Voz: DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA Y EL MEDIO AMBIENTE Autor/es: DELGADO MARTIN, JOAQUIN Titulo: La entrega vigilada de droga u otro elemento ilícito. LA LEY, 2000-5. Por Joaquín Delgado Martín Doctor en Derecho. Magistrado SUMARIO: I. Introducción: 1. Finalidad. 2. Normativa internacional: A) En el ámbito de la ONU. B) En el ámbito de la Unión Europea.-II. Delimitación conceptual: 1. Concepto legal. 2. Naturaleza: A) No afecta a ningún derecho fundamental. B) Un retraso en la intervención del Estado. C) Entrega vigilada y delito provocado.-III. Modalidades: 1. Entrega vigilada positiva o activa. 2. Modalidad con sustitución de la sustancia o elemento ilícito. 3. Entrega vigilada internacional: A) Delimitación conceptual. B) Legislación aplicable a la apertura del paquete que tiene lugar fuera de España. C) Jurisdicción competente. D) Sobre la transmisión de procedimientos.-IV. Requisitos: 1. Requisitos objetivos: A) Medio a través del cual se realiza la entrega. B) Objetos sobre los que puede recaer. C) Valoración. 2. Requisitos subjetivos: autoridad competente para la autorización: A) Existencia de un proceso judicial abierto. B) Supuestos en los que no existe un proceso judicial abierto. C) Competencia territorial en materia de entrega vigilada de drogas. 3. Requisitos formales: resolución por la que se autoriza. A) Individualizada. B) Motivada. C) Con determinación del objeto. D) Con determinación de los autores.-V. Efectos de la práctica de una entrega vigilada sin someterse a los requisitos del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal: 1. Mera circulación o entrega vigilada, sin sustitución de la sustancia. 2. Sustitución de la sustancia. I. Introducción 1. Finalidad En estos últimos años han sido frecuentes las remisiones de droga a territorio español desde otros países, especialmente sudamericanos, amparándose en la intimidad que el Ordenamiento reconoce a la correspondencia postal. Habitualmente, el paquete o sobre es remitido bien a un destinatario ficticio, siendo recogido en la correspondiente oficina o empresa por una persona situada en el escalón inferior de la organización criminal, o incluso ajena a ella y reclutada a los solos efectos de retirarlo a cambio de una retribución, o bien es directamente remitido a ésta como destinatario real. Desde la perspectiva del proceso penal, difícilmente podrá condenarse al destinatario por el mero hecho de figurar como tal en el paquete (1), por lo que será necesario examinar sus reacciones y las acciones que realice tras la recepción, todo lo cual será objeto de prueba en juicio para acreditar la concurrencia de todos los elementos del tipo penal. Politicocriminalmente, de poco o nada sirve detener, y eventualmente condenar, a una persona de escasa relevancia dentro de la estructura creada para la comisión del delito. La remesa deberá continuar hasta que sea recogida en su destino, circulando por los diferentes escalones de la organización, con la finalidad de descubrir la identidad de otros partícipes en la comisión del delito. Por todo ello, el Estado está interesado en permitir la circulación de la sustancia ilícita hasta que se agoten las posibilidades de conocer datos útiles sobre la estructura delictiva, adoptando las medidas necesarias para vigilar estrechamente su devenir.

Sin embargo, la organización criminal tiene a su disposición abundantes medios materiales y humanos, muchas veces superiores a los de los agentes de las fuerzas y cuerpos de seguridad, que pueden abortar la operación y distraer la droga consiguiendo hacerla llegar al mercado lejos del control policial. Por otra parte, concurre el riesgo de extravío de la sustancia, que aumenta en aquellas operaciones en las que la policía no pone todos los medios a su disposición. Así las cosas, también concurre un interés estatal en aprehender cuanto antes la droga, evitando así que llegue a sus consumidores. Ambos intereses contrapuestos se pretenden conciliar a través de la denominada «entrega vigilada» contemplada en el art. 73 del Convenio de Schengen de 14 de junio de 1985 y en el art. 11 de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, e introducida en el Derecho español por la Ley Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre, a través del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, precepto éste que ha sido reformado por la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero. Ahora bien, y como se examina más adelante, los amplios términos de la regulación permiten su aplicación a otras sustancias o elementos ilícitos; y, por otra parte, a remesas o envíos realizadas a través de medios que no son paquetes postales. 2. Normativa internacional A) En el ámbito de la ONU Diferentes Estados miembros de la ONU, reconociendo que la erradicación del tráfico ilícito es responsabilidad colectiva de todos los Estados y que, a ese fin, es necesaria una acción coordinada en el marco de la cooperación internacional, firmaron el Convenio de Viena de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, en el que se contienen una serie de medidas para reforzar la cooperación internacional en la lucha contra ese tipo de delincuencia, pudiendo señalarse a título de ejemplo las referidas al decomiso (art. 5), a la extradición (art. 6), a la asistencia judicial recíproca (art. 7) o a la remisión de actuaciones penales (art. 8). Pues bien, una de esas medidas es la entrega vigilada regulada en su art. 11, que dispone lo siguiente: «1. Si lo permiten los principios fundamentales de sus respectivos ordenamientos jurídicos internos, las Partes adoptarán las medidas necesarias dentro de sus posibilidades, para que se pueda utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, la técnica de la entrega vigilada, de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos, con el fin de descubrir a las personas implicadas en delitos tipificados de conformidad con el párrafo 1 del artículo 3 y de entablar acciones legales contra ellas. 2. Las decisiones de recurrir a la entrega vigilada se adoptarán caso por caso y podrán, cuando sea necesario, tener en cuenta los arreglos financieros y los relativos al ejercicio de su competencia por las partes interesadas. 3. Las remesas ilícitas cuya entrega vigilada se haya acordado, podrán, con el consentimiento de las Partes interesadas, ser interceptadas y autorizadas a proseguir intactas o habiéndose retirado o sustituido total o parcialmente los estupefacientes o sustancias sicotrópicas que contengan.» Dicho Convenio fue firmado y ratificado por España, siendo publicado en el BOE de 10 de noviembre de 1990. B) En el ámbito de la Unión Europea Dentro de la Unión Europea, también se consideró necesario el incremento de la colaboración entre los Estados miembros en la lucha contra el tráfico de drogas. De esta forma, el art. 9 del Convenio de Schengen, de 14 de junio de 1985,

dispuso que «las Partes reforzarán la cooperación entre las Autoridades aduaneras y policiales, en especial en la lucha contra la criminalidad, y sobre todo contra el tráfico ilícito de estupefacientes y armas...». Pues bien, el capítulo VI («Estupefacientes») del Título III («Policía y Seguridad») del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 Jun. 1990, ha desarrollado esa previsión, regulando en su art. 73 la entrega vigilada (2), disponiendo este precepto lo siguiente: «1. De conformidad con su Constitución y su ordenamiento jurídico, las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas. 2. La decisión de recurrir a entregas vigiladas se adoptará en cada caso concreto basándose en una autorización previa de la Parte contratante de que se trate. 3. Cada parte contratante conservará la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir.» Mediante el Protocolo de 25 Jun. 1991 (BOE de 30 de junio de 1991), España se adhirió al Acuerdo de Schengen. II. Delimitación conceptual 1. Concepto legal Existe un concepto legal de entrega vigilada que se encuenta contenido en el punto 2 del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el cual dispone que «se endenderá por circulación o entrega vigilada de droga la técnica consistente en permitir que remesas ilícitas o sospechosas de drogas tóxicas, sustancias psicotrópicas u otras sustancias prohibidas, los equipos, materiales y sustancias a que se refiere el apartado anterior, las sustancias por las se haya sustituido las anteriormente mencionadas, así como los bienes y ganancias procedentes de actividades delictivas tipificadas en arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal, circulen por territorio español o salgan o entren en él sin interferencia obstativa de la autoridad o sus agentes y bajo su vigilancia, con el fin de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias, así como prestar auxilio a autoridades extranjeras en esos mismos fines». 2. Naturaleza A) No afecta a ningún derecho fundamental La realización de una operación de mera entrega vigilada no afecta a ningún derecho fundamental de las personas a las que se refiera la investigación, ni supone injerencia alguna en su vida privada (3). Esta idea se encuentra presente en la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1998 (4), que afronta la posible lesión del secreto de las comunicaciones, generadora de la ilicitud de la prueba obtenida, en un supuesto de entrega vigilada de droga del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. En el punto 1 de su fundamento jurídico 1.º estima que «cuando solamente se tienen sospechas del contenido de drogas, sustancias estupefacientes o psicotrópicas, y no existe procedimiento judicial abierto, la propia policía judicial puede decidir que los paquetes o bultos sigan su circulación hasta su punto de destino con objeto de descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión del delito», añadiendo posteriormente que la falta de comunicación a la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas es un «defecto formal que en nada afecta a la validez y eficacia de la actuación policial y a la virtualidad probatoria del descubrimiento efectivo de la sustancia estupefaciente, si bien hubiera sido deseable que se hubiera cumplimentado este trámite».

Si en la operación se procede a la sustitución de la sustancia ilícita por otra inocua, la necesaria apertura del paquete postal determinará una restricción de derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, por lo que esa diligencia de apertura debe realizarse con estricto sometimiento a los principios que rigen toda medida restrictiva de un derecho fundamental, así como a los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la práctica de dicha diligencia. Sin embargo, pueden utilizarse métodos para conocer el contenido del paquete que no lleven consigo su apertura física, como ocurre con la utilización de un escáner o de rayos X (5), o con la práctica de una cata (6). En estos casos no se produce ninguna restricción del secreto a las comunicaciones (7), porque ninguna de esas acciones accede al contenido de los mensajes personales de índole confidencial que pueda contener dicho paquete. B) Un retraso en la intervención del Estado La razón de ser de la pormenorizada regulación de la entrega vigilada en la Ley de Enjuiciamiento Criminal se encuentra en que esta técnica policial supone un retraso en el deber que todo ciudadano tiene de denunciar inmediatamente las conductas delictivas de las que se tenga noticia (arts. 259 y 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y en la obligación de proceder inmediatamente a la comprobación del hecho denunciado que pesa sobre toda Autoridad (judicial, del Ministerio Fiscal o policial) y todo agente de dicha Autoridad (art. 269 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) (8). Téngase en cuenta que el art. 408 del Código Penal dispone que «la autoridad o funcionario público que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años» (9). C) Entrega vigilada y delito provocado La falta de un adecuado control de la entrega vigilada, por parte de la Autoridad competente para autorizarla, puede facilitar el uso de la entrega vigilada para la práctica de actividades de provocación al delito (10), con la consiguiente ilicitud de la investigación y nulidad de los medios probatorios obtenidos que no es subsanada por inicial autorización para la práctica de la operación de entrega o circulación vigilada. Para evitar el peligro descrito, la Autoridad autorizante debe examinar con rigor la concurrencia de todos los requisitos exigidos por el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y especialmente la procedencia de la sustancia ilícita que es objeto de la concreta operación. Por esa razón, resulta prudente la interpretación que se realizó del citado precepto en el sentido de restringir su aplicación a las «remesas», esto es, la remisión que se hace de una sustancia o elemento de una parte a otra, sin que pueda ser puesta en circulación ex novo por el Estado (11). Todo ello sin perjuicio de la autorización judicial para que un agente encubierto pueda utilizar una sustancia ilícita, que no haya sido remitida en la concreta operación investigada («remesa»), para la investigación de la criminalidad organizada. Ahora bien, ya no se trata de una entrega vigilada, sino de la figura del agente encubierto regulada en el art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que impone unos requisitos mucho más exigentes tanto para la autorización previa como para su exhaustivo control posterior. En este caso, no lo olvidemos, debe exigirse que la autorización judicial para dicha actuación del agente encubierto se refiera expresamente tanto a la específica sustancia ilícita empleada, como a su procedencia y a su régimen de control durante la operación.

III. Modalidades Como modalidades más destacables de la entrega vigilada vamos a destacar las siguientes: la positiva o activa; la que se realiza con sustitución de la sustancia ilícita por otra inocua; y la internacional, esto es, aquella en la que participan varios Estados. 1. Entrega vigilada positiva o activa Por tal se entiende aquella en la que la sustancia o elemento ilícito es puesto en circulación por el propio Estado a través de la policía. Pese a que se trate de una técnica que puede resultar eficaz en la investigación de los delitos cometidos por una organización criminal, lo cierto y verdad es que la misma no cabe dentro de los términos del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que la entrega vigilada contemplada por este precepto solamente abarca aquellos supuestos en los cuales aquel elemento ilícito ha sido remitido por una persona ajena a la estructura estatal a otro destinatario, limitándose la policía a permitir su circulación estableciendo la correspondiente vigilancia, con la sola posibilidad de sustituir su contenido por otro inocuo. Las razones para entender que el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no ampara la entrega activa son varias. En primer lugar, dicho precepto se refiere a «remesas», término éste que necesariamente se refiere a la remisión o envío que se hace de una cosa de una parte a otra (12); lo que se confirma si se tiene en cuenta que el mismo artículo utiliza los vocablos «permitir», «bajo vigilancia» y «sin interferencia», que necesariamente aluden a una postura pasiva de la policía sobre el origen del elemento ilícito. En segundo lugar, la Ley Orgánica 8/1992 de 23 de diciembre, que introdujo la figura de la entrega vigilada, ubicó su regulación en el título referido a la denuncia, insertada dentro de los preceptos reguladores del deber de denunciar, por lo que debe interpretarse como una excepción singular del deber de denunciar y perseguir los delitos (13). Por otra parte, la admisión de la entrega activa dentro del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, donde se permite su práctica sin previa autorización judicial en algunos supuestos, crearía un inadmisible peligro de creación de supuestos de provocación al delito (14). Por último, se puede hacer referencia a un problema de índole práctica pero con graves consecuencias, esto es, como quiera que ni el art. 263 bis ni ningún otra precepto de la Ley de Enjuiciamiento Criminal regulan de dónde saldría la sustancia objeto de la entrega, ni la existencia de un registro o de un sistema de control (15), se crean enormes peligros de comisión de irregularidades por parte de una policía que puede no estar sometida a la efectiva fiscalización por la Autoridad judicial. Las anteriores conclusiones no impiden que un agente encubierto, debidamente autorizado a actuar como tal por aplicación del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pueda realizar su actividad de investigación de la organización criminal con utilización de droga u otra sustancia ilícita suministrada por el propio Estado. Sin embargo, en este supuesto existirá previa autorización judicial que deberá concretar tanto la cantidad y naturaleza de la sustancia entregada, como aquellas medidas de control que resulten conducentes (16). A estos efectos, resulta importante recordar que el propio punto 1 del art. 282 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que el agente encubierto sea autorizado a «adquirir y transportar los objetos, efectos e instrumentos del delito y diferir la incautación de los mismos». 2. Modalidad con sustitución de la sustancia o elemento ilícito Como quiera que la entrega vigilada supone la concurrencia de ciertos riesgos de pérdida del control de la sustancia ilícita contenida en la remesa, el propio art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contempla la posibilidad de que la operación se realice con su sustitución por otra inocua. De esta forma, y

como acertadamente recuerda Vegas Torres, la sustitución no es un elemento esencial de la entrega vigilada, sino que es una mera posibilidad que podrá utilizarse ponderando los riesgos de pérdida de la sustancia si la operación fracasa (17). En todo caso, si se opta por la sustitución, resulta necesaria la apertura del paquete postal o elemento que contenga la sustancia ilícita. Para la práctica de esta diligencia, son plenamente aplicables las normas de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que la regulen, y que se examinan brevemente en otro lugar. 3. Entrega vigilada internacional A) Delimitación conceptual La entrega vigilada internacional se produce cuando en la operación se ven implicados los poderes punitivos de varios Estados, modalidad ésta que cada vez es más frecuente por el fenómeno de la transnacionalización del crimen organizado, favorecida por el proceso de liberalización del comercio a nivel mundial, así como por el explosivo desarrollo de las comunicaciones (18), especialmente en el ámbito de la Unión Europea (19). La práctica de la entrega «en el plano internacional, se adecuará a lo dispuesto en los tratados internacionales» (último inciso del párrafo 1.º del art. 263 bis.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En otro lugar de este trabajo se han reproducido el art. 11 de la Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988 contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y el art. 73 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990. En estos supuestos, la finalidad de la entrega vigilada puede ser doble: en primer lugar, en relación con una investigación que esté realizando la policía española, «descubrir o identificar a las personas involucradas en la comisión de algún delito relativo a dichas drogas, sustancias, equipos, materiales, bienes y ganancias»; en segundo lugar, y referida a una investigación que esté llevando a cabo la policía de otro Estado, «prestar auxilio a autoridades con los mismos fines». En este ámbito, los principales problemas que se plantean surgen en la determinación de la legislación aplicable cuando la apertura del paquete tiene lugar fuera de España; y la concreción de la jurisdicción competente para el enjuiciamiento del delito. B) Legislación aplicable a la apertura del paquete que tiene lugar fuera de España Como se ha visto anteriormente, una operación de entrega vigilada puede afectar al territorio y autoridades de varios Estados, lo que origina el problema de la apertura del paquete postal fuera de España, en un Estado de origen o de tránsito. Además, téngase en cuenta que España suele ser país de tránsito de la droga procedente del Magreb, o de América Latina, con destino a otro Estado europeo. En estos casos, y ante la ausencia de una norma expresa en el ordenamiento español, resulta aplicable el principio de territorialidad de las leyes procesales, la lex processualis fori (art. 8.2 del Código Civil) (20), es decir, la apertura de un paquete postal en el extranjero debe someterse a la legislación del Estado en que se abrió (21). Afirmación ésta que resulta compatible con lo dispuesto por el art. 73.3 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen, de 19 de junio de 1990, según el cual «cada parte

contratante conservará la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir». La sentencia del Tribunal Supremo 566/1998 de 13 de enero (22), se refiere a un paquete postal remitido desde Cali (Colombia) a un apartado de correos de Barcelona, que fue detectado por las autoridades aduaneras británicas; a través de Europol se solicita a las autoridades españolas la práctica de entrega controlada (mediante fax dirigido al Comisario Jefe de la Unidad Central de Estupefacientes). Pues bien, dicha sentencia casa la condenatoria que fue dictada por la Audiencia, absolviendo a los acusados, al negar eficacia probatoria a la apertura del paquete realizada en el Reino Unido por las siguientes razones: no se conoce el nombre del funcionario que la prácticó, ni la autoridad que solicitó la entrega controlada; no se puede saber si en dicha apertura concurren «elementos que garanticen la seriedad y credibilidad de la diligencia equivalentes a las que se exigen en nuestro país» (23). Por otra parte, la sentencia del Tribunal Supremo 881/1997 de 16 de junio, aborda un supuesto en el que un paquete postal procedente de Curaçao había sido abierto en Alemania por funcionarios del Grupo de Vigilancia Aduanera de dicha nación bajo control y permiso de la Fiscalía de Colonia «que garantizó el cumplimiento de legalidad conforme a la legislación germana», practicándose posteriormente la entrega vigilada en España con la autorización de la Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas. El Tribunal Supremo entendió correcta la actuación de las autoridades alemanas, «no tachable de ilegal por los jueces españoles, ya que la competencia de éstos, dada la territorialidad de las normas procesales, no puede extenderse a declarar nulas diligencias llevadas a cabo en otros países por sus organismos judiciales de acuerdo a sus correspondientes legislaciones». Por todo ello, el tribunal español que valore la prueba en el momento de dictar sentencia deberá tener en cuenta tres cuestiones: la Autoridad del Estado extranjero que ha autorizado y controlado la apertura; el cumplimiento de la legislación de dicho Estado reguladora de la apertura del paquete postal; y, por último, si en dicha legislación concurren elementos que garanticen la seriedad y credibilidad de la diligencia equivalentes a las que se exigen en nuestro país. C) Jurisdicción competente a) Poder punitivo propio Los Tribunales de cada uno de los Estados en los que ha tenido lugar la infracción penal, o donde se ha producido alguna de las acciones integrantes de la operación delictiva (en aquellos supuestos en los que se trate de un delito de mera actividad), tendrán jurisdicción para el enjuiciamiento. Así las cosas, serán los Tribunales del Estado en los que se haya producido la detención de cada uno de los responsables quienes enjuiciarán su acción, y ello por cuanto ese detenido ha quedado sometido al poder punitivo propio del Estado; es decir, ese Estado tiene legitimación o facultad, frente al delincuente y frente a los demás Estados, de ejercer la coacción jurídica mediante el Derecho Penal en relación con la acción cometida por ese detenido (24); corresponde a cada Estado soberano trazar los límites del propio poder punitivo, a través de propio Derecho interno (25). b) Extradición y principio ne bis in idem. La entrega vigilada internacional puede suponer una dejación de soberanía Una vez que dicho detenido haya sido juzgado en un Estado, no podrá ser extraditado a otro, ni juzgado de nuevo por sus Tribunales por los mismos hechos, porque lo impide el principio ne bis in idem. Este principio está reconocido por todos los Estados de Derecho, y su aplicación resulta relativamente sencilla de controlar a nivel interno, esto es, entre dos resoluciones dictadas por Autoridades del mismo Estado. Sin embargo, cada vez es mayor el número de supuestos en los que un Estado extiende su jurisdicción a

delitos cometidos total o parcialmente fuera de su territorio, con lo que se aumenta considerablemente el riesgo de doble sanción por los mismos hechos, es decir, de infracción del principio ne bis in idem; cada Estado es plenamente soberano para ejercitar su Derecho penal frente a los sujetos que estén sometidos a su poder punitivo propio, con las únicas limitaciones contenidas en los convenios internacionales que voluntariamente suscriba (26). De esta forma, existen riesgos de infracción del principio ne bis in idem en aquellos supuestos en los cuales no existe un convenio internacional que lo reconozca; y, aun cuando exista, concurrirán graves problemas en los supuestos de delincuencia organizada (27), especialmente en relación con la determinación de qué constituye un idem a propósito del crimen organizado (28) y qué relevancia tienen en este contexto los acuerdos con criminales y los arreglos extrajudiciales, frecuentes en Derecho estadounidense (29). Desde la anterior perspectiva, la regulación de la entrega vigilada puede suponer una dejación de soberanía por parte del Estado, con renuncia al ejercicio del poder punitivo propio a través de sus tribunales (jurisdicción) (30), especialmente en aquellos supuestos en los cuales ese Estado es de mero tránsito de la sustancia o elemento objeto del delito (31). D) Sobre la transmisión de procedimientos Y también puede existir una renuncia al ejercicio del poder punitivo en aquellos supuestos en los cuales el Estado cede su jurisdicción por aplicación de los convenios internacionales que resulten vinculantes. Así ocurre en el supuesto de transmisión del procedimiento penal (32), es decir, la renuncia por parte de un Estado a la persecución penal del sospechoso de un delito para que sean los Tribunales de otro Estado los que instruyan el procedimiento penal y en su día juzguen y ejecuten lo juzgado (33). Desde el punto de vista del Derecho interno español, el art. 65.3.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que «la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conocerá de las cuestiones de cesión de jurisdicción en materia penal derivadas del cumplimiento de los tratados internacionales de los que España sea parte» (34). A estos efectos, España ha suscrito el Convenio Europeo sobre transmisión de procedimientos en materia penal, hecho en Estrasburgo el 15 de mayo de 1972 (35). IV. Requisitos Los requisitos exigidos por el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal pueden sistematizarse de la siguiente forma: a) Objetivos: -- Medio a través del cual se realiza la entrega. -- Objetos sobre los que puede recaer. b) Subjetivos: Autoridad competente para la autorización. c) Formales: resolución por la que se autoriza. Posteriormente analizaremos los principales efectos del incumplimiento de los requisitos legalmente impuestos para la práctica de una operación de entrega vigilada. 1. Requisitos objetivos A) Medio a través del cual se realiza la entrega

El art. 263 bis.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al definir la circulación o entrega vigilada, no se refiere a paquetes postales, ni a mercancías, sino que usa el término «remesa», es decir, la remisión que se hace de una cosa de una parte a otra (36), con lo que la entrega vigilada puede aplicarse a las cosas que se remitan o envíen de una persona a otra, materiales o inmateriales, independientemente de cuál sea su continente y a través de cualquier medio de transporte o comunicación. De esta forma, es el hecho del envío de un objeto de una persona a otra el elemento relevante para contribuir a identificar la técnica de investigación que estamos estudiando. La regulación del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contiene términos muy amplios: habla de «remesas», es decir, el envío de una cosa de una persona a otra, mediante cualquier medio; por otra parte, su ámbito material se extiende a cualesquiera sustancias, elementos de flora o fauna, equipos, materiales, bienes o ganancias cuyo tráfico se encuentre prohibido. Teniendo en cuenta dicha amplitud, la entrega vigilada regulada en el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal tiene abierta su aplicación a otras formas de criminalidad que en el futuro pretendan ampararse en la garantía del secreto de las comunicaciones para buscar su impunidad. B) Objetos sobre los que puede recaer Atendiendo al contenido del párrafo 2.º del art. 263 bis.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y al del punto 2 del mismo precepto, la entrega vigilada puede practicarse sobre una serie de objetos que expresamente enumera (que se estudian en los puntos a) a f), ambos incluidos), pero el mismo precepto contiene también una claúsula general que permite su aplicación a cualesquiera sustancias, elementos de flora o fauna, equipos, materiales, bienes o ganancias cuyo tráfico se encuentre prohibido [que se examina en el punto g) y se valora en el C)]. a) Drogas La entrega puede practicarse sobre drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas. Dejando de lado la polémica sobre su concepto que existe en la doctrina española (37), la jurisprudencia mayoritaria califica como tales aquellas sustancias incluidas en las listas aprobadas al respecto en los Convenios internacionales suscritos por España (38). b) Precursores El art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refiere expresamente a los equipos, materiales y sustancias a las que se refiere el art. 371 del Código Penal. Dispone el art. 371.1 del Código Penal que «el que fabrique, transporte, distribuya, comercie o tenga en su poder equipos, materiales o sustancias enumeradas en el cuadro I y cuadro II de la Convención de las Naciones Unidas, hecho en Viena el 20 de diciembre de 1998 (RCL 1990, 2309), sobre el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, y cualesquiera otros productos adicionados al mismo Convenio o que se incluyan en otros futuros Convenios de la misma naturaleza, ratificados por España, a sabiendas de que van a utilizarse en el cultivo, la producción o la fabricación ilícitas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o para estos fines, será castigado con la pena de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de los géneros o efectos». Como vemos, se trata de los denominados precursores, es decir, determinadas sustancias susceptibles de ser utilizadas en el cultivo, la producción o la fabricación de drogas (39). c) Bienes procedentes de conductas constitutivas de delito

En este apartado se incluyen dos grupos de sustancias o elementos (40): 1.º Los bienes y ganancias a que se hace referencia en el art. 301 del Código Penal en todos los supuestos previstos en el mismo. 2.º Los bienes y ganancias procedentes de las actividades delictivas tipificadas en los arts. 301 a 304 y 368 a 373 del Código Penal. d) Elementos de flora y fauna amenazados El art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también se refiere expresamente a los bienes, materiales, objetos y especies animales y vegetales a los que se refieren los arts. 332, 334, 386, 566, 568 y 569 del Código Penal. En primer lugar, los arts. 332 y 334 del Código Penal se refieren a elementos de la flora o fauna amenazados: a) El especimen de cualquier animal o planta, vivo o muerto, así como cualquier parte o producto obtenido a partir de éstos; b) Siempre y cuando se encuentre amenazado, es decir, si está catalogado como tal según la legislación aplicable; es decir, se trata de una ley penal en blanco que debe completarse con las disposiciones de índole administrativa correspondientes, tanto estatales (41) como autonómicas (42), ya sean nacionales o internacionales (43). Mientras unos autores afirman que, para la aplicación del tipo penal, basta con la inclusión de la especie en uno de los catálogos administrativos a los que se ha hecho referencia (44), parece que resulta más adecuada la postura consistente en incluir en dicho tipo no todas las especies contenidas en un catálogo administrativo como amenazadas, sino solamente aquéllas que estén formalmente catalogadas y que materialmente tengan la condición de amenazadas (45). e) Moneda falsa También puede ser objeto de entrega vigilada la moneda falsa a la que se refiere el art. 386 del Código Penal. Para ello, debemos acudir a la definición contenida en el art. 387 del Código Penal, que dispone que «a los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos se considerarán moneda la tarjetaaas de crédito, las de débito y los cheques de viaje. Igualmente, se equipararán a la moneda nacional, la de la Unión Europea y las extranjeras». f) Armas y municiones El art. 566 del Código Penal impone pena a «los que fabriquen, comercialicen o establezcan depósitos de armas o municiones no autorizados por las Leyes o la autoridad competentes». Por otra parte, el art. 568 del Código Penal castiga «la tenencia o el depósito de sustancias o aparatos explosivos, inflamables incendiarios o asfixiantes, o sus componentes, así como su fabricación, tráfico o transporte, o suministro de cualquier forma, no autorizado por las Leyes o la autoridad competente». Por último, el art. 569 del Código Penal dispone que «los depósitos de armas, municiones o explosivos establecidos en nombre o por cuenta de una asociación con propósito delictivo, determinarán la declaración judicial de ilicitud y su consiguiente disolución». g) Otras sustancias prohibidas El punto 1 del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal también permite la entrega vigilada de «otras sustancias prohibidas». Resulta difícil interpretar esta expresión dado que, posteriormente, el párrafo segundo del

mismo precepto realiza una enumeración de bienes y elementos que también pueden ser objeto de esta técnica policial; resulta contrario a la lógica jurídica que, junto a una enumeración que por sus literalidad parece taxativa (la del párrafo 2.º), se disponga una claúsula general (otras sustancias prohibidas). Ahora bien, si atendemos al elemento sistemático, la misma expresión también es usada por el reformador de 1999 en la nueva redacción del punto 2 del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Por otra parte, al tratarse de una mera técnica policial que no afecta a ningún derecho fundamental ni determina ninguna injerencia en la vida privada de las personas, su utilización no debe ser sometida al requisito de la proporcionalidad, ni tampoco resulta exigible limitarla a delitos socialmente graves, sino que puede extenderse a cualquier elemento o bien que sea efecto, consecuencia o producto de cualquier infracción penal. Por todo ello, debe concluirse que pueden ser objeto de entrega vigilada cualesquiera sustancias, elementos de flora o fauna, equipos, materiales, bienes o ganancias cuyo tráfico se encuentre prohibido (46). Javier Zaragoza (47) entiende que, por exclusión y tras el examen de todos los tipos delictivos contenidos en el Código Penal de 1995, no pueden ser otras que algunas de las previstas en los arts. 363 y 364 del Código Penal, preceptos reguladores de determinadas conductas atentatorias contra la salud pública relacionadas con los fraudes alimentarios; los materiales nucleares o elementos radiactivos a los que se refiere el art. 345 del Código Penal; así como los géneros prohibidos que cita la Ley Orgánica 12/1995, de 12 de diciembre, reguladora de las infracciones penales de contrabando, y que tengan tal consideración por disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea (48). En relación con los bienes objeto de contrabando, debe tenerse en cuenta que el punto 2 de la Disposición Adicional 1.ª de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre, de represión del contrabando, dispone que «los órganos de la Administración Aduanera de la Agencia Estatal de Administración Tributaria, a requerimiento de los organismos y servicios encargados de la persecución del contrabando, podrán autorizar, sin interferencias obstativas, la salida de mercancías de los recintos o lugares habilitados por la Administración Aduanera, a fin de facilitar las investigaciones encaminadas al descubrimiento del contrabando». A tenor de la disposición transcrita, la Administración Aduanera podrá autorizar que esos bienes salgan de su custodia para que puedan utilizarse en una operación de entrega vigilada, entrega ésta que debe realizarse con pleno sometimiento a los requisitos del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Por último, debe tenerse en cuenta que el Servicio de Vigilancia Aduanera puede participar en la práctica de una operación de entrega vigilada de géneros prohibidos, en tanto en cuanto tiene «carácter colaborador» con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (párrafo 2.º del punto 1 de la Disposición Adicional 1.ª de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre) (49). Vistas las anteriores conclusiones, la entrega vigilada no amplía su objeto, sino que puede extenderse a cualesquiera sustancias, elementos de flora o fauna, equipos, materiales, bienes o ganancias cuyo tráfico se encuentre prohibido, al igual que ocurría con la redacción del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal antes de su reforma por la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero (50). De esta forma, no se ha producido una ampliación real del ámbito de la entrega vigilada, sino que el mismo es tan extenso como antes de la reforma. C) Valoración Javier Zaragoza (51) ha criticado la gran extensión de este medio de investigación puesto que algunos de los delitos anteriormente citados no merecen la calificación de graves, por lo que la aplicación indiscriminada y generalizadaa de un medio de investigación que se supone excepcional contraviene claramente los principios de proporcionalidad y subsidiariedad en que se basan este tipo de tácticas, añadiendo que están expresamente reconocidos bajo los

términos «importancia del delito» y «necesidad de los fines de la investigación» que refiere el párrafo 1.º del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Ahora bien, y pese al loable propósito del mencionado planteamiento, debe tenerse en cuenta que, como se examina en otro lugar, la realización de una operación de mera entrega vigilada sin sometimiento a los requisitos del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta, por sí misma, a ningún derecho fundamental de las personas a las que se refiera la investigación, ni supone injerencia alguna en su vida privada. De esta forma, no se encuentra sometida a los principios de proporcionalidad y subsidiariedad exigibles en toda medida de restricción de un derecho fudamental. En segundo lugar, y como quiera que la entrega vigilada supone un retraso en la intervención del Estado en la aprehensión de la sustancia o elemento ilícito, y en la detención de los responsables, sí que concurre un riesgo de pérdida de aquélla. Este peligro, en relación con la «necesidad a los fines de la investigación», «la importancia del delito», y las «posibilidades de vigilancia», es lo que la Autoridad competente debe valorar para autorizar o no la entrega vigilada. Desde esta perspectiva, sí que puede hablarse de un sometimiento a las ideas de subsidiariedad y proporcionalidad: únicamente deberá utilizarse en aquellos supuestos en los que se han agotado otras técnicas de investigación que no suponen dicho riesgo de pérdida; siempre que resulte adecuado y necesario para la concreta investigación, de tal forma que sin su utilización sea poco probable o muy difícil descubrir a los miembros de la organización y obtener pruebas materiales de su participación en los hechos; y cuando las posibilidades de vigilancia sean tales que queden prácticamente exluidos los riesgos de pérdida, extravío o desaparación de la droga (52) u objeto ilícito. 2. Requisitos subjetivos: autoridad competente para la autorización La entrega vigilada podrá sera autorizada, según el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por el Juez de Instrucción competente, por el Ministerio Fiscal y, por último, por los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores. Este precepto solamente indica quiénes pueden autorizar la entrega vigilada, pero no cuándo la misma debe realizarse en el seno de una instrucción judicial, o dentro de unas diligencias de investigación del Ministerio Fiscal, o bien en la investigación preliminar de la Policía Judicial; ni tampoco en qué concretos supuestos debe prestar su autorización cada una de esas Autoridades. Para resolver estas cuestiones debemos acudir a las normas generales reguladoras de la instrucción, distinguiendo los supuestos en los que existe un proceso judicial abierto frente a aquellos otros en los que no lo hay. A) Existencia de un proceso judicial abierto El Juez de Instrucción La autorización por el Juez de Instrucción competente es, en principio, obligatoria cuando exista un proceso judicial abierto por los hechos a los que se refiere la concreta entrega vigilada (53), tal y como se deduce de la aplicación de los arts. 286 y 303 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con la investigación por parte de la Policía Judicial (54), así como del art. 785 bis 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con las diligencias del Ministerio Fiscal (55). Lo que resulta compatible con el modelo de instrucción elegido y mantenido por el legislador español, que diseña un procedimiento preliminar prioritariamente judicial (56). Por otra parte, no conviene olvidar que, en aquellos supuestos en los cuales todavía no existe ningún proceso penal abierto, la Policía podrá poner en conocimiento del Juez la existencia de indicios de la comisión de un delito,

solicitando al mismo tiempo la autorización de una entrega vigilada. En estos casos, y si realmente concurren dichos indicios, el Juez incoará el correspondiente proceso penal y se pronunciará sobre dicha entrega vigilada. Juzgado de Instrucción competente En primer lugar, será competente para autorizar la entrega vigilada el Juzgado Central de Instrucción correspondiente, en aquellos asuntos que resulten competencia de la Audiencia Nacional por aplicación del art. 65 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En otros supuestos, lo será el Juzgado de Instrucción donde se realiza la entrega vigilada (art. 14.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Sin embargo, resulta normal que dicha entrega vigilada afecte al territorio de varios Juzgados de Instrucción; en estos casos, tendrá competencia cualquier Juzgado de Instrucción por cuya circunscripción circule el elemento o sustancia ilícita, el del lugar por donde entra dicha sustancia, así como el del lugar del destino (57). En los delitos de tráfico de drogas, una vez autorizada la entrega vigilada, pueden ser varios los Juzgados de Instrucción que han practicado actuaciones en relación con los mismos hechos, por lo que debe determinarse cuál de ellos será el definitivamente competente para la instrucción, lo que analizaremos en un epígrafe posterior. Registro de resoluciones llevado por el Juzgado Decano El último inciso del párrafo 1.º del punto 1 del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que, cuando la autorización haya sido dictada por el Juez, «dará traslado de la copia de la misma al Juzgado Decano de su jurisdicción, el cual tendrá custodiado un registro de dichas resoluciones». La norma no contiene ninguna otra regulación sobre la estructura y funcionamiento de dicho registro. Probablemente sea el Juez Decano de cada población el que dicte las normas que lo regulen, al amparo de su función de «dirigir y organizar el Decanato, vigilar sus servicios y dar a tal efecto las órdenes oportunas» (art. 86 d del Reglamento del Consejo General del Poder Judicial 4/1995 de 7 de junio, de los Organos de Gobierno de Tribunales), para lo cual podrá oír a la Junta de Jueces (art. 64 d del mismo Reglamento). Resulta extraño que el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal contemple un registro para las resoluciones judiciales y, en cambio, no lo haga para las emanadas por el Ministerio Fiscal y por las Autoridades Administrativas Policiales (58). Excepcionalmente, los mandos policiales Ahora bien, la interpretación a contrario del párrafo 2.º del art. 263 bis 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal admite que los mandos policiales autoricen una entrega vigilada aún cuando exista un procedimiento judicial abierto. Dicha posibilidad debe interpretarse en relación con los restantes preceptos reguladores de la actividad de la Policía Judicial dentro de la instrucción, esto es: los jefes de dicha Policía solamente podrán autorizar la entrega vigilada en aquellos supuestos en los que la demora impediría el éxito de la operación, tal y como se deduce de la aplicación del último inciso del párrafo 1.º del art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (59); en otro caso, deberán solicitar la autorización al Juez de Instrucción competente. En conclusión, cuando exista un proceso judicial abierto, solamente el Juez de Instrucción competente podrá autorizar la entrega vigilada; aunque, excepcionalmente, las jefes de la Policía Judicial podrán autorizarla en aquellos supuestos en los que la urgencia de la operación impida presentarla

ante dicho Juez (60), debiendo dar cuenta inmediata a éste. En la comunicación al Juez de una entrega vigilada autorizada por un jefe policial, éste deberá exponer las razones que determinaron la necesidad de practicarla sin previa autorización judicial. La mencionada urgencia de la intervención policial puede venir causada por múltiples causas (alteración inesperada del itinerario previsto, descenso relevante de los márgenes de seguridad, o similares), pero debe originar necesariamente el riesgo de que no pueda aprehenderse el elemento o sustancia ilícita, o de no identificar y/o detener a los responsables (61). Una vez recibida la comunicación de una entrega vigilada autorizada por los mandos policiales, el Juez de Instrucción podrá revocarla si no concurren los requisitos legalmente exigibles; y podrá exigir las responsabilidades a que hubiere lugar cuando estime que la autorización podía haberse recabado del Juez sin riesgo para el éxito de la operación. B) Supuestos en los que no existe un proceso judicial abierto Ministerio Fiscal En estos casos, y por aplicación de los arts. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal y 785 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Ministerio Fiscal puede realizar investigaciones antes de la incoación de un proceso judicial penal, y al margen del mismo, para el esclarecimiento de los hechos relatados en una denuncia o atestado que haya recibido (62); y al amparo de esas diligencias, el Fiscal puede ordenar a la Policía Judicial que practique las diligencias que estime pertinentes para la comprobación del hecho o de las responsabilidad de los partícipes. Pues bien, dentro de las mencionadas diligencias de investigación, el Ministerio Fiscal puede ordenar y autorizar la práctica de una entrega vigilada. Bien entendido que, en el momento en el que tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos, cesará el Fiscal en sus actuaciones (art. 785 bis 2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal) y remitirá lo actuado al Juez correspondiente. La antigua redacción del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se refería a la «Fiscalía Especial para la prevención y represión del tráfico ilegal de drogas», como consecuencia de que la entrega vigilada estaba orientada especialmente para las drogas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas. En cambio, tras la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero, se hace una referencia genérica al «Ministerio Fiscal», lo que resulta lógico si se tiene en cuenta la pretensión de extensión a otros tipos de delitos que está detrás de esta reforma (63), y que es más coherente con un Ministerio Fiscal sometido los principios de jerarquía y unidad de actuación. Mandos policiales En estos supuestos, el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite que la operación de entrega vigilada sea autorizada por los Jefes de las Unidades Orgánicas de Policía Judicial, centrales o de ámbito provincial, y sus mandos superiores (64). 8 Por otro lado, cuando la entrega vigilada sea autorizada por un mando policial, el párrafo 2.º del punto 3 del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone que éste dé cuenta inmediata: 1.º Al Juez de Instrucción, cuando existiese procedimiento judicial abierto. 2.º Si no lo hay, al Ministerio Fiscal. Cuando éste reciba la comunicación, tendrá las mismas facultades que cuando lo hace el Juez de Instrucción y que se han examinado anteriormente.

Debe criticarse que el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permita que ciertos mandos policiales autoricen la operación de entrega vigilada en todos los supuestos, sin que se limite a aquéllos en los que razones de urgencia impidan recabar la previa autorización del Juez o del Ministerio Fiscal (65). Ya vimos que el elemento sistemático, en relación con los preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal reguladores de la instrucción, permite una interpretación correctora cuando existe un proceso judicial abierto; pero no ocurre lo mismo en aquellas operaciones en las cuales no se está tramitando ningún proceso judicial. Protagonismo del Ministerio Fiscal Como quiera que el Ministerio Fiscal puede autorizar la entrega vigilada con el único límite de la carencia de proceso judicial abierto, y teniendo en cuenta que el mando policial que haya autorizado la operación debe dar cuenta inmediata al Ministerio Público (y no a una Autoridad Judicial), puede afirmarse que la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero, ha otorgado un protagonismo al Ministerio Fiscal en las operaciones de entrega vigilada en los supuestos en los que no existe un proceso judicial abierto. Dicho papel prevalente del Ministerio Fiscal debe valorarse muy positivamente (66) porque la lucha contra la criminalidad organizada exige unidad de acción por parte de los órganos del Estado, que se fortalece por los principios de dependencia jerárquica y unidad de actuación que lo inspiran (art. 2.1 Ley 50/1981 de 30 de diciembre, por la que se regula el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal); y que se debilita cuando en la investigación participan distintos órganos judiciales, absolutamente independientes entre sí, y que frecuentemente demuestran distintos criterios frente a una misma cuestión (67). Téngase en cuenta que la delincuencia organizada afecta a extensas parcelas de la vida social, y no solamente a los supuestos competencia de la Audiencia Nacional. Ahora bien, la actividad del Ministerio Fiscal también genera sombras que son comunes a todas la diligencias preprocesales que practica, a saber, el retraso en el traslado de la imputación frente a lo exigido por el art. 118 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en caso de proceso judicial; no hay posibilidad de personación como partes de personas con intereses legítimos en el asunto; no caben recursos contra los decretos del Fiscal; la defensa no puede solicitar diligencias de investigación68; produciéndose en todo caso una restricción de las posibilidades de defensa de la persona contra la que se están siguiendo actuaciones por parte de un órgano estatal encargado de la persecución de los delitos. Esta limitación debe conducir, al menos, a que el Ministerio Fiscal remita las diligencias al Juez competente en cuanto se haya terminado la operación de entrega vigilada, con la detención de los responsables del delito. Servicio de Vigilancia Aduanera El Servicio de Vigilancia Aduanera puede participar en la práctica de una operación de entrega vigilada de géneros prohibidos, en tanto en cuanto tiene «carácter colaborador» con las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado (párrafo 2.º del punto 1 de la Disposición Adicional 1.ª de la Ley Orgánica 12/1995 de 12 de diciembre) (69). Sin embargo, dicha operación solamente podrá ser autorizada por el Juez de Instrucción Competente y por el Ministerio Fiscal, así como por los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial con quienes eventualmente colaboren, como dispone expresamente el propio art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y no por los responsables del Servicio de Vigilancia Aduanera, porque éste no tiene la consideración de Unidad Orgánica de la Policía Judicial, como se deduce tanto del art. 30.1 de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como del art. 7 del Real Decreto 769/1987 de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial.

C) Competencia territorial en materia de entrega vigilada de drogas Competencia territorial en materia de tráfico de drogas Cuando la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece los criterios para adscribir territorialmente el conocimiento de un proceso a un concreto órgano judicial de los varios competentes objetiva y funcionalmente (fueros), utiliza de forma preferente y exclusiva el del lugar donde se hubiera cometido la infracción penal ( forum delicti comissi) (70). De esta forma, el art. 14.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que será competente «para la instrucción de las causas, el Juez de Instrucción del partido en que el delito se hubiere cometido y el Juez Central de Instrucción respecto de los delitos que la Ley determine». Y el delito se comete en el lugar donde se inicia y se desarrolla hasta su conclusión el proceso criminal descrito por la ley en el correspondiente tipo penal (71). La doctrina y la Jurisprudencia entienden, de forma casi unánime, que el delito de tráfico de drogas del art. 368 del Código Penal es de peligro abstracto y, por tanto, de mera actividad (72). Por ello, se comete en cualquier lugar en donde se produzca alguna de las acciones integrantes de la operación de narcotráfico, por lo que podrá ser territorialmente competente cualquiera de los Juzgados de Instrucción correspondientes a cada uno de los lugares en los que se desarrolle alguna de esas acciones (73). La solución a la que suele acudir el Tribunal Supremo, entendiendo competente al Juzgado del lugar donde la droga haya sido aprehendida (74), es cómoda porque proporciona un criterio claro en múltiples ocasiones (75). Sin embargo, no es dogmáticamente correcta para un delito de mera actividad, ni soluciona la cuestión en otros muchos supuestos en los que varios Juzgados han realizado actuaciones procesales en relación con la misma operación de narcotráfico. Así ocurre en los supuestos de entrega vigilada de droga del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los que ésta podrá ser autorizada tanto por cualquiera de los Juzgados de Instrucción por cuya circunscripción circule la droga (normalmente el del lugar por donde entra dicha sustancia o el del lugar del destino) (76), como por el Juzgado Central de Instrucción de guardia en aquellos casos en los que el delito contra la salud pública sea cometido por bandas armadas o grupos organizados y produzcan efectos en lugares pertenecientes a distintas Audiencias (letra d del art. 65.1.º de la Ley Orgánica del Poder Judicial); y en estos casos, el órgano judicial que autoriza la entrega vigilada frecuentemente es distinto de aquel que procede a la apertura del paquete postal, con la correspondiente aprehensión de la droga. Aplicación del forum praeventionis Todos los órganos judiciales que hayan practicado diligencias, así como aquellos en cuya circunscripción ha tenido lugar alguno de las elementos de la acción delictiva, serán territorialmente competentes para la instrucción del proceso, sin que el fuero del lugar de la comisión del delito permita resolver adecuadamente cuál de ellos es el que debe asumir dicha instrucción frente a los restantes. La Ley no resuelve expresamente la cuestión, por lo que debe reconocerse la existencia de una laguna (77) que ha de integrarse a través de los medios que el Derecho dispone al efecto, es decir, la analogía (78). Recordemos que el art. 4.1 del Código Civil dispone que «procederá la aplicación analógica de las normas cuando éstas no contemplen un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie identidad de razón». Dando preferencia a la analogía legis frente a la iuris (79), debemos acudir a una norma legal con la que sin duda concurre identidad de razón, es decir, el art. 18.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal La Ley contempla la alteración de las normas ordinarias de distribución de la competencia territorial en aquellos supuestos en los que, existiendo una pluralidad de hechos delictivos (cada uno de los cuales daría lugar a un solo

proceso por aplicación del art. 300 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se da entre ellos alguno de los criterios de conexión establecidos por el legislador en el art. 17 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, produciéndose el efecto procesal de que todos ellos han de enjuiciarse en un mismo procedimiento y dictarse por el órgano jurisdiccional una única sentencia (80). En los supuestos de conexidad de delitos, la ley debe resolver cuál de los órganos judiciales competentes territorialmente para instruir cada uno de los procedimientos lo será para conocer del único proceso en el que se acumulan. Pues bien, los criterios para solucionar dicha cuestión se contienen en el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Como vemos, entre el supuesto al que se refiere el art. 18 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y el que nos ocupa concurre una identidad de razón, esto es, en ambos es necesario decidir qué concreto órgano judicial es el competente para conocer de un proceso de entre los varios que, en principio, tienen atribuida dicha competencia territorial por aplicación de las normas ordinarias. Pues bien, descartada la aplicación del art. 18.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por ser insuficiente para el caso que nos ocupa, procede aplicar por analogía el criterio contenido en el art. 18.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es decir, conocerá «el que primero comenzare la causa» (forum praeventionis) (81). De esta forma, será territorialmente competente el Juzgado de Instrucción que haya realizado en primer lugar cualquier actuación procesal en relación con unos hechos supuestamente constitutivos de un delito de tráfico de drogas, cualquiera que sea la misma (control de una intervención telefónica, autorización de una entrega vigilada, etcétera); en todo caso, conviene tener en cuenta que será frecuente que el lugar de esa primera actuación coincida con el de la aprehensión de la droga (82). A la misma conclusión ha llegado el Tribunal Supremo al resolver dos cuestiones de competencia relativas a supuestos de entrega vigilada de drogas. La primera de esas cuestiones se resolvió por el auto del Tribunal Supremo de 6 Feb. 1998 (83), que se refiere a un supuesto en el que la Policía detectó que se iba a llevar a cabo la remisión de un sobre, que supuestamente contenía «éxtasis», desde Madrid a Arrecife a través de la empresa de mensajería MRW. A petición de los agentes policiales, el Juzgado de Instrucción núm. 39 de Madrid dictó auto autorizando la entrega vigilada del sobre. Entregado el mismo y detenido su destinatario, el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Arrecife procedió a su apertura, encontrándose en el interior 127 pastillas de aquella sustancia y 15 trozos más. Planteada una cuestión de competencia negativa entre los mencionados órganos judiciales, el Tribunal Supremo la resolvió estimando que, «por aplicación analógica de la regla 2.ª del art. 18 de la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el Juzgado núm. 39 de Madrid, por haber sido el primero que inició la investigación, debe ser el competente territorialmente para continuar la tramitación». Ahora bien, antes de llegar a la conclusión transcrita, la resolución comentada realiza un esfuerzo, innecesario a nuestro entender, por compatibilizarla con la doctrina tradicional del Tribunal Supremo en esta materia (lugar de aprehensión de la droga), afirmando que «en el presente caso la droga, el paquete con las 127 pastillas de éxtasis, fue descubierta en Madrid, cuando se hallaba en las oficinas de dicha capital de la empresa de mensajería MRW»; añadiendo posteriormente que «el hecho de que tuviera lugar en Arrecife el intento de recogida por DMH --lo que fue abortado por la intervención de la Policía que controlaba la operación-- no debe determinar que traslade la competencia al Juez de Arrecife, que instruyó las correspondientes Diligencias para formalizar la apertura del paquete y oir al detenido DMH, y decidir sobre su situación y practicar todas las diligencias a prevención que fueron pertinentes». Por otra parte, el reciente auto del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999 (84) aborda una cuestión de competencia negativa planteada entre el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid, que había autorizado la entrega vigilada de un paquete postal con cocaína que, enviado a una determinada dirección de León,

había sido detectado en el aeropuerto de Barajas procedente de Venezuela; y el Juzgado de Instrucción núm. 10 de León, que practicó la diligencia de apertura del paquete y ante el cual se pusieron a disposición varios detenidos. El Tribunal Supremo entendió que era competente el Juzgado de Instrucción núm. 32 de Madrid razonando que «cuando, como ocurrió en el presente caso, hay una entrega vigilada de un paquete postal con una intervención primera de un Juzgado que ya ha detectado la droga e inicia las correspondientes diligencias penales, y con intervención de otro Juzgado posterior, por estar el destinatario domiciliado en otro partido judicial diferente y ser éste último quien recibe a los detenidos y realiza la apertura del paquete (arts. 579 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), ha de entenderse competente para la instrucción de la causa al Juzgado que primero actuó, por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 18.2.º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (...)». 3. Requisitos formales: resolución por la que se autoriza A) Individualizada Debe concurrir una autorización individualizada de cada operación, caso por caso. Así se exige expresamente en el primer inciso del punto 3 del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con la finalidad de excluir la concurrencia de una autorización genérica a determinada unidad y/o a cierto grupo de casos. En definitiva, cada «remesa» deberá ser objeto de una autorización (85) que reúna los restantes requisitos que se enuncian a continuación. B) Motivada La autorización debe realizarse mediante resolución fundada, es decir, es necesario que cada concreta operación sea autorizada mediante una resolución que motive la concurrencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos por el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Esta exigencia resulta aplicable a toda resolución, cualquiera que sea la Autoridad que la emane; también, pues, a los mandos policiales. C) Con determinación del objeto La resolución debe determinar explícitamente, en cuanto sea posible, el objeto de la autorización o entrega vigilada, así como el tipo y cantidad de la sustancia de que se trate. Este requisito resulta relevante para el ejercicio de un adecuado control de la entrega vigilada, especialmente para evitar actuaciones ilícitas en relación con el objeto de la operación. D) Con determinación de los autores Aunque no lo exija expresamente el precepto, deben ser identificados, o al menos determinados, los autores de la entrega (86). Se trata de un requisito implícito en la misma idea de autorización, puesto que autorizar es dar a alguien autoridad o facultar para hacer alguna cosa (87). V. Efectos de la práctica de una entrega vigilada sin someterse a los requisitos del artículo 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Para un adecuado examen de la cuestión, procede distinguir dos modalidades: la mera circulación o entrega vigilada, sin sustitución de la sustancia o elemento ilícito; y la operación realizada con sustitución por otro inocuo. 1. Mera circulación o entrega vigilada, sin sustitución de la sustancia Efectos sobre el propio proceso penal en el que tiene lugar la entrega vigilada

Como se examina en otro lugar, la realización de una operación de mera entrega vigilada sin sometimiento a los requisitos del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no afecta, por sí misma, a ningún derecho fundamental de las personas a las que se refiera la investigación, ni supone injerencia alguna en su vida privada, por lo que no podrá nunca determinar la nulidad de la prueba obtenida (88). Responsabilidad del agente de policía Si fracasa la operación de entrega vigilada, produciéndose una pérdida del control policial sobre la sustancia ilícita de tal manera que llega a acceder al mercado, hay que plantearse la posible existencia de una responsabilidad del agente de policía (89) cuya actuación negligente determinó aquel fracaso. Como primera referencia, debemos acudir al art. 408 del Código Penal, según el cual «la autoridad o funcionario que, faltando a la obligación de su cargo, dejare intencionadamente de promover la persecución de los delitos de que tenga noticia o de sus responsables, incurrirá en la pena de inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años». Pese a la existencia de un incumplimiento de sus obligaciones, normalmente no concurrirán todos los requisitos del tipo del art. 408 del Código Penal porque la omisión no se habrá producido «intencionadamente» (90). Cuando se trate de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, normalmente tampoco concurrirá el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal porque estará ausente el dolo exigido por ese tipo (91). Todo ello sin perjuicio de la posible comisión de un delito de tráfico de drogas en aquellos supuestos en los que concurre la corrupción del agente de policía. A título de ejemplo, debemos recordar la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1999 (LA LEY,1999, 625; ponente Sr. García Ancos) que condenó a distintos miembros de la Unidad Central de Investigación Fiscal y Antidroga (UCIFA) de la Guardia Civil. En el «epígrafe 6.º: operación C» de los hechos probados de la sentencia de instancia, se describe cómo, en el seno de una operación de entrega vigilada autorizada por la Fiscalía Especial Antidroga y en la que participaba un agente encubierto, miembros de esa unidad se apropiaron de seis kilogramos de cocaína (de un total de 58 kg aprehendidos) procediendo a entregar parte a un confidente como retribución por sus servicios, vendiendo otra parte a personas no identificadas y entregando la cantidad restante a adictos a esa droga. Pues bien, esos agentes fueron condenados como responsables de un delito continuado contra la salud pública. De esta forma, la práctica de una entrega vigilada sin sometimiento a los requisitos del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal únicamente podrá generar la responsabilidad disciplinaria del funcionario-agente de policía adoptada en vía administrativa (92). 2. Sustitución de la sustancia Sobre el secreto de las comunicaciones La sustitución de la sustancia o elemento ilícito, que porta la remesa, por otro inocuo introducido por el Estado, lleva consigo necesariamente la apertura del paquete, por lo que se verá afectado el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones. El art. 18.3 de la Constitución Española dispone que «se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial». Este precepto contempla un derecho fundamental autónomo cuya finalidad es proteger la libertad, esto es, la libertad de las comunicaciones a través de su secreto (93). De esta forma, es un concepto rigurosamente formal (94) porque protege el proceso de comunicación en sí mismo

considerado, así como el propio mensaje cuando éste se materializa en un objeto físico; protección que se dispensa cualquiera sea su contenido material, independientemente de que sea íntimo o personal (95). Apertura de paquetes postales En la actualidad, las entregas vigiladas se realizan en relación con la apertura de paquetes postales. Su apertura para la sustitución debe someterse a las normas reguladoras de la detención y apertura de la correspondencia (arts. 579 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), con la única matización consistente en que ya no es necesaria la presencia de los interesados en la apertura del paquete postal (96). Así las cosas, la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero, introduce el punto 4 del art. 263 bis que dispone que «la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley». Como estima acertadamente Víctor Moreno Catena, la jurisprudencia más reciente ha realizado una interpretación extensiva de la garantía protectora del secreto de la correspondencia (97). Esa extensión abarca dos ámbitos: 1.º Cartas y tarjetas postales. Como recuerda Francisco Soto Nieto (98), «bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo las cartas --correspondencia epistolar-- sino todo género de correspondencia postal, entre ella los paquetes postales cerrados, al poder ser portadores de mensajes personales de índole confidencial no necesariamente de configuración escrita, sede de un contenido cualquiera de carácter íntimo o singular, incluso rayano en el secreto que presida unas relaciones interpersonales, aun de índole negocial o empresarial». Asimismo, el Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Junta General celebrada el día 4 de abril de 1995, acordó que, bajo la protección del derecho a la intimidad se encuentran no sólo las cartas --correspondencia epistolar-- sino todo género de correspondencia postal, entre ellas los paquetes postales (99). 2.º Paquetes postales. Por otra parte, el secreto de las comunicaciones incluye asimismo a todos los envíos que puedan facturarse tanto a través del servicio público de Correos y Telégrafos como de entidades privadas que presten ese servicio (empresas de transporte o de «mensajería») (100). Ahora bien, cuando se trate de un envío de un paquete en el que esté descartado que su contenido pueda afectar a la intimidad, debe admitirse que la apertura pueda realizarse sin sometimiento a los requisitos de intervención judicial dispuestos por la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; así lo ha venido a reconocer la jurisprudencia en alguna ocasión (101), abriendo de esta forma el camino a una aplicación más razonable de la garantía constitucional (102). Ahora bien, está plenamente consolidada la jurisprudencia que exige la apertura judicial, con todos los requisitos exigidos por la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de todos los paquetes postales; en este sentido conviene destacar la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 1996, así como la más reciente de 14 de octubre de 1999 (103). 3.º Paquetes postales con etiqueta verde. Podrá procederse al examen, sin necesidad de sometimiento a los requisitos exigidos por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de los envíos postales con etiqueta verde y de aquellos otros que circulen sin cerrar o cuya forma o simple examen exterior permita deducir con exactitud la naturaleza de la mercancía que contienen (art. 31.1 del Decreto de 14 de mayo de 1964 por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Correos). Y ello por cuanto, como afirma Víctor Moreno Catena (104), se ha aceptado de antemano la posibilidad de apertura para control del contenido, por

lo que hay renuncia expresa al posible derecho al secreto del contenido del paquete (105). Otras remesas cuya apertura pueda afectar al secreto de las comunicaciones Aunque el art. 18.3 de la Constitución Española se refiere «en especial» a los tres medios más comunes (postal, telegráfico y telefónico), su protección se extiende a cualquiera de las formas de comunicación, existentes (correo electrónico, internet, telefax o télex, a título de ejemplo) o que puedan nacer en el futuro (106). De esta forma, cuando el elemento ilícito se remita o envíe a través de un medio que esté protegido por la garantía del secreto de las comunicaciones, su apertura para la sustitución deberá necesariamente someterse a los requisitos impuestos por el ordenamiento para la restricción de ese derecho fundamental. Básicamente, nos estamos refiriendo hoy en día a la remisión de paquetes postales. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que, dados los amplios términos de la regulación del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (que se examinan en otro lugar de este trabajo), el mismo tiene abierta su aplicación a nuevas formas criminales que vayan naciendo en el futuro y que pretendan ampararse en la garantía del secreto de las comunicaciones para buscar su impunidad. Notas (1) Jaime Vegas Torres, «Detención y apertura de paquetes postales. Especial consideración de la apertura de paquetes en el marco de las entregas vigiladas», Tribunales de Justicia, núm. 8- 9/1997, pág. 860. (2) Vid. Víctor Moreno Catena, «El espacio judicial y penal en el marco del Convenio de Schengen. Las medidas de investigación de delitos», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Política común de justicia e interior en Europa», editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, págs. 63 y 64. (3) Jaime Vegas Torres afirma que «la elección de la entrega vigilada --si no se abre el paquete, insisto-- no compromete de ninguna manera los derechos de los posibles responsables, ni los fundamentales, en general, ni los específicamente procesales; en «Detención...», ob. cit., pág. 862. (4) LA LEY, 1998, 3599; Ponente: Sr. Martín Pallín. (5) La sentencia del Tribunal Supremo 1574/1999 de 2 de noviembre (publicada en Actualidad Penal núm. 10, 6 al 12 de marzo de 2000) estima que el previo examen por rayos X de un paquete postal no equivale a su apertura; tras constatar por ese medio que contenía un libro con dobles fondos, se procedió a la práctica de punción o incisión para que saliese lo que había en su interior, resultando ser heroína, tras lo cual se abrió judicialmente el paquete, con respeto de todos los requisitos exigidos al efecto; la sentencia entendió lícitas las actuaciones descritas. (6) Es destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de febrero de 1997 que no creyó necesaria la autorización judicial para introducir en un paquete una aguja con la finalidad de extraer de su interior una parte pequeña de la droga. (7) Entiende Vicente Gimeno Sendra que de la regla general (monopolio jurisdiccional en la apertura de paquetes postales) pueden exceptuarse aquellos medios mecánicos que no ocasionen la apertura física del paquete; en Los procesos penales. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Criminal, con formularios y jurisprudencia, AA.VV., tomo 3, Bosch, Barcelona, 2000, pág. 15. (8) Jaime Vegas Torres estima que supone una cierta demora en la intervención estatal; en «Detención...», ob. cit., pág. 861.

(9) Afirma Vicente Gimeno Sendra que, de no haberse incluido el art. 263 bis en la de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el funcionario de policía incurriría en responsabilidad penal si no cumpliera con su obligación de denunciar y detener al responsable de la primera comisión de alguno de los delitos a los que se refiere el precepto; en «Los procesos penales...», ob. cit., pág. 13. (10) Este peligro es destacado también por Luis Felipe Ruiz Antón, «Del agente provocador y del delito provocado», Cuadernos de Derecho Judicial, Volumen dedicado a «Problemas de autoría», editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1994, pág. 364. (11) Joan Josep Queralt Jiménez estima llamativo el que para las entregas controladas no se mencione en lugar alguno de la norma de donde salen las sustancias que se pondrán en circulación por parte de los agentes ni se instaura registro alguno de procedencias y destinos debidamente controlado; añadiendo que ello es más grave si cabe si se piensa que estamos en presencia de materias tan peligrosas como las drogas o las armas o explosivos; en «Recientes novedades legislativas en materia de lucha contra la delincuencia organizada: Ley Orgánica 5/1999», LA LEY, 1999, D-289; el mismo artículo ha sido publicado dentro de Criminalidad Organizada, Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de 1999, AA.VV., editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, pág. 133. (12) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 21.ª ed., Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1992, pág. 1252. (13) Guinarte Cabada, «La regulación de la entrega vigilada de drogas (comentario al art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal)», en Comentarios a la legislación penal, AA.VV., tomo XVII, Edersa, Madrid, 1996, pág. 208. (14) Luis Fernando Rey Huidobro estima que la admisión de la entrega vigilada activa se admitiría por nuestra ley rituaria la figura del agente provocador; en El delito de tráfico de drogas. Aspectos penales y procesales, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 361. En cambio, no todo supuesto determinaría la presencia de un delito provocado, con los requisitos que se examinan en otro lugar, pero sí que aumenta el riesgo de que concurra. (15) Joan Josep Queralt Jiménez, «Recientes...», ob. cit.; el mismo artículo ha sido publicado dentro de Criminalidad Organizada..., ob. cit. (16) Sobre los problemas procesales creados por la figura del agente encubierto en la investigación de delitos cometidos por la delincuencia organizada, Vid. Joaquín Delgado Martín, «El proceso penal ante la criminalidad organizada. El agente encubierto», Actualidad Penal, núm. 1, 3 al 9 de enero de 2000, págs. 1 y ss. (17) Jaime Vegas Torres, «Detención...», ob. cit., pág. 862. (18) Vid. Carlos Jiménez Villarejo, «Transnacionalización de la delincuencia y persecución penal», Estudios de Derecho judicial, volumen sobre «Crisis del sistema político, criminalización de la vida pública e independencia judicial», editado por el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial, Madrid, 1998, págs. 61 y ss.; Luis Fernando Niño, crónica de Argentina al monográfico sobre «Criminalidad organizada» publicado por Revista Penal, núm. 2, julio de 1998, Praxis S.A., en colaboración con las Universidades de Huelva, Salamanca y Castilla-La Mancha, pág. 81; Pino Arlacchi, «Tendencias de la criminalidad organizada y de los mercados ilegales en el mundo actual», Poder Judicial, núm. 16, septiembre de 1985, págs. 83 y ss.; Isidoro Blanco Cordero, «Criminalidad

organizada y mercados ilegales», Eguzkilore, núm. 11, diciembre de 1997, págs. 213 y ss. (19) Sobre la acción de las instituciones de la Unión Europea en materia de criminalidad organizada, véase Gisèle Vernimmen, informe de la Unión Europea al Coloquio Preparatorio sobre «Los sistemas penales frente a la criminalidad organizada. Sección I-Derecho Penal General» celebrado en Naples los días 18 a 20 de septiembre de 1997, Révue International de Droit Pénale Nouvelles Études Pénalles, número correspondiente al 3.º y 4.º trimestre de 1997, éditions Éres, págs. 999 y ss. (20) Vid. Julio D. González Campos, Comentarios del Código Civil, AA.VV., tomo I, editado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, Madrid, 1991, págs. 74 y ss. Sobre su aplicación al Derecho procesal penal, vid. José Luis Albácar y Mariano Martín Granizo, Código Civil. Doctrina y Jurisprudencia, AA.VV., tomo I, Trivium, Madrid, 1991, pág. 137. (21) Javier Zaragoza, ponencia presenta al I Seminario Internacional sobre Agente Encubierto, pág. 61, nota 45. (22) Ponente Sr. Bacigalupo. (23) Según la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de octubre 1998, «este cúmulo de circunstancias demuestra que el Tribunal a quo no pudo comprobar la seriedad de la prueba obtenida de la forma relatada y, por lo tanto, careció de elementos que le permitieran descartar cualquier manipulación intencionada del paquete en el Reino Unido. La ley española al establecer una serie de cautelas para la apertura de paquetes postales en España, sienta también un criterio general para la valoración de las pruebas que provengan de tales diligencias. En este sentido es evidente que la valoración de estas pruebas obtenidas fuera de España sólo está autorizada cuando en la causa consten elementos que garanticen la seriedad y credibilidad de la diligencia equivalentes a las que rigen en nuestro país». (24) Hans-Heinrich Jescheck, Tratado de Derecho Penal. Parte General, traducción de José Luis Manzanares Samaniego, Comares, Granada, 1993, 4.ª edición, págs. 145 a 147. (25) Laura Zúñiga Rodríguez se refiere a las reticencias de los países por mantener su ius puniendi, quizás como último reducto de su soberanía nacional; en «Criminalidad organizada, Unión Europea y sanciones a empresas», dentro de Criminalidad Organizada, Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de 1999, AA.VV., editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, pág. 57. (26) En el ámbito de la ONU, el párrafo 7 del art. 14 del Pacto Internacional de derechos civiles y políticos se refiere al principio ne bis in idem, pero únicamente se aplica a sentencias dentro del mismo Estado y no a resoluciones extranjeras. En el ámbito del Consejo de Europa se han adoptado varios convenios que recogen el principio ne bis in idem: el art. 2 del Protocolo Adicional, de 15 de octubre de 1975, al Convenio Europeo de Extradición de 15 de octubre de 1957 (Protocolo éste que está en vigor para España desde el 6 de agosto de 1982, BOE 8 Jun. 1982); arts. 35 a 37 del Convenio Europeo sobre transmisión de procesos en materia penal, concluido en Estrasburgo el 15 May. 1972 (en vigor en España y publicado en BOE de 10 Nov. 1988); y los arts. 53 a 55 del Convenio Europeo sobre validez internacional de sentencias penales, concluido en La Haya el 28 May. 1970 y publicado en el BOE de 30 Mar. 1996

En el ámbito Schengen, el art. 54 del Convenio de aplicación de 19 Jun. 1990 dispone que «una persona que haya sido juzgada en sentencia firme por una parte contratante no podrá ser perseguida por los mismos hechos por otra parte contratante, siempre que, en caso de condena, se haya ejecutado la sanción, se esté ejecutando o no pueda ejecutarse ya según la legislación de la parte contratante donde haya tenido lugar la condena». (27) Vid. Isidoro Blanco Cordero e Isabel Sánchez García de Paz, «Principales instrumentos internacionales (de Naciones Unidas y de la Unión Europea) relativos al crimen organizado: la definición de la participación en una organización criminal y los problemas de aplicación de la Ley Penal en el espacio», en Criminalidad Organizada, Reunión de la Sección Nacional Española preparatoria del XVI Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal de Budapest, Almagro, mayo de 1999, AA.VV., editada por el Gabinete del Rector de la Universidad de Castilla-La Mancha, pág. 51. (28) Christine Van den Wyngaert afirma que «los nuevos y complejos crímenes» suscitan cuestiones especiales en relación con el principio ne bis in idem. Y señala los siguientes ejemplos: 1.º En caso de blanqueo, la cuestión es si los mismos pueden ser confiscados o decomisados dos veces: la primera vez como objeto del delito previo, y la segunda vez como productos de delito de blanqueo. 2.º En caso de participación en la organización criminal, si una persona puede ser perseguida por participación en la organización criminal y por los crímenes cometidos por una organización como consecuencia de su participación. En «Las Transformaciones del Derecho penal internacional en respuesta al reto del crimen organizado», Revue Internationale de Droit Pénale, volumen 70, pág. 265 (29) Sobre tales transacciones y tratos con criminales, resulta muy interesante el análisis realizado por Christine Van den Wyngaert, «Las Transformaciones del Derecho penal internacional en respuesta al reto del crimen organizado», Revue Internationale de Droit Pénale, volumen 70, págs. 268 y ss. (30) Luis Fernando Rey Huidobro afirma que el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal supone una renuncia de jurisdicción por parte de España, cuando sea mero Estado de tránsito; en «El delito de tráfico de drogas...», ob. cit., pág. 346. (31) Hans-Heinrich Jescheck estima que el delito de tránsito debe situarse en el poder punitivo nacional, ya que el hecho ha afectado en todo caso al mismo y por ello, atendiendo a razones de prevención general, no cabe renunciar a ese poder punitivo nacional; en Tratado de Derecho Penal..., ob. cit., pág. 161. (32) Se trata, como manifiesta Andrés Salcedo Velasco, del supuesto máximo de cooperación internacional, añadiendo que constituye un salto espectacular en el proceso histórico de desarrallo de dicha cooperación; en «Comisiones rogatorias penales y mecanismos de cooperación judicial internacional», ponencia presentada en el Seminario sobre Fortalecimiento del punto de contacto de la Red Judicial Europea y formación continuada en materia de Cooperación judicial, organizado por el Consejo General del Poder Judicial (Servicio de Relaciones Internacionales) y que tuvo lugar en Madrid los días 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 1999, pág. 23. (33) Luis Francisco De Jorge Mesas, «La extradición en la Unión Europea. La transmisión del procedimiento y de la ejecución. El traslado de condenados», ponencia presentada al Seminario sobre Fortalecimiento del punto de contacto de la Red Judicial Europea y formación continuada en materia de Cooperación judicial, organizado por el Consejo General del Poder Judicial (Servicio de

Relaciones Internacionales) y que tuvo lugar en Madrid los días 14, 15, 16 y 17 de diciembre de 1999. Afirma dicho autor que la transmisión de procedimientos es un remedio a las situaciones de impunidad que se producirían en ciertos casos, como sucede cuando un Estado deniega la extradición de un sospechoso (por ejemplo por ostentar su propia nacionalidad). Añade que éste no es el único supuesto de transmisión, contemplando otros el art. 8 del Convenio de 1972, como el de la pendencia de un proceso o de una pena privativa de libertad en el Estado requirente, la mayor facilidad de obtención de pruebas, las mayores posibilidades de readaptación social o la imposibilidad del Estado requirente de ejecutar una condena. (34) La legislación interna española contempla expresamente un supuesto de cesión de jurisdicción en el art. 4 de la Ley Orgánica 15/1994 de 1 de junio, para la cooperación con el Tribunal Internacional para el enjuiciamiento de los responsables de violaciones graves de derecho internacional humanitario en el territorio de la ex-Yugoslavia, regulando el supuesto con prevalencia de la jurisdicción de dicho Tribunal Internacional. (35) Ratificado por España mediante Instrumento de 11 de agosto de 1988, y publicado en el BOE de 10 de noviembre de 1988. Dispone el art. 3 de ese Convenio de 1972 que «todo Estado contratante que, según su propia legislación, tenga competencia para perseguir una infracción podrá, a los efectos de la aplicación del presente Convenio, renunciar a instruir el procedimiento o desistir del que hubiera instruído contra un sospechoso que sea perseguido por el mismo hecho en otro Estado contratante... La decisión de renuncia o desistimiento será provisional hasta tanto que el otro Estado contratante no haya adoptado una decisión definitiva». Por otra parte, el art. 30.1 del Convenio dispone que «todo Estado contratante que, antes de la instrucción de un procedimiento o en el curso del mismo por infracción que considere que no es de carácter político ni puramente militar, tanga conocimiento de que existe en otro Estado contratante un procedimiento pendiente contra la misma persona, por los mismos hechos, examinará si puede sobreseer, suspender o transmitir ese procedimiento al otro Estado». (36) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, 21.ª edición, Espasa-Calpe S.A., Madrid, 1992, pág. 1252. (37) Sobre el concepto de drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, resulta muy interesante Ujala Joshi Jubert en Los delitos de tráfico de drogas I. Un estudio analítico del art. 368 del Código Penal (grupos de casos y tratamientos jurisprudenciales, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, págs. 48 y ss. (38) Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de diciembre de 1992 (LA LEY, Archivo 1993-5, 2569). (39) El Código Penal ha adelantado las barreras punitivas, de por sí muy adelantadas en los delitos relativos a las drogas; vid. José Luis De la Cuesta Arzamendi, «Política criminal en materia de drogas en España, tras el nuevo Código Penal», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Política criminal comparada, hoy y mañana», editado por la Escuela Judicial y el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1999, pág. 102 a 105. Junto a este delito, existe un régimen administrativo de control contenido en la Ley 3/1996 de 10 de enero, sobre medidas de control de sustancias químicas catalogadas como susceptibles de desvío para la fabricación de drogas; el Real Decreto 865/1997 de 6 de junio; la OM de 15 de noviembre de 1994, por la que se regula el control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación; y los Reglamentos Comunitarios 3677/90 y 900/92 y 2959/93. Dicho régimen pretende imponer un severo control de los precursores por parte de la Administración,

contemplando un severo sistema de sanciones; vid. José Manuel Valle Muñiz y Oscar Morales García, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, AA.VV. dirigidos por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 1022. (40) Vid. al efecto Andrés Palomo del Arco, «Receptación y figuras afines», Estudios de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Estudios sobre el Código Penal de 1995 (parte especial)», editado por la Escuela Judicial del Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 442. (41) El art. 29 de la Ley de 27 de marzo de 1989 dispone que «la determinación de los animales y plantas cuya protección exija medidas específicas por parte de las Administraciones públicas se realizará mediante su inclusión en los catálogos a que hace referencia el artículo 30». El Real Decreto de 30 de marzo de 1990 desarrolla la anterior previsión, creando el Catálogo Nacional de Especies Amenazadas, pudiendo crearse otros en las Comunidades Autónomas a tenor de lo que se expone en la nota siguiente. (42) El art. 129.1.23.ª de la Constitución Española atribuye competencia exclusiva al Estado sobre «legislación básica sobre protección del medio ambiente, sin perjuicio de las facultades de las Comunidades Autónomas de establecer normas adicionales de protección». (43) En el plano internacional, serán de aplicación tanto las normas de la Unión Europea, esto es, Reglamentos y Directivas (Reglamento 97/338 de 9 de diciembre, del Consejo de la Unión, así como las Directivas 79/409 de 2 de abril, sobre conservación de aves silvestres, y 92/43 de 21 de mayo, relativa a la conservación de hábitats naturales y de la flora y fauna silvestres); como convenios internacionales (Convenio hecho en Washington el 3 de marzo de 1973 sobre comercio internacional de especies amenazadas de fauna y flora silvestres, Convenio de Berna de 19 de septiembre de 1979 sobre conservación de la vida silvestre y el medio natural en Europa, y el Convenio de Bonn de 23 de junio de 1979 sobre conservación de las especies migratorias silvestres). (44) José Miguel Prats Canut, Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, AA.VV. dirigidos por Gonzalo Quintero Olivares, Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 900. (45) Vid. Luis Fernado Rey Huidobro, «Delitos contra la fauna: problemas que suscita el objeto material de la aplicación de los arts. 334 y 335 del Código Penal», LA LEY, 2000, D-48, punto I, epígrafe 2. (46) Luis Fernando Rey Huidobro entiende que, dada la generalidad de la frase «así como otras sustancias prohibidas, parece que permite extender la táctica de la entrega vigilada a cualesquiera sustancias de tráfico prohibido, poniendo como ejemplo las contenidas en el art. 359 del Código Penal, que sanciona la elaboración de sustancias nocivas para la salud o productos químicos que puedan causar estragos; en El delito de tráfico..., ob. cit., pág. 359. En relación con el texto anterior a la reforma de 1999, véase del mismo autor, «La entrega vigilada de drogas: el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Revista del Ministerio Fiscal, núm. 2, julio- diciembre 1995, pág. 199. Vicente Gimeno Sendra estima que por «sustancias prohibidas» hay que entender todas las res extra comercium, cuya tenencia o circulación constituya un ilícito penal, tales como armas, explosivos, contrabando etc...; en «Los procesos penales...», ob. cit., pág. 14. (47) Javier Zaragoza, ponencia impartida en el Seminario Internacional sobre uso de agentes encubiertos en la lucha contra el crimen organizado, que tuvo lugar en Madrid los días 26 a 29 de octubre de 1999, organizado por la Dirección General de la Policía.

(48) El art. 1.7 de la Ley Orgánica 12/1995 define los «géneros prohibidos» como «todos aquellos cuya importación, exportación, circulación, tenencia, comercio o producción esté prohibida expresamente por disposición con rango de ley o por reglamento de la Unión Europea». (49) Como se analiza en otro lugar, la entrega vigilada solamente podrá ser autorizada por el Juez de Instrucción Competente y por el Ministerio Fiscal, así como por los Jefes de las Unidades Orgánicas de la Policía Judicial con quienes eventualmente colaboren, como dispone expresamente el propio art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; y no por los responsables del Servicio de Vigilancia Aduanera. (50) En relación con el texto anterior a la reforma de 1999, véase Fernando Rey Huidobro, «La entrega vigilada de drogas: el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Revista del Ministerio Fiscal, núm. 2, julio-diciembre 1995, pág. 199. (51) Javier Zaragoza, ponencia presentada al I Seminario Internacional sobre el Agente Encubierto, pág. 60. (52) Javier Zaragoza cita al efecto la pág. 814 de la Memoria de la Fiscalía General del Estado de 1993; en la ponencia antes citada, pág. 60, nota 43. (53) Valentín Cortés Domínguez estima que el procedimiento o instrucción preliminar solamente puede ser llevado a cabo por la Policía Judicial o por el Ministerio Fiscal en los supuestos en los que no exista sobre los mismos hechos una instrucción judicial en marcha; en Derecho Procesal Penal, junto con Vicente Gimeno Sendra y Víctor Moreno Catena, Colex, 2.ª edición, Madrid, 1997, pág. 258. (54) El primer inciso del art. 303.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que «la formación del sumario, ya empiece de oficio, ya a instancia de parte, corresponderá a los Jueces de Instrucción...». Por otra parte, el art. 286 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal preceptúa que «cuando el Juez de Instrucción o el municipal se presentaren a formar el sumario, cesarán las diligencias las diligencias de prevención que estuviere practicando cualquiera Autoridad o agente de Policía; debiendo éstos entregarlas en el acto a dicho Juez, así como los efectos relativos al delito que se hubieren recogido, y poniendo a su disposición a los detenidos, si los hubiere». (55) Dispone el art. 785 bis 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que «cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos». (56) Manuel Ortells Ramos, «Reflexiones sobre el procedimiento preliminar (instrucción previa) penal», volumen sobre «El juicio oral», AA.VV., publicado por el Centre D´Estudis Jurídics i Formació Especialitzada de la Generalitat de Catalunya en colaboración con el Consejo General del Poder Judicial, pág. 20. (57) Así lo admite Víctor Moreno Catena en «El espacio judicial y penal en el marco del Convenio de Schengen. Las medidas de investigación de delitos», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Política común de justicia e interior en Europa», editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pág. 64. (58) Afirma Joan Josep Queralt Jiménez que «esta distinción de régimen de control de la decisión estableciendo mayores cautelas sobre el controlador que sobre los controladores y operativos no deja de ser sorprendente»; en «Recientes...», ob. cit.; y Criminalidad Organizada..., ob. cit.

(59) El párrafo 1.º del art. 284 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone que «inmediatamente que los funcionarios de policía judicial tuvieran conocimiento de un delito público, o fueren requeridos para prevenir la instrucción de diligencias por razón de algún delito privado, lo participarán a la Autoridad judicial o al representante del Ministerio Fiscal, si pudieren hacerlo sin cesar en la práctica de diligencias de prevención». Y añade el párrafo 2.º «en otro caso lo harán así que las hubieren terminado». (60) Vicente Gimeno Sendra estima que puede suceder que razones de urgencia aconsejen que la entrega vigilada sea dispuesta por la policía judicial, en cuyo caso pueden hacerlo, siempre y cuando lo notifiquen inmediatamente a la Autoridad Judicial o al Ministerio Fiscal; en Los procesos..., ob. cit., pág. 13. (61) Vid. Luis Fernando Rey Huidobro, El delito de tráfico de drogas..., ob. cit., pág. 356. (62) Pese a que podría plantearse que dichas diligencias de investigación del Ministerio Fiscal se limiten al ámbito objetivo procedimiento abreviado, lo cierto es que en la práctica se ha impuesto que las mismas puedan extenderse a todo delito; vid. Soledad Cazorla Prieto, «Diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal en la investigación», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «La instrucción del sumario y las diligencias previas», editado por la Escuela Judicial y el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 188. (63) Se evitan problemas como los afrontados por la sentencia del Tribunal Supremo 128/1997 de 5 de febrero (LA LEY, 1997, 2467), en la que el recurrente ponía en duda la actuación del Fiscal Jefe del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad de Madrid. (64) Luis Fernando Rey Huidobro afirma que parece que el legislador ha pretendido seguir aquí la normativa italiana, esto es, el art. 98.2.º del Decreto del Presidente de la República de 9 de octubre de 1990, núm. 309, que posteriormente transcribe; en «La entrega vigilada de drogas. El art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal», Revista del Ministerio Fiscal, núm. 2, julio- diciembre de 1995, pág. 197. (65) Luis Fernando Rey Huidobro defiende que el ámbito de la autorización por parte de la Autoridad Administrativa Policial debería haber quedado reducido a lo sumo a aquellos excepcionales supuestos en los que hubiesen descendido los márgenes de seguridad sensiblemente, se verificase una alteración imprevista del itinerario, o cualquier otra circunstancia excepcional que dificultase la aprehensión de las sustancias y la captura de los responsables si no se llevase la intervención inmediata; y propone una regulación semejante a la portuguez (art. 61.3 del Decreto-Ley 15/1993 de 22 de enero); en «La entrega vigilada de drogas...», ob. cit., pág. 166. También realiza una valoración negativa Ricardo Rodríguez Fernández en «Comentarios a la Ley Orgánica 5/99, de 13 de enero: la entrega vigilada y el agente encubierto», Actualidad Jurídica Aranzadi, núm. 380, 4 de marzo de 1999, pág. 4. (66) En cambio, Joan Josep Queralt Jiménez critica el olvido de la obligación de comunicación inmediata al Juez de Instrucción de los hechos delictivos, obligación prescrita y no derogada por el art. 295 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal; en «Recientes...», ob. cit.; y Criminalidad Organizada..., ob. cit. (67) Lo que parcialmente se mitiga en aquellos delitos investigados por un Juzgado Central de Instrucción por aplicación de los arts. 65 y 88 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

(68) Soledad Cazorla Prieto, «Diligencias practicadas por el Ministerio Fiscal en la investigación penal», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «La instrucción del sumario y las diligencias previas», editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1998, pág. 185. (69) Vid. la Consulta de la Fiscalía General del Estado núm. 2/1999 de 1 Feb., sobre Servicio de Vigilancia Aduanera como Policía Judicial; publicado en Boletín de Información del Ministerio de Justicia núm. 1863, de 15 de febrero de 2000, págs. 773 y ss. (70) Vid. Andrés Martínez Arrieta, «Competencia: competencia funcional», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Jurisdicción y competencia penal», editado por la Escuela Judicial y el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 199. (71) Véase Eduardo Moner Muñoz, «La competencia territorial. Su examen en los delitos de acción, omisión, de resultado, de mera actividad, permanentes», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Jurisdicción y competencia penal», editado por la Escuela Judicial el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 151. (72) Véase Francisco Soto Nieto, «Estudio básico del art. 344 del Código Penal», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Delitos contra la salud pública», editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1993, pág. 91; y la abundante jurisprudencia recogida por Ujala Joshi Jubert en «Los delitos de tráfico de drogas...», ob. cit., págs. 42 y 43. Ahora bien, y como acertadamente destaca Ujala Joshi Jubert, mientras que algunas de la conductas descritas por ese tipo agotan su tipicidad en la mera realización de la conducta, existen otras que exigen también un resultado material separado espacio-temporalmente de la conducta, como ocurre con el cultivo y la elaboración que requieren la presencia de algo cultivado o elaborado; en Los delitos de tráfico drogas I. Un estudio analítico del art. 368 del Código Penal (grupos de casos y tratamientos jurisprudenciales), J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, pág. 46. Pues bien, en estos casos no se produce ninguna alteración de las conclusiones defendidas en estas líneas, aunque probablemente el órgano judicial competente coincidirá con el lugar donde tuvo lugar el cultivo o la elaboración de la droga. (73) El auto del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999 considera que «nos encontramos ante un delito de carácter permanente, es decir, que queda consumado desde el momento en que, con la posesión de la droga, se inicia un camino que puede continuar con otras posesiones y con las consiguientes transmisiones y transportes hasta llegar a los diferentes consumidores finales»; añadiendo posteriormente que «más concretamente, en los casos de envíos postales, el delito comienza para todos con la adquisición inicial y el acuerdo de remisión de los diferentes partícipes, continuando, en su caso, con las posteriores tenencias y enajenaciones». La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1998 (LA LEY, 1998, 1606; ponente Sr. Marañón Chávarri) entiende en su fundamento 1.º que «conforme al criterio expuesto en la sentencia de 22 de octubre de 1992, el delito de tráfico de drogas se comete en cualquier lugar donde se verifica parte de la acción que implica la operación proyectada». En el supuesto que aborda, la acción derivada del delito se inició en Algeciras, donde se carga la droga, y sigue desplegándose por los distintos lugares por donde se traslada la misma en territorio español, hasta que es apresada por la Guardia Civil en la circunscripción de Caravaca de la Cruz (Murcia). La sentencia del Tribunal Supremo de 22 de octubre de 1992 (LA LEY, 1992-4, 706; ponente Sr. Bacigalupo Zapater) se refiere a un supuesto en el que la droga fue enviada por correo desde Colombia al domicilio de la acusada situado en un hotel español, declarando la competencia de los tribunales españoles (principio de territorialidad del art. 23.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) al estimar

que «el lugar de comisión está determinado por el lugar en el que tiene lugar al menos parte de la acción». (74) Eduardo Moner Muñoz cita al efecto los autos del Tribunal Supremo de 23 de marzo, 5 de octubre y 23 de noviembre de 1982, 21 de abril de 1983, 29 de junio de 1984 y 7 de febrero de 1985; en «La competencia territorial...», ob. cit., pág. 169. (75) Especialmente porque muchas veces se desconocerá el camino seguido desde su producción o introducción en España hasta su descubrimiento y aprehensión. (76) Así lo admite Víctor Moreno Catena en «El espacio judicial y penal en el marco del Convenio de Schengen. Las medidas de investigación de delitos», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Política común de justicia e interior en Europa», editado por el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1995, pág. 64. (77) Luis Díez-Picazo define la laguna como una deficiencia de la ley o una inexistencia de ley que sea exactamente aplicable al punto o tema controvertido, aludiendo al símil del queso de bola, lleno en su mayor parte de masa, pero con ciertas oquedades; en Experiencias jurídicas y teoría del derecho, Ariel, Barcelona, 1983, pág. 280. (78) Según Luis Díez-Picazo, la analogía consiste en aplicar a un caso dado, que no aparece contemplado de manera directa y especial por ninguna norma jurídica, una norma prevista para un supuesto de hecho distinto, pero con el cual el caso guarda semejanza; en «Experiencias jurídicas...», ob. cit., pág. 281. Carlos de la Vega Benayas define la analogía como la integración de un supuesto no normado específicamente en una norma cuyo supuesto (de hecho, se entiende) guarde con aquél una relación de semajanza, pero con identidad de razón, señalando como señala dos notas que hay que tener en cuenta para que la analogía no sea meramente externa: una, la semejanza entre los supuestos; y otra, que la aplicación de la consecuencia jurídica de la norma convenga al supuesto nuevo porque éste postule el mismo tratamiento en Derecho; con una metáfora muy expresiva: que una sola raíz, una sola savia, vivifique las dos ramas; en Teoría, aplicación y eficacia de las normas del Código Civil, Civitas, Madrid, 1976, pág. 157. (79) Recordemos que existen dos tipos de analogía, la legis, esto es, la aplicación de una norma singular al caso no contemplado; y la iuris, es decir, se aplica una solución que se deduce, no de una norma concreta, sino de varias de las que se puede deducir un principio general que aplicar al supuesto no regulado; véase al efecto José Luis Albácar López en Código Civil. Doctrina y Comentarios, tomo I, Trivium, Madrid, 1991, pagina 71. Pues bien, es preferente la analogía legis en tanto en cuanto se trata de la aplicación de una concreta norma (art. 4.1 del Código Civil), siendo subsidiaria la iuris por tratarse de la aplicación directa de un principio general del Derechoex art. 1.4 del Código Civil ante el inexcusable deber de fallar con arreglo al sistema de fuentes establecido que pesa sobre los Jueces y Tribunales (art. 1.7 del Código Civil). Así lo entiende Antonio Gullón Ballesteros cuando afirma que la solución a través de la analogía iuris no es admisible más que en último extremo, en razón de los postulados de la seguridad jurídica, ya que tal analogía implica la aplicación directa de los principios generales del Derecho»; en Comentario del Código Civil, editado por la SGTMT, Madrid, 1991, pág. 29. (80) Vid. Teresa Palacios Criado, que nos recuerda que la conexidad es una fuente de competencia; en «La conexión penal. Normas de reparto», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Jurisdicción y competencia penal», editado por la Escuela Judicial y el Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 1996, pág. 233; Vid. asimismo Leonardo Prieto-Castro y Ferrándiz y Eduardo Gutiérrez

de Cabiedes y Fernández de Heredia, Derecho Procesal Penal, 4.ª edición, Tecnos, Madrid, 1989, pág. 74. (81) Vid. Leonardo Prieto-Castro y Ferrándiz, Derecho de Tribunales. Organización, funcionamiento, gobierno, Aranzadi, Pamplona, 1986, pág. 638. (82) He defendido anteriormente esta postura en mi trabajo titulado «Notas sobre la competencia territorial en los delitos de tráfico de drogas, tras la lectura del Auto del Tribunal Supremo de 17 de septiembre de 1999», LA LEY, 19 de noviembre de 1999, págs. 14 y ss. (83) Cuestión de competencia núm. 1710/1997 de la que ha sido ponente el Sr. Marañón Chávarri. (84) Cuestión de competencia núm. 1870/1999 de la que ha sido ponente el Sr. Delgado García. (85) Guinarte Cabada se refiere a que cada alijo de droga debe ser objeto de una singular autorización; en «La regulación...», ob. cit., pág. 194. (86) Así lo defiende Vicente Gimeno Sendra, «Los procesos penales...», ob. cit., pág. 15. (87) Esta es la primera acepción del término «autorizar» que establece el Dicccionario de la Real Academia de la Lengua Española, Espasa Calpe S.A., 21.ª edición, Madrid, 1992, pág. 165. (88) Jaime Vegas Torres no cree «que deba en ningún caso discutirse la validez y/o eficacia probatoria de los resultados obtenidos a raíz de una operación de entrega vigilada en función de si la operación se decidió o no en virtud de una correcta interpretación de los criterios señalados por el art. 263 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal »; en «Detención...», ob. cit., pág. 862. (89) José Luis Seoane Spiegelberg, «Aspectos procesales del delito de tráfico de drogas», Actualidad Penal, tomo 1996-1, pág. 353. (90) Como acertadamente destacan Fermín Morales Prats y María José Rodríguez Puerta, la inclusión del término «intencionadamente» podría tener como finalidad la restricción del tipo a las formas de dolo con una presencia volitiva más intensa (dolo directo), con exclusión del eventual; en Comentarios a la Parte Especial del Derecho Penal, AA.VV., Aranzadi, Pamplona, 1996, pág. 1149. Véase también Enrique Orts Berenguer, «Consideraciones sobre los delitos de abandono de destino y omisión del deber de perseguir delitos y de desobediencia y denegación de auxilio», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Los delitos de los funcionarios públicos en el Código Penal de 1995», editado por el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial, Madrid, 1996, pág. 346. (91) Ujala Joshi Jubert destaca que debe concurrir dolo, es decir, conocimiento y voluntad por parte del sujeto activo respecto de los siguientes extremos: a) de la conducta que lleva a cabo; b) del objeto de la conducta, esto es, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas; c) de que sus actos sirven a la difusión del consumo ilegal de las sustancias mencionadas o bien, en el supuesto de posesión, se dirige a esos fines; y d) conocimiento de la ilicitud penal de su conducta; en «Los delitos de tráfico...», ob. cit., pág. 108. Véase también Javier Ignacio Prieto Rodríguez, «El delito de tráfico y el consumo de drogas en el ordenamiento jurídico penal español», Aranzadi, 2.ª edición, Pamplona, 1993, págs. 237 y ss. (92) Luis Fernando Rey Huidobro, «El delito de tráfico de drogas...», ob. cit., pág. 357.

(93) Vid. Luciano Parejo Alfonso, «El derecho fundamental a la intimidad y sus restricciones», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «Perfiles del derecho constitucional a la vida privada y familiar», editado por el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial, Madrid, 1997, pág. 39. (94) Véase Víctor Moreno Catena, «Garantía de los derechos fundamentales en la investigación penal», Poder Judicial, número especial II, pág. 155. (95) Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1993, de 30 de julio, y 114/1984 de 29 de noviembre. (96) Se trata de una presencia que el art. 584 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal impone como necesaria, pero que no resulta aplicable para la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes (punto 4 del art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su nueva redacción dada por la Ley Orgánica 5/1999 de 13 de enero). Debe aplaudirse esa modificación porque la obligatoria presencia del interesado en la diligencia del paquete desplegaba efectos negativos sobre el desarrollo de la investigación. Jaime Vegas Torres realiza un incisivo análisis de la situación antes de la reforma en «Detención...», ob. cit., págs. 849 y ss. (97) Víctor Moreno Catena, Derecho Procesal Penal, AA.VV., Colex, 2.ª edición, Madrid, 1997, pág. 458. (98) Francisco Soto Nieto, «Apertura de paquetes postales. Entrega vigilada de drogas», LA LEY, 1996, D-80. (99) Véase el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia del Tribunal Supremo 1248/1996 de 20 de marzo (LA LEY, 1996, 3913). (100) La doctrina ha criticado, a mi entender con acierto, la extensión de de la garantía del secreto de las comunicaciones a los paquetes postales. Como afirma Vegas Torres, las «comunicaciones postales» protegidas por el art. 18 de la Constitución Española se ciñen a las cartas y tarjetas postales, canalizadas a través del servicio público de Correos, mediante empresas debidamente registradas de mensajería urbana, o a través de las empresas administrativamente autorizadas para prestar servicio de transporte internacional urgente de cartas y servicios postales. Fuera de esto, añade el autor, no existe «comunicación», sino simple transporte, ya se realice a través del servicio de correos (paquetes postales) o de empresas privadas de transporte. Posteriormente, el mismo autor estima que la jurisprudencia del Tribunal Supremo se ha dejado llevar, quizá, de un excesivo entusiasmo garantista al definir el alcance del derecho al secreto de las comunicaciones; y ha llevado la garantía, probablemente, mucho más allá de lo que el precepto constitucional exige; en «Detención...», ob. cit., págs. 850 y 851. (101) Es destacable la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de marzo 1997 (LA LEY, 1997, 5420), que se refiere a un recurso de casación interpuesto contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga que contenía el siguiente relato de hechos probados: Afirma dicha resolución «que los días 2 de enero y 15 de febrero de 1994 se recibieron en el Aeropuerto de Málaga unos bidones procedentes de Quito (Ecuador) de parecidas características, que olfateados por los perros levantaron sospechas en cuanto a su contenido. Puesto en conocimiento del Administrador de Aduanas del Aeropuerto se autorizó su apertura y extracción de muestra de la sustancia que contenía, poniéndose en inmediato conocimiento del Juzgado de Instrucción quién ordenó la remisión del contenido a Sanidad para su análisis. Resultó ser cocaína con un peso de 10 kg y pureza del 80,2% y valor de cincuenta millones de pesetas en el mercado ilícito al que iba destinada el primer bidón, y cocaína con un peso de 10 kg pureza de 56,96% y valor en el mismo mercado de 50 millones el segundo».

El destinatario a quien iban dirigidos tras ser indagado resultó ficticio, así como la agencia transportista. Con posterioridad, el día 18 de marzo de 1994 Ricardo, mayor de edad y sin antecedentes penales y Miguel Angel, mayor de edad y sin antecedentes penales, comparecieron en la terminal de carga del Aeropuerto de Málaga, donde tras presentar los conocimientos aéreos y pagar el importe correspondiente a gastos de envío y almacenamiento ascendente a 67.839 ptas. se disponían a recoger la mercancía cuando fueron interceptados y detenidos por la Guardia Civil. Pues bien, la mencionada sentencia entiende que la apertura de los paquetes realizada por la propia Guardia Civil, sin intervención judicial, no es nula porque «por muy ampliamente que se quiera entender el concepto de correspondencia para garantizar una protección eficaz del derecho fundamental recogido en el art. 18.3 de la Constitución Española, no hay que olvidar que el referido precepto garantiza el derecho al secreto de las "comunicaciones postales" y a ellas no se puede asimilar, en absoluto, el envío de mercancías por los servicios ordinarios de transporte. En el caso ahora enjuiciado nos encontramos ante unos "bidones" enviados a través de un contrato de transporte aéreo de mercancías, por lo que no se trata de una "comunicación postal", y en consecuencia no se encuentra amparado su contenido por la garantía de secreto reconocido por el art. 18.3 de la Constitución Española». (102) Jaime Vegas Torres, «Detención...», ob. cit., pág. 852, nota 8. (103) Actualidad Penal 30/2000 (publicado en núm. 2, 10 al 16 de enero de 2000). Se refiere a un supuesto en el que, por vía aérea y procedente de Colombia, se habían recibido cinco bultos con un peso total de 247 kilogramos, procediéndose a su apertura por la Guardia Civil sin intervención judicial, por lo que declara nula dicha diligencia. (104) Víctor Moreno Catena, «Derecho Procesal...», ob. cit., pág. 459. (105) Vid. asimismo Francisco Alonso Perez, «Apertura de paquetes postales en la investigación de delitos de tráfico ilegal de drogas», LA LEY, 1997, D-291. (106) Los medios de control auditivo y/o visual clandestino de las comunicaciones son cada vez más sofisticados, proporcionando como destaca Fermín Morales Prats, un control certero y sistemático, más penetrante porque pasa inadvertido al titular del derecho afectado; en «Protección de la intimidad: delitos e infracciones administrativas», Cuadernos de Derecho Judicial, volumen dedicado a «La protección del derecho a la intimidad de las personas (ficheros de datos)», editado por el Consejo General del Poder Judicial y la Escuela Judicial, Madrid, 1997, pág. 45.