugares distintos según la disponibilidad.-

Respecto de ambas cuestiones, el a-quo fundamentó su convicción que

ambos indicios eran incriminantes diciendo que no se le puede exigir a la

Fiscal que, en el término breve que va desde la detención a la discusión de la

prisión preventiva, deba tener esos informes terminados. Tal argumento es

inaceptable, constitutivo de una suerte de tautología (en el sentido de la

retórica no en el de la lógica formal o la proposicional); si las averiguaciones

técnicas no están terminadas y no indican -de algún modo- que los imputados

estuvieron en la zona o que desde algún dispositivo de su propiedad o a su

disposición se realizaron las comunicaciones en cuestión, no prueban nada y

punto.-

En todo caso, la Fiscal, que realiza una investigación desformalizada y

tiene la exclusiva dirección -y titularidad- de la acción penal pública, podría

haber decidido ejecutar la detención y la formulación de la pretensión cautelar

en el momento oportuno (cuando contara con suficientes elementos).-

Agrego, aunque estas evidencias no fueron objeto de ponderación en la

resolución impugnada, que tampoco podría fundarse como indicio suficiente

las afirmaciones consistentes en que, el hallazgo de varios “chips” y teléfonos

celulares en el domicilio de los imputados indicaría algo sobre la autoria pues

no se verifica ninguna regla de la experiencia que permita unir tal

circunstancia con el objetivo probatorio sin pasar por antes por la

demostración de que alguno de esos teléfonos o alguno de esos chips

intervinieron en las comunicaciones. Hoy, según mi criterio, no parece

anormal que en un hogar haya varios celulares si, como se sabe, existen en

este país, de cuarenta millones de habitantes, sesenta millones de aparatos.

Menos aceptable resulta afirmar que el cróquis del lugar del hecho sólo pudo

haber sido confeccionado por uno de los imputados dado que su calidad de

policía le daba la capacitación necesaria cuando, en realidad, cualquier

persona (sin descartar arquitectos, técnicos, personas vinculadas con el diseño

gráfico, etc.) con cierta instrucción formal, es capaz de realizar esa conducta.-

Entonces, habiéndose fundado la necesaria probabilidad que los

imputados hayan sido los autores o ejecutores de la acción atribuida en

indicios que no solo carecen de valor sino, y los más importante, con

razonamientos de inferencia que no resultan aceptables lógica y

racionalmente, entiendo que, no sólo no se encuentran suficientes elementos

para afirmar el primer presupuesto previsto por el artículo 219 del Código

Penal sino, y lo más importante, que la decisión combina errores de

fundamentación que la hacen inválida, en los términos del art. 95 de la

Constitución de la provincia de Santa Fe.-

IV. De conformidad con las razones expuestas, entiendo, y comparto,

que la situación que se ventila en esta investigación es grave, que también es

asequible un estado intelectual que lleva a sospechar que los imputados fueron

los autores, pero eso no es suficiente para ordenar una prisión preventiva,

salvo que se obviaran todos los principios aludidos en esta decisión en aras de

cubrir insustancialidades de la pretensión acusatoria, trocando el sentido

adversarial del proceso para volver, tácitamente, a un cierto inquisitivismo

ajeno a la esencia del sistema vigente de enjuiciamiento penal.-

Que, de conformidad con lo decidido, se impone la inmediata libertad

de los imputados aunque, dada la trascendencia y gravedad del delito atribuido

como tentativa de homicidio agravado, y la efectividad de la continuidad de la

investigación, entiendo necesario someter a los imputados a ciertas

restricciones que, de oficio, autorizan el artículo 221 segundo párrafo del

Código Procesal Penal.-

Por ello corresponde ordenar que, por medio de la oficina de gestión

judicial, Claudina Zunilda Leiva y José Javier Baranovski deberán constituir

domicilio, el que no podrán mutar sin autorización Fiscal, asumiendo la

obligación de presentarse todos los días hábiles ante las oficinas del Ministerio

Público de la Acusación que correspondan al domicilio constituido,

autorizándose a la Acusación, en caso de incumplimiento, proceder a la

inmediata detención. Ello, sin perjuicio de proceder a solicitar la prisión

preventiva si es que se producen otros elementos sobrevinientes en los

términos del artículo 225 del Código Procesal Penal.-

Por las razones expuestas, el Señor Juez del Colegio de Jueces de la

Cámara de Apelación Dr. Sebastián Creus,

RESUELVE: Anular la resolución recurrida, ordenando la libertad de

Claudina Zunilda Leiva y José Javier Baranovski quienes deberán constituir

domicilio que no podrán modificar sin autorización Fiscal, imponiéndose la

obligación de presentarse ante las oficinas del Ministerio Público de la

Acusación próxima al domicilio constituido, todos los días hábiles,

autorizando al Fiscal, en caso de incumplimiento, para que ordene la

inmediata detención de los imputados, lo cual se le hará saber por acta a

confeccionarse por la Oficina de Gestión Judicial, junto con la notificación

personal de la presente resolución.

Protocolícese el original, agréguese copia y hágase saber.

DR. SEBASTIAN CREUS

(Juez de Cámara)

DRA ALBA YUSTMAN

(Secretaria)