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XXIX CONGRESO DERECHO COMERCIAL 2013
Incidencias de la Ley 1607 de 2012 de Reforma Tributaria en el Derecho
Mercantil
TEMAS A TRATAR
El domicilio de las sociedades y entidades
Concepto de establecimiento permanente vs establecimiento de comercio
Desestimación de la personalidad jurídica
Impuesto de renta para la Equidad – CREE
Criterios de vinculación económica
Dividendos
Aportes en especie
Prima en colocación de acciones
Fusiones y escisiones
EL DOMICILIO FISCAL: SOCIEDADES Y ENTIDADES NACIONALES PARA EFECTOS TRIBUTARIOS
Desde el punto de vista mercantil:
El domicilio es un lugar dentro de la jurisdicción nacional, y será el principal el lugar donde tienen el asiento principal de sus negocios.
Son extranjeras las sociedades constituidas conforme a la ley de otro país y con domicilio principal en el exterior.
Son nacionales las sociedades constituidas conforme a la ley de Colombia y con domicilio principal en Colombia.
Desde el punto de vista tributario:
Serán nacionales las entidades que aún siendo extranjeras tengan su sede efectiva de administración en el país durante el respectivo año o período gravable (así sea una sola vez).
También se consideran nacionales las entidades que cumplan con una de estas condiciones:
Tener su domicilio principal en Colombia
Haber sido constituida en Colombia de acuerdo con las leyes colombianas.
Sede efectiva de administración
• “Lugar donde materialmente son tomadas las decisiones comerciales y de gestión fundamentales para llevar a cabo las actividades de la entidad como un todo. Para determinar la sede efectiva de administración deben tenerse en cuenta todos los hechos y circunstancias que resulten pertinentes, en especial el relativo a los lugares donde los altos ejecutivos y administradores de la sociedad o entidad usualmente ejercen sus responsabilidades y se llevan a cabo las actividades diarias de la alta gerencia de la sociedad o entidad”.
No se tiene en cuenta:
El simple hecho de que la junta directiva se reúna en territorio colombiano o,
Que entre sus accionistas, asociados, etc., se encuentren personas naturales residentes en Colombia o sociedades o entidades nacionales.
No se tiene en cuenta….
Efectos
Contribuyente del Impuesto sobre la Renta: Será gravada tanto por sus rentas y ganancias ocasionales de fuente nacional como por sus rentas y ganancias ocasionales de fuente extranjera. (Renta Global)
Contribuyente del Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE): Renta Global.
En ambos casos aplica la base alternativa de la renta presuntiva (3% patrimonio líquido año anterior después de exclusiones). Pero su titular podrá excluir las acciones de la base de la renta presuntiva por ser sociedad nacional.
Autorretenedora de CREE (Decreto 1828 del 27 de agosto de 2013: declaración mensual o cuatrimestral.
Efectos
No aplica en las transacciones con ella el régimen de precios de transferencia, pero entre ella y vinculados en el exterior deberá aplicar el régimen.
Tax credit: Tendrá la posibilidad de descontar el impuesto pagado en el exterior del monto del impuesto colombiano de renta y complementarios sumado al impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE), frente a las rentas de fuente extranjera sujetas al impuesto sobre la renta en el país de origen.
En sus gastos en el exterior aplicarían las limitantes (15% de la renta líquida) y el requisito de la previa retención descrita en los artículos 121 y 122 del Estatuto Tributario.
Podría estar obligada a facturar con los requisitos de la Ley Colombiana (Estatuto Tributario, artículo 617) y a llevar la contabilidad bajo normas colombianas (hoy NIIF).
Tendría que presentar medios magnéticos.
• Se entiende por establecimiento permanente un lugar fijo de negocios ubicado en el país, a través del cual una empresa extranjera, ya sea sociedad o cualquier otra entidad extranjera, o persona natural sin residencia en Colombia, según el caso, realiza toda o parte de su actividad.
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE CONCEPTO
• Actividades constitutivas de establecimiento permanente – lugar fijo de negocios:
Sucursales de sociedades extranjeras, las agencias, oficinas, fábricas, talleres, minas, canteras, pozos de petróleo y gas, o cualquier otro lugar de extracción o explotación de recursos naturales.
Persona, distinta de un agente independiente, que actúa por cuenta de una empresa extranjera, y tenga o ejerza habitualmente en el territorio nacional poderes que la faculten para concluir actos o contratos que sean vinculantes para la empresa.
Concepto establecimiento permanente
• Establecimiento de comercio es “un conjunto de bienes organizados por el empresario para realizar los fines de la empresa.”. (C. de Co., artículo 515)
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE vs
ESTABLECIMIENTO DE COMERCIO
• También es diferente al concepto de sucursal, ya que la existencia de ésta depende o se exige cuando se desarrollan actividades permanentes en el país, entendiendo por tales las siguientes: – “1a) Abrir dentro del territorio de la República
establecimientos mercantiles u oficinas de negocios aunque éstas solamente tengan un carácter técnico o de asesoría;
– 2a) Intervenir como contratista en la ejecución de obras o en la prestación de servicios;
– 3a) Participar en cualquier forma en actividades que tengan por objeto el manejo, aprovechamiento o inversión de fondos provenientes del ahorro privado;
– 4a) Dedicarse a la industria extractiva en cualquiera de sus ramas o servicios;
– 5a) Obtener del Estado colombiano una concesión o que ésta le hubiere sido cedida a cualquier título, o que en alguna forma participe en la explotación de la misma y,
– 6a) El funcionamiento de sus asambleas de asociados, juntas directivas, gerencia o administración en el territorio nacional.” (Código de Comercio, artículo 474)
ESTABLECIMIENTO PERMANENTE vs SUCURSAL
DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA
A nivel comercial, esta figura se encuentra tratada en los artículos 31 ( operaciones entre vinculados) y 71 (E.U) de la Ley 222 de 1995 y en el artículo 42 de la Ley 1258 de 2012.
Desde el punto de vista fiscal se entregan herramientas a la DIAN así:
Estatuto Tributario, artículo 794-1: “Cuando se utilice una o varias sociedades de cualquier tipo con el propósito de defraudar a la administración tributaria o de manera abusiva como mecanismo de evasión fiscal, el o los accionistas que hubiere realizado, participado o facilitado los actos de defraudación o abuso de la personalidad jurídica de la sociedad, responderán solidariamente ante al Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. la declaratoria de nulidad de los actos de defraudación o abuso, así como la acción de indemnización de los posibles perjuicios que se deriven de los actos respectivos serán de competencia de la Superintendencia de Sociedades, mediante el procedimiento verbal sumario.
El Director Nacional de los Impuestos y Aduanas tendrá legitimación para iniciar la acción de que trata el presente artículo. Así mismo, podrá delegar en el funcionario o funcionarios de la DIAN que estime necesarios para que presenten la demanda correspondiente e impulsen el proceso mediante las actuaciones a que haya lugar. (…)”
Diferencias en materia comercial y fiscal Desestimación de la personalidad en
materia fiscal Desestimación de la personería en materia
comercial
La personalidad a la que se refiere la norma fiscal es un conjunto de características físicas, sociales y genéticas que determinan a un individuo.
La personería jurídica va referida a la persona moral como un sujeto de derechos y obligaciones que no existe físicamente y que es creada por una o más personas físicas o morales para cumplir con su objeto.
La desestimación de la personalidad jurídica fiscal es de carácter especial, debido a que se aplica en los casos en que se utilice la persona jurídica para defraudar a la Administración tributaria o como mecanismo de evasión fiscal
En materia comercial se refiere de forma general a las situaciones de fraude a la ley o en perjuicio de terceros.
A nivel tributario se estableció la consecuencia respecto de los accionistas.
A nivel comercial la desestimación también tiene efectos respecto de los administradores.
En todo caso, el proceso que se adelante deberá invocarse ante la Superintendencia de Sociedades lo cual le da una protección al contribuyente a quien se le pretenda desestimar su personalidad.
IMPUESTO DE RENTA PARA LA EQUIDAD
Son sujetos pasivos:
Las Personas jurídicas nacionales,
Las sociedades y entidades extranjeras contribuyentes declarantes del impuesto sobre la renta, por sus ingresos de fuente nacional obtenidos mediante sucursales y establecimientos permanentes.
No son sujetos pasivos:
Las entidades sin ánimo de lucro
Las sociedades declaradas como zonas francas antes del 31 de Diciembre de 2012, o aquellas que hubieren radicado la respectiva solicitud ante el Comité Intersectorial de Zonas Francas, y los usuarios que se hayan calificado o se califiquen a futuro en zonas francas permanentes multiusuarios, que se encuentren sujetos a la tarifa especial del impuesto sobre la renta del 15%.
Su base es similar pero no igual a la de renta, su tarifa es del 9% (8% a partir de 2016) y genera exoneraciones en el pago de parafiscales (SENA e ICBF) y salud obligatoria de parte de la empresa (a partir de enero de 2014).
Aclaraciones respecto de los sujetos pasivos
Las pequeñas empresas beneficiarias de la progresividad en el pago del impuesto sobre la renta (entre otros beneficios), otorgada por la Ley 1429 de 2010, también conocidas como “sociedades del emprendimiento” son sujetos pasivos de este impuesto, debido a que se trata de un nuevo tributo, no complementario al de renta (aunque sí con su misma denominación), por lo que los beneficios de progresividad otorgados para el pago de este último no serían extensibles al nuevo Impuesto sobre la Renta para la Equidad (CREE).
Hace tributar sobre sus ingresos a quienes hoy gozan de rentas exentas, tales como los hoteles nuevos.
Tampoco importa que el sujeto esté exceptuado de la aplicación de la renta presuntiva (Estatuto Tributario, artículo 191) ya que la norma lo que hace es determinar una base gravable mínima para el cálculo del CREE, sin exclusión o exoneración de ningún sujeto; esto ocurre por ejemplo a las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios, quienes poseen altísimo nivel de inversión y baja rentabilidad sobre sus activos.
CRITERIOS DE VINCULACIÓN ECONÓMICA EN MATERIA COMERCIAL
En la legislación mercantil, las presunciones de subordinación son enunciativas y no taxativas.
El elemento esencial de control es el “poder de decisión”, entendido como la capacidad de la matriz y las subordinadas, de manera conjunta o separada, de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria; lo cual puede presentarse no sólo cuando se obtenga la propiedad real sobre las acciones, cuotas o partes de interés, sino también producto de contratos o de operaciones que tengan por objeto la desmembración del dominio, anticresis, usufructo o prenda de las acciones, cuotas o partes de interés, dándose un control de innumerables formas a saber: externo, interno, financiero, administrativo, operativo, minoritario (sindicación de acciones), mayoritario, societario, extra societario, entre otros.
Criterios de Vinculación Fiscal
• La reforma tributaria determina de forma taxativa los casos en los que se entiende existe vinculación para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, los cuales son aquellos en los que: Hay subordinación, entendida como el “poder de decisión”
sucursales respecto de sus oficinas principales,
agencias respecto a las sociedades a las que pertenezcan,
establecimientos permanentes respecto de la empresa cuya actividad realizan en todo o en parte, y
Consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, otras formas asociativas que no den origen a personas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial.
Cuáles son esos otros casos de vinculación
Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz.
Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica o entidades o esquemas de naturaleza no societaria.
Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en las cuales una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de ambas. Una persona natural o jurídica puede participar directa o indirectamente en la administración, el controlo el capital de otra cuando i) posea, directa o indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o, ii) tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa.
Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en más del cincuenta por ciento (50%) a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o único civil.
Cuando la operación se realice entre vinculados a través de terceros no vinculados.
Cuando mas del 50% de los ingresos brutos provengan de forma individual o conjunta de sus socios o accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares.
Cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, otras formas asociativas que no den origen a personas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial.
Inscripción en el registro mercantil.
Obligación de certificar las situaciones de subordinación, control o vinculación a grupo empresarial.
Consolidación de estados financieros.
Las inversiones en subordinadas deben contabilizarse en los libros de la matriz o controlante por el método de participación patrimonial.
Prohibición de la imbricación.
Comprobación administrativa de operaciones y suspensión de las mismas.
Restricción al pago de dividendos en acciones: “sólo podrá pagarse el dividendo en acciones o cuotas liberadas de la misma sociedad a los socios que así lo acepten” - mayoría calificada.
Extensión de la responsabilidad cuando se compruebe el fraude.
Efectos Mercantiles de la Vinculación
Aplicación del régimen de precios de transferencia en operaciones con vinculados en el exterior.
No deducibilidad de los costos originados en pagos realizados a vinculados económicos no contribuyentes del impuesto sobre la renta. Limitación de costos y gastos para usuarios de zonas francas.
No son deducibles las pérdidas, por enajenación de activos a vinculados económicos.
Solidaridad de los vinculados económicos por retención.
La financiación por vinculados económicos es parte de la base gravable del IVA.
Efectos Fiscales de la Vinculación
Diferencia con el Grupo Empresarial
Para la existencia de grupo empresarial con todas sus consecuencias, el artículo 28 de la Ley 222 de 1995 exige además del vínculo de subordinación, que entre las entidades que haya unidad de propósito y dirección.
Cuando además de la vinculación, se hubiere inscrito en el registro mercantil de la Cámara de Comercio la existencia de grupo empresarial, el artículo 631-1 del Estatuto Tributario determina la obligación de remitir a la DIAN en medios magnéticos sus estados financieros consolidados junto con sus respectivos anexos, so pena de la imposición de la sanción por no informar prevista en el artículo 651 del Estatuto Tributario.
DEFINICIÓN DE DIVIDENDOS EN MATERIA COMERCIAL Y FISCAL: DIFERENCIAS
El artículo 98 del Código de Comercio define el contrato de sociedad como aquel en que “dos o más personas se obligan a hacer un aporte en dinero, en trabajo o en otros bienes apreciables en dinero, con el fin de repartirse entre sí las utilidades obtenidas en la empresa o actividad social.”
Los artículos 149 a 157 del Código de Comercio establecen las reglas para la distribución de utilidades a los socios o accionistas y los artículos 451 y siguientes definen las reglas aplicables a la sociedad anónima.
La distribución se hace siempre en dinero.
Definición de dividendos en materia fiscal
Es la distribución ordinaria o extraordinaria que, durante la existencia de la
sociedad, al momento de su transformación o al momento de su
liquidación, y bajo cualquier denominación que se le dé, haga una sociedad,
en dinero o en especie, a favor de sus respectivos accionistas o socios, de la
utilidad neta realizada durante el año o período gravable o de la acumulada
en años o períodos anteriores, sea que figure contabilizada como utilidad o
como reserva.
Nueva noción (Ley 1607):
La transferencia de utilidades que corresponden a rentas y ganancias
ocasionales de fuente nacional obtenidas a través de los establecimientos
permanentes o sucursales en Colombia de personas naturales no residentes
o sociedades y entidades extranjeras, a favor de empresas vinculadas en el
exterior.
Distribución de Utilidades como Dividendos no gravados – Fórmula
UTILIDADES OBTENIDAS DESDE 2013
Renta líquida más ganancia ocasional
(-) Impuesto básico de renta y de ganancia ocasional
(-) Descuentos tributarios pagados en el exterior por dividendos (no incluye el descuento indirecto)
(+) Dividendos no gravados recibidos de otras sociedades y de sociedades domiciliadas en la CAN
(+) Beneficios que deban trasladarse a los accionistas (activos fijos reales productivos, utilidad activos con saneamiento)
Monto máximo a distribuir no gravado
EL APORTE EN ESPECIE REGULACIÓN COMERCIAL
Para efectos mercantiles y contables se tendrá como valor del aporte el asignado por las partes de acuerdo con las normas mercantiles y contables; para el efecto, el que determine la Asamblea de Accionistas al autorizar la emisión y colocación de las acciones.
Responsabilidad solidaria: de no asignarse el valor comercial que corresponda, los asociados responderán solidariamente por el valor atribuidos a los aportes en especie.
El Aporte en Especie: Neutralidad Fiscal Condiciones
Que se haga a sociedades nacionales.
Que a cambio del aporte se produzca emisión de acciones o cuotas sociales nuevas (deja por fuera la recolocación cuando se tratan de acciones propias adquiridas). En el caso de colocación de acciones o cuotas propias readquiridas, el ingreso de la sociedad receptora del aporte se determinará de acuerdo con las reglas generales aplicables a la enajenación de activos.
Que se deje constancia en el documento que contenga el acto jurídico del aporte sobre el acogimiento al tratamiento.
Efectos del Aporte para la sociedad receptora
El costo fiscal de los bienes aportados será el mismo que tenía el aportante respecto de tales bienes.
Para efectos de depreciación o amortización fiscal, no habrá lugar a extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes aportados, ni a modificaciones del costo fiscal base de depreciación o amortización.
Los bienes aportados conservarán la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para el aportante en el momento del aporte.
La sociedad receptora del aporte realizará un ingreso sometido al impuesto sobre la renta y complementarios cuando enajene los bienes recibidos a título de aporte. Dicho ingreso se determinará de acuerdo con las normas generales en materia de enajenación de activos.
Efectos del aporte para el aportante
El costo fiscal de las acciones o cuotas de participación recibidas por el aportante será el mismo costo fiscal que tenían los bienes aportados al momento del aporte en cabeza del aportante.
El aportante realizará un ingreso sometido al impuesto sobre la renta y complementarios cuando enajene las acciones o cuotas recibidas como consecuencia del aporte. Dicho ingreso se determinará de acuerdo con las normas generales en materia de enajenación de activos.
Condiciones de Permanencia
Si la sociedad receptora enajena los activos recibidos a título de aporte, que tengan el carácter de activos fijos, dentro de los dos (2) años siguientes al aporte, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta que genere la enajenación de dichos activos.
Si el aportante enajena las acciones o cuotas de participación recibidas como consecuencia del aporte dentro de los dos (2) años siguientes al mismo, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida respecto de la renta que genere la enajenación de dichas acciones o cuotas de participación.
Aportes en especie gravados
Cuando en el documento que contiene el acto jurídico del aporte no se manifiesta expresamente la voluntad de las partes de acogerse al tratamiento de aportes no gravados (artículo 319 E.T.). En este caso y para todos los efectos tributarios, el monto del ingreso gravado integrará el costo fiscal de los activos aportados.
Los aportes en especie y los aportes en industria que se hagan a sociedades u otras entidades extranjeras. Dichos aportes estarán sometidos al régimen de precios de
transferencia.
Todos los aportes de intangibles deberán reportarse en la declaración informativa de precios de transferencia, independientemente de la cuantía del aporte.
Cuando el aporte consista en la industria o trabajo personal estimado en un valor determinado, la obligación del aportante se considerará cumplida sucesivamente por la suma periódica que represente para la sociedad el servicio que constituya el objeto del aporte.
Podrá, sin embargo, aportarse la industria o el trabajo personal sin estimación de su valor; pero en este caso el aportante no podrá redimir o liberar cuotas de capital social con su aporte, aunque tendrá derecho a participar en las utilidades sociales y en cualquier superávit en la forma que se estipule.
Deberá amortizarse el aporte de industria con cargo a la cuenta de pérdida y ganancias de cada ejercicio social, en la parte proporcional que a éste corresponda. (Es un gasto contable)
APORTES DE INDUSTRIA
Efectos fiscales
El costo fiscal que tendrá el aportante respecto de las acciones o cuotas de participación que le sean emitidas, si fuere el caso, será el valor intrínseco de dichas acciones o cuotas de participación una vez hecha la emisión, el cual deberá ser reconocido por el aportante como ingreso en especie por la prestación de los servicios.
Dicho valor constituirá gasto deducible para la sociedad receptora, siempre que se cumplan los requisitos generales para la deducibilidad del gasto, y se practiquen las retenciones en la fuente por concepto de impuestos y contribuciones parafiscales, si aplicaren.
PRIMA EN COLOCACIÓN DE ACCIONES
No se encuentra regulada comercialmente: simplemente el artículo 386, numeral 4º del Código de Comercio dice que la suscripción de acciones no se puede hacer por valor inferior al nominal (excepciones: sociedades en régimen de insolvencia).
Desde el punto de vista fiscal: Para todos los efectos tributarios, el superávit de capital correspondiente a la prima en colocación de acciones o de cuotas sociales, hace parte del aporte y, por tanto, estará sometido a las mismas reglas tributarias aplicables al capital, entre otras, integrará el costo fiscal respecto de las acciones o cuotas suscritas exclusivamente para quien la aporte y será reembolsable en los términos de la ley mercantil.
Capitalización de la prima y capitalización con prima
La capitalización de la prima en colocación de acciones o cuotas no generará ingreso tributario ni dará lugar a costo fiscal de las acciones o cuotas emitidas.
La capitalización con prima en colocación de acciones está sometida, sobre toda la base, al impuesto de registro.
Contradicción con la Ley mercantil pues solo es registrable el aumento de capital suscrito y pagado, mas no el aumento de la prima en colocación de acciones.
FUSIONES Y ESCISIONES
Desde el punto de vista del Derecho Mercantil, estas formas reorganizativas se clasifican así:
En la FUSIÓN será o por absorción en que existe previamente la absorbente, o por creación en que no subsiste ninguna de las sociedades involucradas.
La Fusión siempre es Total.
En la ESCISIÓN, podrá ser no sólo total sino también parcial (subsiste la escindente) y éstas clases a su vez podrán ser por absorción o por creación:
o Escisión total por creación (no subsiste la escindente y crea por lo menos 2 nuevas).
o Escisión total por absorción (no subsiste la escindente y su patrimonio va por lo menos a 2 compañías existentes que lo absorben, y/o nuevas).
o Escisión parcial por creación (subsiste la escindente y parte de su patrimonio va por lo menos a una compañía nueva).
o Escisión parcial por absorción (subsiste la escindente y parte de su patrimonio va por lo menos a una compañía existente que lo absorbe).
Clasificación desde el punto de vista fiscal
Dos nuevas clases desde el punto de vista fiscal:
Adquisitivas: las entidades participantes no son vinculadas entre sí.
Reorganizativas:
o Las entidades participantes son vinculadas. (E.T., art. 260-1)
o Fusiones por absorción entre una sociedad matriz y sus subordinadas. (incluido en el anterior)
o Las escisiones por creación, siempre que el patrimonio de las sociedades beneficiarias creadas en virtud de la escisión esté constituido exclusivamente por el patrimonio escindido existente al momento de la escisión.
Efectos para las Sociedades - Condiciones
1. No habrá ingreso gravable alguno como consecuencia de la transferencia de activos entre sí, ni se entenderá que dicha transferencia constituye enajenación para efectos fiscales.
2. El costo fiscal de los bienes adquiridos será el mismo que tenga la enajenante, de lo cual se dejará constancia en el documento.
3. Para efectos de depreciación o amortización fiscal no habrá lugar a extensiones o reducciones en la vida útil de los bienes transferidos, ni a modificaciones del costo fiscal base de depreciación o amortización.
4. Los bienes transferidos conservarán la misma naturaleza de activos fijos o movibles que tengan para la entidad enajenante.
Fusiones y Escisiones no Gravadas para los accionistas
FUSIONES Y ESCISIONES ADQUISITIVAS REORGANIZATIVAS
1. Por lo menos el 75% de las acciones mantienen la misma proporción antes y después de la operación.
1. Por lo menos el 85% de las acciones mantienen la misma proporción antes y después de la operación.
2. La contraprestación en la operación no podrá ser inferior en sustancia al 90% del valor de sus acciones, sobre bases comerciales razonables, según las mismas se reflejen en el método de valoración y en el mecanismo de intercambio adoptado.
2. La contraprestación en la operación no podrá ser inferior en sustancia al 99% del valor de sus acciones, sobre bases comerciales razonables, según las mismas se reflejen en el método de valoración y en el mecanismo de intercambio adoptado.
Efectos post-fusión en caso de la enajenación de activos
Si la adquirente enajena los activos dentro de los dos (2) años siguientes, no podrá compensar pérdidas fiscales acumuladas ni excesos de renta presuntiva sobre renta líquida, respecto del ingreso que genere la enajenación de dichos bienes.
Efectos para los Accionistas
Los accionistas tendrán como costo fiscal de las acciones en la adquirente, el mismo costo fiscal que tenían respecto de las acciones en la entidad enajenante, ni habrá lugar a cambio alguno en cuanto a la naturaleza de la inversión como activo fijo o movible.
Si los accionistas enajenan o ceden a cualquier título las acciones, antes de que finalice el segundo año gravable siguiente al año gravable en el cual se perfeccione la respectiva fusión o escisión, deberán pagar por concepto de impuesto de renta, el que aplique al mismo acto de enajenación, adicionado en un 30%, sin que en ningún caso dicho impuesto de renta resulte inferior al 10% del valor asignado a las acciones en la fusión o escisión según el método de valoración adoptado para la misma.
Excepción: Ventas forzadas, transferencias por causa de muerte, transferencias a título de escisión o fusión que cumplan con los mismos requisitos establecidos y transferencias a título de liquidación.
Las acciones que no tengan como contraprestación acciones en la entidad adquirente, se entenderán enajenadas (ejemplo: relación de intercambio con dinero o activos autorizada por Ley 1258 de las SAS).
Fusiones y Escisiones Gravadas
Escisiones de activos individualmente considerados. (Deben involucrarse siempre establecimientos de comercio?)
Cuando la adquirente es sociedad extranjera.
Cuando intervengan como enajenantes y adquirentes entidades extranjeras que posean activos ubicados en el territorio nacional, cuando el valor de los activos ubicados en Colombia represente más del veinte por ciento (20%) del valor de la totalidad de los activos poseídos por el grupo al que pertenezcan las entidades intervinientes en los procesos de fusión o de escisión, según los estados financieros consolidados de la entidad que tenga la condición de matriz de las entidades intervinientes en los procesos de fusión o de escisión.
Responsabilidad solidaria en los casos de Fusión y Escisión
• En materia fiscal se asume la regla general de la solidaridad que rige en materia comercial:
Las entidades participantes en la misma, incluyendo las resultantes de dichos procesos si no existieren previamente a la respectiva operación, serán responsables solidaria e ilimitadamente entre sí por la totalidad de los tributos a cargo de las entidades participantes en la fusión en el momento en que la misma se perfeccione, incluyendo los intereses, sanciones, anticipos, retenciones, contingencias y demás obligaciones tributarias.
En todos los casos de escisión, las entidades beneficiarias serán solidariamente responsables con la escindente por la totalidad de los tributos a cargo de la entidad escindente en el momento en que la escisión se perfeccione, incluyendo los intereses, sanciones, anticipos, retenciones, contingencias y demás obligaciones tributarias.