Voz: DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE DROGAS Autor/es: HERNANDEZ GIL, FELIX Titulo: El tráfico de estupefacientes en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. LA LEY, 1981-4, 866. Felix Hernández Gil (*) (*) Doctor en Derecho. Abogado-Fiscal del Tribunal Supremo SUMARIO: I.-- Introducción. II.-- El delito definido en el párrafo primero del artículo 344 del código penal: A) Caracteres, modalidades y elementos que lo constituyen: 1. Extensión y carácter de la tipicidad. 2. Modalidades delictivas. 3. Los elementos del delito que integran su estructura. 4. El carácter internacional del delito y sus efectos sobre la competencia. B) Objeto material del delito: los estupefacientes. C) Naturaleza del delito y efectos derivados de ella: 1. Delito de peligro abstracto de consumación anticipada. 2. El momento consumativo. 3. Inexistencia de grados imperfectos de ejecución. 4. El concurso de delitos. D) La participación delictiva. E) el párrafo 3º del artículo 344. F) Los diversos subtipos del tráfico de estupefacientes: 1. Actos constitutivos de tráfico propio: venta y donación. 2. Actos auxiliares del tráfico: a) Tenencia de estupefacientes: a´)Tenencia de estupefacientes destinados al consumo propio. b´)Tenencia de estupefacientes destinados al tráfico. b) Transporte. 3. Actos de producción o creación: cultivo, fabricación, elaboración. 4. Actos de proselitismo: promover, facilitar o favorecer el consumo. G) Concurrencia de disposiciones sobre estupefacientes: 1. El artículo 344 y las normas sobre contrabando. 2. El artículo 344 y las disposiciones administrativas de la Ley 8-4-1967. 3. Código Penal y Ley de Peligrosidad. I.-- INTRODUCCIÓN Es evidente la oportunidad de un análisis del status jurídico del tráfico de drogas, tema objeto de especiales preocupaciones y de actividades múltiples y al que no es ajeno nuestro ordenamiento, pues, en signo de una eficaz cooperación internacional, no sólo se ha adoptado una política común en aquella lucha, sino que, que, de modo expreso, se ha comprometido al cumplimiento de obligaciones y recomendaciones contenidas en Tratados a fin de coadyuvar a la eliminación de un fenómeno que amenaza con extenderse en proporciones inusitadas. Durante los últimos años, sobre todo, la Fiscalía del Tribunal Supremo ha mostrado su preocupación por el giro que adquieren el tráfico y consumo de drogas, que no sólo permanece sino que se agiganta de modo notable (1). Al propio tiempo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha realizado una construcción completa del tipo penal merecedora de ser conocida. Su exposición sistemática es, precisamente, el fin esencial que pretendemos. La inclusión, entre las tipicidades penales, del tráfico ilegítimo de drogas, ha sido una constante en nuestro Ordenamiento Jurídico, pues ya en los Códigos del pasado siglo formó parte del núcleo de los delitos contra la salud pública, al tiempo que, en la vía administrativa, se adoptaban medidas de fiscalización y control. El Código de 1822, bajo la rúbrica de «delitos contra la salud pública» sancionaba la venta y despacho sin receta de venenos y drogas que puedan ser nocivas para la salud (art. 366). El Código de 1848 (arts. 253-154) se refería a las sustancias nocivas a la salud y productos químicos capaces de causar grandes estragos. El RD 18-4-1860, relativo a las Ordenanzas de Farmacia, define las drogas y regula su elaboración (2).

La fabricación antirreglamentaria o la venta de sustancias nocivas a la salud o de productos químicos capaces de producir grandes estragos, es considerada por el Código Penal de 1870 corno delito contra la salud pública (art. 351). Los conceptos universalmente aceptados de drogas tóxicas y estupefacientes aparecen por primera vez en la esfera penal a través del Código de 1928, en donde su elaboración y tráfico ilícito fue acogido como delito contra la salud pública cualificado (art. 558, párr. 2.); la pena era aún de mayor entidad si los traficantes de esos productos los ofrecieren o vendieren a menores de 18 años (art. 781). En los Códigos Penales de 1944 y 1963, la conducta de referencia se configura como tipo cualificado cuando el objeto material del delito lo forman las drogas tóxicas o los estupefacientes (art. 344). Y, en fin, con la reforma llevada a cabo en el art. 344 por la L. 44/1971, de 15 de noviembre, el tráfico de estupefacientes, al tiempo que adquiere tipicidad autónoma, se acomoda a la L. 17/1967, de 8 de abril, que adaptó las normas sobre estupefacientes a lo establecido en el Convenio de 1961 de las Naciones Unidas. En el orden internacional España ha suscrito los más importantes documentos referidos a los estupefacientes; todos tuvieron un fin paralelo: coordinar la lucha de los Estados en la adopción de enérgicas medidas restrictivas; unas afectaron a su control minucioso; otras se desenvolvieron en el plano de la prevención y tendían, según los casos, a prohibir, suprimir gradualmente o limitar, bajo control internacional o directo de los Estados, la producción, fabricación y comercio de los estupefacientes; en el área e la represión, se admite, muchas veces, que la simple posesión ilegal sea sancionada y se enumeran todos los actos de tráfico ilícito. En este marco se inscribieron el Convenio Internacional del Opio, en La Haya de 23-1-1912; los Convenios de Ginebra de 11-2-1925, relativo a la fabricación, comercio interior y uso del opio preparado, de 19-2-1925, que vino a extender el campo de aplicación del Convenio de La Haya a otras sustancias, como la hoja de coca y el cáñamo indio, de 13-7-1971, encaminado a limitar la fabricación y regular la distribución de estupefacientes, y el de 26-6-1936; éste, consagrado íntegramente al tráfico ilícito de estupefacientes, fue ratificado por España el 5-6-1970; el Protocolo de París de 19-11-1948, firmado por España el 26-9-1955, se ocupa principalmente de las drogas sintéticas susceptibles de engendrar las toxicomanías; el Protocolo de Nueva York de 20-6-1953, ratificado por España el 11-12-1954, que limita y reglamenta el cultivo de la adormidera y la producción, comercio y uso del opio; la Convención Unica de las Naciones Unidas sobre estupefacientes de 1961, ratificada por España el 1-3-1966, fue seguida del Protocolo de Ginebra de 25-3-1972, siendo el Instrumento de ratificación de 15-12-1976 y entró en vigor el 3-2-1977; la Convención de Viena de 21-2-1971 somete a control internacional las sustancias (psicotrópicas) no recogidas en la Convención Unica de 1961 y cuyo uso representa un grave daño para la salud pública: alucinógenos, estimulantes y depresivos del sistema nervioso central; a tal Convención se adhirió España el 2-3-1973 y entró en vigor el 16-8-1976. De los Convenios anteriores al Convenio Único sólo está vigente el de 26-6-1936 (art. 44 del Convenio Único) (3). II.-- EL DELITO DEFINIDO EN EL PÁRRAFO PRIMERO DEL ART. 344 DEL CÓDIGO PENAL A) CARACTERES, MODALIDADES Y ELEMENTOS QUE LO CONSTITUYEN 1. Extensión y carácter de la ticipicidad. El círculo de la antijuridicidad comprende a «los que ilegítimamente ejecuten actos de cultivo, fabricación, elaboración, transporte, tenencia, venta, donación o tráfico en general de drogas tóxicas o estupefacientes, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su uso». La enumeración, verdaderamente exhaustiva, tipifica todas las conductas relacionadas con la producción y tráfico de estupefacientes; están equiparados en la penalidad los actos de tráfico y los actos de promoción y favorecimiento de las referidas sustancias. Una de las principales consecuencias de la L. 15-11-1971 ha sido ampliar las

tipologías, siempre de acuerdo con el Convenio de 1961, de modo que tanto los actos del ciclo económico de producción, como los jurídicos previos al consumo de estupefacientes, quedan incursos en la nueva norma (Sentencias de 22-2-1974, 24-9-194, 9-12-1976); otra ha sido la de vigorizar la represión de la producción, tráfico y promoción del uso de estupefacientes (Sentencia de 5-6-1974), estableciendo tipos más detallados y omnicomprensivos que la legislación anterior (Sentencia de 26-1-1973). Anteriormente a la vigencia de la L. 15-11-1971, el art. 344 presentaba claramente el carácter de precepto en blanco, pues refiriéndose al objeto del delito (drogas tóxicas o estupefacientes) y a la pena aplicable, se nutría o integraba con la tipicidad descriptiva inserta en los arts. 341-343 bis, de lo que se infería que para la existencia de la figura punible de tráfico de estupefacientes era preciso que, sin autorización bastante, se elaboraran para expenderlos, se vendieran o se comerciare con ellos (Sentencias de 28-2-1974, 19-2-1976, 15-12-1976); obtenía su antijuricidad a través de la ilicitud administrativa cuando el agente carecía de legitimación para realizar la acción dinámica de vender o comerciar (Sentencia de 21-2-1973). Naturaleza de norma en blanco que, en el fondo, prevalece ahora, pues su tipicidad valorativo-descriptiva habrá de completarse con elementos normativos contenidos en las disposiciones administrativas reguladoras del control de cada producto y en las que enumeran cuáles son las sustancias estupefacientes y psicotrópicas que marcarán los confines del injusto típico (Sentencias de 10-6-1977 y 4-4-1979) (4). De otro lado, antes de la reforma el art. 344 no era más que un subtipo agravado en la penalidad para cuando las sustancias nocivas a la salud fueran estupefacientes (Sentencias de 22-2-1974 y 2-2-1976), tipo dependiente (Sentencia de 2-2-1976), filial o secundario (Sentencias de 5-6-1974 y 2-5-1975), que si en lo externo continúa siendo una infracción de estructura formal antirreglamentaria (Sentencias de 20-1-1975 y 15-3-1977), en el orden técnico-jurídico ha venido a constituirse en un tipo básico de cuidada y prolija redacción (Sentencia de 15-12-1976), totalmente autónomo (Sentencia de 22-11-1978), que determina, per se, las conductas que tutelan la salud individual, la colectiva y la seguridad comunitaria (Sentencias de 22-2-1974 y 2-2-1976) (5). 2. Modalidades delictivas Las modalidades delictivas contempladas en el párr. 1.º del art. 344, siguiendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 5-6-1974, 3-6-1975, 25-10-1975, 2-2-1976, 17-1-1977 y 15-3-1977, etc.) pueden sistematizarse del modo siguiente: Actos de producción o creación de estupefacientes (cultivo, fabricación, elaboración). Actos principales de tráfico o transmisión onerosa o gratuita (venta, donación, tráfico en general). - Actos auxiliares o accesorios del tráfico (tenencia, transporte). - Actos de proselitismo, estímulo o fomento activo del uso (promoción, favorecimiento, facilitación). Para la estricta aplicación de algunas de las conductas que sanciona el precepto, deberán tenerse en cuenta formulaciones contenidas en normas de derecho internacional, y ello porque representan nociones verdaderamente auténticas de los actos constitutivos del tráfico, como sucede con el art. 1.º del Convenio de 1961; en el que se dan distintas definiciones aceptadas por las partes signatarias, tales como las de tráfico ilícito, importación, exportación

o cultivo, que vendrán a resolver muchas veces las dudas interpretativas que se suscitan (Sentencias de 22-2-1974 y 22-11-1978). Por cultivo, término previsto en el art. 344, se entiende sólo los de la adormidera, el arbusto de coca o de la planta de cannabis (art. 1.º ap. i) del Convenio de 1961); por adormidera -cuyo jugo coagulado es el opio- se entiende la planta de la especie papaver somniferum (art. 1.º ap. q) del Convenio). Por fabricación, también en la tipicidad del art. 344, hay que considerar todos los procedimientos distintos de la producción que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros (art. 1.º, qp. n) del Convenio de 1961); en el Convenio de 1971, la expresión fabricación comprende todos los procesos que permitan obtener sustancias psicotrópicas, incluidas la refinación y la transformación de sustancias psicotrópicas en otras sustancias psicotrópicas; se incluye, asimismo, la elaboración de preparados distintos de los elaborados con recetas en las farmacias (art. 1.º, ap. i). En la Ley española de 8-4-1967 integran la fabricación de estupefacientes el conjunto de operaciones de obtención de los mismos a partir de la materia prima bruta, su purificación y la transformación de unos productos en otros, así como la obtención de dichos productos mediante síntesis química (art. 11.1). Por tráfico ilícito se entiende el cultivo o cualquier tráfico de estupefacientes contrarios a las disposiciones del Convenio (art. 1.º j) del Convenio de 1971 sobre sustancias psicotrópicas. Desarrollando el primero de los preceptos, la Ley española de 8-4-1967 expresa que constituyen tráfico ilícito todas las operaciones de cultivo, adquisición, enajenación, importación, exportación, depósito, almacenamiento, transporte, distribución y tránsito de sustancias estupefacientes que sean realizadas contrariamente a las disposiciones de la presente Ley (art. 15). Por importación y exportación se entiende (art. 1.º, ap. m) del Convenio de 1961), en sus respectivos sentidos, el transporte material de estupefacientes de un Estado a otro o de un territorio a otro del mismo Estado. El Tribunal Supremo tras señalar con carácter general que las definiciones del art. 1.º del Convenio de 1961 entrañan «una noción auténtica de los actos integrantes de tráfico» (Sentencias de 22-2-1974 y 22-11-1978), ha utilizado en la argumentación de las sentencias desestimatorias de los recursos los conceptos de aquella norma referentes a tráfico ilícito (Sentencias de 22-21-1974 y 22-11-1978), exportación e importación (Sentencias de 22-2-1974, 11-3-1975, 11-11-1975 y 22-11-1978) y transporte (Sentencias de 22-2-194, 17-3-1975, 11-11-1975, 9-12-1976 y 22-12-1978). 3. Los elementos del delito que integran su estructura La estructura del delito está formada por un elemento externo o positivo y por otro interno, ideal o psicológico (Sentencias de 14-2-1974, 10-5-1974, 24-1-1975, 30-6-1975, 7-10-1975, 25-10-1975, 1-6-1976, 22-10-197, 10-6-1977, 4-4-1979 y 25-2-1980). Existe un elemento objetivo, externo y dinámico consistente en la ejecución material de cualquiera de los actos enumerados en el art. 344; unos presuponen por su propia naturaleza el tráfico en sentido estricto (venta, donación); otros, en cuanto coadyuyantes del tráfico, tienden normalmente al tráfico de los estupefacientes (tenencia, transporte, etc.), pero la exclusión de ese fin y su sustitución por otro -el autoconsumo- elimina la tipicidad penal, por lo que, en cada caso, habrá que precisar si las conductas del art. 344, párr. 1.º, aun cuando no sean, de por sí, constitutivas de tráfico efectivo, han sido concluidas con un potencial y ulterior destino de transmisión a terceros. Sobre

este punto la jurisprudencia del Tribunal Supremo es clara y significativa. Así, la Sentencia 2 May. 1975 precisa que las conductas auxiliares o cooperadoras del tráfico propiamente dicho, sólo son punibles cuando vayan dirigidas a facilitar la venta, la donación o la transmisión a otros, pero si la elaboración, tenencia o transporte no tienen más finalidad que el consumo propio, constituyen actos accesorios de otro principal impune. Y la de 3 Jun. 1975 dice que tanto la producción, elaboración y cultivo, como la tenencia y transporte, no se castigan cuando son actos preparatorios del propio consumo, pero todos son típicos y punibles cuando tengan la ulterior finalidad de transmisión a terceros. En el mismo sentido, la Sentencia de 20-6-1980. El tránsito del acto ejecutivo impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de un elemento subjetivo del injusto: la potencial vocación al tráfico (Sentencia de 4-2-1977), el destino al tráfico (Sentencia de 7-10-1976), actividad teleológica de realizar actos de tráfico (Sentencia de 14-2-1974) o tendencia a la efectividad de actos de tráfico o tercería (Sentencias de 10-5-1974 y 12-6-1974). Las Sentencias de 23-4-1980, 10-5-1980 y 19-6-1980 exigen lo que denominan ánimo tendencial, constituido por la intención de destino, en cuanto las conductas deben estar dirigidas a la promoción o favorecimiento de los estupefacientes. En definitiva, ante actos consumados con categoría de actos preparatorios del tráfico, para determinar su antijuricidad es ineliminable valorar datos subjetivos; que el sujeto realizó el hecho objetivo previo como simple medio de un acto posterior de tráfico real: que cultiva, adquiere, tiene, o transporta los estupefacientes para transmitirlos en todo o en parte. En la práctica, el elemento subjetivo del injusto ha de ser inducido por el Juzgador del conjunto de circunstancias concurrentes en cada supuesto concreto (cantidad de droga cultivada, elaborada, poseída o transportada, su naturaleza, personalidad del titular y cualquier otro dato revelador de la voluntad verdadera). El elemento negativo, interno o psicológico, consiste en la falta de la oportuna autorización legal, administrativa o reglamentaria, para el ejercicio de las actividades mencionadas en el art. 344, párr. 1.º; su ausencia contamina de ilegitimidad a tales actos. Como buena parte de estupefacientes y psicotrópicos, con el control debido, tienen un uso médico legítimo (analgésicos, tranquilizantes, estimulantes, anestésicos), la punibilidad de los actos de tráfico se condiciona en el art. 344 a que se ejecuten ilegitimamente; es manifiesto, entonces, que se sitúan en el plano de la licitud, quienes de conformidad absoluta o sin irregularidad alguna, elaboran, cultivan o transportan aquellos productos. La antijuricidad de la acción sólo se produce cuando al acto de tráfico no ha precedido una válida autorización fundada sobre las normas de control administrativo (Sentencias de 10-5-1974, 12-6-1974, 24-9-1974, 24-1-1975, 17-3-1975, 4-4-1975, 25-10-1975, 1-6-1976, 22-10-1976 y 10-6-1977). Pero el dolo penal, integrado por los elementos intelectual y volitivo, exige, de un lado, por parte del sujeto, el conocimiento de los hechos relativos a la acción y su significación antijurídica, y de otro, la resolución de ejecutar el hecho, no obstante conocer que está prohibido, Trasladando estos requisitos al delito definido en el párr. 1.º del art. 344, el Tribunal Supremo ha exigido: - El conocimiento de que la sustancia objeto del delito es un estupefaciente de tráfico prohibido (Sentencias de 26-3-1973, 5-5-1973, 24-1-1975, 2-2-1976 y 10-6-1977), o bien conciencia de que su acción no está permitida, de que son ilegítimas sus actividades por falta de autorización administrativa, sanitaria o reglamentaria para traficar (Sentencias de, 16-5-1974 y 25-2-1980). - No obstante conocer esa prohibición, realizar actos ilegítimos de tráfico capaces de poner en peligro la salud pública (Sentencia de 2-2-1976), o, como dicen otras sentencias (5-5-1973, 16-5-1974 y 4-4-1979) ánimo de traficar con conocimiento de la ilicitud. Este extremo debe interpretarse con gran amplitud,

pues es público o de general conocimiento, cuando de drogas se trata, la ilicitud de su tenencia, tráfico y comercio (Sentencias de 16-5-1974, 21-1-1975 y 10-6-1977). De realizarse la conducta que contenga los elementos típicos objetivos se estimará la praesumptio doli y la voluntariedad del comportamiento. En consecuencia, no es preciso hacer declaración expresa sobre el ánimo doloso (Sentencia de 29-5-1972) o de que el sujeto conocía el carácter de estupefaciente de la sustancia objeto de tráfico ilícito (Sentencias de 15-6-1961, 17-12-1962 y 2-2-1976). Para eliminar el dolo, en virtud de la presunción de voluntariedad sí hace falta declaración expresa de que el sujeto no conocía la antijuricidad del acto (Sentencia de 13-5-1966); hay que hacer constar expresamente la ignorancia por el sujeto de la condición de la sustancia para inaplicar el principio de la inexcusabilidad de la ignorancia de la Ley, por lo que su presencia, como elemento negativo, ha de ser probada por quien la alegue como si se tratara del hecho mismo (Sentencias de 25-10-1975, 2-2-1976 y 26-3-1977). No puede admitirse la ignorancia del carácter de la sustancia en quien es drogadicto o al menos habitual a la ingestión de la droga, pues conoce sus efectos perjudiciales por experiencia personal (Sentencia de 2-2-1976). Sin embargo puede cuestionarse si basta el dolo genérico; o lo que es igual si el elemento culpabilidad se agota en el tráfico voluntario de estupefacientes unido al conocimiento de la antijuricidad o si se requiere, además, un fin especial o al menos el conocimiento de los efectos que la droga produce. De una parte, el Tribunal Supremo ha observado que no basta la simple sospecha de la nocividad del producto sino que hace falta que el agente tenga pleno conocimiento de la perniciosidad del producto (Sentencia de 2-6-1969) y que no puede admitirse la ignorancia de la cualidad de la sustancia en quien es habitual a la ingestión de la droga, pues conoce sus efectos perjudiciales por experiencia personal (Sentencia de 2-2-1976). Y de otra parte, no faltan sentencias en las que se alude al dolo específico de este delito (Sentencias de 26-3-1973 y 5-5-1973), si bien otras niegan que el art. 344 exija un dolo específico (Sentencia de 17-12-1962). Entendemos que el dolo adscrito a la figura delictiva en análisis no tiene nada de especial. Es bastante el genérico. Imaginar imprescindible un dolo específico supone infringir el esquema del art. 344. He aquí las razones: - Se distingue generalmente entre dolo genérico y dolo específico. Como exponen juristas de la técnica de BETTIOL (6), ANTOLISEI (7) y FINZI (8) el dolo es genérico cuando basta que sea querido el hecho descrito en la norma, y específico cuando la Ley exige que el sujeto haya actuado para un fin particular. En los tipos penales con dolo específico no bastará la conciencia y la voluntad de la acción, sino que ésta debe ser actuada para la particular finalidad prevista en la Ley, y en otro caso la ilicitud falta. El delito con dolo específico, por tanto, en cuanto caracterizado por un particular fin fijado en la Ley, viene considerado como un delito esencialmente intencional, mientras que el delito con dolo genérico en cuanto tiene como fundamento la conciencia y la voluntad de la acción, es un delito esencialmente voluntario. En consecuencia, la contraposición entre dolo genérico y dolo específico es equivalente a la de un dolo apoyado sobre la voluntad y un dolo apoyado sobre la intención. La intención caracterizaría al dolo específico; la voluntad, al genérico. Consiguientemente, como dice ALBANI (9) la intención adquiere relieve sólo en los casos de dolo específico, mientras que ninguna relevancia adquiere en las hipótesis de dolo genérico. En la doctrina española, DEL ROSAL (10) configura el dolo especifico como especie de consciencia de los elementos subjetivos contenidos en el tipo penal.

- El art. 344 es fiel exponente de una tipicidad objetiva; matizando más podemos añadir que representa una tipicidad en parte normativa-valorativa o per relationem, en oposición a la tipicidad objetiva descriptiva, puesto que se acaba de integrar con las disposiciones reguladoras de la elaboración, cultivo, venta, etc. de estupefacientes. Está constituido por una simple descripción fáctica; no es imaginable concebir la escueta redacción de la norma formando parte de una tipicidad subjetiva que conlleve un dolo específico, con la exigencia ineludible de un animus engendrador de la producción de un resultado jurídico, con la culpabilidad materialmente embebida en el tipo. En la norma a interpretar no obtenemos más que una perfecta objetivación de la tipicidad; su análisis nos demuestra que todos los vocablos que la componen son objetivos, en ella no se comprenden ni procesos psíquicos en las personas ni motivaciones especiales en la acción. Propiamente objetivo y genérico es todo lo referente al sujeto de la acción; éste está representado por todos los voluntariamente traficantes ilegítimos, con abstracción de las motivaciones impulsoras de la voluntad de traficar y con independencia también de que la finalidad mediata sea captada por la voluntad del agente. Por tanto, la descripción de la acción en el art. 344 párr. 1.º, no está completada con la indicación de una conducta y de un fin particular. Ello veda encuadrarle entre los delitos con dolo específico. Es cierto que toda acción, como desenvolvimiento de voluntad, va orientada siempre hacia un fin; pero para que una figura delictiva quede delimitada por un dolo específico, es preciso que, por una parte, esté descrita la acción genérica, y por otra, para caracterizarla y cualificarla, esté descrito también el fin particular de la acción; el fin relevante que diseña el dolo específico no es el fin insito en la acción (el de traficar), sino un fin que desborda la acción, situado más allá de la acción; en los delitos dotados con dolo específico el fin de la conducta descrita, jurídicamente no tiene relieve sino que sólo lo adquiere el fin excedente de la mera acción, el cual es, sí, extrínseco a la conducta indicada, más intrínseco a la conducta socialmente relevante. El art. 344 se consuma con el fin inherente a la acción de traficar sin necesidad de ulteriores tendencias en la voluntad, no contiene ni exige, para entrar en la fase de perfecta jurídica, un quid pluris desde un punto de vista psicológico; el dolo apto para rematar su estructura objetiva no se aparta del genéricamente exigido en la mayoría de los delitos; además no se adecúa a la explicación de los supuestos de dolo específico como acciones de doble finalidad, en el sentido de que se agregaría al ya existente proceso psicológico de la voluntad una intención especial. No es precisa la constatación plena de una tendencia determinativa en la transgresión justiciable; tampoco requiere el art. 344 elementos subjetivos típicos dados fuera del autor. No es un delito de intención porque la voluntad del sujeto no aparece manifestada en la acción como simple medio para la obtención de un fin más lejano; la voluntad en la acción del art. 344 es un fin en sí, se agota y origina la punibilidad con la realización de los respectivos contenidos. Pero la tipicidad del art. 344 es en parte normativa; esto presupone que, parcialmente al menos, su descripción fáctica está situada en leyes extrapenales que vienen a completar el tipo. ¿Acaso en esas disposiciones, de naturaleza administrativa, se agrega algún móvil o finalidad concreta para que el tráfico de estupefacientes no autorizado se transmute en antijurídico y punible? En absoluto. Los preceptos que constituyen normativamente el contenido del art. 344 no requieren una especial intencionalidad superpuesta a la carencia de autorización. Además técnicamente tampoco sería posible, porque en disposiciones extrapenales, como son todas las integrativas, es inconcebible indagar un dolo penal especial que cualifique el general exigido en una particular figura de delito. Por otra parte, el dolo específico está previsto por el legislador en la descripción de algunas conductas, no forma parte de una norma general. Normalmente los tipos son descriptivos y giran en torno a una acción representada por un verbo; mas existen tipicidades no descriptivas en su totalidad (en parte normativas y en parte descriptivas, como acontece en el art. 344); en ellas la forma de inserción del dolo específico se acomoda al sistema

de las tipicidades esencialmente descriptivas, porque lo normativo es el núcleo del hecho, pero nunca lo normativo serán los elementos subjetivos del injusto. 4. El carácter internacional del delito y sus efectos sobre la competencia Es nota especial del delito su carácter internacional y la operatividad del principio de defensa general de la salud pública comunitaria, cualquiera que sea la nacionalidad de los posibles afectados, por el riesgo que lleva implícito siempre el tráfico de estupefacientes (Sentencias de 14-2-194, 13-5-1975, 10-6-1977, 22-11-1978 y 4-4-1979). Si es norma que sólo se juzguen en cada Estado las acciones constitutivas de delito cometidas dentro de sus límites (espacios territoriales terrestre, marítimo y aéreo), con lo que el locus delicti condiciona el ejercicio de las funciones jurisdiccionales, la esfera de la competencia se extiende excepcionalmente a supuestos delictivos no ejecutados en el territorio del Estado en virtud del principio de la comunidad de intereses. Así sucede con el tráfico de estupefacientes que se desarrolle en diversos países, pues de tales conductas conocerá el iudex deprehensionis -lugar del descubrimiento- quien aplicará sus normas aunque el lugar de ejecución de la acción típica se halle más allá de los límites territoriales estatales. La efectividad de esta doctrina se halla en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La Sentencia de 14-2-1974 destaca el carácter internacional del delito que define el art. 344 «por lo que cualquiera que sea el lugar en que pudiera producirse el resultado material o el riesgo del tráfico de las sustancias, será en el país distinto, donde se descubra y compruebe esta comercialización o tercería, donde debe realizarse el proceso y castigo del comportamiento». La Sentencia de 13-5-1975 expresa que «allí donde son realizados los actos enumerados o cualquiera de ellos y aprehendidos legalmente, está consumada la antijuricidad, por lo que se produce la atribución de jurisdicción y competencia para conocer y castigar estas infracciones en el lugar donde se descubre su realización». En la Sentencia de 22-11-1978, el recurso sostenía por aplicación de los arts. 339-340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la incompetencia de los Tribunales españoles para juzgar un delito de tráfico de estupefacientes cometido por un español en el extranjero. El Tribunal Supremo rechaza la tesis y concluye que es competente para juzgar tal delito cometido por un español que fue habido en territorio nacional. La Sentencia referida utiliza diversos argumentos. Mas el punto de partida lo halla en el Convenio de Viena sobre sustancias psicotrópicas cuyo art. 22.2 a) iv), establece que «a reserva de las limitaciones que imponga la Constitución respectiva, el sistema jurídico y la legislación nacional de cada parte, los referidos delitos graves cometidos tanto por nacionales como por extranjeros serán juzgados por la parte en cuyo territorio se haya cometido el delito o por la parte en cuyo territorio se encuentre el delincuente». Sobre el alcance de este reenvío al Derecho interno de los países signatarios -que se atiene al principio de la justicia penal universal- se advierte que la normativa internacional no tiene mero carácter doctrinal o admonitivo, sino que se encamina a surtir la plenitud de sus efectos -tanto en lo sustantivo como en lo jurisdiccional- incluso con derogación material de cuanto en los ordenamientos internos lo contradiga o resulte incompatible, acomodación que alcanza dentro de nuestro Derecho a los correspondientes artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Como España se ha comprometido a la persecución de estos delitos, sean cometidos por nacionales o extranjeros en España o fuera de su ámbito territorial, la sentencia declara que en lo jurisdiccional y procesal son competentes los Tribunales españoles para enjuiciar al nacional ejerciente de tráfico de drogas en el extranjero; para ello es suficiente la querella del Ministerio Fiscal, pese a no tratarse de particular ofendido por el delito, ya que en otro caso carecería de razón y de aplicabilidad la reforma paccionada, contraída

precisamente no a delitos de lesiones -con sujeto pasivo determinable- sino de riesgo general como son los de tráfico de estupefacientes; de otro lado, como la realmente ofendida por estos delitos es la comunidad social, deberá reaccionar contra los mismos representada por el Ministerio Fiscal, sin que lo impida el art. 340 de la Ley Orgánica del Poder Judicial afectado por los Acuerdos internacionales. El fundamento de la sentencia, como se dijo, está en el Convenio de Viena de 21-2-1971 sobre sustancias psicotrópicas, a pesar de que el factum sobre el cual se construye está integrado por sustancias estupefacientes (cannabis, heroína), de todas formas su doctrina es válida, porque el Convenio de 30-3-1961 sobre estupefacientes contiene una disposición análoga en el art. 36.2 a) iv). Los Convenios referidos, ratificados por España y publicados, respectivamente, en los Boletines Oficiales del Estado de 22-4-1966 y 10-9-1976 tienen eficacia en nuestro Ordenamiento, ya que el art. 1.º ap. 5.º del Código Civil dispone que «las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales no serán de aplicación directa en España en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su publicación íntegra en el Boletín Oficial del Estado». Por lo demás, el Tribunal Supremo se ha referido al Convenio de 1961 para aplicar algunos de sus preceptos en Sentencias de 17-10-1973, 28-1-1974, 10-5-1974, 12-6-1974, 20-6-1974, 29-9-1974, 11-10-1974, 6-3-1975, 17-3-1975, 4-4-1975, 2-5-1975, 23-5-1975, 3-6-1975, 30-6-1975, 25-9-1975, 7-10-1975, 11-11-1975, 12-2-1976, 6-3-1976, 12-4-1976, 22-10-1976, 29-3-1977, 1-4-1977, 5-12-1977, 28-10-1978, 15-10-1979, 12-6-1980, 20-6-1980, 11-10-1980, 14-1-1981, 29-5-1981 y 22-6-1981. El carácter de delito internacional también debe influir en la competencia de los Tribunales nacionales para conocer del tipo penal definido en el art. 344. Como es notorio, en determinadas circunstancias se sustraen al conocimiento de los Juzgados de Instrucción y las Audiencias Provinciales para atribuirse el conocimiento a los Juzgados Centrales y la Audiencia Nacional. El Real Decreto-Ley 1/1977, de 4 de enero, establece que es competente la Audiencia Nacional (art. 4.1 c) para juzgar delitos «de tráfico ilícito de drogas tóxicas o estupefacientes... siempre que sean cometidos por bandas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias Provinciales». La nota más importante que delimitará positivamente la esfera competencial de la Audiencia Nacional es que sean sometidos «por bandas o grupos organizados»; el tráfico de drogas actualmente es dificilmente imaginable sin la existencia de una, al menos, discreta organización; la actividad individual es la excepción y se trata de actos ocasionales y aislados que cuantitativamente carecen de gravedad, sin influir de modo decisivo en las proporciones extraordinarias que está adquiriendo el consumo de estupefacientes. Es precisamente la organización y el ámbito internacional que adquiere el comercio ilegal de drogas, lo que ha alertado a los distintos países a la suscripción de Convenios internacionales para la mejor represión de dicho tráfico (Sentencias de 20-6-1974 y 15-12-1977); en esta figura de delincuencia internacional en que la droga va de los centros productores a los consumidores (Sentencia de 13-5-1975), es característica la sistemática organización de la venta y la persistencia en el tiempo (Sentencia de 5-5-1975) y en ella, normalmente, cada acto es como un eslabón de una cadena sucesiva de transmisiones (Sentencia de 4-2-1977); se trata, en fin, de un delito de tracto sucesivo cuya comisión implica una vasta red de organización de ámbito incluso internacional con multitud de agentes o intermediarios, escogidos no pocas veces entre los propios consumidores de drogas, cuando no iniciados en su fatal consumo para así atraerles con mayor eficacia y asociarles al tráfico preconcebido y perfectamente planeado, en particular en las ciudades y líneas fronterizas en las que el paso clandestino de la droga resulta esencial y decisivo para su difusión (Sentencias de 20-2-1973, 18-4-1975 y 14-6-1975). Si el tráfico de drogas como acto realizado aisladamente por personas sin relación directa o indirecta con otras, se presenta como conducta verdaderamente

singular por su infrecuencia, normalmente la competencia para instruir sumarios por delitos de tráfico de estupefacientes corresponderá a los Juzgados Centrales. Por lo demás, no es necesaria una descripción formal de las personas a los grupos o bandas dedicados al tráfico de estupefacientes, sino que bastará con pertenecer a ellas, cualesquiera sean su condición y el cometido específico que tengan confiado. Tampoco será precisa una constitución formal de los grupos, siendo suficiente la justificación de que existe una organización que tiene como fin el tráfico de drogas sea a nivel nacional o internacional. Si es esencial la idea de organización trasindividual, el mayor o menor número de los presuntos componentes es accesorio. B) OBJETO MATERIAL DEL DELITO: LOS ESTUPEFACIENTES En su significado farmacológico estricto, estupefacientes es una expresión referida a cierto tipo de drogas que, suministradas en dosis excesivas, llevan a un estado de reducción de la conciencia y la sensibilidad, produciendo un bienestar artificial merced a sus efectos anestésicos (adormecimiento o somnolencia, pasividad e hipnotismo) o analgésicos (eliminación o atenuación de las sensaciones dolorosas). Tales efectos son propios -de los productos depresivos, como el opio y sus alcaloides (morfina, heroína, codeína). Mas también se vienen considerando estupefacientes otros grupos de drogas productoras de resultados distintos e incluso opuestos, pues unas no sólo no reducen el campo de la conciencia sino que, en principio, estimulan y aumentan la actividad física y mental (anfetaminas, cocaína), y otras lo amplían, ya sea por hiperactividad de reflejos o por alteraciones de percepción sensorial a través de la alucinogenia (cannabis, indica, ácido lisérgico o L.S.D.) (11). Más recientemente se han separado de los estupefacientes las llamadas drogas psicotrópicas o modificativas del normal estado psíquico de las personas, Ya sea a través de acciones reductoras-depresoras (tranquilizantes, barbitúricos) o estimulantes de las funciones del sistema nervioso (anfetaminas) o bien merced a los alucinógenos (L.S.D., cannabis). En el campo penal, para determinar con exactitud la extensión que deba darse a la palabra estupefacientes que emplea el art. 344 del Código, es necesario tener en cuenta los Acuerdos Internacionales ratificados por España y de modo especial el Convenio de las Naciones Unidas de 1961. Si su contenido general fue incorporado a nuestro derecho positivo por la L. 17 de 8 Abr. 1967, «que tiene por finalidad específica la actualización de la legislación española sobre estupefacientes adaptándola a lo establecido en el Convenio», el aspecto penal del Convenio accedió al ordenamiento de esta naturaleza a través de la Ley de 15 Nov. 1971, modificativa del art. 344 CP. El art. 2.º.1 de la L. 8-4-1967 dispuso que «a los efectos de la presente Ley se consideran estupefacientes las sustancias naturales o sintéticas incluidas en las listas I y II de las anexas al Convenio Único de 1961 de las Naciones Unidas sobre estupefacientes y las demás que adquieran tal consideración en el ámbito internacional con arreglo a dicho Convenio, y en el ámbito nacional por el procedimiento que reglamentariamente se establezca». El párr. 2.º del artículo citado agrega que «tendrán la consideración de géneros prohibidos los estupefacientes incluidos en la IV de las listas anexas al Convenio», y a su vez esta norma internacional expresa (art. 2.º.5) que «los estupefacientes de la lista IV serán también incluidos en la lista I». ¿Hay que entender por estupefacientes a los fines del art. 344 las sustancias relacionadas en las listas I, II y IV del Convenio? El art. 2.º.1 L. 8-4-1967 señala que tales sustancias se consideran estupefacientes «a los efectos de la presente Ley», pero tal norma no tiene naturaleza penal, sino que se sitúa en el ámbito administrativo, como observa de modo continuado la jurisprudencia de la Sala 2.º del Tribunal Supremo (Sentencias de 22-2-1974, 24-9-1974, 11-3-1975 y 12-4-1976), por lo que, en principio, parece que, a efectos penales,

estupefacientes no son necesariamente los productos naturales y sintéticos enumerados en las listas I, II y IV. Sin embargo el Tribunal Supremo ha declarado en interpretación estricta del art. 344 que son estupefacientes las sustancias incluidas en las listas I, II y IV del Convenio de 1961 y las que adquieran tal condición en el ámbito internacional, más las que se declaren expresamente tales dentro de España a tenor del art. 3.º del Convenio y del art. 2.º L. 1967 (Sentencias de 14-2-1974, 22-2-1974, 24-9-1974, 17-3-1975, 4-4-1975, 23-5-1975, 1-6-1975, 6-3-1976, 1-4-1977, 28-10-1978, 22-9-1978, 15-10-1979, 20-6-1980, 11-10-1980, 14-1-1981 y 29-5-1981) (12). En definitiva, todas las sustancias, de variada naturaleza y efectos, que se relacionan en las listas I, II y IV del Convenio convienen a la expresión estupefacientes del art. 344. Ahora bien, ¿también se integrará en la norma el tráfico de sustancias psicotrópicas? Sustancias psicotrópicas, según el Convenio de Viena de 21-2-1971, que entró en vigor en España el 16 de agosto de 1976, son aquellas que pueden producir un estado de dependencia y estimulación o depresión del sistema nervioso central, que tengan como resultado alucinaciones o trastornos de la función motora o del juicio o del comportamiento o de la percepción o del estado de ánimo (art. 2.º.4). De la propia literalidad de la norma y del contenido de las listas I, II y III anexas a este Convenio, se obtienen las especies típicas de drogas psicotrópicas. Entre ellas están enumeradas las que producen acción depresora o reductora de la conciencia (tranquilizantes o sedantes; hipnógenos o inductores al sueño, bajo la denominación de barbitúricos), las que ejercen acción estimulante sobre el sistema nervioso central produciendo sensación de energía y bienestar (anfetaminas) y los alucinógenos o ampliadores de la conciencia (L.S.D., mescalina, psilocibina). El RD 2.829/1977, de 6 de octubre, regulador de las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos, da acogida, en el anexo como tales, las mismas 32 sustancias enumeradas en el Convenio de Viena. El art. 2.º párr. 1.º de nuestra norma, análogo al art. 7.º del Convenio prohibe, incluso, a los efectos de la Ley de Contrabando, el uso, fabricación, importación, exportación, tránsito, comercio, distribución y tenencia de las sustancias incluidas en la lista I (L.S.D., mescalina, psilocibina); el art. 20, ap. 3.º, conceptúa como falta muy grave el incumplimiento de lo dispuesto en el art. 2.º, pero sólo con respecto a las sustancias consignadas en la lista I; la sanción que lleva aparejada tal falta (multa de 500.000 a 5.000.000 de pesetas según el art. 23) es independiente de la puedan imponer otras jurisdicciones o Tribunales. Las drogas estupefacientes de las listas I, II y IV del Convenio de 1961 y determinadas sustancias psicotrópicas -las comprendidas en la lista 1 del Convenio de Viena de 1971- no difieren en sus tratamientos administrativos y penal, insertándose desde luego el tráfico ilícito de ambas en el área del art. 344. Las sustancias psicotrópicas de las listas II (anfetaminas), III (barbitúricos) y IV (sustancias con las que pueden formarse las anteriores) pueden fabricarse y ser objeto de comercio, pero se someten a limitaciones (arts. 8 y siguientes del Convenio de 1971, y arts. 6 y siguientes del Real Decreto de 6-10-1977), cuyo incumplimiento determina siempre sanciones administrativas (arts. 19-20 del Real Decreto) y posibles consecuencias penales (art. 25). En síntesis, el art. 344, y precisamente dentro del giro «estupefacientes», tipificará productos psicotrópicos -la subespecie de los alucinógenos de la lista I del Convenio de Viena de 1971- y drogas estupefacientes, cualesquiera sean su naturaleza y efectos siempre que se inscriban en las listas I, II y IV del Convenio de 1961. Tesis no del todo conforme con la que aquí se mantiene es proclamada en la Sentencia de 3-5-1980; su síntesis es que tras la vigencia del Convenio de 21-2-1971 las anfetaminas pueden acomodarse al tipo que define el art. 344 por tener la consideración de sustancias psicotrópicas no esencialmente distintas de las sustancias estupefacientes.

Por ello es intrascendente que la jurisprudencia no haya asignado siempre la misma naturaleza a sustancias incluidas en los Convenios de 1961 y 1971. Así, la cannabis indica y sus derivados se configuran unas veces como estupefacientes siguiendo la terminología del Convenio de 1961 (Sentencias de 26-1-1973, 16-10-1973, 10-5-1974, 6-3-1975 y 1-4-1977), otras como alucinógenos (Sentencia de 14-2-1974), alucinógeno de pequeña potencia (Sentencia de 10-5-1974), o bien como estupefacientes o alucinógenos (Sentencia de 25-9-1975); a efectos legales, los productos cannábicos se conforman con el giro estupefacientes, aunque el término de sustancias psicotrópicas esté más acorde con sus efectos; en este sentido, y relativamente a la griffa, el Tribunal Supremo la concibe como sustancia alucinógena por sus efectos psicotrópicos por lo que debe tenerse por estupefacientes (Sentencia de 4-6-1975). El L.S.D. también se cataloga de forma indistinta, como sustancia alucinógena (Sentencia de 6-3-1976) o estupefacientes (Sentencia de 28-1-1974). Lo mismo acontece en nuestro Ordenamiento, pues tanto el L.S.D. como la mescalina y la psilocibina figuran como estupefacientes y psicotrópicos a la vez; de un lado, la Orden del Ministerio de la Gobernación de 31-7-1967, en virtud de las facultades conferidas en el art. 2.º L. 8-4-1967, incluyó en la lista I de las anexas al Convenio de 1961 sobre estupefacientes los productos alucinógenos L.S.D.-25 (dietilamida del ácido lisérgico), mescalina y psilocibina; y de otro, estas mismas sustancias están expresamente previstas como psicotrópicas (en su variante de alucinógenos) en la lista I del Convenio de 1971 y en los anexos del RD 6-10-1977. En la jurisprudencia, antes de la entrada en vigor del Convenio Único de 1961 -que lo fue a partir del 31 de marzo de 1966- la consideración de una sustancia como estupefaciente se hacía derivar del Real Decreto-Ley de Bases de 30-4-1928, Regl. de 13-11-1928 y RD de 8-7-1930, promulgados como consecuencia de la suscripción del Convenio de Ginebra de 19-2-1925 (por ejemplo, Sentencias de 14-10-1958, 28-2-1959, 2-12-1963, 29-10-1965, 13-5-1966, 21-10-1967, 10-11-1969, etc.). En el régimen vigente, como ya se anotó, el Tribunal Supremo se remite a las listas I, II y IV del Convenio de 1961 que contienen una enumeración indirecta pero auténtica de los estupefacientes (Sentencia de 4-6-1975). Los productos que no figuren en las listas referidas no son estupefacientes a efectos legales; así pudo sostener la Sentencia de 11-10-1974 que no procede aplicar el art. 344 al tráfico de sulfato de anfetamina, no incluido en la lista IV del Convenio de 1961, pues no se trata de una droga tóxica o estupefaciente, sino de un psicotrópico o psicoestimulante sometido a control médico por el daño que su inmoderado consumo puede producir en la salud pública. Las anfetaminas, efectivamente, no aparecen en las listas anexas al Convenio de 1961; el Convenio sobre sustancias psicotrópicas de 1971 las incluye en la lista II, ocupando la III los barbitúricos. El tráfico ilegítimo de estas sustancias, al no tener cabida en el art. 344 debe considerarse penalmente atípico; mas dicho tráfico puede ser origen de un estado peligroso (art. 2.º.8) en interpretación estricta de la frase «o fármacos que produzcan análogos efectos», que atribuye así un radio mayor al objeto de la peligrosidad que al del injusto típico. La Sala Especial de Peligrosidad de la Audiencia Nacional ha hecho aplicación del art. 2.º.8 a traficantes de fármacos que contienen anfetaminas y cuyo uso en superdosis o mezclado con alcohol puede dar lugar a pérdidas de control (Sentencias de 12-1-1978, 15-2-1978, 10-3-1978, 10-5-1978 y 6-6-1978, referidas al «Bustaid», Sentencia de 1-10-1977 relativa al «Minilip» y Sentencia de 23-3-1979 estimando que no es supuesto de peligrosidad la venta de diez frascos de «Maximabato» porque se trataba de un acto aislado y no una conducta continuada). En el tratamiento procesal de los estupefacientes destacan las siguientes declaraciones: - Estupefaciente no es concepto jurídico sino de condición científica propio de la medicina o la química (Sentencia de 18-10-1976).

- No es indispensable ni técnicamente necesario que en el resultando de hechos probados de las sentencias relacionadas con el tráfico de drogas se haga declaración expresa de los efectos que produce la administración, ingestión o inhalación de cualquiera de las conocidas (Sentencia de 10-5-1974). - Al hallarse determinados los estupefacientes por una norma legal vigente en España como incluidos en el art. 344, su sola precisión dentro del hecho probado de la sentencia representa un hecho notorio que no debe ser objeto de prueba alguna para conocer su condición de tales, más aun cuando su carácter está determinado por vía jurídica y que por el principio iura novit curia corresponde precisar al Juez penal por propia experiencia profesional (Sentencia de 4-6-1975). C) NATURALEZA DEL DELITO Y EFECTOS DERIVADOS DE ELLA 1. Delito de peligro abstracto de consumación anticipada El tráfico de estupefacientes responde a la estructura de los delitos de peligro abstracto o común; en ellos la punibilidad trae su causa de una situación de peligro eventual determinado ex lege en la descripción típica. El peligro no es un elemento del tipo, sino que basta la probabilidad de la previsión de un resultado lesivo para los bienes jurídicos que protege la norma, probabilidad que está fundada en id quod pierumque accidit, porque normalmente entraña riesgo para la salud de las personas el consumo de drogas. La naturaleza de delito de peligro abstracto ha sido reconocida con reiteración por la jurisprudencia del Tribunal Supremo. Con variedad de matices que no modifican su verdadera esencia, el tráfico de estupefacientes ha sido calificado como: delito de riesgo (Sentencias de 21-11-1962, 16-1-1965, 14-5-1966, 25-12-1966, 21-10-1967, 22-3-1968, 21-6-1968, 8-11-1969, 5-3-1970, 25-2-1971, 16-12-1971, 17-4-1972, 8-5-1972, 26-3-1973, 5-5-1973, 23-1-1975 y 3-6-1975), delito de riesgo abstracto (Sentencias de 24-9-1974, 17-3-1975 y 4-4-1975), delito de riesgo y peligro abstracto (Sentencias de 30-6-1975,641-1978 y 13-3-1979), delito de riesgo y peligro inminente incluso abstracto (Sentencias de 14-2-1974 y 12-6-1974), delito de riesgo y tendencia (sentencias de 1-6-1976 y 22-10-1976), delito de riesgo o peligro inminente (Sentencias de 10-12-1969, 8-3-1971, 9-3-1971, 29-5-1971, 26-1-1973, 21-2-1973, 16-51-1974, 6-3-1975, 23-5-1975, 11-11-1975, 12-4-1976, 7-10-1976 y 10-6-1977), delito de riesgo o peligro inminente aunque de contenido abstracto común (Sentencia de 17-1-1977), delito de riesgo general comunitario o de peligro abstracto (Sentencias de 17-5-1980, 4-6-1980 y 25-10-1980), también denominados contra la seguridad general y contra la incolumidad pública (Sentencias de 4-2-1977, 9-3-1977 y 15-3-1977), delito de peligro positivo (Sentencia de 26-10-1971), delito de peligro abstracto (Sentencia de 7-10-1976), delito de peligro abstracto por un lado y de peligro común por otro (Sentencias de 4-6-1974, 20-6-1974, 9-12-1976, 5-12-1977 y 30-12-1978). La idea de que se trata de un delito de peligro abstracto de mera actividad está ratificada legalmente, pues la L. 8-4-1967 titulo el capítulo que contenía al art. 344 «de los delitos de riesgo en general», y la L. 15-11-1971 al dar una nueva descripción típica a aquel precepto ha subrayado los efectos de los propios delitos de peligro. Si es cuestión pacífica que el contenido positivo de la antijuridicidad en el art. 344 es la puesta en peligro del bien jurídico que representa la salud pública, también aparecen claras en la jurisprudencia del Tribunal Supremo sus diferencias con los delitos de resultado concreto o material, pues mientras éstos originan un daño real y efectivo, en aquéllos basta la eventualidad de un daño o la mera posibilidad de que se produzca (Sentencias de 8-5-1972, 26-1-1973, 21-2-1973, 26-3-1973, 5-5-1973, 14-2-1974, 15-3-1974, 4-6-1974,15-6-1974, 20-6-1974, 20-1-1975, 24-1-1975, 17-3-1975, 23-5-1975, 3-6-1975, 30-6-1975, 11-

11-1975, 12-4-1976, 1-6-1976, 7-10-1976, 22-10-1976, 9-12-1976, 17-1-1977, 4-2-1977,15-3-1977, 10-6-1977, 5-12-1977i etc.). El delito definido en el párr. 1.º del art. 344 presenta perspectivas originales dentro de la técnica jurídica penal; no se adecúan sus diferentes modalidades comisivas a los postulados clásicos de la distinción entre delito consumado-delito imperfecto según que la intención se corresponda íntegramente con el resultado típico o vaya más allá del evento producido; y no acontece así porque en las normas destinadas a regular su estructura objetiva, datos reveladores de una tentativa de moldes estrictos se elevan a la categoría de delito perfecto, adelantándose de esta manera el momento consumativo hasta situaciones integradoras de actos iniciales de ejecución. La conducta que subyace en la consumación legal se conforma realmente con una consumación anticipada, característica de todos los delitos de peligro abstracto. Esta peculiar naturaleza proyecta importantes consecuencias jurídico-penales no sólo sobre la consumación sino también sobre los grados de ejecución y el concurso delictivo. 2. El momento consumativo La mera ejecución de un acto exterior correspondiente a cualesquiera de las acciones típicas contenidas en el art. 344 párr. 1.º unido a la voluntad dolosa, presupone ya la fase de consumación delictiva; todos los actos iniciales son ya consumativos pues los verbos utilizados en la norma son creadores de situaciones anteriores al tráfico; por ello no es exigible la conclusión de actos dinámicos o de tráfico efectivo, ni mucho menos que los estupefacientes hayan llegado a su destinatario definitivo. La punibilidad plena para actos con simple vocación de un tráfico potencial, hace que el tráfico real surgido de actos de disposición sea un dato accesorio que debe situarse más allá del área de la consumación, en la fase de agotamiento del delito. Esta diferencia entre consumación y agotamiento ha sido resaltada por la jurisprudencia, al declarar que la consumación surge ab initio con la actividad del primer acto exterior encaminado a un destino ilegal de la droga y todas las sucesivas actuaciones no sirven más que para agotar materialmente la intención delictual (Sentencias de 10-12-1969 y 22-11-1972), que supone un irrelevante estado más avanzado (Sentencias de 26-1-1973 y 14-2-1974), por lo que la venta de estupefacientes es ya un acto de agotamiento del delito que se consuma con la ejecución de cualquiera de las fases intermedias que recoge el art. 344 (Sentencia de 25-9-1975) y la obtención de lucro es ajeno al tipo (Sentencia de 4-7-1974). La consumación se anticipa, y se concreta y materializa en situaciones de peligro para los bienes jurídicos que se protegen, ya deriven de actos de producción de estupefacientes (cultivo, elaboración, fabricación) de actos de tráfico principales o accesorios (venta, donación, tenencia, transporte) o de actos de proselitismo (promoción, favorecimiento, facilitación), pero sin que se requiera la efectividad total de los verbos típicos y sí sólo la iniciación de una posible realización posterior (Sentencias de 10-12-1969, 12-4-1976, 17-3-1975, 17-1-1977 y 4-6-1980). En definitiva, la consumación sólo requiere la creación de una situación de posibilidad, contingencia o ventura que pueda conducir probablemente al evento lesivo para la colectividad, pero no se precisan acontecimientos exteriores que supongan cambios porque el estado de peligro representa anticipadamente el resultado mismo (Sentencias de 11-11-1975, 12-4-1976, 1-6-1976, 7-10-1976, 22-10-1976 y 17-1-1977), que se trataría de un resultado jurídico (Sentencias de 26-1-1973 y 14-2-1974), único efecto de los delitos de riesgo abstracto o in genere (Sentencias de 3-6-1968, 4-6-1974, 20-6-1974, 23-5-1975, 6-6-1975, 7-10-1976, 9-12-1976, 17-1-1977 y 5-12-1977). 3. Inexistencia de grados imperfectos de ejecución La anticipación de la consumación implica que no sean imaginables las formas imperfectas e ejecución, porque todo comienzo de realización delictiva es ya momento consumativo. La única alternativa posible será ésta: acto preparatorio

impune o delito consumado. La jurisprudencia ha rechazado las formas delictivas imperfectas de la tentativa y frustración observando que la consumación anticipada evita las formas imperfectas al quedar absorbidas por la consumación, pues la mera tentativa ya implica consumación al tratarse de una infracción «cortada» (Sentencia de 14-2-1974); agregando que si en alguna ocasión (Sentencias de 10-1-1964 y 13-1-1965) se ha aceptado en este delito el grado de tentativa, tal calificación venía impuesta desde la instancia, de modo que bien el principio de la reformatio in peius impedía variarla, bien el aquietamiento de los reos impedía excluir la condena cuando lo procedente era la absolución, precisamente porque no estaba suficientemente probada la intención de dedicar la droga al tráfico (Sentencia de 4-6-1974). Mas la imposibilidad de admitir formas imperfectas no ha sido manifestada siempre de modo inequívoco. Así, frente a declaraciones absolutamente correctas de que tentativa y frustración no tienen existencia legal, por anticiparse ex lege la consumación delictiva a los primeros actos externos de realización de la actividad contra la salud pública (Sentencia de 26-1-1973) o bien de que son imposibles las formas imperfectas o grados menores de la fuerza física del delito (Sentencias de 10-12-1969, 24-9-1974, 17-3-1975, 11-11-1975, 12-4-1976, 7-10-1976 y 19-12-1980), existen otras resoluciones menos claras en su literalidad que no eliminan del todo tentativa y frustración, cuando expresan que, por lo general, sólo se admiten formas de consumación (Sentencia de 10-6-1977) o que son difícilmente apreciables las formas delictivas imperfectas de frustración y tentativa (Sentencias de 30-6-1975, 1-6-1976, 22-10-1976, 22-10-1978 y 10-5-1980) o que no son usualmente admisibles las formas imperfectas (Sentencias de 4-6-1980 y 17-12-1980). 4. El concurso de delitos Como para la consumación basta con que se origine un peligro abstracto o daño potencial, o si se quiere, la producción de un resultado jurídico, de darse, además, algún evento material típico derivado de las conductas prevenidas en el art. 344, no nos hallaríamos ante una mera absorción del delito de peligro en el delito de resultado sino, según que la acción fuera única o plural, ante un concurso ideal o real de delitos sancionable a tenor de la forma de culpabilidad con que pudiera reprocharse al agente su comportamiento; la excepción a la situación de concurso la representa el art. 348, en el que, por imperativo legal, el evento de muerte viene a integrar un solo delito cualificado por el resultado (13). En visión general, el Tribunal Supremo ha declarado que al ser el delito del art. 344 de peligro abstracto por cuanto basta la posibilidad de un resultado, si el quebranto o resultado material se actualiza y concreta en formas típicas, se penaría en concurso de delitos (Sentencias de 9-3-1971, 8-5-1972, 26-1-1973, 4-6-1975, 11-11-1975, 4-2-1977 y 9-3-1977), ya fuere en concurso real con otro tipo delictivo diferente, (Sentencias de 21-12-1973, 4-2-1974. y 20-1-1975) o en concurso ideal (Sentencia de 9-12-1976). Concretas hipótesis de concurso real se dan acogida en la Sentencia de 12-4-1976, en donde se establece que si además de transportar sustancias estupefacientes, se conduce un vehículo en estado estuporoso debido a la ingestión de drogas, puede originar un concurso de delitos compatibles entre sí, pues el delito del art. 340 bis no evitaría el del art. 344; la compatibilidad entre la, estafa del art. 528 párr. 1.º y el art. 344 está expresa en la Sentencia de 22-1-1970. D) LA PARTICIPACIÓN DELICTIVA En materia de participación delictiva referente al tráfico de drogas, los casos comprendidos en sentencias del Tribunal Supremo se sitúan fundamentalmente en la alternativa de la cooperación necesaria y la complicidad. La figura del agente provocador, en el campo de la inducción, también ha sido objeto de análisis.

Hablar de participación en sentido estricto supone intervenir en el acto concluido por otro con una conducta de rango inferior. Si todos los que intervienen en un mínimo hecho han llevado a cabo actos principales de ejecución estaremos ante la coautoría. En él tráfico de estupefacientes, delito no de tracto único sino más bien de conductas escalonadas, es frecuente la presencia de pluralidad de personas, ya sea en los actos auxiliares del tráfico o en los del tráfico mismo; y como el tipo está formado por variedad de acciones que describen conductas diversas coadyuvantes del tráfico y con sumo, es también normal que cada una tenga encomendada un quehacer (transporte, tenencia para transmitir, venta, etc.); en estos casos nos desenvolvernos preferentemente en la coautoría porque todos habían realizado las características correspondientes del tipo complejo. En las hipótesis de que varias personas concurran en una sola de las varias acciones que conforman el tipo (transporte o tenencia o venta, etc.) la coautoría o la participación derivarán de la eficacia y la entidad de la respectiva contribución a la ejecución delictiva: autores directos, cooperadores necesarios, cooperado res no necesarios. Autor, material o directo es el que, con evidente protagonismo, realiza de propia mano o a través de instrumento consciente, los actos nucleares -según terminología acuñada por BELING- o constitutivos del tipo penal (Cfr. Sentencia de 26-3-1977). Otras veces el Tribunal Supremo, siguiendo la concepción causal de la participación, ha dicho que autor es quien realiza el injusto típico general (Sentencia de 18-12-1971), o, conforme con la dirección finalista, reputa, autores a quienes poseen el dominio y el señorío de la acción (Sentencias de 11-5-1964, 5-6-1965, 5-12-1972, 21-2-1973). Por medio del instituto del auxilio necesario se convierte en verdadero autor quien coopera a la ejecución del hecho, facilitándole, con un acto causalmente eficiente por su transcendencia práctica, y relacionado con el quehacer ejecutivo de tal modo que resulte indispensable para el éxito de la empresa criminal (Sentencia de 29-12-1969). La actuación del cooperador necesario ha de ser imprescindible para el resultado (Sentencia de 18-12-1971) o condictio sine qua non del delito (Sentencia de 19-2-1976) y además difícil de conseguir (Sentencia de 1-3-1972). Precisamente en la imprescindibilidad o no de los actos del sujeto para la producción del resultado está el límite entre la cooperación necesaria y la complicidad. Sus fronteras son imprecisas y plenas de relativismo, razón por la cual deberá atenderse principalmente a las peculiaridades de cada caso concreto para indagar si los actos de un copartícipe fueron o no imprescindibles para la realización del hecho punible (Cfr. Sentencia de 19-2-1976). Cómplice es quien ejecuta actos auxiliares, accesorios o secundarios no causantes del resultado aunque coadyuven a su obtención de modo no necesario (Sentencia de 26-3-1977); el cómplice participa accidentalmente en el negocio criminal o en la periferia del tipo sin relevancia para la perpetración delictiva (Sentencia de 19-2-1976), de modo que sin su actuación el resultado se hubiera alcanzado igualmente (Sentencia de 18-12-1971); no condiciona, pues, el resultado (Sentencia de 1-3-1972) sino que, simplemente le facilita o favorece (Sentencia de 9-5-1972). En el examen de supuestos específicos del tráfico de estupefacientes, la calificación de autoría o de complicidad girará sobre la realización del núcleo delictivo o de conductas periféricas o secundarias desde la perspectiva de los actos de ejecución. En esta línea es de destacar la Sentencia de 21-2-1973 cuando declara que toda persona que actúe en la realización de alguno de los verbos típicos bien aisladamente o por medio de un concierto pluripersonal y delictual previo que suponga un pactum sceleris o empresa criminal y que se desenvuelva por la actividad ejecutiva de los agentes -comprando en un lugar para donar, vender u ofrecer en enajenación en otro distinto estupefacientes representa una autoría ejecutiva del art. 14-1º del Código Penal, por tener todos ellos el dominio o señorío de la acción típica- máxime si el negocio es propio y los beneficios se reparten, sin poder rebajar entonces la participación

delictiva de ninguno de los intervinientes a cómplice, porque el quehacer no es periférico, ni está fuera del núcleo del tipo y es de suma eficacia causal en el resultado concreto. Otra cuestión general es esta: la categoría que merecen los intermediarios del tráfico de drogas. Las Sentencias de 20-12-1971 y 9-12-1976 no dejan lugar a dudas: la actividad de los intermediarios del tráfico de estupefacientes íntegra coautoría y no mera complicidad, ya se ponga la cuestión en el plano estrictamente condicionante y necesario de la causalidad, ya se plantee la distinción con arreglo al criterio doctrinal de los bienes o actividades escasos. Por su parte la Sentencia de 28-2-1974 declara que quien contribuyó con su mediación a que se perfeccionara y consumara la compraventa no es cómplice sino autor, por cooperación necesaria. Los que intervienen en la introducción de la droga en nuestro territorio, aunque no hayan participado en la adquisición ni en el transporte, se reputan autores. Así, la Sentencia de 19-2-1976 contempló el caso de quien no participando en la adquisición ni en el transporte hasta la Aduana, intervino en su introducción ocultando la droga, y concluye que ese quehacer se convierte en transcendente, relevante e insustituible, siendo quien lo llevó a cabo partícipe en una de las etapas más importantes de la conducta de tráfico, con lo cual incluso la tesis de la cooperación necesaria puede sustituirse por la autoría material porque hubo realización de algunos actos ejecutivos. El transporte trasciende de los actos de cooperación meramente auxiliar y secundaria (Sentencia de 16-2-1976), pues igual que el transporte y tenencia en aeropuerto español (Sentencia de 26-3-1977) y el transporte e introducción (Sentencia de 9-12-1976) es cooperación decisiva para la empresa delictiva. El mismo carácter de cooperación necesaria merece el transporte para otros (Sentencia de 26-2-1969). Los recaderos o mensajeros incidentales que, por encargo de agentes, transportan paquetes de drogas ostentan la condición de meros auxiliares o cómplices, siempre que su intervención sea accidental y causal (Sentencia de 19-2-1976). El transporte ordenado por traficantes y ejecutado a través de actividades puramente instrumentales de personas no conscientes de la transgresión, determina la impunidad para estas y una responsabilidad para aquellos en concepto de autor mediato (Cfr. Sentencia de 28-10-1978). Pero, en todos los casos, si ha mediado concierto previo o simultáneo, ya sea expreso o tácito, entre diversas personas para adquirir drogas, transportarlas, introducirlas o venderlas, es accidental el reparto de cometidos relativos al tráfico efectivo (Sentencias de 15-3-1974, 16-2-1976), y el acto realizado -por cualquiera propaga sus efectos al grupo, extendiéndose a todos in solidum la cualidad de autores. La participación en el acto de otro tiene naturaleza accesoria, depende de otra conducta o hecho principal. A tenor del principio de la accesoriedad limitada aceptado para nuestro ordenamiento, la responsabilidad del partícipe depende de que el autor realice un hecho típicamente antijurídico. La punibilidad del acto para el partícipe en el tráfico de drogas (cooperador necesario, cómplice) se condiciona al conocimiento de que se trataba de estupefacientes (el dolo del partícipe es paralelo al dolo del autor) y de que las sustancias eran destinadas por el autor al tráfico, pero si su destino era el consumo personal el acto del partícipe es también impune (Cfr. en este sentido la Sentencia de 25-2-1971). Otra cuestión es si el agente provocador incurre o no en la responsabilidad que corresponde al inductor. La inducción, aún la indirecta, siempre implicará un instigar a cometer un delito determinado en el futuro, está mediatizada por un delito que subsigue y que halla su causa en el consejo eficaz. Si el delito se

había cometido o si el inducido había decidido, ex libera voluntas, perpetrarlo, la conducta del inductor es impune. También la provocación a delinquir aparece como incitación ante delictum, con lo que no habrá provocación punible en los supuestos de incitación post delictum. La solución es distinta cuando a la provocación sigue la ejecución(art.4º, párr. 3.º CP). Pero cuando se trata, no de provocación a delinquir en el futuro, sino de un delito directamente originado por la conducta actual o in actu del provocador, la irresponsabilidad del provocado por hechos ejecutados merced a la actividad desplegada por un agente provocador, ha sido admitida y tiene un doble fundamento: estimar que el error sufrido por el ejecutor material elimina la voluntariedad del acto, o entender que se trataría de un supuesto de tentativa inidónea, delito putativo o delito aparente, impunidad que abarcaría también la conducta del provocador (Sentencias de 22-6-1950, 27-6-1967). Mas no se sujetan a este tratamiento, y hay responsabilidad para el provocado, en los casos en que la provocación vaya encaminada a descubrir delitos ya cometidos (Sentencias de 18-4-1972, 20-2-1973, 18-4-1975, 14-6-1975), sobre todo cuando se trate de infracciones de tracto sucesivo, naturaleza que debe asignarse al tráfico de estupefacientes, y el agente provocador es un funcionario de Policía que simulando ser comprador, persigue, en realidad, averiguar los canales a través de los cuales se venía difundiendo la droga por vastas organizaciones. Esta doctrina es, por lo demás, aplicable, como dice la Sentencia de 18-4-1975 a aquellos supuestos que no por presentar perfiles de más modesto alcance dejan de ofrecer igual persistencia en la conducta y consiguiente peligrosidad para la salud pública. Además, la conducta del provocado es sancionable en todo caso si se obtiene la convicción de que el supuestamente provocado era un omnimodo facturus, es decir, estaba ya resuelto a cometer el delito, manifestándose así la provocación como gratuita (Sentencia de 14-6-1975). Es claro, pues, que instar la venta de estupefacientes (delito provocado) simulando funcionarios de Policía su compra a quien está en posesión de ellos, es acción impune para el agente provocador por razón de conducta justificada y acción punible para el provocado, porque el delito se hallaba ya consumado antes de la provocación en otra modalidad delictiva (tenencia para transmitir). E) EL PÁRRAFO 3.º DEL ARTICULO 344 Esta norma, que en su letra se presenta como potestativa, y que tiene como destinatarios los Tribunales, permite imponer las penas inmediatamente inferior o superior en grado. El Ministerio Fiscal puede también en su solicitud de pena aumentar o disminuir en la medida prevista la pena tipo. La facultad legal no es absolutamente ilimitada, puesto que su ejercicio ha de ponderar circunstancias referentes al hecho y al autor para hallar la pena más ajustada al caso concreto. Bastará la apreciación de las pruebas en conciencia, dado que el Código no exige manifestar las razones o expresar los motivos que determinaron el uso del arbitrio; el juicio sobre la peligrosidad del agente y transcendencia del hecho es facultad discrecional y soberana no revisible por lo general en casación (Sentencias de 18-4-1972, 6-12-1973, 15-3-1974, 10-2-1975, 5-5-1975, 18-6-1976, 23-6-1976, 6-5-1977, 21-6-1977) salvo casos excepcionales (Sentencia de 3-12-1980). Pero no es cumplimiento excesivo de la norma recoger con precisión los elementos que contribuyan a individualizar la pena elegida modificando el tipo básico. Como dice el Tribunal Supremo (Sentencias de 6-12-1973, 15-3-1974 y 13-3-1979) es recomendable que los Tribunales inferiores razonen con la debida amplitud sus facultades discrecionales en tomo a los criterios de valoración que les ofrece la Ley -hecho y delincuente como fundamentales- para alzar o rebajar la pena tipo o de arranque que el delito tiene asignada para complementar por vía de individualización judicial la previa realizada por el legislador (14). Para bajar o subir la pena, las estimaciones pueden ser de muy diversos tipos dada la diversidad de las condiciones intrínsecas de los valores humanos y el amplio contenido de las circunstancias objetivas. Entre otros, he aquí algunos

de los índices valorativos hábiles para construir positiva o negativamente el arbitrio en el párr. 3.º del art. 344: los determinados por la calidad y condición de las sustancias estupefacientes en su nocividad intrínseca (Sentencias de 4-4-1975, 1-4-1977 y 13-3-1979) reputándose el «hachís» droga menos dañina y perniciosa a la salud humana que el L.S.D., sustancia de muchos y más perjudiciales efectos (Sentencia de 13-6-1977); la cantidad de drogas que fueran objeto de tráfico, pues el riesgo creado se encuentra en relación a tal entidad cuantitativa (Sentencias de 10-2-1975, 4-4-1975, 18-6-1976, 29-3-1977,1-4-1977); la más sistemática organización de la venta y la persistencia en el tiempo justifica el juicio de peligrosidad, pudiendo distinguirse entre el vendedor más próximo a los orígenes del tráfico y el simple distribuidor callejero (Sentencia de 5-5-1975). F) LOS DIVERSOS SUBTIPOS DEL TRÁFICO DE ESTUPEFACIENTES 1. Actos constitutivos de tráfico propio: venta y donación Si son delictivos los actos preparatorios del tráfico cuando medie el animus de transmitir, los actos de tráfico estricto se ajustan directamente a la tipicidad. Los actos de tal naturaleza mencionados en el art. 344 son la venta y la donación. Su interpretación no presenta dificultad alguna porque al no existir una noción penal de estas figuras jurídicas, propias del Derecho privado, pasan al Derecho penal con, el mismo valor. Pero a efectos del art. 344 ventas o donaciones civilmente inválidas serán hábiles para integrar el delito; por lo pronto, toda transmisión de cosas de tráfico restringido o prohibido que puede determinar la nulidad contractual (arts. 1.271 y 1.305 del Código Civil), y que se concreta en la venta o donación no autorizada de estupefacientes, es delictiva. La venta ilegítima de estupefacientes, cualesquiera sea su modalidad, es un acto típico aunque no produzca una transmisión o una transmisión actual, pues basta la voluntad de transmitir. Cumplen esta finalidad la venta de cosa ajena, venta con reserva de dominio, venta condicional, venta a plazo, venta con pacto de lex conmissoria, etc. Basta la perfección del contrato aunque ni el precio (Sentencia de 10-2-1975) ni el objeto se hayan entregado porque el propósito de transmitir sería evidente. De igual modo la donación, también contrato traslativo de dominio, pues en cualquiera de sus variantes (donación real, con modo o carga, remuneratoria, liberatoria, etc.) es esencial el efecto transmisivo. El delito puede abarcar sólo a una de las partes de la relación jurídica obligacional (vendedor, donante) cuando las otras sólo pretenden incorporar los estupefacientes a su patrimonio para el propio consumo; pero el radio delictivo se extenderá también a los adquirentes (comprador, donatario) cuando se justifique que para ellos el fin de la compraventa o la donación era transmitir a terceros todo o parte de lo recibido a través del contrato. La actividad del donante integra propiamente un acto de tráfico en general (Sentencia de 10-6-1980), estando desligada del destino posterior que dé el donatario a lo recibido, pero la liberalidad consistente en brindar varias chupadas de cigarrillos de «hachís» constituye no sólo la donación consagrada como delictiva en el art. 344, sino, además, acto de iniciación en el consumo, equivalente- y subsimible en el «promover» legal (Sentencias de 25-1-1980, 11-2-1980, 2-7-1980, 17-2-1981 y 6-4-1981). Es obvio decir que el quantum del objeto del contrato es elemento accesorio de la antijuridicidad, pudiendo influir sobre la penalidad, positiva o negativamente, a través del párr. 3.º del art. 344. También es indiferente que se trate de un acto de tráfico aislado o que forme parte de actos ejecutados en serie. La Sentencia del Tribunal Supremo de 23-6-1976 expresó que queda incluida en la norma, la venta aislada, el tráfico o serie comercializada de ventas y aún el simple acto de liberalidad ajeno a toda idea especulativa; y que la cantidad o importancia de la venta o del tráfico no es elemento constitutivo de la descripción típica, sino que pasa a constituir bien un elemento probatorio de la

intención de la venta en la simple tenencia, bien una circunstancia específica modificativa de la responsabilidad junto con las relativas al culpables. Un dato procesal: la utilización de la palabra vender en el Resultando de hechos probados, no es concepto que predetermine el fallo, pues se halla en el tipo penal a título de elemento puramente descriptivo; no es valorativa ni jurídica en sentido estricto, sino un concepto totalmente usual (Sentencias de 20-1-1975, 5-5-1975, 12-4-1976 y 23-6-1976). 2. Actos auxiliares del tráfico a) Tenencia de estupefacientes La tenencia con virtualidad antijuridica es aquella sobre la que recaen dos animus: el de poseer y el de transmitir; la tenencia abstracta no es medio legal típico, sino la tenencia con ulteriores finalidades proyectadas en el tráfico; estos fines se valorarán de diverso modo según sea la condición del poseedor: el drogadicto normalmente posee para su con sumo, la posesión se agota en él, pero quien no es consumidor de droga se presume que posee provisionalmente en tanto llega la oportunidad del acto de tráfico. La tenencia es necesaria, bastando el señorío de hecho sobre los estupefacientes, pero no es condición suficiente; el animus posterior transmuta la tenencia impune en tenencia apta para servir de base a la aplicación directa y plena del art. 344, porque, dada la trascendencia del interés protegido, el momento consumativo se ha adelantado a situaciones que, en ajustada técnica, no rebasarían los límites de los actos preparatorios punibles. Más ¿cómo se muestra el tránsito de la situación no antijurídica a la perfectamente típica cuando la actitud del sujeto no ha permitido descubrir acto alguno de tráfico? O lo que es igual ¿cómo se completa el ánimo de transmitir cuando la voluntad exteriorizada no va más allá del ánimo de poseer? Hay que acudir a presunciones; a través de ellas la tenencia como fin último o impune puede decaer dando paso a la tenencia como medio, única tenencia antijurídica, esto es la tenencia con vocación de tráfico, la tenencia vivificada por un fin: el ánimo de transmitir los estupefacientes. Con tal perspectiva hallaremos actos de tenencia penalmente atípicos, actos punibles y actos sujetos, conjuntamente, a la legislación de peligrosidad social y al Código Penal. La distinción fundamental se cifra en la tenencia como acto previo del propio consumo y tenencia como acto que precede al tráfico. a') Tenencia de estupefacientes destinados al consumo propio La tenencia como acto que precede al autoconsumo se sitúa fuera de la órbita antijurídica del art. 344. Esta interpretación ha sido constante en la jurisprudencia del Tribunal Supremo; antes incluso de la vigencia de la Ley de 15-11-1971 que introdujo el término tenencia, se había declarado que la tenencia de estupefacientes adquiridos para uso propio no constituye conducta incriminable penalmente, al faltarle el necesario dolo final de destino comercial (Sentencias de 13-2-1966, 29-11-1968, 25-2-1971, 8-3-1971, 8-11-1971 y 3-6-1972). En la exégesis del nuevo art. 344 continuadamente se ha admitido que la mera tenencia para ulterior utilización propia no seguida de la ejecución de actos de tráfico, es penalmente atípica (Sentencias de 17-10-1973, 31-10-1973, 14-2-1974, 10-5-1974, 4-6-1974, 5-6-1974, 12-6-1974, 20-6-1974, 24-9-1974, 18-2-1975, 2-5-1975, 3-6-1975, 25-10-1975, 16-2-1976, 19-2-1976, 7-10-1976, 15-11-1976, 15-12-1976, 17-1-1977, 4-2-1977, 9-3-1977, 15-3-1977, 26-3-1977, 10-5-1977, 21-10-1978, 22-11-1979, 18-2-1980, 23-4-1980, 10-5-1980, 10-6-1980, 20-11-1980 y 26-5-1981). La exención de responsabilidad criminal alcanza a todo poseedor-consumidor, ya se trate de toxicómano verdadero o de persona no afectada aún por dependencia física o psíquica a la droga (Sentencias de 12-6-1974 y 20-6-1974). Por el contrario, la conducta del drogadicto que posee para consumir, está incardinada

en el art. 2.º-7 de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, si concurren sus exigencias: asiduidad en el uso propio, posible incisión psicofisíca o moral y prognosis de un acto o conducta lesiva apoyada en riesgo comunitario (Sentencia de 10-5-1974), en tanto que tampoco serán de aplicación medidas de seguridad, por la mera tenencia de drogas, al consumidor no toxicómano o que no presente efectos psíquicos ni síntomas de dependencia o drogadicción capaces de demostrar un estado personal de peligrosidad. La atipicidad de la tenencia simple se extiende a las conductas preparatorias, por lo que si el cultivo o siembra de sustancias estupefacientes o su elaboración, fabricación o transporte, no tienen otra finalidad que el propio consumo, estos actos auxiliares o accesorios serán también atípicos y por tanto impunes (Sentencias de 2-5-1975, 3-6-1975, 25-10-1975, 15-3-1977, 26-3-1977 y 20-6-1980). b') Tenencia de estupefacientes destinados al tráfico Se incluyen aquí los actos mixtos del consumidor-traficante y el acto cualificado de tenencia con fines exclusivos de tráfico. Así como la tenencia de estupefacientes previa al particular consumo del poseedor siempre es, en el orden penal, un acto esencialmente atípico -y puede, asimismo, quedar al margen de la legislación sobre peligrosidad-, la tenencia por el habitual consumidor con el fin de usarla en parte y en parte transmitirla, es conducta que se integra en típicas estructuras penales o en estados de peligrosidad. En efecto, los actos de producción y de disposición concluidos por el consumidor-traficante, si son aislados hallan su encaje adecuado en el art. 344, mientras que si la conducta es de hábito, continuada o de tracto sucesivo, los actos de tráfico estarán comprendidos en el art. 2-8.º de la Ley de Peligrosidad, estado que es compatible, por supuesto, con el definido en el núm. 7.º del propio art. 2. Surge así la figura del drogadicto traficante o revendedor, que se extiende cada vez con mayor intensidad hasta el punto de constituir una de las formas más usuales y peligrosas del tráfico; las altas cotizaciones que alcanzan los estupefacientes explica que el habitual consumidor destine parte de las drogas ilegítimamente adquiridas al tráfico, creando nuevos consumidores y obteniendo con el mayor precio de reventa ganancias que le permiten atender fácilmente a sus necesidades y no verse bajo los efectos psicopatológicos de la llamada crisis de abstinencia (Sentencias de 4-6-1974 y 24-9-1974). La conducta de referencia es típica, bien al amparo del art. 344 o de los estados 7 y 8 del art. 2.º de la Ley de Peligrosidad, y ello tanto si la transmisión lo fue a título oneroso o por mera liberalidad (Sentencia de 10-5-1977). Si se han acreditado actividades de tráfico por el drogadicto o habitual de la droga no hay problemas de hecho que incidan sobre la aplicación normativa; pero no justificados expresa mente aquellos actos o no realizados aún ¿cuándo la tenencia del consumidor -acto atípico- se entenderá que es, además, tenencia ordenada total o parcialmente al tráfico -acto típico-? El Tribunal Supremo en multitud de ocasiones ha distinguido entre tenencia delicti va para traficar y posesión impune para consumir. El límite diferencial se obtendrá a través del animus o de hechos concluyentes. La jurisprudencia ha fijado criterios, ciertamente relativos, y entre ellos ha ponderado: - La cantidad de droga objeto del tráfico (Sentencias de 16-10-1973, 22-2-1974, 15-3-1974, 5-6-1974, 23-5-1975, 5-12-1977 y 21-10-1978), inclinando generalmente la exigüidad de lo poseído a presumir el consumo propio (Sentencia de 21-10-1978) pero queda al arbitrio del Juez determinar cuál es la cantidad prudencial indicativa de que la droga estaba destinada al consumo del tenedor (Sentencia de 16-10-1973). Mas la exigüidad de lo transmitido a terceros no comporta atipicidad o impunidad de la conducta, sino que, en todo caso, servirá de fundamento a la aplicación del párr. 3.º del art. 344 (Sentencias de 4-2-1977,

29-3-1977 y 11-2-1980). La escasa cuantía de lo transmitido es, pues, un tema de penalidad, no de tipicidad. La Sentencia de 14-2-1974 señala que la tenencia con tendencia al tráfico se deduce «si la cantidad poseída de acuerdo con las especiales cualidades intrínsecas y los efectos mas o menos nocivos de la sustancia es cualitativamente superior a la que normalmente guarda el consumidor para su propia ingestión, debiéndose ponderar a la vez todas las circunstancias concurrentes en el caso concreto». - las cualidades intrínsecas y efectos en orden a la nocividad de la droga (Sentencias de 5-6-1974, 22-2-1974, 23-5-1975 y 5-12-1977), siendo cuestión penológica la menor relevancia del estupefaciente sobre el cual versa el tráfico (Sentencia de 1-4-1977). Sin embargo, la naturaleza de la droga poseída será un dato importante a valorar cuando medie sólo posesión por el consumidor, siendo evidente que no puede someterse a un tratamiento jurídico unitario la ocupación de 500 gramos de hachís que esa misma cantidad de heroína, pues mientras aquella cantidad de la sustancia alucinógena es normal que se posea para autoconsumo, la tenencia de 500 gramos de heroína presenta vocación de tráfico aunque se halle en poder de un toxicómano. - Las circunstancias anteriores y coetáneas pueden servir también para objetivar y manifestar el verdadero propósito del poseedor (Sentencias de 22-2-1974 y 5-6-1974). - Las circunstancias personales del poseedor (Sentencias de 14-2-1974, 10-5-1974 y 21-10-1978), pues de ser toxicómano en principio ha de estimarse que posee para el consumo, salvo que la cantidad de estupefaciente sea desusada o excesiva (Sentencia de 23-5-1975). La tenencia por quien no es toxicómano o habitual al consumo de drogas se perfila en el art. 344 como delito que está perfecto en su estructura por la mera relación posesoria o de pertenencia; la expresión legal, tenencia, se halla en la norma sin ninguna especificación, a la misma altura que los demás verbos indicativos de tráfico general, sin que se distinga entre actos de producción, actos de tráfico efectivo y posesión de drogas. No es preciso demostrar un ulterior propósito del poseedor, pues se presume que su posesión actual es provisoria y que su destino es el tráfico, cualesquiera sea su quantum. La situación se nos presenta como opuesta a la derivada de la posesión por el toxicómano, dado que la tenencia de estupefacientes por persona no consumidora es típica desde luego porque su eventual fin es el uso ajeno con o sin lucro para el poseedor actual. Esta tesis no se aparta de la jurisprudencia del Tribunal Supremo. La declaración reiterada de que la tenencia exige, a modo de elemento subjetivo del injusto, el ánimo de destinar la sustancias al tráfico en cualquiera de sus modalidades (por ejemplo, Sentencias de 4-6-1974, 20-6-1974 y 5-12-1977) tiene una trayectoria distinta según las cualidades que concurran en el poseedor. Ante la constancia típica de la tenencia, sin otra adición, en el art. 344, hay que convenir que el mismo conlleva una presunción ex lege -de destino al tráfico, que sólo puede ser destruida por la prueba en contrario del drogadicto, demostrando que lo destinaba exclusivamente a su propio consumo, operándose asi una significativa inversión de la carga de la prueba (Sentencias de 15-3-1974, 5-12-1977, 30-12-1978 y 15-4-1981), pues lo común en la vida real es que la posesión de drogas tienda a su disposición hacia otros (Sentencia de 23-5-1975), razón por la cual ha de estimarse que, si el sujeto poseedor es toxicómano, posee para consumir salvo que la cantidad sea desusada o notoriamente excesiva, y si no es toxicómano, la creencia ha de ser la de destino al tráfico o uso ajeno (Sentencia de 10-5-1974). En definitiva, la tenencia es acto típico y punible cuando concurre un elemento subjetivo del injusto derivado de la propia mens legis: el ulterior destino al tráfico. El Tribunal Supremo ha puntualizado con relación a la tenencia, que exige a manera de elemento subjetivo del injusto el ánimo o propósito de destinar las sustancias al tráfico para que surja el delito (Sentencias de 16-6-

1973, 28-1-1974, 22-2-1974, 4-6-1974, 20-6-1974, 5-12-1977, 22-11-1978 y 12-5-1979). b) Transporte El significado de la palabra transporte que utiliza el art. 344 es el que le asigna el art. 1.º ap. m) del Convenio de 1961, que complementa nuestra legislación penal (Sentencia de 17-3-1975), en relación con el art. 15 de la Ley Administrativa de 8-4-1967, de traslado material de estupefacientes de un Estado a otro de un territorio a otro del mismo Estado cuando sea realizado contrariamente a las disposiciones de la Ley o con incumplimiento de los preceptos de la misma. Definición casi auténtica (Sentencias de 17-3-1975 y 11-11-1975) y que dota de contenido concreto al acto de transporte en el tipo penal de nuestro derecho interno (Sentencias de 22-2-1974 y 22-11-1978), imaginado como actividad de trasladar ilícitamente la droga de un lugar a otro para ponerla en condiciones más o menos próximas de tráfico ilícito (Sentencia de 17-3-1975). De entre los actos auxiliares de tráfico de estupefacientes, el transporte es el más próximo a la idea de tráfico (Sentencia de 9-12-1976), pues deviene casi en integrador de tráfico (Sentencias de 22-11-1978 y 22-12-1978), pero precisa, como la tenencia y los actos creadores de estupefacientes, que aquel ánimo conste de modo expreso o que se infiera de conductas concluyentes; sin embargo, el agotamiento o posterior tráfico efectivo de lo transportado es estadio ajeno a las valoraciones criminales (Sentencia de 11-11-1975). No importa la mayor o menor cantidad de sustancias trasladadas (Sentencia de 17-3-1975), aunque la cantidad y cualidad pueden ser índices elocuentes del destino presunto. Si el transporte como acto punible está al margen de la tenencia, pueden concurrir transporte y tenencia en -un mismo sujeto; en estos supuestos de doble subsunción típica del hecho a los elementos probatorios de la ulterior intención del poseedor cabrá añadir el acto del transporte (Sentencias de 22-2-1974 y 22-11-1978). Cuando se tratare de un transporte iniciado en el extranjero y con destino, provisional o definitivo, a España, se entenderá consumado el acto con la llegada de la mercadería trasladada, aunque no se alcanzara su disponibilidad ni la introducción clandestina, hecho éste que conviene más al injusto administrativo de contrabando y que no requiere la antijuridicidad penal (Cfr. Sentencia de 9-12-1976). La llegada de estupefacientes transportados a las Aduanas de puertos, aeropuertos y fronteras, en donde se intervinieron cuando se pretendía su introducción en España, se ha valorado como acto de transporte punible (Sentencias de 13-5-1975, 5-12-1976, 15-3-1977 y 26-3-1977). 3. Actos de producción o creación: cultivo, fabricación, elaboración Porque el art. 344 tiende básicamente a evitar la difusión y consumo de estupefacientes, su núcleo está formado por todas las etapas del ciclo que van desde la producción al consumo y a las que atribuye igual rango (Cfr. Sentencias de 22-9-1974, 9-12-1976 y 26-3-1977). Por ello todos los actos antecedentes al tráfico y preparatorios del mismo, revisten el carácter de actos consumativos. No importa que el tráfico aparezca como algo remoto si se prevé como posible; el Iter punible se inicia en un momento anterior incluso a la existencia de la droga con la originación de las actividades propias de su producción o creación. La producción se refiere a la obtención de sustancias estupefacientes naturales por medio del cultivo; la creación se concreta en la obtención de productos sintéticos debidos a mezclas o combinaciones químicas (fabricación, elaboración). Cultivo, fabricación y elaboración están en el radio del art. 344.

El cultivo no autorizado (arts. 7 y 8 de la Ley 8-4-1967) de plantas destinadas a la producción de estupefacientes constituye tráfico ilícito (art. 1.º ap. 1) del Convenio de 1961 y art. 15 de la Ley 8-4-1967), siempre que tenga por objeto alguna de estas: la adormidera, el arbusto de coca o la planta de cannabis (art. 1.º ap. i) del Convenio de 1961); la producción es posterior al cultivo, pues se entiende por tal, la separación del opio, de las hojas de coca. o de la cannabis de las de que, respectivamente, se obtienen (art. 1.º ap. t) del Convenio de 1961). Cultivo no es la preparación de la tierra para la posible siembra de semillas o la plantación de estupefacientes, como, sin embargo, parece desprenderse de la Sentencia de 16-5-1974 («...desde el cultivo de la tierra para producir drogas...»), sino realizar cualesquiera de las operaciones de siembra, plantación o recolección (Sentencias de 28-10-1969 y 13-5-1975). Ya antes de la reforma de 15-11-1971, que introdujo la expresión cultivo, el cultivo era conducta típica en interpretación del verbo elaborar del art. 341 (Sentencias de 15-6-1961 y 28-10-1969). Fabricación, son todos aquellos procedimientos que no sean producción y que permitan obtener estupefacientes, incluidas la refinación y la transformación de unos estupefacientes en otros (art. 1.º ap. n) del Convenio de 1961). Fabricación de estupefacientes es, en nuestro ordenamiento, el conjunto de operaciones para su obtención a partir de la materia prima bruta, la purificación y la transformación, así como la obtención a través de síntesis química (art. 11-1 de la Ley de 8-4-1967). Se considera fabricación de productos estupefacientes, la elaboración de los mismos a partir del producto correspondiente (art. 11-2). 4. Actos de proselitismo: promover, facilitar o favorecer el consumo Al tratarse de sustancias consumibles incluso jurídicamente, el uso de la droga presupone su consumo efectivo, fin al que tienden los actos de promoción prohibidos en el inciso segundo del párr. 1.º del art. 344, al sancionar «a los que... de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten su uso». Es decir, de cualquier otro modo distinto a los de ejecución de actos de producción o de tráfico. Los actos de promoción, favorecimiento o facilitación pueden concretarse o no en actos materiales directamente relacionados con la droga; proporcionar drogas a título oneroso o gratuito es un acto de promoción que ya está sancionado como acto ejecutivo de tráfico, pero es acto de promoción autónomo del consumo, el hecho de ceder o proporcionar locales para allí consumir, sin riesgo de descubrimiento, estupefacientes; o procurar las pipas o cazoletas imprescindibles para determinado modo de consumir algunos tipos de drogas; realizar actos de propaganda oral o escrita encaminados a estimular el consumo, e incluso la apología de los estupefacientes puede considerarse como un acto de indirecta promoción del uso, porque la idea central del art. 344 es la de impedir por todos los medios la difusión, con el consiguiente consumo, de los estupefacientes. El Tribunal Supremo ha calificado al conjunto de tales actos como de proselitismo activo del uso o consumo de drogas (Sentencias de 5-6-1974, 3-6-1975, 25-10-1975, 4-2-1977 y 26-3-1977) porque merced a ellos se extiende o difunde la droga reclutando nuevos adeptos (Sentencia de 15-3-1977). Y consisten en la inducción o promoción de los estupefacientes («promover»), en el hecho de distribuirlos o proporcionarlos a los consumidores («facilitar») o bien en crear circunstancias de lugar u otras análogas que proporcionen el consumo («favorecer») (Sentencia de 26-3-1977); conjunto de actos que equivalen a iniciar, proteger y a hacer el uso de la droga más asequible a terceros (Sentencia de 16-5-1974), a estimular (Sentencia de 10-5-1977), propagar (Sentencias de 3-6-1975 y 4-2-1977) o fomentar su uso o consumo (Sentencias de 25-10-1975, 2-2-1976 y 17-1-1977).

En los actos de promoción se comprende cualquier comportamiento que suponga el fomento del uso de sustancias nocivas para la salud individual o colectiva, bien sea reiterado o aislado y accidental, buscando el lucro o actuando gratuitamente (Sentencia de 2-2-1976), porque el art. 344 sanciona todo género de favorecimiento o difusión de su uso (Sentencia de 1-4-1977). Hay, así, acto de favorecimiento del consumo de la droga en el hecho de facilitar el local o piso de que disponía una persona para que en él pudieran instalarse los adquirentes de la droga y consumir la sustancia nociva (Sentencia de 10-2-1975). Si los actos de producción de estupefacientes y los accesorios del tráfico real son atípicos cuando sean preparatorios del autoconsumo y típicos sólo cuando concurra el fin de su transmisión en todo o en parte, los actos de proselitismo activo, si se quiere preparatorios del consumo por terceros, son siempre punibles, ya que su núcleo, esencialmente dinámico, está precisamente en la propaganda o estímulo a consumir. G) CONCURRENCIA DE DISPOSICIONES SOBRE ESTUPEFACIENTES La protección de la salud pública no está contemplada por el legislador sólo desde el ángulo de la antijuridicidad penal. Los estupefacientes ocupan también un lugar en disposiciones de distinta naturaleza ya sean preventivas o sancionadoras. Conductas que vulneran de terminadas prevenciones relativas a las drogas tienen proyección en normas no penales: Ley de Contrabando, Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, Ley administrativa de 8-4-1967. En general, la concurrencia de normas distintas sobre una misma conducta no significa que sólo una de ellas deba aplicarse; quizás el principio non bis in idem resulte afectado, pero la compatibilidad legislativa de preceptos que responden a caracteres distintos no puede desconocerse. En este sentido, la Sentencia de 30-6-1975 expresa que el hecho de que cualquier actuación dolosa infrinja, al propio tiempo, normas penales y otras de carácter administrativo, fiscal o de otra índole, no priva de su propia naturaleza, competencia y sustantividad a las posibles jurisdicciones afectadas, todas ellas soberanas para dirigir los procedimientos estatuidos en las leyes que les confieren potestad para el enjuiciamiento y sanción, en su caso, de lo que privativamente sea materia de su peculiar atribución. Otra Sentencia, la de 10-5-1974, establece que las resoluciones dictadas por jurisdicciones distintas a las pena les sobre las mismas conductas humanas que atraigan la concurrencia de varias de ellas, no tienen la condición de cosa juzgada, por cuanto son incapaces para vincular por vía indirecta al juez penal y para dejar sin operatividad la formación de la libre convicción psicológica obtenida al trasluz de la soberana interpretación de las pruebas practicadas en el proceso criminal. De otra manera se llegaría al contrasentido de imponérsele la apreciación probatoria de otras jurisdicciones como prevalentes por la sola razón de haber sido efectuada antes, y de tener que estimar como vinculante la valoración hecha por aquellas sin la libertad y primacía que ostenta el juez penal, que no puede ser constreñida por otras resoluciones ajenas a ella (tales como las debidas a la jurisdicción de peligrosidad social y a la administrativa de contrabando en cuanto a los hechos probados que formulan). 1. El art. 344 y las normas sobre contrabando A tenor de la Ley de 8-4-1967 (art. 30.1), las sustancias estupefacientes tienen el carácter de artículos estancados, y el contrabando de las mismas será perseguido, juzgado y sancionado con arreglo a los preceptos de la vigente Ley de Contrabando. Por su parte, el R.D. 2.829/1977, de 6 de octubre, equipara a los estupefacientes las sustancias psicotrópicas incluidas en la lista I (alucinógenos), por lo que quedan prohibidos, incluso a los efectos de la Ley de Contrabando, el uso, la fabricación, importación, exportación, tránsito, comercio, distribución y tenencia (art. 2.1). Serán, así actos de contrabando, la importación, exportación, tenencia, circulación y demás operaciones realizadas con estupefacientes y psicotrópicos incumpliendo las disposiciones

legales (art. 3.º Ley de Contrabando). Conductas semejantes, si no idénticas, están situadas en la órbita del art. 344, lo que plantea una cuestión de límites entre el delito y la infracción de contrabando y, en su caso, la vigencia o no del principio non bis in idem cuando se trate de enjuiciar un hecho que sin duda se inserte en ambos ordenamientos. -Es contrabando la importación o exportación de mercancías sin presentarlas para su despacho (art. 3.1.º de la Ley de Contrabando) y, dada la condición de efectos estancados y prohibidos de los estupefacientes, integra infracción de contrabando el hecho de introducirlos o sacarlos del territorio español sin presentarles para su despacho en las oficinas de Aduanas (art. 11 ap.s. 7 y 9 de la Ley de Contrabando), equivaliendo a la no presentación para despacho su ocultación dolosa, dentro del recinto aduanero, a la acción de la Administración de Aduanas (art. 14.1 de la Ley de Contrabando). Basta la no presentación de estupefacientes, con independencia de la finalidad perseguida para que surja la infracción de contrabando y ello aún cuando no haya actos de tráfico propio o el acto auxiliar de tenencia no esté preordenado tráfico; la irregular importación o exportación, que equivalen a transporte según el Convenio de 1961 (art. 1.º m), es delito cuando estén ordenadas al tráfico; si no media este fin la figura delictiva decae (importación para el consumo personal, por ejemplo); mas si con la importación clandestina se persigue un posterior tráfico, concurrirán infracción de contrabando y delito del art. 344; el dolo de tráfico en lo importado-exportado irregularmente origina el delito y esos mismos actos sin cumplir las formalidades prevenidas, la infracción de contrabando. En ninguno de los supuestos es preciso que la importación-exportación esté consumada en sentido material; bastará la llegada de las mercaderías a la Aduana sin observar los requisitos preceptivos; tales actos engendran figura de contrabando (art. 14.1 de la Ley de Contrabando) y también de delito porque hay al menos tenencia y transporte. Es patente, por tanto, que el acto de introducción de drogas sin cumplir las formalidades exigidas constituye infracción de contrabando (arts, 3.1.º y 11.7.º de la Ley de Contrabando) y, al mismo tiempo, delito, por cuanto algunos de los subtipos del art. 344 se integran (tenencia, transporte). La introducción clandestina de estupefacientes conviene al injusto administrativo de contrabando, pero satisface también de modo pleno el tipo penal de injusto del art. 344 obtenido de las propias definiciones del Convenio de 1961, entre ellas las de importación-exportación, identificadas con el mero transporte material. Como dice la Sentencia de 9-12-1976, es cierto que los injustos penal y administrativo son distintos, pero no es menos verdad que pueden converger, como sucede en el caso sub iudice, en el cual una persona, a la par que trataba de importar o introducir en territorio español una mercancía de ilícito comercio -lo que merece la repulsa del ordenamiento fiscal- infringía una disposición jurídico-punitiva de la que también era destinatario, pues al transportar un estupefaciente con propósito de lucrarse en la reventa incidía en el art. 344; si la oportuna intervención aduanera frustró los propósitos de ulterior difusión, desde el punto de vista jurídico-penal no cabe duda que el arribo a territorio español portando la mercancía prohibida consumé la infracción desde dos de los ángulos del art. 344: la tenencia y el transporte. Pero la Ley de 8-4-1967 exige para la legalidad de la importación-exportación de estupefacientes, algo más que su presentación a despacho en las oficinas de Aduanas, pues el Servicio de Control de Estupefacientes ha de otorgar los permisos sanitarios oportunos (art. 50p. b) y están prohibidas las importaciones-exportaciones si no media su autorización (art. 16.2). Las oficinas de Aduanas no pueden despachar partidas de estupefacientes si no se han cumplido estos requisitos (art. 16.3). En suma, al acto de presentación de los estupefacientes para despacho en la Aduana que imponen los arts. 3 y 11 de la Ley de Contrabando, han de preceder las formalidades, acabadas de exponer (permiso, autorización) de la Ley de 8-4-1967; y estando prohibidas las

importaciones-exportaciones de productos estupefacientes que no se lleven a cabo con arreglo a lo dispuesto en esta Ley (art. 16.1), es problemático el tema de la calificación jurídica que merecerá el acto de su presentación pero sin la autorización preceptiva del Servicio de Control de Estupefacientes. No es infracción de contrabando porque la Ley de esta naturaleza la única formalidad expresa que contiene es la presentación para su despacho en la oficina de Aduanas. Pero hay infracción administrativa porque se han incumplido formalidades establecidas en la Ley (art. 33 párr. 2.º de la Ley de 8-4-1967); y también se delinea la figura punible del art. 344 porque las importaciones-exportaciones sin observar las disposiciones de la Ley de 1967 constituyen tráfico ilícito (art. 15) y este tráfico tiene cabida en la amplia norma penal. -Otra infracción de contrabando, es la tenencia y circulación de estupefacientes dentro del territorio español vulnerando los requisitos legales o reglamentarios especialmente establecidos para acreditar su lícita importación (art. 3.2.º). Temporalmente, la infracción se perfecciona en un momento posterior a la importación; parte de una importación ilegal o totalmente irregular seguida de actos materiales (tenencia, circulación) personales de quienes intervinieron en la introducción clandestina de la sustancia; de otro modo, cualquier tenedor actual de estupefacientes, último eslabón de la cadena que se inicia con la introducción, respondería por contrabando. La identidad objetiva entre las respectivas estructuras de infracción de contrabando y de delito, es evidente, pues en ambas se incluye la tenencia, y la circulación va necesariamente unida a la idea de transporte; el acto de contrabando está completo con el mero tener o circular ilegítimo por parte de los intervinientes en la introducción, con independencia de los fines o móviles; el acto delictivo es punible sólo cuando la tenencia o transporte estén animados de una vocación de tráfico oneroso o gratuito y es irrelevante el hecho de que quien concluye el acto haya participado o no en la introducción. La Sentencia de 19-5-1975 ha declarado que la circulación, integradora de contrabando, y el tráfico de estupefacientes no son necesariamente idénticos; ante la tesis pretendida de la excepción de cosa juzgada, advierte que el Tribunal especial juzgaba el contrabando perpetrado al haber circulado por España efectos prohibidos (incluibles en el ap. 8 del art. 11 del D. de 16-7-1964), mientras que la Audiencia enjuició y castigó el delito de tráfico de drogas del art. 344, no teniendo nada de común ambas infracciones aunque se originaran en los mismos hechos, siendo la una de carácter fiscal y la otra estrictamente penal. Esta última declaración es sólo exacta desde un punto de vista jurídico-formal, mas no es del todo ajustada contemplando las tipicidades correspondientes pues en ellas, como se ha apuntado, existen muchos puntos comunes. - Es también infracción de contrabando, la producción, elaboración, fabricación, comercio, tenencia, circulación y demás operaciones dentro del territorio español, de estupefacientes incumpliendo las disposiciones reguladoras (arts. 3.3.º y 11.8.º de la Ley de Contrabando). El apartado anterior abarcaba sólo la tenencia y circulación por nuestro territorio de estupefacientes que, procedentes del extranjero, eran introducidos de modo ilegal. Este apartado incluye los actos de creación ilegítima de estupefacientes dentro de España (producción, elaboración, fabricación) y los actos cooperadores del tráfico sobre los aquí producidos (tenencia, circulación); hay que añadir luego, los actos de tráfico propio sobre esas mismas sustancias (comercio, demás operaciones), y, presumiblemente, sobre las introducidas en forma clandestina, pues, con una interpretación literal para estos sólo generarían contrabando los actos de menor entidad (tenencia y circulación) pero no de tráfico propio. En esta hipótesis la identidad de los actos de contrabando con los actos constitutivos de delito es casi absoluta, apareciendo realmente superpuestas las descripciones de los verbos típicos del art. 344 (cultivo, elaboración, fabricación, tenencia, transporte, tráfico en general) con los conceptos

utilizados en el art. 11.8.º delimitadores de los actos de contrabando (producción, elaboración, fabricación, tenencia, circulación, comercio). El inciso del art. 344 de «ejecutar ilegítimamente actos...» que significa llevarlos a cabo sin la debida autorización administrativa y obrando contra lo dispuesto, en las leyes y reglamentos (Sentencia de 25-10-1975) viene a coincidir con la frase «incumpliendo las disposiciones legales o reglamentarias» del art. 3.3.º de la Ley de Contrabando. En consecuencia, los actos de producción ilegal de estupefacientes son constitutivos de contrabando siempre, lo mismo que los de tenencia o tráfico verdadero; los actos de producción ilegal, como los de tenencia y tráfico, son constitutivos de delito siempre que no se justifique su destino exclusivo hacia el consumo personal. - El recurso de casación por infracción de Ley puede construirse sobre el art. 666.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del principio non bis in idem, cuando unos mismos hechos hayan sido sancionados dos veces no obstante la concurrencia de eadem personae, eadem res y eadem causa paetendi. Pero no debe apreciarse ruptura de aquel principio cuando una conducta fue considerada a la vez como constitutiva de infracción de contrabando de estupefacientes y de delito del art. 344. En esta línea se ha pronunciado el Tribunal Supremo. La Sentencia de 19-5-1975 expresa que el fallo dictado por un Tribunal de Contrabando no puede producir la excepción de res iudicata en un proceso penal aunque sean las mínimas las personas implicadas y encausadas. La Sentencia de 10-5-1974 también rechazó la excepción de cosa juzgada que se quiso hacer derivar de resolución pronunciada por un Tribunal de Contrabando, en la cual se había estimado que la introducción de drogas en España por el imputado obedecía a un acto involuntario, mientras que la Audiencia Provincial aceptó que quien la introdujo fue autor voluntario (15). 2. El art. 344 y las disposiciones administrativas de la Ley de 8-4-1967 La Ley de 8-4-1967, promulgada como consecuencia de la ratificación del Convenio de 1961 para actualizar nuestra legislación sobre estupefacientes, es de naturaleza administrativa (Sentencias de 22-2-1974, 24-9-1974, 11-3-1975 y 12-4-1976). Su fin principal es la intervención y control de los estupefacientes por el Estado, a cuyo efecto establece normas sistemáticas de ordenación relativas al cultivo, producción, fabricación, transporte, posesión, uso y consumo; el incumplimiento de sus previsiones origina infracciones administrativas (art. 32) a las que asigna sanciones (art. 34) de muy diverso contenido y gravedad: pecuniarias, clausura temporal o definitiva de farmacias y establecimientos comerciales e industriales, suspensiones de cargos, profesiones u oficios relacionados con la producción, fabricación y tráfico de estupefacientes, etc. Así, junto a la función de control de los estupefacientes está expreso «el derecho que corresponde al Estado de prevenir, perseguir y sancionar los hechos que constituyan infracción o delito previstos en el presente régimen legal» (art. 1.º inciso 2.º). Las infracciones pueden ser de contrabando (art. 30.1) o puramente administrativas (art. 32), siendo perseguidas éstas sin perjuicio de que puedan integrar delito a enjuiciar en la vía correspondiente (art. 33 inciso 1º). La posibilidad sancionadora no es única sino plural, no siendo fácil precisar los límites de los respectivos campos, sino que, en ocasiones, un mismo hecho puede quedar subsumido en ordenamientos distintos. La compatibilidad entre sanción procedente de delito y sanción emanada de infracción administrativa está explícita en el art. 33. Pero el área de las infracciones administrativas puede aparecer también superpuesta al campo de las infracciones de contrabando como es elemental deducir de los respectivos contenidos de los arts. 3.3.º y 11.8.º de la Ley de Contrabando y del art. 33 de la Ley de 8-4-1967, y en tal caso nada se establece en orden a si procede la acumulación o la absorción de sanciones procedentes de una sola acción; sólo sabemos que el contrabando de sustancias estupefacientes será perseguido, juzgado y sancionado con arreglo a los preceptos de la Ley de Contrabando (art. 30.1), en tanto que se iniciarán expedientes administrativos por el Servicio de Control de Estupefacientes cuando

se aprecie la existencia de alguna infracción de tal naturaleza (art. 5, ap. 3.º). Los conflictos entre la Ley de Contrabando y la Ley de 1967 son posibles. Si la no presentación de los estupefacientes a despacho en las oficinas de Aduana es causa bastante para el acto de contrabando, su presentación impide la infracción. Pero la presentación a despacho es compatible con la sanción administrativa de la Ley de 1967 siempre que no vaya acompañada de la oportuna autorización del Servicio de Control de Estupefacientes, pues siendo esta preceptiva (art. 16.2) su falta de lugar a la infracción administrativa (art. 33 párr. 3.º). Son infracciones de contrabando los actos de producción y tráfico de estupefacientes incumpliendo las disposiciones reguladoras (arts. 3.3.º y 11.8.º de la Ley de Contrabando y art. 30.1 de la Ley de 1967), e infracciones administrativas el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de las formalidades y prevenciones administrativas establecidas (art. 33, párr. 3.º) para los actos de producción (arts. 7-14) y tráfico (arts. 15-19). No hay prohibición de doble sanción para estos hechos, que resultan virtualmente idénticos, si bien en el plano de la ejecución es más exigente la Ley de 1967 que la de Contrabando, pues en aquella basta para la infracción administrativa el defectuoso cumplimiento de las formalidades (lo que permite incluir el cumplimiento tardío y el cumplimiento parcial), en tanto que la Ley de Contrabando requiere el incumplimiento. Al contrario, las infracciones recogidas en el art. 33, párr. 2.º (inexistencia o falta de puntualidad o exactitud de registros, partes y declaraciones referidas en el art. 20) y en el art. 33, párr. 4.º (entorpecimientos y falta de colaboración con el Servicio de Control de Estupefacientes en sus funciones inspectoras y de vigilancia a que alude el art. 5) parece que sólo tienen una proyección administrativa. La ejecución ilegitima de actos de creación, cooperadores del tráfico y tráfico mismo, forman la tipicidad normativa del art. 344, párr. 1.º, y el incumplimiento o defectuoso cumplimiento de aquellos mismos actos de cultivo o tráfico, forman el contenido de la infracción administrativa (art. 33, párr. 3.º de la Ley de 1967). No son posibles diferencias básicas entre la perfección delictiva y la administrativa porque la Ley implícitamente remitida es el elemento normativo del art. 344 es la de 8-4-1967. Para estas hipótesis está previsto el inciso primero del art. 33 que, rechazando el principio non bis in idem, permite la sanción de las infracciones administrativas, sin perjuicio de que también se depuren las responsabilidades penales si los hechos revistieren caracteres de delito. La acumulación de pena y sanción administrativa para un mismo hecho, está expresa. En el análisis de esta norma, la Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 17 de julio de 1968, la aclaró diciendo que «hay, por otra parte, que interpretar la ley en lo que se refiere a las infracciones administrativas, pues si el contenido de estas aparece definido y castigado en el Código Penal como delito, es el concepto de delito el que debe prevalecer, y actuar en consecuencia, pidiendo se forme el correspondiente sumario e instando para que se reclame de la Administración el expediente o testimonio suficiente de su contenido». Se da así prioridad a la investigación del delito pero no están excluidos posteriores enjuiciamientos de naturaleza distinta a la penal; los efectos de tal prioridad no son absolutos o excluyentes; la incoación del sumario suspende la iniciación o impide la prosecución del procedimiento administrativo sancionador, pero agotado el ejercicio de la acción penal preferente, fueren o no considerados delictivos los hechos, cesan los efectos impeditivos quedando libre y sin obstáculos procesales la vía administrativa. 3. Código penal y Ley de Peligrosidad

El tráfico de estupefacientes puede ser, al mismo tiempo, injusto típico e índice de peligrosidad. La pendencia de un sumario por tráfico de estupefacientes no impide la posterior tramitación simultánea de un expediente de peligrosidad por el mismo hecho (art. 13 de la Ley de Peligrosidad); si se ha iniciado antes el expediente de peligrosidad, tampoco hay obstáculos para la apertura del proceso penal y la continuación de ambos. No hay inconveniente legal para la iniciación y tramitación sucesiva de procedimientos penales y procedimientos de peligrosidad con el mismo objeto, ya sea por haberse sobreseído uno de ellos o por haber recaído sentencia absolutoria o de condena, pues debe negarse a éstas el carácter de cosa juzgada y su efecto non bis in idem. Ello es así porque los sumarios tienden a la comprobación de una acción típica unida a la culpabilidad y los expedientes de peligrosidad a determinar la realidad de una sucesión de actos de la misma naturaleza capaces de constituir una conducta continuada a la que vaya unida la peligrosidad social; como dice la Sentencia de 21-4-1977 de la Sala Especial de Peligrosidad de la Audiencia Nacional, tienen naturaleza distinta, pues en el proceso penal se sancionan hechos e imponen penas, mientras que la defensa social contempla conductas o modos de ser y adopta medidas de seguridad; esa concurrencia de medidas preventivas y sancionadoras como efectos separados de unos hechos en apariencia idénticos pero de diferente estructura, no implica infracción del principió non bis in idem, porque unas valoraron la aislada acción típica y culpable y otras un estado típico cualificado por la peligrosidad. Por tanto, son admisibles y pueden ejecutarse simultánea o sucesivamente los efectos derivados del estado peligroso y del delito; la duplicidad de pena y medida de seguridad no sólo no se excluye sino que se preve, lo mismo que la preferencia de la pena sobre la medida en el cumplimiento (arts. 25 párr. 2.º de la Ley de Peligrosidad, 97 del Reglamento de la Ley de Peligrosidad y Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1972 y Sentencia de la Sala Especial de Peligrosidad de la Audiencia Nacional de 27-6-1979) (16). Si la acción descrita en las respectivas normas del Código Penal y la Ley de Peligrosidad es coincidente, puede haber simultaneidad procesal, pero los respectivos procesos tendrán objetos distintos; los actos aislados u ocasionales se imputarán a título de dolo en el proceso penal, pero cuando se trate de series continua das o sucesivas de actos se está en condiciones de declarar la peligrosidad en un proceso de esta naturaleza. Pero el ámbito del delito y del estado peligroso no están siempre absoluta mente superpuestos, sino que existen conductas constitutivas de delito exclusivamente y conductas que no exceden de los confines de la peligrosidad. Entre el art. 344, párr. 1.º del Código Penal y el art. 2.º.8 de la Ley de Peligrosidad, se aprecian estas diferencias en la acción (17): - En el art. 344 no se acogen los actos de promoción del tráfico de estupefacientes sino sólo los dirigidos a la promoción de su uso. Por el contrario, sí puede ser estado peligroso la promoción del tráfico. De esta manera los actos aislados que consistan en facilitar o promover el tráfico son atípicos penalmente e intrascendentes para declarar la peligrosidad. - El art. 2.8.º de la Ley de Peligrosidad no menciona los actos de creación o producción (cultivo, fabricación, elaboración) entre los que puedan dar lugar a la declaración de peligrosidad; el art. 344 sí los comprende. En consecuencia, tales actos siempre constituirán injusto penal o, en todo caso, los actos de cultivo, pero no los demás, podrían formar en el circulo del estado peligroso si se interpreta el giro tráfico ilícito asignándole el contenido del art. 15 de la Ley de 8-4-1967 (18). - Los actos de posesión o tráfico sobre fármacos que produzcan análogos efectos a los estupefacientes, son materia exclusiva del estado peligroso, ajena, por tanto, al delito. (El fármaco anfetamínico llamado «Bustaid», inhábil para formar el objeto del delito, puede dar lugar a la declaración de peligrosidad

por «poseer efectos estupefacientes»: sentencias de la Sala Especial de Peligrosidad de la Audiencia Nacional de 15-2-1978 y 6-6-1978). - La posesión de estupefacientes por quien carece de la autorización oportuna es figura de delito (tenencia ilegítima) y estado peligroso (posesión ilegal). Su tratamiento, en síntesis, ofrece estas particularidades: La posesión por quien no es toxicómano ni habitual a la droga cuando se trato de actos aislados con vocación, de tráfico, tiene cabida en el art. 344; si se tratare de actos posesorios reiterados capaces de integrar un estado, la norma a aplicar preferentemente sería el art. 2.8.º de la Ley de Peligrosidad. La posesión por el toxicómano o habitual para su exclusivo consumo es acto penalmente atípico, pero tiene proyección posible en el art. 2.7.º de la Ley de Peligrosidad. Hay concurrencia de normas en la posesión por el toxicómano, si parte de los estupefacientes se destinan al consumo personal y otra parte para realizar actos de tráfico; si estos son aislados la concurrencia se concentra en el art. 344 del Código Penal y el art. 2.7.º de la Ley de Peligrosidad; pero si los actos de tráfico son continuados las medidas para el consumidor traficante serían las correspondientes a los estados definidos en los núms. 7 y 8 del art. 2.º Si en la acción median algunas diferencias entre delito y situación de peligrosidad, también en aquella parte de la sanción que les es común. Efectivamente, el art. 344, párr. penúltimo del Código Penal, admite que los Tribunales podrán decretar la medida de clausura del establecimiento de un mes a un año. La Ley de Peligrosidad considera medida de seguridad la clausura del local o establecimiento de un mes a un año,(art. 5.8.º), aplicable a los relacionados en el art. 2.º núm. 8 (art. 6.6.º). Que la medida aun siendo de la misma duración en el Código Penal y la Ley de Peligrosidad, no tiene características absolutamente idénticas, se demuestra señalando las diferencias: - En el Código Penal el acordar o no la medida de referencia, supone el ejercicio de una facultad que se atribuye al juzgador, ya que formando parte del arbitrio, pueden dejar de imponerla («los Tribunales podrán decretarla...»); en la Ley de Peligrosidad, la norma es imperativa, por lo que su imposición es obligatoria en cuanto se declare la peligrosidad por el núm. 8 del art. 2.º («se decretará la clausura»). - La medida de clausura, según el Código Penal sólo procede «en los casos de extrema gravedad», calificación que también forma parte del arbitrio; la medida de clausura según la Ley de Peligrosidad se impone en todos los casos que se declare el estado peligroso, cualesquiera sea la entidad de los actos. - La medida de seguridad se impone sólo cuando los actos sean realizados por determinadas personas (dueños, empresarios, gerentes, administradores o encargados del local o establecimiento); la medida del art. 344 no distingue, y como se valoran las circunstancias del hecho y del culpable, basta con que el tráfico ilícito sea realizado por el dueño, otras personas relacionadas con la administración del establecimiento o por extraños siempre que aquellos tengan conocimiento del tráfico. - En la Ley de Peligrosidad basta con que los actos de tráfico se realicen en locales o establecimientos, abiertos o no al público; en el Código Penal la clausura se supedita a que la conducta punible tenga lugar en establecimiento público. - Los únicos actos que determinan la clausura según la Ley de Peligrosidad son los que permitan o favorezcan el tráfico o consumo de estupefacientes en los establecimientos o locales; el Código Penal no expresa los actos que han de realizarse en el establecimiento público capaces de determinar su clausura y al

indicar sólo «cuando los hechos se ejecuten en establecimiento público», caben la generalidad de los subtipos del art. 344, si se exceptúan algunos actos de producción, como el cultivo, o actos auxiliares del tráfico, como la tenencia. Notas (1) La Fiscalía del Tribunal Supremo ha informado reiteradamente al Gobierno sobre el grave problema del tráfico y consumo de estupefacientes (Memorias de 1968, pp. 63 y ss.; 1969, pp. 63 y ss.; 1970, pp. 103 y ss.; 1971, pp. 74 y ss.; 1972, pp. 47 y ss.; 1973, pp. 66 y ss.; 1974, pp. 57 y ss.; 1976, pp. 71 y ss.; 1979, pp. 74 y ss.; 1980, pp. 62 y ss.); de otro lado, ha dictado Circulares y resuelto Consultas en torno a la interpretación de los preceptos básicos (Memorias de 1969, pp. 323 y ss.; 1972, pp. 158 y ss.; 1973, pp. 350 y ss. (2) Sobre la perspectiva histórica de estos delitos, puede verse el reciente y documentado trabajo de Beltrán Ballester, El tráfico y consumo de drogas tóxicas y estupefacientes la legislación histórica española, publicado en el volumen Delitos contra la salud pública, editado por el Instituto de criminología y Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, 1977, pp. 43 y ss. (3) Sobre fuentes convencionales de carácter internacional, Martí de Veses Puig, El Derecho internacional público y el consumo y tráfico de drogas y estupefacientes, en el volumen editado por el Instituto de Criminología y Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, 1977, pp. 257 y ss; M. Florio, Réactions au phénomene de la drogue, en el volumen L'importance des stupéfiants par rapport a la criminalité, Conseil de L'Europe, 1975, pp. 10-70; así como el libro Penal aspects of drug abuse, editado por el Council of Europe, 1974, principalmente pp. 21-67, en donde se recoge la situación legal de varios países miembros del Consejo de Europa. (4) No hay acuerdo en la doctrina sobre si el actual art. 344 representa una verdadera norma penal en blanco. Lo afirma, por ejemplo, Fernández Albor (Reflexiones criminológicas y jurídicas sobre las drogas, en el volumen citado del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, p. 186) y lo niega, entre otros, Beristain (Dimensiones histórica, económica y política de las drogas en la criminología crítica, en el volumen antes aludido, pp. 58 y ss.). (5) Parece excesiva la critica que juzga el art. 344 como una norma de pésima factura técnica y en contradicción abierta con principios fundamentales inspiradores de todo derecho penal evolucionado (Cfr. Cobo del Rosal, Consideraciones generales sobre el denominado tráfico ilegal de drogas tóxicas o estupefacientes, en volumen citado en nota anterior, p. 153). (6) Diritto penale, 1962, p. 268. (7) Manuale di diritto penale, 1960, p. 269. (8) Il considetto dolo specifico, en Studi in onore di Rocco, 1952, p. 381. (9) Il dolo, 1955, p. 525. (10) Derecho Penal, I, 1960, p. 408. (11) Pueden verse los trabajos de Gisbert Calabuig, que bajo las respectivas rúbricas de Estupefacientes y alucinógenos, se publicaron en el volumen que editó el Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, pp. 203 y 22. y 219 y ss.; también el de Mato Reboredo sobre La cannabis, en el mismo lugar, pp. 237 y ss.

(12) Que las normas de derecho interno contienen una implícita remisión al Ordenamiento internacional es tesis que debe aceptarse. Así, Rodríguez Devesa, entiende por estupefacientes las sustancias comprendidas en las listas I, II y IV del Convenio de 1961 (Derecho Penal español, parte especial, 1975, p. 947); Torio afirma (Problemas político-criminales en materia de drogadicción, en volumen citado de la Universidad de Valencia, p. 505) que puesto que la Ley de 8-4-1967 constituye el marco normativo general del sector, su sentido constituye un punto de referencia indispensable, vinculante para el Derecho Penal. En el mismo sentido, Martínez Burgos, Las drogas ante la Ley, 1973, p. 83. Por el contrario, Bereistam (trabajo antes citado, pp. 58 y ss.), sostiene que a partir de la Reforma de 1971, el art. 344 no es una ley penal en blanco, razón por la cual el intérprete no está vinculado por legislación alguna ajena al Código Penal, sea internacional o nacional de carácter administrativo; en consecuencia, y en cada supuesto concreto, el Juez puede considerar drogas, en interpretación progresiva, sustancias que no figuren en las listas de los anexos al Convenio de 1961. En términos parecidos, Lorenzo Salgado, Las drogas en el Ordenamiento Penal español, 1978, p. 77. (13) Parte de la doctrina entiende que hay que considerar al art. 348 como un supuesto de delito preterintencional o bien como un caso de dolo eventual. En este último sentido, las Sentencias del Tribunal Supremo de 6-7-1955 y 17-11-1970. Sobre el tema cfr. Casabo Ruiz, El art. 348 del Código Penal, en volumen citado del Departamento de Derecho Penal de la Universidad de Valencia, pp. 115 y ss. (14) La motivación de las circunstancias constitutivas del arbitrio, y, por tanto, su aplicación condicionada, así como la posibilidad, si bien singular y excepcional, del acceso a la casación, reducen el valor de las afirmaciones de que el contenido normativo del art. 344, párr. 3.º del Código Penal, supone un atentado a la seguridad jurídica rayano en la indeterminación (RODRÍGUEZ DEVESA, Derecho penal, Parte especial, 1975, pág. 948) e incompatible, por cuanto lo vulnera, con el principio constitucional de legalidad (VIVES ANTON, Problemas constitucionales de la prevención y represión del tráfico de drogas tóxicas y estupefacientes, en vol. cit. del Departamento de Derecho penal de la Universidad de Valencia, pág. 556). De entre las tres posibles interpretaciones que permite el art. 344, párr. 3.º. SAENZ JIMÉNEZ (Problemas que plantea la aplicación del párr. 3.º del art. 344 del Código penal,, en Revista General de Legislación y Jurisprudencia, 1974, pág. 561) observa que debe aceptarse aquella que, en excepcionales supuestos, permite que sea revisado en casación el juicio de valor del Tribunal. En parecidos términos Consulta 6/1972 de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 16 de junio de 1972, en Memoria de 1973, pág. 350 y ss. (15) VIVES ANTON (trabajo citado, págs. 556 y ss.) sostiene que las infracciones de contrabando son materialmente delitos, sin diferencias cualitativas con el previsto en el art. 344, a pesar de que el legislador haya evitado darles aquél nombre y de que su represión emane de un órgano de naturaleza administrativa; así, pues, si la infracción de contrabando y la del art. 344 son idénticas en cuanto a su naturaleza y ambas protegen el mismo bien jurídico, la infracción criminal absorbe plenamente en sí el contenido de injusto de la administrativa, con lo que no está ante un concurso de infracciones sino de leyes que deberá resolverse conforme al principio de la consunción castigando el hecho conforme al art. 344 del Código penal. En consecuencia, la práctica de la doble sanción es, en esta materia, contraria a una correcta interpretación de los textos legales, y en la medida en que supone un recusable bis in idem, es también inconstitucional, pues pugna con la unidad de soberanía. (16) La jurisprudencia de la Sala Especial de Peligrosidad de la Audiencia Nacional en doctrina reiterada ha declarado que constituye regla general, y por ello sujeta a contadas excepciones que la jurisdicción penal y la de peligrosidad son simultáneamente compatibles entre sí y no se excluyen, sino que en muchas ocasiones se complementan porque ambas son de distinta naturaleza,

contenido y finalidad, no vinculando a ninguna de ellas las resoluciones de la otra, ya que contemplan y enjuician fenómenos sociales y jurídicos distintos, requieren medios de averiguación y acreditación diferentes y adoptan decisiones que tratan de conseguir objetivos o resultados distintos; mas esta regla general quiebra en algunos supuestos excepcionales cuando a descripción legal de un estado peligroso coincida normativa y esencialmente con la tipología de alguna figura delictiva contenida en el ordenamiento penal, como sucede en el supuesto del núm. 8 del art. 2 de la Ley de Peligrosidad que concuerda esencialmente con el contenido del art. 344 del Código penal, y siendo ello así no cabe duda que, en estos eventos, si la jurisdicción penal en su sentencia proclama que el hecho, de tráfico no se ha cometido o no se ha probado, origina efectos vinculativos para la jurisdicción de peligrosidad y viceversa, aunque la valoración jurídica de un mismo hecho enjuiciado por ambas jurisdicciones sea distinta. (Entre otras, las recientes Sentencias de 17-10-1978, 29-11-1978. 16-1-1979 y 6-7-1979.) (17) Sobre estas diferencias, más extensamente, Circular de la Fiscalía del Tribunal Supremo de 21 de junio de 1972, en el volumen Circulares relacionadas con la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social, 1972, pp. 46 y ss. CONDE PUMPIDO. Aspectos sustantivos de la Ley de Peligrosidad y Rehabilitación Social de 4 de agosto de 1970, en Temas Penales, Universidad de Santiago de Compostela, 1973, pp. 230-231. (18) El art. 15 de la Ley de 8-4-1967 considera «tráfico ilicito todas las operaciones de cultivo», luego en este sentido el cultivo está abarcado por el núm. 8 del art. 2.º de la Ley de Peligrosidad que sé refiere expresamente a los que «realicen ilícito tráfico». La sentencia de la Sala Especial dé Peligrosidad de 24-11-1978 estimó estado peligroso cosechar plantas de cannabis indica porque el cultivo es más que un riesgo: la casi certeza que van a consumirse; pero no identificó cultivo con tráfico, -que parece la tesis correcta, sino declarando que «cultivar plantas de cannabis es evidencia de posesión ilegal de estupefacientes.