“REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIDA, LA MUERTE Y LA VOLUNTAD ANTICIPADA EN EL DERECHO MEXICANO”

TESIS PROFESIONAL

QUE PARA OBTENER EL TÍTULO DE LICENCIADA EN DERECHO

P R E S E N T A

NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ

DIRECTOR DE TESIS: LIC. ALFONSO MARTÍN LEÓN ORANTES

MÉXICO, D. F. 2010

UNIVERSIDAD PANAMERICANA

FACULTAD DE DERECHO CON RECONOCIMIENTO DE VALIDEZ OFICIAL DE ESTUDIOS ANTE LA S.E.P

CON NÚMERO DE ACUERDO 944893 DE FECHA 24-III-94

A DIOS,

DRA. MARÍA TERESA PÉREZ SALINAS, In memoriam 2001 Mamita, tú, hoy y siempre, mi mayor ejemplo de amor, admiración, fortaleza y bondad, por estar presente en cada uno de mis días y mis noches, velar cada paso y darme la fuerza para levantarme y seguir adelante, tu recuerdo me llena de paz, gracias por seguir llenando mi vida con tu sonrisa, por enseñarme el valor de la vida y darme la fuerza para vivirla.

Por ti, prometo ser muy feliz.

SRA. DOÑA ROSARIO SALINAS TOVAR, A ti, toda mi admiración, respeto y mi más profundo y sincero agradecimiento por hacer de mí la mujer que hoy soy, por velar cada una de mis noches de desvelo (y no solo de estudio). Gracias por rodearme de tanto amor, por cada uno de tus regaños que me hacen enojar tanto y al final del día darme cuenta de lo mucho que me amas. Gracias por ser mi compañera, mi confidente, por darme tu energía y aguantar mis malos ratos, sin duda esta primera victoria y las que vienen, son todas tuyas. Abue, no cabe en una vida mi gratitud. LIC. MAXIMILIANO PÉREZ SALINAS Y FAMILIA, Mi guardián, mi mayor ejemplo de éxito y sencillez. Tío, te admiro por el gran corazón que tienes y compartes con los que te rodeamos. Muchas gracias por estar siempre al pendiente de mis inquietudes y preocupaciones, por soportar mi inmadurez y no juzgarme por mis incontables errores, pero sobre todo agradezco que siempre estés a junto a mí. Sin duda, eres un gran hombre, un maestro como ningún otro, un profesionista intachable y mi mejor amigo. Gracias por ser un padre excepcional. LIC. MARIO PÉREZ SALINAS Y FAMILIA, Sinónimo de rectitud, disciplina y fortaleza. Tío, sin ti no hubiera sido posible la elaboración del presente trabajo, agradezco tus valiosos comentarios, tu tiempo, tu interés, pero sobre todo que día a día me recuerdes de lo que estoy hecha. Sabes, creo que nunca te lo he dicho, pero te admiro y te quiero mucho, profesionalmente espero algún día lograr parte de lo que tú has logrado.

DRA. VERÓNICA PÉREZ SALINAS, JONATHAN DRAKE Y FAMILIA, Gracias por entenderme, por creer ciegamente en mi, por pintarme el camino cuando no se a donde ir, por enseñarme que ante las adversidades y teniendo todo para flaquear, el darme por vencida nunca es la solución y sobre todo por compartirme la bendición de tener dos pedacitos de cielo en la tierra. MIS PRIMOS, En especial a Mario, Israel, Max y Ale Mis más fuertes rivales, mis compañeros de juegos y al final del día mis mejores amigos y confidentes, con quienes he crecido y creído en un mismo mundo, gracias por guardar tantos secretos y nunca delatarme, por tantos abrazos y preocuparse tanto por mí, aunque a veces no me lo merezca. LIC. ALFONSO MARTÍN LEÓN ORANTES, Mi gran maestro y amigo, gracias por confiar en mi, por darme la oportunidad de encontrarme con el camino que quiero seguir, agradezco tu paciencia, tus consejos, tus risas, tu ejemplo de sencillez y sobretodo tu grata amistad. Poncho, gracias a ti y a tus valiosos comentarios este trabajo pudo concretarse. LIC. HÉCTOR MANUEL CÁRDENAS VILLARREAL, Licenciado, a usted mi infinita admiración y gratitud, por su confianza, su paciencia y sobre todo por la oportunidad de permitirme aprehender y crecer a su lado. AMIGUIS, Agradezco tantas noches enteras de estudio, pero sobre todo las de fiesta, cada sueño compartido, tantas locuras juntos, el crear magia para desaparecer lo malo y disfrutar cada minuto, el guardar tantos secretos, compartir incontables risas y lágrimas. Después de haber crecido juntos me enorgullece afirmar que este es el comienzo de lo que juntos hemos construido, sin ustedes no hubiera sido nada fácil derribar cada obstáculo.

Gracias a Sux, Mon, Rorris, Isa, Javi, Dany y Myke Cohen, por enseñarme cada uno a su manera el verdadero significado de la amistad. ERICKA GARZA Y ROBERTO PINEDA, Mis niños, gracias por permite crecer con ustedes, hacer mi infancia tan feliz, secar cada una de las lagrimas que llego a correr y contagiarme de tantas risas, los quiero por hacerme parte de sus vidas, de sus familias y de sus éxitos, por ser parte de mi historía y quererme como soy. Gracias por enseñarme que la sangre no es un lazo indispensable para la hermandad.

MIS MAESTROS, Por cada comentario que lleno mi mente de inquietudes que me hicieron crecer, por tantos consejos, por transmitirme una parte de sus infinitos conocimientos y por dejar una huella imborrable en este camino. En especial a mis maestros, Jaime del Arenal Fenochio, Xavier Manzanero Escutia, Gonzalo Ortiz Blanco, Felipe de la Mata Pizaña, Roberto Garzón Jiménez, Don. Agustín López Padilla, Patricio Garza Bandala y Jorge Franco Martínez. Y un especial agradecimiento a los señores notarios Mario Pérez Salinas, Maximiliano Pérez Salinas y Mariana Pérez Salinas y Ramírez, quienes con su ejemplo me han enseñado a amar el Derecho. MI QUERIDA UNIVERSIDAD PANAMERICANA, Por atesorar dentro de sus aulas y pasillos los mejores días de mi vida universitaria.

GLOSARIO DE ABREVIATURAS Código Civil para el Distrito Federal CCDF Código Penal para el Distrito Federal CPDF Código Penal Federal CPF Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal CPCDF Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos Constitución Distrito Federal D.F. Diario Oficial de la Federación DOF Gaceta Oficial del Distrito Federal GODF Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público LARCP Ley del Notariado para el Distrito Federal LNDF Ley General de Salud LGS Ley Salud para el Distrito Federal LSDF Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal LVADF Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal RLVADF o

Reglamento

Organización Mundial de la Salud OMS

REGULACIÓN JURÍDICA DE LA VIDA, LA MUERTE Y LA VOLUNTAD

ANTICIPADA EN EL DERECHO MEXICANO

I N D I C E

Pág. INTRODUCCIÓN………………………………………………………………….. 1

CAPÍTULO I

LA VIDA Y DIGNIDAD Y SU REGULACIÓN EN EL DERECHO MEXICANO

1.1.- Diferentes acepciones de la vida y dignidad humana………………….. 11 1.2.- Valor y respeto a la vida humana………………………………………… 14 1.3.- La dignidad de la persona humana y su reconocimiento legal………... 16 1.4.- La vida como bien jurídico objeto de tutela……………………………… 23 1.5.- Debate sobre la disponibilidad de la vida y la dignidad humana……… 24 1.6.- La dignidad humana y el derecho a la vida en el orden jurídico positivo mexicano……………………………………………………………

26

1.6.1.- El derecho a la vida en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos……………………………………………………

27

1.6.2.- El derecho a la vida en la Legislación Secundaria………………. 32

CAPÍTULO II

LA MUERTE 2.1.- Concepto…………………………………………………………………….. 43 2.2.- Determinación de la muerte………..……………………………………... 44 2.3.- Distintas acepciones de muerte…………………………………………... 46 2.4.- Determinación de la Muerte en la legislación Mexicana……………….. 51 2.5.- Derecho a disponer voluntariamente de la propia vida………………… 52

2.5.1.- Argumentos en favor de la existencia de un derecho a morir.. 55 2.5.2.- Argumentos en contra al reconocimiento de un derecho a morir………………………………………………………………..

65

CAPÍTULO III

EUTANASIA, ORTOTANASIA, DISTANASIA Y OTROS MÉTODOS DE MUERTE

3.1.- Concepto de Eutanasia……………………………………………………. 84 3.2.- Tipos de Eutanasia…………………………………………………………. 88 3.2.1.- Eutanasia activa y pasiva..….……………………....................... 88 3.2.2.- Eutanasia directa e indirecta (la doctrina del doble efecto)……. 91 3.2.3.- Eutanasia no voluntaria o no deseada……………….................. 92 3.3.- El debate sobre la eutanasia; razones en favor y en contra de un derecho positivo a la disponibilidad de la vida…………………………...

95

3.4.- Eutanasia como homicidio………………………………………………… 99 3.5.- Concepto jurídico-penal de suicidio…………...…………………………. 100 3.5.1.- Conductas de ayuda e inducción al suicidio…………………….. 103 3.5.1.1.- Ayuda simple al suicidio…………………………………. 103

3.5.1.2.- Inducción al suicidio……………………………………… 105 3.5.1.3.- Ayuda ejecutiva al suicidio……………………………… 1063.6.- Criterios que debe reunir el acto eutanásico…………………………….. 1073.7.- El castigo de algunos supuestos de eutanasia………………………….. 1113.8.- Situación legal de la eutanasia……………………………………………. 1113.9.- Ortotanasia………………………………………………………………….. 1203.10.- Distanasia u obstinación terapéutica……………………………………. 1233.11.- Diferencias entre eutanasia, ortotanasia y distanasia……………...…. 125

CAPÍTULO IV

PRECEDENTES LEGISLATIVOS DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS

4.1.- Regulación de las Voluntades Anticipadas en otras legislaciones……. 127 4.1.1.- Estados Unidos de América……..………………………...……… 127 4.1.1.1.- “Natural Death Acts”….…..…………….……………..… 142 4.1.1.2.- “Death with Dignity Act”………………….……………… 144 4.1.1.3.- “Patient Self Determination Act”……..……….………… 148 4.1.1.4.- Testamento Vital (“Living Will”)……..………………….. 149 4.1.1.5.- “Durable Power of Attorney Statues”...………………… 150 4.1.1.6.- “Health Care Power of Attorney”……………………….. 152 4.1.1.7.- Historial de Valores…..…………………..……………… 152 4.1.2.- Unión Europea……………………………………………………… 153 4.1.3.- Otros países…...……………………………………………………. 154 4.1.3.1.- Reino Unido……...………………………………….……. 154 4.1.3.2.- Holanda………....….………..…………………………… 155 4.1.3.3.- Suiza…..………..………………………………………… 161

4.1.3.4.- Canadá………………………….…………………………

162

4.2.- Concepto y tipología de las Voluntades Anticipadas…………………… 1624.3.- Las Voluntades Anticipadas y su clasificación doctrinal…..…………… 163 4.3.1.- Según el modo en que se manifiestan…………………………… 166 4.3.2.- Según su contenido………………………………………..………. 166

CAPÍTULO V LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL, SU REGLAMENTO Y LINEAMIENTOS

5.1.- Análisis y desmembramiento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento y Lineamientos…………………….

168

5.2.- Naturaleza de la ley y objeto………………...……………………………. 169 5.3.- Ámbito territorial de aplicación de la ley…………………………………. 171 5.4.- Marco constitucional……………………………………………………...... 172 5.5.- Legislación Supletoria…………………………………………………....... 175 5.6.- Crítica a la denominación de la ley……………………………………….. 176 5.7.- Terminología de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal………………………………………………………………………

177

5.7.1.- Cuidados paliativos………..………………………………………. 178 5.7.2.- Documento de voluntad anticipada………….…………………... 181 5.7.3.- Enfermo en etapa terminal…….…………………………………. 181 5.7.4.- Institución privada de salud.….………………………………..…. 182 5.7.5.- Medidas mínimas ordinarias.…………………………………….. 182 5.7.6.- Obstinación terapéutica…………………………………………… 182 5.7.7.- Ortotanasia…………………….…………………………………… 182 5.7.8.- Personal de salud………………………………………………..... 183 5.7.9.- Reanimación……………………………………………………….. 183 5.7.10.- Sedación controlada….………………………………………….. 183 5.7.11.- Tanatología……………………………………………………….. 183 5.8.- La autonomía de la voluntad privada………………………………….…. 184 5.9.- Consentimiento como elemento de existencia………………………….. 185 5.9.1.- El consentimiento informado y los derechos del paciente a decidir sobre los tratamientos médicos propuestos……………………..

187

5.10.- Requisitos de validez…………….……………………………………….. 194 5.10.1.- Capacidad………………………………………………………… 194 5.10.2.- Vicios del consentimiento……………………………………….. 195 5.10.3.- Forma…..…………………………………………………………. 1955.11.- La Representación………………………………………………………... 197 5.11.1.- Clasificación de la Representación…………………………….. 1975.12.- Documento y Formato de Voluntad Anticipada………………………... 1985.13.- La Representación en las Voluntades Anticipadas...…………………. 2005.14.- Problemas prácticos y de aplicación de la Voluntad Anticipada…….. 215

5.14.1.- Problemas derivados de la redacción e interpretación del

Documento de Voluntad Anticipada……………………….……………

215

5.14.2.- Cumplimiento de la Voluntad Anticipada…………………….. 217 5.14.3.- Objeción de Conciencia………………………………………... 219 5.14.3.1.- Elementos y límites de la Objeción de Conciencia 222 5.14.3.2.- La Objeción de Conciencia en el Derecho Mexicano…………………………………………………………

224

5.14.4.- Problemas relativos a la localización del Documento o Formato de Voluntad Anticipada………………………………………...

230

5.14.4.1.- Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada…………………………………………….

230

5.14.4.2.- Aviso de suscripción del registro de Voluntades Anticipadas……………………………………………………….

230

5.14.5.- Criticas basadas en la vaga comunicación médico- otorgante, médico-suscriptor y fedatario público………………………

239

5.15.- La enfermedad de Alzheimer…….………….…………………………... 2415.16.- Competencia de los pacientes incapacitados.………………………… 242 5.16.1.- Menores de edad………………………………………………... 2435.17.- Donación de órganos…………………………..………………………… 2525.18.- De la nulidad y revocación de la Voluntad Anticipada………………... 2625.19.- Intervención del notario público en el Documento de Voluntad Anticipada…………………………………………………………………..

268

5.20.- Instrumento público en el que se contiene el Documento de Voluntad Anticipada……………………………………………………….

271

5.21.- Modificaciones a otras leyes y aplicación de las mismas….……….... 276 5.21.1.- Código Penal para el Distrito Federal…..…………………….. 278 5.21.2.- Ley de Salud para el Distrito Federal…………………………. 285 5.21.3.- Ley General de Salud…………………………………………… 286 CONCLUSIONES…………………………………………………………………. 288 FUENTES CONSULTADAS………….…………………………………………. 294

ANEXOS A).- Machote para el otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada para

el caso en que el representante designado comparezca B).- Machote para el otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada para

el caso en que el representante designado no comparezca C).- Machote para el Aviso de suscripción del Documento de Voluntad

Anticipada D).- Machote del Formato de Voluntad Anticipada emitido por la Secretaría de

Salud para el Distrito Federal E).- Propuestas de Reforma a la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito

Federal

 

 

INTRODUCCIÓN

INTRODUCCIÓN Los cambios en las conductas y comportamientos de las sociedades

modernas, sobre todo en las cuatro últimas décadas, difieren considerablemente

de los modelos y arquetipos que rigieron durante los últimos años del siglo

pasado. Particularmente, creo que existió un gran deterioro social debido a

múltiples factores, que se pueden centrar en el desconocimiento de los Derechos

Humanos que fueron causales para que la sociedad sufriera confrontaciones,

guerras civiles y convulsión social. Hoy en día, a diferencia de épocas pasadas, en

donde permeaba la intolerancia, existe un intento universal por cambiar la actitud

de la sociedad para una mejor convivencia y respeto al individuo en sí mismo.

En el desarrollo de esta investigación me percaté que la labor docente e

investigadora perdería todo su sentido si se realizará a espaldas de la realidad

social, tal actitud se calificaría de imperdonable si tiene por objeto problemas de la

filosofía jurídica y social y estos no son tratados. Pocos problemas han atraído en

mayor medida la atención de los profesionales de distintas disciplinas, desde el

derecho, la medicina, la ética, la bioética, entre otras, como el que será tratado en

las siguientes líneas.

Es un hecho que la mayoría de las personas no toma en cuenta al diario

que pueda enfermar, envejecer o sufrir accidentes que modifiquen su vida, una de

las esperanzas más comunes es una vida longeva y sana. Sin embargo, en

cualquier punto de la vida humana se pueden presentar aspectos difíciles y

dolorosos respecto al estado de salud, por lo que también es necesario

contemplar que la experiencia de sufrir una enfermedad precipita muchos

sentimientos y reacciones estresantes que nos pueden llevar a tomar decisiones

precipitadas y totalmente discordantes con nuestras convicciones. Las decisiones

acerca del tratamiento médico y la vida son más complicadas ahora que nunca.

Tales decisiones son hoy más frecuentes, más difíciles y más ampliamente

debatidas que años atrás. Tal vez la razón individual más importante de esto sean

los avances en la medicina en los años recientes, y en particular la aplicación de la

tecnología médica. Como resultado de esto, los pacientes sobreviven ahora más

allá de la etapa de su enfermedad. Condiciones que hasta hace poco tiempo

seguramente hubieran desembocado en una rápida muerte, ahora pueden ser

tratadas, y si no curadas, al menos controladas.

Aunado a lo anterior, no es novedad que los aspectos sociológicos propios

del rol del enfermo tienen una gran proyección en el ámbito jurídico, y que algunos

conceptos bioéticos han incidido en uno u otro. Por lo antes expresado y sin

intención de querer precipitarme al desarrollo de esta tesis me parece plausible

que cuestiones tan delicadas como las que aquí han de tratarse y habían

permanecido de cierta manera ocultas, o mejor dicho no reguladas, estén

contenidas en un ordenamiento legal, que aunque el mismo muestra grandes

deficiencias legislativas, regula el tratamiento jurídico que debe dársele a ciertas

conductas.

Es de hacer notar que en el desarrollo de la presente investigación, mi

intención no es exponer o defender un juicio moral sobre los documentos en los

que se prevé el acortamiento de la vida bajo ciertas circunstancias, sino identificar

y discutir los problemas prácticos y teóricos que se plantean. Sin embargo,

considero necesario que la sociedad, el equipo de salud y las autoridades

respectivas, contemplen en un momento dado, adherirse y construir nuevas reglas

y normas, que abarquen los derechos y obligaciones de todos los involucrados,

con la finalidad de otorgar un cabal cumplimiento a estas reglas, así como mejorar

la relación entre el ciudadano y el servidor de la salud.

Respecto a la temática general de este trabajo, los temas a tratar aquí

incluidos y ante una problemática tan amplia, cada uno de los temas

seleccionados representa un verdadero estímulo y una llamada de atención a la

ciencia jurídica que los regula. Con carácter descriptivo e introductorio, en las

siguientes líneas expondré de manera breve y concisa el contenido y los puntos a

tratar dentro de esta tesis, bajo esta tesitura se hará mención de los temas que

serán analizados en cada uno de los capítulos que lo conforman.

El presente trabajo se divide para su análisis y estudio en cinco capítulos, a

saber:

El primero de ellos denominado “La vida y dignidad y su regulación en el

derecho mexicano”, contempla objeciones de carácter ético y moral, que afectan a

la idea misma del otorgamiento y repercusiones de la Voluntad Anticipada. Este

primer capítulo se centra principalmente en dos cuestiones muy importantes para

el posterior desarrollo de la investigación: la vida y la dignidad humana, aspectos

que serán analizados desde el derecho de las personas a disponer de su propia

vida, la regulación de su autonomía y la defensa de su dignidad.

No es posible resolver jurídicamente el sujeto ni el objeto de tutela de un

derecho, así como tampoco los alcances de su protección sin primero establecer

una noción de lo que se pretende proteger que sirva de base para determinar el

alcance de un determinado precepto, sólo de esta manera será posible resolver el

momento en que un derecho será objeto de protección jurídica, razón por la que

he considerado preciso plantear ciertos cuestionamientos al respecto, tales como:

¿quién determina y según qué criterios la calidad de vida de otras personas?,

¿quién puede decidir si la vida de alguien ha perdido el valor necesario, hasta el

punto de afirmar que la muerte de esa persona se convierta en la salida más

favorable? En segundo lugar, hacer valer por adelantado decisiones personales.

Respecto a la disponibilidad de la vida, se cuestiona si existe un derecho a

ejercer la libertad individual hasta el punto de poner en peligro una vida humana,

su justificación y límites serán analizados tomando como referencia el valor de la

vida humana, con aspectos tan ligados a la misma, como la dignidad de la

persona. Se analizará la regulación que la legislación mexicana le otorga al

derecho a la vida, el momento en que la misma reconoce la existencia de un

sujeto de derecho, así como un breve análisis sobre ciertos ordenamientos

jurídicos que regulan el aspecto en cuestión.

En el gran escenario de la vida todos somos actores que afrontamos el

dilema de saber que no estaremos vivos por siempre, que llegaremos al último

acto, donde invariablemente nuestro fin, será morir. La historia del ser humano

sobre la tierra data de varios millones de años, en ese lapso ha visto nacer y morir

a sus congéneres, así como a otros seres vivos; de esta manera, siempre se ha

sabido que la muerte es el final de la vida; sin embargo el significado de esta

experiencia ha variado en concordancia con distintos factores y culturas.

Derivado de lo anterior y con la finalidad de brindarle a la investigación aquí

realizada un seguimiento, el siguiente capítulo es denominado “La Muerte”, en

este capítulo, al igual que en el anterior se analizaran aspectos relacionados con

la vida y el otorgamiento de un documento que contenga disposiciones respecto a

la misma cuando una persona se encuentre en determinadas circunstancias. Sin

embargo, a diferencia del capítulo anterior, en el presente se hará referencia a la

vida como un mero lapso por el que se determina la manera de finalizarla, por lo

que he considerado a todas luces práctico debatir si de la misma manera en que

se reconoce un derecho a la vida, existe como correlativo un derecho a la muerte.

Aunado a lo anterior se analizarán cuestiones conceptuales para determinar el

momento de muerte de una persona, por lo que brevemente se hará mención de

diversas legislaciones extranjeras, para finalmente aterrizar lo expuesto en nuestra

legislación aplicable.

Cierto es el hecho que en el mundo existen condiciones sociales, culturales

e ideológicas por las cuales se da un trato diferente a la vida, a la muerte y al

morir, que no necesariamente están ligados a los avances de la ciencia, uso de

tecnología, implantación de técnicas médicas novedosas, ni a cuestiones

religiosas; sin embargo, todas ellas tienen repercusiones en la vida social, de

manera que este contacto permanente con la muerte se ve reflejado en las

legislaciones que permiten la eutanasia, la destrucción de embriones, el suicidio

asistido y tal y como al día de hoy se refleja en nuestra legislación, permitiendo

ciertas agresiones en contra de la vida y la naturaleza humana. En todo caso, no

hay que olvidar que la despenalización de ciertos hechos amenaza cada vez con

mayor fuerza a los enfermos terminales y ancianos, como un reflejo del efecto de

la sociedad antes que un efecto biológico, lo que a mi juicio si se entendiera desde

una perspectiva meramente radical, nos llevaría a retirar la condición de persona a

todo individuo que por enfermedad, accidente o demencia senil, carezca de la

facultad de exigir los alcances de un cierto tratamiento médico.

En el capítulo III, al que he denominado “Eutanasia, ortotanasia, distanasia

y otros métodos de muerte”, se expone la definición, alcances y regulación jurídica

que se le ha brindado a algunos de los métodos utilizados para dar muerte a un

paciente, así como su relación y diferencias con las Voluntades Anticipadas. Es de

hacer notar que aquí se aborda la cuestión de la eutanasia, así como otros

métodos utilizados para dar muerte, ya que con frecuencia estás prácticas se

presentan como el desenlace a los padecimientos de una enfermedad terminal.

Respecto al contenido del Capítulo IV, denominado “Precedentes

legislativos de las Voluntades Anticipadas”, este tiene como principal objetivo

mostrar las circunstancias sociales, políticas e ideológicas que han dado lugar a la

concepción y creación de distintas figuras jurídicas creadas en otras legislaciones

que de alguna manera han contribuido con el reciente reconocimiento de las

Voluntades Anticipadas en nuestra legislación local, por lo que se ofrecen de

manera enunciativa más no limitativa los antecedentes más relevantes,

definiciones y clasificaciones de distintos términos y vocablos utilizados a lo largo

del presente trabajo. Su influencia, trascendencia y alcances se ven reflejados en

la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, su Reglamento y

lineamientos, así como las implicaciones que estos traen aparejados.

En el Capítulo V y último del presente trabajo, que lleva por nombre “Ley de

Voluntad Anticipada, su Reglamento y Lineamientos”, se refleja todo lo

anteriormente expuesto, por lo que he considerado a este último capítulo como el

punto fino sobre el que versa la investigación realizada. En el mismo se presenta

un análisis del contenido de tales ordenamientos jurídicos, vistos como la

posibilidad para que una persona física jurídicamente capaz pueda redactar

disposiciones sobre el tipo de cuidados médicos que desea o no recibir, en

situaciones en las que ya no esté en condiciones de expresar su voluntad,

incluyendo prescindir de medios artificiales que eviten la manifestación de los

signos de muerte, así como la posibilidad de designar un representante para tales

efectos.

Asimismo se analizan y critican las disposiciones contenidas en la Ley de

Voluntad Anticipada, su Reglamento, así como en sus lineamientos, su relación y

alcances con otras disposiciones legales y se exponen a manera de crítica ciertas

situaciones que no se agotan atendiendo a los ordenamientos estudiados.

En el capítulo en cuestión se analizan conceptos jurídicos, sin los cuales no

se podría entender la naturaleza del Documento o Formato de Voluntad

Anticipada, tales como la autonomía de la voluntad, elementos de existencia y

requisitos de validez para que se pueda otorgar un acto jurídico.

Un aspecto de crucial importancia para efectos de este trabajo es la

vinculación de la autonomía privada con la dignidad de la persona, así como con

su libertad. También se analiza la figura de la Representación enfocada a

circunstancias plasmadas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito

Federal, su Reglamento y lineamientos.

Posteriormente, y dentro del capítulo en cuestión se analizarán las

formalidades que la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su

Reglamento, establecen para el otorgamiento del Documento o Formato de

Voluntad Anticipada, respectivamente, las consecuencias de que los mismos se

encuentren viciados en su otorgamiento, la manera de hacerlo exigible y algunos

inconvenientes que desde mi perspectiva surgen para su estricto cumplimiento.

Uno de los puntos más sobresalientes, que a mi juicio, es tratado en el capítulo en

mención, es la actividad que desempeña el notario público dentro de este

contexto, para lo cual se analizará, en lo conducente, la ley que rige la función del

notario como fedatario público y se realizan una serie de propuestas para el mejor

desempeño de este profesional del derecho sobre el tema, por lo que se advierten

una serie de puntos en los que se debe tener especial cuidado en el instrumento

público en el que se haga constar una Voluntad Anticipada.

Bajo las perspectivas y razonamientos expuestos en las líneas que

anteceden, se incluye un apartado de conclusiones finales, así como una relación

de la legislación y fuentes consultadas para la elaboración del presente.

Finalmente a manera de anexos, el presente contiene algunas propuestas

de reformas, derogación o adiciones de ciertos preceptos de la Ley de Voluntad

Anticipada para el Distrito Federal. Asimismo incluye un par de propuestas de

formatos del Documento de Voluntad Anticipada con la finalidad de hacerlo

constar en escritura pública y se agrega el Formato Oficial expedido por la

Secretaría de Salud para el Distrito Federal.

Por último, considero aquí necesario exponer brevemente los motivos y

razones respecto a la elección del tema del presente trabajo. Debo de admitir que

lo anterior fue difícil, en principio cuando uno de los integrantes del Decanato del

Colegio de Notarios del Distrito Federal me lo propuso, dude si era el tema en el

que quería abundar, si era el tema correcto para concluir con mi educación

universitaria, la razón de lo anterior fue que no quería profundizar en aspectos

morales, bioéticos, religiosos y/o filosóficos, buscaba algo netamente jurídico; sin

embargo, al empezar con el estudio del tema, me fui involucrando de manera tal

que decidí que no había otro tema con el que quisiera concluir mi educación

universitaria, entendí que el Derecho no puede dejar de lado la realidad social,

sino que por el contrario debe de regularla para permitir un orden jurídico eficaz.

Dicho de otro modo, el Derecho recibe como postulado a la persona con todas y

cada una de sus características esenciales, mismas que no puede desconocer o

cambiar, sino por el contrario debe respetar y promover para que la persona

pueda desarrollar y cumplir con su propio fin, el cual mediante una plena

convivencia social, consiste en el pleno desarrollo de su calidad de persona. Al

seguir estudiando el tema me percate que el mismo está empapado de cuestiones

netamente jurídicas y sumamente debatibles.

A lo largo de la carrera, al prepárame para mis exámenes y al cuestionar a

algunos de mis distinguidos y muy queridos profesores, apuntaba los temas que

me llamaban la atención, mismos que en ese entonces consideraba dignos de un

trabajo de investigación. Pasado el tiempo recurría a esa lista, y me daba cuenta

que algunos de esos temas ya estaban regulados, en algunos otros casos, ya se

había llenado la laguna que consideraba como el punto central de un trabajo de

investigación. Continuando con el estudio del tema objeto del presente trabajo, me

llamó la atención de sobremanera la ausencia de doctrina nacional al respecto,

puede que la carencia a la que aquí me refiero, se deba al reciente reconocimiento

de las Voluntades Anticipadas en nuestra legislación, al carente criterio unánime al

respecto, o bien, a otras causas aún desconocidas derivadas de las practicidad del

tema.

Asimismo es de subrayar que mi interés por el análisis del presente trabajo,

parte de una experiencia personal, que aún después de haber estudiado el mismo

con profundidad y seriedad, creo que todavía no he podido determinar mi posición

respecto al acortamiento de la vida, principalmente la de un ser querido, en un

primer momento puede parecer fácil considerar que llegado el momento y al vivir

el padecimiento de un ser querido y cercano, uno pueda tomar una “decisión

objetiva”, al desear evitar un mal, el sufrimiento de una persona que ya no tiene

ninguna esperanza de ser lo que era antes después un accidente o de una

enfermedad, tanto a quien lo padece, como a quienes lo rodean, ya que en tal

situación me parece que los que lo hemos vivido no dejamos de lado la esperanza

de tener al enfermo con vida y en espera de un milagro, sabiendo que será

sumamente difícil separarlo de los rostros que más ama y para los que quiere vivir.

No quisiera terminar esta introducción sin mencionar a aquellas personas

quienes concienzuda y desinteresadamente, con sus objeciones y sugerencias,

han contribuido a que el presente trabajo viera la luz.

Por la valiosa ayuda que me ha prestado, estoy en deuda con el licenciado

Héctor Manuel Cárdenas Villarreal, quien me ha brindado la oportunidad de crecer

profesionalmente a su lado e interesarme más por el tema que elegí para obtener

el título de licenciada en derecho, al permitirme redactar los primeros Documentos

de Voluntad Anticipada otorgados en la notaría a su cargo.

Al licenciado Mischel Cohen Chicurel, por su amistad incondicional, el

permanecer constante a mis inquietudes y por sus tan valiosos comentarios y

apoyo durante este camino y al presente trabajo.

CAPÍTULO I 

 LA VIDA Y DIGNIDAD Y SU REGULACIÓN EN 

EL DERECHO MEXICANO  

CAPÍTULO I

LA VIDA Y DIGNIDAD Y SU REGULACIÓN JURÍDICA EN EL DERECHO MEXICANO

En el desarrollo del presente capítulo se pretende analizar y exponer ciertas

posiciones que servirán de referente crítico para los problemas y planteamientos

que se abordarán a lo largo de esta investigación. A grandes rasgos se pretende

dar a entender que buena parte de las reflexiones que se harán en las siguientes

líneas, adoptarán como postulados básicos las dimensiones que abarca el respeto

a las personas. Estas son: el interés por su bienestar, el respeto a sus deseos, el

respeto al valor intrínseco de su vida y el respeto a sus intereses.

Conceptualmente hablando, la persona humana es anterior al derecho, en

tanto que el derecho nace para servirle con la finalidad de ordenar la convivencia

en vistas al fin de la persona humana. Por otra parte, el hombre no es tal sin vida,

el hombre es hombre desde el momento mismo de su concepción y lo es hasta el

momento mismo de su muerte, precisamente es la vida el motor causante del

derecho. De manera que el primero y más importante de los derechos de la

persona es el derecho a la vida, y sin este todos los demás derechos resultan

carentes de sentido.

Que el derecho a la vida es uno de los derechos fundamentales del hombre,

es algo en lo que actualmente coinciden la mayoría de los textos constitucionales

de diversos ordenamientos jurídicos, así como las concepciones filosóficas,

religiosas, etc... cualquiera que sea su orientación. Pero a diferencia de lo que

ocurre con su reconocimiento general, cuando se entra en detalles sobre lo que

significa en concreto el derecho a la vida, las respuestas ya no son unánimes. Al

respecto surgen opiniones que subrayan que el derecho a la vida no debe ser

entendido como un deber sobre todo si se trata de situaciones en las que ya no se

encuentra una finalidad en la misma. Aunado a lo anterior, se desprenden ciertos

cuestionamientos tales como; ¿a quiénes les pertenece tal derecho?, ¿qué tipo de

seres tienen derecho a la vida?, ¿desde qué momento?, ¿si se trata de un

derecho absoluto o de un derecho condicionado a la voluntad de su titular? En el

mismo tenor de ideas, se han suscitado y se siguen suscitando discusiones de

gran complejidad, así como reformas a infinidad de leyes y la creación de nuevos

ordenamientos jurídicos, respecto al derecho a darse muerte, o lo que es lo

mismo, ¿si el derecho a la vida es o no un derecho de libre disposición?

Para el desarrollo del presente capítulo hemos considerado necesario

analizar ciertos presupuestos en torno a la vida y a la dignidad humana, con la

finalidad de determinar la protección que diversos ordenamientos jurídicos les

otorgan, así como determinar si la principal preocupación del enfermo terminal

recae en; morir, perder su autonomía, sentir resquebrajada su dignidad o padecer

el dolor. Es de hacer notar que la respuesta definitiva al planteamiento anterior

varía, ya que cada individuo es diferente y cada quien confronta temores de

manera distinta, principalmente porque el ser humano no puede dejar de lado que

la autonomía y dignidad son parte del esqueleto del alma.1

1.1.- DIFERENTES ACEPCIONES DE VIDA Y DIGNIDAD HUMANA

Hemos considerado oportuno iniciar el presente apartado con una

referencia muy general de lo que se ha entendido por vida, para posteriormente

enunciar lo que por dignidad se ha entendido, así como determinar el momento en

que estos dos conceptos colisionan y se proyectan en valores

constitucionalizados.

A grandes rasgos, la vida ha sido entendida como el conjunto de

fenómenos comunes a los seres vivos y que los caracterizan como tales. También

1 Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. “La eutanasia”. México. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes. 1998. Pág. 32.

se puede decir que es el tiempo en el que un organismo está en actividad, el cual

comprende el tiempo entre el nacimiento y la muerte de un ser vivo. En términos

generales, lo que determina la vida es la capacidad de un ser de nacer de otro de

la misma especie, alimentarse, crecer, reproducirse, reaccionar a los estímulos

ambientales y morir.

En tiempos remotos la vida humana era considerada sagrada por la

mayoría de las concepciones filosóficas reconocidas por diversos Estados, de

manera que no era posible disponer de ella, justificada o injustificadamente ya que

el hombre era entendido en sí mismo fin y medio; no obstante, en algunas

legislaciones se ha perdido o está a punto de perderse en todo su valor está

consideración, de manera que lo que hoy empieza a permear en las sociedades

contemporáneas en las que se ha comenzado a sostener la licitud de quitar la vida

a los ancianos, al enfermo terminal, al incurable, al enfermo costoso, al débil

mental y al discapacitado, ha encontrado su justificación en motivos “piadosos y

humanitarios”, dentro un contexto en el que a todas luces se concede el paso a un

abusivo interés del aspecto colectivo en detrimento de los derechos individuales.2

Desde los tiempos más remotos, es un hecho que el hombre ha mostrado

un temor por la vida impotente, entendiendo por esta última, aquella que carece de

salud, acompañada de sufrimientos, y es por ello que basándose en una falsa y

aparente piedad se ha procurado quitarles la vida a aquellos considerados por la

sociedad como impotentes o improductivos, por lo que se han pronunciado en

favor de librarlos de un dolor seguro.

Al respecto, consideramos que hemos llegado al punto en que debemos

explicar brevemente la distinción que hace el filosofo Ronald Dworkin entre lo que

denomina intereses vivenciales y los intereses críticos.3 Dworkin, hace referencia

2 García, Colorado Gabriel. L. et al. “Bioética y muerte, aspectos sociales y éticos”. México. Trillas. 2008. Pág. 68. 3 Cfr. Harris, John. “La eutanasia y el valor de la vida”. en Keown, John (comp.) “La eutanasia examinada”. México. Consejo Nacional para la Cultura y las Artes. 2004. Pág. 39.

al primer tipo de intereses, refiriéndose a aquellos que todo ser humano posee,

mismos que sabemos que por experiencia son agradables. Por otra parte los

intereses críticos, son aquellos que hacen las vidas de las personas dignas de ser

vividas. En síntesis, Dworkin dice:

“la gente piensa que es importante que su vida contenga no sólo las experiencias, relaciones y logros debidos, sino que también tenga una estructura que permita una elección coherente entre éstas”. Agregando dicho filosofo que “esta elección se extiende, a veces de manera crucial, hasta el momento y la manera en que termina la vida, e incluso más allá”.4

En relación con el anterior argumento, Dworkin trata de demostrar que las

creencias y deseos de una persona en relación con su destino son una parte

integral de su concepción del valor no sólo de su propia vida, sino también del

valor de la vida humana en general.5

Bajo el mismo tenor de ideas, debemos dejar apuntado que la idea de

Dworkin respecto a los intereses críticos puede entrar en conflicto en otro sentido

con el respeto a las personas, debido a que cierto individuo puede malinterpretar

el sentido de su vida, y por tanto, ubicar incorrectamente sus intereses críticos.

Así, desde el punto de vista de Dworkin, el deseo del individuo de controlar su

destino podría ser legítimamente frustrado por la pretensión de otros de

comprender mejor sus intereses críticos.6 ¿Qué tan importante es respetar los

intereses críticos de quienes ya no son capaces de tener intereses de ninguna

clase, y que se oponen a los intereses de otros?

4 Ibidem. Págs. 39 y 40. 5 Ibidem. Pág. 40. 6 Cfr. Ibidem. Págs. 42 y 43.

1.2.- VALOR Y RESPETO A LA VIDA HUMANA

Como lo mencionamos al inicio del presente capítulo, este apartado tiene

como objetivo analizar los postulados básicos de las dimensiones que abarca el

respeto a las personas. Éstas dimensiones entran en conflicto cuando no es

posible conciliar el bienestar de una persona con el respeto a sus deseos, para lo

que se vuelve necesario recordar la idea fundamental del valor de la libertad. El

interés por el bienestar, deja de ser legítimo cuando lejos de promover la

autonomía y permitir al individuo moldear su propia vida, actúa para frustrar los

intentos del individuo en este sentido.7 De manera que la autonomía, entendida

como la capacidad y la libertad que modelan la vida de cada persona, tendrá un

lugar prioritario para el desarrollo de esta investigación.

En el presente apartado analizaremos dos presupuestos teóricos referentes

a la vida humana sin cuya asunción sería difícil asimilar aquellos supuestos por los

que las personas pueden hacer valer anticipadamente su rechazo a determinados

soportes vitales. El primero de ellos es la disponibilidad de la vida humana. El

segundo comprende el problema de considerar los intereses de las personas, así

como definir y diferenciar la identidad personal con la personalidad, para hacer

valer las decisiones de uno mismo de manera anticipada. De estos dos

importantes presupuestos teóricos, posiblemente sea el último el más relacionado

con la voluntad anticipada.

Es por lo anterior que hemos considerado necesario explorar las líneas

generales entorno a la disponibilidad de la vida, pues de otro modo no sería

posible comprender la oportunidad, el significado, ni los límites éticos y legales de

la voluntad anticipada. Con lo anterior pretendemos hallar la relación que guarda

una voluntad anticipada con las diferentes acepciones y criterios de disponibilidad

de la vida, parte de ello será analizado desde una reflexión sobre los aspectos que

se han visto relacionados con la ética del final de la vida, principalmente; el valor 7 Cfr. Harris, John. Op. Cit. Pág. 35.

de la vida humana vinculado con el concepto de calidad de vida, dignidad y

autonomía.

Por lo que al concepto de “calidad de vida” se refiere, si bien se ha

comenzado a emplear de manera relativamente reciente, cada vez goza de mayor

aceptación dentro del vocabulario médico. Dicho término expresa un valor al que

suele apelarse para justificar porque la vida no es siempre y en toda circunstancia

preferible a la muerte. El alcance que las personas otorgan a la “calidad de vida”,

puede variar, es un valor subjetivo cuyo significado depende de cada individuo, y

sobre el que los demás no pueden disponer, en otras palabras no existe un criterio

unánime respecto a si se trata de un concepto evaluativo o meramente descriptivo,

así como tampoco a quién le corresponde definirlo y aplicarlo.8

La calidad de vida se ha convertido en un valor muy reclamado en el

contexto de la medicina. Como ha quedado dicho líneas arriba, no sólo depende

del bienestar físico, sino también está relacionado con la satisfacción personal y la

capacidad de auto-respeto, es decir, con la percepción que cada cual tiene de su

propia dignidad, considerada en todas sus dimensiones (físicas, psíquicas,

relacionales, entre otras).9

Con hasta aquí lo dicho, consideramos que definir la calidad de vida es una

tarea sumamente delicada, por lo que es conveniente tener presente que la

mayoría de las veces que se emplea esta expresión se hace para calificar la

situación de otras personas y casi nunca la de uno mismo.

8 Rodríguez-Arias, David. “Una muerte razonable. Testamento vital y eutanasia”. Descleé. Eunsa. Pamplona. 2005. Págs. 24 y 25. 9 Idem.

1.3.- LA DIGNIDAD DE LA PERSONA HUMANA Y SU

RECONOCIMIENTO LEGAL

El presente apartado tiene como principal objetivo mostrar la regulación

legal del derecho a la dignidad, dando por supuesto que éste no surge por el

hecho de estar recogido en un conjunto de leyes, sino por la propia naturaleza

humana, pero afirmando la necesidad que las leyes lo regulen para proporcionar

eficacia a su realización.10 De manera que en las siguientes líneas, la dignidad

será estudiada como un elemento necesario para la creación y aplicación del

Derecho.

El vocablo dignidad, es un sustantivo abstracto derivado del adjetivo

“digno”, adjetivo aplicado en primer término a seres humanos o a conductas, y

posteriormente vinculado a la libertad y al mérito.11

La persona, por el simple hecho de serlo goza de una dignidad inherente a

sí mismo por varias razones, la primera versa sobre la creación del ser humano,

de la que se desprende que esté ha sido creado a imagen y semejanza de Dios, y

en segundo lugar por tener un fin trascendente en sí mismo.12 De lo anteriormente

expuesto claramente se desprende la obligación de respetar y proteger la dignidad

de las personas, con la finalidad de salvaguardar la inviolabilidad de esta cualidad,

misma que se encuentra en todas las etapas de la vida del ser humano, dicho de

otro modo, se debe de asegurar la protección de todos los miembros de la

sociedad, especialmente de los más vulnerables.

10 Otero Parga, Milagros. “Dignidad y Solidaridad”. México. Porrúa. Universidad Panamericana. 2006. Pág. 62. 11 García Villegas, Eduardo. “La tutela de la propia incapacidad”. No. 30. Colección Breviarios Jurídicos. Colegio de Notarios del Distrito Federal. Pág. 13. 12 Es sumamente difícil definir el concepto de dignidad ya que no existe forma de aportar una definición unánimemente aceptada por la doctrina. La dificultad se acrecienta toda vez que en este concepto confluyen el ámbito moral y jurídico que deben analizarse de forma conjunta, aún admitiendo, como lo hacemos, el hecho de que son órdenes normativos distintos. Otero Parga, Milagros. Op. Cit. Pág. 63.

Por el carácter que la vida misma le confiere al hombre, esté tiene una serie

de derechos fundamentales de carácter inviolable que no pueden ser

impunemente conculcados, entre otros, a que se respete su vida desde el

comienzo de su existencia hasta su conclusión en forma natural, por oposición a

provocada; lo cual debe ser así, con independencia de su condición, su estado de

salud, raza y de cualquier otra circunstancia, por lo que su protección no puede

encontrarse a disposición de la voluntad mayoritaria de otras personas.

Si bien es cierto que no puede decirse que la consideración y el respeto

debidos a todo hombre por el hecho de serlo constituye un descubrimiento de

nuestro siglo, si cabe sostener que nunca como en él se han afirmado estos

atributos con tanta intensidad, vehemencia y pretensiones de universalidad.

El término dignidad como parte integrante de los textos legales es

relativamente reciente en el tiempo, ya que se inicia en 1945. Este término no

figuraba en las declaraciones de derechos, ni en textos posteriores que solían

aludir a otros valores como la libertad, la justicia o la igualdad, hecho que no

quiere decir que este valor estuviera ausente de las declaraciones jurídicas-

legales del momento, sino más bien era englobado dentro de otros próximos.13

Bajo este punto de vista, la Declaración de los Derechos Humanos de 1948,

marca un hito fundamental en la historia de la civilización, en cuanto por primera

vez se pretende refrendar la dignidad humana con un alcance y vigencia

irrestrictos.

La exaltación por la dignidad humana no se trata de una conquista teórica,

al contrario, la larga vereda que ha conducido a esta afirmación se encuentra

sostenida por un cúmulo de movimientos en defensa de la igualdad mujer-varón y

de todo tipo de minorías; protección a disminuidos físicos y mentales, de los niños,

de la familia, a los no fumadores y un gran catalogo de protecciones que resultaría

casi interminable. 13 Otero Parga, Milagros. Op. Cit. Pág. 63.

Por lo anterior parece que nunca antes se habían ensalzado y exigido con

tanto rigor valores como el de la igualdad y la libertad, en sus muy variadas

vertientes, y derechos como el de la vida, la salud, entre muchos otros, y sobre

todo de manera prioritaria y casi exclusiva, la proclamada dignidad de la persona,

de manera que, como resultado natural de un proceso comenzado hace ya

algunos siglos, los momentos que hoy vivimos podrían describirse como los de

máximo ensalzamiento verbal y documental de la dignidad de la persona humana.

Todo lo anterior, constituye un notable avance respecto a épocas pasadas,

en otras palabras el surgimiento de ordenamientos legales, tales como; la LVADF,

su Reglamento, así como sus lineamientos y otros ordenamientos jurídicos

promulgados en distintas legislaciones, es considerada como la faceta afirmativa e

incuestionable de la dignidad del hombre en nuestros tiempos. Sin embargo, el

conjunto de esas conquistas resulta incompatible con un dato inequívoco, a lo

largo de los últimos decenios hemos caído en una proporción desconocida hasta

el presente, que ha dado lugar a un cúmulo de atentados teóricos y prácticos

contra lo que se ensalza, es decir, contra la persona misma.

Al respecto, en el ámbito de la teoría proliferan las corrientes filosóficas que

anulan plenamente el valor de la persona humana, por ejemplo, el existencialismo

declara al hombre “una pasión inútil”, un “ser condenado a la libertad”, un

“absurdo” o un ser “para la muerte”, por su parte, el estructuralismo profetiza la

necesaria e inminente “muerte del hombre”, el potestructuralismo califica al

hombre, sin recato alguno como; “poca cosa”, y otras tendencias lo reducen a la

condición de “primate superdesarrollado”. A su vez, en el despliegue de la vida

cotidiana vemos multiplicarse los movimientos de naturaleza teórico-política,

ideológica, económica o científica, que someten sin reservas la grandeza y

singularidad de las personas concretas y particulares a entidades impersonales y

abstractas, que si se les absolutiza se tornan contrarias a los derechos del

individuo.

El respeto por la vida y dignidad humana implica el derecho a defenderlas

de ataques ilegítimos efectuados por terceras personas, así como también el

deber de respetarlas, omitiendo toda acción u omisión que pudiera conducir a la

muerte, debiendo asimismo el Estado poner en ejercicio todos los mecanismos

que sean necesarios para protegerla, igualmente entraña el deber de respetar la

propia vida.

De ser aceptada la obligación por parte del Estado de proteger y velar por la

vida y dignidad de sus ciudadanos, podría ponerse en calidad de duda si existe un

deber correlativo por parte de sus ciudadanos de no quitársela por medio del

suicidio, ni con la participación de un tercero. Por lo anteriormente dicho surgen

diversos cuestionamos, tales como; ¿si verdaderamente existe un deber de

respetar la propia vida? y si la respuesta obtenida fuera afirmativa ¿cuál sería el

límite del supuesto deber?

Aunado a lo anteriormente dicho, es un hecho que cualquiera que sea la

situación física o psíquica en la que se encuentre la persona ésta siempre

conserva su dignidad la cual no es susceptible de ser graduada, es decir, no

podemos perderla, ganarla, incrementarla o disminuirla, ni está sujeta a lo que

pudiera llegar a entenderse por calidad de vida, por lo que no debería variar por la

presencia de enfermedades o sufrimientos, la malformación o la demencia.

Al respecto, Monseñor Elio Sgreccia, ha sostenido que:

“no podrá ser la salud la que de dignidad a la vida humana, porque la salud que hace referencia al cuerpo, no posee la vida en sí, sino que participa de la vida(…) Además la vida humana no podrá ser más o menos digna según la riqueza de la persona, ya que la relación de posesión es una relación accidental y no sustancial y, por tanto, no puede ser constitutiva de la persona misma. En definitiva, la dignidad de la vida humana no se funda en otros valores que puedan ser relativos a la persona, sino que será aquel valor fundamental de la persona misma”.14

14 “Respetar la dignidad del moribundo”, Consideraciones éticas sobre la eutanasia, publicado por la librería “Church Forum” en Amazon, el día 19 de diciembre de 2000. En Internet http://www.churchforum.org

En forma análoga, Etienne Montero, Profesor de la facultad de derecho de

la Universidad de Namur, en Bélgica, ha dicho que:

“la persona tiene siempre la misma dignidad ontológica, intangible e inviolable, enclavada en su ser mismo y apoyada en el hecho simple y esencial de existir y de pertenecer al género humano: la vida humana fundamenta la dignidad”.15

El respeto a la vida y a la dignidad del hombre constituye un derecho que,

según se ha sostenido, ha de ser cumplido en mayor medida cuando la debilidad

del moribundo es mayor. Al respecto consideramos oportuno mencionar que el

“Comité Consultatif Nationald’ Ethique pour les sciences de la vieet de la santé”,

de Francia, ha señalado en una de sus declaraciones lo siguiente:

“los pacientes en estado vegetativo crónico son seres humanos que tienen tanto más derecho al respecto debido a la persona humana en cuanto se encuentran en un estado de gran fragilidad”.16

Los derechos derivados de la dignidad de la persona humana, no pueden

ser violados bajo ningún pretexto, debiendo partir de la base que todos los

hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos, teniendo toda persona

derecho a la vida, entendiéndose por este el valor primario en el que se

fundamentan los demás valores de la persona, y sin el cual los demás derechos

no tendrían existencia posible. El respeto y promoción de la persona, así como el

carácter inviolable de su dignidad constituyen los límites infranqueables de

cualquier acción, la frontera insalvable de las técnicas aplicadas a la vida humana.

Hasta aquí lo dicho, resulta obvio que sin vida no hay libertad, ni posibilidad

alguna de ejercer los derechos naturales que conforman la esencia de la

personalidad, ni tampoco la amplia gama de potestades que por consecuencia le

reconoce al individuo la ley positiva, por lo que se hace necesario determinar el

15 Otero Parga, Milagros. Op. Cit. Pág. 65. 16 En Internet www.ccne-ethique.fr/docs/en/avis071.pdf

comienzo de la vida con la finalidad de precisar el momento en que la persona es

protegida por el ordenamiento jurídico.

En el siguiente capítulo trataremos con especial cuidado el momento en que

se produce la muerte de una persona, al respecto consideramos oportuno

destacar en este apartado y sin intención de precipitarnos en el desarrollo de la

presente investigación, que la dignidad del ser humano no termina cuando el

hombre pierde el control de sus procesos fisiológicos, o cuando se encuentra

inconsciente, si no por el contrario, el ser humano moribundo al encontrarse en

una situación frágil y amenazada debe ser más que nunca respetado en su

dignidad ontológica y moral.

El valor y la protección jurídica a la vida y a la dignidad del ser humano, no

existen únicamente en favor de aquellas personas que pueden valerse por sí

mismas o de aquellas que podrán hacerlo en un futuro, sino de todas, incluso en

favor de aquellas que no tienen conciencia de su propio ser, carecen de raciocinio

o capacidades propiamente humanas, aquellas que padecen de una minusvalía o

deficiencia física. En razón de lo hasta aquí dicho, nos atrevemos a sostener que

para que se le otorgue reconocimiento a la vida, resulta suficiente que exista un

proceso vital en el ser humano con independencia si este proceso es viable, o si la

persona tiene posibilidad de valerse por sí mismo en el futuro. La dignidad es

inherente a todo hombre por el hecho de ser persona, por lo que está no radica en

que la persona tenga conciencia, libertad, autonomía o racionalidad, ni se

circunscribe a lo que debe entenderse por calidad mínima de vida.

La vida de una persona, no tiene distintos grados de dignidad, siendo

errónea la afirmación de que la misma, puede calificarse de digna o indigna si

cumple con ciertas y determinadas características, en otras palabras, la dignidad

del hombre no es susceptible de ser graduada.17

17 Distinta es la graduación que jurídicamente es otorgada a la persona dependiendo de sus capacidades y madurez para hacer valer determinados actos jurídicos por sí mismo. La persona

En relación directa con lo anteriormente dicho, resulta necesario insistir en

que el derecho a la vida, como todos los Derechos Humanos, se basan en nuestra

calidad de personas humanas, por lo que se les debe un respeto incondicional e

irrestricto, como lo hace resaltar González Morfín, al señalar lo siguiente:

“Toda persona humana es persona por su ser, no por la conciencia que tenga de su propio ser, tampoco por la conducta que desarrolle en su vida personal, ni por las características positivas que los demás le atribuyen en la vida social. En este sentido, es persona humana el niño en el vientre de su madre, como también el hombre dormido o enfermo disminuido de sus facultades mentales o hasta privado totalmente de conciencia(…) es humano el hombre estimado y aprobado por los demás en la vida social y hasta puesto de ejemplo por los demás su sobresaliente educación, pero también es persona el mediocre menospreciado por los demás, y el criminal rigurosamente juzgado por su conducta antisocial. Somos personas por nuestro propio ser, no por nuestros grados de conciencia ni por la congruencia psicológica o ética de nuestra conducta, ni por la opinión aprobatoria que los demás tengan de nosotros(…)”.18

Bajo el mismo tenor de ideas, consideramos oportuno recordar la existencia

de distintas Declaraciones y Convenciones Internacionales que corroboran esta

afirmación.

Al respecto, la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,19

en su artículo 3° establece que:

vista desde una perspectiva filosófica, ontológica y jurídica, goza de una dignidad intrínseca por sí misma, de manera que distinta es la protección que el ordenamiento jurídico le otorga a ciertos sujetos para que puedan actuar en nombre y en representación de otros. Razones por las que consideramos que no hay cabida a confundir la graduación de la capacidad jurídica de una persona, con la dignidad. La finalidad de hacer notar esta distinción recae en la protección que jurídicamente se le otorga a los que no pueden valerse por sí mismos, lo que no significa que un menor de edad al no poder celebrar una compraventa por sí mismo deje de ser digno, igual supuesto se presenta si una persona debido a su delicado estado de salud no puede comparecer al otorgamiento de cierto acto jurídico, supuesto en el cual puede comparecer por medio de un apoderado legalmente facultado (siempre que no se trate de un acto personalísimo), con los anteriores ejemplos se pretende dejar claro que independientemente de las circunstancias en las que se situé una persona no deja de ser digno, sino que por el contrario, es tan digno que el ordenamiento jurídico le otorga una protección especial y permite que otras personas facultadas por la legislación aplicable puedan velar tanto por su persona, como por su patrimonio. 18 González Morfín, Abalberto. “A propósito de la Humanae Vitae”. Serie; Panorama. México. 1969. Pág. 60. 19 El 10 de diciembre de 1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó y proclamó la Declaración Universal de Derechos Humanos. Tras este acto histórico, la Asamblea pidió a todos los Países Miembros que publicaran el texto de la Declaración y dispusieran que fuera “distribuido,

“Artículo 3°.- Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona”.

Destacando en el Preámbulo de dicho artículo,

“(…)la necesidad para el logro de la libertad, la justicia y la paz del mundo, de reconocer la dignidad intrínseca y los derechos de todos los hombres”.

Por su parte, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita

en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos,20 el

día 22 de noviembre de 1969, en su artículo 11.1, afirma lo siguiente:

“Artículo 11.1.- Toda persona tiene derecho al respecto de su honra y al reconocimiento de su dignidad(…)”.

1.4.- LA VIDA COMO BIEN JURÍDICO OBJETO DE TUTELA

En el presente apartado se tratara uno de los fundamentales problemas que

ha planteado el desarrollo de la teoría de los Derechos Humanos, respecto a los

derechos que se dicen inherentes a la persona. Bajo este tenor de ideas, se ha

llegado a sostener que tales derechos son anteriores a la existencia del Estado, y

por lo tanto, también lo son respecto a la legislación positiva; por otra parte se ha

afirmado, que dichos derechos son producto de la creación del Estado, razón por

la que han sido plasmados en el ordenamiento jurídico.21 Sin afán de querer

concluir anticipadamente, consideramos que los derechos en cuestión son

anteriores a la legislación positiva y por ende, al Estado mismo, por lo que este

último en su calidad de creador de la legislación positiva, es a quien le

corresponde velar por la protección y reconocimiento de tales derechos. De

manera que en razón a la inherencia de estos derechos con la persona,

expuesto, leído y comentado en las escuelas y otros establecimientos de enseñanza, sin distinción fundada en la condición política de los países o de los territorios”. 20 Mejor conocida como; “Pacto de San José de Costa Rica”. 21 Cfr. García Villegas, Eduardo. “La tutela de la propia incapacidad”. México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Universidad Nacional Autónoma de México. 2007. Págs. 31 y 32.

independientemente de que el Estado los reconozca o no, estos derechos existen,

por que la persona existe.

1.5.- DEBATE SOBRE LA DISPONIBILIDAD DE LA VIDA Y LA

DIGNIDAD HUMANA

La preocupación en torno a la vida parece haberse convertido en uno de los

rasgos más característicos del panorama actual. El debate al que da lugar parece

estar impregnado de convicciones morales, religiosas, filosóficas e incluso de

opciones políticas. Sin embargo, se echa en falta, un adecuado conocimiento de

las efectivas posibilidades que desde el punto de vista jurídico se brindan para su

defensa, así como el trasfondo ideológico que impone.

En la reconstrucción jurídica constitucional de la postguerra se arraigó la

convicción de que era ineludible un cambio decisivo en la idea que; no hay otros

derechos subjetivos que resulten del contenido de unas leyes previas por lo que

era necesario subordinar las leyes a las exigencias de unos derechos

fundamentales anteriores a ellas, de manera que al no verse respetados tales

derechos se haría imposible una convivencia propiamente humana, y como

consecuencia directa la sociedad se encontraría en peligro.

El debate en torno a la disponibilidad de la vida humana recae sobre la

facultad del sujeto para ejercer su libertad hasta el punto de poner en riesgo su

propia vida, incluso la de otras personas que hayan pedido o consentido que se

acorten sus vidas. Es aquí en donde el derecho a una vida humana y a una

muerte digna se convierte en la expresión genérica en la que se encuentran

subsumidos todos los demás derechos del hombre, pues todos ellos se

encaminan a que el hombre viva dignamente.22

22 Idibem. pág. 37.

Desde el punto de vista ético, la doctrina sobre la disponibilidad de la vida

se presenta con un carácter problemático, por cuanto incide plenamente en una

pugna entre dos valores; el valor de la vida humana y el valor de la libertad

personal. Estos valores cuando son considerados por separado, reciben de hecho

un reconocimiento casi unánime. Por una parte, a la vida humana se le ha

concedido desde siempre un valor especial pues, sin ella, ningún otro bien o valor

puede ser disfrutado. La justificación racional del valor de la vida humana ha sido

históricamente complementada con otro tipo de legitimaciones, como aquella

heredada de la tradición judeo-cristiana a través de la doctrina de la santidad de la

vida. Por otra parte las sociedades modernas, caracterizadas por ser

profundamente individualistas, vienen exigiendo el derecho a la libertad individual

como una conquista histórica sin retroceso posible, concebida como un derecho

humano irrenunciable.23

El punto fino del debate en cuestión surge de aquellas situaciones en las

que esos dos valores colisionan, resultando casi imposible sostener el valor

absoluto de ambos. No solo los jueces, sino también los médicos, los familiares de

los pacientes gravemente enfermos y en general, cualquier persona que nos

hemos visto implicados en decisiones de este tipo hemos podido percibir que en la

práctica, la pretendida armonía entre la vida y la libertad es una tarea complicada.

Reflexiones de este tipo están presentes dondequiera que existe una persona,

para quien la expectativa de seguir con vida en una situación dolorosa y juzgada

como insoportable, resulta menos atractiva que la muerte.

Entre los cometidos que actualmente le corresponde asumir a la filosofía

moral en su aportación a la bioética se comprenden, entre otros, identificar

conflictos y facilitar líneas argumentativas para el debate y su resolución,

aterrizándolo en el tema puntual de la disponibilidad de la vida su labor será poner

algunos límites a esos dos valores, en otras palabras, significa tratar de integrar

23 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Págs. 50 y 51.

los valores vida y libertad en una propuesta ética que sea racional, es decir,

interna y externamente compatible.24

De la matización de la doctrina oficial católica sobre la sacralidad de la vida

humana se desprende que la medicina no debe acortar, pero tampoco prolongar

deliberadamente la vida de una persona. Tal fundamentación teológica parte del

Antiguo Testamento, en donde se revela que sólo Dios da la vida y sólo él puede

dar la muerte. La vida es un don de Dios, el cual confía a las personas para que la

administren, por lo que los seres humanos no somos propietarios, sino simples

administradores de ese don.25 De este modo se dio a entender que “sagrado” no

significa “absoluto” o, dicho de otro modo, la doctrina de la santidad de la vida

humana es compatible con la creencia de que las vidas humanas no deben ser

mantenidas a toda costa. En la mayoría de los países, la práctica médica

relacionada con el final de la vida se rige por la norma de que no se debe alargar

innecesariamente u acortar artificialmente la vida, sino que por el contrario, se

debe promover su calidad.26 Sin embargo, tal y como lo mencionamos en la

introducción del presente trabajo nuestra intención no es exponer o defender un

juicio moral sobre el tema a tratar en estas líneas, sino identificar y discutir los

problemas prácticos y teóricos que se plantean, razón por la cual en el siguiente

apartado analizaremos a la vida desde una perspectiva distinta a la anteriormente

analizada, en otras palabras, en las siguientes líneas la vida será estudiada desde

su tratamiento jurídico.

1.6.- LA DIGNIDAD HUMANA Y EL DERECHO A LA VIDA EN EL

ORDEN JURÍDICO POSITIVO MEXICANO

A lo largo de la historia de la literatura jurídica el derecho a la vida

posiblemente ha sido el menos rebatido de todos los Derechos Humanos, lo que

se refleja en diversas legislaciones y Convenios citados en un apartado anterior. 24 Ibidem. Pág. 51. 25 Idem. 26 Ibidem. Pág. 55.

Aunado a lo anterior, es posible afirmar que el derecho a la vida, en un

principio no significa el deber de vivir a toda costa, dicho de otro modo, no existe,

un deber de vivir cuando para ello es necesario ser sometido a tratos que se

consideran innecesarios o degradantes, pues eso equivaldría a vulnerar el artículo

quinto de la ya citada Declaración Universal de los Derechos Humanos, mismo

que establece lo siguiente:

“Artículo 5.- Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes”.

Antes de continuar con el desarrollo del presente apartado, se debe advertir

que el propósito del mismo no encuentra su finalidad en una exposición exhaustiva

de todos los ordenamientos legales, ni de aquellas instituciones oficiales que en el

derecho mexicano de manera directa e indirecta defienden y protegen el derecho

a la vida y su correlativa dignidad, sino que su intención es más modesta y se

reduce a ofrecer una explicación lo más detallada posible de los ordenamientos

más ejemplificativos dentro de nuestro derecho, que demuestren la inexistencia de

medios eficaces y verdaderos que protejan y tutelen el derecho a la vida, y que

desafortunadamente distan mucho de reconocerlo como el más fundamental y

primer derecho de la persona. Contrariamente a lo que se pueda pensar, el

reconocimiento y respeto a la vida y a la dignidad no es cosa fácil, de aquí que no

basta con declararlos, sino que es necesario un adecuado sistema jurídico de

protección a estos.

1.6.1.- EL DERECHO A LA VIDA EN LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE

LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS

“Siendo la vida humana una de las formas más elevadas del ser, resulta por

eso mismo un bien de alto rango”,27 que requiere ser respetado y protegido contra

todo ataque injusto, sea del prójimo o del poder público, por lo que consideramos 27 “Diccionario de Filosofía”. Brugger, Walter, S.I. Barcelona. 1953. Pág. 402.

que el primer derecho que nuestra Constitución debe de consagrar y ponderar

frente a cualquier otro, es el relativo a la preservación, reconocimiento y protección

a la vida.28

La Constitución, considerada como Ley Fundamental en nuestro

ordenamiento jurídico, promulgada el 5 de febrero de 1917, contempla dentro de

su parte dogmática, comprendida en sus primeros 29 artículos, los derechos

fundamentales de la persona, garantizados de manera plena por el orden jurídico

mexicano, es de hacer notar que no se encuentra establecida con la claridad que

debería, la garantía que todo ser humano tiene respecto a la protección de la vida,

y solamente en algunos artículos aislados encontramos de manera indirecta

referencia al derecho a la vida.

Esta laguna jurídica se ha justificado argumentando que al ser la vida el

derecho fundamentalmente protegido, en la Constitución se deja por sentado que

su respeto y tutela es incuestionable. Al respecto, consideramos que por los giros

y hechos aberrantes que se han suscitado en la segunda mitad del siglo pasado y

en el presente, es alarmante que nuestra Constitución no incluya de manera

concreta y específica el respeto y alcance de este derecho. La contundencia de

esta realidad, exige a cualquier Estado de derecho, la máxima protección y

garantía de la vida humana como fundamento y causa del orden jurídico.

Así pues, en nuestra Constitución no existe artículo alguno que se refiera de

manera específica al reconocimiento, consagración y/o regulación jurídica del

derecho a la vida. Sin embargo, existen algunas disposiciones de las que

indirectamente se puede inferir su protección, mismas que de manera enunciativa

más no limitativa, serán tratadas a continuación:

28 Es obligación del Estado, proteger a cualquier ser humano frente a otros individuos o grupos que atenten injustamente contra su vida, integridad corporal o contra su salud, para lo que el Estado debe respetar la vida e integridad corporal del individuo, proteger el derecho de todo ser humano a prever lo necesario para su subsistencia, más aún cuando el individuo sea incapaz de sostenerse por sí mismo.

a) Artículo 14 Constitucional

“Artículo 14.- (…)Nadie podrá ser privado de la libertad o de sus propiedades, posesiones o derechos, sino mediante juicio seguido ante los tribunales previamente establecidos, en el que se cumplan las formalidades esenciales del procedimiento y conforme a las Leyes expedidas con anterioridad al hecho(…)”.

En el texto del artículo anteriormente transcrito se consagra la llamada

“garantía del debido proceso legal”, del cual se infiere que para privar de la vida a

un individuo, el poder público deberá cumplir de manera previa una serie de

requisitos destacados por la propia disposición, dicho de otra manera, la autoridad

deberá sujetarse a un juicio en el que se cumplan las formalidades esenciales del

procedimiento de conformidad con las leyes aplicables, de manera que la

protección que el mencionado precepto constitucional le otorga a la vida es

relativa. A su vez se puede observar que no se establece reconocimiento expreso

de este derecho fundamental, sino que más bien se regula la actuación de las

autoridades del Estado frente a ciertos actos de privación.

En el caso concreto es claro que el precepto constitucional citado no

protege por sí mismo el derecho a la vida, sino más bien los causes bajo los

cuales la autoridad dentro del principio de legalidad, podrá ejecutar un acto de

privación. Sin embargo, este artículo comparado con su correlativo en otros países

es más afortunado, tanto en su expresión como en su alcance.29

b) Artículo 22 Constitucional

“Artículo 22.- Quedan prohibidas las penas de muerte, de mutilación, de infamia, la marca, los azotes, los palos, el tormento de cualquier especie, la multa excesiva, la confiscación de bienes y cualesquiera otras penas inusitadas y trascendentales. Toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado(…)”.

29 Constituciones de países como Argentina, Cuba, Chile, Italia, España, entre otros, no regulan de manera expresa este derecho, ni siquiera puede inferirse de algún otro precepto contenido en las mismas. Sin embargo, otras Constituciones como las de Brasil, Ecuador y El Salvador, al igual que en nuestro derecho lo regulan de manera indirecta.

En el precepto constitucional referido se incluye otro aspecto importante del

derecho a la vida; la protección a la integridad corporal, de manera que lo que el

artículo en cuestión busca es preservar la condición física y mental del ser

humano, así como la protección del patrimonio de las personas para la

satisfacción de sus necesidades básicas.

El punto fino que pretendemos subrayar en el mencionado precepto, versa

sobre la protección de penas inhumanas y degradantes, en tanto que es obvio que

lo que se trata de proteger es la integridad de las personas, tanto en su

individualidad física como en la psíquica, por lo que consideramos que de manera

indirecta otorga protección al derecho a la vida y dignidad humana.

Es de hacer mención que anteriormente este artículo contenía un tercer

párrafo tomado de la Constitución de 1857, por el que se podía imponer la pena

de muerte en ciertos términos, por lo que a continuación transcribimos lo que es

del tenor literal siguiente:

“Artículo 22.-(…) Queda también prohibida la pena de muerte por delitos políticos, y en cuanto a los demás podrá imponerse al traidor a la Patria en guerra extranjera, al parricida, al homicida con alevosía, premeditación o ventaja, al incendiario, al plagiario, al salteador de caminos, al pirata y a los reos de delitos graves del orden militar”.

De lo anterior se desprende que nuestra Constitución preveía la posibilidad

de llegar a privar de la vida a una persona, de lo que resulta que ni el derecho

fundamental a la vida, ni la prohibición a la misma, eran considerados como

absolutos, de manera que satisfechas las condiciones y cumplidas las

formalidades señaladas en la norma podía legalmente privarse de la vida a una

persona.30

30 Consideramos plausible que se haya derogado el párrafo en comento del citado precepto constitucional, debido a que desde nuestra perspectiva este precepto reflejaba la renuncia del derecho mismo para resolver algo en base a la razón, optando por la aniquilación del hombre, siendo un reflejo de la impotencia de no poder usar a la razón para ponerle solución a la conducta criminal del hombre, de manera que implícitamente implicaba aceptar aspectos violentos en la

c) Artículo 4° Constitucional

“Artículo 4.-(…) Toda persona tiene derecho a la protección de la salud. La Ley definirá las bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y establecerá la concurrencia de la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad general, conforme a lo que dispone la fracción XVI del artículo 73 de esta Constitución. Toda persona tiene derecho a un medio ambiente adecuado para su desarrollo y bienestar(…)”.31

La planeación, regulación, organización y funcionamiento del sistema

general de salud se rige por la LGS, promulgada el día 7 de febrero de 1984, así

como por disposiciones reglamentarias y accesorias cuyo cumplimiento le

corresponde a la Secretaría de Salud.32 Esta garantía no solo debe referirse a la

atención médica que se le otorga a un enfermo, sino también debe comprender la

medicina preventiva, recibir orientación y ayuda para prevenir enfermedades, así

como educación sanitaria para preservar la salud.

El derecho consagrado en el párrafo en comento, se estableció con los

siguientes propósitos:

1. Lograr el bienestar físico y mental del mexicano, contribuyendo el

Estado al ejercicio pleno de sus capacidades humanas.

2. Prolongar y mejorar la calidad de vida en todos los sectores, sobre

todo en los más desprotegidos, a quienes es preciso otorgar los

valores que coadyuven a la creación, conservación y disfrute de las solución de problemas sociales, por lo que se negaba cualquier confianza en el derecho, en la sociedad y por supuesto en el hombre. 31 Fue por reformas publicadas en el DOF, de fecha 3 de febrero de 1983, por el que fue adicionado el tercer párrafo de este artículo, en el que se establece que todo ciudadano tiene derecho a la salud, con lo que se pretende preservar la salud de los seres humanos cuyo deterioro implica el riesgo de perder la vida, por lo que esta misma no debe protegerse solamente contra ataques de terceros o del Estado, sino también contra enfermedades o epidemias que puedan minarla. García Colorado, Gabriel y López Brito, Francisco Salvador. “El paciente terminal y las voluntades anticipadas”, en “Legislar en Bioética”. México. Consejo de Salud y Seguridad Social. Grupo Parlamentario del Partido Acción Nacional. 2003. Pág. 150. 32 Idem.

condiciones adecuadas de salud que contribuyan al desarrollo

armónico de la sociedad.

3. Crear y extender, en lo posible, toda clase de actitudes solidarias y

responsables de la población, tanto en la preservación y

conservación de la salud, como el mejoramiento y restauración de las

condiciones generales de vida, con la idea de lograr para el

mexicano una existencia decorosa.

4. El disfrute de servicios de salud y de asistencia social que satisfagan

eficaz y oportunamente las necesidades de la población.

5. Impulsar los conocimientos técnicos y sociales para el adecuado

aprovechamiento y empleo de los servicios de salud.

6. Desarrollar la enseñanza e investigación científica y tecnológica para

la salud.33

Es de reconocer los avances que se han generado en esta materia, sin

embargo, pese a la buena intención de la presente disposición constitucional,

actualmente su aplicación práctica presenta una gran complejidad, principalmente

porque esta garantía se encuentra sujeta a las bases y modalidades de acceso de

los servicios de salud que se definen en la legislación secundaria aplicable.

1.6.2.- EL DERECHO A LA VIDA EN LA LEGISLACIÓN SECUNDARIA

Después de haber analizado los preceptos constitucionales que de manera

indirecta se refieren a la protección y tutela de la vida, dentro de este apartado se

analizaran ciertas legislaciones secundarias que impregnadas de

constitucionalidad, a nuestro juicio resultan ser las más ejemplificativas, sin que

33 “Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos” comentada. 5ª edición. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México. México. 1994. Pág. 20.

ello signifique que se le resta importancia a otros ordenamientos que protegen la

vida.

Bajo el mismo tenor de ideas en la legislación penal, civil, y ciertos

ordenamientos jurídicos, así como en la jurisprudencia de los tribunales federales,

entre otros, se han plasmado preceptos y tesis por los que se han sentado las

bases que de manera indirecta protegen el derecho a la vida; sin embargo, es de

hacer notar que dichos ordenamientos al ser de carácter secundario podrían ser

modificados o anulados a través de una reforma legal, cuestión que no sería tan

sencilla si este derecho fundamental estuviera consignado de manera clara y

precisa en nuestra Constitución.

Como se anticipo en el párrafo que precede, a continuación, de manera

breve, haré referencia a la legislación secundaria que de manera indirecta protege

el derecho a la vida.

a) Legislación Penal

El derecho penal protege a la vida, mediante el establecimiento de tipos

específicos de delitos y penas. Por tanto, todo aquello que importe peligro a la

convivencia deberá ser reprimido por el Estado, es por ello que mediante el “ius

puniendi”, busca la doble finalidad de; (i) castigar, prevenir y suprimir cualquier

delito que haga imposible o dificulte la convivencia social, y (ii) proteger y dar

seguridad a los bienes y derechos jurídicamente protegidos. De manera que el

Estado tiene la facultad de actuar para prevenir, castigar y readaptar a los

agresores de los derechos y bienes que la sociedad considera como

fundamentales y para cada uno de los individuos que la conforman.34

34 De no existir ciertas atribuciones conferidas al Estado nos remontaríamos a los tiempos del hombre primitivo en el que reinaba la ley del más fuerte.

Bajo el mismo tenor de ideas, en el título séptimo del CPF se contemplan

los “Delitos contra la Salud”. Del contenido del mencionado capítulo del CPF se

desprenden los siguientes puntos, relacionados con la protección de la vida;

(i) Protección a la vida humana, integridad corporal y salud.

(ii) Delitos contra la vida e integridad corporal.

(iii) Delitos contra la Salud.

b) Derecho Civil

El presente sub-apartado tiene como finalidad determinar el momento en que

el ser humano es reconocido y protegido por el Derecho.

Desde el punto de vista biológico el ser humano es objeto de tutela y

protección desde el momento de su concepción, para lo que es necesario atender

a la ciencia médica y a la legislación aplicable, con la finalidad de determinar el

comienzo de la vida, así como la determinación de la muerte de una persona.35

Las opiniones del sector doctrinal mexicano no han mostrado un criterio

unánime al respecto, sin embargo, es de hacer notar que la doctrina se ha

inclinado por considerar como punto de partida para ofrecer protección jurídica a

un ser humano, el nacimiento del sujeto.36 Asimismo, se han expuesto distintas

teorías respecto a la existencia de la persona en lo individual. Dichas teorías son

las siguientes:

35 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. “Parte General, personas, cosas, negocio e invalidez”. México. Porrúa. 1990. Pág. 139. 36 Ibidem. Pág. 142.

“1.- Teoría de la Concepción. Los partidarios de esta teoría sostienen que el

concebido tiene existencia independiente, por lo que ha de ser entendido como

posible sujeto de derechos, incluso antes de nacer.

2.- Teoría del Nacimiento. Esta teoría se funda en el hecho que durante el

embarazo, el feto no tiene vida independiente de la madre. Este punto de vista fue

adoptado por el Derecho Romano, en el que se exigía la viabilidad como condición

necesaria para la existencia de la persona humana.

3.- Teoría ecléctica. Esta teoría otorga protección jurídica al individuo hasta el

momento mismo de su nacimiento, pero por una ficción jurídica le reconoce

derechos al concebido, dicho de otro modo, esta teoría se inclina por retrotraer los

efectos del nacimiento al momento de la concepción.

4.- Teoría de viabilidad. Según los partidarios de esta teoría para reconocer a

la persona exigen no sólo que nazca viva, sino que además sea viable, es decir

que tenga aptitud de seguir viviendo al ser desprendido del claustro materno. Sin

embargo, esta teoría carece de un sistema que precise los criterios para

determinar las condiciones y signos de viabilidad.

5.- Teoría psicológica o de la conciencia o sentimiento de la personalidad. A la

luz de esta teoría el individuo no debe ser considerado como sujeto de derecho

hasta que el mismo adquiera el sentimiento de personalidad jurídica, momento

que se entiende posterior a la personalidad psicológica”.37

Doctrinalmente se han ofrecido diversas opiniones respecto al inicio de la

personalidad jurídica. Parte de la doctrina mexicana considera que ese momento

tiene lugar con la viabilidad,38 de manera que el sistema legal conserva en favor

37 Idem. 38 Por viabilidad se entiende, en términos generales; la posibilidad natural de seguir viviendo. Históricamente se han distinguido dos tipos de viabilidad; propia e impropia. La primera de ellas es

del concebido los derechos que llegarán a adquirir cuando nazca. Por el contrario,

otro sector, determina el momento del inicio de la personalidad jurídica desde la

concepción del sujeto, pero condicionado a determinadas circunstancias.39 Por su

parte, el notario mexicano Domínguez Martínez considera:

“(…) que el ser humano tiene personalidad jurídica desde su concepción, porque desde entonces es un nuevo ser, que inicia la vida como la iniciamos cualquiera de los seres humanos. Todo ataque a esa persona es atentatorio contra la vida humana(…)”.40

Ahora bien, independientemente de cualquier consideración doctrinal o

personal, hay que atender a la interpretación adecuada de los preceptos

aplicables. Al respecto, el CCDF contiene preceptos que señalan el inicio de la

personalidad jurídica, la situación del concebido y determina el momento en que

un individuo se considera como nacido.

Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 22 del CCDF establece el momento en

que comienza y termina la personalidad jurídica del individuo, artículo que es del

tenor literal siguiente:

“Artículo 22.- La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte; pero desde el momento en que un individuo es concebido, entra bajo la protección de la ley y se le tiene por nacido para los efectos declarados en el presente Código”.

Es de hacer notar que el artículo transcrito no hace referencia alguna al

momento de la concepción; sin embargo, el artículo 337 del mismo ordenamiento,

determina el momento en que el nacimiento de una persona tiene lugar para la ley:

la que se presenta en el recién nacido, que nace después de una gestación normal o de aquella que aún siendo corta sea suficiente para continuar la vida extrauterina. Por lo que al segundo tipo de viabilidad se refiere, es decir, a la viabilidad impropia, está ha sido entendida como la posibilidad de vida extrauterina que posee el ser ya nacido, cuando carece de vicios orgánicos o funcionales que le impidan la continuación de la existencia. Es precisamente a este tipo de viabilidad a la que el artículo 337 del CCDF hace referencia, según el cual, “(…)sólo se tendrá por nacido al que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante el Juez del Registro Civil(…)”. Ibidem. Págs. 155 y 156. 39 Ibidem. Pág 151. 40 Idem.

“Artículo 337.- Para los efectos legales, sólo se tendrá por nacido al que, desprendido enteramente del seno materno, vive veinticuatro horas o es presentado vivo ante el Juez del Registro Civil. Faltando algunas de estas circunstancias, no se podrá interponer demanda sobre la paternidad o maternidad”.

Derivado de lo anterior, puede decirse que nuestra legislación civil le

confiere protección jurídica al individuo desde el momento de la concepción, de

manera que para efectos legales se tiene por nacido. En razón de lo anterior, se

explica que el concebido pueda ser titular de los derechos y obligaciones que la

ley permite y le atribuye.41 Con lo que una vez más se hace patente la falta de

reconocimiento expreso a la protección del derecho a la vida del individuo, y de

manera indirecta este se infiere de ciertos preceptos contenidos en la legislación

secundaria.

Hasta aquí lo dicho, es claro que la personalidad jurídica del individuo, surge

en su plenitud desde el momento de su concepción, siempre que cumpla con el

requisito de viabilidad, de manera que esta personalidad queda supeditada a la

condición suspensiva negativa que no nazca vivo y viable.

c) Ley General de Salud

La LGS es reglamentaria del artículo 4° Constitucional y tiene como objetivo

primordial, la protección de la salud de toda persona, así como establecer las

bases y modalidades para el acceso a los servicios de salud y la concurrencia de

la Federación y las entidades federativas en materia de salubridad en general. Es

de aplicación en toda la República y sus disposiciones son de orden público e

interés social.

41 El CCDF establece la posibilidad de designar al concebido no nacido como heredero, legatario o donatario. Al efecto, hacemos mención de los siguientes artículos: “Artículo 1313.- Todos los habitantes del Distrito Federal de cualquier edad que sean, tienen capacidad para heredar, y no pueden ser privados de ella de un modo absoluto; pero con relación a ciertas personas y a determinados bienes, pueden perderla por alguna de las causas siguientes(...)”. “Artículo 2357.- Los no nacidos pueden adquirir por donación, con tal que hayan estado concebidos al tiempo en que aquélla se hizo y sean viables conforme a lo dispuesto en el artículo 337”.

Con base en este ordenamiento de carácter federal y en los multicitados

artículos constitucionales, el Congreso de la Unión y las legislaturas locales han

elaborado muchas leyes secundarias mediante las cuales han organizado la

prestación de los servicios de salud; entre otras, cabe citar las siguientes leyes,

aludiendo a los artículos más importantes para el tema:

La Ley del Instituto de Seguridad y Servicios Sociales de los Trabajadores del

Estado, que entre otros servicios y seguros establece el de medicina preventiva,

seguro de enfermedades y maternidad y servicios de rehabilitación física y mental.

La Ley del Seguro Social, cuyo artículo 11 establece, entre otros seguros, el de

enfermedades y maternidad.

La Ley para la Protección de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes,42

misma que en su artículo 3º declara que su objetivo es asegurar a dichos sujetos

un desarrollo pleno e integral, siendo principio rector el de la no discriminación por

ninguna razón; su artículo 14 dispone que se les brinde protección y socorro en

cualquier circunstancia; el artículo 15 hace la declaratoria de que los niños “tienen

derecho a la vida” y que, en lo posible, debe garantizarse su supervivencia y

desarrollo, reiterando en el artículo 21 que tienen derecho “a ser protegidos contra

actos u omisiones que puedan afectar su salud física o mental(...)”.

El Estatuto Orgánico del Sistema Nacional para el Desarrollo Integral de la

Familia. Este órgano, según sus artículos 1°, 2°, 20 y demás relativos, tiene entre

sus atribuciones; promover la asistencia social, la prestación de servicios en ese

campo, establecer políticas y estrategias para la prevención de discapacidades, de

rehabilitación, entre otras.

42 Ley que encuentra su fundamento en el párrafo sexto del artículo 4º constitucional, según expone su artículo 1º.

En la Ley para las Personas con Discapacidad del D.F., en sus artículos 1°, 2°,

5° y 6°, principalmente, declara que su objetivo es prevenir discapacidades,

adoptando medidas que las eviten; adoptar programas de rehabilitación y ayudas

técnicas; obliga al Jefe de Gobierno del D.F. a la adopción de medidas para

rehabilitar a dichas personas a fin de que se incorporen a la vida activa.

No solamente en ordenamientos de carácter federal o local se han adoptado y

pormenorizado los criterios de la Constitución en materia de salud, ya que nuestro

país los ha acogido también en tratados internacionales, razón por la que hemos

decidido dedicar el siguiente apartado a la regulación que a nivel internacional se

le ha dado al tema que se ha venido desarrollando.

Finalmente, pretendemos hacer notar la importancia que se le reconoce a

los Derechos Humanos a nivel internacional. Anteriormente esta cuestión, así

como la protección a los Derechos Humanos le correspondía de manera interna a

cada Estado, actualmente estos gozan de un pleno reconocimiento internacional,

prueba de ello constituyen una serie de declaraciones, datos e instrumentos

internacionales proclamados por importantes organismos reconocidos a nivel

internacional con el objetivo primordial de regular y garantizar los derechos

fundamentales del hombre. Bajo este mismo tenor de ideas, es importante

mencionar lo consagrado en el artículo 133 de la Constitución, mediante el que se

establece la jerarquía de normas, por lo que de dicho artículo se transcribe lo que

es del tenor siguiente:

“Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.

Al respecto la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ha sostenido la

supremacía de los tratados internacionales, sobre las leyes federales.43

Actualmente México ha firmado y adoptado una serie de tratados

internacionales en materia de Derechos Humanos, de manera que por lo

anteriormente expuesto, estos forman parte de nuestra legislación.

Como se ha visto, tanto en las leyes secundarias que se han enumerado

como en algunas de las declaraciones internacionales comentadas, estas están en

sintonía con los preceptos constitucionales antes referidos, en cuanto que

tratándose de la salud de los seres humanos, adoptan, desarrollan y pormenorizan

el criterio del constituyente consistente en promover la salud, ayudar a los

enfermos e incapacitados, prevenir las enfermedades y discapacidades,

rehabilitarlos, promover investigaciones científicas y técnicas para remediar tales

dolencias, etc… protegiendo de este modo el derecho a la vida. 43 “9ª ÉPOCA.- PLENO.- TESIS DE SALA.- TRATADOS INTERNACIONALES. SE UBICAN JERÁRQUICAMENTE POR ENCIMA DE LAS LEYES FEDERALES Y EN UN SEGUNDO PLANO ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD 10/2000.- RESPECTO DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.- Persistentemente en la doctrina se ha formulado la interrogante respecto a la jerarquía de normas en nuestro derecho. Existe unanimidad respecto de que la Constitución Federal es la norma fundamental y que aunque en principio la expresión “(...) serán la Ley Suprema de toda la Unión(...) parece indicar que no sólo la Constitución es la Ley Suprema, la objeción es superada por el hecho de que las leyes deben emanar de la Constitución y ser aprobadas por un órgano constituido, como lo es el Congreso de la Unión y de que los tratados deben estar de acuerdo con la Ley Fundamental, lo que claramente indica que sólo la Constitución es la Ley Suprema. El problema respecto a la jerarquía de las demás normas del sistema, ha encontrado en la jurisprudencia y en la doctrina distintas soluciones, entre las que destacan: supremacía del derecho federal frente al local y misma jerarquía de los dos, en sus variantes lisa y llana, y con la existencia de “leyes constitucionales”, y la de que será ley suprema la que sea calificada de constitucional. No obstante, esta Suprema Corte de Justicia considera que los tratados internacionales se encuentran en un segundo plano inmediatamente debajo de la Ley Fundamental y por encima del derecho federal y el local. Esta interpretación del artículo 133 constitucional, deriva de que estos compromisos internacionales son asumidos por el Estado mexicano en su conjunto y comprometen a todas sus autoridades frente a la comunidad internacional; por ello se explica que el Constituyente haya facultado al Presidente de la República a suscribir los tratados internacionales en su calidad de jefe de Estado y, de la misma manera, el Senado interviene como representante de la voluntad de las entidades federativas y, por medio de su ratificación, obliga a sus autoridades. Otro aspecto importante para considerar esta jerarquía de los tratados, es la relativa a que en esta materia no existe limitación competencial entre la Federación y las entidades federativas, esto es, no se toma en cuenta la competencia federal o local del contenido del tratado, sino que por mandato expreso del propio artículo 133 el Presidente de la República y el Senado pueden obligar al Estado mexicano en cualquier materia, independientemente de que para otros efectos ésta sea competencia de las entidades federativas”.

De los ordenamientos jurídicos mencionados en el desarrollo del presente

capítulo, se destacan en común los siguientes puntos:

1.- Los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser

nacional de determinado Estado, sino que encuentran su fundamento

en los atributos de la persona humana, razón por la que se justifica

su protección internacional, de naturaleza coadyuvante o

complementaria del que ofrece el derecho interno de los Estados.

2.- Toda persona es ser humano.

3.- Toda persona tiene derecho a que se respete su vida y dignidad,

integridad física, psíquica y moral.

4.- El derecho a la vida se encuentra protegido por la ley a partir de la

concepción.

5.- Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.

6.- En todas y cada una de las declaraciones, pactos y tratados, los

Estados se obligan a respetar los instrumentos internacionales, y

adecuar su legislación a los mismos.

Habiendo sido estudiadas las posturas sobre el derecho a la vida y la

dignidad del ser humano, así como su correlativa protección en nuestro

ordenamiento jurídico, estamos en condiciones de afirmar que la defensa de la

dignidad es fundamental dentro de cualquier ordenamiento.

Después de lo expuesto, en el siguiente capítulo analizaremos el polémico

debate sobre la existencia o inexistencia de un derecho a la muerte, fundado

principalmente en el dominio sobre la propia vida y la posible aceptación o rechazo

sobre la existencia o inexistencia de un derecho a causar la propia muerte, basado

en la capacidad de autodeterminación del ser humano.

CAPÍTULOII 

LA MUERTE 

CAPÍTULO II

LA MUERTE

En el primer capítulo de este trabajo, nos hemos referido al valor de la vida

y dignidad humana, su disponibilidad, así como a la protección jurídica que el

orden jurídico mexicano e internacional le otorgan a las mismas, debiendo ser esta

hasta el momento de la muerte de la persona, razón por la que no sólo es

importante determinar el comienzo de la vida, sino también el momento en que se

produce la muerte, puesto que es hasta este instante en el que la vida debe ser

respetada en su integridad.

Por lo anteriormente expuesto, resulta de gran importancia poner en relieve

el momento en que una persona debe ser considerada muerta, pues a partir de tal

momento deja de ser sujeto de derechos y obligaciones y se determinan diversos

aspectos jurídicos, tales como; la disponibilidad del patrimonio, dejar de prestar

auxilios médicos, donación de órganos para trasplantes, entre otros.

2.1.- CONCEPTO

Al respecto, el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua

define al vocablo muerte, como “cesación o término de la vida.”44

La muerte, es un hecho biológico, que se caracteriza por el cese irreversible

de las funciones vitales, pero tiene además una dimensión social, cultural y

jurídica que varía según el momento histórico, costumbres, creencias y la

sociedad en donde acontece. En el encuentro del hombre con la muerte, están

involucradas varias personas; el que muere y los que de alguna manera quedan

44 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Vigésima primera edición. Madrid. España. 1992. Pág. 1000.

relacionados con él.45 Por otra parte, el clima reciente en torno a la realidad de la

muerte depende en gran medida del procedimiento científico, que en ocasiones es

capaz de crear situaciones en las que la vida no aparece con todas las garantías

de una vida auténticamente humana.

Por lo anteriormente dicho, las siguientes líneas tienen como propósito

exponer las distintas nociones de muerte con la finalidad de determinar el

momento de la misma, ya que debido a los recientes datos de la ciencia y técnicas

médicas, se ha comenzado a variar la definición legal de muerte.

2.2.- DETERMINACIÓN DE LA MUERTE

A continuación examinaremos los supuestos legales para considerar que

una persona ha muerto. Tradicionalmente los criterios clínicos oficiales para

determinar el momento de la muerte y con ello definirla, eran simples. Estos

criterios consistían en considerar muerto al individuo que dejaba de respirar y

cuyos latidos cardiacos se apagaban, lo cual implica un daño irreversible y total

del tejido nervioso, comprobado por otro signo de muerte; las pupilas dilatadas e

inmóviles. De allí que la muerte fuera definida como el cese de las funciones

nerviosa, respiratoria, circulatoria y termorreguladora, vinculado con la detención

de las funciones cardiorrespiratorias.46

En la larga historia del modo de morir pueden distinguirse básicamente dos

modos: el modo tradicional y el modo tecnológico de morir. Este último apareció

en el siglo XX en Occidente y, es aquel en donde los que rodean al que muere son

los que saben manejar la tecnología médica, el moribundo debe colaborar con

ellos, adaptarse al esfuerzo técnico de los que de él se ocupan, es entonces

cuando cabe cuestionarnos respecto a si la manera de morir, es un acto de

45 Cfr. Perusquia, María de Lourdes. L. et al., “Bioética y muerte, aspectos sociales y éticos”. México. Trillas. 2008. Pág. 18. 46 Sambrizzi A., Eduardo. “Derecho y eutanasia”. La Ley. Buenos Aires, Argentina. 2005. Pág. 30.

dignidad de las personas consistente en morir en paz, o bien, si es una manera de

poner fin al sufrimiento.

Después de esta breve introducción respecto a los modos de morir,

debemos tener presente ciertos aspectos legales, disciplinas como la medicina y

la bioética, mismas que se encuentran directamente relacionadas con lo que

actualmente se ha entendido por muerte. Desde esta perspectiva, la muerte ha

sido concebida como la suspensión definitiva de toda manifestación fisiológica, la

extinción de la vida; por otro lado, la muerte también se ha entendido como un

suceso divino, surgiendo así una relación más allá de esta vida y de lo material, es

un nuevo ciclo de vida.47 Aunado a lo anterior, no hay que perder de vista que el

sufrimiento físico o psicológico extremo, también puede originar que un individuo

termine con su existencia, lo que se ha considerado como uno de los postulados

básicos de la dignidad humana.

Ante este hecho real encontramos que el hombre es la única especie

animal que sabe que va a morir, que tiene conciencia del límite de su existencia;

sin embargo, la capacidad para asumir este hecho ha variado a lo largo de la

historia, principalmente por el sentido que el hombre le ha dado a la muerte,

actitud que manifiesta el acercamiento a personas con enfermedades terminales,

graves, crónicas, sus familiares, también afecta a los profesionales de la salud, a

las instituciones hospitalarias y a la organización social en su conjunto.

La muerte ha sido reivindicada en los últimos años como un derecho contra

la supervivencia tecnológica, vale decir, que ha sido entendida como un derecho

contra la implementación de actos médicos fútiles, la distanasia y el

encarnizamiento terapéutico. Es por ello que se han acuñado ciertas expresiones,

tales como; muerte digna, morir dignamente y derecho a morir con dignidad y

otras similares, todas ellas resumidas en el neologismo; ortotanasia. De ahí que la

expresión morir con dignidad no ha de entenderse como la formulación de un

47 García, Colorado Gabriel. L. et al. Op. Cit. Pág. 54.

derecho en el sentido preciso del ordenamiento jurídico, sino que más bien hace

referencia al universo ético, es decir, expresa una exigencia ética referida a la

forma de morir.

De allí que ahora quepa cuestionarnos si la exigencia ética ortotanasica

puede ser entendida como un derecho en sentido propiamente jurídico. Al

respecto, si se entiende que el principal significado de tal vocablo análogo, es

desde su concepto clásico aquello que es justo “id quod iustum est”, como dice el

jurisconsulto Paulo en el Digesto, y lo definen en el mismo sentido Aristóteles y

Santo Tomás de Aquino, como “to dikaion” y “lo justo”, respectivamente, esto es,

un bien o un valor a determinar prudencialmente en cada caso concreto

atendiendo a la realidad de las personas y sus circunstancias en razón de lo que

el recto orden social exige en cada caso, es decir buscar la adecuada solución

jurídica en lo particular, y que en cuanto a tal, el surgimiento de programación

legal genérica y de determinación negocial “acuerdo de partes interesadas” o

jurisprudencial “vía sentencia”, constitutiva de la norma particular del caso, aún

lograda con autenticas razones de equidad, de manera que no dudamos que dicho

imperativo ético, revista de plena juridicidad.

Al parecer tal distinción puede parecer difusa, lo que hasta aquí debe

quedar claro es que no se debe confundir el derecho a recibir un tratamiento

médico determinado, atendiendo al derecho a vivir la propia enfermedad, derivado

de la libertad personal y del derecho a recibir información médica completa,

ejercitándola con el conocimiento que le corresponde a cada persona capaz, con

el detrimento y menoscabo de ciertos principios.

2.3.- DISTINTAS ACEPCIONES DE MUERTE

Como ha quedado dicho en el desarrollo del presente capítulo, la muerte ha

sido vista desde distintos ángulos, dependiendo de donde se ubique, si se es

espectador, actor o protagonista, o bien dependiendo de la manera en que está se

presente, razón por la que a continuación expondremos de manera breve, algunas

acepciones de muerte, así como otros conceptos relacionados con la misma, todo

ello con la finalidad de ofrecer al lector un mejor entendimiento de los términos que

serán utilizados constantemente a lo largo de esta investigación.

Por otra parte, hay que recordar que el dolor y la muerte no son criterios

aptos para medir la dignidad humana, pues ésta conviene a todos los seres

humanos por el hecho de serlo; el dolor y la muerte serán dignos si son aceptados

y vividos por quienes los padecen; pero no lo serán si alguien los instrumentaliza

para atentar contra esa persona. Una muerte digna no consiste sólo en la

ausencia de tribulaciones externas, sino que nace de la grandeza de ánimo de

quien se enfrenta a ella. Los analgésicos y la medicina paliativa por un lado, así

como el consuelo moral, la compañía, el calor humano y el auxilio espiritual, por

otro, son los medios que enaltecen la dignidad de la muerte que se ve próxima

(refiriéndose aquí no a la dignidad de la persona, sino a la forma digna de afrontar

la muerte). Derivado de lo anteriormente dicho, cabe cuestionarse si puede

concebirse que una muerte digna signifique dejarse administrar una sustancia

letal, la utilización de la medicina paliativa, o bien, la ausencia de cualquier medio

tecnológico que impida el dolor que la muerte suele traer aparejado.

Al respecto, con el advenimiento de nuevas técnicas que permiten

conservar ciertas funciones vitales de manera artificial, en particular la respiración

mecánica, con la cual dichas funciones pueden mantenerse por un tiempo

indefinido aunque la corteza cerebral este destruida, originándose así una nueva

categoría de pacientes “en estado vegetativo persistente”, por lo que actualmente

se ha tornado en parte difuso, el determinar el momento de la muerte, por lo que

los criterios clásicos fueron perdiendo su utilidad diagnostica, abriendo paso al

concepto de “muerte cerebral”.48

48 Si la definición de muerte se hiciese cuando el corazón dejase de latir, los órganos serían inútiles. De ahí la explicar la muerte humana a partir de la ausencia de función cerebral y no sólo cardiaca. En este contexto, la muerte cerebral tiene un propósito humano; los órganos servirán para dar vida a otros. Cfr. Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción, Op. Cit. Pág. 34.

Dentro del ámbito de la medicina y de la bioética se han distinguido

fundamentalmente seis tipos de muerte, a saber; muerte clínica, encefálica, civil,

natural o senil, violenta y súbita.

Por muerte clínica, se ha considerado la ausencia de signos fisiológicos

vitales, es decir, la atrofia o detención del sistema. Bajo esta acepción de muerte

utilizada comúnmente para calificar una muerte de digna, el diagnóstico se basa

en el análisis básico de observación y constancia de la ausencia de signos vitales

mediante la aplicación directa de los sentidos y sin ayuda de otro tipo de

instrumentación.49

Por muerte encefálica, se entiende; la demostración de ausencia absoluta

de respuesta de las estructuras cerebrales o encefálicas a los estímulos

correspondientes, aplicándose tanto a procedimientos clínicos como electrónicos o

aquellos desarrollados por la tecnología que permitan apoyar en su

demostración.50

De este modo, el filósofo australiano Peter Singer afirma que la muerte

encefálica no es más que una ficción práctica que permite salvar órganos para su

trasplante que de otra forma se desperdiciarían. El filosofo alemán Hans Jonas,

acepta el término de muerte encefálica como motivo para retirar el respirador de

un paciente con coma irreversible pero califica como “saqueo” a la conservación

de las medidas de soporte con el objetivo de extraer órganos. Por último Robert D.

Truog, afirma que a pesar de la amplia aceptación de la muerte encefálica, solo

sirve como criterio para obtener órganos para trasplante.51

49 Perusquia, María de Lourdes. L. et al. Op. Cit. Pág. 18. 50 Ibidem. Pág. 19. 51 Sánchez Barroso, José Antonio. “Análisis bioético-jurídico de las voluntades anticipadas en México”. Universidad Nacional Autónoma de México. Facultad de Derecho. México. 2010. Págs. 214 y 215.

La muerte civil, en el Derecho Romano la muerte fue la principal causa de

terminación de las personas físicas. Sin embargo, los romanistas explicaron que

existieron otros supuestos de pérdida de la personalidad jurídica distintos de la

muerte, como fueron la capitis diminutio maxima y la deportación.52

Por muerte natural, también conocida como muerte senil, se entiende

aquella que se le atribuye a la vejez, sin accidente ni enfermedad, por lo menos en

apariencia.

Muerte violenta ha sido entendida aquella consecutiva a un traumatismo

fortuito o la que se ejecuta privando de la vida a alguien intencionadamente.

Finalmente, por muerte súbita, se ha entendido aquella que acontece en

forma brusca sin manifestaciones de dolor, su origen puede ser una patología

ignorada o silenciosa, o bien un hecho violento o mortal.

Independientemente de la distinción entre conceptos, por motivos de

agilidad y fluidez en la lectura del presente trabajo, es conveniente dejar

establecido que cuando se haga referencia a la muerte, nos estaremos refiriendo a

la muerte como forma de terminación de la vida y únicamente cuando nos

refiramos a otra de sus acepciones expresamente señalaremos de cual se trata.

Como lo mencionamos al principio del presente apartado, también se hará

mención de otros conceptos que van de la mano con los mencionados en párrafos

anteriores, tales como; estado terminal, estado agónico y paciente en estado o

fase terminal, sin perjuicio de ser analizados dichos términos posteriormente

según la acepción que la LVADF, así como su Reglamento y lineamientos, les

otorgan.

52 Rico Álvarez, Fausto. L. et al. “Introducción al estudio del derecho civil y personas”. México. Porrúa. 2009. Pág. 264.

Por estado terminal, se entiende la suma de acontecimientos previos a la

muerte que presentan el deterioro progresivo y generalizado del organismo y sus

funciones, a consecuencia de una enfermedad que no responde a los

tratamientos, estos fenómenos estarán comprendidos dentro de un periodo

aproximado y no mayor a seis meses.53

Estado agónico, también conocido como “fase pre-mortem”, es aquella que

comprende en sí el agotamiento total de la reserva fisiológica, que progresa en

forma irreversible hacia la muerte dentro de las siguientes 24 horas.54

Por paciente en estado terminal se entiende la persona que presenta

insuficiencias orgánicas múltiples y progresivas que no responden a la terapéutica

específica y que lo llevará a la muerte en un periodo aproximado de seis meses,

dicho de otro modo, se entiende la persona desahuciada, al moribundo, el que

más que tratamientos curativos necesita le apliquen cuidados paliativos.55

Cuando se habla de las distintas etapas que pueden presentarse en los

enfermos, sobre todo en los pacientes terminales, debemos considerar que éstos

se encuentran en todas las edades y estratos sociales. Si se toma como punto de

partida que la muerte es un fenómeno cultural complejo en el que se encuentran

inmersos elementos como las emociones, es conveniente reflexionar cómo el

mexicano en particular, maneja las emociones ante este fenómeno.56 Lo anterior

resulta ser de vital importancia, ya que a partir de este punto se desprenderán

ciertas bases para aceptar alternativas sociales respecto al momento preciso en el

que se debe rechazar la prolongación de la vida de enfermos terminales y la

aplicación de las voluntades anticipadas.

53 Perusquia, María de Lourdes. L. et al. Op. Cit. Pág. 19. 54 Idem. 55 Idem. 56 Cfr. García, Colorado Gabriel. L. et al. Op. Cit. Págs. 46 y 47.

2.4.- DETERMINACIÓN DE LA MUERTE EN LA LEGISLACIÓN MEXICANA

Comenzando el tratamiento del tema desde una óptica meramente jurídica,

encontramos que actualmente la muerte natural es la única causa de extinción de

las personas físicas, por así disponerlo el artículo 22 del CCDF, mismo que en su

parte conducente transcribimos a continuación:

“Artículo 22.- La capacidad jurídica de las personas físicas se adquiere por el nacimiento y se pierde por la muerte(…)”.57

La legislación civil determina que la persona física termina con la muerte,

sin embargo, no define lo que por muerte debe entenderse, ni establece los

supuestos para considerar que un ser humano ha perdido la vida. A su vez, en la

LGS tampoco existe un concepto de muerte, pero sí de pérdida de la vida,

comprendido dentro del Capítulo IV, denominado; “Pérdida de la Vida”. Al efecto

transcribimos lo que es del tenor siguiente;

“Artículo 343.- Para efectos de este Título, la pérdida de la vida ocurre cuando se presentan la muerte encefálica o el paro cardíaco irreversible. La muerte encefálica se determina cuando se verifican los siguientes signos: I. Ausencia completa y permanente de conciencia; II. Ausencia permanente de respiración espontánea, y III. Ausencia de los reflejos del tallo cerebral, manifestado por arreflexia pupilar58, ausencia de movimientos oculares en pruebas vestibulares y ausencia de respuesta a estímulos nocioceptivos. Se deberá descartar que dichos signos sean producto de intoxicación aguda por narcóticos, sedantes, barbitúricos o sustancias neurotrópicas”. “Artículo 344.- Los signos clínicos de la muerte encefálica deberán corroborarse por cualquiera de las siguientes pruebas: I. Electroencefalograma que demuestre ausencia total de actividad eléctrica, corroborado por un médico especialista; II. Cualquier otro estudio de gabinete que demuestre en forma documental la ausencia permanente de flujo encefálico arterial”.

57 Al respecto nos adherimos a la crítica doctrinal hecha al artículo 22 del CCDF antes transcrito, ya que el mencionado artículo regula el inicio y fin de la capacidad jurídica y no el de la persona física. En opinión del maestro Rico Álvarez, lo correcto hubiese sido que la norma de referencia regulara el inicio de la persona física y no el de uno de sus atributos, (el subrayado es nuestro). 58 Por arreflexia pupilar, se entiende; la disminución brusca de agudeza visual.

“Artículo 345. No existirá impedimento alguno para que a solicitud y con la autorización de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario o la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante; conforme al orden expresado; se prescinda de los medios artificiales cuando se presente la muerte encefálica comprobada y se manifiesten los demás signos de muerte a que se refiere el artículo 343”.

La muerte cerebral o la presencia de los signos indicados en las normas

anteriormente transcritas determinan la pérdida de la vida del ser humano y por

ende, la extinción del sujeto de Derecho. Es importante mencionar que las

personas físicas que no se ubiquen en alguno de los supuestos citados,

independientemente de su estado físico o mental, se considerarán con vida y

serán titulares de derechos y obligaciones.59 El maestro Rico Álvarez, al estudiar

este punto hace especial mención en el cuidado con el que se deben determinar

los supuestos indicados, ya que se prevén elementos y conceptos propios de la

ciencia médica, por lo que a los profesionistas de dicha disciplina es a quienes les

corresponde determinar el momento en el que se actualizan los supuestos de

referencia.60

Expuesto lo anterior, pasaremos a analizar algunas otras legislaciones para

determinar el concepto y criterios que nos ocupa.

2.5.- DERECHO A DISPONER VOLUNTARIAMENTE DE LA PROPIA VIDA

En relación con este apartado cabe cuestionarse respecto a la utilización de

ciertas expresiones, lo que servirá como hilo conductor para el desarrollo

adecuado del presente, por lo que es prudente distinguir si la expresión “Derecho

a Morir”, sería más correcta que “Derecho a la Muerte”, puesto que de cualquier

manera la muerte es una realidad ineludible, es decir, es un hecho del que todos

estamos conscientes que llegará, lo que se teme es que este suceso ocurra de

59 Rico Álvarez, Fausto. L. et al. Op. Cit. México. Porrúa. 2009. Pág. 272. 60 Idem.

manera dolorosa e insoportable tanto para quien lo padece como para los que se

encuentran en el entorno.

Desde tiempo atrás se ha criticado el concepto “Derecho a la Muerte”,

debido a que si este existiese sería sometido a un régimen de disposición y

protección especial. En el primer caso podría ceder su muerte a otros o

simplemente renunciar a ella, lo que a todas luces es imposible, en el segundo

caso la muerte sería un “interés jurídicamente protegido”, sin embargo, no es

posible perder de vista que la vida es aquel valor que el ordenamiento jurídico

protege. Por otra parte señalar que existe un “Derecho a la Muerte”, es

contradictorio en el sentido que la muerte pone fin al vínculo que permite el acceso

a ese “derecho”.

Desde el punto de vista ético, existen dos posiciones al respecto. La

primera de ellas es la posición vitalista, la cual consiste en decir que la vida tiene

un carácter sagrado, inviolable y que no existe el tan mencionado “derecho a la

muerte”, y solo existe un derecho, con un deber correlativo consistente en el

derecho a vivir y en que los demás respeten este derecho, así como el respeto a

los demás, por lo que se trata de un derecho “erga omnes”. Desde el punto de

vista contrario se encuentra la posición de aquellos que consideran al ser humano

como un ser libre y autónomo que puede renunciar a todo derecho, incluyendo el

derecho a la vida, con el solo presupuesto que su consentimiento sea expresado

de manera voluntaria, resultante de una información completa y bien asimilada, sin

ningún tipo de coacción ni presión exterior que de alguna manera pueda influir en

el ejercicio de tal derecho.61 Dicha posición consideramos que va aparejada a la

aceptación moral de la eutanasia voluntaria y de la ayuda al suicidio.

Para determinar si la autonomía de la voluntad se convierte en un derecho,

o por el contrario se considera una invasión a los derechos individuales, cabe

advertir que se plantea la postura de un “paternalismo estatal”, traducida en una

61 Cfr. Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 37.

invasión a los derechos individuales, llevada a cabo en beneficio de quien ha de

soportarla, por otra parte se plantea el principal postulado del “voluntarismo

individualista”, que remite al contractualismo como único fundamento posible de

cualquier condicionamiento de la libertad, o bien una concepción coexistencial de

los derechos, que los considerara delimitados previa a cualquier

autodeterminación individual.62

El voluntarismo individualista, lleva a considerar como “derechos” a todas

las manifestaciones de la libre autodeterminación de la voluntad que no lesionen

expresamente el marco contractual de convivencia establecido, para hacer posible

la propia libertad. Desde esta perspectiva no resultaría extraño que de no contarse

con un fundamento para prohibir que cada quien pueda determinar libremente si

quiere continuar con su vida o no, sea aquí en donde se encuentra el principal

soporte para la existencia de un derecho a morir. Bajo tal perspectiva, si el Estado

lo prohibiera, estaría incurriendo en un abusivo “paternalismo”, salvo que su

actuación se basara en razones más dignas que la libertad misma.63

A la luz de las consideraciones anteriores, pareciera como si la protección

positiva de la vida permitiera al sujeto ir más allá del alcance fáctico de su libertad,

al contar con el apoyo del ordenamiento jurídico, de lo contrario, se traduciría en

un obstáculo a su libre autodeterminación, por entenderse que el sujeto pretende ir

más lejos.64

En el mismo tenor de ideas a continuación expondremos los argumentos en

favor y en contra de la existencia de un Derecho a morir. Sin embargo, cabe

advertir que la cuestión no es nada fácil, ni se reduce a la delimitación del alcance

de un derecho, si no que aspectos continuos y casi imperceptibles, no menos

cuestionables se derivan del mismo.

62 Ollero Tassara, Andrés. “Derecho a la vida y Derecho a la muerte”. Madrid, España. Rialp. Instituto de Ciencias para la Familia. Universidad de Navarra. 1994. Pág. 61. 63 Idem. 64 Ibídem. Pág. 68.

2.5.1.- ARGUMENTOS EN FAVOR DE LA EXISTENCIA DE UN

DERECHO A MORIR

En los últimos tiempos se ha comenzado a sostener que el derecho a la

vida tiene como correlativo un derecho a disponer de ella, entendiéndose por este

último como una manifestación radical de la libre autodeterminación personal

llevada a sus consecuencias más extremas.65

El planteamiento de un posible “derecho a la muerte” alumbrará nuevos

elementos sumamente debatibles para efectos del presente apartado, dentro de

los que se sitúan; la libre autodeterminación de la voluntad y los derechos

derivados de la misma. Al respecto consideramos importante establecer los límites

y condiciones en el que la primera se convierte y hace exigible a los segundos.

Recientemente se ha comenzado a sostener por parte de la doctrina de

corte liberal, la existencia de un “derecho a morir”, mediante el cual se profesa que

toda persona que se encuentra afectada de una enfermedad incurable que la

coloque en las últimas etapas de su vida, generalmente acompañada de grandes

dolores y con fundamento en la autonomía de la voluntad, goza del derecho a

decidir sobre la duración de su vida, y por tanto, a disponer de la misma de la

manera en que lo crea conveniente, inclusive pudiendo exigir a otra persona que

acorte su vida, en razón de así haberlo manifestado previamente, los cuales

tendrán la obligación de hacerlo.66

Según los partidarios de la doctrina liberal, si la existencia de un derecho a

la propia muerte fuere excluida, no parecería fácil encontrar el sustento de

manifestaciones de la autodeterminación de la voluntad capaces de disponer de la

vida de otro hasta configurar en la práctica un “derecho a la muerte ajena”.67 Es

65 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 37. 66 Idem. 67 Idem.

por lo anterior, que se puede explicar que persistan propuestas que aspiran a ver

la muerte como “derecho”, un derecho subjetivo e incluso como derecho

fundamental, capaz de impedir al legislador la penalización de su ejercicio en todo

caso o solo en ciertas condiciones.

Bajo el mismo tenor de ideas expuestas en el párrafo inmediato anterior,

excluyendo la existencia de un derecho a la propia muerte, no parece tan claro

que se permita el paso a manifestaciones de la autodeterminación de la voluntad,

mediante a quienes se les faculte para disponer de la vida de otro hasta configurar

un “derecho a la muerte ajena”.68

A continuación señalaremos los fundamentos más comunes en los que se

basan dichas doctrinas, a lo que adicionaremos algunos comentarios, sin perjuicio

de posteriormente exponer nuestra opinión respecto a la existencia o inexistencia

de un derecho a disponer de forma voluntaria de la propia vida, e incluso de la

vida de otra persona.

1.- La persona tiene una voluntad autónoma para decidir sobre su vida

Como fundamento principal de esta postura, se apunta que el individuo

tiene una voluntad autónoma para decidir sobre su vida y su cuerpo, esta

autonomía se desprende de la dignidad de la persona, lo que llevaría a rechazar

cualquier injerencia externa, sea del Estado o de otras personas que desearen

impedirlo, quienes estarían menoscabando la autonomía del individuo y por lo

tanto la libertad de las personas a ejercitar sus derechos.

En la doctrina de cuño liberal, se considera que en una sociedad en donde

se respeta la autonomía de la voluntad, la vida de cierta persona le pertenece sólo

a la misma, y por lo tanto no puede obligarse a nadie a mantenerse con vida en

contra de su voluntad, con independencia de intereses ajenos. Se considera que

68 Ibidem. Pág.107.

toda intromisión exterior a la voluntad, entendiéndose por esta aquella que

provenga de la ley, religión o clase médica debe ser rechazada, por coartar los

intereses del individuo.69

Méndez Baiges, agrega que de acuerdo con esta postura, todo individuo

puede poner fin a su vida cuando le plazca, identificando tal derecho, con el

suicidio, asignándole una legitimidad moral que sólo podría negarse a los

incapaces o restringirse con extremas cautelas.70

A pesar de lo anteriormente expuesto, los partidarios de la existencia de un

derecho a morir, consideran insuficiente la sola invocación del valor de la

autonomía de la voluntad, por lo que acuden a argumentaciones complementarias

a dicha autonomía. Pues como dice Méndez Baiges, cuando la sola justificación

del derecho a morir se basa únicamente en la autonomía de la voluntad, no

estamos frente a una situación especial y particularmente débil y en desventaja,

sino que nos topamos con otra cuestión más delicada y abstracta, desligada de

experiencias sociales concretas, esto es, “si una persona puede legítimamente

romper el vínculo con la sociedad, quitándose la vida y si el Estado debe asegurar

ese poder como un derecho”.71 A la luz de tales argumentos, consideramos que de

admitirse como un derecho no sólo significaría no interferir en la decisión de una

persona al quitarse la vida, sino que por cuanto se admitiera como un derecho, las

personas se encontrarían autorizadas a exigir de otras, con el alcance de un deber

jurídico, la realización de determinadas conductas para poder llevar a cabo esa

decisión, sea que consista en proporcionar los medios necesarios para tales

efectos, o más grave aún quitarle la vida. Consideramos que las anteriores

consideraciones van más allá del respeto a la autonomía de la voluntad, que como

se puntualizo, es el principal argumento para justificar la existencia de un derecho

a morir.

69 Cfr. Méndez Baiges, Víctor. “Sobre Morir, Eutanasias, Derechos, Razones”. Madrid. Trota. 2002. Pág 61. 70 Ibidem. Pág 122. 71 Cfr. Ibidem. Págs. 61 a 63.

Al respecto se ha dicho, que parece necesaria una justificación adicional

para explicar por qué el Estado y en general cualquier tercero, tienen el deber de

ayudar a un individuo en principio tan autónomo y tan capaz, pero que necesita de

los demás para poder disponer libremente de su propia vida y así poder realizar su

voluntad. Al respecto consideramos que aún cuando esa justificación fuera

brindada, en tal caso podrían exigirse ciertos requisitos, para prestar su

colaboración, tales como acreditar que el morir se traduce en la real voluntad de la

persona, así como la existencia de razones por parte de la persona que ha llegado

a tomar una determinación de esa naturaleza.72

2.- La disponibilidad de la vida estaría fundamentada en la libertad de la

persona

Para quienes consideran el morir como un derecho, la libertad se encuentra

por encima de cualquier otro principio, se inclinan por ver en la libertad el valor

superior del ordenamiento jurídico, inclusive mayor que la vida. Consideran que

las personas en ejercicio de esa libertad pueden poner fin a su vida, inclusive a la

de otras personas que a su juicio así lo requieran, también en uso de la libertad de

esta última.73 La protección de la vida humana no debe ir más allá de la propia

voluntad de la persona, quien debe actuar libremente en ejercicio de su libertad,

visto como la prioridad del ordenamiento jurídico

En relación con este argumento, los partidarios de la existencia de un

derecho a morir, consideran que la libertad de una persona, así como el

acortamiento de la vida de otra, con la finalidad de terminar con los sufrimientos de

la misma en el supuesto de padecer de una enfermedad incurable, constituye un

derecho humano que debe ser garantizado por el Estado en razón de la dignidad

del ser humano, lo que trae aparejado el respeto a la libertad de cada persona, así

72 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 39. 73 Idem.

como el decidir la manera de concluir con su vida, incluso legitimando a otros para

decidir la manera de acortar la vida de otro.74

Consideramos que los partidarios de esta postura pasan por alto el principio

de la indisponibilidad de la vida humana, con lo cual van más allá de la posibilidad

de decidir por otras personas.

3.- La disponibilidad de la vida también tendría como fundamento el hecho

de no considerar punible el suicidio

Ante tal afirmación puede refutarse que a la conducta del suicida no se le

aplica pena alguna, debido a la imposibilidad fáctica que trae aparejada la misma,

y no porque tal conducta no sea moralmente reprochable, dicho de otro modo, el

que no se le aplique pena no quiere decir que tal conducta deje de traer

consecuencias disvaliosas, no para quien lo ejecuta, sino para otras personas que

generalmente son las allegadas al suicida, como puede ser la pérdida de cobrar

un seguro de vida, lo cual es una cláusula de sumo común en los contratos de

seguros de vida, que inclusive contemplan la realización de determinados actos de

riesgo.

4.- La vida como un bien disponible, en razón de su cotidiana disposición

Quienes se proclaman en favor de un derecho a la muerte y su correlativa

disposición, argumentan que hay una serie de situaciones y actividades que son

socialmente aceptadas mediante las cuales se dispone de la vida, tal es el caso de

los deportes extremos, el someterse a una cirugía plástica, actividades

profesionales riesgosas, incluso los accidentes viales.75 Al respecto es de señalar

que efectivamente la realización de ciertas actividades trae consigo un riesgo, sin

embargo, ese riesgo no supone el deseo, ni la intención de acabar con la vida,

sino lo contrario, es decir el deportista busca lograr un reto, aquel que se somete a 74 Cfr. Idem. 75 Ibidem. Pág. 40.

una cirugía busca verse mejor, en todo caso está arriesgando su vida, pero es

muy distinto a afirmar que esta disponiendo de ella o de su salud.76

5.- De la garantía del Estado en defensa de la vida, no se deriva que tal

protección deba ser absoluta

Bajo este postulado se sostiene que el Estado debe prestar garantía en

defensa de la vida, protegiéndola, sin embargo, esta protección no debe ser

absoluta por parte del Estado, sino que la misma es consecuencia directa de la

dignidad intrínseca de la persona.77

A nuestro juicio, este argumento es cierto en cuanto a que el Estado debe

velar por la defensa irrestricta del derecho a la vida, sin embargo, consideramos

que el argumento en cuestión no resulta ser del todo congruente con los

postulados anteriores, ya que tal y como ha quedado expuesto en el capítulo

anterior respecto a la dignidad de la persona, consideramos oportuno recordar que

una persona no deja de tener mayor o menor dignidad por el hecho de

considerarse menoscabada o deteriorada, debiendo señalarse que si se le protege

hasta el punto de no poder disponer libremente de ella, es precisamente por la

dignidad que esa vida tiene.

6.- Se afirma que el derecho de la persona a una vida acorde con la

dignidad humana, está en relación directa con la calidad de vida

Las personas no sólo tienen derecho a la vida, sino a una vida digna, en

virtud de la relación existente entre la vida y la dignidad y la dignidad con la

calidad de vida, entendiéndose por esta última; un buen estado de salud, tanto

físico como psíquico.

76 Cfr. Idem. 77 Idem.

Según el presente argumento, si un individuo se encuentra afectado en sus

capacidades o padece alguna enfermedad que pudiera limitar su nivel de vida,

raciocinio, autonomía o control, sería una vida que no tendría razón de ser vivida

debido a que no goza de una “calidad de vida”. Bajo estos argumentos, los

partidarios a considerar a la muerte como un derecho, agregan que una vida digna

no es la que poseen aquellos afectados por enfermedades o lesiones incurables, a

quienes se les debería reconocer un derecho preferente a morir sin dolor con la

finalidad de evitar la continuación de una vida indigna, situación que conlleva a la

paulatina pérdida de la dignidad de ese individuo.78

Lo curioso es que para justificar el derecho a la muerte, desde el sentido de

disponer libre y voluntariamente de la misma, se comienza por reconocer un

derecho a la vida matizado, en otras palabras, se trata de un derecho a la vida

acorde con una dignidad proveniente de la calidad de vida que el propio individuo

determine en una situación concreta.

Si aceptáramos este argumento como válido, sería como aceptar la licitud

de matar a una persona o ayudarlo a que se mate, porque tal no goza de una

determinada “calidad de vida”, se estaría sosteniendo que la vida humana tiene un

valor extrínseco y relativo, condicionado a ciertas cualidades que la califiquen de

digna o indigna, o lo que es lo mismo, estaríamos afirmando que la dignidad del

ser humano proviene de ciertas calidades socialmente aceptadas conforme a las

cuales se le otorga el calificativo de digna. Por lo que una doctrina de esta

naturaleza nos llevaría a considerar a la vida humana como un proceso industrial,

en el que se tienen que cumplir con ciertas calidades para ser aceptado.

78 Ibidem. Pág. 41.

7.- Se afirma que el poder disponer de la propia vida, es interés primordial

de las personas cuyas vidas pueden calificarse de deterioradas

El argumento citado, se basa en la afirmación que aquellas vidas

deterioradas, aunado a los intereses de las personas cercanas o de aquellos

involucrados, la muerte es el mal menor, enfatizando el interés que tiene el Estado

en que aquellas vidas improductivas decidan si quieren seguir viviendo.79

8.- Las personas deterioradas tendrán derecho a solicitar el acortamiento de

su vida

En razón de este argumento, los partidarios de la postura objeto de estudio

en el presente apartado, se inclinan por considerar que el don divino no solo es la

vida, sino más bien la vida racional, por lo que aquel que disponga de su vida

racionalmente, no atenta contra la voluntad del dador de vida y agregan que si

bien la vida humana constituye un bien común que la sociedad está obligada a

proteger, si la misma sociedad margina o limita a determinados individuos, como

los ancianos, enfermos crónicos o terminales, inválidos e incapaces naturales o

jurídicamente considerados como tales, no sería de extrañarse que tales personas

consideren sus vidas sumamente trágicas como para desear acortarla.80

Parece que si el fundamento anterior fuera el punto fino del argumento en

cuestión, entonces este debería ampliarse para no ser tachado de una práctica

indiscriminada y así abrir la puerta a supuestos en los que el derecho de acortar

su vida, e incluso obligar a otros a hacerlo, incluyan infinidad de situaciones, que

inclusive abarcarían supuestos de aquellos que gozaran de perfecto estado de

salud y que por diversas situaciones desearan acortar su vida.

79 Ibidem. Pág. 42. 80 Idem.

9.- Se afirma que el Estado sólo debe defender la vida buena, que sirve de

soporte de la libertad, y no a la vida deteriorada

Al respecto, consideramos que si el interés y la obligación del Estado fuera

defender y proteger solamente a la “vida buena”, sirviendo como soporte a la

libertad, tal argumento sería tachado inmediatamente de incongruente con el resto

de los argumentos que postula la doctrina de corte liberal, incluso podría

considerarse como discriminación, tal es el caso de ciertas situaciones como las

de los tetrapléjicos, enfermos de Alzheimer, entre otros, que a pesar de no sufrir

una enfermedad terminal o estar afectos a grandes dolores o sufrimientos,

manifiesten una voluntad decidida a morir, o de aquellos que se encuentran dentro

de la categoría de “vida deteriorada”, pero que no son capaces de manifestar su

voluntad respecto del final de su vida, o quienes además de caer en el supuesto

de “vida deteriorada” se encuentran en una situación difícil, como la ausencia de

parientes que se preocupen por ellos, falta de dinero o seguro médico, la

presencia de alguna minusvalía adicional o cualquier otra circunstancia que podría

llevar a determinar que su voluntad es morir. Atendiendo a los argumentos de los

partidarios a considerar la existencia de un derecho a morir, nos parece ilógico

que la aplicación de tal derecho no sea de carácter particular, sino más bien

general, por lo que subrayamos que la aplicación de tal derecho podrá

argumentarse en interés de aquellos no contemplados en el supuesto inicial, con

la finalidad de librarse de un sufrimiento del cual no pueden librarse por sí mismos.

Al respecto consideramos oportuno destacar, por ahora, el evidente peligro

que resulta de distinguir entre una “vida deteriorada” y otra que no se encuentra en

esa situación, no dejando dudas respecto a la vaguedad del concepto y a las

distintas variaciones que se pueden ir produciendo a través del tiempo sobre los

criterios utilizados para determinar lo que debe entenderse por “vida deteriorada”.

10.- El reconocimiento del derecho a morir, implicaría la existencia de

controles que garanticen el ejercicio de ese derecho dentro de ciertos

límites

Aunado al “derecho a morir”, se ha argumentado que su reconocimiento

implicaría la existencia de cierto tipo de controles, así como el cumplimiento de

determinados requisitos con la finalidad de garantizar ese derecho y que el mismo

sea ejercido dentro de los límites legales, otorgándole una mayor transparencia al

proceso de morir.81 Al respecto, se ha dicho, que los profesionales o las

instituciones médicas, e inclusive los parientes, podrán proceder de variadas

formas a fin de logar la eliminación de ciertas personas que consideren se

encuentren en una situación deteriorada, tales como la eutanasia omisiva, la

producción artificial de muertes que parecieran naturales, entre otras, todo ello de

muy difícil acreditación.

11.- Resultaría incongruente que una persona pudiera suicidarse, pero no

que un tercero la eliminare a su pedido

En el desarrollo de este punto y en relación con el anterior, consideramos

que el requisito de la protección de la vida humana por el Estado se enfrenta con

el derecho de autodeterminación de cada individuo, y que el riesgo del

acortamiento de la vida se enfrenta con las ventajas de la atención médica

paliativa.

Al respecto, Miguel Ángel Núñez Paz, comenta que gran parte de la

doctrina científica moderna se pone en relieve la incongruencia en el hecho que el

Estado “(…)reconozca al titular de un bien jurídico la facultad de lesionar un bien

propio y no reconozca al mismo titular el poder de consentir eficazmente que un

81 Víctor Méndez Baiges afirma al respecto que lo que se pone en peligro cuando se admite el derecho a morir, no es tanto la situación de ciertas personas especialmente vulnerables, sino más bien “el actual control absoluto y el secretismo de las instituciones sociales respecto al proceso de morir”. Méndez Baiges, Víctor. Op. Cit. Pág.104.

tercero lesione ese mismo bien”.82 En razón del argumento citado, no lo

consideramos del todo acertado, ya que el bien propio al que Núñez Paz se

refiere, es la vida, y esta es indisponible, subrayamos que tal afirmación no nos da

la pauta para afirmar que la colectividad no admite el suicidio como algo bueno,

sino que por el contrario lo tolera, por razones que si las explicáramos nos

desviaríamos del punto central de la presente investigación, sin embargo, es de

resaltar que tal conducta por obvias razones no puede ser castigada, resultando

por otra parte la inconveniencia de imponer pena a quien ha fallado en el intento,

inconveniencia que hoy en día pudiera ser alegada en relación con la autorización

para que una persona pueda disponer de la vida un tercero a pedido de este, cuya

voluntad debe ser expresada a manera que no quede lugar a dudas de su

intención, misma que no debe estar viciada y previa verificación de su capacidad.

Ahora bien, después de haber expuesto y analizado los argumentos de

aquellos que afirman la existencia de un derecho a morir, en las siguientes líneas

se abordara el análisis de los argumentos que se oponen a la existencia de tal

derecho.

2.5.2.- ARGUMENTOS EN CONTRA AL RECONOCIMIENTO DE UN DERECHO A MORIR

Son muchos y variados los argumentos desarrollados por quienes se

encuentran contrarios a considerar que las personas tienen un derecho a disponer

voluntariamente de su propia vida. Sin perjuicio de lo expuesto en el apartado

anterior, a continuación se expondrán los argumentos invocados para defender

que la vida no es un bien del que libremente podemos disponer los individuos.

82 Núñez Paz, Miguel Ángel. Op. Cit. Págs. 188 a 191.

1.- El principio de la dignidad de la vida humana hace que esta última tenga

un valor eminente, por lo que la misma es indisponible

Partiendo del principio de la dignidad humana de la vida, es este mismo

principio el que hace que la misma constituya algo indisponible para la persona,

por lo que la voluntad de ésta no tiene efecto alguno para decidir sobre su

conclusión en forma voluntaria.83

Consideramos que no está de más poner en relieve que la inviolabilidad e

indisponibilidad de la vida humana ha sido establecida por multitud de filósofos,

desde Aristóteles hasta Kant,84 en cuyo pensamiento no interfieren

consideraciones de orden religioso, por su parte, Santo Tomás de Aquino afirmaba

en la Suma Teológica como fundamento del principio de la indisponibilidad de la

vida humana, que “la vida es un don dado al hombre por Dios y sujeto a su divina

potestad, que mata y hace vivir. Y, por tanto, el que se priva a sí mismo de la vida

peca contra Dios, como el que mata a un siervo ajeno peca contra el señor de

quien es siervo(…)”.85

Por su parte Domingo M. Basso señala, que “la vida del cuerpo debe ser

considerada como un don de Dios y se le ha de tratar con sumo cuidado; es una

oportunidad ofrecida por él al hombre para construir su futuro de vida o muerte

eterna. El tiempo de duración de esta tarea sólo puede ser determinado por Dios.

Esa es la razón primordial por la que no es lícito provocar deliberadamente la

muerte de una persona inocente o la propia, o someter arbitrariamente a los

83 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 45. 84 Al respecto, nos adherimos a la afirmación de Kant en el sentido de que el hombre no es libre para decidir sobre su propia vida, debido a que no se puede utilizar un principio como fundamento de la destrucción del mismo, del mismo modo consideramos que la autonomía personal no justifica que renunciemos en forma voluntaria a la vida, pues dicha elección implicaría la destrucción de nuestra propia autonomía. 85 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Págs. 45 y 47.

suplicios o torturas de cualquier especie, físicos, psíquicos o morales, a seres

cuya dignidad le viene de Dios”.86

2.- La vida es valiosa por sí misma y constituye un derecho inalienable e

irrenunciable

La consagración de un derecho a la vida, que resulta tanto de

Convenciones Internacionales, así como de los derechos de cada país, tiene como

alcance y finalidad consagrar la existencia de un derecho inalienable e

irrenunciable, de carácter absoluto y con un valor superior al del resto de los otros

derechos, ya que su existencia condiciona el efectivo ejercicio de estos últimos.

El valor de la vida humana es objetivo y difusivo: una vida es valiosa,

independientemente de la voluntad que tenga su titular de seguir viviendo, y este

valor excede al titular y se proyecta sobre la sociedad, por lo que se hace

indisponible para su titular.87

3.- Quien decide quitarse la vida está renunciando a la libertad

La vida tiene un valor eminente, que no depende del sujeto, de su estado

de salud o de la situación en la que el mismo se encuentre, no debiendo olvidarse

que quien decide quitarse la vida, no está renunciando al derecho a la vida, sino a

la vida misma, y con ella a la libertad, que ya no puede ser ejercida por quien tomo

esa resolución y la ejecuto.

Elio Sgreccia señala que la libertad no puede darse sin la vida física, y

agrega que; “para ser libre es necesario ser viviente. No se puede ser libre si no

tenemos la vida. La vida llega anteriormente a la libertad; por eso, cuando la

86 Basso, Domingo M. “Nacer y morir con dignidad. Bioética”. Buenos Aires. Depalma. 1993. Pág. 417. 87 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 46.

libertad suprime la vida, la vida se suprime a sí misma(…) La vida es el

presupuesto de la libertad.”88

Aunado a lo anterior, consideramos acertada la precisión del maestro

Eduardo A. Sambrizzi, respecto a que el ejercicio de la libertad encuentra un claro

límite en la irrenunciabilidad frente al Estado de los demás derechos

fundamentales, entre ellos, el de la vida, además esa libertad sólo existe y se tiene

debido a la existencia de la vida, pues sin esta última no puede hablarse de

libertad, ni de ningún otro derecho, es por ello que tradicionalmente los delitos

contra la vida son castigados con penas mayores que los delitos a la libertad.89

Al haber una identidad real y objetiva entre la vida y el ser del hombre, la

violación a la misma o su simple desconocimiento implica la negación del ser,

razón por la cual pretender hablar de otro derecho sería una irrealidad, pues como

se ha dicho, sin el hombre, sin la persona, no hay derecho.

4.- El abandono del principio de la indisponibilidad de la vida humana podrá

llevar al principio opuesto

El abandono de tal principio, tarde o temprano podría llevar al principio de la

disponibilidad absoluta de la vida, dicho de otro modo, una vez transgredido el

principio de no matar, nada impediría que por razones culturales, económicas,

religiosas, políticas o de cualquier otra índole, se amplié la regla general a casos

no comprendidos por la norma en un principio, creando así una serie de

excepciones, incluso hasta llegar a la aceptación y regulación de la eutanasia

involuntaria como ha ocurrido en otros países, tal como en el caso de Holanda.

88 “La bioética personalista, en vida y ética”. Publicación del Instituto de Bioética de la Facultad de Postgrado de la Pontificia Universidad Católica Argentina. Año 2. No.2. Diciembre de 2001. Pág. 14. Ibidem. Pág. 45. 89 Ibidem. Pág. 47.

Al permitirle el paso a infinidad de excepciones, resultaría imposible

mantener la generalidad de una norma que regule el caso. Como consecuencia, al

negar el principio de la indisponibilidad de la vida humana, lo que pretendió ser

una reivindicación más de la autonomía de la voluntad, terminaría convirtiéndose

lisa y llanamente en la legitimación del asesinato de los más débiles.90

5.- La autonomía personal no es un absoluto, teniendo la libertad de las

personas variados límites reconocidos en las sociedades civilizadas

En el ámbito jurídico de las sociedades civilizadas son ampliamente

reconocidos los límites de la autonomía de la voluntad, mismos que no se agotan

en la prohibición de matar a otro, sino que van más lejos que tal prohibición, entre

los que pueden destacarse el no mutilar a otro, no vender a alguien como esclavo,

entre otros, pues estas conductas atentan contra la dignidad del ser humano.91

Asimismo, en ningún texto Constitucional existe el derecho de poder

disponer de la propia vida, del cuerpo o de partes del mismo como si fueran de su

propiedad.92 Por lo que no es posible aprobar conductas de esa naturaleza

fundadas en un erróneo enfoque de la autonomía de la voluntad, pues atentarían

contra valores indisponibles y en definitiva contra la propia libertad que se

proclama defender.

Respecto a este punto, coincidimos en proclamar que la autonomía de la

voluntad no es un absoluto, por otra parte, consideramos no puede dejarse de

lado que la convivencia democrática nos obliga a someternos a leyes que no son

cuestionadas como límites a la libertad personal, dicho de otro modo, la autonomía

de la voluntad es un máximo jurídico que encuentra su límite en el ordenamiento

legal.

90 Ibidem. Pág. 45. 91 Cfr. Ibidem. Pág. 49. 92 Idem.

6.- El principio de autonomía conduciría a justificar la muerte de cualquier

persona, se trate o no de un enfermo terminal

Como ha quedado apuntado en el punto anterior, el principio de la

autonomía de la voluntad, no puede entenderse como si tuviera un valor absoluto,

por cuanto choca con el valor de la vida.

Por otra parte consideramos que si se llevara a un extremo la interpretación

del principio de la autonomía de la voluntad, no habría razón para limitar la

posibilidad de disponer de la vida del enfermo terminal que padece de grandes

sufrimientos, debiéndose también aceptar casos como el de aquellos que se

encuentran afectos a una fuerte depresión, de los incapacitados o personas que

por cualquier motivo no quieran seguir viviendo, lo cual es del todo inadmisible,

incluso para aquellos partidarios de la eutanasia.93

7.- La autonomía de la voluntad dejaría de ser tal si se permitiera transferirla

a un tercero

No hay duda que la transferencia de un supuesto derecho en favor de un

tercero para acabar con nuestra vida constituiría un acto ilícito, porque violaría el

principio que prohíbe matar a otra persona, principio que se ha ido desarrollando

cada vez con mayor énfasis en las sociedades civilizadas a través del tiempo, y

que admite muy pocas excepciones y en casos muy puntuales, entre los que de

acuerdo con la moral clásica podemos señalar; quitar la vida a otros en legítima

defensa, o algunas legislaciones en donde es permitida la pena de muerte, o la

muerte de otra persona con motivo de un conflicto bélico, así como la designación

de un representante que se encargue de hacer valer la voluntad de un enfermo

terminal.

93 Cfr. Idem.

Al respecto, es de hacer mención que la tendencia actual es aquella

encaminada a limitar las excepciones admitidas, por lo que ampliar los supuestos

de excepción, además de ir en contra de la mencionada tendencia, basados en la

autonomía de la voluntad daría origen a acuerdos privados entre las personas, con

la finalidad de permitirle a otra que le quite la vida, dejando de lado la autoridad

pública y principios tanto morales como éticos, situaciones que no pueden

considerarse incluidas por el hecho de que los interesados actúen con fundamento

en una disposición legal que permitiera la eutanasia.94

Hay quienes sostienen que el consentimiento del paciente para que otra

persona acorte su vida y sufrimiento, puede ser eliminado, pues carece de

eficacia, por cuanto que el hombre no es dueño de sí mismo, ni de su vida, ya que

esta última no constituye una propiedad susceptible de tener un dueño, por tales

argumentos la actividad del tercero carecía de legitimación jurídica para cumplir

con las disposiciones que al efecto le fueron impuestas,95 postura que

consideramos a todas luces radical y en contra de la autonomía de la voluntad, ya

que como se verá más adelante esta consideración afecta la legitimidad de los

actos realizados por algún tercero.

Continuando con la idea de quienes opinan que la actividad de un tercero

en el caso concreto es ineficaz, para su estudio se ha equiparado a la voluntad del

ofendido en un delito, en otras palabras la voluntad privada no tiene alcance para

borrar la criminalidad del acto. Al respecto, Pablo Salvador Coderch, ha sostenido

que “no existe nada parecido a un derecho a la muerte, ni nadie en su sano juicio

puede pretender que el Estado reconozca a ninguno de sus ciudadanos la facultad

de exigir ante un tribunal que se le inyecte una sustancia letal”.96

94 Ibidem. Pág. 52. 95 Cfr. Ibidem. Pág. 50. 96 “Ministros de muerte”, artículo publicado en el Diario “La Vanguardia”. Buenos Aires, Argentina, de fecha 27 de febrero de 1998. Idem.

Por lo dicho anteriormente consideramos sumamente interesante la

actividad que funge aquel que es designado como representante en el Documento

de Voluntad Anticipada, así como aquel que funge este papel al suscribir el

Formato de Voluntad Anticipada, razón por la que en el último capítulo del

presente trabajo se le ha dedicado un apartado para su profundo abundamiento.

8.- La vida no es un bien material, ni un objeto de uso por parte de un

propietario

No hay que olvidarnos que, si bien la vida es, en cierto modo, de cada uno,

quien es responsable de lo que hace en ella y por ella, pensar en la vida como un

objeto de uso por parte de su propietario, sería como caer en el extremo de

entenderla en el sentido burgués de la propiedad privada. El hombre no es

propietario ni dueño de la vida humana como si se tratara de un bien material.97

Si asimiláramos el vivir con los objetos de propiedad, estaríamos privando a

la vida del sentido de incondicionalidad e inviolabilidad que le confiere su dignidad.

Consideramos que el hombre más que propietario de su vida, ha de entenderse

como un mero administrador de la misma.

9.- En la conservación de la vida humana existen intereses múltiples y no

sólo los de la persona

En la conservación de la vida humana no sólo existen intereses

individuales, sino también sociales, no pudiendo prevalecer los unos sobre los

otros, pues en este sentido todos somos solidarios por la mutua interacción que

existe entre la familia, y de éstas entre sí y, por tanto, con la sociedad en general,

por lo que nadie tiene derecho a poner fin en forma voluntaria a su vida, ni

97 Ibidem. Pág. 52.

tampoco a la de los demás, razón por la que en la tradición jurídica occidental, la

vida ha sido entendida como un derecho indisponible.98

10.- La negación de la existencia de un derecho a morir no afecta a la

libertad del individuo

Al negarse la existencia de un derecho a la muerte, no se afecta la libertad,

entendiendo por está la capacidad de la persona para hacer cualquier cosa que

quisiere hacer, sin embargo, si la misma fuera de carácter absoluto no existirían

ordenamientos jurídicos que limiten la autonomía de las personas, por lo que las

personas estarían implícitamente facultadas para decidir por sí mismas lo que es

justo y lo que no lo es, lo malo, lo bueno, así como lo permitido o prohibido, sin

ningún tipo de coacción.99

Aquellos que negamos el reconocimiento a un derecho a morir, afirmamos

que el pretendido derecho del hombre a acabar con su vida va en contra del

reconocimiento de su dignidad, en otras palabras, la libertad no puede ser

entendida como un bien desligado de toda referencia a la verdad y al bien de la

persona.100

11.- El derecho a morir carece de un fundamento válido

Para que resulte posible hablar con precisión de derechos, específicamente

de Derechos Humanos, debemos tener en cuenta lo que el concepto de “derecho”

entraña. Al respecto, consideramos que para poder hablar propiamente de un

derecho como existente, deben tenerse en cuenta cuatro elementos que se

estiman fundamentales, a saber: (i) un sujeto titular del derecho, (ii) un sujeto

obligado a realizar una obligación o prestación, (iii) el objeto del derecho, es decir,

98 Idem. 99 Cfr. Idem. 100 Cfr. “Declaración sobre la eutanasia”, del mes de febrero de 1993 del Comité para la Defensa de la Vida de la Conferencia Episcopal Española. En Internet, www.aciprensa.com/eutanasia/100-preguntas.htm

la acción, prohibición u omisión del hecho o de la prestación, y (iv) un fundamento,

preciso y objetivo, por el cual el objeto tenga carácter de debido al titular por parte

del obligado.101

Aterrizando lo anteriormente dicho respecto al pretendido derecho a morir, e

independientemente que de este se desprenda atentar contra un bien humano

básico, consideramos que carece de algunos de los fundamentos para que sea

considerado como un derecho, ya que no sólo faltaría el bien humano que sirve

como fundamento, sino que además se estaría hablando del supuesto derecho de

atentar contra un bien humano básico; la vida humana, y a falta de esta no se

puede ejercer, gozar, ni exigir ningún otro, por lo que hablar de un “derecho a

morir” o “a la muerte”, carece propiamente de sentido significativo y de justificación

racional.

Al respecto, Gonzalo Herranz dice:

“único sentido aceptable del derecho a morir se refiere al derecho de rechazar tratamientos médicos inútiles, testarudamente obstinados y sin esperanza, del ensañamiento terapéutico”.102

Agregando dicho autor:

“(…)en la dialéctica de los movimientos en favor de la eutanasia, en cambio, por derecho a morir se entiende el de decidir autónomamente las circunstancias de la propia muerte y a recibir ayuda activa para realizarlo(…)”.103

101 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 53. 102 “Eutanasia y ayuda médica al suicidio ¿Hay un derecho a morir?”, Conferencia pronunciada en la clausura del VII Congreso de Universitarios del País Vasco, consultada en Internet, www.oc.lm.ehu.es/cupv/univ98/Claus98.html Además Herranz señala que; “el derecho a morir, la posibilidad de alegar la eutanasia o la ayuda médica al suicidio es un peligro demasiado próximo, demasiado mortal. No sólo para los pacientes que pudieran exigirlo, no sólo para los médicos que hubieran de ejecutarlo. Es un peligro mortal para la medicina como profesión y para la sociedad entera”. Y concluye: “Algo tan dañino no puede ser un derecho”. 103 Idem.

12.- Es errónea la afirmación que la vida carece de sentido por el

deteriorado estado en el que se encuentra su titular

Consideramos que no es válido sostener esta afirmación, ya que la

protección de la vida que el propio Estado debe garantizar, es para todos y no solo

para quienes no están enfermos, de manera que resulta del todo irracional

argumentar que carece de sentido la protección de una vida que se encuentra

devaluada en base a criterios derivados del estado de salud en el que su titular se

encuentra, cuyo final está próximo y con grandes padecimientos. Al respecto es de

hacer notar, lo difícil que resultaría definir las características de una vida

devaluada y sin sentido de ser vivida.

13.- Sobre la inexistencia de algún fundamento por el cual los médicos

estarían obligados a facilitar la muerte de sus pacientes

Al no existir una obligación en este sentido, no puede haber un derecho que

sea correlativo a una obligación inexistente. Por otra parte, parece indiscutible el

peligro que resultaría de otorgar y proteger a determinadas personas para que

según su criterio determinen si vale la pena que ciertas personas sigan viviendo o

no o peor aún matar a otras, aunado al notorio riesgo social que se deriva de

inclinarse por defender tal afirmación.

Por lo que se refiere al papel que el Estado debe adoptar en relación con la

protección a la vida, con la finalidad de velar por la integridad de los suyos y

procurar un orden jurídico adecuado, cabe recordar lo expresado en la

Recomendación 1418, del año 1999 de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de

Europa, sobre la “Protección de los Derechos Humanos y la dignidad de los

enfermos terminales y moribundos”, al afirmarse, en los siguientes términos, la

necesidad de adoptar las medidas necesarias para:

“(…)I.- Reconocer que el derecho a la vida, especialmente en relación con los enfermos terminales o las personas moribundas, es garantizado por los Estados miembros, de acuerdo con el artículo 2 de la Convención Europea de Derechos

Humanos, según la cual “nadie será privado de su vida intencionalmente(…) II.- Reconocer que el deseo de morir no genera el derecho a morir en manos de un tercero(…)”.104

14.- Un tercero no puede evaluar cuándo el dolor es difícil de sobrellevar

hasta el punto de querer acabar con la vida de otro

En relación con este punto parece claro que el sufrimiento al ser un hecho

psicofísico eminentemente subjetivo, resulta imposible de mesurar para un

observador externo, de manera que este último carece de la capacidad para

decidir cuando el dolor y sufrimiento deja de resultar posible de sobrellevar como

para tomar una medida de carácter tan radical como acabar con la vida de la

persona que lo padece.105

A pesar de que hoy en día la medicina ofrece múltiples medios con la

finalidad de combatir el dolor, siendo excepcionales aquellos supuestos en los que

no resulta posible dicho fin, no debe dejarse de lado que la actitud ante el

sufrimiento generalmente varía entre las personas, existiendo quienes no les hace

desear la muerte, sino por el contrario le otorgan a la vida un significado reparador

atendiendo a ciertos criterios éticos, religiosos y de índole semejante.106 Por lo que

a manera de conclusión respecto a este punto, consideramos que no se puede

dejar la vida de una persona al criterio de otra, transfiriéndole la enorme decisión

de terminar con la vida de quien sufre. Dicho de otro modo, si lo esencial fuera el

sufrimiento, parecería justo aceptar la muerte voluntaria de aquellos que por

diversas razones no se encuentran en circunstancias de manifestar su voluntad.

Aunado a lo anterior si el supuesto que un tercero pudiera decidir sobre el

acortamiento de la vida de otro fuera considerado como aceptable, estaríamos

frente a la problemática de establecer y determinar la persona o personas que

atendiendo a grados de parentesco, lazos emocionales, entre otros, pudieran 104 El texto de esta Recomendación fue adoptado por la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, el día 25 de junio de 1999 (24ª Sesión). Artículo publicado por el Departamento de Unidades Biomédicas de la Universidad de Navarra en http://www.unav.es/cdb/acoerec99-1418.html 105 Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 55. 106 Idem.

decidir al respecto. Consideramos que dejar tan abierta la puerta a este tipo de

supuestos crea una amenaza a la integridad de cualquier persona, por lo que si un

ordenamiento legal se pronuncia al respecto es necesario que precise los

alcances y atribuciones de aquellos a los que se les faculta.

15.- Resulta inimaginable la pretensión de tener derecho a algo que no es

beneficioso para el titular del pretendido derecho

La expresión “derecho a morir”, ha sido un término sumamente criticado por

carecer de sentido y considerase contradictorio, por cuanto se habla de derecho

se infiere algo beneficioso para su titular, lo cual bajo ninguna óptica la muerte lo

es así.

16.- No existen supuestos “especiales” en los cuales existan un derecho a

morir

Hay quienes consideran que existen supuestos “especiales”, y que en base

a ellos se les debe reconocer el “derecho a morir”.107

Al respecto consideramos que no deberían admitirse excepciones, debido a

que a corto o largo plazo se encontrarían cada vez más y lo único que traerían

como consecuencia sería perder la noción de equidad contemplada en la norma,

en otras palabras, la equidad trata de subsanar los efectos de la generalidad de la

ley, pero al admitir progresivamente nuevas excepciones pudiera llegarse al

extremo de considerarse la posibilidad de dar muerte, incluso a personas que de

ninguna manera tienen deseo alguno de morir, pero cuya vida pudiera ser

considerada por algún tercero como indigna y por lo tanto sin merecer ser vivida.

107 Ibidem. Pág. 56.

17.- Por lo general, la voluntad del enfermo que afirma querer morir, se

encuentra viciada

Para explicar este punto consideramos necesario recordar uno de los

presupuestos básicos en que los partidarios del “derecho a morir” se apoyan a fin

de justificar su accionar, consistente en la determinación de morir por parte de

quien se encuentra en una situación de enfermedad terminal y padeciendo graves

sufrimientos, lo que desde nuestra perspectiva no constituye un consentimiento de

la voluntad pleno, libre, consiente, sino por el contrario se puede considerar que

dicha voluntad no proviene de una persona jurídicamente capaz, lo cual se debe a

una falta momentánea de la razón debido a la deteriorada situación física, incluso

psíquica en la que se encuentra el enfermo, por el sufrimiento o depresión que la

enfermedad suele traer aparejados, que en menor o mayor medida suele nublar el

entendimiento.

En cambio, hay quienes como Martín Diego Farrell,108 sostienen que la

competencia o capacidad de los pacientes adultos se presume, es decir se

entiende que son capaces salvo prueba en contrario, por lo que cualquiera que

alegue que un adulto con facultades mentales normales no es capaz de consentir

o requerir que se acorte su vida por una enfermedad grave que lo haga padecer

grandes sufrimientos, debe probarlo,109 el punto fino versa sobre la prueba de la

libre voluntad de un adulto en grave estado de salud y con grandes dolores. Bajo

el mismo tenor de ideas consideramos que los argumentos anteriormente

expresados contienen ciertos puntos en los que nos encontramos de acuerdo,

puede que sea cierto que a pesar que un adulto cuenta con capacidad jurídica y

plena capacidad de goce para decidir sobre sus bienes y sobre su persona,

también se ha dicho que el ser humano es sumamente vulnerable y al encontrarse

ante una situación delicada que importa el peligro de su vida, su integridad y la de

108 Farrel Martín, Diego. “La ética del aborto y la eutanasia”. Buenos Aires. Abeledo. 1993. Pág. 121. 109 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 121.

sus familiares, puede mostrarse de cierto modo susceptible a tomar una decisión

precipitada, incluso viciada.

A manera de conclusión sobre este punto consideramos oportuno resaltar

que no en todos los casos se presenta la ausencia del discernimiento por parte del

enfermo terminal, pero si ocurre en ciertos casos, lo cual parece suficiente como

para tener especial cuidado en admitir como cierta la determinación de querer

acortar el sufrimiento del paciente, incluso su autodeterminación puede estar

influida por su vulnerabilidad, debido al hecho de considerarse como una carga

para su familia o amistades cercanas, fundamentando su pedido en los gastos

para su cuidado y alteraciones familiares, avergonzándose por su dependencia.110

Es por ello que para considerar como seria la voluntad del enfermo para

decidir sobre la conclusión de su vida es de vital de importancia que el Documento

o Formato de Voluntad Anticipada sea suscrito por aquella persona que goce de

capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, que manifieste

su petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a

medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien el alargamiento

de su vida por padecer de una enfermedad que no tiene cura, explicándole al

mismo el alcance de los términos utilizados en la redacción del Documento o

Formato, así como exigir que el mismo no se vea presionado o inducido para

decidir lo conducente, por lo que también el médico debe coadyuvar con la

decisión del paciente y ayudarlo a morir de la manera más natural y en las mejores

condiciones posibles, es decir, proporcionarle cuidados paliativos acorde con su

enfermedad y padecimientos.

Consideramos que el reto social y médico está en el desarrollo de una

medicina paliativa eficaz que admita y procure la condición doliente del ser

humano y vele por el dolor y alivio al sufrimiento, lo que no consideramos

descabellado denominarlo como; “la humanización de la muerte”.

110 Cfr. Sambrizzi A., Eduardo. Op. Cit. Pág. 57.

18.- Lo que en realidad el enfermo terminal quiere no es la muerte, sino

evitar el sufrimiento que la enfermedad trae aparejada

Actualmente en la metafísica se ha reconocido que el hombre más que

querer la muerte, le teme al sufrimiento que le precede a la misma, lo que no es

exclusivo del enfermo terminal.111 Al respecto Monseñor Elio Sgreccia ha dicho

que; “el hombre invoca la anticipación de la muerte, por el temor de la muerte

misma, pero no porque quiera morir”.112

En este mismo sentido los médicos suelen afirmar en base a su

experiencia, que no es usual que los enfermos soliciten que se les elimine, sino

que sólo se les calme el dolor, puesto que en verdad no desean la muerte, en

cambio, quienes afirman querer morir, dejan de expresarlo cuando se les provee

de asistencia y se les acompaña con cariño y comprensión humana, cuando se les

atiende debidamente y se les aplica una terapia eficaz contra el dolor, haciendo en

gran medida desparecer el sentimiento de abandono y sufrimiento que muchas

veces los orilla a efectuar una petición de muerte que en el fondo no desean.113

Ahora bien, después de haber analizado los argumentos de quienes se

encuentran en favor de un derecho a la muerte y de aquellos que nos inclinamos

por considerar que tal derecho no existe, cabe cuestionarnos; ¿realmente existe

tal derecho?

En nuestra opinión la respuesta ante tal cuestionamiento es negativa, como

se desprende del desarrollo del presente capítulo, de manera muy confusa se ha

111 Ibidem. Pág. 58. 112 Sgreccia, Elio. “Manual de bioética”. Diana. México. 1996. Pág. 12. 113 Al respecto, Javier Gafo, hace mención de dos de las decisiones de las Cortes de Apelaciones de los Estados Unidos de América, mismas que han llevado a afirmar lo siguiente: “Las personas que están enfermas ya sienten que son una carga económica y emocional para sus familiares y la sociedad(…) la sociedad les está ahora diciendo “ya tienes una opción, tienes el derecho a morir”, lo que para ellos se traduce fácilmente en la obligación de morir”. Gafo, Javier. “La eutanasia: El derecho a una muerte digna”. Temas de hoy. Madrid. 1989. Pág. 181.

afirmado que disponer de la propia vida está permitido pero no es un derecho,

dicho de otro modo, esa facultad, esa mera posibilidad, no hace surgir el apoyo del

poder público para vencer la resistencia que se oponga a la voluntad de morir, es

decir, no hay obligación jurídica alguna de conservarla, dicho de otro modo, la

facultad de disponer de la propia vida no es un derecho, en el sentido de hacer

surgir una obligación correlativa a los terceros de abstenerse de interferir y a su

vez al Estado de impedir esas interferencias, mucho menos es un derecho

fundamental que, por ello, genere una protección aún más especial dirigida hacia

el legislador que no podría reducir el contenido esencial de tal derecho.

El carácter fundamental de un derecho viene determinado por las garantías

de su ejercicio.114 La posibilidad de caracterizar un supuesto derecho a la muerte,

se consideraría incoherente por dos razones. En primer lugar, se sustenta la idea

que para garantizar un derecho lo que se protege es un bien especialmente

valorado para el desarrollo de los individuos. Por otro lado, no se estaría

concediendo un derecho fundamental a todos los individuos, sino sólo a los que

pueden fácticamente ejercerlo, en cambio, precisamente aquellos que más

pudieran necesitar de la cooperación ajena para poner fin a su vida, se

encontrarían ilegítimamente discriminados.

En relación con este punto, cabe cuestionarnos, si esa caracterización

conlleva a alguna regulación particular respecto a la conducta de terceros, ¿tiene

sentido decir que “x” tiene el privilegio de acortar su vida pero los demás no

pueden inducirle a ello o cooperar en esa acción? Hasta aquí lo dicho, es de

analizar la amenaza que sufren ciertas vidas de verse privatizadas, quedando sin

más garantía práctica que la eventual existencia de quien desee avalar su

protección; por el contrario la vida propia se convierte en un bien público, de

obligada defensa, incluso de la voluntad expresa de su titular.

114 De Lora, Pablo. “Entre el vivir y el morir”. Ensayos de bioética y Derecho. México. Doctrina Jurídica Contemporánea. 2003. Pág.135.

Bajo el mismo tenor de ideas, con la entrada en vigor de la LVADF, su

Reglamento y lineamientos, así como una serie de reformas a diversas

legislaciones relacionadas con su aplicación e interpretación, se da cabida a una

mayor cautela respecto a las conductas auxiliadoras de terceros, siempre y

cuando no se actúe movido por el anhelo de inculcar vidas virtuosas, por lo que el

legislador puede, sin tacha de inconstitucionalidad, permitir y a su vez restringir las

conductas de terceros, ello constituye un ejercicio no arbitrario ni perfeccionista del

poder.

En algunas legislaciones en donde es penalizada la asistencia, la

manifestación expresa o tácita de un tercero o del personal médico para dar

muerte a otro, aún cuando el paciente haya manifestado en este sentido su

consentimiento, se establecen criterios mediante los cuales el legislador ha de

calibrar qué compensa más, si un número marginal de desviaciones frente a una

mayoría de legítimos suicidios asistidos con plenas garantías, o una situación en

la que se producen cooperaciones genuinas, asesinatos ilegítimos sin ninguna

garantía y castigando a todos por igual.

Actualmente en nuestro país es un hecho que se reconoce la plena

autonomía de voluntad del individuo, suficiente como para no ser obligado a

someterse a determinados tratamientos médicos en contra de su voluntad, aún

cuando de esa negativa resulte su muerte. En el capítulo V del presente trabajo se

analizará a detalle la figura de la autonomía de la voluntad, misma que

consideramos de vital importancia para la aplicación e interpretación de la LVADF,

su Reglamento y lineamientos, de manera que se contempla y avala una conducta

jurídicamente autorreferente, exclusiva del sujeto que la adopta, liberada a su

criterio y referida sólo a él, atinente a su propia salud y que desde al ámbito de

acción privado goza de respaldo legal, misma decisión que es tomada desde su

libertad civil, de conciencia e incluso conforme a su libertad cultural.

Lo cierto es que la aceptación del “derecho a morir”, entendido como aquel

derecho del que una persona pudiera gozar para poder disponer de su propia vida,

significaría la admisión de la procedencia de la eutanasia, siendo por tanto en este

pretendido derecho en donde se centra el debate respecto a esta última, es por

ello hemos dedicado el siguiente capítulo al tratamiento de la misma.

CAPÍTULOIII 

 EUTANASIA, ORTOTANASIA, DISTANASIA Y 

OTROS MÉTODOS DE MUERTE 

CAPÍTULO III

EUTANASIA, ORTOTANASIA, DISTANASIA Y OTROS MÉTODOS DE MUERTE

La eutanasia, la ortotanasia, la distanasia, así como otros problemas

bioéticos relacionados con el final de la vida son siempre delicados de tratar. En el

presente capítulo se presenta una disección jurídica de la cuestión de la eutanasia

y de otros tipos de muerte, así como la distinción entre los mismos.

Hasta hace apenas unas décadas, eran pocos y leves los problemas éticos

relacionados con el inicio y final de la vida. Las situaciones de “enfermedad

crónica terminal” no eran frecuentes y el fervor eutanásico no existía. La asistencia

médica en la actualidad plantea cada vez más problemas, que no están sólo

relacionados con la vertiente médica, sino también, y de manera muy intensa con

el mundo jurídico y el complejo mundo de los valores éticos. Los protagonistas son

los pacientes y sus familiares, los profesionales y la sociedad en general. Que

existen situaciones reales concretas en las que algunas personas desean morir

antes que seguir viviendo es una realidad incontrovertible desde que el ser

humano puebla la tierra.

3.1.- CONCEPTO DE EUTANASIA

El vocablo eutanasia proviene de dos vocablos griegos, que

etimológicamente significan “buena muerte” (eu: buena y thanatos: muerte), en el

sentido de una muerte sin sufrimientos atroces, dicho término desde hace ya un

tiempo ha significado algo más concreto, como lo es dar muerte sin dolor a una

persona que sufre, practicada en ciertas circunstancias, con la finalidad de evitar

mayores sufrimientos.115

115 Monge, Fernando. “¿Eutanasia?”. Madrid. España. Libros MC. 1989. Pág. 41.

No obstante este vocablo sigue siendo de alguna manera algo ambiguo,

puesto que así entendido puede expresar distintas realidades y hasta opuestas

entre sí, como dar muerte a un recién nacido con alguna deformación, la ayuda al

suicida para consumar su propósito, la eliminación del anciano que se presume no

lleva una vida digna, hasta la abstención de persistir en tratamientos dolorosos o

inútiles para alargar una agonía sin esperanza para la curación de un ser humano

moribundo. De lo anterior se desprende que el término eutanasia es el resultado

de una aportación pluridisciplinar, procedente fundamentalmente de la ética, la

medicina, la sociología y el derecho.

Actualmente por eutanasia se entiende la muerte de una persona por otra,

generalmente provocada por compasión o piedad, ante el sufrimiento de la

persona que de manera deliberada y consciente pide se acorte su vida, para que

otro le de muerte.

En tal sentido, el término eutanasia, dentro de sus diversas acepciones ha

sido entendido como “muerte dulce”, lo que desde nuestro entender, disfraza una

conducta a todas luces tan reprobable y cruda como lo es el homicidio.

Actualmente la doctrina liberal se ha inclinado por definir al término

eutanasia, como una conducta deliberada y anticipada de dar por terminado una

vida, con el objetivo de lograr una muerte indolora, generalmente para acabar con

los dolores y sufrimientos de la persona que es eliminada, incluso para evitar

futuros sufrimientos de aquellos que lo rodean. Fue el filósofo y político inglés

Francis Bacón quien por primera vez se aproximó al término eutanasia, con el

alcance entendido en la actualidad, al afirmar en su “Novum Organum” que:

“Compete al médico proporcionar la salud y suavizar las penas y los dolores, no solamente cuando ese suavizar puede llevar a la curación, sino cuando pueda servir para procurar un muerta tranquila y fácil”.116

116 Ibidem. Pág. 41.

Por su parte, Javier Gafo, sostiene que el término eutanasia es:

“La terminación deliberada y sin dolor de la vida de una persona afectada por una enfermedad incurable y progresiva que conduce inexorablemente a la muerte”.117 Dicho autor agrega que;

“(…)(i) se hace por compasión; (ii) se aplica a personas afectadas por una enfermedad que inexorablemente conduce a la muerte, aún cuando no sea inminente; (iii) la terminación indolora de la vida se realiza generalmente por la administración parenteral u oral de una dosis letal de un fármaco, o de una combinación de fármacos; (iv) ese fármaco es administrado por la misma persona o por otra; (v) es voluntaria o no, atendiendo a si el enfermo se ha manifestado en tal sentido, es decir que lo haya pedido y expresado con pleno consentimiento (informado, comprehensivo y voluntario)(…) y concluye; “(…)(vi) cuando una persona desea y exige ayuda de otros, usualmente del médico, familiares y amistades cercanas”.118

A su vez, Rafael Muñoz Garrido define a la eutanasia, de la siguiente

manera:

“la conducta propia o ajena, solicitada o ignorada, que origina la muerte de una persona portadora de una grave e incurable minusvalía, enfermedad o deterioro corporal para terminar con el dolor insoportable o porque se estima que ello no hace posible la pervivencia en condiciones humanas”.119

En la Encíclica Evangelium Vitae, dada por el Papa Juan Pablo II, de fecha

25 de marzo de 1995, se afirma que:

“(…) por inexorablemente a la muerte en sentido verdadero y propio se debe entender una acción o una omisión que por su naturaleza y en la intención causa la muerte, con el fin de eliminar cualquier dolor”.120

117 Gafo Javier, Op. Cit. Pág. 171. 118 Idem. 119 Declaración efectuada el día 8 de abril de 1999, ante la “Comisión Especial de Estudios sobre la Eutanasia”, del Senado de España, por el Dr. Rafael Muñoz Garrido, Catedrático de Medicina Legal de la Universidad de Salamanca y Presidente de la “Comisión Central de Deontología Médica de la Organización Médica Colegial de España”. 120 “Evangelium vitae a los Obispos a los Sacerdotes y Diaconos a los Religiosos y Religiosas a los Fieles laicos y a todas las Personas de Buena Voluntad sobre el Valor y el Carácter Inviolable de la Vida Humana”, de fecha 25 de marzo de 1995. En Internet, http://www.vatican.va/holy_father

En sentido análogo, Luis Guillermo Blanco define el término eutanasia,

como:

“(…) acción médica con la cual se pone fin en forma directa a la vida de un enfermo próximo a la muerte y que así lo solicita, para lograr de este modo dar término a los sufrimientos de su agonía”.121

Dicho autor, aclara que su aspecto característico está dado por la

proximidad de la muerte del enfermo y suprimir su vida con la intención de librarlo

de mayores sufrimientos insoportables, resultando indiferente que se practique por

acción u omisión deliberada de prestar tratamientos médicos ordinarios que

podrían prolongar su vida y con cuya carencia se anticipa su muerte.122

El Diccionario de la Real Academia Española, define a la eutanasia como:

“Una muerte sin sufrimiento físico: acortamiento voluntario de la vida de quien sufre

una enfermedad incurable, para poner fin a sus sufrimientos”.123 Por su parte el Comité para la Defensa de la Vida de la Conferencia

Episcopal Española, sostiene que la eutanasia es:

“La actuación cuyo objeto es causar la muerte a un ser humano para evitarle sufrimientos, bien a petición de éste, bien por considerar que su vida carece de la calidad mínima, para que merezca el calificativo de digna”.124

Por su parte, la OMS, se ha inclinado por definir a la eutanasia como:

“Acción del médico que provoca deliberadamente la muerte del paciente”.

A su vez, en la Declaración sobre la eutanasia del año 1987, la Asociación

Médica Mundial sostuvo que la eutanasia consiste en:

“El acto deliberado de dar fin a la vida de un paciente, aunque sea por requerimiento de éste o a petición de sus familiares”.125

121 Blanco, Luis Guillermo. “Muerte Digna”. Buenos Aires. Argentina. 1997. Pág. 31. 122 Cfr. Idem. 123 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Op. Cit. Pág. 654. 124 “La eutanasia, 100 preguntas y respuestas sobre la defensa de la vida humana y la actitud de los católicos”. En Internet, www.aciprensa.com/eutanasia/100preguntas.htm

El Comité Científico de la Sociedad Internacional de Bioética, afirma que:

“(…)sólo existe un tipo de eutanasia y consiste en una intervención activa y directa para provocar la muerte a un enfermo, generalmente con grandes sufrimientos y en fase terminal, muerte que pide libre, reiterada y razonadamente”.126

Por último, el Consejo para Asuntos éticos y jurídicos de la Asociación

Norteamericana de Médicos, definió a la eutanasia como:

“El suministro de un agente letal a fin de aliviar un sufrimiento intolerable y sin tratamiento posible del paciente”.127

Hasta aquí lo dicho es de hacer notar la disparidad de conceptos al

respecto y el carente criterio unánime respecto al termino eutanasia, ya que ni la

doctrina, ni la legislación, así como tampoco organismos internacionales se han

pronunciado unánimes respecto a los requisitos que debe contener el acto

eutanásico para ser considerado como tal.

3.2.- TIPOS DE EUTANASIA

3.2.1.- EUTANASIA ACTIVA Y PASIVA

A pesar del carente criterio unánime respecto al termino eutanasia, para

efectos del presente trabajo se entiende por está; el acto o método para producir

la muerte indolora y por piedad de quien sufre, se piensa que sufre o puede llegar

a sufrir de manera insoportable derivado de una enfermedad terminal.128

Las precisiones anteriores permiten diferenciar entre sí las formas de

eutanasia. Dicha conducta puede ser activa o pasiva.

125 La Asociación Médica Mundial, señala a la eutanasia contraria a la ética de la profesión médica. 126 Méndez Baiges, Víctor. Op. Cit. Pág. 17. 127 Idem. 128 Cfr. Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. Op. Cit. Pág. 6.

Se entiende por eutanasia activa, también denominada positiva, aquella en

la que se provoca la muerte a través de una conducta, en cambio por eutanasia

pasiva u occisiva, también conocida como eutanasia por omisión o negativa, se

entiende aquella en que la muerte sobreviene por omitir o renunciar a medidas

tendientes a provocar la muerte.129

Desde hace algunos años la tecnología médica permite sostener por

medios artificiales las constantes vitales de pacientes que, de otro modo,

fallecerían irremisiblemente, ¿qué calificación ha de merecer la conducta de quien,

convencido de la inutilidad de mantener en funcionamiento ciertos medios

artificiales, los desconecta?130

Si la desconexión la realiza un tercero que no es el médico ya no cabe

hablar de “suspender el tratamiento”, pues sólo los médicos aplican o retiran

remedios y entonces la conducta, ya no es una omisión sino una acción que sí

puede castigarse. De manera que la eutanasia sólo puede ser practicada por un

médico, de lo contrario se consideraría homicidio, conducta sí tipificada por

nuestra legislación penal.

Aún cuando es difícil valorar de manera precisa la intención de la acción,

este punto debe ser de gran relevancia en la consideración que respecto a tal

acción se realice, ya que sobre la mencionada valoración recae la explicación de

porque algunos médicos consideran como viable la eutanasia en los pacientes

moribundos.

¿Por qué se insiste entonces en que hay una diferencia moralmente

relevante entre hacer cosas y dejar que pasen? La respuesta ante el

129 Idem. 130 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 113.

cuestionamiento anterior recae sobre el “dilema de Fishkin”;131 si omitir y actuar

son moralmente equivalentes, nuestros deberes de no dañar incluyen no sólo

abstenciones (no matar), sino también acciones, (no dejar morir). Estos últimos

deberes (de actuar para no dejar que suceda un daño), no dependerían de la

identidad del obligado ni del destinatario, ni serían el resultado de una previa

relación contractual sino que constituirían por ello “deberes positivos generales”.132

Ahora bien, cabe cuestionarnos ¿existe alguna diferencia entre “matar” o

“dejar morir”? Para algunos autores como James Rachels no existen diferencias.

Matar es una acción directa con la intención de terminar con la vida (homicidio por

compasión), mientras que dejar morir es omitir la ayuda necesaria para mantener

la no-vida.133 Sin embargo, encontramos que en ambas circunstancias el resultado

es el mismo; la muerte. No son sólo las consecuencias de los actos las que

determinan la moralidad del mismo. No todos los actos con las mismas

consecuencias tienen la misma calificación moral, razón por la que no debemos

perder de vista ¿por qué se hace? atender al agente que realiza el acto ¿quién lo

hace? y a las intenciones ¿para qué se hace? es decir, a los fines perseguidos y

no confundirlos con los fines conseguidos, pues no siempre coinciden. En el acto

de matar por compasión el fin primario es acabar con el sufrimiento de la persona

y el medio es quitar la vida. El fin no justifica los medios. El acto de matar es

intrínsecamente malo. En el acto de dejar morir el fin primario es no prolongar el

sufrimiento y el medio es la suspensión u omisión de un tratamiento no indicado o

fútil, aunque el resultado sea el mismo la calificación moral es diferente.

131 Para el filósofo James Fishkin, quien configura la estructura básica de la moral individual, según la cual nuestras acciones se dividen en tres tipos: moralmente irrelevantes, moralmente obligatorias y moralmente supererogatorias. De manera que el dilema es; o bien no existen los deberes positivos generales por que perdura esa estructura básica, o bien, si existen pero no hay distinción alguna entre acciones obligatorias y supererogatorias. Cfr. Ibidem. Pág. 116. 132 Ibidem. Pág. 114. 133 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 95.

3.2.2.- EUTANASIA DIRECTA E INDIRECTA (LA DOCTRINA DEL DOBLE EFECTO)

Por definición, la eutanasia indirecta es siempre activa pues no cabe, no

haciendo nada, disminuir el dolor a quien lo sufre. El caso prototípico de eutanasia

indirecta es el suministro creciente de calmantes a pacientes terminales, práctica

asumida como moralmente correcta tanto en la profesión médica como en el seno

de la Iglesia Católica. La razón por la cual hoy en día está prácticamente asumida

la eutanasia indirecta como algo justificado tiene que ver con la falta de intención

de matar, dicho de otro modo, la conciencia del agente es fundamental, el

propósito principal es mitigar el sufrimiento, no aumentarlo.134

La distinción entre, disminuir el dolor y sufrimiento provocando la muerte y

dar muerte, opera un principio conocido como la “doctrina del doble efecto”.

La doctrina del doble efecto fue introducida por Santo Tomás de Aquino en

el siglo XIII para justificar la muerte producida en legítima defensa;

“Nada impide que de un solo acto -afirmaba en la Suma Teológica- hay dos efectos, de los cuales uno es intencionado y el otro no(...) del acto de la persona que se defiende a sí misma pueden seguirse dos efectos: uno, la conservación de la propia vida; y otro, la muerte del agresor. Tal acto, en lo que refiere a la conservación de la propia vida, nada tiene de ilícito, puesto que es natural a todo ser conservar su existencia todo cuanto pueda(…)”.135 Esta doctrina ha sido invocada para establecer las bases del principio de no

maleficencia en las agresiones en las que el agente es incapaz de evitar todos los

daños posibles y aún así obtener importantes beneficios.136

El principio del doble efecto contempla que si como consecuencia del fin

primario (alivio del sufrimiento) se prevé otro efecto secundario no deseado (la

muerte) se puede realizar el procedimiento. Tanto quitar tratamientos médicos

134 De Lora, Pablo. Op. Cit. Págs. 116 y ss. 135 Ibidem. Pág. 118. 136 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 88.

sabiendo que conducen a la muerte de la persona (ortotanasia), como inducir la

muerte por la administración progresiva de calmantes que producen el doble

efecto (eutanasia activa indirecta).137

3.2.3.- EUTANASIA NO VOLUNTARIA O NO DESEADA

No siempre aquél a quien se le ayuda a morir puede prestar su

consentimiento como en la eutanasia voluntaria. Puede ocurrir, y de hecho ocurre

con mucha frecuencia, que a quien se le aplica no pueda consentir por

encontrarse inconsciente, incapaz o inhábil para discernir, casos en los que el

propio interesado no puede ser el mejor juez de sus propios intereses.138

El “derecho a morir con dignidad” es una expresión del principio de

autonomía o autodeterminación, significa poder elegir, gestionar la propia vida, sus

condiciones y su final. En una de sus vertientes el principio de la autonomía de la

voluntad proclama el derecho a rechazar tratamientos médicos, en otras palabras,

sólo con nuestro consentimiento se nos puede intervenir quirúrgicamente,

suministrar un medicamento, administrar una terapia, conectar a un respirador

artificial, introducir una sonda nasogástrica, entre otros.139 Hasta aquí lo dicho,

recordemos que la eutanasia subraya la obligación de respetar la autonomía del

paciente o de la familia, de manera que admitir la eutanasia no deseada como

procedente, implica un rechazo absoluto a la defensa de la autonomía de la

voluntad.

Bajo el mismo orden de ideas, en la legislación española se acoge el

principio de autonomía, así en el artículo 10.6 de la Ley General de Sanidad de

1986, se exige la previa obtención del consentimiento del paciente salvo que: (i) la

no intervención suponga un riesgo para la salud pública, (ii) el enfermo no esté

capacitado para tomar decisiones en cuyo caso corresponderá a sus familiares o

137 Idem. 138 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 123. 139 Ibidem. Pág. 124.

personas allegadas, y (iii) cuando la urgencia no permita demoras por poderse

ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento.140

Parece más bien que esas excepciones se refieren a situaciones en las que

la urgencia no permite recabar el consentimiento, de manera que los médicos no

pueden esperar a que esté en condiciones de hacerlo.

La Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica no prohíbe que los

Estados exijan una evidencia clara del deseo de los pacientes de no seguir siendo

alimentados.141 En definitiva, en la legislación en comento, es constitucional que

no quepa presumir el consentimiento si de lo que se trata es de acabar con la vida

de alguien. La justificación que alega el Estado de Missouri para imponer esta

regla, versa en el interés de preservar la vida humana sin hacer juicio alguno

sobre su calidad.142 Un buen número de jueces americanos disintieron de la

opinión mayoritaria, argumentando entre otras razones que; “el Estado no tiene un

interés general legítimo en la vida de alguien, completamente abstraído del interés

de la persona que vive esa vida, que pudiera contrapesar su elección de evitar el

tratamiento médico”.143

En la práctica norteamericana se ha dudado que el sistema de testimonios

de amigos y familiares indicando las creencias de quien habría deseado no

continuar siendo alimentado artificialmente, debido a que los tribunales han

argumentado que tales testimonios pueden no reflejar fielmente lo que el paciente

creía.144 Sin embargo, parece que esa decisión a de corresponderle a los más

allegados del enfermo, pero ¿cómo podríamos fundamentarlo? ¿Qué razones les

asistirían?145 En respuesta a los anteriores cuestionamientos consideramos de

140 Idem. 141 Ibidem. Pág. 125. 142 Idem. 143 Ibidem. Págs. 125 y 126. 144 Ronald Dworkin, opina que la atribución de una mayor gravedad a la decisión equivocada de retirar el tratamiento se apoya en una mala comprensión de lo que hace a la vida algo valioso o sagrado. Idem. 145 Idem.

suma relevancia tener en cuenta razones basadas tanto en la autonomía del

paciente como en el beneficio del mismo (procurando satisfacer en mayor medida

los intereses del mismo), en todo caso descartando la posibilidad de poner fin a la

vida de todos aquellos que, aunque ahora no pueden rechazar su modo de

existencia, podemos afirmar que no lo hubieran deseado.146

La eutanasia no voluntaria, también conocida como no deseada, tal y como

hemos hecho mención a lo largo del presente apartado, no sólo se circunscribe a

aquellos supuestos en los que el paciente se encuentra en estado de

inconsciencia, sino también a los casos de incompetencia.

La inconsciencia es un modo de incompetencia actual para acceder a poner

fin a la vida o rechazar esa posibilidad, pero a diferencia de la incompetencia, es

un estado sobrevenido. La inconsciencia, plantea el problema de determinar lo

que el paciente hubiera deseado a la luz de su anterior vida consciente. Cuando el

sujeto pasivo es incompetente nos encontramos con la dificultad de decidir si para

él es mejor morir que seguir viviendo.147 El valor de la vida humana radica en la

presencia de deseos categóricos o intereses críticos y en nuestra capacidad de

valorar el propio soporte o condición de posibilidad de nuestras experiencias. Ante

el comportamiento reiterado del enfermo podemos percibir el anhelo de seguir

viviendo aunque no puedan resolver, ni pensar sobre tal actividad de manera

reflexiva. Justificar la eutanasia de estos seres humanos que sufren

discapacidades mentales, pero que viven felizmente, supone la peor forma de

eugenesia.148

A la luz de las consideraciones anteriores sobre la necesidad que nuestra

existencia se cierre dignamente, esto es, de manera coherente con el resto de

nuestra vida, nos surgen los siguientes cuestionamientos; ¿se justifica practicar la

eutanasia no voluntaria sobre alguien que parece vivir feliz ausente del mundo, de

146 Ibidem. Pág. 128. 147 Idem. 148 Ibidem. Pág. 129.

su memoria, pero consciente, aunque de forma divergente respecto a sus años

pasados? A la luz de lo hasta aquí dicho, parece abrirse el abismo de tener que

elegir entre dos personas, el que fue y no querría verse como es y el que es y ni

sabe ni le interesa cómo es y cómo fue y no parece sufrir nada por ello. ¿Se hace

respetar la voluntad de quien decide acortar su vida? Respetar la

autodeterminación del individuo es un conflicto, debiendo en todo caso analizar la

voluntad primigenia de quien atiende sus mejores intereses expresados cuando

estuvo en aptitud de planificar el final de su vida de manera coherente.

Jurídicamente, debemos tener especial cuidado en atender la capacidad de

la que goza un sujeto al momento del otorgamiento de su voluntad anticipada,

razón por la que en el capítulo V del presente trabajo se ha dedicado un apartado

al respecto para su mayor abundamiento.

3.3.- EL DEBATE SOBRE LA EUTANASIA; RAZONES EN FAVOR Y EN CONTRA DE UN DERECHO POSITIVO A LA DISPONIBILIDAD DE LA VIDA

El debate sobre la eutanasia no es un fenómeno moderno. En el

mencionado debate, están en juego algunos de los temas éticos, jurídicos y

sociales más importantes: el alcance de un posible derecho a controlar nuestros

cuerpos, la distinción entre matar y dejar morir, y las consecuencias potenciales de

los cambios jurídicos y médicos, así como la manera de interpretar la vida y la

muerte.149

Los griegos llevaron a cabo un fuerte debate sobre el tema, por su parte, los

pitagóricos se opusieron a la eutanasia, en tanto que los estoicos estaban en favor

en caso de que la vida fuera en contra de la naturaleza por dolor, enfermedad

grave o anormalidades físicas.150 Sin embargo, estas opiniones fracasaron ante

149 Daniel, Callahan. “La eutanasia examinada”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág 21. 150 Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. Op. cit. Pág. 8.

los principios cristianos, así como por la creciente aceptación del Juramento

Hipocrático:

“Nunca suministraré a nadie una droga letal a pesar de que se me solicite ni tampoco sugeriré la posibilidad de usarla”.151

Durante la Ilustración se empezó a pensar que el derecho a la vida y el

valor de la vida humana no eran incompatibles con un cierto derecho a la

disponibilidad de la misma, lo anterior podía justificar un cierto derecho a morir

siempre y cuando este tuviera la forma de un “suicidio racional”.152 Lo que en

aquel momento, no fue aceptado, y sigue siendo objeto de debate en la mayoría

de los países, es el derecho de disponer libremente de la vida humana y este

derecho o no, implica también un derecho a ser ayudado a morir cuando las

circunstancias en las que uno se encuentra no le permiten disponerlo por el

mismo.

En los últimos años, el debate sobre la eutanasia ha sido promovido

principalmente por dos personas: Derek Humphry153 y el Dr. Jack Kevorkian.154 En

151 Ibidem. Pág. 4. 152 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 53. 153 Derek Humphry, en 1978 publicó, “Jean’s Way”, un relato de cómo ayudó a morir a su mujer, enferma terminal. En 1980, fundó la “Hemlock Society” para la Defensa de la Eutanasia y en 1993 creó “Euthanasia Research & Guidance Organization” (ERGO), con la finalidad de promover la eutanasia en su país, en su libro, “Final Exit: The Practicalities of Self-Deliverance and Assisted Suicide for the Dying” (“Salida final: las factibilidades de la autoliberación y el suicidio asistido para los moribundos”). 154 Otra figura influyente es el doctor Jack Kevorkian (conocido como “doctor muerte”), que ha sido instrumental en ayudar a las personas a suicidarse. En 1990 dio a conocer sus inventos para ayudar a morir a los enfermos terminales. En 1991, la Junta Médica de California anuló su licencia como patólogo. Siempre se manifestó en favor de la eutanasia. Para ayudar a morir inventó dos métodos: una máscara de gas conectada a una botella de monóxido de carbono y un mecanismo de autoinyección de una droga mortal. En su libro, “Prescription Medicide: The Goodness of Planned Death” (“La bondad de la muerte planificada”), promueve sus puntos de vista sobre la eutanasia y describe su máquina de suicidio patentada, denominada “The Mercitron”. Obtuvo atención nacional por primera vez al ayudar al suicidio de Janet Adkins, una mujer originaria de Portland, Estado de Oregon, de 54 años que padecía del Mal de Alzheimer. Se reunieron para cenar y luego fueron a una camioneta en donde esperaba la máquina. Él le colocó un tubo intravenoso en su brazo por donde goteaba una solución salina, hasta que ella oprimió el botón que entregó una primera droga que la dejó inconsciente y luego una droga letal que la mató. Desde entonces, él ha ayudado a decenas de personas a hacer lo mismo. Esto ocasionó que Kevorkian fuera enjuiciado por homicidio en primer grado y, dado que su licencia había sido suspendida, por uso ilegal de una sustancia controlada, prefirió representarse a sí mismo durante el proceso, lo que dificultó su defensa. Finalmente, fue encontrado culpable de asesinato en segundo grado y fue

este orden de ideas, desde la década de los ochenta, adquirió fuerza el clamor

social que defiende la muerte digna, surgiendo así asociaciones constituidas con

la finalidad de garantizar a sus miembros ayuda para morir en las mejores

condiciones, defendiendo posturas eutanásicas. Así en Estados Unidos se creó

“The Hemlock Society”, en Francia la “Asociación por el derecho a morir con

dignidad”. En Gran Bretaña, en 1935, se creó la “The Voluntary Euthanasia

Society”, con la finalidad de promover el concepto de muerte sin dolor para

pacientes con enfermedades incurables. Unos años después, se creó la “The

Society for the Right to Die”, también en Estados Unidos, esencialmente con los

mismos objetivos que las anteriores.155

Los partidarios de la eutanasia hacen una profunda manipulación de la

noción de dignidad, al confundir la dignidad de la persona con la de calidad de

vida, siendo la primera aquella que resulta del hecho esencial de pertenecer a la

especie humana, por lo que no es correcto equipararla con las condiciones de vida

de cada persona, así como con las de la muerte, son cuestiones distintas; cuando

esa calidad de vida decae por debajo de un determinado nivel, los partidarios de la

eutanasia argumentan que la vida pierde su dignidad y deja de ser un bien

altamente estimable, sostienen erróneamente, que la vida deja de ser

verdaderamente humana, por lo que bajo esta perspectiva anticipar la muerte se

convierte en la solución más aceptable. Ante tales argumentos, también se

manipula el lenguaje, por ejemplo, cuando se refieren a vocablos tales como el de

“ayudar a morir” o “facilitarle la culminación de la vida”, que no consiste en otra

cosa que matar con independencia de razones de compasión o piedad, incluso

pidiéndolo la misma persona, o cuando se hace basar la dignidad del ser humano

sentenciado a una condena de entre 10 a 25 años en prisión de los cuales sólo cumplió 8 (1999-2007). El 15 de enero de 2008, Kevorkian habló ante 4867 personas en la Universidad de Florida donde expresó que su objetivo no era “matar a los pacientes” sino “evitarles el sufrimiento”. Kevorkian, que admitió públicamente haber ayudado a quitarse la vida a más de 100 pacientes, dice que seguirá con su tarea pese a las sucesivas batallas judiciales y a la cárcel. Hace un par de años, un informe publicado por el “New England Journal of Medicine” lo puso de nuevo en la mira: fue denunciado por que el 75 % de los pacientes del polémico médico estadounidense no estaban enfermos, ni en fase terminal, requisito fundamental para empezar a pensar en la eutanasia. De Lora, Pablo. Op. Cit. Págs. 129 y ss. 155 Kraus, Arnoldo y Álvarez, Asunción. Op. Cit. Pág. 46.

en el hecho de que no sufra, cuando en realidad, como ha quedado expuesto en el

primer capítulo del presente trabajo, resulta claro que el ser humano no pierde su

dignidad por tal hecho.

Para quienes se pronuncian en favor de la eutanasia, la dignidad de la

persona es relativa, pues la misma se encuentra sujeta además de a la “calidad de

vida” (que constituiría un bien absoluto al que deberían someterse todos los

demás), a la capacidad de manifestar y poder para desarrollar las potencias

propias de los seres humanos sanos, tales como la autoconciencia, la libertad, la

autonomía, la racionalidad, entre otras.

Lo anteriormente dicho, en nuestra opinión, constituye ni más ni menos, un

claro efecto del desprecio por la vida humana, y particularmente por la vida de las

personas débiles, enfermas, dependientes o discapacitadas, que se viene

manifestando desde hace ya un tiempo como una consecuencia directa de la

progresiva imposición de la denominada “cultura de la muerte”, que lleva a

considerar que no todas las personas son iguales en dignidad y en derechos. Por

otra parte, la dignidad de la que se habla dentro de un enfoque meramente

eutanásico, a nuestro parecer es meramente subjetiva, puesto que tal dependería

de la percepción que se tenga de la vida de determinada persona.

Derivado de lo anteriormente dicho, actualmente se ha cuestionado si el

hecho de basar la dignidad de la persona en la existencia o inexistencia del

sufrimiento, es o no razón para calificar una vida de indigna, constituyendo la

eutanasia una acción reveladora del profundo desprecio por esa dignidad,

llevando al extremo que en tales circunstancias una persona sea eliminada de

forma deliberada por otro ser humano, sea que ello ocurra con o sin su

consentimiento.

Bajo el mismo tenor de ideas, no podemos dejar de recordar lo expresado

por Daniel Callahan, en el sentido de que:

“Una vez que una sociedad permite que una persona le quite la vida a otra, basándose en sus mutuos criterios privados de lo que es una vida digna. También es indigno basar el derecho a la vida, en la calidad de la misma, existiendo aquel derecho con independencia del deterioro físico o psíquico de la persona”.156

3.4.- EUTANASIA COMO HOMICIDIO

Hay quienes se inclinan por considerar que no debe ser penalmente

castigado a quien mata o ayuda a morir (mediante acción u omisión), causando el

mínimo sufrimiento cuando el sujeto pasivo consiente, consintió, o dadas las

actuales circunstancias hubiera consentido a ello, ¿en qué cabe basar este

principio? La respuesta más inmediata que ofrecen quienes consideran válido este

argumento es aquel que deriva del derecho a disponer de nuestra propia vida; de

manera que si tenemos derecho a la vida, hemos de tener derecho a morir, por lo

que condenar a quienes colaboran con la muerte de otro resulta ilógico y hasta

inconstitucional, pues no hacen más que facilitar el ejercicio de un derecho

fundamental. Ahora bien, acabe cuestionarnos: ¿existe tal derecho?

En los apartados 2.5.1 y 2.5.2 del capítulo anterior, respectivamente,

desmembramos los argumentos en favor y en contra respecto a la existencia o

inexistencia de un derecho a morir, por lo que remitimos al lector a los apartados

mencionados. Sin embargo, es de advertir que la respuesta ante el

cuestionamiento anterior es a nuestro juicio; negativa.

Con todo ello, parece claro que, no cabe castigar y tampoco obligar a

soportar tratamientos de sustento vital o terapias en contra del consentimiento del

paciente competente.

Los partidarios de la eutanasia propugnan su legalización para mediante su

control, impedir excesos o abusos. Esta forma de presentar la cuestión presupone

que, en determinadas circunstancias, la práctica de la eutanasia no es un exceso

o un abuso; es decir, se ciega la posibilidad de debatir la naturaleza misma de la

156 Ibidem. Pág. 47.

eutanasia, por que se parte del supuesto de que hay eutanasias abusivas y

eutanasias correctas, lo cual consideramos a todas luces falso. Además, con esta

forma de argumentar se intenta producir la impresión de estar solicitando una

legislación restrictiva, cuando en realidad se solicita una norma permisiva, que es

exactamente lo contrario.

En lo que sigue, comentaremos, en primer lugar, el concepto de suicidio

que se desprende de lo dispuesto por el artículo 143 del CPDF; en segundo lugar,

nos centraremos en el análisis de las conductas de ayuda al suicidio (artículo 142

del CPDF); y en tercer lugar, nos ocuparemos del tipo previsto en el artículo 127

del CPDF, en el que, por vez primera en nuestra legislación, se castigan

expresamente determinados supuestos de eutanasia voluntaria.

3.5.- CONCEPTO JURÍDICO-PENAL DE SUICIDIO

Es de hacer notar que hoy en día se está retornando a las corrientes

ideológicas que defienden la cultura de la muerte y calan hasta lo más hondo de la

civilización, como así lo hicieron desde Manes, filósofo persa, hasta la Edad Media

con la secta de los cátaros o albigenses, los que siendo defensores del suicidio

como forma de autoliberación propugnan que es justificable el homicidio del que

sufre con el fin de acabar con la vida de los enfermos a causa de su estado de

gravedad.

En la mayoría de las legislaciones, es condenado el consentimiento o la

colaboración de modo específico en la muerte de otra persona. Sin embargo, no

condenan el suicidio, debido a lo obsoleto que resultaría pretender sancionar al

suicida que ha logrado su objetivo. Fue hasta la Ilustración, cuando se puso en

tela de juicio la penalidad del suicidio frustrado. Ideas de autores como Voltaire y

Bentham, sobre la importancia del sufrimiento en la consideración del valor de la

vida hicieron pensar lo cruel y absurdo que podía llegar a ser castigar las

tentativas de suicidio. A finales del siglo XVIII las legislaciones de la mayoría de

los países europeos destipificarón el suicidio. Ello no solo impidió levantar las

penas anteriormente mantenidas contra los suicidios frustrados, sino incluso abolir

las penas contra el cadáver del suicida, tales como la confiscación del mismo o la

sepultura ignominiosa.157

No ha sucedido lo mismo respecto a la colaboración en el suicidio de otra

persona, ni con el llamado “homicidio consentido”, entendiéndose por este último;

el no impedir al suicida que se quite la vida y el suicidio asistido entendido como;

el “facilitar a una persona los medios necesarios para que ella misma sea quien

ejecute el acto de quitarse la vida”.158

Durante la Ilustración se comenzó a contemplar la idea que el derecho a la

vida y el valor de la vida humana no eran del todo incompatibles con el derecho a

la disponibilidad de la misma, lo anterior podía justificar la existencia de un

derecho a morir siempre y cuando este tuviera la forma de un “suicidio racional”.159

Lo que en aquel momento, no fue aceptado, y hoy en día sigue siendo tema de

debate en la mayoría de los países, es el derecho a disponer libremente de la vida

humana y este derecho bajo ciertas condiciones implica también un derecho a ser

ayudado a morir.

En el Derecho Penal aplicable en el D.F., el suicidio y la tentativa de suicidio

son conductas punibles, así como también lo son, en principio, las intervenciones

de terceros en dichos comportamientos. Esto es, el concepto penal de suicidio

para nuestra legislación consiste en si es el propio sujeto quien ejecuta

materialmente la propia muerte (artículo 142 del CPDF, párrafo primero), como si

es un tercero quien lleva a cabo dicha ejecución material (artículo 142 del CPDF,

párrafo segundo). En relación inmediata con lo anteriormente dicho, transcribimos

lo que es del tenor siguiente:

157 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 53. 158 Idem. 159 Idem.

“CAPÍTULO IV.- AYUDA O INDUCCIÓN AL SUICIDIO.- ARTÍCULO 142.- Al que ayude a otro para que se prive de la vida, se le impondrá prisión de uno a cinco años, si el suicidio se consuma. Si el agente prestare el auxilio hasta el punto de ejecutar él mismo la muerte, la pena aplicable será de cuatro a diez años de prisión. Al que induzca a otro para que se prive de la vida, se le impondrá prisión de tres a ocho años, si el suicidio se consuma. Si el suicidio no se consuma, por causas ajenas a la voluntad del que induce o ayuda, pero sí se causan lesiones, se impondrá las dos terceras partes de la pena anterior, sin que exceda de la pena que corresponda a las lesiones de que se trate. Si no se causan éstas, la pena será de una cuarta parte de las señaladas en este artículo”. En adición a lo anteriormente expuesto, el artículo 143 del CPDF continua

con el tratamiento que el ordenamiento legal penal mexicano le asigna al suicidio.

A pesar de la minoría de edad o de la ausencia de capacidad de determinación del

sujeto pasivo, si bien la pena que impone a quien ayuda o induce al suicidio en

tales circunstancias es la del “homicidio calificado”, si se produce la muerte, o la

de las “lesiones calificadas”, si no llega a producirse la muerte, pero sí un

resultado de lesiones.

En definitiva, a nuestro juicio, el CPDF cuando emplea el término “suicidio”, se

está refiriendo a la “muerte voluntaria de una persona mayor de edad y capaz”,

con independencia de que sea el propio sujeto o un tercero quien ejecute

materialmente la muerte. De esta definición se derivan ya los elementos

fundamentales que integrarían el concepto jurídico-penal del suicidio:

a) muerte de una persona, si bien el Código prevé penas específicas

para el supuesto de que no se produzca este resultado;

b) la capacidad para comprender el alcance de las decisiones y para

comportarse conforme a esa comprensión; y

c) la voluntariedad de la muerte; la muerte ha de ser “querida por el

suicida”, pues este es el elemento por antonomasia del concepto de

suicidio.

Ahora bien, respecto a la regulación penal no nos queda del todo claro cómo

deben ser calificados los supuestos en los que se ayuda o induce a morir a un

menor de edad o a una persona carente de capacidad para determinarse

libremente, si no se produce el resultado de muerte o de lesiones. Por razones de

coherencia normativa con lo dispuesto en el artículo 142 del CPDF, último párrafo

(precepto en el que se prevé una pena atenuada para el supuesto de que no se

produzca resultado de muerte o de lesiones), habrá que entender que tales casos

deberían ser punibles como tentativa de homicidio calificado (artículo 20 del

CPDF), salvo que la ausencia de resultado se debe al desistimiento eficaz del

sujeto activo (artículo 21 del Código Penal).

3.5.1.- CONDUCTAS DE AYUDA E INDUCCIÓN AL SUICIDIO

Las conductas de intervención en el suicidio de otro se encuentran

recogidas dentro del Libro Segundo, Título I (“Delitos contra la vida y la integridad

corporal”), Capítulo IV del CPDF. La nueva regulación contenida en este Capítulo,

cuya rúbrica es “Ayuda e inducción al suicidio”, ha introducido, como vamos a ver,

algunas acertadas precisiones desde el punto de vista de seguridad jurídica. A

continuación, comentaremos, brevemente, en primer lugar, la ayuda simple al

suicidio; en segundo lugar, la inducción al suicidio y; finalmente, la ayuda ejecutiva

al suicidio.

3.5.1.1.- AYUDA SIMPLE AL SUICIDIO

La conducta consiste en cooperar, de alguna manera, en el suicidio de otro.

Estamos, pues, ante una conducta de participación en un hecho atípico elevada a

la categoría de autoría por el ordenamiento penal.

Sujetos activo y pasivo pueden serlo cualquiera, con la salvedad expresada

en el artículo 143 del CPDF.160

Por lo que respecta a las modalidades de la conducta del sujeto activo, en

nuestra opinión, si se admite con carácter genérico la complicidad en el delito por

omisión, lo coherente es aceptar que también la ayuda al suicidio puede

cometerse omisivamente (por ejemplo, cuando el dueño de la pistola permite al

suicida que la coja para llevar a cabo el suicidio). Desde nuestro punto de vista,

que la conducta sea activa u omisiva, no prejuzga nada acerca de su desvalor; en

principio, ambos comportamientos pueden ser valorativamente iguales. La

gravedad de la conducta dependerá del comportamiento realizado (sea activo u

omisivo) y su justificación penal de cuáles sean los intereses que se consideren

prevalentes en el caso concreto.

Se trata de un delito doloso. Por un lado, el CPDF no prevé el castigo de la

forma de comisión imprudente; y por otro lado, estamos ante una forma de

participación, la complicidad, que requiere un dolo específico: que se actúe con el

ánimo de cooperar en el suicidio.

En cuanto al iter criminis, no parecen admisibles las formas imperfectas de

ejecución. En realidad, no parece necesario siquiera plantearse si es admisible o

no la tentativa, dado que el legislador mexicano ha resuelto de forma clara y

precisa los problemas que se plantean en esta materia. Así, el artículo 142 del

CPDF al señalar la pena para estas conductas distingue los siguientes tres

supuestos:

a) Que se produzca la muerte del sujeto pasivo (prisión de uno a cinco

años);

160 “Artículo 143.- Si la persona a quien se induce o ayuda al suicidio fuere menor de edad o no tuviere capacidad de comprender la relevancia de su conducta o determinarse de acuerdo con esa comprensión, se impondrán al homicida o inductor las sanciones señaladas al homicidio calificado o a las lesiones calificadas”.

b) Que no se produzca la muerte, pero sí lesiones (dos terceras partes

de la pena anterior, con el límite de la pena que corresponda a las

lesiones de que se trate); y

c) Que no se produzca resultado alguno (la cuarta parte de la pena de

uno a cinco años).

No obstante, si el resultado de lesiones o la ausencia de resultado es

consecuencia del desistimiento, será aplicable lo dispuesto en el artículo 21 del

CPDF.161

3.5.1.2.- INDUCCIÓN AL SUICIDIO

La conducta típica consiste en inducir o determinar a otro a que se suicide.

En consecuencia, parece razonable entender que la inducción ha de ser directa

(ha de ejercerse directamente sobre el suicida y no a través de un tercero), eficaz

(ha de hacer nacer la resolución suicida antes inexistente) y ha de tratarse de una

conducta de índole moral, siendo indiferente el medio empleado para hacer surgir

la voluntad de morir.

Por lo que se refiere a las modalidades señaladas, dadas las características

de la inducción, no parece posible la forma de comisión omisiva.

Estamos ante un delito doloso. Por un lado, de acuerdo con lo dispuesto en

el artículo 22 del CPDF, fracción IV, la inducción ha de ser dolosa: el sujeto activo

ha de determinar dolosamente el sujeto pasivo a quitarse la vida. Por otro lado, el

CPDF no prevé la tipificación expresa de la forma culposa de este delito (artículo

161 “Artículo 21.- (Desistimiento y arrepentimiento). Si el sujeto desiste espontáneamente de la ejecución o impide la consumación del delito, no se le impondrá pena o medida de seguridad alguna por lo que a éste se refiere, a no ser que los actos ejecutados constituyan por sí mismos algún delito diferente, en cuyo caso se le impondrá la pena o medida señalada para éste”.

19 del CPDF, en relación con el artículo 76 del mismo ordenamiento) y, en

consecuencia, la imprudencia no es punible.

Por lo que respecta a la pena, el CPDF castiga la inducción al suicidio con

una pena de prisión de tres a ocho años si el suicidio se consuma; de manera que,

esta conducta pasa a ser más grave que la complicidad en el suicidio. En este

punto, el legislador mexicano, al abandonar la equiparación punitiva entre la ayuda

y la inducción al suicidio, sigue la regla general en materia de participación en el

delito (artículo 22 del CPDF, párrafo último, en relación con el artículo 81 del

mismo ordenamiento). En todo caso, por las razones ya comentadas

anteriormente, encontramos razonable la mayor incriminación de la inducción.

3.5.1.3.- AYUDA EJECUTIVA AL SUICIDIO

La conducta consiste en ayudar hasta el punto de ejecutar la muerte. En

este caso, el sujeto activo ya no es un partícipe en el hecho de otro, sino que

estamos ante un comportamiento de autor o de coautor (artículo 22 del CPDF,

fracciones I y II); esto es, ante un homicidio con consentimiento del sujeto pasivo.

Sujetos activo y pasivo del delito pueden serlo cualquiera.

En cuanto a las modalidades de conducta, en coherencia con lo dispuesto

en el artículo 16 del CPDF, es admisible la forma de comisión omisiva: si el sujeto

activo, que tiene posición de garante, no impide el suicidio y el resultado de

muerte es imputable objetivamente a su omisión (se da la equivalencia entre la

acción y la omisión, y el sujeto podría haber evitado el resultado), realizará el tipo

previsto en el artículo 142 del CPDF, párrafo primero, inciso segundo.

Por lo que se refiere a la culpabilidad, dada la ausencia de tipificación

expresa de la forma de comisión culposa, sólo es punible la conducta dolosa.

En lo relativo al iter criminis, también en este caso el legislador ha optado

por dar un tratamiento específico a los supuestos de delito intentado. Así, si se

produce la muerte la pena será prisión de cuatro a diez años; si no se produce la

muerte pero sí lesiones, se impondrán las dos terceras partes de dicha pena; y si

no se produce resultado alguno, la pena será una cuarta parte de la señalada para

el delito consumado.

Por último, en materia de participación, puesto que se trata de una conducta

de autor, rigen las reglas generales de la participación en el delito.

3.6.- CRITERIOS QUE DEBE REUNIR EL ACTO EUTANÁSICO

Debido a la disparidad de criterios referentes sobre lo que constituye un

acto eutanásico se ha llegado a afirmar que el debate en torno a la misma se debe

a no aclarar el hecho del que el mismo se desprende, dicho de otro modo, no se

ha logrado precisar si el mismo versa sobre la muerte, si se discute acerca de la

salud y/o de la medicina, del bien de las personas y de la sociedad, de la libertad y

de la autonomía de la voluntad, o bien, de todo ello mezclado, o solo algunos de

ellos. Tan es así que hay quienes entienden que un acto eutanásico puede

consistir en mitigar el sufrimiento del paciente mediante la aplicación de calmantes

que no inciden en la duración de la vida de una persona, o cualquier acto que

consista en hacer más tolerable el trance hacia la muerte.

En virtud de tal disparidad de criterios, a continuación expondremos los

distintos requisitos que se suelen exigir para que el acto producido sea

considerado como una acción eutanásica.

Las conductas de inducción son incompatibles con la descripción típica, ya

que se requiere una “petición libre” del sujeto pasivo; ha de ser de él de quien

parta la solicitud. Si dicha petición ha surgido como consecuencia de una previa

inducción, la conducta del inductor será punible con arreglo a lo dispuesto en el

artículo 142 del CPDF.

Es necesaria la conexión causal entre la conducta del sujeto activo y la del

pasivo: el primero ha de actuar ante, y como consecuencia de, la petición del

segundo.

Además, no es suficiente el mero consentimiento; sino que se requiere una

petición previa del sujeto pasivo, misma que ha de ser:

a) “expresa”, ya sea oral o escrita, lo que excluye la meramente tácita;

b) “libre”, no inducida y carente de vicios;

c) “reiterada”, esto es, no es suficiente una única petición, sino que ésta

ha de formularse en repetidas ocasiones, aunque no se precisa

cuántas, a fin de que exista una mayor seguridad respecto a la

seriedad de la misma y se dé opción a que el sujeto pueda cambiar

de opinión; es decir, esta petición tiene el carácter de revocable.

d) “seria”, esto es, meditada y responsable (basada en una información

real, actual y completa acerca de su situación y de las consecuencias

de su decisión); y,

e) “inequívoca”, es decir, sin ambigüedades, clara e indubitable.

El tipo exige también que medien razones humanitarias para poder actuar en

consideración a la situación en que se encuentra el sujeto pasivo (enfermo

incurable en fase terminal), esto es, por razones de piedad y para proteger su

dignidad. A diferencia de lo que sucede con las conductas realizadas por el

personal de salud y suscritas y realizadas por el solicitante o representante para

los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la LVADF, las

cuales no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio.162

El sujeto pasivo ha de padecer una “enfermedad incurable en fase terminal”,

esto es, ha de tratarse de una enfermedad que, de acuerdo con el conocimiento

médico-científico actual, no tenga posibilidades de curación y se encuentre ya en

una fase previa a la muerte que no exceda aproximadamente de seis meses.

En términos generales la solicitud debe ser una petición expresa, voluntaria,

explícita y repetida, la cual no siempre es posible obtener, dadas las

circunstancias y condiciones en que muchos pacientes se encuentran. En otras

palabras, el paciente no siempre está capacitado para tomar este tipo de

decisiones, de manera que en estos casos la familia y el médico son quienes

asumen el término de la vida del propio paciente, sin la solicitud expresa del

mismo.

En definitiva, del contenido del artículo 127 del CPDF, se castigan supuestos

de eutanasia voluntaria, tanto activa como pasiva, directa o indirecta; pero se trata

de una regulación muy restringida, dados los requisitos tan estrictos que se exigen

para su aplicación. De manera que, quedan fuera del mismo precepto y serán

punibles con arreglo a lo dispuesto en el artículo 142 del CPDF otros supuestos de

eutanasia voluntaria, como pueden ser aquellos en los que no está claro si cabe o

no hablar de “enfermedad” (por ejemplo, cuando se trata de personas

discapacitadas como pueden ser los tetrapléjicos); casos en los que la persona

padece graves sufrimientos permanentes y difíciles de soportar, pero que no

tienen una base patológica; e, incluso, supuestos en los que la persona sufre una

enfermedad incurable (por ejemplo, la enfermedad de Alzheimer), pero no se

encuentra en fase terminal.

162 Artículo 127 del CPDF.

En nuestra opinión, aunque la Constitución no reconoce de manera tan amplia

y precisa, (como lo hacen otras Constituciones, tales como la Alemana y la

Española), los derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la

libertad ideológica, a la dignidad humana y sobre todo el derecho a la vida. A lo

anterior se ha de añadir, que México ha suscrito y ratificado la Declaración

Universal de Derechos Humanos, por lo que se obliga a proteger la libertad del

individuo;163 el libre desarrollo de la personalidad de sus ciudadanos164 y la libertad

ideológica.165 Asimismo, las reformas y los Tratados Internacionales suscritos y

ratificados por México, (los cuales son Ley Suprema de acuerdo con el artículo

133 de la Constitución) permiten sostener que en este país están vigentes los

derechos a la libertad, al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad ideológica

y a la dignidad humana, como una manifestación del Estado social y democrático

de Derecho.

En coherencia con lo hasta aquí expuesto, desde nuestro punto de vista, los

supuestos de eutanasia previstos en el artículo 127 del CPDF, y la eutanasia

voluntaria en general, plantean un conflicto entre los intereses de un mismo

individuo, en circunstancias tales que la salvaguarda de ciertos intereses depende

del sacrificio de otros. Estos bienes o intereses en conflicto son, por un lado, la

vida y por el otro, la libertad, el libre desarrollo de la personalidad, la dignidad y la

libertad ideológica.

Consideramos que la solución de este conflicto sólo puede llevarse a cabo, a

través de una ponderación de todos los intereses en juego, conforme con la

protección que la Constitución y los Tratados Internacionales suscritos por México

dispensan a los mismos, a fin de valorar cuál o cuáles de ellos han de prevalecer.

Y tal ponderación de los intereses en juego lleva a afirmar, que la prevalencia del

segundo bloque de intereses y, en consecuencia, la justificación de la conducta,

versa sobre el estado de necesidad justificante.

163 Artículos 3º y 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, respectivamente. 164 Artículo 22, fracción I de la Declaración Universal de los Derechos Humanos. 165 Artículo 24 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

A la luz de una interpretación “de lege data” se permite dar una salida legal a

los supuestos de eutanasia voluntaria; sin embargo, “de lege ferenda” parece

imprescindible que se establezca una previsión expresa que resuelva la

problemática de la eutanasia en coherencia con los derechos fundamentales del

individuo reconocidos en la Constitución y en los Tratados internacionales

suscritos por México.

3.7.- EL CASTIGO DE ALGUNOS SUPUESTOS DE EUTANASIA

El artículo 127 del CPDF prevé, por vez primera, una regulación expresa de

supuestos de eutanasia a los que el legislador otorga un tratamiento penal

privilegiado. Por otro lado, no se incluyen en el texto de este precepto las

conductas de mera ayuda; en consecuencia, por razones de coherencia punitiva y

valorativa, la interpretación que parece más razonable es que tal conducta es

impune: dado que la ayuda simple al suicidio es una conducta menos grave que la

ayuda ejecutiva al suicidio, no tiene sentido que se privilegie la ayuda ejecutiva en

las circunstancias descritas en el artículo 127 del CPDF, sin embargo, tales

circunstancias no tienen eficacia alguna respecto de conductas de mera ayuda

(que se castigarían conforme a lo dispuesto en el artículo 142 del CPDF, párrafo

primero).

3.8.- SITUACIÓN LEGAL DE LA EUTANASIA

Bajo el mismo tenor de ideas, hemos considerado apropiado dentro de este

capítulo hacer una breve referencia a la legislación Holandesa, misma que en los

últimos años se ha inclinado por establecer las consecuencias y alcances jurídicos

sobre ciertas conductas no reguladas en otras legislaciones, tales como; la

terminación de la vida a petición propia y auxilio al suicidio.

Al respecto, nos enfocaremos en la ley holandesa, denominada;

“Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y del auxilio al

suicidio”, misma que ante su promulgación miles de personas convocadas

principalmente por partidos cristianos e iglesias del país, protestaban contra lo que

consideran una aberración ética y moral que viola el sagrado derecho a la vida.

En la Cámara Baja Holandesa se aprobó un proyecto de ley dirigido a

legalizar la eutanasia. En este país la eutanasia no era legal, pero tampoco era

perseguida, rara vez se acusaba al médico que la practicara, por lo que a lo largo

de varios años su regulación legal evolucionó debido a ciertos precedentes que

han sentado jurisprudencia en tal ordenamiento jurídico. Con la creación de la ley

para la “Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y del

auxilio al suicidio”, el Gobierno Holandés busca formalizar esta práctica llevando a

los médicos a reportar con más frecuencia los casos de eutanasia.

La relevancia de citar está legislación se debe a que Holanda es el único

país en el mundo en donde la profesión médica y las cortes que la rigen han

reconocido abiertamente el deseo generalizado de la disponibilidad de la

eutanasia, y por medio de la jurisprudencia han desarrollado lineamientos

aceptados para que ésta se practique.166

En su momento el parlamentario Boris Dittrich, importante defensor de la

mencionada ley, afirmó que;

“Somos el único país en el mundo con una ley de eutanasia, aunque Bélgica y otros países también están tomando medidas en este sentido. En realidad pensamos que es una decisión fundamental para una persona, en el caso que su calidad de vida se haya tornado insoportable, la de poder decidir el momento en que quiere morir. Por supuesto que esto deberá conversarlo con sus familiares y con su médico, pero pensamos que es una manera muy humana de morir(…)”.167

166 Davies, Jean. “Un argumento en pro de la eutanasia voluntaria”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág.132. 167 Idem.

La mencionada ley para su aprobación contó con los votos de todos los

partidos que en ese entonces integraban la coalición del Gobierno Holandés que

lideraba el laborista Wim Kok. Los 40 votos en contra provenían principalmente de

las filas de los partidos cristianos.168

Entrando de lleno en el estudio del tema, en Holanda por eutanasia se

entiende; “la acción deliberada para terminar con la vida de una persona, realizada

por otra persona distinta, a petición de la primera”.169

La cuestión de la despenalización limitada de la eutanasia y del modo en

que debe hacerse viene debatiéndose en este país dentro de los ámbitos político y

social desde hace casi más de treinta años. Al haberse recogido una eximente

especial en el Código Penal Holandés, el médico que termina con la vida del

paciente a petición del mismo o colabora con su suicidio, queda exento de

responsabilidad penal, siempre que haya cumplido con los requisitos legales que

la misma ley exige; (i) debida diligencia y, (ii) notificar la muerte no natural a la

Comisión Regional de Verificación de Eutanasia.

Al adoptar una actitud abierta y uniforme respecto a la verificación de la

terminación de la vida del paciente por el médico, se persigue rodear a esta

práctica de cuidados máximos.

El dolor, el desahucio y el deseo de una muerte digna son los motivos

principales por los que se pide la eutanasia. En Holanda y en muchos otros

países, los médicos cada vez más se enfrentan a tomar decisiones que giran en

torno al final de la vida, lo anterior forma parte del ámbito propio de actuación del

médico que desiste de la aplicación de un tratamiento, dejando que la naturaleza

siga su curso natural. Lo mismo cabe decir de la aplicación de medios para aliviar

168 Idem. 169 Es evidente que ésta es una definición más estrecha, en el sentido que se limita a la eutanasia activa y a los casos en los que existe una solicitud por parte del paciente. Keown, John. “La eutanasia en Holanda”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág. 349.

el dolor con la posible consecuencia que sobreviene a la muerte. La solicitud de

eutanasia en Holanda no viene motivada por lo que pueda costar un tratamiento,

debido a que en el sistema holandés de seguridad social, todo el mundo tiene

asistencia médica cubierta. No obstante, incluso con los mejores cuidados

paliativos no siempre se puede evitar que algunos pacientes terminales sufran de

forma tan insoportable que soliciten al médico la terminación de su vida. En estos

casos, la eutanasia como forma de terminación de la vida del paciente puede

representar un final digno para unos buenos cuidados paliativos.

Los cuidados paliativos pueden ser de distintos tipos. Los pacientes con

enfermedades incurables reciben en primera instancia asistencia a domicilio. Entre

las personas encargadas de cuidar al paciente se encuentran el médico de

cabecera, las enfermeras y los asistentes sociales que ayudan a la familia. Los

pacientes que no pueden recibir asistencia en su propio domicilio son ingresados

en un centro especializado, tradicionalmente en la comunidad holandesa el

paciente es ingresado primero en un hospital, luego en un centro asistencial y más

tarde, en su caso, en una residencia de ancianos. Los hospitales holandeses

disponen desde hace tiempo de unidades de cuidados paliativos. Además, existen

muchas residencias con unidades especiales para pacientes terminales. Son más

recientes los hospicios y hogares para enfermos incurables que no pueden morir

en casa.170

La ley Holandesa de “Verificación de la terminación de la vida la petición de

a persona y del auxilio al suicidio”, establece en su artículo 2°, los requisitos que

debe cumplir el médico cuando un paciente le solicite que le practique la

eutanasia, los mencionados requisitos de diligencia son los siguientes;

(i) Pleno convencimiento de que la solicitud del paciente es

voluntaria y ha sido bien pensada;

170 Cfr. Idem.

(ii) Que el sufrimiento del paciente sea insoportable y sin

expectativas de mejora;

(iii) Haber informado al paciente sobre la situación en que se

encuentra y sus perspectivas futuras;

(iv) Llegar al convencimiento junto con el paciente que en la

situación en que se encuentra no existe otra solución

razonable; y;

(v) Consultar, al menos, con otro médico independiente, quien

también haya visto al paciente y haya emitido un dictamen

sobre los requisitos mencionados en los anteriores puntos;

(vi) Terminar con la vida del paciente o haber ayudado a su

suicidio, con la máxima diligencia médica.171

Desde el 1° de noviembre de 1998, las comisiones regionales holandesas,

verifican que la actuación de los médicos se ajuste a estos criterios.

Otro principio básico importante de la jurisprudencia holandesa es la

relación de confianza ente el médico que practica la eutanasia con el paciente que

la solicita, de manera que el médico ha de conocer al paciente lo suficientemente

bien como para poder juzgar si la petición de eutanasia es producto de su libre

voluntad, si ha sido bien pensada y si el paciente sufre de forma insoportable y sin

perspectivas de mejora, incluso en la práctica médica holandesa se ha

demostrado que muchos pacientes se sienten más tranquilos sabiendo que su

médico está dispuesto a practicar la eutanasia, incluso algunos de ellos acaban

muriendo sin haber hecho uso de esta posibilidad.

171 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 99.

Respecto a la responsabilidad del médico en la legislación holandesa, es

interesante hacer notar que la eutanasia o terminación de la vida a petición propia

y ayuda al suicidio, sigue siendo un hecho punible, salvo que exista notificación

por parte del médico que la haya practicado y que se cumplan con los requisitos

de diligencia que la ley exige.

En el Código Penal Holandés se ha incluido una excluyente especial, de la

que se desprende que la actuación del médico consistente en terminar con la vida

del paciente, es objeto de verificación por una Comisión de Verificación (nombrada

por los ministros de Justicia y de Salud Pública, Bienestar y Deportes). La

mencionada verificación versa sobre la actuación del médico y en el proceso de la

toma de decisión, sin embargo, es de hacer notar que no se penaliza la actuación

del médico que ha notificado el acto de terminación de la vida del paciente,

cuando la Comisión de Verificación, después de examinar el expediente, ha

llegado al convencimiento de que el médico ha obrado con la debida diligencia. En

ese caso, ya no se informa al Ministerio Fiscal, por el contrario si existen indicios

sobre una actuación negligente por parte del médico por no haber observado los

requisitos de la debida diligencia, el caso se pondrá en conocimiento del Ministerio

Fiscal y de la Inspección de Sanidad, quienes examinarán si el médico ha de ser

perseguido judicialmente.

Con la despenalización de la eutanasia en la legislación holandesa se

pretende que el médico que ha adoptado la decisión y que ha actuado con la

debida diligencia descrita anteriormente, deje de sentirse culpable y pueda

manifestar su opinión de modo abierto y franco. La consulta que precede y el

modo de verificar contribuyen a garantizar la protección del paciente que sufre de

forma insoportable y sin perspectivas de mejora, que ha solicitado de forma

voluntaria la terminación de su vida.

Sin embargo, los médicos holandeses pueden negarse a practicar la

eutanasia, de manera que ni el médico, ni el enfermero, pueden ser condenados

por no haber accedido a una solicitud de eutanasia. La posibilidad de rechazar la

solicitud de eutanasia o ayuda al suicidio, garantiza que la actuación del médico

sea conforme a su propia ética. Con lo anterior, se subraya que la ley holandesa

no parte de la existencia de un derecho del paciente a la eutanasia, ni la

obligación del médico a practicarla. Por lo que al médico se refiere, es de hacer

notar que la tarea primordial de este es velar por la vida del paciente, pero la

eutanasia no forma parte del deber de cuidado médico, sin embargo su deber sí

incluye asistencia para tener un final digno de la vida de sus pacientes, por lo que

el deber de cuidado médico implica también que el médico no aplique un

tratamiento que sea inútil y si cierto tratamiento ya no ofrece resultados, será el

médico el responsable de aliviar el sufrimiento.

Las investigaciones llevadas a cabo por organismos independientes entre

los años de 1991 y 1996172 (a petición del gobierno holandés), sobre la situación

en que se encontraba la eutanasia, pusieron de manifiesto que las prácticas

destinadas a la terminación de la vida por un médico no se efectuaban de forma

arbitraria, sino que, al adoptarse una actitud abierta, cada vez se actuaba con más

cuidado. Los resultados de los informes anuales de 1998, 1999 y 2000 de las

Comisiones Regionales de Verificación, indican que ha aumentado el número de

notificaciones por parte de los médicos. Hasta ahora, Holanda es el único país en

que se ha llevado a cabo este tipo de investigaciones. En el 2001 se inició una

investigación en la que se evaluaron, entre otras cosas, el funcionamiento y el

método de trabajo de las Comisiones Regionales de Verificación.

La práctica holandesa ha demostrado que la eutanasia se aplica

principalmente a personas con cánceres terminales en un 90%. Por lo general, las 172 Los resultados de la investigación de 1996 han sido obtenidos a partir de entrevistas y encuestas anónimas llevadas a cabo entre médicos holandeses. No existen indicios de que hayan aumentado las prácticas tendientes a la terminación de la vida en grupos vulnerables de pacientes o en pacientes con enfermedades menos graves. Incluso han disminuido los casos de terminación de la vida por el médico sin solicitud (1990-1995). Tampoco ha aumentado la eutanasia de forma desmesurada en el periodo comprendido entre 1990 y 1995. No obstante, sí se ha triplicado el número de notificaciones de eutanasia y ayuda al suicidio. Por lo que al procedimiento de notificación se refiere, los médicos consultan cada vez más con otros colegas y dejan constancia escrita de sus decisiones. En Internet, http://www.minbuza.nl/default.asp?CMS_ITEM=MBZ257718

solicitudes de eutanasia de menores de edad son presentadas por menores

gravemente enfermos que sufren de cáncer. En estos casos sumamente

extremos, son los padres o tutores quienes deben estar de acuerdo con la

solicitud. En la práctica existe un amplio diálogo entre el médico, el paciente y los

padres o el tutor, en su caso. Casi nunca, la mayoría de las veces se logra el

consenso entre las partes.173

La ley holandesa en el ámbito internacional, ha tomado gran relevancia,

pero sólo como parámetro en relación con otras legislaciones que pretenden

regular la forma de morir, aunque no del mismo modo, sin embargo, no es posible

que una persona acuda a Holanda con la finalidad que se le aplique la eutanasia,

ya que es imprescindible la existencia de una relación de confianza entre el

médico y el paciente. El procedimiento para la notificación y la verificación de cada

caso de eutanasia exige que el paciente haya solicitado la eutanasia de forma

voluntaria y bien pensada y que su sufrimiento sea insoportable y sin perspectivas

de mejora, por lo que para poder evaluar estos aspectos, el médico debe conocer

bien al paciente, en otras palabras, el paciente ha de estar durante cierto tiempo

bajo tratamiento del médico que ha de realizarla.

El Gobierno Holandés estima que la ley en comento no está en pugna con

la obligación internacional de proteger el derecho a la vida, sino por el contrario,

está encuentra su fundamento en las disposiciones que velan por el respeto a la

vida..174 La legislación holandesa considera que estas disposiciones no pretenden

alargar el sufrimiento insoportable y sin perspectivas de mejora, sino que más bien

lo que hacen es proteger a la persona de las posibles violaciones al derecho a la

vida, conservando en todo tiempo la dignidad del paciente. Según la interpretación

corriente de la disposición citada, dentro del ordenamiento jurídico holandés se

considera que; los Estados contratantes tienen un amplio margen de libertad para

regular la protección de la vida en sus respectivos sistemas jurídicos, por otra

173 Idem. 174 Obligación recogida por los artículos 6° del Pacto de las Naciones Unidas de Derechos Civiles y Políticos y 2° del Convenio Europeo de Derechos Humanos, respectivamente.

parte, de las Convenciones Internacionales no se desprende una prohibición

general a la eutanasia y ayuda al suicidio, sino más bien se exige “el respeto a la

vida”, este es el punto de partida de la Ley de Eutanasia Holandesa, con lo que se

afirma que con la práctica de la eutanasia a petición voluntaria del paciente no se

está privando deliberadamente a una persona de su vida.

El artículo 2° del Convenio Europeo de Derechos Humanos dispone lo que

es del tenor siguiente:

“Artículo 2°.- El derecho de toda persona a la vida está protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de su vida intencionadamente, salvo en ejecución de una condena que imponga pena capital por un tribunal al reo de un delito para el que la ley establece la pena de muerte. La muerte no se considerará infringida con infracción del presente artículo cuando se produzca como consecuencia de un recurso a la fuerza que sea absolutamente necesario: (a) en defensa de una persona contra una agresión ilegítima; (b) para detener a una persona conforme a derecho(…)”.

Con lo anterior se justifica por parte del Gobierno Holandés la Ley de

Eutanasia, por considerar que no se opone a los Convenios Internacionales, ni a

los Derechos Humanos fundamentales allí recogidos, argumentando que tal

Gobierno es el primero en garantizar estos derechos, sin llegar al extremo de

impedir a las personas que decidan si su vida es digna o no.

Con lo hasta aquí dicho, es de hacer notar, sin afán de crítica, que los

holandeses están muy orgullosos de su libertad personal y tienen como principio

afrontar los dilemas de la vida con honestidad y realismo. Lo anterior se respalda

con una encuesta realizada en 1998 por la Universidad de Erasmo de Rotterdam,

por la que se concluye que siete millones de holandeses, de una población total de

15 millones, encuentra que las personas deben decidir por sí mismas si optan o no

por la muerte voluntaria, incluso la mayoría de los católicos comparte este

sentimiento. Consideran que es preferible a la hipocresía que reina sobre la

materia en numerosos países, en donde la eutanasia pasiva y activa se practican

con regularidad, pero en clandestinidad para eludir las leyes que la penalizan o

evitar el desprestigio y persecución social a la que son sometidos los médicos que

deciden ayudar a morir dignamente a sus pacientes, por lo que de cierta manera

consideran que tarde o temprano todos los países se verán obligados a enfrentar y

regular el tema.175

Independientemente de los argumentos ofrecidos por el Gobierno

Holandés, lo cierto es que con la ley de “Verificación de la terminación de la vida a

petición de la persona y del auxilio al suicidio”, se ha roto una frontera psicológica

importante, sobre todo, se ha dado el paso que posibilita la discusión en muchos

países sobre un tema tan vital como es la relación entre la vida y la muerte en los

enfermos terminales, lo que para muchos significa un avance para la dignidad

humana al permitir el tránsito a la muerte respetando la voluntad del paciente que

sufre sin remedio, mientras que para otros, significa una gran preocupación por

legalizar este tipo de prácticas que han llegado a admitir excepciones justificadas

en la falta de ganas de vivir.

3.9.- ORTOTANASIA

La ortotanasia es un vocablo derivado del griego “ortos”, que significa recto,

justo, vocablo que dentro de sus acepciones observa el derecho que conforme a la

razón designa la actuación correcta ante la muerte por parte de quienes atienden

al que sufre una enfermedad incurable o en fase terminal.

El término objeto de estudio del presente apartado, se refiere al valor

sagrado de la vida humana y la dignidad de la persona frente a la muerte, a que se

respeten los Derechos Humanos de las personas moribundas, se proteja la

voluntad del enfermo y su derecho a la objeción de conciencia, la obligación del

médico y su deber de preservar la vida y hace referencia al “privilegio terapéutico”.

175 Keown, John. “La eutanasia en Holanda”. En Keown, John (comp.) Op. Cit. Pág. 349.

La tesis de la ortotanasia, ha sido creada con la finalidad primordial de

evitar la eutanasia u homicidio terapéutico, así como la distanasia u obstinación

terapéutica.

Bajo el mismo tenor de ideas, el sentido del dolor que experimenta el

mundo actual, nos lleva a la eutanasia, a la búsqueda de la muerte cuando la vida

se hace insoportable por el sufrimiento, y se piensa que no vale la pena vivir. Esto

explica en buena parte la idea del suicidio, eliminar el sufrimiento aniquilando la

voluntad de ser, mediante la praxis meditativa se hace desaparecer a la

conciencia y con ella su sufrimiento, logrando lo contrario de lo que pretendemos

ser como personas humanas.

Por extensión, la ortotanasia ha sido entendida como el derecho del

paciente a morir dignamente, sin el empleo de medios desproporcionados y

extraordinarios para el mantenimiento de la vida. En este sentido se deberá

procurar que ante enfermedades incurables y terminales se actúe con tratamientos

paliativos para evitar sufrimientos, recurriendo a medidas razonables hasta que la

muerte llegue.

En términos generales, la ortotanasia se basa en el derecho al tratamiento

vital por privilegio terapéutico,176 según el principio de justicia, sentido ético básico

según el cual todo ser humano debe ser respetado, su dignidad protegida y

amparada por la ley. Su ámbito de protección alcanza sin restricción o distinción

alguna a enfermos graves o terminales.

Hasta aquí lo dicho, es de hacer notar que la ortotanasia no se limita única

y exclusivamente a evitar protocolos clínico-quirúrgicos en situaciones lamentables

para el enfermo, prolongar su existencia cuando existe una declaración de

voluntades anticipadas del enfermo y la condición de muerte clínica, sino que más

176 El privilegio terapéutico es aquel que consiste en hacer todo lo humanamente posible por preservar la vida de los enfermos sin necesidad de consentimiento informado y de obligado cumplimiento.

bien se basa en el derecho a un tratamiento vital por privilegio terapéutico. Por

tanto, su ámbito de protección alcanza sin restricción o distinción alguna a los

enfermos graves o terminales, por consiguiente, es obligación de los profesionales

de la salud respetar en todo caso el derecho a la vida de los moribundos.

En las sociedades modernas, la decisión libre y voluntaria de seguir con

vida, ha sido entendida como un derecho del paciente y de la familia, y más aún

cuando estamos obligados por la ley y en conciencia a respetar el derecho a la

vida de la persona moribunda hasta que llegue el trance de su muerte.

La solución se traduce en brindar los cuidados paliativos adecuados a quien

pronto va a morir, procurando tanto los sufrimientos físicos, psíquicos, sociales,

como espirituales, en favor de una asistencia médica más humana para el

enfermo.

En relación con lo anteriormente dicho, ciertos métodos de acortamiento de

la vida, presuponen el deseo de cualquier ser humano de ser tratados eficazmente

ante el dolor, el sufrimiento y la agonía, tener la ayuda necesaria y no ser

abandonados por el médico y el equipo médico tratante cuando la enfermedad sea

incurable, ser informados adecuadamente sobre la enfermedad, el pronóstico y los

tratamientos que dispone la medicina, que nos expliquen los datos en un lenguaje

comprensible y participar en las decisiones sobre lo que se va a hacer, que nos

traten con dignidad y nos permitan ejercer nuestros derechos.

Hay situaciones muy concretas y excepcionales en las que el médico debe

proceder sin necesidad de consentimiento informado, tal es el caso de urgencia

vital, cuando la no intervención representa un riesgo para el enfermo.

La situación conocida como privilegio terapéutico es la excepción que

confirma la regla médica, y consiste en hacer todo lo humanamente posible por

preservar la vida de los enfermos sin necesidad de consentimiento informado, es

de obligado cumplimiento, y no se puede consentir si se justifica lo contrario,

porque si no se infringiría el principio de justicia, de necesidad recurrente y socorro

debido.177

Cualesquiera que sean los motivos o los medios, la eutanasia consiste en

poner fin a la vida de las personas disminuidas, enfermas o moribundas. Es

moralmente inaceptable. El tratamiento vital para aliviar los sufrimientos del

moribundo, puede ser conforme a la dignidad humana. Los cuidados paliativos del

paciente pueden constituir una forma privilegiada de caridad desinteresada. Por

este motivo, hay que alentarla.

Aquellas personas que tienen una vida disminuida o debilitada reclaman un

respeto especial. Los enfermos y minusválidos han de recibir ayuda para llevar

una vida tan normal como sea posible.

3.10.- DISTANASIA U OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA

El vocablo distanasia, proviene del griego “dis”, entendido como mal o algo

mal hecho. En un sentido estrictamente etimológico se define contrario a la

eutanasia, y consiste en retrasar el advenimiento de la muerte todo lo posible, por

todos los medios, proporcionados o no, aunque no haya esperanza alguna de

curación y eso signifique inflingir en el moribundo sufrimientos añadidos a los que

ya padece, y que obviamente no lograrán esquivar la muerte inevitable, sino sólo

aplazarla unas horas o unos días en condiciones lamentables para el enfermo. Por

lo tanto distanasia, significa prolongamiento exagerado de la agonía, sufrimiento y

muerte de un paciente.178 El término también es utilizado como sinónimo de

tratamiento inútil, cuya consecuencia es una muerte médica lenta y prolongada,

con mucha frecuencia acompañada de sufrimiento.

177 Cfr. Astudillo, Wilson. L. et al. “Cuidados del enfermo en el final de la vida y atención a su familia”. 5ª edición. Pamplona. España. EUNSA. 2008. Pág. 688. 178 Ibidem. Pág. 302.

La distanasia también es comúnmente conocida como “ensañamiento” y

“encarnizamiento terapéutico”,179 entre otras acepciones, aunque sería más

preciso denominarla “obstinación terapéutica”.180 En esta conducta no se prolonga

propiamente la vida, pero sí el proceso de morir. En el mundo europeo se habla de

obstinación terapéutica (L’ acharnement thérapeutique), en los Estados Unidos de

América de futilidad médica (medical futility), tratamiento fútil (futile treatment) o,

simplemente, futilidad.

La obstinación terapéutica, consiste en la aplicación de intervenciones

quirúrgicas y/o medidas de resucitación u otros procedimientos no habituales a

enfermos terminales cuyo fallecimiento inminente se retarda por todos los medios.

Y no es esta la cuestión de la que se trata mientras existan constantes vitales con

expectativa de vida, a cuyos enfermos se les tiene que socorrer debidamente,

porque la obligación del profesional de la salud es preservar su vida, respetando el

privilegio terapéutico en situaciones de urgencia vital.

El término “encarnizamiento terapéutico” se encuentra dentro de un

contexto ajeno en el que se ubican los médicos que practican la eutanasia u

homicidio terapéutico, porque no pueden acabar con la vida de sus pacientes, ni

aun cuando ellos o sus familiares lo solicitaren.

Por lo hasta aquí dicho, en el presente capítulo consideramos importante

distinguir los problemas sobre los que recae el debate en torno a los distintos tipos

de muerte, así como la diferencia entre los mismos.

179 Ibidem. Pág. 685. 180 Término introducido en el lenguaje médico al comienzo de los años 50’s por el francés Jean-Robert Debray, como “(…)el comportamiento médico que consiste en utilizar procesos terapéuticos cuyo efecto es más nocivo que los efectos del mal que se debe curar, o inútil, porque la cura es imposible y el beneficio esperado es menor que los inconvenientes previsibles”.

3.11.- DIFERENCIAS ENTRE EUTANASIA, ORTOTANASIA Y DISTANASIA

Mucho se ha hablado y escrito acerca de la eutanasia, ¿pero qué es la

distanasia? La distinción y precisión conceptual, sin duda alguna nos ayudarán a

deshacer malentendidos en que han incurrido muchos profesionales de la salud

cuando no se aplica o interrumpe un determinado procedimiento terapéutico frente

a la muerte inminente e inevitable.

Dicho en otros términos, el tema se ha planteado bajo los siguientes

cuestionamientos; ¿hasta cuándo se debe prolongar el proceso de morir cuando

no hay más esperanza de vida ni de que la persona vuelva a gozar de salud, y

todo esfuerzo terapéutico en verdad solo retarda lo inevitable, y prolonga la agonía

y el sufrimiento humano? ¿A quiénes les interesa mantener a la persona “muerta

en vida”?

Consideramos como imprescindible tener claridad conceptual en este polémico

campo de expresiones de sentidos múltiples. Al respecto, hay dos extremos y

entre estos, se encuentra la ortotanasia.

• La eutanasia (abreviación de la vida)

• La distanasia (prolongamiento de la agonía y del sufrimiento de la

muerte y postergación de su llegada)

Entre los dos extremos de los conceptos anteriormente expuestos, se

encuentra aquel que honra a la dignidad humana y preserva la vida; la ortotanasia,

esto es; muerte a su tiempo.

La ortotanasia, a diferencia de la eutanasia, es sensible al proceso de

humanización de la muerte, al alivio de los dolores y no incurre en alargamientos

abusivos con la aplicación de medios desproporcionados que solamente producen

sufrimientos adicionales. La ortotanasia se distingue de la eutanasia en que la

primera nunca pretende deliberadamente el adelanto de la muerte del paciente.

Bajo esta óptica, consideramos que lo que se pone en juego es la dignidad

humana, lo que ha llevado a los países más avanzados tecnológicamente a

reflexionar sobre los límites de las intervenciones en salud en la fase final de la

vida de sus ciudadanos. En la lucha por la vida, en circunstancias de muerte

inminente e inevitable, la utilización de todo el arsenal tecnológico disponible, se

traduce en obstinación terapéutica, lo que nos lleva a plantear diversos

cuestionamientos, mismos que hemos pretendido dejar resueltos a lo largo del

presente trabajo; ¿estamos ampliando la vida o simplemente evitando la muerte?,

la vida humana, independientemente de su calidad ¿debe ser preservada?, ¿hasta

qué punto es lícito sedar a la persona utilizando medicación que alivia el dolor y

abrevia la vida de la persona?, ¿hay que mantener a los pacientes en estado

vegetativo persistente?, ¿es posible mantener la vida en estas circunstancias?,

¿deben ser vividas? y si no, ¿por qué? En definitiva, estos son algunos de los

dilemas que es necesario enfrentar y que han llamado la atención no sólo de

aquellos que se desenvuelven en el área de la salud, filósofos, legisladores y

juristas, sino del público en general.

En conclusión, inevitablemente cada vida humana llega a su final, por lo que se

hace necesario garantizar que transcurra de una forma digna y lo menos dolorosa

posible, porque su cuidado merece tanta prioridad como todas las otras etapas de

la vida humana.

CAPÍTULO

IV 

PRECEDENTES LEGISLATIVOS DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS 

    

CAPÍTULO IV.- PRECEDENTES LEGISLATIVOS DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS

El presente capítulo tiene por objeto exponer algunos de los ordenamientos

de carácter internacional más ejemplificativos en materia de voluntades

anticipadas, lo anterior con la finalidad de obtener una visión amplia y comparada

de los alcances de tales ordenamientos en relación directa con la creación y

entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y lineamientos.

En primer lugar, haremos referencia al debate jurídico que se ha suscitado

en la legislación de los Estados Unidos de América en torno a la disponibilidad de

la vida, por lo que citaremos una serie de casos relativos a enfermos, en los que

ellos mismos o bien sus familiares, han solicitado la interrupción de ciertos

tratamientos o la utilización de otros medios para poner fin a sus vidas.181

Posteriormente, y siguiendo con el análisis de la legislación estadounidense,

analizaremos ciertas figuras que se han ofrecido para regular esta situación.

4.1.- REGULACIÓN DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS EN OTRAS LEGISLACIONES

4.1.1.- ESTADOS UNIDOS DE AMÉRICA

En los Estados Unidos de América, el debate jurídico en relación con el

derecho que les asiste a los individuos para poner fin a su vida no difiere en gran

medida del que ha tenido lugar en el resto del mundo occidental. No obstante,

presenta algunas importantes peculiaridades debidas en parte a las profundas 181 Sobre este punto consideramos preciso recordar que el derecho anglosajón se caracteriza por ser un derecho basado más en la jurisprudencia que en las leyes. Tal sistema se basa sobre todo, en el análisis de las sentencias judiciales dictadas por el mismo tribunal o algunos de los tribunales superiores y en la interpretación que estas sentencias le dan a las leyes. De manera que para llegar a ciertas soluciones jurídicas es preciso atender a cada caso en concreto, y tales soluciones servirán para atender a futuros casos de naturaleza similar. Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Págs. 52 y 53.

raíces que el sentimiento religioso tiene en la sociedad americana y, por otra

parte, a la complejidad de su sistema jurídico procesal y constitucional.

En concreto, el debate jurídico se desencadena principalmente a raíz de

una serie de casos relativos a enfermos terminales que ameritan ser mencionados

en el presente trabajo. En unos casos se trataba de pacientes dependientes de

ciertos tratamientos que solicitaban ellos mismos o sus familiares que les

permitiese a sus médicos interrumpir el tratamiento o, incluso, que se les

proporcionase medicación o algún otro medio para poner fin a sus vidas. Por esta

razón, la discusión en torno a la disponibilidad de la propia vida se ha centrado

fundamentalmente en el ámbito médico; en concreto, y en primer término, en el

derecho del paciente a interrumpir o rechazar la aplicación de un tratamiento

médico dirigido a salvar su vida (los llamados “right die cases”); y, en segundo

término y dando un paso más allá, sobre el denominado “derecho a la asistencia

médica al suicidio” (physician-assisted suicide), esto es, el derecho del paciente a

recibir ayuda médica para poner fin a su vida mediante la prescripción ó, incluso,

la administración de una dosis letal.182

Todos esos casos dieron lugar a una serie de decisiones judiciales en las

que los tribunales se vieron obligados a dar respuestas a varias cuestiones

relativas a la existencia o inexistencia del derecho de los individuos a decidir sobre

su vida y sobre su propia muerte, y en su caso, cuál sería el alcance de tal

derecho.

Derivado de lo anterior, planteamos algunos cuestionamientos, tales como;

¿debe permitirse a los médicos interrumpir un tratamiento a solicitud del paciente,

aunque ello conlleve la muerte de éste?, ¿en qué casos y cuál sería el fundamento

de ese derecho? ¿debería incluso, permitirse al médico causar activamente la

muerte del paciente y, si así fuere, cuál sería el fundamento de este derecho?,

¿qué pasa con las personas incapaces para poder tomar decisiones libres,

182 Ibidem. Pág. 56.

informadas y responsables acerca de su tratamiento?, ¿puede una persona

natural o jurídicamente incapaz obtener ayuda para morir?, si la respuesta ante

esta interrogante fuese afirmativa; ¿en qué casos?, situación por la que habría que

determinar si solo sería aplicable para casos de enfermos terminales que

previamente fueron capaces y manifestaron de algún modo sus deseos en

relación con esta cuestión, o si también aplicaría el mismo criterio respecto a

quienes no se han manifestado al respecto, sea porque se manifestó en este

sentido, o bien porque nunca estuvo en condiciones de hacerlo, de manera que no

se pueden conocer tales deseos, y en su caso; ¿quiénes podrían tomar este tipo

de decisiones en nombre y representación de personas declaradas

incompetentes?

En las siguientes líneas se analizarán algunas de las decisiones

jurisprudenciales que en el derecho anglosajón han sido las más relevantes en

relación con el derecho de los individuos a disponer de sobre su propia vida. En

ellas se reflejan los principales argumentos que se han venido manejando en favor

y en contra del reconocimiento a un derecho a manifestar la manera en que un

individuo, encontrándose en ciertas circunstancias, puede decidir sobre el término

de su propia vida, lo que sin duda alguna será de gran utilidad para comprehender

el objetivo que pretende alcanzarse con la entrada en vigor de la LVADF, su

Reglamento y lineamientos, mediante los cuales se pretende hacer valer las

disposiciones del enfermo en etapa terminal que incluyen no sólo el derecho a

permitir o rechazar un tratamiento, sino también a recibir ayuda médica para morir

y que obliga a otro sujeto a cumplir las disposiciones que manifestó siendo

jurídicamente capaz.

Tal y como ha quedado dicho, amerita una especial mención aquellos casos

que se han suscitado en torno a la disponibilidad de la vida y que han llevado a la

creación de varias figuras jurídicas con la finalidad de prever tales debates, por lo

que a continuación, haremos mención de algunas de las resoluciones procedentes

de diferentes tribunales estatales estadounidenses. Bajo este mismo tenor de

ideas, nos referiremos en primer lugar al caso de Nancy Cruzan, caso que dio

lugar a la primera sentencia del Tribunal Supremo Federal en relación con el

derecho a morir. Finalmente, se hará mención de los dos recursos presentados

contra las leyes de los Estados de Washington y de Nueva York, en las que se

castigan conductas de auxilio al suicidio, dichos recursos dieron lugar a dos

pronunciamientos, el primero emitido por el Tribunal Federal del Noveno Circuito y

el segundo de ellos por el Tribunal Federal del Segundo Circuito, en los que se

declaró la inconstitucionalidad del castigo de la ayuda al suicidio.183 Estos dos

pronunciamientos dieron lugar, a su vez, a dos sentencias del Tribunal Supremo

Federal, emitidas conjuntamente el 26 de junio de 1997. En ellas, el Tribunal

Supremo revoca las decisiones de los Tribunales de Circuito, declara la

constitucionalidad de las leyes recurridas y niega la existencia de un derecho

constitucional al suicidio, que incluya el derecho al auxilio médico al suicidio

(“physician-assisted suicide”).184

Tal y como se enuncio en el párrafo que precede, a continuación haremos

mención de algunos casos que han sentado importantes precedentes legislativos

en la legislación estadounidense. Al respecto enunciaremos una breve reseña del

caso de Nancy Cruzan. El 11 de enero de 1983, a los 24 años de edad, Nancy

Cruzan perdió el control de su auto en una pista con hielo en Missouri, producto

del impacto, Nancy salió proyectada del vehículo, quedando boca abajo en un

estanque con agua, fue encontrada por los paramédicos sin signos vitales, por lo

que la reanimaron y estabilizaron. Luego de dos semanas de permanecer

inconsciente, fue diagnosticada con un estado vegetativo persistente, debido a la

privación prolongada de oxígeno su cerebro sufrió daños irreversibles. Nancy

Cruzan evolucionó con respiración espontánea, sin embargo, a raíz de su estado,

Nancy ya no era capaz de deglutir.185 Antes de que los tubos de alimentación

comenzaran a ser usados en los años 60, el curso natural de este tipo de

183 Cfr. Ibidem. Pág. 57. 184 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 123. 185 Ibidem.

pacientes era morir de inanición;186 pero con el sistema aplicado en el organismo

de Nancy, tal deterioro podría quedar aplazado por años, e incluso décadas.

Debido a lo mencionado, los cirujanos instalaron un tubo de alimentación para su

cuidado a largo plazo. Los familiares de Nancy esperaron su recuperación, aunque

eventualmente, luego de cuatro años aceptaron que su condición no variaría. En

1987 los padres de Nancy Cruzan solicitaron que el tubo de alimentación que la

mantenía con vida fuese removido, por su parte el hospital y los médicos a cargo

de Nancy rechazaron la petición, indicando que requerían de una orden judicial

para ello. Esta negación fue respaldada por el Gobernador de Missouri, en ese

entonces; John Ashcroft .187

La relevancia del caso planteado radica en ser el primer caso acerca del

derecho a morir que apela la Corte Suprema de los Estados Unidos en 1990.188

En julio de 1988 la familia Cruzan ganó el caso en la Corte de Sucesión. Sin

embargo, el abogado general apeló, por lo que la Corte Suprema de Missouri

revirtió tal decisión. Esta Corte concluyó que el Estado tiene un interés

incondicional en preservar la vida, y que el soporte médico de un paciente

incompetente podría ser suspendido sólo si se cumple adecuadamente con el

“estándar de evidencia clara y convincente”, (el más alto status de evidencia en un

juzgado estadounidense).189 Esto aseguraría que Nancy habría rechazado el

tratamiento si estuviese competente, lo cual hasta el momento no se había

logrado, debido a que los padres de Nancy no expusieron de manera certera su

voluntad al respecto. En vista de este escenario, los Cruzan apelaron a la Corte

Suprema de los Estados Unidos. En junio de 1990 la Corte Suprema decidió, por 5

votos contra 4, que constitucionalmente la Corte de Missouri requería un alto

186 Consecuencia de la prolongada insuficiencia de alimentación. Se caracteriza por pérdida extrema de peso, disminución de la tasa metabólica y debilidad extrema. 187 Pence, G.E. “Comas: Quinlan and Cruzan” in Classic Cases in Medical Ethics”. 2005. Pág. 146. 188 Idem. 189 Cfr. Drane F., James. “El cuidado del enfermo terminal”. Organización Panamericana de la Salud. Publicación Científica. Washington. 1999. Pág. 29.

estándar de evidencia de los deseos de Nancy Cruzan antes de permitir la

suspensión del tratamiento.190

La Corte Suprema al revisar la decisión de la Corte de Missouri, presentó

tres importantes declaraciones. La primera de ellas, reconoció el derecho del

paciente competente de rechazar algún tratamiento médico, incluso si tal decisión

conduce a la muerte del paciente, esta fue la primera vez que la Corte Suprema

reconoció que la Constitución le otorga a los norteamericanos la libertad de

prescindir del tratamiento médico no deseado, de manera que para la Corte

Suprema, la defensa de la vida por parte del Estado no debe ser una privación de

la libertad individual. Respecto a la segunda declaración, la Corte Suprema indicó

que retirar el tubo de alimentación no difiere de suspender cualquier otro

tratamiento de soporte vital. Por lo que a la tercera declaración se refiere respecto

a los pacientes incompetentes, la ya mencionada Corte estableció que el Estado

podía, pero no necesitaba pasar del estatuto de requerir del estándar de evidencia

de clarificación y convencimiento, al estatuto de qué es lo que querría un paciente

competente si se volviese incompetente por un largo tiempo.191

Posterior a las declaraciones pronunciadas por la Corte Suprema, la familia

Cruzan continuó reuniendo evidencia y varios amigos de Nancy se presentaron

ante la misma para testificar acerca de los deseos expresados por Nancy antes

del accidente.

En diciembre de 1990 la Corte Estatal de Missouri, que inicialmente había

escuchado el caso de Nancy Cruzan, dictaminó que la alimentación artificial podía

ser suspendida. Así, luego de casi ocho años de encontrase en estado vegetativo,

y de ocho peticiones a la corte, finalmente le confirieron el derecho a los padres de

Nancy a concretar lo que ellos consideraban era lo mejor para ella. La Corte basó

su decisión final en el testimonio de un amigo cercano a Nancy, quien se

pronuncio en el sentido de afirmar que ella había aclarado hace años que en caso 190 Idem. 191 Idem.

de accidente no le gustaría continuar viviendo con soporte artificial.192 A su vez, la

Corte estableció que los pacientes tienen el derecho fundamental de rechazar

tratamientos de soporte vital, pero apuntó que el Estado puede regular las

circunstancias en que este tipo de tratamientos pueden ser suspendidos si el

paciente no puede expresar su voluntad. De esta manera, el Estado puede decidir

si hay o no evidencias suficientes acerca de la voluntad del paciente, la que es

necesaria para apoyar la decisión de suspender un tratamiento de este tipo. El

Estado basó su decisión en el derecho al consentimiento informado y en el

derecho de privacidad. El 15 de diciembre de 1990 el tubo de alimentación de

Nancy Cruzan fue removido. Finalmente, Nancy murió el 26 de diciembre de 1990,

11 días después de haber retirado el tubo.193

Siete años después del caso Cruzan, la Suprema Corte de los Estados

Unidos tuvo oportunidad de pronunciarse sobre cuestiones relacionadas con el

derecho a morir.194 El 26 de junio de 1997, la Corte Suprema rechazó la eutanasia,

alegando que las leyes del estado que prohibían el suicidio asistido eran

constitucionales.195 Algunos temieron que casos como el de Glucksburg v.

Washington196 y Vacco v. Quill197 se convertirían, para la eutanasia, en lo que fue

192 Idem. 193 Los hechos del caso han sido tomados del relato que hace De Lora, Pablo. Op. Cit. Págs. 128 y sigs. 194 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 61. 195 Cfr. De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 125. 196 El caso “Glucksburg v. Washington”, fue un caso en el que la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo unánimemente que el derecho a la asistencia para cometer suicidio no estaba protegido por la cláusula del debido proceso. Con la finalidad de hacer una breve referencia al caso citado, en las siguientes líneas haremos una breve reseña del mismo. El Dr. Harold Glucksburg, quien junto con otros cuatro médicos, tres pacientes con enfermedades terminales y la organización no lucrativa; “Compassion in Dying”, analizaron al suicidio asistido en relación con la polémica discusión al respecto en el estado de Washington, la cual como tema fundamental versa sobre la prohibición del suicidio asistido en la Muerte Natural (“Ley de 1979”). Alegaron que el suicidio asistido es un interés de libertad protegido por la cláusula del debido proceso de la décima cuarta Enmienda de la Constitución de los Estados Unidos. El Tribunal de Distrito que conoció al respecto, falló en favor de Glucksberg y el Tribunal 9º de Circuito de Apelaciones confirmó la decisión del Tribunal de Distrito. El caso fue debatido ante el Tribunal Supremo de los Estados Unidos el 8 de enero de 1997. La cuestión planteada era si la protección de la cláusula del debido proceso incluye el derecho a cometer suicidio, y por lo tanto el suicidio con la asistencia de otra persona. Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Págs. 61 a 70. 197 El caso “Vacco v. Quill”, versa entorno a una decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América sobre el derecho a morir. El desarrollo del presente, giro sobre el debate suscitado en el Estado de Nueva York respecto a la determinación de si el suicidio con

asistencia médica era constitucional o no, y sobre la prevención que los médicos deben ofrecer a sus pacientes, incluso el Estado llego a apuntar que la situación de los enfermos terminales era una situación por la que la autoridad debe velar y regular. En resumen, esta decisión estableció que, como cuestión de derecho, no había garantía constitucional de un “derecho a morir”. Por su parte, el Estado de Nueva York promulgó una prohibición de suicidio con asistencia médica, por lo que se consideraba como delito que un médico administre medicamentos letales o que de alguna otra manera consciente y deliberadamente ponga fin a la vida de un paciente, incluso con el consentimiento de persona jurídicamente capaz o de pacientes con enfermedades terminales. Los afectados argumentaron que la ley violaba la cláusula de igual protección de la décima cuarta Enmienda, señalando que un paciente, sin dejar de disfrutar el derecho a rechazar el tratamiento, cuando se encuentra en etapa terminal, no goza del derecho a autorizar a un médico para poner fin a su vida. En su decisión, el tribunal declaró que el Estado de Nueva York tenía un interés legítimo en preservar la vida y la protección de personas vulnerables, como tal, la ley no era inconstitucional. Por su parte el Tribunal de Distrito dijo que esta era una cuestión de legislación, y si la prohibición se pretendiera derogar, sería necesario un acto de la legislatura de Nueva York (o de un referéndum vinculante por los votantes) para hacerlo. Al respecto la Corte de Apelaciones determinó que a pesar de que la propia ley se aplicase como norma general a todas las personas, era un hecho que el Tribunal de Distrito había señalado en la determinación su constitucionalidad, y se había pronunciado al respecto en no tratar a todos los pacientes competentes de igual manera cuando estaban cerca de la muerte y querían poner fin a sus vidas, en este sentido, la Corte de Apelaciones dijo que, por ejemplo, si a un paciente conectado a un dispositivo de soporte vital se le otorga el derecho a exigir su supresión, mientras que una persona en idénticas circunstancias, no pueda exigirle a un médico la administración de fármacos para asegurar su muerte, se estaría de acuerdo con la afirmación de que los dispositivos de apoyo a la eliminación de la vida eran idénticos a los del solicitante asistido por el médico de la eutanasia, y de ese modo revocó el fallo del tribunal inferior. El 26 de junio de 1997, la Corte Suprema de Justicia emitió un dictamen por unanimidad en la que la opinión mayoritaria fue autorizada por el presidente del Tribunal Supremo de Rehnquist, y fue acompañado por los jueces Kennedy, Scalia, O'Connor, y Thomas Justice O'Connor. En este sentido el Tribunal comenzó su opinión afirmando que la ley de Nueva York no infringía un derecho fundamental y subrayando la importancia de determinar si ese derecho es, de hecho o de derecho fundamental. Después de abordar la cuestión de los derechos fundamentales, el Tribunal delineó las razones de su decisión, en primer lugar, se dirigió a la larga tradición jurídica de mirar a la intención de una persona como una forma de distinguir entre dos actos idénticos con consecuencias físicas, por ejemplo, una persona que accidentalmente mata a un peatón, mientras que cegado por el sol sólo puede ser castigado por homicidio vehicular, mientras que una persona que intencionalmente y deliberadamente mata a otro con su coche podía ser condenada por asesinato. Si bien estos dos actos dan los mismos resultados, se distinguen por la intención de los actores. El mencionado Tribunal aplicó la norma de la intención de la materia en cuestión, por considerar que un médico que a petición de su paciente retira el soporte vital, sólo tiene intención de respetar los deseos de su paciente. Al respecto la Corte dijo; que es un agudo contraste con el médico que honra a petición de un paciente para poner fin a su vida, que necesariamente requiere algo más que una intención de respetar sus deseos, es decir, se requiere la intención de matar al paciente, una diferencia fundamental a juicio del Tribunal, consiste en determinar ciertos supuestos dentro de los dos escenarios planteados, en el primero puede causar la muerte del paciente derivado de causas subyacentes, mientras que en el segundo hará que el paciente muera por las manos del médico. Por otra parte, otro rechazo del argumento de los demandados, versa sobre la interesante observación del Tribunal, mediante la que se determino que la eliminación de la vida de los pacientes en realidad no puede tener la intención de morir, y que la muerte sin dispositivo de este tipo no puede ser una certeza. Analizando la intención del Tribunal de Nueva York, se desprende que detrás de la prohibición establecida por el mismo, el Tribunal señaló que la ley reconoce claramente la diferencia entre “matar” y “dejar morir”, también reconoció como mera cuestión de política, un interés apremiante en el que prohibía el suicidio asistido, mientras que permitir a un paciente a rechazar el apoyo a la vida era simplemente un acto de protección de un derecho común. Para concluir, es de hacer mención que la Corte se pronuncio respecto al rechazo total de la alegación de los demandados respecto a las diferencias legales entre el suicidio asistido

el caso Roe v. Wade para el aborto. En cambio, los jueces rechazaron el concepto

de encontrar un “derecho a morir” constitucional y escogieron no interrumpir el

debate político (como ocurrió con Roe v. Wade). En cambio, instaron a que el

debate sobre la eutanasia continuara “como debería ocurrir en una sociedad

democrática”.

Algunas resoluciones judiciales, basadas en casos de naturaleza similar a

los mencionados, llevaron a la opinión pública a afianzarse en la creencia de que

el derecho tenía que adaptarse a los nuevos cambios tecnológicos en el ámbito de

la medicina, por otra parte la gente pensaba que debería reconocerse un derecho

constitucional a morir; esto es, que entre los derechos explícita o implícitamente

protegidos en la Constitución estadounidense tenía que estar consagrado el

derecho a la autonomía del individuo, argumentando que los americanos tenían

derecho a morir en paz y con dignidad si ellos así lo desearan.

En realidad, desde los comienzos del siglo XX, la relación médico-paciente

en los Estados Unidos de América se había caracterizado por una posición

prevalente del médico; este último era quien decidía no sólo cómo tratar al

paciente, sino también lo que era mejor para él, de manera que el paciente era un

mero sujeto pasivo en dicha relación. Sin embargo, esta situación comienza a

cambiar a partir de los años 60´s y 70´s debido, por un lado, al surgimiento de

movimientos en favor de los derechos civiles, de los derechos de la mujer y, en

concreto, del movimiento en favor de los derechos del paciente; y, por otro lado, a

la fuerza de las antiguas normas del “common law” sobre la autonomía del

y el rechazo al tratamiento para salvar vidas, por considerarlos arbitrarios e irracionales, se reconocieron que probablemente hubo incidentes en los que por los dos supuestos se pueda llegar al mismo resultado, pero también se dijo que; sobre tal argumento se desprende el punto fino del debate. El Tribunal, por su parte, declaró que obviamente había una serie de intereses legítimos, convincentes y racionales en la promulgación de esta prohibición, sin embargo, a pesar de este racionamiento, se determinó que la ley permitía a todos a rechazar el tratamiento y prohibía la asistencia al suicidio y terminó por aceptar un dictamen por separado para aclarar su creencia respecto a la existencia de continuar con el debate sobre las limitaciones constitucionales de la capacidad del Estado para castigar al suicidio asistido. Sin embargo, se estableció una distinción entre la búsqueda de una ley general aceptable que goce de esta característica en todos los casos. Cfr. Kamisar, Yale. “El suidicio médicamente aistido”. En Keown, John (comp.), Op. Cit. Págs. 341 a 345.

individuo. Todos estos movimientos contribuyeron a afianzar en la sociedad

americana la idea de que el poder de decisión que hasta entonces detentaba el

médico debía pasar al paciente para que éste último fuera quien tuviese un mayor

control sobre el final de su vida. Así, ya desde el comienzo de los años 70´s,

incluso antes de la resolución del Tribunal Supremo de New Jersy, que en

apelación revocó la decisión del Tribunal de primera instancia, el cual declaró “que

no existe un derecho constitucional a morir que pueda ser alegado por los poderes

en nombre de su hijo adulto incapaz, el Tribunal Supremo de New Jersey declaro

que “todos los ciudadanos tienen un derecho a morir reconocido en el “common

law” y constitucionalmente protegido a través del derecho o a la intimidad

(“privacy”)”, al respecto el 62% de los americanos estaban de acuerdo en que los

enfermos terminales deberían tener el derecho a rechazar cualquier tratamiento

destinado a prolongar su vida artificialmente.198

Por otra parte, esta resolución judicial dio lugar a toda una serie de

pronunciamientos, en su mayor parte procedentes de los Tribunales Supremos de

diferentes Estados, que incluían en la “privacy” el derecho del paciente a rechazar

o interrumpir un tratamiento salvador. Además, a partir de esta decisión, muchos

tribunales aceptaron la idea de que los pacientes incapaces tienen el mismo

derecho que los pacientes capaces, pero que el consentimiento informado,

necesario para considerar la decisión libre y responsable, debe ser obtenido de

otro modo; bien a través de una previa declaración del enfermo en situación de

competencia, o bien a través de la decisión de su representante. El fundamento de

la mayoría de estas resoluciones radica en la idea de la posibilidad de rechazar o

interrumpir tratamientos médicos en los supuestos de pacientes incompetentes en

los que se vulneraría su derecho a la igualdad de trato, protegido a través de la

cláusula de igualdad, consagrada en el derecho anglosajón.199

Un año después, el Tribunal Supremo de Massachusetts juzgó el caso de

Joseph Saikiewicz, un deficiente mental que desde su nacimiento padecía de 198 Pence, G.E. Op. Cit. Pág. 148. 199 Idem.

leucemia en estado terminal,200 sobre el particular los médicos dictaminaron que,

sin tratamiento, el paciente podría vivir máximo unos meses y probablemente sin

gran sufrimiento; con la ayuda de quimioterapias, habría de un 30 a un 50 por

ciento de probabilidades de que la enfermedad remitiese durante quince meses o

quizás algo más, pero el tratamiento sería muy doloroso, costoso y sufriría

desagradables efectos colaterales. Además pensaban que Saikiewicz no

entendería las razones del tratamiento y debido al dolor, era de prever que no

cooperaría.201

El representante legal de Saikiewicz, nombrado judicialmente, aconsejó que

no se le tratase. El juez que conoció del asunto dio la razón al representante legal

alegando, entre otras cosas, el derecho a la “privacy” del paciente, su edad y

condición y la escasa calidad de vida que tendría, incluso en el caso de que el

tratamiento tuviese éxito.

El Tribunal Supremo de Massachusetts confirmó la decisión,202 pero

rechazó que se considerara la idea de calidad de vida, sobre la base de que se

trataba de una cuestión ajena al derecho. El mencionado Tribunal fundó su

decisión en un análisis de costos y beneficios: por un lado, estarían los

padecimientos que supondría el tratamiento y, por otro lado, los limitados

beneficios que conllevaría, por lo que se concluyo que aquéllos eran muy

superiores a estos. En este caso, al igual que en el caso de Karen Quinlan, el

Tribunal dejó clara la relevancia de la autonomía personal y el derecho del

paciente a decidir sobre su vida, bien por sí mismo o, como en este caso, a través

de su representante, en otras palabras el Tribunal recurrió a la vía del juicio

200 Para el análisis del caso, es de hacer notar que a diferencia, del caso de Nancy Cruzan, Saikiewcz nunca había sido capaz. 201 Pence, G.E. Op. Cit. Pág. 157. 202 Sin embargo, con posterioridad al caso Saikiewicz y debido, en gran medida, a la fuerte oposición de los médicos a tener que defender sus decisiones profesionales ante un tribunal, un tribunal de apelación de Massachusetts sostuvo que los médicos no necesitan autorización judicial para “no resucitar”.

sustituido y a su vez basó en la hipotética decisión que el paciente hubiese

adoptado en caso de haber teniendo capacidad jurídica.203

Bajo el mismo tenor de ideas, en el derecho anglosajón, se ha llegado a

sostener que tratándose de pacientes incapaces, la última palabra la tiene la

autoridad judicial, a diferencia de lo que establece la LVADF y su Reglamento,

siendo este último en el que se faculta a ciertos familiares para manifestar su

consentimiento para que los encargados de la salud del paciente eviten cualquier

sufrimiento o dolor, si es que el paciente es considerado como incapaz por

padecer una enfermedad incurable con un estimado de seis meses de vida. Esto

es, para el ordenamiento jurídico anglosajón, aunque los deseos de la familia, de

los representantes legales o de las recomendaciones de los comités éticos de los

hospitales deben ser tenidos en cuenta, la decisión final le corresponde a la

autoridad judicial, y la decisión ha de adoptarse a través de un juicio en el que

estén representados los intereses del paciente.

Merece especial atención el caso de Charles Fox, quien durante una

intervención quirúrgica, sufrió una parada cardiorespiratoria con falta de oxígeno

en el cerebro, lo que en términos médicos es conocida como anoxia, teniendo que

depender a partir de ese momento de un respirador para poder vivir. Unos años

antes, durante la discusión del caso de Karen Quinlan, Fox había comentado a su

amigo y director espiritual, el padre Philip Eichner, que si alguna vez se

encontraba en una situación de enfermedad terminal y sin capacidad jurídica para

tomar decisiones, él no quería ser mantenido vivo por medios extraordinarios. De

acuerdo con ello, el padre Philip Eichner, intentando llevar a cabo los deseos de

su amigo, solicitó que el respirador fuese desconectado.204

Los médicos del hospital, aunque consideraban que Fox nunca se

recuperaría, rechazaron desconectar el respirador. Eichner, entonces solicitó a la

autoridad judicial ser nombrado como representante legal de Fox. Por su parte, el 203 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 57. 204 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 79.

Tribunal accedió a la solicitud de Eichner y, aunque el mencionado Tribunal

rechazó basar su decisión sobre un supuesto derecho constitucional a la intimidad

(“privacy”), estableció que el derecho a la autodeterminación personal reconocido

por el “common law” autorizaba la interrupción del tratamiento. El fiscal del Distrito

recurrió al Tribunal de Apelaciones de Nueva York, el cual, a pesar de que en el

momento en que tenía que decidir sobre el asunto Fox ya había muerto, decidió

resolver la apelación por considerar que se trataba de una cuestión de extrema

relevancia y que muy probablemente volvería a plantearse en el futuro.

El Tribunal de Apelaciones de Nueva York, basándose en el derecho a la

autonomía personal, aceptó la posibilidad de interrumpir todo tratamiento salvador

en supuestos de pacientes incompetentes, siempre que estos hubiesen expresado

previamente y de forma clara e indubitable su decisión para el caso de

encontrarse en una enfermedad terminal, se prolongase su vida por medios

artificiales. Es más, el Tribunal de Apelaciones de Nueva York declaró

apartándose de la decisión del Tribunal Supremo de Massachusetts respecto al

caso Quinlan, que si había pruebas claras de los deseos del paciente no era

necesario solicitar autorización judicial, ni ningún otro procedimiento especial para

proceder a la interrupción del tratamiento, de manera que en un primer momento

el mencionado Tribunal se pronunció en favor de una manifestación de voluntad

tácita.205

Sin embargo, el ya mencionado Tribunal posteriormente dejó claro que ante

la ausencia de pruebas acerca de los deseos del paciente, en ningún caso cabría

proceder a la desconexión de un reanimador o de un respirador artificial, ni

tampoco a la interrupción de cualquier tratamiento médico semejante. Esto es, el

Tribunal cerraba las puertas a toda posibilidad de interrupción de cualquier

tratamiento en caso de enfermos incompetentes que nunca fueron competentes o

que, aún habiéndolo sido, no expresaron cuál sería su voluntad en tales

supuestos.

205 Idem.

Este mismo Tribunal, por la misma época, rechazó la solicitud de la madre

de John Storar, un deficiente mental de 52 años que padecía de un cáncer en

estado muy avanzado con continua pérdida de sangre, de suspender la

transfusión sanguínea a su hijo. El Tribunal denegó la demanda por considerar

que no se puede dejar morir a un paciente incompetente por el mero hecho de que

otra persona lo solicite, incluso alguien tan cercano a él, como su madre. Con esta

declaración, el Tribunal cerraba la posibilidad de que un representante legal o un

pariente cercano adoptasen decisiones en este campo, en nombre de personas

incompetentes que nunca han estado en condiciones de emitir un consentimiento

por sí mismos.206

A través del análisis de los anteriores casos, consideramos que se puede

apreciar cuál ha sido la evolución jurisprudencial en el derecho anglosajón en

relación con el derecho a morir, el derecho al suicidio asistido o mejor dicho, con la

manifestación de una persona de evitar tratamientos médicos con la finalidad de

acortar el sufrimiento. Así, mientras que muchos Tribunales estatales, aplicando la

postura adoptada por el Tribunal Federal en el caso Griswold V. Connecticut,

basaban sus decisiones en este campo en la protección constitucional a la

intimidad, entendida como la plena autonomía personal (“privacy”), a partir de los

años ochentas, el Tribunal Federal fue desechando cada vez con mayor fuerza la

idea de un derecho a morir protegido por el derecho a la intimidad (“privacy”). Los

jueces conservadores, nombrados en la época de presidente Reagan,

manifestaron, además, sus reservas frente a las decisiones adoptadas en

Griswold y, fundamentalmente, sobre el caso Roe V. Wade. En realidad, el punto

fino sobre el que giraba el debate planteado en las presentes líneas, consistía en

la ausencia de un ordenamiento o de una figura jurídica regulada de manera

expresa, por la que se aceptara la existencia de un derecho constitucional a la

intimidad (“privacy”).

206 Ibidem. Pág. 81.

Aunque varios de los anteriores casos se apoyan, tanto en el derecho a la

autonomía procedente del “common law”, como en el derecho a la “privacy”

protegido por la Constitución estadounidense, en los últimos años, el rechazo de

los jueces conservadores al reconocimiento de un derecho a la intimidad

(“privacy”) protegida constitucionalmente, ha llevado a muchos tribunales de rango

inferior a dar marcha atrás respecto a la decisión del caso Griswold y a basarse

más en las viejas reglas del “common law” respecto a la autonomía del individuo;

esto es, en el derecho de todo individuo a mantener el propio cuerpo libre de

intromisiones externas.

A pesar de que algunos tribunales continúan aceptando la existencia del

derecho constitucional al derecho a la intimidad, los Tribunales Federales,

especialmente el Tribunal Supremo, hablan más de autonomía que de “privacy”.

No obstante, el Tribunal Supremo ha dejado la puerta abierta al debate y se ha

reservado la opción, para el caso de que lo considere necesario, de revisar la

cuestión.

Respecto a la disponibilidad de la vida en la legislación americana, es de

hacer notar que en ninguno de los Códigos Penales de los diferentes Estados y

territorios dependientes de los Estados Unidos de América, existe una regulación

específica del homicidio consentido. Por otra parte, el homicidio por piedad

(“mercy killing”) tipifica un delito en todos ellos, de manera que ninguna de las

legislaciones de los Estados Unidos concede eficacia justificante al consentimiento

en el homicidio. El fundamento de lo anteriormente dicho se encuentra en el

principio basado en que “el homicidio no es menos homicidio por el hecho de que

sea cometido con el consentimiento de víctima”,207 por lo que la mayoría de estos

Estados castiga en sus Códigos la asistencia o ayuda al suicidio. La conducta

suicida, sea consumada o en grado de tentativa al igual que en nuestra

legislación, por obvias razones, no constituye delito en ninguno de los Estados

pertenecientes a los Estados Unidos de América. 207 Shaffer, C. “Criminal Liability form Assisting Suicide”. Columbia Law Review. Vol. 86. 1986. Pág. 341.

La primera ley que castigó explícitamente la ayuda al suicidio fue aprobada

en 1828, en el Estado de Nueva York. En virtud de la aprobación de esta ley,

posteriormente el resto de los Estados de la unión americana, fueron siguiendo su

ejemplo. De hecho, en el momento en que la décima cuarta Enmienda fue

ratificada, el suicidio asistido era delito en la mayor parte de los Estados.

Bajo el mismo tenor de ideas, es de hacer mención que, el “Model Penal

Code” califica como homicidio a la conducta de quién con tal propósito, y mediante

fuerza, coacción o engaño, determine a otro al suicidio; mientras que la conducta

de quien simplemente presta ayuda o incita a otro a cometer suicidio es calificada

como “felony”, infracción penal grave, si el suicidio se consuma o queda en grado

de tentativa, y como “misdemeanour” infracción penal menos grave o leve, si el

suicidio no llega a intentarse.

Hasta aquí lo dicho y después de haber analizado los casos más

trascendentes que han servido de parámetro para sentar resoluciones en los

Estados Unidos de América sobre el derecho a la disponibilidad de la vida como

precedentes para legislar sobre las voluntades anticipadas, a continuación

pasaremos a analizar las figuras jurídicas que se han establecido en el derecho

anglosajón.

4.1.1.1.- “NATURAL DEATH ACTS”

En 1976 el Estado de California adoptó la “Natural Death Act”. Esa ley

autorizaba a todo paciente en fase terminal a decidir el momento en el que se

debían interrumpir sus tratamientos, siendo necesario para ello que hubiera

manifestado su voluntad según ciertos requisitos. Se trata del primer texto legal

que contempla la posibilidad de rechazar tratamientos por adelantado.208 En ese

mismo año se reunió la Asamblea de Parlamentarios del Consejo de Europa, que

208 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 26.

promulgó los “Derechos del Paciente”, entre los cuales se destaca una

preocupación primordial por la “muerte digna” y por la limitación de la intervención

médica.209 En Estados Unidos, el caso Quilan inspiró la primera ley que reconocía

un estatuto legal a las directrices anticipadas para todo el país. Se trata del

documento que lleva por título “Uniform Rights of the Terminally III”, de 1983, con

el que se pretendía uniformizar el estatuto legal de los “living wills”.210

Por otro lado, y en relación con la ayuda médica al suicidio (“physician

assited- suicide”), es interesante señalar que en el Estado de Washington, en

1991, los ciudadanos rechazaron una iniciativa electoral que, de haber triunfado,

habría permitido una forma de asistencia médica al suicidio (“Meath wat Dignita

Mesure”). A pesar de que las encuestas previas eran favorables para su

aprobación, la iniciativa fue rechazada por un 54% frente a un 46% de los

votantes, debido a la fuerte oposición de la iglesia católica y de gran parte de los

médicos. En relación con la ayuda médica al suicidio el Estado de Washington

entonces, aprobó una modificación de su “Natural Death Act”, por la cual se

excluía expresamente la ayuda médica al suicidio (“physician-assisted suicide”) de

las conductas permitidas. Por su parte, los ciudadanos de California, en 1993, un

estrecho margen cuantificado en un 54% de los votantes frente al 346%,

rechazaron una iniciativa similar a la de Washington.211

209 Karen Ann Quinlan fue el primer ícono moderno del debate sobre el derecho de morir. Se trata de una adolescente que permaneció durante más de 9 años (1975-1985) en estado vegetativo permanente a pesar del deseo de sus padres de interrumpir los tratamientos y cuidados que la mantenían con vida. Este caso impulsó en gran medida el desarrollo de las directrices anticipadas. En abril de 1975, cuando tenía 21 años, la joven quedó inconsciente tras ingerir alcohol y tranquilizantes en una fiesta. Quinlan sufrió un daño cerebral permanente y entró en estado vegetativo irreversible. Necesitaba de un tubo nasogástrico y de un respirador para seguir con vida. Su padre llevó adelante una batalla legal para que fuera reconocido el derecho a desconectar el respirador que mantenía viva a Karen. Finalmente la Corte Suprema de Nueva Jersey dio la razón al padre de Quinlan y el respirador fue gradualmente desconectado durante mayo de 1976, pero Karen siguió respirando. Su padre no quería que discontinuaran la alimentación por vía nasal, aunque la Corte Suprema había dado autorización para hacerlo, Karen permaneció en coma por casi diez años, hasta que murió en 1985. 210 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 27. 211 De Lora, Pablo. Op. Cit. Pág. 122.

4.1.1.2.- “DEATH WITH DIGNITY ACT”

A pesar del rechazo de algunas otras propuestas legislativas, es

sumamente interesante hacer especial mención de la propuesta electoral

presentada en noviembre de 1994, por la que los ciudadanos de Oregon dieron luz

verde, a través de una mayoría del 51% de los votantes, al “Death With Dignity

Act”, ordenamiento que presenta como principal función legalizar la ayuda médica

al suicidio asistido por médicos (“physcian-assisted suicide”), para el caso de

enfermos terminales, adultos y competentes.212 Esta ley, a diferencia de las

propuestas rechazadas en Washington y California, establece un mayor número

de requisitos para impedir posibles abusos y asegurar que sólo los pacientes

competentes y de forma absolutamente libre y voluntaria, puedan hacer uso de la

misma; además permite que la dosis letal sea administrada por el médico, incluso

puede ser administrada por el propio paciente, lo cual a nuestro parecer trae

aparejado serias complicaciones prácticas para el caso de pacientes seriamente

avanzados en la enfermedad que padecen.

El “Death With Dignity Act” del Estado de Oregon, entró en vigor en 1997. A

grandes rasgos permite a los enfermos terminales residentes de Oregon, con un

pronóstico aproximado no mayor a seis meses de vida, solicitar la prescripción de

una dosis letal de drogas para así poner fin a un sufrimiento insoportable de

manera “humana y digna”.213 Al respecto consideramos plausible que la legislación

del Estado de Oregon establezca más formalidades para el cumplimiento

otorgamiento de tal documento, lo que finalmente se traduce en evitar abusos en

su aplicación, sin embargo, no dejamos de considerar que esta figura jurídica y

otras de naturaleza similar le abren la puerta a la eutanasia pasiva.

Los requisitos que esta ley exige son los siguientes:

212 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 72. 213 Idem.

• Dos médicos deben afirmar el diagnostico incurable e irreversible de

la enfermedad y la condición terminal del paciente;

• La solicitud deber ser formulada, al menos en tres ocasiones, y la

segunda ha de ser por escrito y ante dos testigos, quienes deben

reunir ciertos requisitos, uno de los testigos no puede ser pariente del

enfermo, no deben existir intereses económicos de por medio que se

deriven de su muerte, ni estar relacionado con los servicios médicos.

• El paciente puede rescindir la solicitud en cualquier momento y

pasados quince días después de la última petición, el médico debe

ofrecer al enfermo terminal la posibilidad de renunciar, con lo que se

pone en manifiesto el carácter de revocable del documento. A partir

de ese momento, si el enfermo persiste en su decisión, el médico

puede proceder a prescribir la medicación letal.214

Con la finalidad de impedir la iniciación de la vigencia de esta ley, quince días

antes de su entrada en vigor, un grupo de médicos y de pacientes, algunos de los

últimos, víctimas de una enfermedad terminal, presentaron una demanda contra la

misma. En la demanda alegaban que la ley vulneraba la primera y la cuarta

Enmiendas a la Constitución de los Estados Unidos de América, el “Americans

with Disabilities Act”, el “Rehabilitation Act ” y el “Religious Freedom Restauration

Act”. Por su parte, el Juez Federal que conoció de la demanda en primera

instancia declaró la inconstitucionalidad de la ley, por considerar que en la misma

no se establecían garantías suficientes para hacer frente a posibles abusos. Sin

embargo, en la apelación, el Noveno Circuito, revocó la decisión del juez de

primera instancia y declaró que los jueces federales no tenían jurisdicción sobre el

asunto.215

214 Ibidem. Pág. 17. 215 Ibidem. Pág. 19.

En un segundo intento por tratar de impedir la entrada en vigor de la

mencionada ley, sus oponentes, quienes contaban con un fuerte apoyo de la

iglesia católica se movilizaron y consiguieron que en el otoño de 1997, se

sometiese a votación una iniciativa electoral conocida como; “Measure 51”, que de

haber sido aprobada hubiese impedido la aplicación del “Death With Dignity Act”.

La iniciativa electoral “Measure 51”, fue rechazada por un 60% de los votantes; en

esta ocasión con un número mayor de votantes en comparación con la iniciativa

presentada en 1994, con lo que se demostró la inclinación de los votantes para

permitir la ayuda médica a los enfermos terminales que así lo manifestaran,

cumpliendo con los requisitos mencionados.216

La información existente hasta el momento sobre la experiencia en el Estado

de Oregon muestra que la ley está funcionando positivamente y sin que existan

indicios de abusos. Por lo que respecta a los tres primeros años de

funcionamiento se sabe que, en 1998, un total de 23 personas solicitaron una

dosis letal, de acuerdo con lo dispuesto en la mencionada ley; de ellas, 15

decidieron tomar la medicación, 6 murieron antes de su administración y 2 seguían

vivas en enero de 1999. En 1999, 33 personas solicitaron la prescripción; 26

tomaron la medicación, 5 murieron antes de tomarla y 2 de ellos seguían viviendo

en enero de 2000. En el 2000, 39 personas solicitaron la prescripción, 27 murieron

tras su administración (una de ellas había solicitado la medicación desde el año

anterior), 8 murieron de la enfermedad que padecían y 5 continuaban viviendo en

diciembre de 2000. Las muertes causadas por la administración de la medicación

letal representaron una cifra de 6 de cada 10,000 muertes, en el Estado de

Oregon, en el año 1998, y 9 de cada 10,000, en 1999 y 2000, respectivamente.

Estos datos reflejan obsoletos los temores de los oponentes a la entrada en vigor

de la mencionada ley, en función de argumentar que tal ley sería utilizada por los

más desfavorecidos, entendiéndose por estos; a personas con un bajo nivel

educativo y económico, así como ciudadanos carentes de cobertura médica. Los

datos muestran que los pacientes no eran más pobres, ni de nivel educativo

216 Idem.

inferior, ni carecían de un seguro médico o de los debidos cuidados paliativos.217

Del mismo modo, es de hacer notar que frente a lo que algunos temían, la Ley

tampoco ha supuesto un estímulo para el suicidio de los jóvenes en el Estado de

Oregon y los médicos han actuado cumpliendo los requisitos establecidos en la

misma.

A pesar de la buena marcha que para los ciudadanos estadounidenses ha

demostrado la Ley en cuestión, el Congreso respectivo intentó de forma indirecta,

impedir su aplicación, mediante la aprobación del “Pain Relief Promotion Act”, que

modificaría al “Controlled Substances Act of 1970”.218 La propuesta de reforma

buscaba sancionar a los médicos que intencionalmente prescriban, distribuyan o

administren determinadas substancias controladas, particularmente barbitúricos,

esto es, substancias normalmente utilizadas para ayudar a morir a un paciente y

evitar su sufrimiento, con la finalidad de causar la muerte a una persona o de

ayudarle a causarse muerte por ella misma. La sanción que se previa versaba

sobre la revocación de las licencias respectivas para prescribir dichas drogas, sin

perjuicio de las sanciones civiles correspondientes, incluso, penas privativas de

libertad por más de veinte años de prisión.219 El Congreso dio luz verde a tal

propuesta, sin embargo, en el año 2000 fue rechazada por el Senado, no obstante

ello, con la finalidad de controlar la prescripción, distribución y/o administración de

determinadas substancias controladas, es previsible que la mencionada iniciativa

vuelva a presentarse.

Posteriormente y ante la propuesta rechazada por el Senado en el año 2000, el

Fiscal General (“Attorney General”) en un nuevo intento por impedir la aplicación

de la mencionada Ley, dictó una orden por la que se autoriza a los agentes

federales a actuar contra los médicos que prescriban drogas letales a pacientes

terminales, incluidos aquellos que actúen conforme a lo dispuesto en el “Death

with Dignity Act”, del Estado de Oregon. De acuerdo con dicha orden, los médicos

218 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 75. 219 Idem.

que prescriban tales substancias, verán revocadas sus licencias para prescribir

cualquier tipo de drogas. No obstante, un Juez Federal de Portland dejó sin efecto

la mencionada orden temporalmente.

Siguiendo el ejemplo de Oregon, otros Estados han presentado propuestas

para la legalización de las voluntades anticipadas. Así, en Maine, durante

noviembre del año 2000, se celebró un referéndum para legalizar el “physician-

assisted suicide”, mismo que fue rechazado por un estrecho margen de 51.5%

frente al 48.5%.

Otros Estados que han votado iniciativas semejantes son Arizona, California,

Connecticut, Hawái, Luisiana, Massachusetts, Minnesota y New Hampshire; sin

embargo, todas ellas han sido rechazadas.

4.1.1.3.- “PATIENT SELF DETERMINATION ACT”

En 1991, el Congreso estadounidense aprobó la “Patient Self Determination

Act”, una ley que fomenta de manera activa el uso de las voluntades anticipadas,

obligando a todos los hospitales a facilitar a los usuarios, desde el momento de su

admisión, un documento en el que se les informe sobre su derecho a redactar sus

voluntades anticipadas.220

En Estados Unidos de América la “Patient Self Determination Act”, influyó

de manera significativa en el número de personas que decidieron establecer de

manera anticipada sus preferencias de tratamiento médico. Tres años después de

que esta ley fue implantada, el número de personas que disponían de un

documento de voluntad anticipada se había multiplicado por seis. Una de cada

tres personas en residencias de la tercera edad había escrito un documento de

220 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 27.

este tipo. Se estima que en Estados Unidos de América, el porcentaje de la

ciudadanía que ha redactado sus voluntades anticipadas no supera el 20%.221

4.1.1.4.- TESTAMENTO VITAL (“LIVING WILL”)

Siguiendo un modelo uniforme, en el que se reconoce a toda persona

mayor de edad y con capacidad jurídica el derecho a rechazar, bajo determinadas

circunstancias, un tratamiento médico dirigido a prolongar su vida. La creación de

ciertas leyes comenzó a autorizar a los médicos a no aplicar o a suspender las

técnicas reanimadoras, (conocidas en el derecho anglosajón como “life-sustaining

procedure”), a pacientes mayores de edad y con capacidad, que se encuentren en

estado terminal, siempre que éstos lo hayan solicitado previamente por escrito y

mediante documentos denominados directivas previas (“advance directives”) o,

concretamente adoptando la forma de un testamento vital (“living will”).

La primera vez que se empleó el término “living will” fue en el escrito de Luis

Kutner, de 1969, titulado; “Due process of eutanasia: the living will, a proposal”.

Este abogado estadounidense, originario de Chicago, tuvo la idea de crear un

documento a través del cual un paciente podría pedir a sus médicos que cesasen

su tratamiento en caso de encontrarse en estado vegetativo y sin posibilidad de

recuperar su capacidad mental y física.222

Normalmente, el testamento vital (living-will) incorpora uno o más tipos de

directivas previas (advance directives), a través de las cuáles una persona formula

indicaciones sobre cuáles serán sus deseos ante determinadas eventualidades en

relación con su salud. El fundamento legal de estas directivas se encuentra en el

“common law” y en la Constitución de los Estados Unidos de América, a través de

la protección del derecho a la autonomía del individuo.

221 Ibidem. Pág. 30. 222 Ibidem. Pág. 26.

A través de las “advance directives”, o mejor conocidas en el derecho

anglosajón como “living will”, los ciudadanos americanos pueden hacer una

declaración acerca de qué tipo de tratamiento médico estarían dispuestos a

aceptar y cuáles no, en caso de encontrarse en situación de incapacidad para

decidir. Así, hacia 1992, los 50 Estados y el Distrito de Columbia habían adoptado

alguna forma de testamento vital.

A pesar que existe una gran terminología al respecto, cuyo significado es

prácticamente el mismo, en la doctrina del derecho anglosajón se ha llegado a

distinguir entre el “living will” (testamento vital) y las “advance directives”

(directrices o instrucciones anticipadas). Para quienes hacen esta distinción, la

diferencia consiste en que el “living will”, también denominado “Instruccion

Directive”, permite a una persona manifestar tan sólo su deseo de no ser sometido

a tratamientos médicos en caso de enfermedad terminal, o bien de ser tratado con

las medidas necesarias para calmar su dolor. Mientras que las “advance

directives” incluyen, además otro tipo de previsiones, las cuales consisten en

designar a un representante que salvaguarde los intereses del firmante. Esta

última posibilidad ha venido a llamarse “poder duradero de representación” o

“mandato permanente en materia de salud”, en inglés denominado; “durable power

of attorney statutes”, “health care proxies”, o también conocido como “proxy

directives”,223 mismos que serán expuestos en las siguientes líneas.

4.1.1.5.- “DURABLE POWER OF ATTORNEY STATUTES”

Bajo el mismo tenor de ideas, en el derecho anglosajón se creó una figura

jurídica denominada; “Durable Power of Attorney Statutes”, en el que se regulo la

figura de un representante (agent or attorney in fact) elegido por el paciente (the

principal), para que lo sustituya en la toma de decisiones médicas o bien para que

223 Ibidem. Pág. 22.

interprete el significado de sus disposiciones, así como para realizar las gestiones

necesarias para su ejecución.224

El “Durable Power of Attorney”, es un documento por el cual una persona

faculta legalmente a otra, para que actúe en su nombre. De ahí que el término

“durable” se refiera a que el representante pueda actuar cuando el otorgante se

vuelva incapaz, razón por la que también se debe tomar en cuenta el

procedimiento que se seguirá para determinar el momento en que el otorgante se

vuelva incapaz.225

En términos generales, esta figura ofrece de una manera simple la facultad

de nombrar a cierta persona, para que funja como representante y vele en todo o

en parte por el ámbito patrimonial y/o personal del otorgante, sin embargo, es

importante mencionar que no existe manera de supervisar las acciones del

representante. Para que este tipo de documento tenga plena eficacia es necesario

que en el mismo se señale expresamente su durabilidad, en otras palabras, es

necesario que en el documento se señale que el mismo tendrá efectos después de

que la incapacidad ocurra.226

La diferencia fundamental entre el “Durable Power of Attorney”, y el

Testamento Vital (“living will”), radica en que en este último no se precisa la

designación de un representante, y en algunos Estados solamente aplica para los

casos de enfermos terminales, o bien cuando el paciente se encuentra en estado

vegetativo.227

224 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 79. 225 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Págs. 20 y 21. 226 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 46. 227 Ibidem. Pág. 21.

4.1.1.6.- “HEALTH CARE POWER OF ATTORNEY”

La figura jurídica del “Poder para el Cuidado de la Salud”,228 es un

documento similar al “Durable Power of Attorney Statutes”, sin embargo, la

diferencia fundamental radica en que el primero es destinado exclusivamente a

atender asuntos sobre el cuidado de la salud.229

4.1.1.7.- HISTORIAL DE VALORES

Se ha demostrado que una excesiva especificación en cuanto a los

tratamientos solicitados es algo contraproducente en la práctica, ya que pocas

veces se da el caso que rigurosamente se cumpla el pronóstico en el que pensó el

paciente al escribir sus directrices anticipadas y a rechazar determinados

tratamientos. La escasa aplicabilidad de las voluntades anticipadas, consiste en

una detallada lista de tratamientos y de escenarios médicos específicos, lo que ha

dado lugar a que se promueva un nuevo tipo de documento, la “historia” o

“historial de valores” (“extended values history”). En ese documento, su autor deja

constancia de las razones que tiene para tomar esas decisiones. Generalmente se

propone como un instrumento complementario al rechazo anticipado de

tratamientos y sirve como marco de interpretación de las voluntades anticipadas

específicas.230

La sociedad norteamericana firmó, tan sólo en 1983, más de un millón de

documentos de voluntades anticipadas. En 1990, durante el juicio del caso

Cruzan, se estudio ante los Tribunales estadounidenses el caso de otra paciente

en estado vegetativo permanente, caso en el que por primera vez se reconoció en

un Tribunal el derecho de retirar el soporte vital nutricional de un paciente en

estado vegetativo si existía conocimiento fiable de la opinión previa del paciente

respecto a ese soporte vital. Sin embargo, a pesar del repertorio de figuras

jurídicas emitidas en los diversos Estados de los Estados Unidos de América, el

problema, desde el punto de vista práctico, sigue siendo que sólo una escasa 228 También conocido como; “Poder de Salud” o “Poder para el Cuidado de la Salud” (“Health Care Proxy”). 229 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 48. 230 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 22.

minoría de los ciudadanos norteamericanos, han suscrito algún tipo de voluntades

previas, por lo que los médicos, la familia y los tribunales se siguen encontrando

con la dificultad de determinar y probar cuáles serían los deseos del paciente.231

4.1.2.- UNIÓN EUROPEA

En Europa, la redacción de las voluntades anticipadas constituye una

práctica minoritaria, aunque creciente.232 Hace algunos años la mayoría de los

países miembros de la Unión Europea carecían de normatividad que regulara a las

voluntades anticipadas.

En España, la Ley General de Sanidad de 1986, supuso el reconocimiento

del derecho a la integridad y a rechazar un tratamiento cuando éste pudiera

propiciar un trato inhumano o degradante. La “Asociación Derecho a Morir

Dignamente” (DMD) elaboró y distribuyó durante ese año su primer modelo de

Testamento Vital en España.233

En 1996, la asociación DMD presentó en España su segundo modelo de

testamento vital y abrió un registro similar para sus socios. Desde entonces, DMD

ofrece información y seguimiento a los casos de personas que hayan registrado su

documento. En diciembre de 2000 salió a la luz el modelo propuesto por la

Conferencia Episcopal Española, y en junio de 2001 el propuesto por el “Grupo de

Opinión del Observatori de Bioética i Dret del Parc Científic de Barcelona”. En

mayo del 2002 entró en vigor la “Ley 41/2002” de 14 del noviembre del mismo

año, en la que básicamente se regula la autonomía del paciente, así como los

derechos y obligaciones que en materia de información y documentación clínica se

deben proporcionar al mismo, su representante y a los médico encargados de

velar por la protección del enfermo, en cuyo artículo 11 se reconoce el valor

jurídico de las instrucciones previas.234

231 Ibidem. Pág. 26. 232 Ibidem. Pág. 30. 233 Ibidem. Pág. 27. 234 Ibidem. Pág. 28.

4.1.3.- OTROS PAÍSES

4.1.3.1.- REINO UNIDO

En este país la figura del testamento vital es escasamente utilizada, por el

contrario, frecuentemente se otorga el poder general a un representante, en

previsión de la futura incapacidad del otorgante según disponen las reglas sobre

“Enduring Powers of Attorney”, de 1985. Este último se caracteriza por permitir a

una persona (donnor) nombrar a otra (attorney) confiriéndole poder para que tome

decisiones respecto a sus propiedades y negocios, sin embargo en dicho

ordenamiento no se hace referencia expresa a la posibilidad de decidir acerca del

cuidado personal o sobre la salud del otorgante.235

Otro avance de gran importancia para tal ordenamiento jurídico, es la figura

de la “Mental Capacity Act”, (MCA), misma que entró en vigor en abril de 2005.

Con esta figura jurídica se pretende instalar una “Corte de Protección” (“Court of

Protection”), con la finalidad de garantizar jurisdiccionalmente la observación de

las Voluntades Anticipadas, para lo que también se contemplo la necesidad de

llevar un registro de las mismas mediante el “Guardián Público” (“Public

Guardian”).236 Los principales aspectos de la ley en comento, son los siguientes:

• Una persona es incapaz, si no puede tomar decisiones por sí mismo

debido a un deterioro en el funcionamiento de sus facultades.

• El poder permanente del abogado es aquél mediante el cual el

mandante confiere al mandatario, o mandatarios, la autoridad para

tomar decisiones para los casos en que el mandante ya no tenga

capacidad.

235 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 83. 236 Idem.

• Por “decisión anticipada” se entiende aquella hecha por una persona

después de haber cumplido dieciocho años de edad, teniendo

capacidad para hacerlo, siempre que: (i) posteriormente él pueda

especificar la persona encargada de proporcionarle cuidados

médicos le proponga llevar a cabo, o en su caso, continuar con algún

tratamiento específico, y (ii) al momento de perder la capacidad para

consentir respecto al tratamiento, no se lleve a cabo ni se

continúe.237

4.1.3.2.- HOLANDA

Holanda fue el primer país que en el año 2002 legalizó la eutanasia

voluntaria activa.238 En ese país, el empleo de las Voluntades Anticipadas es muy

frecuente.

La legalización de la eutanasia en Holanda, fue el resultado de diversas

resoluciones judiciales que llevaron al legislador holandés a la creación de una ley

denominada “Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y

del auxilio al suicidio”.

Este país ha sentado un precedente mundial al aprobar por amplia mayoría

la despenalización de la eutanasia en determinados supuestos. El avanzado texto

contó solo con la oposición de los partidos cristianos que suponen 40 de los 154

votos.239

En realidad, está ley no hace sino sancionar una práctica que aunque no

estaba expresamente escrita, era tolerada en Holanda, sobre la base de

conductas ya aceptadas, y apoyadas por 25 años de jurisprudencia y recogidas

por las disposiciones médicas.

237 Ibidem. Pág. 84. 238 Ibidem. Pág. 93. 239 Idem.

Según el texto de la mencionada ley, el auxilio a la “muerte digna” no es

considerado como delito siempre que el médico actúe respetando criterios muy

estrictos publicados por la Real Asociación Médica Holandesa, a saber: (i) que el

enfermo esté sometido a un sufrimiento insoportable sin que exista perspectiva de

mejora alguna, (ii) que el paciente le haya expresado repetidamente su voluntad

de morir y (iii) que pida opinión a otro colega.240 Es de hacer notar que aunque la

legislación en comento acepta casos de graves enfermedades psíquicas, la ley

hace especial hincapié en que el sufrimiento del paciente tiene que ser

“insoportable”.241 En el caso que sean pacientes jóvenes quienes soliciten la

eutanasia, también debe quedar probado que existe un sufrimiento insoportable y

sin perspectivas de mejora.

En tales casos, el médico está obligado a informar con toda celeridad a una

de las cinco Comisiones Regionales, estas comisiones están integradas por un

jurista, un ético y un médico, quienes estudiarán el caso y juzgarán si han sido

respetados los requisitos mencionados, en caso contrario; informarán al Ministerio

Fiscal quien en su caso abrirá una investigación al respecto.

A pesar de la creación de la ley para la “Verificación de la terminación de la

vida a petición de la persona y del auxilio al suicidio”, la eutanasia continúa siendo

castigada por el Código Penal Holandés, sancionando a los médicos que no hayan

respetado las condiciones mencionadas, hasta con 12 años de prisión si han

participado activamente y hasta con 3 años si se han limitado a proporcionar al

enfermo los medios para que sea él quien se quite la vida.

A pesar que la mencionada ley, establece los supuestos en que la misma

es aplicable, el Colegio de Médicos en Holanda, durante ciertos debates

presentados ante el mismo en los últimos años, concretamente en el llamado caso

“Brongersma”, ha ido demasiado lejos, sobre el particular es de hacer mención 240 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 99. 241 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 94.

que ha sentando un precedente jurídico de suma importancia, abriendo la puerta a

la despenalización de acciones que no se contemplan dentro de los requisitos

establecidos en la propia ley.242

El texto de la ley holandesa en comento, también reconoce el valor de las

declaraciones de voluntad escritas mediante las cuales el paciente exprese su

deseo de morir cuando se presenten determinadas condiciones, como una

petición suficiente de auxilio a la muerte. Esto permite a los médicos dar muerte a

personas que por encontrarse inconscientes, en coma o sufriendo algún tipo de

demencia o enfermedad psiquiátrica, no pueden expresamente reclamar su

derecho a morir.243

Por lo que al procedimiento de notificación se refiere, en todo caso el

médico tiene que notificar todo caso de muerte no natural al forense municipal.

En caso de que se practique la eutanasia o ayuda al suicidio, el médico

redactará un informe basándose en un modelo. El forense, en su propio informe,

hará constar que la muerte del paciente se ha producido de forma no natural y

enviará este informe al Fiscal a quien le corresponde dar el permiso respectivo

para enterrar, el mencionado informe del médico y del forense, también se

entregara a la Comisión Regional de Verificación. La mencionada Comisión

también habrá de recibir el informe del asesor y, en su caso, la declaración de

voluntad escrita del paciente fallecido. También se hará entrega del informe del

forense, al fiscal.244

242 El caso del político Edward Brongersma, quien solicitó a su médico que pusiera fin a su vida a pesar de no encontrarse enfermo ni sufrir dolores simplemente porque pensaba que su vida ya no tenía sentido. Un médico lo ayudó a morir y el tribunal que conocía del caso decidió posteriormente que el médico había actuado razonablemente y lo absolvió de todo cargo. Los detractores de la ley de “Verificación de la terminación de la vida a petición de la persona y del auxilio al suicidio”, consideran que este caso sienta un peligroso precedente. Al respecto, el Gobierno Holandés se ha manifestado extremadamente preocupado por el hecho de que la eutanasia se practique también en gente que está solamente cansada de vivir y por esto el Ministerio de Justicia Holandés ha ordenado que se apele la decisión en el caso en comento por simplemente basarse en la “falta de ganas de vivir”. 243 Cfr. García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 94. 244 Idem.

La comisión tiene dentro de sus funciones la de verificar que el médico haya

actuado con la debida diligencia, si la comisión estima que el médico ha obrado de

esta manera, este queda exento de toda responsabilidad penal, de lo contrario

comunicará su opinión al Ministerio Fiscal y al inspector regional de sanidad,

quienes examinarán las medidas que en su caso se tomaran con respecto al

médico.245

La Ley en comento, acepta tanto la declaración de voluntad manifestada de

forma oral como la manifestada de forma escrita. La declaración de voluntad

manifestada de cualquiera de estas formas es considerada por el médico como

legítima solicitud de eutanasia.

El reconocimiento de la declaración de voluntad escrita es considerada

como una solicitud bien pensada de eutanasia, este tipo de declaración adquiere

gran relevancia sobre todo cuando el médico tiene que decidir si accede o no a la

solicitud de eutanasia del paciente debido a que no pueda manifestar su voluntad

oralmente.

La existencia de una declaración de voluntad, independientemente de la

forma en que está sea manifestada, no exime al médico de su obligación de

formar su propio juicio, teniendo en cuenta los requisitos de diligencia de

aplicación a las solicitudes de terminación de la vida. Al respecto, el médico

considerará la declaración de voluntad con seriedad, salvo que se desprenda que

el paciente no estuviera en condiciones de discernir sus propios intereses, dicho

de otro modo, que se trate de un paciente incapaz al momento de redactar la

declaración. En estos casos, la declaración de voluntad no se puede considerar

como una solicitud de eutanasia.

245 Idem.

Con la regulación legal de la declaración de voluntad escrita se ofrece la

posibilidad a los pacientes de manifestar su deseo de terminar su propia vida

cuando su situación ya no ofrezca perspectivas ni esperanza alguna, padezcan de

dolores insoportables y no sean capaces de expresar su voluntad.

Hasta aquí lo dicho, es necesario mencionar que el ordenamiento en

comento sólo se refiere a la terminación de la vida a petición propia, de manera

que la ley no se aplica cuando se trata de un paciente incapaz, para este tipo de

pacientes, el Gobierno Holandés dictará unas normas complementarias.

Para efectos de aplicación de la mencionada ley y de la responsabilidad

penal de los médicos es de vital importancia determinar si existe un sufrimiento

insoportable y sin perspectivas de mejora, determinación que le corresponde a la

opinión médica dominante, de manera que el médico será quien determine, según

su opinión profesional, si el estado del paciente es o no susceptible de mejora. Por

lo que se refiere al sufrimiento insoportable, la opinión médica holandesa, ha sido

unánime al considerar que es sumamente difícil establecer un criterio objetivo,

razón por la que la legislación médica holandesa ha designado a la Comisión de

Verificación, para efectos de determinar en cada caso si el médico podía haber

concluido de manera razonable si el paciente sufría de forma insoportable.246 Sin

embargo, el médico ha de tratar a fondo con el paciente todas las alternativas de

tratamiento, de manera que mientras no exista una alternativa real, no podrá

considerarse, en términos médicos, que no hay perspectivas de mejora. En

cambio, consideramos que el sufrimiento insoportable, en comparación con la

perspectiva de mejora, es un factor muy subjetivo, que difícilmente puede ser

objetivado o determinado. No obstante lo anterior, cuando el sufrimiento no sea

evidente para el médico, los asistentes o los familiares, tendrán que coadyuvar

con el diagnostico.

246 Cfr. Idem.

Cuando el paciente está psíquicamente enfermo y su sufrimiento no tiene

su origen inmediato en una afectación física resulta muy difícil valorar de forma

objetiva si la eutanasia ha sido solicitada de forma voluntaria y bien pensada, en

estos casos cuando se solicite la eutanasia, el médico tiene que consultar con dos

médicos independientes, de los cuales al menos uno, debe ser psiquiatra, tienen

que haber visto al paciente y haber hablado con él. Sin embargo en estos casos,

no se excluye la posibilidad de recurrir a la fuerza mayor, pero será juzgada con

extrema reserva, en tales casos; el Ministerio Fiscal será quien perseguirá el caso

y quien designara al juez que le corresponda decidir sobre el mismo.

Al respecto adquiere vital importancia un precedente legislativo dentro del

ordenamiento holandés, denominado “sentencia Chabot”. En 1994, la Suprema

Corte condenó a un psiquiatra por ayudar a suicidarse a una paciente que sufría

psíquicamente. El Tribunal Supremo de los Países Bajos confirmó la sentencia y

dictaminó que si el sufrimiento del paciente es de carácter psíquico, la

investigación que el juez lleve a cabo sobre la existencia de una fuerza mayor, se

realizará con extremada cautela. La resolución del Órgano Disciplinario Médico de

abril de 1995 sobre el mismo caso coincidía en contenido con la sentencia del

Tribunal Supremo. En consecuencia el órgano judicial consideró que no había

quedado suficientemente probado que el acusado se había encontrado ante un

conflicto inevitable de deberes y que su actuación había constituido el mal menor.

No obstante, la Suprema Corte renunció a imponer una pena o medida de

seguridad.247

La ley para la “Verificación de la terminación de la vida a petición de la

persona y del auxilio al suicidio”, contempla una disposición relativa a las

solicitudes de terminación de la vida y ayuda al suicidio presentadas por menores

de edad. En cuanto a la diferenciación entre categorías de edad, dicha disposición

respeta los reglamentos existentes relativos a actuaciones médicas en cuanto a

menores de edad. Los pacientes de doce a dieciséis años pueden solicitar la

247 Cfr. Ibidem. Págs. 93 y 94.

eutanasia, pero se exigirá el consentimiento de los padres o del tutor. Por lo que

se refiere a los menores de dieciséis y diecisiete años, en principio, podrán decidir

por sí mismos, pero se exigirá que los padres formen parte del proceso de la toma

de decisión.248

4.1.3.3.- SUIZA

En ese país las voluntades anticipadas se encuentran reguladas en la Ley

de Salud Pública (Loi sur la santé publique) (LSP), promulgada en mayo de 1985,

según la cual una persona tiene derecho a redactar unas Voluntades Anticipadas

con el objetivo de manifestar los tipos de cuidados médicos que desea recibir o en

caso cuales no desea, para el supuesto que no se encuentre en aptitud de

manifestar su voluntad en ese sentido.249

Mediante tal documento es posible designar a un “representante

terapéutico”, quien será el encargado de pronunciarse respecto a los cuidados que

debe recibir la persona que redacte el documento.250

Los principales aspectos de la ley en comento, son los siguientes:251

• Toda persona capaz de discernimiento puede redactar sus

voluntades anticipadas sobre el tipo de tratamiento o no que desea

recibir en situaciones en las que ya no se encuentre en condiciones

de expresar su voluntad, designando así a un representante

terapéutico encargado de los tratamientos, a quien el médico debe

proporcionarle toda la información necesaria.252

248 Ibidem. Pág. 95. 249 Ibidem. Pág. 86. 250 Idem. 251 Ibidem. Págs. 87 y 88. 252 Artículo 23 de la LSP.

• Las voluntades anticipadas pueden ser modificadas o anuladas por

su autor, en cualquier momento y sin limitación alguna.253

• El equipo médico debe respetar las voluntades anticipadas, si su

autor se encuentra en la situación que en ellas se prevé. Si el equipo

médico, considera que tales voluntades no corresponden a la

voluntad actual del paciente, debe plantearlo a la autoridad tutelar.254

• El médico, después de investigar lo conducente respecto a la

existencia de voluntades anticipadas, así como la designación de un

representante, y tales no existen, debe solicitar el acuerdo de los

familiares o el consentimiento del representante legal. En caso de

urgencia, debe actuar conforme a los intereses del paciente.255

4.1.3.4.- CANADÁ

Canadá es uno de los países que mediante diversas vías regula la

protección al mayor incapaz. Bajo este orden de ideas el Código Civil de Québec,

regula una serie de disposiciones en virtud de las cuales se protege al individuo,

partiendo de un principio de capacidad sobre un marco de respeto sobre el

incapaz, atendiendo a sus necesidades por lo que se trata de evitar limitaciones a

su autonomía.

4.2.- CONCEPTO Y TIPOLOGÍA DE LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS

Desde que se ha comenzado a hablar sobre la posibilidad de prever y elegir

anticipadamente los cuidados médicos, ha sobrevenido una copiosa lluvia de

términos cuyo significado es prácticamente el mismo: directrices anticipadas,

voluntades anticipadas, instrucciones previas, directivas previas, testamentos

253 Idem. 254 Idem. 255 Idem.

vitales, testamentos de vida o en vida, testamentos biológicos, declaraciones

vitales o planificaciones anticipadas de tratamientos.256

Una de las expresiones con mejor acogida en el vocabulario común ha sido

la de “testamento vital” (“living will”), aunque actualmente está en desuso, tanto en

el ámbito hispano-parlante como en el ámbito anglo-parlante.257

Para efectos del presente trabajo, por motivos de agilidad y fluidez en su

lectura, de aquí en adelante cuando se haga referencia al documento que una

persona mayor de edad y con capacidad jurídica otorga con la finalidad de

establecer las disposiciones respecto al tratamiento médico dirigido a prolongar su

vida encontrándose en etapa terminal, se denominará “voluntades anticipadas”.

4.3.- LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS Y SU CLASIFICACIÓN DOCTRINAL

Las voluntades anticipadas son un conjunto de instrucciones a través de las

cuales una persona, previendo la posibilidad de perder en el futuro sus

capacidades mentales, indica a sus médicos y cuidadores, mediante la

designación de una persona, quien será la encargada de vigilar el cumplimiento de

tales disposiciones respecto al tratamiento médico que desearía recibir al

encontrarse en etapa terminal.258

En términos generales, mediante un documento firmado, las personas

pueden informar a los médicos respecto a los tratamientos que les gustaría recibir

o no, así como también informarles respecto a los alcances que de este modo se

le confieren a la persona que ha de representarlas en la toma de estas decisiones,

o de los valores fundamentales que defienden y quieren que sean tenidos en

cuenta una vez que ya no puedan comunicarse.

256 Ibidem. Pág. 21. 257 Ibidem. Pág. 22. 258 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 13.

Este es el contexto en el que se han concebido a las voluntades

anticipadas: una persona mentalmente competente puede señalar que

tratamientos desearía recibir, o en su caso los tratamientos que sus médicos

deberían omitir en caso de volverse incapaz de expresar su voluntad o de tomar

decisiones por y para sí mismo, derivado de una enfermedad en etapa terminal.

Los objetivos que se pretenden alcanzar con la implantación de estas

voluntades son los siguientes:

• Una mayor consideración respecto a las preferencias individuales de

los pacientes en cuanto al modo en que deben ser tratados al final de

sus vidas, es decir, una disminución del paternalismo médico y

familiar, así como una correlativa importancia de la voluntad del

paciente.

• Una especial atención a la confianza, como base deseable de la

relación médica.

• Se espera que la creación de este tipo de documentos promueva un

diálogo entre el paciente y el médico. Este último ayudará al paciente

a pensar su propio futuro y a tomar decisiones informadas,

explicándole su pronóstico y sus alternativas futuras de tratamiento.

Este diálogo ayudará a los profesionales de la salud en el

conocimiento de la identidad moral de sus pacientes, sus valores,

creencias, miedos y preferencias.

• Una disminución significativa de la medicina defensiva, basada en

evitar potenciales denuncias y querellas por parte de los familiares

del enfermo en etapa terminal.

• Una subsecuente disminución de las prácticas médicas fútiles,259 y

de los altos costos médicos que esas prácticas conllevan.

259 Tratamiento que se da a un paciente sin que haya razones objetivas de esperar un beneficio.

• Ayuda a los médicos para la toma de decisiones relacionadas con el

final de la vida de aquellos pacientes que a pesar de serles aplicados

ciertos tratamientos, su esperanza de vida bajo cualquier

circunstancia no será mayor a seis meses.

• Las directrices anticipadas pueden servir para descargar a los

médicos de una parte del peso moral que para ellos supone ser los

únicos responsables de la vida y de la muerte de sus enfermos

terminales e irreversibles.260

El término “voluntades anticipadas” es una expresión que permite referirse

tanto a las decisiones manifestadas oralmente (“informal directives”) como las

firmadas en un documento escrito (“formal directives”). Por otra parte, la amplitud

del significado de “voluntades anticipadas” incluye la planificación de tratamientos

médicos, la declaración de valores y la elección de representantes, que

constituyen los tipos de voluntades anticipadas clasificadas por un lado,

atendiendo al modo en que estas se manifiestan, y por el otro, según su

contenido.261

A continuación, de manera esquemática expondremos la tipología de las

voluntades anticipadas.

260 Al respecto nos adherimos a las opiniones de distinguidos notarios; Eduardo García Villegas, Francisco Javier Arce Gargollo, Francisco Fernández Cueto y Barros, Tomás Lozano Molina, Othón Pérez Fernández del Castillo y Alberto Pacheco Escobedo, quienes señalan respectivamente en la Revista de Derecho Notarial, No. 111, Año XXXIX, México, en “Disposiciones y estipulaciones para la propia incapacidad” que; “esta figura surge en parte, como una medida de protección que las instituciones o agrupaciones de profesionistas médicos han diseñado y creado para permitir a sus miembros hacer frente al inmerso número de demandas a las que se han visto sometidos, promovidas por pacientes o por los familiares de éstos, como consecuencia de los trastornos físicos e incluso por el fallecimiento ocurrido por su tratamiento”. Asimismo señalan que en estos casos se está en presencia de obligaciones de índole moral, que puede servir como parámetros de orientación para médicos y familiares, pero no se está en presencia de obligaciones de índole jurídica. 261 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 23.

4.3.1.- SEGÚN EL MODO EN QUE SE MANIFIESTAN • Voluntades informales: cualquier comunicación oral en la que alguien

manifiesta a un familiar o persona de confianza ciertas instrucciones sobre

su futuro tratamiento, las condiciones en que le gustaría morir o los valores

que defiende y quiere que sean respetados cuando él ya no pueda

comunicarse con los demás.

• Voluntades formales, (“formal directives”): Se trata de un documento

firmado y autorizado legalmente en el que una persona deja por escrito sus

previsiones de tratamiento. Un documento de este tipo puede ser reiterado,

alterado y revocado mientras el paciente conserve su competencia.262

4.3.2.- SEGÚN SU CONTENIDO • Planificación anticipada de tratamientos, “testamento vital”, “living will” o

“instruction directive”: En esta directriz el usuario declara cuáles son sus

preferencias terapéuticas, incluyendo el rechazo a tratamiento o cuidados

específicos.

• Historia o historial de valores, (“extended values history”): en este

documento, el usuario define sus preferencias en términos de valores, ideas

generales sobre el valor de la vida y objetivos que espera alcanzar.

• Poder duradero de representación, o poder al representante, acta notarial,

procuración, mandato permanente en materia de salud, “durable power of

attorney for health care” o “proxi directive”; se refieren al tipo de voluntad en

las que el usuario designa a una persona de su confianza, para que éste

reciba la información, opine e incluso sustituya al paciente en la toma de

decisiones. También pueden adoptar una forma negativa; el usuario puede

262 Idem.

designar a quien él desea que no participe en la toma de decisiones, o que

no reciba la información.

• Directriz combinada o mixta, “combined directive”: Voluntad que comprende

varios de los modelos precedentes.263

Anteriormente, en nuestro país no existían leyes que le otorgaran validez a las

directrices o voluntades anticipadas, ni el nombramiento de personas para tomar

decisiones por el enfermo en caso de devenir en incapacidad o enfermedades

terminales. Por lo tanto las instrucciones que se deseaban para su tratamiento

solamente tenían un valor moral, mismo cumplimiento que dependía de sus

familiares.

Hoy en día, son muchos los países que cuentan con leyes favorables en

relación con las voluntades anticipadas, entre los que cabe señalar a los Estados

Unidos de América, Canadá, el Reino Unido, Italia, Singapur, Finlandia,

Dinamarca, Suiza, Bélgica, España y muy recientemente México con la creación

de la LVADF, su Reglamento y lineamientos, publicada en la GODF, el día 7 de

enero de 2008, misma que entró en vigor al día siguiente de su publicación por así

disponerlo en su artículo primero transitorio.

263 Ibidem. Págs. 23 y 24.

CAPÍTULO

V 

LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA 

EL DISTRITO FEDERAL, SU 

REGLAMENTO Y LINEAMIENTOS 

 

CAPÍTULO V

LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL, SU REGLAMENTO Y LINEAMIENTOS

5.1.- ANÁLISIS Y DESMEMBRAMIENTO DE LA LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL, SU REGLAMENTO Y LINEAMIENTOS

El día 7 de enero de 2008, fue publicada en la GODF, la LVADF, misma

que entró en vigor al día siguiente de su publicación por así disponerlo en su

artículo primero transitorio.

Dicha ley formó parte del Decreto de la Asamblea Legislativa del D.F., IV

Legislatura, de fecha 4 de diciembre de 2007, promulgado mediante Decreto el día

19 de diciembre del mismo año, expedido por el Jefe de Gobierno del D.F.,

Licenciado Marcelo Luis Ebrard Casaubon, publicado en la GODF,

correspondiente al lunes 7 de enero de 2008. El día 4 de abril de 2008, se expidió

el RLVADF.264

El proceso legislativo que dio origen a la promulgación de esta ley, tiene su

origen en tres iniciativas presentadas por tres grupos parlamentarios, sometidas a

la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, dichas iniciativas son las siguientes:

264 Es de hacer mención que en la República Mexicana, el D.F. no es el único lugar que cuenta con un ordenamiento de carácter local por virtud del cual se regule a las voluntades anticipadas, por lo que consideramos de utilidad hacer mención de aquellas entidades federativas en las que hay una regulación al respecto. Por su parte, en el Estado de Coahuila, el día 18 de julio de 2008, fue publicada en el Periódico Oficial de dicha entidad la “Ley protectora de la dignidad del enfermo terminal para el Estado de Coahuila”. En el Estado de San Luis Potosí, fue publicada en el Periódico Oficial del Estado en comento, el día 7 de julio de 2009, la “Ley estatal de Derechos de las personas en fase terminal”. En el Estado de Aguascalientes, el día 6 de abril de 2009, fue publicada en el Periódico Oficial del Estado del mismo nombre la “Ley de Voluntad Anticipada para el Estado de Aguascalientes”. Bajo el mismo tenor de ideas en el Estado de Michoacán, el día 21 de septiembre de 2009, fue publicada en el Periódico Oficial del Estado de Michoacán de Ocampo la “Ley de Voluntad Vital Anticipada del Estado de Michoacán de Ocampo”.

• Iniciativa de Decreto por el que se adiciona y reforma la LSDF el

Código Penal y el Código Civil, ambos para el D.F., de fecha 23 de

noviembre de 2006.

• Iniciativa de Decreto por el que se adiciona y reforma diversas

disposiciones del Código Penal y el Código Civil, ambos para el D.F.,

de fecha 6 de marzo de 2007.

• Iniciativa con proyecto de Decreto de la LVADF, así como reformas y

adiciones a diversas disposiciones del Código Penal y el Código

Civil, ambos para el D.F., de fecha 19 de julio de 2007.

Como se ha hecho notar a lo largo del presente trabajo, nuestra intención no es

exponer o defender un juicio moral sobre estos documentos, sino identificar y

discutir los problemas prácticos y teóricos que se plantean, por lo que a lo largo

del presente capítulo se aportarán elementos que necesariamente conducen a la

reflexión, análisis y critica del contenido y alcances de la LVADF, su Reglamento y

lineamientos, concluyendo con algunas propuestas que desde nuestro punto de

vista pueden contribuir para el mejor cumplimiento y alcances de dichas

disposiciones. 5.2.- NATURALEZA DE LA LEY Y OBJETO La LVADF se compone de 47 artículos, comprendidos en cinco capítulos.

Los referidos capítulos, tanto de la LVADF, como del Reglamento,

substancialmente se refieren a lo mismo, es decir, tratan de lo siguiente:

Capítulo I.- Disposiciones preliminares;

Capítulo II.- De los requisitos del Documento de Voluntad Anticipada;

Capítulo III.- De la nulidad y revocación de la Voluntad Anticipada;

Capítulo IV.- Del cumplimiento de la Voluntad Anticipada;

Capítulo V.- De la Coordinación Especializada en materia de

Voluntad Anticipada.

La LVADF, es de orden público e interés social, y tiene por objeto

establecer y regular las normas, requisitos y formas de realización de la voluntad

de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a

someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan

prolongar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la

dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor,

sea imposible mantener su vida de manera natural.

Con la finalidad de desmembrar los elementos que el legislador utilizó para

definir la naturaleza y alcances de la ley, como paso previo al análisis de las

normas contenidas tanto en la Ley como en el Reglamento aludidos, en los

capítulos anteriores consideramos necesario analizar conceptos sobre los que

después habría que hacer mención, tanto para su aplicación como para una mejor

percepción de lo afortunado o desafortunado de los ordenamientos en comento.

Expuesto lo anterior, a continuación se analizarán los preceptos de la ley

que nos ocupa, así como de su Reglamento.

La aplicación de las disposiciones establecidas en la LVADF, son relativas a

la Voluntad Anticipada de las personas en materia de Ortotanasia, y no permiten ni

facultan bajo ninguna circunstancia la realización de conductas que tengan como

consecuencia el acortamiento intencional de la vida.265

Para efectos de determinar el objeto y alcance de la LVADF, así como de

su Reglamento, estos ordenamientos aportan una serie de definiciones que a

manera de glosario hacen mención del vocabulario utilizado a lo largo de los

265 Artículo 2 de la LVADF.

mismos, definiciones que serán analizadas posteriormente dentro del presente

capítulo.

5.3.- ÁMBITO TERRITORIAL DE APLICACIÓN DE LA LEY

Debido a la limitación de territorios, como campos determinados de validez

de los ordenamientos jurídicos imperantes en los mismos, se formula el principio

general que una ley debe regir en el territorio del Estado de que se trate, cuyo

ámbito de validez generalmente está geográficamente determinado,

circunscribiéndose a cierto espacio.

Es así que la fracción I del artículo 121 de la Constitución establece lo que

es del tenor siguiente:

“Artículo 121.- (…)I.- Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio, y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él(…)”.

Sin embargo, este principio no puede ser absoluto y en la práctica debe ser

analizado por la posibilidad de sufrir excepciones, ya que no se puede dejar a un

lado la pretensión de regir situaciones jurídicas fuera de cierto territorio.

Doctrinalmente esta situación ha sido denominada; conflicto de leyes en el

espacio, lo que se traduce en la posibilidad de hacer valer extraterritorialmente

normas jurídicas de un Estado, que alcanzan autoridad en otro.266

La problemática respecto a este apartado versa sobre la aplicación de la

LVADF por lo que a su ámbito territorial de validez se refiere, consistente en

dilucidar si en el resto de las entidades de la República Mexicana o en el

extranjero, hospitales federales, sean públicos o privados y el personal médico

que en ellos labora, se encuentran vinculados a los efectos de una legislación de

carácter local.

266 García Máynez, Eduardo. “Introducción al Estudio del Derecho”. 54ª edición. Reimpresión. México. Porrúa. 2002. Pág. 408.

En concreto, la LVADF, así como su Reglamento y lineamientos, son

ordenamientos creados para ser aplicados y cumplidos en el D.F., de manera que

si se pretendiera dar efectos a un Documento o Formato de Voluntad Anticipada

fuera del D.F., nos encontramos que por su ámbito de aplicación, las disposiciones

en ellos contenidas no serían aplicables por no estar obligados a ello. ¿Qué

pasaría si una persona que ha otorgado su Documento de Voluntad Anticipada

radica en otro Estado de la República Mexicana y cae en el supuesto de un

enfermo en etapa terminal?, ¿podría exigir la aplicación de cuidados paliativos?,

¿si se encuentra en el extranjero sin posibilidad de ser traslado al D.F. (o a

cualquier otra entidad que lo regule), surtirá efectos tal documento? En caso que

la respuesta sea afirmativa, ¿qué repercusiones tendrá en cuanto a la

responsabilidad del médico y el representante que ejecuten esas disposiciones?

Los anteriores cuestionamientos llevan a concluir que existe una gran

laguna dentro de la praxis de las voluntades anticipadas, debido a la inexistencia

de una legislación a nivel federal que las regule.

En relación con los anteriores cuestionamientos, para que pueda darse el

caso de la aplicación extraterritorial de una ley, o dicho de otro modo, para que

una ley extranjera pueda aplicarse en el territorio de que se trate, es necesario que

conforme al sistema jurídico de dicho Estado sea posible y lícita dicha aplicación,

sea por que una ley se pronuncie en este sentido o por que la jurisprudencia haya

elaborado un sistema que permita esta hipótesis.267

5.4.- MARCO CONSTITUCIONAL

El orden jurídico como elemento del Estado está fundamentado en la

Constitución. Todas las leyes tienen su razón de existencia en ella, y por ello

ninguna norma jurídica puede ser obligatoria si no está fundamentada en ella, so

pena de interrumpir ese orden jurídico. Utilizando el lenguaje kelseniano, se debe

267 Idem.

tener siempre en cuenta que: “una norma jurídica es válida en cuanto ha sido

creada de acuerdo a determinada regla, y sólo por ello. La norma fundamental de

un orden jurídico es la regla suprema de acuerdo con la cual los preceptos de tal

orden son establecidos y anulados, es decir, adquieren y pierden su validez”.268 En

este mismo tenor de ideas para Kelsen:

“(…)la Constitución en sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y especialmente la creación de leyes, puede determinar no solamente los órganos del proceso legislativo, sino también hasta cierto grado el contenido de leyes futuras, puede determinar negativamente que las leyes no deben tener cierto contenido”.269

Dicho de otro modo, la norma fundamental sirve como principio ordenador,

coordinador y regulador de todo el sistema jurídico para establecer el proceso

normativo, las modificaciones en el mismo aumentándolo o disminuyéndolo por

reglas jurídicas nuevas, derogación de las existentes, o bien, por substitución de

todo un sistema.270

A fin de cuentas, la Constitución es la ley fundamental que pretende realizar

la unidad de los elementos del Estado, organizando los distintos órganos que

ejercitan el poder del Estado, estableciendo sus competencias, las relaciones

entre ellos, sus límites y los derechos de los gobernados frente a ellos.

El orden normativo no está integrado por un conjunto de normas aisladas y

sin vinculación, sino por una serie jerarquizada de diversos sistemas jurídicos que

se unen entre sí para desembocar en la norma fundamental.

Recordando la estructura escalonada del orden jurídico, desarrollada por

Kelsen, encontramos que en la pirámide jurídica, en la cúspide se encuentra

simbolizada la Constitución en sentido lógico-jurídico o norma fundamental. En el

plano inmediato inferior encontramos a la legislación ordinaria y los reglamentos,

268 Kelsen, Hans. “Teoría general del derecho”. México. UNAM. Pág. 133. 269 Ibidem. Pág 135. 270 Rojina Villegas, Rafael. “Compendio de Derecho Civil”. 32ª edición. Porrúa. México. 2002. Tomo I. Pág. 27.

para descender a la zona integrada por las sentencias y negocios jurídicos, hasta

llegar a la base de la pirámide en donde encontramos los actos postreros de

ejecución.271

El punto fino digno de mencionar en el presente apartado respecto al marco

constitucional recae en la supremacía de la Constitución y la jerarquía de leyes,

establecida en el artículo 133 de nuestra Constitución, mismo que establece lo

siguiente:

“Artículo 133.- Esta Constitución, las leyes del Congreso de la Unión que emanen de ella y todos los Tratados que estén de acuerdo con la misma, celebrados y que se celebren por el Presidente de la República, con aprobación del Senado, serán la Ley Suprema de toda la Unión. Los jueces de cada Estado se arreglarán a dicha Constitución, leyes y tratados, a pesar de las disposiciones en contrario que pueda haber en las Constituciones o leyes de los Estados”.

En el orden jerárquico normativo del sistema jurídico mexicano, acorde con

la pirámide de Kelsen, se encuentran en primer lugar las normas constitucionales,

después le siguen las normas ordinarias, luego las reglamentarias y finalmente las

individualizadas, éstas últimas a diferencia de las anteriores, no son normas de

carácter general sino que se refieren a situaciones jurídicas concretas. Las leyes

ordinarias representan un acto de aplicación de preceptos constitucionales. De

manera análoga, las reglamentarias están condicionadas por las ordinarias y las

individualizadas por normas de índole general.

Debido a que la Constitución es la norma fundamental, dentro del mismo

ordenamiento jurídico no deben existir leyes inconstitucionales. Las leyes que de

la misma se deriven no deben pretender tener un alcance más allá del que la

Constitución les permite, por lo que es absurdo considerar como obligatorias a

disposiciones normativas que contradigan la jerarquía establecida en nuestra

Constitución.

271 Ibidem. Pág. 29.

A lo largo del desarrollo del presente capítulo se hará mención de la

pretensión que el legislador le otorgó al RLVADF, al tratar de regular ciertos

aspectos que le corresponderían a la LVADF, siendo que el Reglamento debe

concretizar la materialización de la Ley, pues en ellos se continúa ulteriormente el

proceso de creación del derecho.

5.5.- LEGISLACIÓN SUPLETORIA

En este punto, es de hacer notar la reiterada falta de coherencia entre la

LVADF y su Reglamento. La Ley dispone en su artículo 4, lo siguiente:

“Artículo 4.- En lo no previsto en la presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto por el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles, cuando fueren aplicables, y no afecte derechos de terceros o contravenga otras disposiciones legales vigentes”.

El RLVADF dispone al respecto:

“Artículo 12.- El Documento de Voluntad Anticipada suscrito ante Notario, deberá contener las formalidades y requisitos que señala el Código Civil vigente para el Distrito Federal, la Ley del Notariado, la Ley, su Reglamento y las demás disposiciones aplicables”.

Al respecto, se hace notar la inconsistencia de los mismos, ya que la

LVADF establece que las disposiciones relativas a la materia serán regidas por lo

que la misma ley establece, y enuncia cuales son las legislaciones supletorias

aplicables, para el caso que la misma ley no lo prevea, sin embargo, el

Reglamento debería ser armónico con las disposiciones contenidas en la ley, ya

que no especifica cuáles son las legislaciones aplicables. Aunado a lo anterior, en

el transcurso del presente capítulo reiteradamente se hará la crítica

correspondiente respecto a la regulación que tanto la ley como el Reglamento le

dan al Documento y Formato de Voluntad Anticipada respectivamente, de manera

que siguiendo este esquema (a nuestro juicio incorrecto), la LNDF, debería ser ley

supletoria enunciada en la LVADF, y no precisamente en el Reglamento.

Para efectos del presente trabajo y el desmembramiento del contenido de los

preceptos de la LVADF, su Reglamento y lineamientos, consideramos como

legislación supletoria a la siguiente:

• Código Civil para el Distrito Federal.

• Código Penal para el Distrito Federal.

• Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

• Ley del Notariado para el Distrito Federal.

• Ley General de Salud.

• Ley de Salud para el Distrito Federal.

5.6.- CRÍTICA A LA DENOMINACIÓN DE LA LEY

A nuestro parecer, la denominación de la ley objeto del presente estudio es

incompleta, pues referirse a una voluntad anticipada no indica con precisión cuál

es su objeto, es decir, no especifica a que se anticipa esa voluntad, pues según el

“Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española”, el vocablo

“Anticipar”, tiene diversas acepciones, entre las que encontramos:

• Hacer que algo suceda antes del tiempo señalado o esperable, o antes que otra cosa.

• Anunciar algo antes de un momento dado, o antes del tiempo oportuno o esperable.

• prever (conjeturar lo que ha de suceder).

• tr. desus. Anteponer, preferir.

• prnl. Dicho de una persona: adelantarse a otra en la ejecución de algo.

• tr. Hacer que ocurra alguna cosa antes del tiempo regular.

• Comunicar la voluntad de hacer una cosa o informar de una noticia

antes de lo que se esperaba.272

Por razones de interpretación consideramos que la denominación de la ley

objeto de estudio del presente trabajo, deja abierta la puerta a considerar en

términos vulgares el alcance de la misma, una interpretación vaga de dicha

denominación podría entenderse como el actuar de una persona con mayor

rapidez de movimientos o ideas que otra, o el ocurrir algo antes del tiempo

previsto o normal, razones por las que consideramos oportuno apuntar que la

denominación de la ley debería precisar a qué se refiere esa voluntad, por lo que

se propone que la LVADF precise su alcance, haciendo mención expresa que se

refiere a la anticipación de la muerte, consistiendo en la negativa de someterse a

medios, tratamientos y/o procedimientos médicos con la finalidad de prolongar

innecesariamente su vida.

5.7.- TERMINOLOGÍA DE LA LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA PARA EL DISTRITO FEDERAL

Sin perjuicio de que posteriormente se haga mención de algunas de las

definiciones y connotaciones de los distintos términos empleados a lo largo de la

ley, así como del presente trabajo, a continuación expondremos lo que la LVADF

entiende por ciertos conceptos, sin los que la interpretación y alcance de la misma,

así como de su Reglamento y lineamientos, no sería fácil, lo anterior se debe a

que algunos de ellos son de carácter novedoso, mientras que otros, se refieren a

cuestiones médicas o derivan del desarrollo de la bioética, por lo que sin su

entendimiento y análisis resultaría complicado el desarrollo del presente capítulo,

es por ello que analizaremos algunos de los conceptos contenidos en la LVADF.

272 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Op. Cit. Pág. 107.

El marco que a continuación se expone resume algunas definiciones

indispensables. Al respecto, el artículo 3° de la LVADF, contiene un glosario, del

que destacan las siguientes definiciones:

5.7.1.- CUIDADOS PALIATIVOS

“Artículo 3.- Para efectos de esta ley se define y entiende por:(…)

IV.- Cuidados Paliativos: el cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención psicológica del paciente”.

En este sentido los cuidados paliativos o también conocidos como

“tratamientos paliativos”, son aquellos que se refieren a la asistencia de los

síntomas del moribundo con principal énfasis sobre aspectos encaminados a

evitar el dolor y sufrimiento. El objeto de los cuidados paliativos es lograr la mejor

calidad de vida posible para el paciente. La medicina paliativa afirma la vida y

considera el morir como un proceso normal. Los cuidados paliativos no adelantan

ni retrasan la muerte sino que constituyen un verdadero sistema de apoyo y

soporte para el paciente. Dicho de otro modo, este tipo de cuidados se aplican en

casos en los que la meta ya no es sanar al enfermo, sino aliviar y ayudar a vivir al

enfermo de la mejor manera posible hasta su muerte.

Es importante subrayar que siempre que la atención médica que se le

brinde al paciente verse sobre su propio interés, el respeto a sus derechos,

creencias e ideología, persiguiendo en todo tiempo el principal objetivo de la

medicina, el cual se traduce en; procurar el bienestar físico-mental y social de los

individuos, la medicina paliativa adquiere un rol definitivamente relevante en el

enfermo terminal, ofreciendo consuelo y serenidad, es por ello que en última

instancia es el paciente quien puede determinarlos.

Bajo el mismo tenor de ideas, el doctor Gabriel García Colorado, considera que

los cuidados paliativos, así como el tratamiento que debe otorgarse a los enfermos

terminales, debe comprender necesidades emocionales, de ahí que el cuidado del

paciente terminal debe abarcar tres tipos de cuidados;

• Espiritual; en este tipo de cuidado, se indaga sobre las convicciones

religiosas, de esta manera se ofrece la ayuda espiritual

correspondiente.

• Psicológico; este tipo de cuidado es considerado esencial debido a

que el ser humano toma conciencia de su propia muerte y reflexiona

sobre la misma, lo que puede generar algunos cambios emocionales

en la última etapa de su vida.

• Prácticos; la asistencia médica debe trascender la enfermedad y

abarcar el hecho natural de morir. Sobre este punto es necesario

determinar la decisión de no administrar terapias inapropiadas que

lastimen o dañen más al enfermo.273

Lo que a nuestro juicio el doctor García Colorado trata de transmitir al

establecer los tipos de cuidados que deben comprenderse dentro de los cuidados

paliativos, versa en la importancia de mantener una buena comunicación con el

enfermo y sus familiares, estableciendo rutas para encontrar el tratamiento ideal a

las convicciones del paciente, evaluar los riesgos y beneficios que el tratamiento

traerá aparejado, en pocas palabras asistir de manera correcta a las personas que

están viviendo su propia muerte, y al mismo tiempo ayudar a encontrarle el sentido

deseado al inevitable hecho de morir.274 Consideramos plausibles dichas

consideraciones, ya que un tratamiento curativo no cumpliría con su objetivo, sino

ofrece alternativas que propicien alivio, consuelo y serenidad, tanto al paciente

como a quienes giran en su entorno.

273 García Colorado, Gabriel y López Brito, Francisco Salvador. Op. Cit. Pág 327. 274 Ibidem. Pág. 230.

Bajo esta tesitura, consideramos como elementos fundamentales para la

aplicación de los cuidados paliativos, a los siguientes:

1. Presencia de una enfermedad avanzada, progresiva e incurable.

2. Falta de posibilidades razonables de respuesta al tratamiento

específico.

3. Presencia de numerosos problemas o síntomas intensos,

múltiples, multifactoriales y cambiantes.

4. Gran impacto emocional en el paciente, su familia y equipo

terapéutico, muy relacionado con la presencia, explícita o no, de la

muerte.

5. Pronóstico de vida inferior a 6 meses.

Sin embargo, la aplicación de los cuidados paliativos no es nada fácil, de lo

anterior se desprenden algunos cuestionamientos, entre los que sobresalen: ¿en

qué momento deben empezarse a instituir estos cuidados?, ¿cuál es el grado de

paliación y hasta dónde es posible controlar síntomas como el dolor, sin llegar a

efectos secundarios? y ¿qué tan factible es establecer un tratamiento que de

manera desproporcionada acelere la llegada de la muerte, pero que tampoco la

retarde debido al uso de algunos recursos tecnológicos? Cuestiones como estas

serán desarrolladas en el curso del presente capítulo.

Preservar y elevar la calidad de vida de los pacientes que padecen una

enfermedad incurable o en etapa terminal, ha sido una de las preocupaciones que

a nivel internacional ha motivado importantes trabajos. Por su parte, la OMS define

a los cuidados paliativos como; el cuidado activo y total de las enfermedades que

no tienen respuesta al tratamiento curativo, siendo el objeto principal conseguir la

mejor calidad de vida posible para los pacientes y sus familias. Para la OMS, la

asistencia paliativa, encuentra su razón en mejorar la calidad de vida de los

pacientes y sus familias al afrontar los problemas asociados con padecimientos en

situación terminal, con esto se pretende decir que son los cuidados apropiados

para el paciente con una enfermedad avanzada y progresiva donde el control del

dolor y otros síntomas, así como los aspectos psicosociales y espirituales cobran

la mayor importancia. De conformidad con los planteamientos de la OMS, es

necesario valorar los cuidados paliativos como intervenciones que afirman la vida,

pero que al mismo tiempo se consideran como parte normal del proceso que

desemboca en la muerte; no pretenden acelerarla, pero tampoco la resisten

obsesivamente tratando infructuosamente de posponerla a costa de todo lo

demás; valoran el alivio del dolor y de otros síntomas angustiantes que lesionan

seriamente la calidad de vida de los enfermos.

5.7.2.- DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

“V.- Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica”. 5.7.3.- ENFERMO EN ETAPA TERMINAL VI.- Enfermo en Etapa Terminal: es el que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: a) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes”.

El enfermo o paciente en etapa terminal, es aquella persona desahuciada,

el moribundo, el que más que tratamientos curativos necesita le apliquen cuidados

paliativos. A grandes rasgos, es aquel ser humano que presenta insuficiencias

orgánicas múltiples y progresivas que no responden a la terapéutica específica y

lo llevaran a la muerte en un periodo aproximado de seis meses, sin descartar que

este periodo pueda ser menor. Esta etapa también ha recibido el nombre de etapa

pre-mortem, que precede a la muerte y es conocido como estado agónico.

5.7.4.- INSTITUCIÓN PRIVADA DE SALUD

“VII.- Institución Privada de Salud: Son los servicios de salud que prestan las personas físicas o morales, en las condiciones que convengan con los usuarios, y sujetas a los ordenamientos legales, civiles y mercantiles”.

Al respecto, consideramos apropiado resaltar la falta de terminología

adecuada, ya que a la luz de una primera interpretación pareciera como si sólo las

instituciones privadas de salud, son las obligadas a cumplir con las disposiciones

establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, dejando a un

lado al sector público encargado de prestar el servicio de salud.

5.7.5.- MEDIDAS MÍNIMAS ORDINARIAS

“X.- Medidas Mínimas Ordinarias: consisten en la hidratación, higiene oxigenación, nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de salud correspondiente”. 5.7.6.- OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA “XII.- Obstinación Terapéutica: utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal”.

5.7.7.- ORTOTANASIA “XIII.- Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada”.

La Ortotanasia en términos generales, ha sido entendida como una forma

de auxilio al morir, pero no sobre el efecto de tiempo respecto a la duración del

proceso del fallecimiento, sino más bien en la calidad de éste, atendiendo

principalmente a dos aspectos del paciente: el cuerpo doliente y al ser humano

que sufre.

5.7.8.- PERSONAL DE SALUD

“XIV.- Personal de salud: son los profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares y demás trabajadores que laboran en la prestación de los servicios de salud”.

Al respecto consideramos prudente hacer notar que el personal de salud,

entendido de la manera que lo señala la LVADF contempla a todas las personas

que laboran en la prestación del servicio de salud, por lo que consideramos

necesario que tal concepto sea limitativo respecto a las personas que en atención

a sus estudios y funciones pueden llevar a cabo las disposiciones de Voluntad

Anticipada, así como los deberes y obligaciones que el mismo trae aparejado.

5.7.9.- REANIMACIÓN

“XVI.- Reanimación: conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las funciones y/o signos vitales”.

5.7.10.- SEDACIÓN CONTROLADA “XVIII.- Sedación Controlada: es la administración de fármacos por parte del personal de salud correspondiente, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sin provocar con ello la muerte de manera intencional de éste”.

5.7.11.- TANATOLOGÍA “XIX.- Tanatología: significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia”.

La tanatología, es un vocablo derivado del griego “thanatos”, que significa

muerte, y “logos”, que significa tratado, es decir, es la disciplina que estudia el

proceso de la muerte, cuyo objeto principal es llegar al conocimiento de la muerte

por sucesos, ha sido considerada como el estudio interdisciplinario del moribundo

y la muerte.275 Dentro del ámbito de la bioética, la tanatología debe ser

275 Perusquia, María de Lourdes. Op. Cit. Pág. 327.

considerada como un arte que consiste en ayudar al hombre que está enfrentando

su propia muerte o la de un ser querido.

En términos generales, la finalidad de la tanatología, consiste en

proporcionar una “muerte adecuada”, es decir, aquella en la que hay ausencia o al

menos disminución del sufrimiento, sus objetivos son: (i) ayudar al hombre a morir

con dignidad y sobre todo con plena aceptación, (ii) apoyar a la familia en la

muerte de un ser querido, (iii) apoyar a los que padecen de ideas o conductas

suicidas, y (iv) asistir a quienes se enfrentan a una muerte cercana.276

5.8.- LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD PRIVADA

La autonomía de la voluntad es un concepto procedente de la filosofía

kantiana que va referido a la capacidad del individuo para dictarse sus propias

normas morales. El concepto constituye actualmente un principio básico en el

Derecho Privado, que parte de la necesidad de que el ordenamiento jurídico

capacite a los individuos para establecer relaciones jurídicas acorde a su libre

voluntad. Son los propios individuos los que dictan sus propias normas para

regular sus relaciones privadas. En este sentido, es también el fundamento del

principio espiritualista de la mayoría de los Códigos Civiles. Dentro de este

apartado, el mencionado principio, será analizado con la finalidad de trazar el

camino que nos llevará al estudio del “consentimiento informado”.

El ordenamiento jurídico privado no impone moldes preestablecidos en

cuanto al tipo de relaciones jurídicas que puedan surgir, sino que deja en manos

de los propios interesados la regulación de sus intereses. Ello quiere decir que los

sujetos de una relación pueden diseñarla a su gusto, estableciendo los derechos y

deberes que tengan por convenientes, su contenido y alcance, de manera que a

través de la autonomía de la voluntad el individuo puede regular sus propios

intereses, creando, modificando, regulando o extinguiendo relaciones jurídicas.

276 Ibidem. Pág. 17.

Dicho de otro modo, el derecho privado asegura a los individuos una esfera

de libertad y autonomía que les permite regular sus propios intereses en sus

relaciones con terceros.277 Sin embargo, la posibilidad de los sujetos de establecer

las relaciones jurídicas que estimen y darles el alcance que deseen no es

ilimitada. Sin duda alguna, la ley constituye el límite más importante a la

autonomía de los particulares. Nos referimos aquí a leyes imperativas, cuya

aplicación es obligada, y no admiten ser sustituidas por la voluntad de las partes.

Por su parte, la moral es también un límite a la autonomía privada, en el sentido

de reputar ineficaces los acuerdos que contradigan la moral socialmente aceptada

en una comunidad. El orden público significa en este ámbito, el conjunto de

principios e ideas que inspiran el ordenamiento; las distintas leyes que lo forman y

responden a una determinada concepción del orden público; es el diseño de la

convivencia social que se desprende del conjunto de leyes. Se vulnera el orden

público cuando, sin quebrantar una norma positiva concreta, se contradice algún

principio que el ordenamiento contiene.

Los elementos que con propiedad han sido sintetizados por la doctrina

concerniente a esta autonomía son los siguientes: (i) los individuos son libres para

obligarse o para no hacerlo, (ii) los individuos son libres para discutir las

condiciones del acto jurídico, determinando su contenido, objeto y efectos, (iii) los

individuos pueden escoger las normas que mejor convengan a sus intereses, (iv)

las partes de un acto jurídico pueden determinar los efectos de las obligaciones, y

(v) los intereses individuales libremente discutidos concuerdan con el bien

público.278

5.9.- CONSENTIMIENTO COMO ELEMENTO DE EXISTENCIA

En relación directa con lo anteriormente dicho, para que se haga válida la

representación y con ella se de la repercusión de efectos sobre la esfera jurídica 277 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 31. 278 Idem.

ajena es imprescindible que al menos se produzca una de las dos cosas

siguientes: (i) que el representado haya prestado su consentimiento para que el

representante pueda invadir su esfera jurídica, o (ii) que existan hechos, actos o

circunstancias de las cuales pueda presumirse el ejercicio de la autonomía privada

por parte del sujeto receptor de los efectos de la actuación. En cualquier otro

supuesto habrá que considerar que toda intrusión en la esfera jurídica ajena

atenta, por principio, salvo que exista una justa causa que lo justifique, al libre

desarrollo de la personalidad.

El consentimiento en sentido amplio –señala De Gasperi-, significa:

“el concurso mutuo de la voluntad de las partes sobre un hecho que aprueban con pleno conocimiento, y en sentido restringido, connota la idea de la adhesión del uno a la voluntad del otro.279

De manera que por consentimiento, en términos generales, se entiende, el

acuerdo de voluntades. Sin embargo, en una segunda acepción del vocablo; por

ella debe entenderse; aceptación, significado derivado del texto del artículo 1812

del CCDF, conforme al cual:

“Artículo 1812.- El consentimiento no es válido si ha sido dado por error, arrancado por violencia o sorprendido por dolo”.

Bajo el mismo tenor de ideas, para que alguien quiera no necesita de la

participación de ninguna otra persona, en cambio, para que alguien consienta sí

es indispensable que quiera y proponga previamente.280

Al respecto, la manifestación de la voluntad puede darse tanto de manera

expresa como tácitamente. Es expresa cuando se manifiesta verbalmente, por

escrito o por signos inequívocos. Será tácita aquella que resulte de hechos o de

actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en los casos en

que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse expresamente.281

279 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Pág. 527. 280 Ibidem. Pág. 526. 281 Artículo 1803 del CCDF.

5.9.1.- EL CONSENTIMIENTO INFORMADO Y LOS DERECHOS DEL PACIENTE A DECIDIR SOBRE LOS TRATAMIENTOS MÉDICOS PROPUESTOS La autonomía no puede estudiarse aisladamente de lo que se ha

denominado consentimiento informado, ya que este último constituye el medio

material por el cual una persona recibe la información necesaria para tomar

decisiones respecto a su salud. De manera que del principio de autonomía se

desprenden dos vertientes concretas: (i) el derecho del paciente de recibir

información respecto a su estado de salud, y (ii) la obligación por parte del médico

tratante de dar a conocer esa información, y por otra parte, la obligación de acatar

la decisión que el paciente determine en base a la información otorgada.282

Cuando un paciente experimenta una situación de enfermedad aguda, es

claro que los profesionales de la salud deben atenderlo y procurarle la vida, sin

embargo, las dificultades surgen cuando se trata de enfermos crónicos que llegan

a una etapa terminal sin solución médica aparente. Es entonces cuando están

implicados diversos sujetos y factores, en especial el paciente, el médico, la

familia y de manera alguna la sociedad, regidos por distintos principios éticos y a

su vez inmersos en diferentes condiciones culturales. No obstante lo anterior, en el

tratamiento médico que se les debe aplicar a pacientes en etapa terminal, sólo

debe prevalecer lo que el paciente desea.

Por otro lado, es de hacer notar que el parámetro de vida en la actualidad

ha sobrepasado ciertas expectativas, es por ello que los aspectos éticos y

humanos adquieren una connotación diferente. De tal situación se desprenden

diversos planteamientos acerca de prolongar o no la vida o agonía, mantenerla de

282 Sánchez Barroso, José Antonio. Op. Cit. Pág. 151.

forma artificial, dar tratamiento o no, e incluso hasta cuando el moribundo lo

solicite; dejarlo morir.283

En el ámbito de la medicina y la bioética, actualmente observamos que está

presente un abuso en el empleo de los medios tecnológicos, sobretodo en la

atención de los enfermos graves o terminales, acciones que aún y cuando no sean

considerados como abusos en sentido estricto, llegan a ser percibidos así por los

enfermos y por sus familiares, lo cual llega a afectar la relación médico-

paciente.284

La medicina contemporánea, de cierta manera ha redefinido el papel del

paciente en la toma de decisiones sanitarias, debido al significativo aumento en la

duración de la vida, por lo que ha generado nuevas concepciones entorno a los

Derechos Humanos y hacer pública la discusión de las decisiones antes tomadas

en forma unipersonal y paternalista por parte del médico tratante.

Los derechos del paciente a decidir sobre los tratamientos médicos

propuestos, constituyen la mejor expresión de autonomía y competencia personal

en busca de una muerte digna, es por ello que nuestro legislador consideró que

los pacientes con pleno ejercicio de su autonomía demanden una mayor

participación en la toma de decisiones acerca de su estado de salud y de los

procedimientos sugeridos por el equipo de salud. Es aquí en donde el principio de

“autonomía” cobra relevancia y da lugar al término “consentimiento informado”.

Si bien son muchos los pacientes que están conscientes que al adoptar un

consentimiento informado de este tipo asumen una responsabilidad sobre su

propia salud, en algunas otras ocasiones, dan su consentimiento para que les

sean aplicados diversos procedimientos apelando a la confianza que le tienen al

médico, quien no siempre se conduce de la manera más acertada a las

necesidades y valores del enfermo. Esto ocurre cuando los médicos consideran 283 García, Colorado Gabriel. L. et al. Op. Cit. Pág. 47. 284 Idem.

que el paciente carece de la capacidad para entender y actuar de acuerdo con la

condición que enfrenta y el ámbito en que ha desarrollado su vida, este tipo de

situaciones trae aparejada la perdida de la autonomía.285

Con este tipo de consentimiento se pretende lograr mantener el derecho

individual a los valores morales del individuo sano o enfermo, como ser autónomo

con capacidad para elegir y decidir sobre situaciones relacionadas con su cuerpo,

vida y salud.

Las legislaciones actuales que contemplan la posibilidad que una persona

prevea los tratamientos médicos que deberán o no aplicarse para el caso de ser

atacado por una enfermedad terminal, establecen que es necesario consultar al

paciente capaz. Como suele ocurrir, una vez más aquí se refleja la necesidad de

adecuar la normativa legal a la realidad social. En el caso de las voluntades

anticipadas, al menos, esa afirmación parece poderse aplicar.

Actualmente sólo una minoría de pacientes ejercen su derecho a decidir los

límites de su tratamiento. Por otro lado, no todos los médicos y familiares de los

enfermos están preparados para hacer valer las decisiones que los pacientes

adoptan conforme a su propio ideal de vida. Muchos siguen considerando al

paciente como a un menor incapaz de decidir correctamente por su mejor interés.

Stuart Mill, en el siglo XIX sentó algunas de las bases del liberalismo, una de ellas

era el rechazo al paternalismo, actitud que él entendía como una vulneración de la

soberanía que todo individuo debe poder desarrollar sobre su propio cuerpo y

mente.286

Diego Gracia entiende al “paternalismo médico” como una forma de

imponer las creencias del médico al paciente, en contra de su voluntad o sin su

consentimiento y que se realiza por el beneficio del propio paciente.287

285 Idem. 286 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 25. 287 Idem.

Las insuficiencias éticas del modelo paternalista, basado casi

exclusivamente en el papel beneficente del médico, han dado lugar a que el

enfoque normativo que se adopta en la bioética se base no sólo en los deberes de

los médicos, sino también en los derechos de los pacientes. Entre ellos ocupa un

lugar primordial el derecho a que, mientras no se perjudique a ninguna otra

persona, sea respetada la autonomía de cada cual, razón por la que el presente

apartado ha sido destinado a analizar la autonomía de la voluntad.288

La aceptación generalizada del principio de autonomía en la medicina

occidental es probablemente uno de los logros más importantes de la bioética. En

el contexto del final de la vida, tal principio se traduce en el derecho de todo

enfermo competente de hacer valer su propia idea de “futilidad terapéutica”. Esto

significa que el paciente tiene derecho a rechazar todos aquellos tratamientos que

son para él inútiles, incluso cuando como consecuencia directa de tal decisión

pueda llevar con gran probabilidad su muerte. Los consentimientos informados, las

órdenes de no-reanimación y las voluntades anticipadas materializan esa

evolución, en las mentalidades que colocan al paciente, junto con los médicos, en

el primer plano de la toma de decisiones.289

En las sociedades avanzadas, dos fenómenos culturales han caracterizado

de manera específica la relación que se establece entre el médico y el enfermo

cuando éste último se encuentra próximo a morir. El primer fenómeno que

caracteriza a la relación médico-paciente gira en torno al progreso de la tecnología

aplicada al mantenimiento de la vida, mismo que ha obligado a la medicina

contemporánea a enfrentarse a problemas éticos inexistentes hace cincuenta

años. Las mejoras conseguidas en las técnicas de prevención, diagnóstico, y

tratamiento de enfermedades antiguamente mortales, junto con el

perfeccionamiento de los servicios de urgencias y de cuidados intensivos, han

hecho que la esperanza de vida en los países más desarrollados se duplique a lo

largo del siglo XX. En las sociedades avanzadas, las personas mueren cada vez

288 Idem. 289 Ibidem. Pág. 26.

menos de manera incontrolada o súbita, y cada vez con mayor edad. El

envejecimiento de la población lleva consigo una serie de efectos negativos, uno

de ellos es el incremento del número de personas afectadas por enfermedades

crónicas propias de la vejez.290

En algunos países, hasta tres de cada cuatro muertes se producen en los

hospitales y muchas de ellas son el resultado de la negativa de continuar o

instaurar un documento anticipado que prevea dicha situación.291

El desarrollo de la medicina no sólo se constata en su aplicación al cuidado

terapéutico de los enfermos, sino también afecta a las medidas de prevención,

diagnóstico y pronóstico. Cada día se sabe más sobre la naturaleza y posible

evolución de las enfermedades, lo que ofrece a los pacientes la oportunidad de

prever, al menos en cierta medida, el camino que previsiblemente adoptará su

enfermedad. Por otra parte, el saber médico les brinda la posibilidad de sopesar

por adelantado las diferentes alternativas terapéuticas que existen, y de adoptar

decisiones acerca de los futuros tratamientos de los que dependerá su propia

vida.292

A medida que crece el control médico sobre la muerte, la sociedad

experimenta una reacción de desconfianza ante el poder de la tecnología. Se da

cuenta de que prolongar la vida sólo significa en muchos casos prolongar el

sufrimiento o llegar a situaciones humillantes en las cuales la vida no resulta

preferible a la muerte. Gracias a las medidas de soporte vital (respiradores

artificiales, sondas de alimentación, diálisis, reanimaciones cardio-pulmonares,

entre otras) los médicos tienen los medios de prolongar indefinidamente vidas

humanas que, en ausencia de tales medidas, ya habrían concluido. A veces, esos

esfuerzos sólo consiguen un éxito parcial, como ocurre cuando al posponer la

muerte, se crean situaciones en las que la vida del paciente queda definitivamente

asociada a secuelas severas. Esto hace que la medicina intensiva afronte hoy en

290 Ibidem. Pág. 17. 291 Idem. 292 Ibidem. Pág.18.

día el riesgo de provocar la situación, conocida como “obstinación terapéutica”.293

Las maniobras que se ejecutan a diario en la medicina intensiva permiten evitar

muchas tragedias. Desgraciadamente, a veces, al salvar una vida lo único que se

logra es prolongar durante semanas, meses y años esa tragedia. Un ejemplo

paradigmático es el de los pacientes en estado vegetativo. Se trata de enfermos

que pueden permanecer inconscientes durante un período indefinido de tiempo sin

otra ayuda para seguir con vida que una sonda de alimentación y de hidratación y

los cuidados básicos necesarios para evitar las infecciones y las secuelas.294

Un caso trágico lo constituye la historia de Vincent Humbert, un francés de

22 años que en septiembre de 2000 sufrió un gravísimo accidente de tráfico.

Después de tres días de reanimación y nueve meses en coma, se despertó.

Gracias a su madre, quien nunca perdió la esperanza, y a pesar del

desconsolador pronóstico de los médicos, el paciente recuperó todas sus

facultades psíquicas, aunque su degradado estado físico le obliga a permanecer

postrado en una cama y teniendo que ser asistido de manera permanente.

Cuando supo que no tenía ninguna posibilidad de recuperar su autonomía deseó

que sus médicos nunca lo hubieran reanimado. Al cabo de tres años y, ante su

insistente petición de que le ayudaran a morir, su madre y un médico le

administraron medicamentos con la finalidad de provocarle la muerte. La muerte

de V. Humbert ha reavivado el debate sobre la eutanasia en Francia, entre

quienes consideran que nadie deber ser condenado por ayudar a morir a este tipo

de pacientes y quienes piensan que esos actos no deben permanecer impunes.295

Cada vez es más aceptado el axioma de que “no todo lo técnicamente

posible es éticamente correcto”. La escala terapéutica es potencialmente

indefinida, llega un momento en que se vuelve necesario ponerle algún límite. Lo

difícil es identificar y justificar el momento en el que se debe decir “basta”.

293 Utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal. 294 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 18. 295 Ibidem. Pág. 19.

El segundo fenómeno que caracteriza a la relación médico-paciente en las

sociedades avanzadas es la progresiva importancia que se otorga a la autonomía

del paciente en el seno de la relación clínica. De una medicina paternalista, en la

que el médico era el único que decidía en cada caso por el bien de sus pacientes,

se está pasando a una relación en la que médico y paciente son interlocutores que

negocian conjuntamente los objetivos terapéuticos. El trato entre médico y

paciente se plantea ahora como un trato entre iguales. Esta forma de entender la

relación clínica sitúa al médico en el lugar de un interlocutor y consejero del

paciente, este es el objetivo originario del consentimiento informado, un

procedimiento que pretende señalar la importancia de contar con el permiso y con

la opinión del enfermo en la toma de decisiones sobre su propia salud.296 Este

cambio de paradigma de relación clínica implica la incorporación de hábitos

completamente distintos a los tradicionales, tanto para los profesionales de la

salud como para los pacientes. La asunción pública de este nuevo concepto de

relación médico-paciente se está llevando a cabo de manera paulatina. Por un

lado, a partir de las reformas institucionales y legales, que buscan dar un respaldo

a la autonomía de los pacientes y al mismo tiempo concretar las responsabilidades

morales y jurídicas de los médicos, pero no menos importantes resultan otros

instrumentos del aprendizaje moral, entre los que se encuentran; ensayos de ética

médica, conferencias, relatos, etc... La Bioética, disciplina concebida como el

estudio de los actos humanos relativos a las ciencias de la vida desde el punto de

vista de su bondad o maldad, ha impulsado este cambio, y ha diseñado métodos

para que se lleve a cabo de manera racional.297

Las legislaciones en las que se regulan las Voluntades Anticipadas,

demuestran que aún no se ha logrado de manera estricta el respeto a la

individualidad de cada paciente, lo cual se refleja en el incumplimiento de aspectos

legales a los que se refieren ciertas leyes y normas en relación con el tratamiento

de los enfermos.

296 Ibidem. Pág. 20. 297 Ibidem. Págs. 19 y 20.

Hasta aquí lo dicho y dejando claro lo que al consentimiento como elemento

de existencia de un acto se refiere, ahora toca el turno de exponer brevemente los

requisitos de validez de un acto, resaltando su vinculación e importancia con el

tema objeto del presente trabajo.

5.10.- REQUISITOS DE VALIDEZ

5.10.1.- CAPACIDAD

La capacidad es uno de los atributos de la personalidad jurídica. Todo

sujeto de derecho, tiene capacidad; esta puede ser total o parcial. Es la capacidad

de goce el atributo esencial e imprescindible de toda persona, ya que la capacidad

de ejercicio que se refiere a las personas físicas puede faltar en ellas y, sin

embargo, existir la personalidad.

Para el notario mexicano Jorge Alfredo Domínguez Martínez, la capacidad

es; “la aptitud del sujeto de ser titular de derechos y obligaciones, ejercitar los

primeros y contraer y cumplir las segundas en forma personal y comparecer en

juicio por sí mismo”.298

La capacidad, para su estudio jurídico, se divide en capacidad jurídica o de

goce y capacidad de obrar o de ejercicio, la primera, es la aptitud para ser titular

de derechos y obligaciones. Todo sujeto debe tenerla. Si se suprime, desaparece

la personalidad por cuanto impide al ente la posibilidad jurídica de actuar. Esta la

tiene el ser humano desde su concepción por el mero hecho de serlo, es decir, es

consubstancial al hombre; de manera que no puede concebirse la personalidad

jurídica sin la capacidad de goce.299

La capacidad de obrar o de ejercicio supone la posibilidad jurídica en el

sujeto de hacer valer directamente sus derechos, celebrar en nombre propio actos

298 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Págs. 166 y ss. 299 Idem.

jurídicos, contraer y cumplir sus obligaciones y de ejercitar las acciones

conducentes ante los tribunales. En pocas palabras, se puede definir como; la

aptitud de participar directamente en la vida jurídica, es decir, de hacerlo

personalmente.

5.10.2.- VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Respecto al punto central en el desarrollo del presente trabajo, además de

la manifestación de la voluntad como elemento indispensable, así como de la

capacidad de ejercicio, es decir, que se trate de un sujeto considerado legalmente

capaz para ello, dicha manifestación debe declararse en observancia a las

formalidades establecidas en la propia ley. De manera que en toda voluntad es

requisito, que está sea declarada con plena conciencia de la realidad y con

absoluta libertad y espontaneidad.

De manera que una de las causas de invalidez de un acto, versa sobre la

presencia de vicios del consentimiento, lo que cual significa, que para la validez

del acto se requiere la no participación de vicios, es decir, la ausencia de vicios del

consentimiento.

Posteriormente, dentro del apartado denominado; “la nulidad y revocación

de la voluntad anticipada”, puntualmente haremos referencia a los casos de vicios

de consentimiento respecto a la voluntad anticipada.

5.10.3.- FORMA

En cuanto a la forma como elemento de validez del acto jurídico,

consideramos aquí oportuno recordar la postura consensualista adoptada por

nuestra legislación civil, según la cual, por regla general no se requiere formalidad

alguna para el otorgamiento de un acto y sólo por excepción, cuando así se exija

expresamente por la ley, deberán respetarse formalidades especiales.300 En razón

de lo anteriormente expresado, parte de la doctrina se inclina por considerar que

cuando se establece forma alguna para la celebración de un acto jurídico, la

forma, de ser un requisito de validez para el acto jurídico, esta se eleva a un

elemento de existencia; solemnidad.

Como apoyo a la consensualidad mencionada, recordemos que si bien, la

falta de forma establecida por la ley se sanciona con nulidad, cualquiera de los

interesados está facultado por la ley para exigir la forma debida, siempre y cuando

haya prueba de la existencia del acto jurídico. A ello nos referiremos

posteriormente al tratar la nulidad y revocación de la voluntad anticipada.

El punto que en este apartado se pretende subrayar, consiste en mencionar

las maneras en que puede ser otorgada y suscrita la voluntad anticipada de una

persona. Al respecto, existen dos formas;

1.- Documento de Voluntad Anticipada.- Es el documento público suscrito

ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno

uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria,

inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y procedimientos

médicos, que propicien la Obstinación Terapéutica.301

2.- Formato de Voluntad Anticipada.- Es el Formato Oficial emitido por la

Secretaría de Salud del D.F. o Institución Hospitalaria Privada del D.F., en la que

cualquier enfermo en etapa terminal o suscriptor manifiesta la voluntad de no ser

sometido a medios, tratamientos y procedimientos médicos que propicien la

Obstinación Terapéutica.302

300 Artículos 1796 y 1832 del CCDF. 301 Artículo 3, fracción V de la LVADF y artículo 2, fracción IV del RLVADF, respectivamente. 302 Artículo 2, fracción V del RLVADF.

5.11.- LA REPRESENTACIÓN

Dentro del Derecho Civil, la representación ha sido entendida como una

institución jurídica que permite que las consecuencias de un acto, celebrado por

una persona, produzcan de manera directa e inmediata efectos en la esfera

jurídica de otra.303 Esta figura pude darse tanto en el ámbito de las relaciones

patrimoniales, como en las extrapatrimoniales.

5.11.1.- CLASIFICACIÓN DE LA REPRESENTACIÓN

Generalmente suele hablarse de tres de tipos de representación:304

(i) Representación legal,

(ii) Representación voluntaria, y

(iii) Representación necesaria u orgánica.

La Representación Legal, es aquella establecida y determinada por la ley,

tiene su origen en un precepto legal, mismo precepto por el que se faculta a una

persona para actuar en la esfera jurídica de otra, estableciendo también sus

límites, sin embargo, no existe de manera expresa ningún fundamento legal

genérico, sino que debe atenderse directamente a la regulación que cada

institución posee.

Dentro de este tipo de representación, suelen distinguirse dos clases:

1.- La establecida por la ley para los casos de incapacidad natural y legal.305

303 Borja Martínez, Manuel, “Representación, Poder y Mandato”. No.12. Colección Breviarios Jurídicos. Colegio de Notarios del Distrito Federal. Pág. 7. 304 Ibidem. Pág. 8. 305 “Artículo 450 CCDF.- Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o

La manera de acreditar este tipo de representación es con los documentos

que fehacientemente permitan demostrar que se encuentra en los supuestos

previstos por la ley, (los casos de representación legal más comunes son; la patria

potestad, adopción y tutela).

2.- También puede ser dada por la ley para la administración del patrimonio

ajeno, (por ejemplo; el representante del ausente, del síndico en una quiebra, el

albacea o el administrador judicial).

Dentro de este tipo de representación, doctrinalmente suele incluirse a la

Representación Judicial, en la que el Juez viene a atribuir la representación a un

determinado sujeto, situación que en realidad radica en las facultades que la

propia ley le otorga al Juez.306

Por lo que a la Representación Voluntaria se refiere, esta es conferida de

manera consciente y libre, por medio de la cual una persona le encarga a otra que

lleve su representación. Este tipo de representación tiene su origen y límites en la

autonomía de la voluntad privada.

La Representación necesaria u orgánica, es aquella por la que las personas

morales se valen de una persona física para realizar sus funciones.307

5.12.- DOCUMENTO Y FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

Habiendo hecho las anteriores precisiones, hemos de entrar de lleno a los

requisitos y formalidades que se desprenden del estudio y formalización de las

voluntades anticipadas.

varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla(…)”. 306 Borja Martínez, Manuel. Op. Cit. Pág. 9. 307 Ibidem. Pág. 10.

En la LVADF, se dan los lineamientos para que una persona física, con

capacidad de ejercicio, pueda declarar su voluntad, para el supuesto que la misma

Ley denomina “Obstinación Terapéutica”, entendiéndose por esta la utilización

innecesaria de medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un

enfermo en etapa terminal.

La citada Ley, establece en su artículo 3, fracción V, la definición de

Documento de Voluntad Anticipada, al respecto establece lo siguiente:

“V.- Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica”.

La LVADF en su artículo 10 establece que, en caso de que el enfermo en

etapa terminal se encuentre imposibilitado para acudir ante el Notario Público,

podrá suscribir el Documento de Voluntad Anticipada ante el personal de salud

correspondiente y dos testigos en los términos del Formato que para los efectos

legales y conducentes emita la Secretaría de Salud del D.F., mismo que deberá

ser notificado a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.

Al respecto, consideramos sumamente delicado que cuando el enfermo por

las circunstancias en que se encuentre no pueda acudir ante notario a otorgar el

Documento de Voluntad Anticipada, lo haga ante el personal de salud

correspondiente, ya que este término engloba a todo el personal que labora en la

prestación de los servicios para la salud, el cual no solo se encuentra integrado

por las autoridades médicas o el médico que atiende directamente al enfermo, por

lo que se reitera la necesidad de efectuar una campaña dentro de los centros de

salud, tanto públicos como privados con la finalidad de detallar quienes de los

integrantes del personal de salud son aptos para los efectos previstos en este

artículo.308

308 En su interés por la correcta aplicabilidad de la LVADF, se ha iniciado a partir del año 2008, la Capacitación en Cuidados Paliativos, dirigida a todo el personal de salud, tanto de la Secretaría de

En el mismo tenor de ideas, es de hacer mención que la Voluntad

Anticipada de una persona que cumpla los requisitos que la LVADF establece para

su otorgamiento, también puede otorgarlo mediante el Formato de Voluntad

Anticipada que emita al respecto la Secretaría de Salud del D.F. El RLVADF, en

su artículo 2, fracción V, define lo que por Formato de Voluntad Anticipada

debemos entender;

“V. Formato de Voluntad Anticipada: Es el Formato oficial emitido por la Secretaría en el que cualquier enfermo en etapa terminal o suscriptor, manifiesta ante el personal de salud de la Unidad Médica Hospitalaria o Institución Privada de Salud, la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Terapéutica”.

Consideramos que la definición del Formato de Voluntad Anticipada debería

de hacerse constar en la Ley y regularlo a fondo al igual que el Documento de

Voluntad Anticipada.

5.13.- LA REPRESENTACIÓN EN LAS VOLUNTADES ANTICIPADAS

Dentro de nuestra legislación civil es muy frecuente que se plantee la

necesidad de tener un representante para los períodos de incapacidad. Bajo el

mismo tenor de ideas, en las Voluntades Anticipadas, a nuestro juicio, la

designación del representante, atiende a la necesidad de acatar la voluntad de

quien gozando de plena capacidad jurídica y previendo ciertos supuestos de

hecho, dispone del acortamiento de su vida. Recientemente en nuestra legislación

civil se ha adoptado la designación de un representante para períodos de la propia

incapacidad, sea que estos surjan por enfermedad o por el proceso degenerativo

Salud del D.F., como de hospitales privados y diversas instituciones federales. Cabe mencionar que la Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada ha capacitado al personal sanitario en los siguientes programas: Programa de Capacitación de “Cuidados Paliativos en el Marco de la Ley de Voluntad Anticipada”, abarcando “Sida terminal”, “Tanatología” y “Suicidio”, así como el Diplomado de Formación Intermedia en Cuidados Paliativos, Formación a Distancia en Cuidados Paliativos. Los conocimientos que se imparten son: (i) principios de los cuidados paliativos, (ii) recursos necesarios para la atención en cuidados paliativos, (iii) identificación de necesidades del paciente terminal, la familia y el equipo de salud, (iv) abordaje de síntomas, (v) educación al paciente y familia, y (vi) toma de decisiones al final de la vida.

normal de todo cuerpo humano, y en los que se pierde la capacidad de poder

decidir sobre sí mismo.309

En opinión del licenciado Tomás Lozano Molina, no es apropiado el término

“representante”, ya que más que un representante, es un ejecutor encargado de

vigilar el cumplimiento de la voluntad del declarante, y a su juicio resultan

improcedentes las reglas aplicables a este cargo, ya que aplican las normas de la

tutela o del albaceazgo. Considera que en caso de haber tutor cautelar,310 este

debería ser quien ejerciera el cargo de representante.

Recientemente en la legislación mexicana se ha llenado una laguna jurídica

que ha sido objeto de múltiples debates en otras legislaciones, al regular la

posibilidad que una persona física establezca lo conducente para el caso en que

llegue a caer en estado de incapacidad.

309 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 7. 310 La tutela cautelar es una figura jurídica novedosa, introducida mediante una reforma al CCDF, publicada en la GODF, el 15 de mayo de 2007, que establece y regula a este tipo de tutela en los siguientes términos: “Artículo 461.- La tutela es cautelar, testamentaria, legítima o dativa”.- “Artículo 469 Bis.- Toda persona capaz para otorgar testamento puede nombrar al tutor o tutores, y a sus sustitutos, que deberán encargarse de su persona y, en su caso, de su patrimonio en previsión del caso de encontrarse en los supuestos del artículo 450. Dichos nombramientos excluyen a las personas que pudiere corresponderles el ejercicio de la tutela, de acuerdo a lo establecido en este código”.- “Artículo 469 Ter.- Los nombramientos mencionados en el artículo anterior, sólo podrán otorgarse ante notario público y se harán constar en escritura pública, debiendo el notario agregar un certificado médico expedido por perito en materia de psiquiatría en los que se haga constar que el otorgante se encuentra en pleno goce de sus facultades mentales y en plena capacidad de autogobernarse, siendo revocable éste acto en cualquier tiempo y momento con la misma formalidad. En caso de muerte, incapacidad, excusa, remoción, no aceptación o relevo del cargo del tutor designado, desempeñará la tutela quien o quienes sean sustitutos”.- “Artículo 469 Quáter.- En la escritura pública donde se haga constar la designación, se podrán contener expresamente las facultades u obligaciones a las que deberá sujetarse la administración del tutor, dentro de las cuales serán mínimo las siguientes: I. Que el tutor tome decisiones convenientes sobre el tratamiento médico y el cuidado de la salud del tutelado, y II. Establecer que el tutor tendrá derecho a una retribución en los términos de este código. El Juez de lo Familiar, a petición del tutor o del curador, y en caso de no existir éstos, los sustitutos nombrados por el juez tomando en cuenta la opinión del Consejo de Tutelas, podrá modificar las reglas establecidas si las circunstancias o condiciones originalmente tomadas en cuenta por la persona capaz en su designación, han variado al grado que perjudiquen la persona o patrimonio del tutelado”.- “Artículo 469 Quintus.- El tutor cautelar que se excuse de ejercer la tutela, perderá todo derecho a lo que le hubiere dejado por testamento el incapaz”.

Mediante la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento, así como sus

lineamientos se prevé la posibilidad de que una persona física con capacidad de

ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifieste su petición de

manera libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios,

tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica. El

otorgamiento de este tipo de voluntades puede ser suscrita ante notario público, o

bien mediante el Formato Oficial emitido por la Secretaría de Salud del D.F., ante

el personal de salud de la Unidad Médica Hospitalaria o Institución Privada de

Salud.

Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 8 de la LVADF, reviste de gran

importancia al establecer las formalidades y requisitos con los que debe contar el

Documento de Voluntad Anticipada. El mencionado artículo en su fracción III,

establece:

“Artículo 8.- El documento de Voluntad Anticipada deberá contar con las siguientes formalidades y requisitos: (…)III.- El nombramiento de un representante para corroborar la realización del Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias determinadas en él”.

Es de hacer notar que en la LVADF no se indica lo que por representante

debemos entender, sin embargo, el artículo 2° fracción XI del RLVADF, define lo

que para estos efectos se debe entender por Representante:

“Artículo 2. Para los efectos del presente Reglamento se entenderá por: (…)XI.- Representante: Es la persona designada por el enfermo en etapa terminal o suscriptor para la revisión y confirmación de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, la verificación del cumplimiento exacto e inequívoco de lo establecido en el mismo, la validez, la integración y notificación de los cambios que realicen los mismos”.

En los supuestos en los que el enfermo en etapa terminal debido a su

situación se encuentre impedido para el otorgamiento de su Voluntad Anticipada,

la ley autoriza a determinadas personas para suscribir el Formato de Voluntad

Anticipada. Al efecto el RLVADF entiende por suscriptor:

“Artículo 2.- Para los efectos del presente Reglamento se entenderá por: (…)XV.- Suscriptor: Es la persona autorizada por la Ley, que suscribe el Formato de Voluntad Anticipada, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; sea menor de edad o incapaz legalmente declarado”.

Al efecto el artículo 21 del RLVADF, establece que lo es del tenor siguiente:

“Artículo 21.- El suscriptor del Formato de Voluntad Anticipada en los términos de los dos artículos anteriores fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar”.

Bajo esta tesitura el artículo 19 de la LVADF en su último párrafo establece

que; el familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los

términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para

los efectos de cumplimiento a que haya lugar.

Una vez más parece como si la intención del legislador fuera regular dentro

de los preceptos contenidos en la LVADF lo relativo al otorgamiento del

Documento de Voluntad Anticipada, y en los preceptos contenidos en su

Reglamento, regular lo conducente al Formato de Voluntad Anticipada.

Al respecto, la LVADF en su artículo 27, tercer párrafo establece lo

siguiente;

“Artículo 27.- (…)El solicitante preferentemente asistirá al acto acompañado de aquél que haya de nombrar como representante a efecto de asentar en el Documento de Voluntad Anticipada, la aceptación del cargo”.

A la luz de los preceptos anteriores es de hacer notar que la LVADF no

exige la comparecencia de la persona propuesta para ejercer el cargo de

representante, de manera que la ausencia del mismo en el otorgamiento del

documento no afecta en nada la validez del mismo.

Dentro de los preceptos contenidos en LVADF, así como en su

Reglamento, al referirse a la figura del representante, es de hacer notar que estos

se encuentran redactados en singular (salvo por la última fracción del artículo 18

de la LVADF).

En consecuencia, consideramos necesario que dentro del contenido de los

ordenamientos citados se establezca la posibilidad de nombrar un representante

sustituto para el caso que el nombrado en primer lugar no pueda o no quiera

aceptar dicho cargo.

Derivado de lo anteriormente dicho, y al no haber prohibición expresa en

este sentido, consideramos que puede haber representación mancomunada, o

bien la designación de representantes sustitutos. Por lo que en el presente trabajo

se propone que dentro de la LVADF se contemple la posibilidad que faculte

expresamente al otorgante del documento a nombrar a más de un representante

para que lleve a cabo las disposiciones establecidas en el mismo.

Respecto a la comparecencia del representante al otorgamiento del

Documento de Voluntad Anticipada, aunque la ley no le otorga formalidad alguna,

la misma presupone una doble ventaja para las partes. En primer lugar, para el

otorgante, tal ventaja consiste en saber de manera fehaciente que la persona a

quien esta designando como su representante, es decir, aquel que estará

encargado de cumplir con las disposiciones que son su voluntad para el caso de

encontrase en los supuestos que la misma ley prevé, sean cumplidas y vigiladas

por la persona designada, y por otra parte, la aceptación de la persona designada

como representante, da lugar al conocimiento de que se ha otorgado dicho

Documento y de las obligaciones y facultades que por el mismo acto se adquieren.

Por lo que al presente se refiere se propone que el artículo 27 de la LVADF,

sea reformado haciendo mención que; “(…)el solicitante preferentemente asistirá

al acto acompañado de aquél o de aquellos que haya de nombrar como

representante o representantes, a efecto de asentar en el Documento de Voluntad

Anticipada, la aceptación del cargo propuesto”.

Sin embargo, independientemente de la comparecencia o no del

representante al otorgamiento del documento, las facultades y obligaciones que se

contraen por la designación del cargo son las mismas, de manera que las ventajas

que presupone la comparecencia de la persona designada, o en su caso de las

personas designadas para actuar como representante o representantes, son

meras ventajas fácticas, ya que en nada cambian las obligaciones y atribuciones

derivadas del cargo.

La LVADF, establece dentro de su articulado quienes no pueden ser

representantes, quienes pueden excusarse del cargo, sus obligaciones, así como

los supuestos en los que el cargo concluye y quienes lo pueden suscribir, este

último punto es relevante ya que a la luz de la LVADF y de su Reglamento, el

suscriptor del Documento de Voluntad Anticipada, o en su caso del Formato de

Voluntad Anticipada, será quien actué como representante.

Al efecto, el artículo 13 de la LVADF, dispone quienes no podrán actuar

como representantes para la realización del Documento de Voluntad Anticipada:

“Artículo 13.- No podrán ser representante para la realización del Documento de Voluntad Anticipada: I. Las personas que no han cumplido 16 años de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio; III. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y IV. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad”.

La fracción primera del presente artículo, es criticable, (sin perjuicio de

analizar los supuestos de suscripción del Formato de Voluntad Anticipada),

debiendo decir que no podrán ser representantes los menores de edad, sobre todo

porque el documento tiene que ser otorgado o suscrito por una persona con

capacidad jurídica, para que sus actuaciones sean reconocidas.

En relación directa con lo anteriormente dicho, cabe cuestionarse; ¿si son

capaces los representantes y suscriptores de decidir por el mejor interés de los

pacientes?

En países en los que se tiene una tradición respecto a las voluntades

anticipadas, se demuestra después de haber evaluado la capacidad de los

representantes designados por los pacientes para tomar decisiones de acuerdo

con sus preferencias que, los representantes aciertan el 70% de los casos sobre el

tratamiento que el paciente habría elegido para cada situación en concreto.

Cuando se equivocan, el error más frecuente de los representantes consiste en

creer que el paciente habría querido más tratamientos de los que en realidad

deseaba y no lo contrario. Según este mismo estudio, el hecho que el paciente

haya manifestado por escrito sus preferencias de tratamiento no influye de manera

significativa en la capacidad de los representantes para tomar decisiones acordes

con esas preferencias.311

Atendiendo a la interpretación del precepto mencionado de la LVADF, y por

un criterio de exclusión, se entiende que las personas no previstas en el artículo

13 del ordenamiento en cuestión, podrán actuar como representantes. Al respecto

consideramos que la LVADF debería ser más clara y expresamente establecer

dentro de su articulado que puede ser representante cualquier persona con

capacidad de ejercicio, que no esté exceptuada por la Ley.

El artículo 14 de la LVADF, establece lo que es del tenor literal siguiente:

“Artículo 14.- El cargo de representante es voluntario y gratuito; pero el que lo acepte, se constituye en la obligación de desempeñarlo”.

El artículo 15 de la LVADF, establece lo siguiente: “Artículo 15.- El representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo noticia de su nombramiento”.

Es cuestionable el alcance del último artículo en comento, al enunciar que

el representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo

noticia de su nombramiento, ya que el legislador no contempló que la excusa por

la que no pueda ejercer dicho cargo sea posterior, por lo que debería de prever a

311 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 33.

manera de excepción excusas que surjan de manera posterior al momento en que

tenga noticia del otorgamiento de su nombramiento.

Al efecto, el artículo 16 de la misma Ley, establece los supuestos por los

que el representante puede excusarse de serlo, tales supuestos son los

siguientes:

“Artículo 16.- Pueden excusarse de ser representantes: I. Los empleados y funcionarios públicos; II. Los militares en servicio activo; III. Los que por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni escribir, no puedan atender debidamente su representación; IV. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor no pueda realizar el cargo conferido; y V. Los que tengan a su cargo otra representación en los términos de la presente Ley”. Las fracciones I y II del precepto citado, se entienden por sí solas, debido a

que por el desempeño de estas actividades no puedan actuar con la debida

diligencia exigida para el cargo de representante, asimismo consideramos

aplicable lo anteriormente dicho a la última fracción. Respecto a la fracción III del

mismo precepto, consideramos que debería de incluirse como causal de excusa

para el desempeño del cargo; la edad de la persona designada como

representante, por las mismas razones expuestas para las fracciones anteriores,

en otras palabras, que por motivo de su edad no actué con la diligencia necesaria

que el mismo cargo exige.

La fracción IV del artículo anteriormente transcrito, es criticable, ya que en

el supuesto en que se den estos casos y el representante designado se excuse de

su cargo, deja a su representado en una situación de inseguridad e indefensión,

por lo que el citado artículo debería decir que; “Cuando por caso fortuito o fuerza

mayor no pueda desempeñar o seguir desempeñando el cargo conferido, si se

designo a un representante sustituto y este no tuviera excusa para desempeñar el

cargo, y éste último entrara en ejercicio de su cargo”.

Como lo mencionamos al inicio del presente trabajo, una de nuestras

pretensiones es aportar con claridad la relación que guardan las voluntades

anticipadas con su aspecto jurídico, por lo que no se puede dejar de lado, o mejor

dicho, el campo del derecho no puede ignorar la realidad a la que se enfrenta una

sociedad cambiante, por lo que nuestra intención no es exponer o defender un

juicio moral sobre tal documento, sino identificar y discutir los puntos prácticos y

jurídicos que se plantean alrededor del presente tema. En el mismo orden de

ideas, a reserva de comentar poco más adelante los puntos indicados a

continuación, consideramos que en el artículo de la LVADF en el que se enuncian

las excusas para ejercer el cargo de representante, debe de incluirse una última

fracción en la que se regule como causal de excusa, la objeción de conciencia,

creencias religiosas o convicciones personales que sean contrarias para el

desempeño de dicho cargo.

Bajo el mismo tenor de ideas el artículo 18 de la LVADF, enuncia las

maneras por las que se concluye con el cargo de representante:

“Artículo 18.- Los cargos de representante concluyen: I. Por el término natural del encargo; II. Por muerte del representante; III. Por muerte del representado; IV. Por incapacidad legal, declarada en forma; V. Por excusa que el juez califique de legítima, con audiencia de los interesados y del Ministerio Público, cuando se interesen menores o el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal en el ámbito de sus atribuciones; y, VI. Por revocación de sus nombramientos o remoción, hecha por el signatario para su realización”.

Por lo que se refiere a las fracciones I, II y III del precepto anteriormente

transcrito, las mismas aluden a las maneras naturales por las que el cargo llega a

su fin. Respecto a la fracción IV del mismo precepto, por encontrarse incapaz,

será imposible que el representante continué con el cargo, por no poder actuar

con la diligencia y aptitud, tanto psicológica como jurídica para el desempeño de

dicho cargo, en caso de duda o interpretación de esta fracción, habría que

remitirse a la legislación civil, por así disponerlo el artículo cuarto de la LVADF,

atendiendo a la critica realizada anteriormente respecto a la jerarquía de normas y

la discrepancia existente entre la LVADF y su Reglamento respecto a la legislación

supletoria, para el caso que la ley no lo prevea.

Respecto a la fracción V, el juez será quien deberá calificar la conveniencia

o no de la conclusión del cargo del representante. Consideramos que el Juez apto

para estos efectos es un Juez de lo Familiar, sobre todo tratándose de casos en

donde estén involucrados menores de edad, y en tal supuesto consideramos como

apropiada la intervención del Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del

Distrito Federal, sin embargo, no logramos entender la intención del legislador

para requerir la audiencia del Ministerio Público, pudiera ser que la participación

de este último fuera necesaria sólo si se estuviera frente a un supuesto en el que

se incluya la comisión de un delito, por lo que no de ser así, consideramos que

más que dar una solución eficaz, el legislador pone trabas al no brindar una

respuesta ágil a los problemas que la ciencia jurídica trata de subsanar.

La última fracción del precepto en cuestión, prevé la revocación de sus

nombramientos o remoción, hecha por el signatario. Es de hacer notar que esta

fracción se refiere a “sus nombramientos”, a pesar que el resto de los preceptos

que a la figura del representante se refieren solo atienden a un representante,

entonces ¿a qué nombramientos se refiere? En virtud que esta fracción está

redactada de manera plural se confirma lo anteriormente dicho respecto a la

inexistencia de una prohibición para nombrar a un representante sustituto. Por otra

parte, en esta fracción se reconoce una vez más la revocabilidad del Documento

de Voluntad Anticipada, misma característica que debería de incluirse en la

definición de Documento Anticipado, enunciado en el artículo 3 fracción V de la

LVADF.

Retomando lo anteriormente dicho y ya en parte criticado, respecto a la

postura omisa adoptada por el legislador en lo relativo al nombramiento de un

representante substituto, la LVADF prevé en su artículo 19, quienes pueden

suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la

fracción III del artículo 7 de la ley objeto del presente análisis, estableciendo en su

último párrafo que el familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad

Anticipada, fungirá a su vez como representante del mismo para efectos de

verificar el cumplimiento exacto e inequívoco de lo establecido en el mismo, su

validez e integración, estableciendo una jerarquía en orden subsecuente. Bajo

este mismo orden de ideas, transcribimos lo que es del tenor literal siguiente:

“Artículo 19.- Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción III del artículo 7 de la presente Ley, por orden subsecuente y a falta de: I. El o la cónyuge; II. El concubinario o la concubina; o el o la conviviente. III. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados; IV. Los padres o adoptantes; V. Los nietos mayores de edad; y VI. Los hermanos mayores de edad o emancipados. El familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar”.

Desde nuestra perspectiva, la razón por la que el legislador estableció esta

jerarquía para ser suscriptor del Documento se basa en que las relaciones

conyugales, paterno filiales y las de parentesco de origen consanguíneo o

simplemente de naturaleza legal,312 establecen vínculos entre los componentes de

ese grupo familiar, de diverso orden e intensidad (sentimentales, morales,

jurídicos, económicos y de auxilio o ayuda recíproca), que no pertenecen ajenos al

derecho objetivo, sino por el contrario afianzan, reafirman y consolidan este

vínculo y el cuidado de la persona, atribuyendo a dichos vínculos el carácter de

deberes, obligaciones, facultades y derechos, de manera que si quien suscribió el

Formato de Voluntad Anticipada no puede desempeñar el cargo debido a una

prohibición o excusa para el ejerció del mismo, consideramos que bajo el estricto

orden que prevé el artículo 19 de LVADF podría desempeñarlo subsecuentemente

312 Al respecto, Planiol dice: “las fuentes constitutivas de la familia”, son tres: el matrimonio, la filiación y la adopción. Estos tres tipos de hechos son los únicos que originan a las relaciones de parentesco, de ahí que el matrimonio, la filiación y la adopción, constituyan las tres grandes fuentes de parentesco de nuestra legislación.

otra persona, por lo que se subsana la falta de otorgamiento previo, así como la

designación de un representante sustituto.

Las fracciones I y II del artículo en cuestión, son entendibles a la luz de la

legislación civil, ya que esta equipara los efectos del matrimonio al concubinato, y

la Ley de Sociedad en Convivencia para el D.F., equipara la relación jurídica de

los convivientes con los efectos que surgen entre los concubinos.313

Las fracciones III y IV hacen una distinción a nuestro juicio innecesaria, ya

que a la luz de la reforma del 25 de mayo del 2000 para el CCDF, se equiparan los

efectos del parentesco civil a los del parentesco consanguíneo. Al respecto

transcribimos del CCDF lo que es del tenor siguiente:

“Artículo 293.- (…)En el caso de la adopción, se equiparará al parentesco por consanguinidad aquél que existe entre el adoptado, el adoptante, los parientes de éste y los descendientes de aquél, como si el adoptado fuera hijo consanguíneo”.

Respecto a las últimas dos fracciones del último artículo transcrito de la

LVADF, al referirse a nietos y hermanos mayores de edad, cabe cuestionarse, que

pasaría si fueran varios y no lograran ponerse de acuerdo, ¿cuál sería el criterio

para determinar quién lo puede suscribir? Al respecto cabe hacernos el mismo

cuestionamiento respecto a la fracción II.

En relación con el mismo punto, el RLVADF en su artículo 19, dispone

quienes podrán suscribir el Formato de Voluntad Anticipada cuando el enfermo en

etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por

sí mismo su voluntad y establece como obligación del personal de salud de las

Unidades Médicas Hospitalarias e Instituciones Privadas de Salud, asentar la

información en el Formato de Voluntad Anticipada, atendiendo al orden de

prelación establecido en el mismo artículo.

313 Artículo 5 de la Ley de Sociedad en Convivencia para el D.F.

El orden de prelación establecido por el artículo 19 del RLVADF es igual

que el orden establecido por la LVADF en el mismo artículo, (una vez más parece

como si la LVADF tuviera como finalidad regular las disposiciones relativas al

otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada y la del Reglamento fuera

regular lo conducente al Formato Voluntad Anticipada), por lo que a este punto se

refiere consideramos aplicables las mismas críticas hechas al artículo de la ley.

La limitación del esfuerzo terapéutico se torna problemática, sobre todo

cuando el equipo médico no dispone de la opinión previa del paciente, ya incapaz

de expresar lo que para él es proporcionado o desproporcionado. Por lo que con

frecuencia médicos y familiares de enfermos se ven obligados a decidir si un

paciente inconsciente y terminal debe o no seguir recibiendo los tratamientos que

lo mantienen con vida, lo que a nuestro parecer resulta muy arriesgado.

El artículo 20 del RLVADF establece quienes pueden suscribir el Formato

de Voluntad Anticipada, en el supuesto de que el enfermo en etapa terminal, sea

menor de edad o incapaz legalmente declarado, e igualmente impone como

responsabilidad del personal de salud de las Unidades Médicas Hospitalarias e

Instituciones Privadas de Salud, asentar la información en el Formato de Voluntad

Anticipada, atendiendo al siguiente orden de prelación:

I. Los padres o adoptantes;

II. Los familiares o personas que ejerzan la patria potestad del

menor; o,

III. Los hermanos mayores de edad o emancipados.

Con lo anterior claramente se observa la intención del legislador de

defender la licitud de interrumpir los cuidados básicos de los pacientes

considerados incapaces para manifestar su voluntad que no hubieran escrito

previamente sus preferencias de tratamiento.

En relación al punto inmediato anterior, la ley señala en su artículo 7,

quienes pueden suscribir dicho Documento, al efecto hacemos mención de lo que

se establece en las fracciones III y IV. “Artículo 7.- El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo: (…)III. Los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; y IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea menor de edad o incapaz legalmente declarado”.

En el mismo artículo se hace mención a que en los supuestos de las

fracciones anteriormente mencionadas, el signatario deberá acreditar con el acta

correspondiente el parentesco a que haya lugar.

Los problemas prácticos que se plantean sin duda son de más difícil

solución que los teóricos. Por más que el enfermo haya mostrado su voluntad de

no verse sometido a dolores insoportables, en el caso del otorgamiento del

Formato de Voluntad Anticipada, será alguien distinto al enfermo quien determine

el acortamiento de su propia vida.

En este contexto, la inversión del juego norma-excepción que toda

despenalización lleva consigo, supone asumir la grave responsabilidad que con

ello se abra paso a la posibilidad de que acaben viéndose eliminadas vidas

humanas, sin ni siquiera contar con el consentimiento del paciente. Las

posibilidades reales de evitar tal consecuencia parecen ser más decisivas, desde

el punto de vista jurídico-penal, que el debate teórico de la simple justificación de

excepciones muy ocasionales, de los incidentes y atenuantes, sin necesidad de

incidir en los tipos normativos.314

Desde un punto de vista ético, el abanico de posibilidades en juego no es

fácilmente abarcable. Sin pretensión de exhaustividad y bajo el mismo tenor de

ideas, cabe contemplar algunos puntos de partida. Al respecto parece que

cualquier intento de abordar este último camino, garantizando con rigor la

exclusión de excesos, llevaría a acabar legalizando sin más cumplimiento de

314 Ollero Tassara, Andrés. Op. Cit. Pág.103.

ciertas formalidades, la eliminación de enfermos terminales (parecido al caso de la

despenalización del aborto).315

Es de hacer notar que al final de los artículos 19 y 20 de la menciona Ley, la

misma prevé que el familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad

Anticipada en los términos de dichos artículos, fungirá a su vez como

representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar. Por lo

que a este punto se refiere, no solo agrava la cuestión de determinar quién puede

otorgar el documento, sino que además el otorgante va a tener las mismas

facultades y obligaciones del representante, por el hecho de suscribir el mismo, sin

prever la posibilidad de que quien actué como representante, y como

consecuencia ejecutor del contenido del Documento o Formato, pueda nombrar

otra persona para que desempeñe el cargo, o en el supuesto de que el mismo

suscriptor sea quien actué como representante, pueda designar a un

representante substituto.

Expuesto lo anterior, es de observarse que el mayor o menor uso de las

voluntades anticipadas varía de un país a otro y depende de la existencia de una

legislación que las apoye y regule correctamente.

A continuación, nos proponemos exponer algunos de los inconvenientes

prácticos que a nuestro juicio resultan de la aplicación de la ley que nos ocupa, así

como de su Reglamento y lineamientos.

315 Idem.

5.14.- PROBLEMAS PRÁCTICOS Y DE APLICACIÓN DE LA VOLUNTAD

ANTICIPADA

Entrando de lleno al punto fino del presente apartado, algunos estudios de

evaluación realizados en los países que cuentan con cierta experiencia en el

otorgamiento y empleo de las voluntades anticipadas,316 independientemente del

nombre que estas reciban, sirven como mero parámetro para analizar la verdadera

incidencia de estas voluntades y para formarse una idea sobre su eficacia y

dificultades que plantea su puesta en práctica, así como las consecuencias

jurídicas que estas traen aparejadas.

En el desarrollo de esta investigación nos proponemos exponer y valorar las

principales objeciones planteadas al otorgamiento del Documento y Formato de

Voluntad Anticipada, para lo cual hemos dividido esas objeciones y criticas, en los

siguientes sub-apartados.

5.14.1.- PROBLEMAS DERIVADOS DE LA REDACCIÓN E INTERPRETACIÓN DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD

ANTICIPADA

Algunos de los problemas prácticos y de aplicación de las voluntades

anticipadas en otros países, se derivan del tipo de información que los pacientes

reciben sobre su salud y de las alternativas de tratamiento, por ser escuetas,

imprecisas e incluso tardías. Al respecto cabe destacar que por la reciente

creación de la LVADF, y su Reglamento, sería muy difícil e incluso presuncioso,

afirmar que la practicidad y aplicación de las voluntades anticipadas en nuestro

país se desprenden de las mismas circunstancias que en otros países, razón por

la que en este apartado se observaran los problemas prácticos y de aplicación,

316 Tal y como apunta el maestro Sánchez González, las características culturales y el tipo de regulación a la salud de cada sociedad influyen necesariamente en las actitudes que cada población adopta respecto a las voluntades anticipadas.

vistos como probables consecuencias atendiendo a la regulación que nuestro

legislador le otorgó.

En aquellos países en donde primero se comenzó a emplear este tipo de

documentos, “living wills” o voluntades anticipadas, muchos de estos documentos

han sido rechazados debido a que el lenguaje empleado en ellos era demasiado

impreciso.317 La vaguedad de la redacción de un documento tan trascendente,

obliga a los médicos a realizar una labor de interpretación que no siempre resulta

cómoda y acertada, y que sujeta a cierta arbitrariedad puede repercutir en gran

detrimento sobre los intereses de sus pacientes.

Los términos que expresan la situación a partir de la cual el paciente desea que

empiecen a entrar en vigor las disposiciones establecidas en su Documento de

Voluntad Anticipada, en algunos casos son imprecisas y dejan muy abierta la

decisión sobre la validez de las disposiciones contenidas en el mismo. Con la

finalidad de subsanar esta arbitrariedad, en algunos países se han propuesto

disposiciones específicas para cada tipo de enfermedad.

En razón de lo anterior proponemos que en el Documento y en el Formato de

Voluntad Anticipada, se incorpore un apartado en donde aparezcan los términos

expresados en los artículos 2 y 3 del Reglamento y de la LVADF respectivamente,

lo anterior con la finalidad de que no queden dudas respecto al alcance que el

paciente, o en su caso el representante del mismo, pretende darle a las

disposiciones otorgadas.

Respecto al Documento de Voluntad Anticipada otorgado ante notario público y

con fundamento en lo que dispone al respecto la ley aplicable para regular la

función notarial en el D.F. (LNDF), se deberá hacer constar bajo su fe, lo siguiente:

317 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 34.

• Que hizo saber a los otorgantes el derecho que tienen de leer

personalmente la escritura y que su contenido les sea explicado por

el notario.

• Que les fue leída la escritura a los otorgantes y a los testigos e

intérpretes, o que ellos la leyeron, y que manifestaron todos y cada

uno su comprensión plena.

• Que ilustró a los otorgantes acerca del valor, consecuencias y

alcances legales del contenido de la escritura cuando a su juicio así

proceda, o que fue relevado expresamente por ellos de dar esa

ilustración, declaración que asentará en la misma escritura.

Lo anterior deberá asentarse en las certificaciones del instrumento que

contenga el Documento de Voluntad Anticipada.318 Las certificaciones consisten

en la redacción del hecho propio notarial en donde el notario da fe originaria319 y

brinda la seguridad jurídica que un instrumento privado no puede dar. En palabras

del notario mexicano Jorge Ríos Hellig, por medio de la certificación se concretiza

la labor del notario como tal.320

5.14.2.- CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA

Después de haber evaluado los alcances, deberes y atribuciones de las

personas que han sido designadas para fungir como representantes, así como de

aquellos a quienes la LVADF faculta para tomar decisiones entorno a la voluntad y

preferencias del paciente terminal, a continuación se abordará el punto sobre si

dichas disposiciones se llevan a cabo según la voluntad del paciente establecida

en el Documento o Formato respectivo.

318 Artículo 102, fracción XX, incisos b), c) y d), respectivamente, de la LNDF. 319 Este tipo de fe pública se presenta cuando el hecho o acto del que se debe dar fe fue percibido por los sentidos del notario. 320 Ríos Hellig, Jorge. “La práctica del Derecho Notarial”. México. Mc Graw Hill. 6ª edición. 2005. Pág. 229.

Los datos señalados a lo largo del presente trabajo reflejan que la puesta en

práctica de las voluntades anticipadas plantea varios problemas de distinta índole.

Conviene señalar que, para que una voluntad anticipada pueda ser aplicada,

es preciso cumplir con dos condiciones clínicas, a saber:

1. Que el paciente ya no pueda expresar su opinión, (ha de estar

inconsciente, o bien, estando consciente ha sido declarado

incompetente); y

2. Que coincidan con aquellas que el propio paciente había previsto con

anterioridad, o en su caso, que se atienda a las pretensiones y

convicciones del mismo paciente.

En cuanto a la primera, parece claro que a quien le corresponde evaluar la

capacidad del paciente para la toma de decisiones es a un médico, situación que

deberá acreditar mediante un certificado médico que así lo determine. Por lo que a

la segunda se refiere, se insiste en la necesidad que la situación del paciente

coincida con el escenario que el mismo dispuso, para que llegado el caso sus

médicos adopten determinados cursos de acción. Esta última condición puede no

cumplirse o cumplirse parcialmente. En estos casos, la validez de la voluntad

anticipada puede ser objeto de discusión.

Diferentes razones pueden llevar a un médico a dudar de la actualidad de un

documento. El equipo médico puede considerar que los intereses del paciente han

cambiado por múltiples motivos: tales como una evolución significativa de la

medicina desde el momento en que otorgó el documento hasta la actualidad,

supuestos en que los tratamientos que rechazó han sido sustituidos por otros

nuevos, entre el momento de la redacción del documento y el de su aplicación ha

tenido lugar un suceso que se considera relevante para el significado de su

voluntad anticipada (como el nacimiento o la muerte de un familiar, entre otros).

Puede ocurrir que alguien, tras haber otorgado un Documento de Voluntad

Anticipada, se desentienda completamente del mismo y no se preocupe por

reactualizarlo conforme van evolucionando sus deseos y evolución médica. En

cualesquiera de las circunstancias planteadas, la aplicación del Documento de

Voluntad Anticipada compromete a médicos, enfermeras y familiares del paciente

en una decisión sumamente difícil de afrontar.321

Continuando con los problemas prácticos para el cumplimiento de las

voluntades anticipadas, es de vital importancia cuestionarnos sí; ¿las voluntades

anticipadas son realmente aplicadas por los médicos?

Las encuestas realizadas en países que han tenido una práctica constante,

revelan en uno de los primeros estudios realizados para conocer la eficacia de las

voluntades anticipadas que, dándole seguimiento a 175 casos de pacientes que

habían escrito documentos de este tipo se mostró que en el 75% de los casos, el

tratamiento dado por los médicos fue respetuoso con la voluntad de los pacientes.

En los casos restantes, los pacientes recibieron un trato distinto del que pidieron,

lo curioso es que la inconsistencia entre el tratamiento solicitado y el recibido, no

se caracterizó por un trato más agresivo del solicitado, sino que en el 75% de los

casos en los que no se respetaron las voluntades anticipadas, los médicos

decidieron limitar su esfuerzo terapéutico más de lo que lo había deseado el

paciente. Sin embargo, el exhaustivo estudio denominado; “SUPPORT”322 en

1995, presentaba resultados menos alentadores, aunque sólo un 2% de los

documentos tenía más de 5 años de antigüedad, una parte muy importante de las

voluntades anticipadas no habían sido puestas en práctica por haber sido

consideradas por los médicos como inadaptadas a la situación específica del

enfermo.323

5.14.3.- OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Sin duda alguna, para los efectos del presente trabajo es oportuno tratar un

tema sumamente polémico y trascendental, que pone en manifiesto uno de los

321 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 33. 322 “The Study to Understand Prognosis and Preference for Outcomes and Risks of Treatments in both print and electronic media”. 323 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Pág. 32.

problemas fundamentales para el cumplimiento de las voluntades anticipadas, así

como de la filosofía del derecho; el de la objeción de conciencia, la cual tiene por

objeto eximir del cumplimiento de ciertos deberes u obligaciones impuestos por la

ley, en virtud que los mismos pueden afectar a la libertad de conciencia o a la

libertad religiosa de algunas personas o agrupaciones. En este apartado nos

enfocaremos en el contenido jurídico y moral de dicho término, así como en sus

repercusiones a la luz del otorgamiento y cumplimiento de las voluntades

anticipadas y algunas situaciones particulares que influirán en cada caso concreto.

La justificación de la objeción de conciencia no es tratada en esta tesis de

manera casuística, sino desde una perspectiva más bien general, en la que se

puede apreciar cómo se contraponen por un lado; la obligación de obediencia al

derecho u obligación política, y por otro, la obligación de seguir los dictados de la

conciencia individual.

Bajo esta perspectiva, consideramos que nos encontramos frente a un

problema jurídico, y a la vez moral, es así porque la conciencia será el máximo

referente ético, y es jurídico debido a que la decisión que la propia conciencia

determine tendrá repercusiones en la realidad jurídica por encontrarse cierta

situación regulada por el ordenamiento legal. El contraste entre ambas normas

orilla al sujeto basado en sus convicciones, sean religiosas y/o ideológicas, a

inclinarse por el dictado del deber moral y negarse a acatar lo previsto por la

norma, por estimar que está en juego algo esencial e irrenunciable de sí mismo.

Es de hacer mención que en muchos países, en la literatura, así como en la

historia existen una multitud de casos, escenas y situaciones en las que se han

dejado de aplicar ciertas leyes, debido a la intervención de la objeción de

conciencia, por lo que el cuestionamiento fundamental al respecto consiste en

determinar sí; ¿debemos cumplir una ley que nos obliga a dejar de un lado

nuestras creencias religiosas e ideológicas?

El punto fino al respecto, versa sobre determinar si la obligación política

será un obstáculo superable para la conciencia discordante con el ordenamiento

jurídico, o si por el contrario, la existencia de una obligación moral de obediencia al

derecho constituye un argumento suficiente para descalificar moralmente la acción

de desobediencia o insumisión.

Antes de introducirnos en la problemática jurídico-doctrinal que se

desprende de la objeción de conciencia, consideramos prudente mencionar lo que

gramaticalmente se entiende por objeción, por conciencia y por objeción de

conciencia. Al respecto el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua

define tales términos, de la siguiente manera:

Define “objeción” como:

“Razón que se propone o dificultad que se presenta en contrario de una opinión o designio, o para impugnar una proposición”.324

Y “conciencia” como:

“Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y entra a las modificaciones que en sí mismo experimenta; conocimiento del bien y del mal; conocimiento exacto y reflexivo de las cosas”.325

Finalmente, define “objeción de conciencia”, como:

“La negativa a realizar actos o servicios revocando motivos éticos o religiosos, especialmente del servicio militar”.326

Respecto al término objeción, encontramos que no hay discrepancias al

respecto, pues este es entendido como un rechazo, una oposición, una actitud

negativa que se refiere a una manifestación externa en una situación concreta. De

este mismo modo, por conciencia se entiende; el dictamen que moralmente puede

ejercerse en una situación concreta que va a generar un enfrentamiento del ser

324 “Diccionario de la Lengua Española, Real Academia Española”. Op. Cit. Pág. 1034. 325 Ibidem. Pág. 374. 326 Ibidem. Pág. 1034.

humano en busca de la realidad de sí mismo, ya que este último desde su interior

tiene conocimiento de lo que para él es el bien y de lo que es el mal.

Ahora bien, cabe aclarar que no es lo mismo hablar de conciencia y de

conciencia moral. El primer término hace referencia al bien moral de las acciones

singulares del ser humano, mientras que el segundo, es decir, la conciencia moral,

no se limita a determinar que es el bien o que es el mal, sino que juzga en

particular una acción que se va a realizar, dicho de otro modo, la conciencia no

hace la ley moral sino que la aplica al caso concreto.

Al respecto Alberto Pacheco, dice que,

“las relaciones entre la moral y el derecho no son de oposición sino que ambas disciplinas son dos aspectos de la misma realidad social, y que el derecho sólo será justo cuando, en las soluciones que dé a los problemas sociales, esté conforme con los principios objetivos de la moral natural. Una norma jurídica que desconozca o ataque esos principios, un sistema legal que no castigue los actos inmorales que puedan afectar al bien común será un derecho positivo injusto, que no tiene fuerza de obligar por sí mismo, aunque haya sido sancionado por la autoridad constituida, la cual, si se empeña en aplicar leyes injustas, se vuelve necesariamente dictatorial y tiránica”.327

5.14.3.1.- ELEMENTOS Y LÍMITES DE LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA

Para que un acto sea calificado como objeción de conciencia, es necesario que

cumpla con ciertos requisitos esenciales, a saber:

• La objeción de conciencia es siempre un comportamiento individual,

debido a que el juicio de conciencia goza también de esta misma

característica.

• Debe existir un precepto legal que se oponga a las convicciones

morales del individuo.

327 Pacheco Escobedo, Alberto. “Objeción de conciencia”. Cuadernos. Instituto de Investigaciones Jurídicas. México. UNAM. 1998. Pág. 20.

• Debe existir una sanción prevista en la norma como consecuencia de

su incumplimiento, de lo contrario su incumplimiento no tendría

efecto jurídico alguno.

• El objetor debe encontrarse frente a una estricta obligación jurídica

concreta, y no frente a alguna que admita obligaciones alternativas.

• Los motivos en que deben apoyar su excepción, son motivos de

conciencia, aún por encima del ordenamiento legal.

• No se deben afectar derechos de terceros.328

Sin pretender hacer un estudio detallado y exhaustivo sobre la objeción

de conciencia, consideramos necesario de manera enunciativa, mencionar

en donde está encuentra sus límites. A saber los límites de la objeción de

conciencia son: (i) el derecho ajeno, (ii) la moral vigente, (iii) el orden

público y (iv) el bien común.

Es de hacer mención que otra de las características de la objeción de

conciencia consiste en que está sea formulada frente a obligaciones de carácter

personal, es decir que se obligue al individuo frente a la norma.

Al respecto J. Malamud, dice lo siguiente:

“la objeción pierde sentido cuando se opone a deberes jurídicos que permiten optar entre el cumplimiento de distintas obligaciones, pues de ser así, el objetor puede hacer compatibles sus imperativos morales con la asunción igualitaria de las cargas que impone la sociedad… si la norma impone una sola obligación de forma rotunda, parece cierto que la objeción estará más justificada que si la norma nos ofrece distintas obligaciones alternativas, pues cabe que no todas ellas repugnen la conciencia del objetor”.329

328 Al respecto, el artículo 6 del CCDF, establece que, “La voluntad de los particulares no puede eximir de la observancia de la ley, ni alterarla o modificarla. Sólo pueden renunciarse los derechos privados que no afecten directamente al interés público, cuando la renuncia no perjudique derechos de tercero”. 329 Citado por Gascón Abellán Marina, “Obediencia al Derecho y objeción de conciencia”. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1990. Pág. 81.

En relación con lo anterior, es menos probable que una prohibición de lugar

a un acto de objeción, debido a que ofrece múltiples alternativas de conducta,

siempre que no se contradiga a la norma, mientras que el mandato sólo permite

una cierta conducta, es decir, aquella prevista en la norma.

Respeto al estudio de la objeción de conciencia se concluye que frente a la

oposición de un deber jurídico con un deber moral, se plantea claramente la

disyuntiva entre conciencia o ley, entre individuo y sociedad, entre persona o

Estado. Resolver en favor de la conciencia, es decir en favor de la persona y de su

dignidad, la mayoría de las veces resulta ser lo más acertado, aunque no todo

conflicto entre ley y conciencia debe ser resulto en favor de ésta.

5.14.3.2.- LA OBJECIÓN DE CONCIENCIA EN EL DERECHO MEXICANO

Cuando se hace referencia a la objeción de conciencia, nos topamos con la

imperiosa necesidad de otras realidades que tienen una intrínseca relación, como

son la libertad de conciencia, la libertad religiosa, la obediencia del derecho, la

obligatoriedad de la ley, así como el principio básico de todo ser humano de actuar

conforme al dictado de su conciencia.

En nuestra Constitución, se consagra un principio denominado; libertad

ideológica, el cual consiste en la visión y entendimiento con el que una persona

determina su manera de vivir, de querer ver el mundo y los demás seres a su

alrededor, de este modo se protege la manera de exteriorizar sus ideales. Sin

embargo, en nuestro texto constitucional este principio se consagra de manera

limitada, en comparación con el regulado por otros países.

Lo anterior tiene fundamento en el artículo 24 Constitucional, el cual se

limita a establecer la libertad de culto religioso, lo que sólo muestra una parte de lo

que constituye la esencia del mencionado principio. De dicho artículo

transcribimos lo que es del tenor siguiente:

“Artículo 24.- Todo hombre es libre para profesar la creencia religiosa que más le agrade y para practicar las ceremonias, devociones o actos del culto respectivo, siempre que no constituyan un delito o falta penados por la ley. El Congreso no puede dictar leyes que establezcan o prohíban religión alguna. Los actos religiosos de culto público se celebrarán ordinariamente en los templos. Los que extraordinariamente se celebren fuera de éstos se sujetarán a la ley reglamentaria”.

De la limitada manera en que nuestra Constitución regula a la libertad

ideológica, encontramos que el hilo conductor respecto al tema objeto de estudio

en el presente apartado, presupone algunas excepciones en las que encontramos

la posibilidad de defensa de los individuos frente a tratamientos médicos que sean

contrarios a sus creencias, sobre todo tratándose de un enfermo que debido a su

situación no pueda manifestar con claridad su voluntad, así como acreditar un

estado de necesidad que ponga en peligro a terceros, de igual manera pudiera

suponerse que, implícitamente el mencionado precepto constitucional contempla

la posibilidad de defensa respecto a aquellos que en el libre ejercicio de su

profesión encuentran un obstáculo en su actuación debido a sus creencias

ideológicas, religiosas y/o de cualquier otra índole.

A pesar de las aparentes excepciones que encontramos en nuestro texto

constitucional, el artículo 1°, segundo párrafo de la LARCP dispone lo que es del

tenor siguiente:

“Artículo 1o.- (…)Las convicciones religiosas no eximen en ningún caso del cumplimiento de las leyes del país. Nadie podrá alegar motivos religiosos para evadir las responsabilidades y obligaciones prescritas en las leyes”.

Es de entenderse que los principios de libertad de conciencia y de religión

no eximen a las personas de cumplir con los deberes que la Constitución les

impone, por ser esta la Ley Suprema que rige en nuestro orden jurídico, pero ¿qué

sucede si los deberes impuestos tienen una jerarquía distinta a la de la

Constitución, como lo es la LVADF? Es de tener presente, como se menciono en

el apartado 5.4 del presente capítulo, respecto a las leyes que de la Constitución

se deriven no pueden tener un alcance más allá del que la misma les permite, por

lo que sería del todo absurdo considerar como obligatorias disposiciones

normativas que contradigan la jerarquía establecida en nuestra Ley Suprema.

Resulta claro que la objeción de conciencia en nuestro país no goza de la

protección necesaria, no sólo por falta de disposiciones específicas, sino también

por la carencia de textos internacionales al respecto.

Ahora bien, una vez esbozado el concepto de objeción de conciencia y su

oposición con el ordenamiento legal en estudio, es posible proceder al análisis de

su aplicación, respecto a las voluntades anticipadas.

Al respecto la LVADF en su artículo 42, establece lo que en su parte

conducente transcribimos al tenor siguiente:

“Artículo 42.- El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización. Será obligación de la Secretaría, garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la Voluntad Anticipada del enfermo en etapa terminal(…)”.

Del artículo transcrito se desprende que la LVADF permite al personal de

salud ser objetores de conciencia, por lo que pueden excusarse de prestar sus

servicios y por ende eximirse de cumplir con las obligaciones que la voluntad del

otorgante o suscriptor del Documento o Formato de Voluntad Anticipada

respectivamente le imponen.

Sin embargo, es oportuno recordar que la LVADF, también contempla el

designar a una persona que funja como representante para efectos de ejecutar las

disposiciones establecidas en el Documento o Formato. Dentro de la misma ley,

se menciona la naturaleza del cargo, las causales por las que pueden excusarse

de ejercer dicho cargo, las obligaciones que se le imponen, así como la manera de

concluirlo. Sin embargo, dentro del listado que la LVADF nos ofrece para

excusarse del cargo no se contempla el de la objeción de conciencia. Tal y como

lo analizamos en este mismo capítulo, la comparecencia al otorgamiento del

Documento de Voluntad Anticipada de la persona designada como representante

hace patente una serie de ventajas meramente fácticas, una de ellas atiende al

conocimiento de la persona que desempeñara dicho cargo, así como su

aceptación, independientemente que con posterioridad se encuentre en una de las

causales por la que pueda excusarse del mencionado cargo, pero también, al

comparecer el designado como representante sería válido que el mismo no acepte

los términos y obligaciones que la ley impone para el desempeño de su cargo,

razón por la cual hacemos nuevamente patente la necesidad de nombrar un

representante sustituto.

Por su parte, los lineamientos para el cumplimiento de LVADF en las

Instituciones Privadas de Salud del D.F., establecen en sus artículos octavo y

noveno respectivamente, lo que es del tenor literal siguiente:

“Octavo.- El médico tratante informará por escrito a la Coordinación Especializada para la Voluntad Anticipada, en un plazo de 24 horas, cualquier circunstancia o la falta de condiciones técnicas que le impidan actuar con libertad profesional en el otorgamiento de los cuidados paliativos”. “Noveno.- El médico objetor de conciencia informará su decisión por escrito al enfermo en etapa terminal o suscriptor, en su caso, en un plazo de 24 horas, y respetará la libertad de éstos de buscar los servicios de otro médico o Institución de Salud”.

Por lo que al último de los artículos anteriormente transcritos se refiere, es

de hacer notar que en el mismo no se establece a partir de qué momento

comienza a correr el plazo de 24 horas para que el médico objetor de conciencia

informe su decisión por escrito al enfermo en etapa terminal o suscriptor, por lo

que creemos que dicho término deberá empezarse a contar desde que el enfermo

sea sujeto de las medidas que en el Documento o Formato se establecen, o bien,

desde el momento en que el médico tratante del enfermo tenga conocimiento del

otorgamiento o suscripción de las voluntades anticipadas de su paciente. Por otra

parte, consideramos acertado que se le informe al suscriptor del Formato de

Voluntad Anticipada, por ser él quien actuará como representante del enfermo,

pero el ordenamiento jurídico en análisis no prevé el supuesto que el enfermo en

etapa terminal no esté en aptitud de tomar alguna decisión al respecto, por lo que

consideramos la conveniencia que en el artículo en comento se adicione la

obligación de hacer del conocimiento del representante designado la decisión del

médico objetor de conciencia.

Aunado a lo anterior y en relación con el artículo octavo anteriormente

transcrito, por lo que al informe presentado a la Coordinación Especializada se

refiere; ¿se contempla la objeción de conciencia, como cualquier otra

circunstancia? Es de observarse que los artículos octavo y noveno se refieren a

cosas distintas, el primero de ellos se refiere al Aviso que el médico debe dar a la

Coordinación Especializada, mientras que el segundo se refiere al aviso que ha de

darse al paciente o suscriptor del Formato de Voluntad Anticipada, por lo que

consideramos que el primero de los artículos mencionados debe establecer

expresamente sus alcances y no dejar a la interpretación que de este pudiera

hacerse.

Debido a lo anteriormente dicho, consideramos que el objetor en razón de

sus convicciones personales se puede negar a intervenir en procesos contrarios a

sus creencias y como signo de madurez cívica y de progreso político, la sociedad

debe aceptar el gesto de la objeción, sin tomar represalias o ejercer

discriminaciones.

La LVADF en su artículo 16 ofrece un listado en el que se establecen las

causales de excusa para desempeñar el cargo de representante, en el cual

consideramos que debería prever como excusa para desempeñar el cargo de

representante, la objeción de conciencia, así como también debería ser aplicable

dicha excusa para los notarios públicos ante quienes se pretenda otorgar el

Documento de Voluntad Anticipada. Bajo el mismo tenor de ideas, consideramos

que en la LNDF debería contemplarse como excusa para actuar; aquellos actos

que vayan en contra de sus principios y convicciones religiosas, morales e

ideológicas, de manera que no incurran en responsabilidad, independientemente

de la rogación de parte interesada de suscribir ante su fe un documento en que el

notario no esté de acuerdo en virtud de los principios enunciados. Del mismo

modo la LVADF debería contener un artículo por el que el fedatario público pueda

eximirse de redactar el documento respectivo, incluso si esta ley no lo prevé

debería incluirse dentro de la LNDF por ser la ley especial que regula la actividad y

función del notariado en el D.F.

Además la LNDF en su artículo 31, se establece lo siguiente:

“Artículo 31.- El ejercicio de la función notarial es incompatible con toda restricción de la libertad personal, de las facultades de apreciación y de expresión”.

En este sentido, el notario mexicano Jorge Ríos Hellig, por incompatibilidad

entiende, la imposibilidad de realizar dos actividades en un mismo tiempo.330

Por lo anteriormente expuesto respecto a la objeción de conciencia,

consideramos que la misma debe ser apoyada por las asociaciones y sociedades

médicas, en instituciones públicas o privadas y la sociedad debe intervenir para

hacer valer el derecho del ejercicio profesional en un correcto cause deontológico.

En este sentido es claro que la preocupación del legislador es dotar del recurso

legal para las libertades de pensamiento, de conciencia y de religión, asegurando

que estas queden en el catálogo de los Derechos Humanos.

330 Ríos Hellig, Jorge. Op. Cit. Pág. 165.

5.14.4.- PROBLEMAS RELATIVOS A LA LOCALIZACIÓN DEL DOCUMENTO O FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

5.14.4.1.- COORDINACIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA DE

VOLUNTAD ANTICIPADA

La LVADF, señala la obligación de notificar a la Coordinación Especializada

en Materia de Voluntad Anticipada, entendiendo por esta, la unidad administrativa

adscrita a la Secretaría de Salud en materia de Voluntad Anticipada,331 con la

finalidad de tener conocimiento que el solicitante plasmó su voluntad con las

formalidades que la Ley exige al respecto.

En el mismo tenor de ideas, es plausible que el legislador haya

contemplado la idea de un registro especial creado específicamente para la

inscripción de los documentos que contengan las disposiciones anticipadas que

influirán en las decisiones asistenciales futuras, atendiendo a las formalidades y

solemnidades establecidas tanto en la LVADF, como en su Reglamento.

5.14.4.2.- AVISO DE SUSCRIPCIÓN DEL REGISTRO DE VOLUNTADES ANTICIPADAS

Para efectos de determinar la manera de realizar el aviso de suscripción del

Registro de Voluntad Anticipada a la Coordinación Especializada, y por lo tanto

cumplir con la obligación prevista en la LVADF y en su Reglamento, hay que

distinguir la forma por el que fue otorgado, es decir, si fue suscrito ante fedatario

público, o bien, si fue por medio del Formato Oficial emitido por la Secretaría de

Salud del D.F.

Respecto a la primera de las formas de suscripción, es decir, si fue ante

notario público, el artículo 7 del RLVADF establece que esta obligación se tendrá

331 Artículo 3, fracción XV de la LVADF.

por cumplida, con el aviso electrónico que el Notario envíe a la Coordinación

Especializada dentro de un plazo de tres días hábiles siguientes al otorgamiento.

Con finalidad de dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 7 y 9 del

Reglamento y de la LVADF respectivamente, a efecto de que los notarios públicos

cumplan con la obligación derivada de los artículos mencionados, la psicóloga

María de la Soledad Escamilla Cejudo, Coordinadora Especializada en Materia de

Voluntad Anticipada de la Secretaría de Salud del D.F., remitió al Consejo del

Colegio de Notarios el Oficio No. CEVA/101/08, el formato aprobado de “Aviso de

Suscripción del Registro de Voluntades Anticipadas”, por el que se establecen los

datos que los notarios públicos ante los que se otorgue el Documento de Voluntad

Anticipada deben de requisitar al suscribirse el mismo, e informar a la

Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada por vía electrónica,

dentro de los tres días hábiles siguientes a su otorgamiento.

Al respecto el artículo 7 del RLVADF, indica el contenido del Aviso al que

están obligados los notarios cuando ante su fe se otorgue un Documento de

Voluntad Anticipada. Al respecto transcribimos lo que es del tenor literal siguiente:

“Artículo 7. Se tendrá por cumplida la obligación contenida en el artículo 9 de la ley, con el aviso electrónico que el Notario envíe a la Coordinación dentro de los tres días hábiles siguientes al otorgamiento. El aviso deberá contener, cuando menos, nombre, fecha de nacimiento y nombre de los padres de la persona a la que se aplicará la ortotanasia”.332

El RLVADF, en referencia directa a la obligación que al notario le impone la

LVADF, solamente contempla como obligatorios, los datos mencionados en la

última parte del artículo transcrito, mientras que el oficio a que se hizo mención

anteriormente sugiere que se contemplen los siguientes datos.

• Datos del Instrumento: (i) número de escritura, (ii) libro, (iii) fecha de

la escritura, y (iv) fecha del otorgamiento.

332 El subrayado es nuestro.

• Datos del suscriptor del documento y de su representante: (i)

nombre, (ii) apellido paterno, (iii) apellido materno, (iv) lugar de

nacimiento, (v) fecha de nacimiento, (vi) CURP, (vii) sexo, (viii)

estado civil, (ix) calle y número, (x) colonia, (xi) delegación, (xii)

entidad federativa, (xiii) código postal, (ix) número telefónico, (xv)

correo electrónico. Por lo que al suscriptor se refiere, además de los

datos señalados en el párrafo inmediato anterior, deben señalarse:;

(i) nombre completo del padre, (ii) nombre completo de la madre, y

(iii) si desea o no donar órganos y tejidos susceptibles de ser

donados.

En lo conducente, consideramos que los puntos a incluir señalados en el

RLVADF, no son suficientes y no llenan las formalidades que para su suscripción y

registro se exigen. Por lo que nos adherimos a los datos señalados mediante el

Oficio enviado al Colegio de Notarios del D.F.

En afán de llenar las lagunas de nuestra legislación, en el presente trabajo, se

propone que se le notifique al Registro correspondiente, otros actos de naturaleza

similar previstos en la LVADF, y que por lo tanto también pueden hacerse constar

ante notario o ante el personal de salud autorizado y capacitado para dichos

efectos, tales como:

• Disposiciones en las que se instruya a los médicos o familiares,

relativas a los tratamientos médicos;

• Disposiciones por las que se designe a la o las personas que podrán

tomar decisiones respecto a cualquier tipo de tratamiento médico, en

caso de una enfermedad terminal;

• Disposiciones respecto a la donación de órganos y tejidos, y;

• Actos por los que se modifiquen o revoquen las disposiciones

establecidas en el Documento, y en su caso, la o las personas que

por incapacidad del solicitante del Documento, pueden llevar a cabo

este acto.

Debido a que la LVADF, regula en parte de su articulado el quehacer notarial,

consideramos de gran utilidad una reforma a la LNDF, para establecer como

obligación del notario ante quien se otorgue el Documento de Voluntad Anticipada,

el informar al Registro respectivo, sobre el otorgamiento de los Documentos de

Voluntad Anticipada pasados ante su fe, así como las disposiciones especiales

que pueden disponerse en el mismo.

Es plausible que en el contenido del aviso se contemple la designación del

cargo de representante, sin embargo, una vez más el legislador no previo con la

debida técnica jurídica la serie de supuestos que se pueden presentar, por

ejemplo; independientemente que el representante acuda o no al otorgamiento del

Documento, es decir, aunque se hace del conocimiento de la Coordinación

Especializada los datos generales de la persona que el otorgante designa como

representante, en el mencionado Aviso no se hace referencia alguna a la

comparecencia de esté al otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada,

por lo que será de difícil determinación para la Coordinación, tener pleno

conocimiento si el representante designado aceptó el cargo conferido o no,

aunado a que la publicidad de dichos documentos está restringida, debido a que

para obtener cualquier información se debe acreditar el interés legal, y en caso

que el representante requiera de la información contenida en el Documento, y la

Coordinación no tuviera conocimiento de ello; ¿cómo lo acreditara si no se le

informa de la designación de su cargo? lo que también trae aparejado una

complicación para la ágil ejecución de las disposiciones establecidas por el

suscriptor.

Respecto al Formato de Voluntad Anticipada el artículo 8 del RLVADF,

establece lo siguiente:

“Artículo 8.- El Formato de Voluntad Anticipada, suscrito ante personal de salud de la Unidad Médica Hospitalaria de la Secretaría y de Instituciones Privadas de Salud, deberá ser entregado a la Coordinación Especializada en un plazo no mayor

a cuarenta y ocho horas, anexando los documentos establecidos en el artículo 18 del presente Reglamento”.

El responsable de recabar los datos y llenar el Formato de Voluntad Anticipada,

debe de suscribirlo por triplicado, entregando un ejemplar a la Coordinación

Especializada, a la Unidad Médica Hospitalaria y al enfermo en etapa terminal,

suscriptor o representante.

A su vez el Formato de Voluntad Anticipada autorizado, deberá contener el

número de control que asigne la Coordinación Especializada para su registro.

El personal de salud responsable de recabar la información para el requisitado

del Formato de Voluntad Anticipada, debe incluir, o en su caso, suspender el

llenado del mismo, cuando se presente alguna de las situaciones previstas en el

artículo 30 del RLVADF. Al presentarse alguno de los supuestos establecidos en

el referido artículo,333 el personal de salud notificará dentro de los dos días hábiles

siguientes a la Coordinación Especializada, para que de conformidad con sus

atribuciones determine lo conducente.

Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 31 del RLVADF, en caso de presumir

la existencia de otro Documento o Formato de Voluntad Anticipada, la

Coordinación Especializada verificará la existencia del último registrado y

notificará, dentro de los dos días hábiles siguientes, a la Unidad Médica

Hospitalaria o Institución Privada de Salud.

El anterior precepto no nos parece del todo acertado, ya que debería ser

obligación en todo caso, el solicitar a la Coordinación Especializada un aviso, con

la finalidad de determinar si hay algún otro Documento o Formato posterior del que

333 (i) Se realice bajo amenazas contra el enfermo en etapa terminal o suscriptor; (ii) se realice con el ánimo de obtener un beneficio o provecho del enfermo en etapa terminal; (iii) el enfermo en etapa terminal o suscriptor no exprese clara e inequívocamente su voluntad; (iv) el enfermo en etapa terminal o suscriptor se exprese con señas o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen; (v) no cuente con intérprete o perito traductor como lo establece el artículo 22 del RLVADF; (vi) medie alguno de los vicios del consentimiento establecidos en el CCDF, o sea captado por dolo o fraude; y (vii) se otorga en contravención a lo establecido por la LVADF o su Reglamento.

se tiene conocimiento, ya que al ser un acto esencialmente revocable, por así

disponerlo tanto la LVADF, como su Reglamento, hay grandes probabilidades que

el otorgante haya cambiado de parecer, lo anterior se corrobora con la común

práctica de revocar disposiciones testamentarias.

Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el

Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el personal de salud de las

Unidades Médicas Hospitalarias e Instituciones Privadas de Salud y Comité

Hospitalario de Ética Médica, tiene entre otras, la obligación de validar ante la

Coordinación Especializada la existencia y vigencia del Documento o Formato de

Voluntad Anticipada.

Suscrito el Documento o Formato de Voluntad Anticipada del enfermo en etapa

terminal, concomitantemente la Coordinación Especializada notificará por escrito

al Ministerio Público, en un término no mayor a setenta y dos horas, sin embargo,

no se especifica la manera de realizar dicha notificación.

El RLVADF establece la obligación a la Coordinación Especializada de informar

a los Centros Nacional o Local de Trasplantes, para los efectos a que haya lugar,

si en el Documento de Voluntad Anticipada se establece la voluntad de donar

órganos y tejidos.

Al respecto la obligación establecida a la Coordinación Especializada, no deja

del todo claro el momento de informar a los Centros Nacional o Local de

Trasplantes.

Por su parte, los lineamientos para el cumplimiento de LVADF en las

instituciones privadas de Salud del D.F., establece en su artículo octavo, lo que es

del tenor literal siguiente:

“Octavo. El médico tratante informará por escrito a la Coordinación Especializada para la Voluntad Anticipada, en un plazo de 24 horas, cualquier circunstancia o la falta de condiciones técnicas que le impidan actuar con libertad profesional en el otorgamiento de los cuidados paliativos”.

Consideramos que hemos llegado al punto en que debemos hacer referencia a

los datos proporcionados por la Secretaría de Salud del D.F. respecto al número

de Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada suscritos e inscritos ante la

Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada:

Estos datos reflejan que en el D.F. se han otorgado ante notario público 387

Documentos de Voluntad Anticipada, de los cuales 42 han sido suscritos fuera del

D.F. Del total, 189 especificaron su voluntad de donar órganos, 159 no aceptaron

donar órganos y 34 no especificó. Mientras que el número de Formatos de

Voluntad Anticipada suscritos en Hospitales del D.F. es menor, reflejando una cifra

de 18 Formatos, de los cuales 5 son de hombres y 13 de mujeres. Del total, 2

especificaron su voluntad de donar órganos, 16 no aceptaron donar órganos.334

Los anteriores datos se refieren a personas que han otorgado o suscrito su

Voluntad Anticipada de las siguientes edades:335

• Documento de Voluntad Anticipada otorgados ante notario público.

Edades Documentos 20 a 30 años 03 31 a 40 años 24 41 a 50 años 37 51 a 60 años 72 61 a 70 años 111 71 a 80 años 95 81 a 90 años 42

91 y más 03

• Formato de Voluntad Anticipada suscrito ante personal de salud de la

Unidad Médica Hospitalaria de la Secretaría y de Instituciones Privadas de

Salud.

334 En Internet, http://www.salud.df.gob.mx, consultado en abril de 2010. 335 Idem.

Edades Documentos 0 a 20 años 02

20 a 30 años - 31 a 40 años 01 41 a 50 años 04 51 a 60 años 02 61 a 70 años 03 71 a 80 años 03 81 a 90 años - No especifica 03

Hasta aquí lo dicho y con referencia a la inscripción del Documento o

Formato de Voluntad Anticipada ante la Coordinación Especializada en materia de

Voluntad Anticipada, a manera de conclusión respecto a este apartado,

consideramos como postulados fundamentales, los siguientes;

a).- La Coordinación Especializada, es la unidad administrativa adscrita a la

Secretaría de Salud en materia de Voluntad Anticipada.

b).- Hay que distinguir las maneras de cumplir con la obligación de

presentar el Aviso ante la Coordinación Especializada en materia de Voluntad

Anticipada, atendiendo a la manera en el que mismo fue otorgado.

c).- Tratándose de la inscripción del Documento de Voluntad Anticipada

suscrito ante notario público, parece que el legislador le otorgo al fedatario la

obligación de solicitar ante Coordinación Especializada la inscripción del

Documento. Sin embargo, el legislador fue omiso, al no establecer cuál sería la

sanción o responsabilidad si el notario no realiza el aviso correspondiente dentro

del término establecido para tales efectos. Al respecto y por tratarse de un aviso

tan trascendente consideramos que será aplicable lo conducente respecto a las

sanciones y multas establecidas en la LNDF.

d).- La inscripción del Documento o Formato ante la Coordinación

Especializada, determina la incorporación por parte de las Instituciones Públicas y

Privadas del Sector Salud del otorgamiento de los Documentos de Voluntad

Anticipada y de los Formatos para su registro dentro del archivo clínico de los

pacientes.

Para un mejor funcionamiento de este registro, consideramos que se debe

establecer un sistema moderno para su resguardo y registro, sobre todo para

facilitar una ágil y rápida localización de los Documentos o Formatos emitidos.

e).- La inscripción de las voluntades anticipadas hacen constancia

fehaciente de que el Documento o Formato fue otorgado en las condiciones y

formalidades establecidas. A su vez cumple con la finalidad de dar certeza jurídica

a los actos realizados por los particulares con relación a las disposiciones

manifestadas por su autor.

f).- Dentro del Aviso de Suscripción al Registro de Voluntades Anticipadas,

se hace constar la voluntad fehaciente de su otorgante o suscriptor de donar

órganos y tejidos.

g).- Por medio de la suscripción del Registro de Voluntades Anticipadas, se

hace del conocimiento del sector salud y de las personas que tengan relación con

el otorgante, de la existencia de un documento que contiene la declaración del

otorgante para ser ejecutado en el supuesto de encontrarse en las condiciones

que la LVADF establece. Dicho de otro modo, se cumple con el requisito de

publicidad de los actos jurídicos, sin embargo, esta publicidad debe ser restringida

a aquellos que no sean los profesionales encargados de ejecutarlos y/o aquellos

que acrediten su interés jurídico al respecto, por lo que consideramos que si un

familiar fuera quien pretende conocer el contenido del Documento o Formato lo

puede acreditar con el acta respectiva del Registro Civil.

h).- En el artículo 30 del Reglamento se establece la obligación para el

personal de salud, de notificar dentro de los dos días hábiles siguientes a la

Coordinación Especializada, para que dentro de sus atribuciones determine lo

conducente en los casos en que se presente alguno de los supuestos establecidos

en el referido artículo. Al respecto consideramos que el legislador no protegió de

manera cuidadosa el procedimiento para la negativa de la inscripción del Formato,

por parte de la Coordinación Especializada, aunado a lo anterior, una vez más

parece como si el legislador tratara de regular en el Reglamento, todo lo referente

al Formato de Voluntad Anticipada, dejando a la LVADF lo relativo al Documento

suscrito ante notario público.

5.14.5.- CRITICAS BASADAS EN LA VAGA COMUNICACIÓN MÉDICO-

OTORGANTE, MÉDICO-SUSCRIPTOR Y FEDATARIO PÚBLICO

Por medio de un estudio realizado en los Estados Unidos de América, con

la finalidad de conocer la calidad de la información que los médicos ofrecen a sus

pacientes sobre las directrices anticipadas, se demostró que la comunicación era

deficiente por varios motivos. En cada una de las 56 entrevistas que se grabaron

participaron pacientes mayores de 64 años de edad, afectados por algún tipo de

enfermedad grave (como cáncer, SIDA, afectación cardiaca o renal grave, etc…),

su esperanza media de vida era de 5 años, y todos conocían previamente a sus

médicos, aunque nunca habían hablado previamente con ellos sobre las

voluntades anticipadas. Las entrevistas sobre las voluntades anticipadas duraban

alrededor de 5.6 minutos de los cuales los médicos hablaban durante dos tercios

del tiempo. Un aspecto criticable de la información dada por los médicos consistía

en el empleo vago del lenguaje que utilizaban, sobre todo al referirse al pronóstico

de sus pacientes. Expresiones como “tener algo muy serio”, “esperanza

razonable”, “muy muy enfermo”, “calidad de vida” o “muerte natural” eran

frecuentemente utilizadas, sin que, por lo general, el médico tratase de comprobar

que el significado que él le daba era compartido con el del paciente.336

336 Rodríguez-Arias, David. Op. cit. Págs. 30 y 31.

Igual de frecuente son las descripciones tendenciosas de la situación clínica

y del estado de salud del paciente, así como de las condiciones en que el

documento de voluntad anticipada entraría en vigor.337

En algunas ocasiones se presentan al paciente escenarios horribles y sin

posibilidad de recuperación, siendo en realidad los casos que menos dudas

ofrecen a los pacientes sobre el otorgamiento de disposiciones que permitirán el

acortamiento de su vida, evitando grandes sufrimientos.338

Las encuestas reflejan que la mayoría de los médicos elude la eventualidad

de que el paciente tenga un pronóstico reversible o de recuperación incierta,

siendo estos casos los que plantean los dilemas más serios sobre la aplicación de

las voluntades anticipadas; ¿deben ser aceptadas unas voluntades anticipadas si

los tratamientos que el paciente rechaza podrían devolver su salud?, sólo uno de

cada diez médicos, al referirse a los resultados de un tratamiento de soporte vital,

mencionaron otras situaciones que no fueran la muerte o la completa

recuperación, casi ninguno mencionó como pronóstico posible la discapacidad

cognitiva o la dependencia crónica de un ventilador. Uno de los resultados más

positivos de la encuesta fue la actitud poco reticente que habían mostrado los

pacientes ante esa información. Más del noventa por ciento afirmaba haberse

sentido a gusto al hablar con sus médicos sobre las voluntades anticipadas. La

mayoría consideraba que la entrevista había sido una experiencia positiva, que

había merecido la pena y que era una buena idea que los doctores hablaran con

sus pacientes sobre las voluntades anticipadas. Sólo el siete por ciento declaró

haberse sentido incómodo durante la conversación.339

Las dificultades prácticas expuestas anteriormente son importantes y no

deben ser ignoradas, en parte, definen las condiciones de un uso ético del

otorgamiento de un documento de voluntad anticipada, sin embargo, de ninguna

manera constituyen objeciones definitivas, ni socavan la validez del documento de

voluntad anticipada en cuanto tales. 337 Ibidem. Pág. 31. 338 Cfr. Idem. 339 Ibidem. Págs. 31 y 32.

5.15.- LA ENFERMEDAD DE ALZHEIMER

La enfermedad de Alzheimer, también conocida como “mal de Alzheimer”, o

“demencia senil de tipo Alzheimer”, es una enfermedad neurodegenerativa,340 que

se manifiesta como deterioro cognitivo y trastornos conductuales, dicho de otro

modo, es una demencia degenerativa cortical que afecta a las capacidades

mentales más relacionadas con la persona.341

Esta enfermedad se caracteriza, entre otros factores, por una pérdida

progresiva de la memoria y de otras capacidades mentales, a medida que las

células nerviosas (neuronas) mueren y diferentes zonas del cerebro se atrofian.342

¿Es terminal el mal de Alzheimer? La demencia, así como otros tipos de

enfermedades similares, no representan en sí un motivo para la aplicación de

procesos o medidas con la finalidad de acortar la vida de quien las padece. Por

otro lado, hay quienes opinan que dado a que se trata de una enfermedad

incurable y la muerte se produce por otras enfermedades que atacan al cuerpo

debilitado, merece ser clasificada como enfermedad terminal.343 A pesar de la

disparidad de criterios al respecto, lo que es un hecho es que para algunas

personas la idea de que en un futuro puedan sufrir demencia y que en un proceso

avanzado de la enfermedad puedan perder su personalidad o el goce de una

existencia digna es motivo suficiente para mencionarlo en su declaración de

voluntad anticipada. En algunas otras legislaciones, como la holandesa,344 estos

casos son estudiados por separado y se toma en cuenta el cuadro médico para

poder determinar si a criterio médico, se puede hablar de sufrimiento insoportable

y sin perspectivas de mejora. 340 Se conoce como enfermedades neurodegenerativas al tipo de enfermedades que agrupan a un género de desórdenes cognitivos, tales como, la enfermedad de Alzheimer, el mal del Parkinson y esclerosis múltiple. Estos trastornos cognitivos se deben a un aumento en los procesos de muerte celular, reduciendo el número de neuronas y generando cambios en la conducta. 341 Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Pág. 115. 342 Idem. 343 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 58. 344 Al respecto, el Ministro de Sanidad Pública, Bienestar y Deporte Holandés, se ha pronunciado al considerar que la demencia puede conducir a una situación de vida inaceptable.

Con la entrada en vigor de la LVADF, en gran medida se abre la puerta

para cuestionarnos sobre otro tipo de enfermedades no terminales pero

consideradas como insoportables por quien las padece. Sin embargo, sobre este

tipo de enfermedades, habría que atender en cada caso si la persona en cuestión

considera la situación de demencia como inadmisible, y aún así se deberá

determinar si el paciente, a juicio médico, sufre de forma insoportable y sin

perspectivas de mejora. A pesar de lo anteriormente dicho en términos de la

LVADF esta posibilidad ni siquiera está contemplada, ya que se define a sí misma

como una ley que no fomenta la eutanasia, sino que propone la Ortotanasia.

5.16.- COMPETENCIA DE LOS PACIENTES INCAPACITADOS

En los casos de incompetencia, la ley busca otras formas de asegurar que

se respete la autonomía y dignidad del paciente; así las reglas que se refieren a

los pacientes competentes también se aplican a los incompetentes por medio de

mecanismos de decisión de poder.

Sobre este apartado es de tener muy en cuenta aquellos sujetos que según

el CCDF, son considerados como incapacitados natural o legalmente. Al respecto

el artículo 450 del citado ordenamiento, establece lo que es del tenor literal

siguiente:

“Artículo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad; II. Los mayores de edad que por causa de enfermedad reversible o irreversible, o que por su estado particular de discapacidad, ya sea de carácter físico, sensorial, intelectual, emocional, mental o varias de ellas a la vez, no puedan gobernarse, obligarse o manifestar su voluntad, por sí mismos o por algún medio que la supla.(…)”.

Para efectos de fluidez y practicidad, en el presente apartado nos

enfocaremos en la fracción primera del artículo citado en el párrafo inmediato

anterior, por haber sido expuesto a lo largo del presente trabajo la fracción II del

mismo.

5.16.1.- MENORES DE EDAD

El caso de un menor de edad es sumamente interesante, ya que no puede

dejarse de contemplar que un niño pueda ser víctima de una enfermedad terminal

en la que se presenten graves dolores y sufrimientos, con un pronóstico

aproximado de vida de 6 meses.

La evolución sobre la idea de la muerte se modifica ante la situación de la

enfermedad, tanto desde el niño enfermo como desde sus familiares. Es de hacer

notar que como todo ser humano, la situación de enfrentar una enfermedad y los

tratamientos aplicables producen en el niño, independientemente de su edad,

percepciones de peligro a su integridad no sólo física, sino también piscó-

emocional, tanto en la percepción de su mundo interno, como en el externo.345

Se ha afirmado que la anticipación de su propia finitud será más aceptable

para sí mismo, si el niño es tratado como persona, si se responde a sus preguntas

con la veracidad adecuada a su edad, si desde la familia o desde el equipo médico

tratante se obtiene la autorización para conducirse en este sentido.346

El punto al que pretendemos llegar, nos lleva nuevamente a la distinción

entre capacidad de goce y de ejercicio, de lo cual se deriva que el menor de edad

o el incapaz, natural o jurídicamente, gozan de la primera y carecen de la

segunda, pues son titulares de ciertos derechos, pero carecen de la facultad de

llevarlos acabo por sí mismos, por lo que resulta inconcebible la idea de ejercer

ciertos derechos por medio de un representante sin tenerse estos, o en su caso,

contraer directamente o a través de un representante una serie de obligaciones sin

que puedan llegar a asumirse.

Hay quienes opinan, como el maestro Jorge Domínguez Martínez, que la

capacidad es graduable, debido a que alude a situaciones jurídicas concretas, 345 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág. 109. 346 Idem.

jurídicamente esta delimita la idoneidad de los contornos de la personalidad,

siendo esta última única, indivisa y abstracta, mientras que la capacidad es

múltiple, diversificada y concreta.347

Sin embargo, no debemos olvidar que los niños también pueden ser

víctimas del “encarnizamiento terapéutico”, por lo que surge un cuestionamiento al

respecto; ¿es moralmente injustificado prolongar la vida, cuando no se puede

aliviar el dolor derivado de una enfermedad irreversible? Cuando la muerte es

inminente y el tratamiento médico es inútil ¿la decisión de aquellos a quienes la

ley faculta para tomar decisiones respecto al menor, o la decisión médica, en su

caso, es jurídica y moralmente justificada?

Ante el caso concreto de un menor de edad la mayoría de las legislaciones

nos remiten a la decisión de sus representantes legales, dicho de otro modo, la ley

concede a los padres el derecho prioritario de tomar decisiones en nombre de los

menores, al dar por supuesto que son quienes están más calificados para

promover sus mejores intereses, sin embargo, éticamente se puede afirmar que,

previo a cualquier intervención, es preciso cuantas veces sea posible el

consentimiento informado al respecto, escuchando lo conducente por parte del

menor, y si por alguna razón resulta imposible el consentimiento plenamente

consciente y esclarecido, obtener al menos su acuerdo o su asentamiento.348

Hay quienes opinan que en tal supuesto hay que distinguir dentro del rango

de menor edad, en cual se encuentra el afectado por una enfermedad incurable y

como consecuencia directa de la misma es afectado por graves dolores. Es decir,

la distinción versa sobre la decisión que puede tomarse en proporción a su edad,

de la que se presupone madurez, por ejemplo; si el menor de edad se encuentra

en la adolescencia, se puede presumir que su capacidad de discernimiento es

más amplia.

347 Domínguez Martínez, Jorge Alfredo. Op. Cit. Pág. 169. 348 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Págs. 111 y 112.

En nuestra legislación, la plena capacidad de ejercicio permite al sujeto

disponer libremente de su persona y de sus bienes, mediante la celebración y el

otorgamiento de ciertos actos de carácter personal, dicha capacidad se alcanza

por el sujeto cuando este es mayor de edad, situación que en nuestra legislación

se determina al cumplir 18 años de edad, por así disponerlo el artículo 34

Constitucional. Bajo el mismo tenor de ideas el CCDF,349 en su artículo 23,

establece lo que es del tenor siguiente:

“Artículo 23.- La minoría de edad, el estado de interdicción y demás incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la capacidad de ejercicio que no significan menoscabo a la dignidad de la persona ni a la integridad de la familia; los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representante”.

A su vez, el último ordenamiento citado en su Capítulo II, denominado “De

la mayor edad”, establece en su artículo 646, lo que es del tenor literal siguiente:

“Artículo 646.- La mayor edad comienza a los dieciocho años cumplidos”.

Como se hizo referencia al inicio del presente apartado, el artículo 450 del

CCDF, en este sentido establece lo siguiente:

“Artículo 450. Tienen incapacidad natural y legal: I. Los menores de edad(…)”.

Dentro de nuestra legislación civil, encontramos una serie de preceptos que

establecen ciertas restricciones para el menor de edad, ubicadas principalmente

en el ámbito del derecho familiar, sin embargo, estas restricciones admiten

algunas excepciones. Como excepciones a la regla general, respecto a algunos

actos celebrados por los menores de edad, el artículo 148 del CCDF, dispone que

para contraer matrimonio es necesario que ambos contrayentes sean mayores de

edad. Al respecto el legislador estableció como excepción aquella consistente en

349 Por decreto publicado el 28 de enero de 1970, en el DOF, se estableció que la mayoría de edad comenzará a los 18 años en lugar de a los 21 años, por lo que también fueron publicadas ciertas reformas al CCDF, con la finalidad de adecuar diversos preceptos para determinar la mayoría de edad. La reducción del número de años para alcanzar la mayoría de edad fue provocada por la reforma constitucional que concedió derechos políticos a todos los mayores de 18 años.

permitir a los menores de edad contraer matrimonio, siempre que ambos hayan

cumplido dieciséis años, al efecto, se requiere del consentimiento de aquellos que

ejercen la patria potestad o en su defecto del tutor; y a falta, negativa o

imposibilidad de éstos, el Juez de lo Familiar puede suplir tal consentimiento, el

cual deberá ser otorgado atendiendo a las circunstancias especiales del caso. En

caso de que la contrayente se encuentre en estado de gravidez,350 y así lo

acredite a través del certificado médico respectivo, el Juez del Registro Civil, a

petición del padre o la madre podrá dispensar el requisito exigido, pero en ningún

caso podrá ser otorgada dicha dispensa a menores de 14 años.

De igual manera un menor de edad no puede reconocer a un hijo, a menos

que cuente con el consentimiento del que o de los que ejerzan la patria potestad, o

de la persona bajo cuya tutela se encuentre, o a su falta, de autorización judicial.

Tal y como ha quedado dicho al inicio del presente trabajo, por diversas

razones, tales como la reciente publicación de la LVADF y su Reglamento, entre

otras, actualmente carecemos de doctrina nacional al respecto, por lo que en este

orden de ideas consideramos atinado analizar algunas de las disposiciones

extranjeras que se han pronunciado al respecto.

Bajo esta tesitura, el “Proyecto Original de la Convención de Bioética”

(Consejo de Europa, celebrado en julio de 1994), en su artículo 7, párrafo

segundo, establece lo siguiente:

“el consentimiento del menor debe ser considerado como un factor cada vez más determinante, proporcionalmente a su edad y a su capacidad de discernimiento”.

Asimismo, en la doctrina y jurisprudencia extranjeras se observan normas y

decisiones que implican reconocer al menor un derecho sobre el propio cuerpo.

Por ejemplo, en Francia; el menor tiene el derecho de participar en el tratamiento

350 La doctrina ha interpretado que por “gravidez” se entiende que la menor de edad se encuentre embarazada.

médico que le será prodigado.351 Los tribunales de dicho país se han pronunciado

al admitir el derecho del menor a rechazar un tratamiento doloroso.

Bajo el mismo tenor de ideas, en España, específicamente en el artículo

12,1 de la “Convención sobre los Derechos del Niño”, dispone:

“que los estados parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.352

La citada Convención en su artículo 24, reconoce también los derechos del

niño respecto al tratamiento médico de la enfermedad que padece.353

En la legislación española, de manera muy similar a la nuestra, se

establece que la patria potestad comprende los derechos y deberes referentes a la

protección de los menores, tanto en el cuidado de sus bienes como de su persona.

Igualmente interpreta que la protección de los menores incluye las decisiones

respecto a la obstinación terapéutica. Además, entre otros preceptos relevantes en

la legislación española, debe tenerse presente que el Código Civil Español

considera que los menores de edad poseen discernimiento para los actos lícitos a

partir de los catorce años de edad, situación que en la doctrina española es

conocida como la del “menor adulto”.

La legislación Argentina en el “Código de Ética Médica de la Confederación

Médica de la República de Argentina”, en su artículo 18 establece que:

“el médico no practicará ninguna operación a menores de edad sin la previa autorización de los padres o del tutor del enfermo”, pero “(…)en caso de menores adultos, su consentimiento será suficiente tratándose de operaciones indispensables y urgentes, si no hubiese tiempo de avisar a sus familiares”, norma

351 Artículo 43 del Código de Deontología Médica. 352 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág. 112. 353 Al respecto ver el Correo de la UNESCO, Año XLIV, UNESCO, París, octubre 1991. Pág. 14. Se considera que “debe consultarse al niño, en cuanto su edad lo permita, sobre las decisiones que afectan a su salud”.

deontológica que en algunos ordenamientos legales es una fórmula legal, aplicable también al equipo médico.354

Concordantemente, el artículo 39 de la Constitución de la Ciudad de

Buenos Aires, “reconoce a los niños, niñas y adolescentes como sujetos activos

de sus derechos”, señalando que; “deben ser informados, consultados y

escuchados”, lo anterior cabe relacionarlo con lo dispuesto por el artículo 20 de

dicho ordenamiento, en cuanto a que garantiza “el derecho a la salud integral”.355

Consideramos que los menores que cuenten con suficiente discernimiento

de los alcances de sus decisiones, deben ser prudentemente informados a su

requerimiento respecto a sus condiciones de salud, permitiéndoles expresar su

opinión y solicitándoles su anuencia para las intervenciones médicas, obviamente

todo esto con el lenguaje apropiado para su edad, por lo que su opinión deberá

ser respetada, aunque si la negativa del menor proviene de un capricho o de

factores atinentes a la misma situación de crisis en la que se encuentra, el

temperamento a adoptar es otro, siendo prudente recurrir a la intervención de un

psicoterapeuta.

De igual modo, cabe contemplar la posibilidad que los representantes

legales de un menor de edad puedan oponerse a que el mismo sea objeto de

intervenciones médicas fútiles y/o desproporcionadas. Al respecto podemos

argumentar que los menores de edad también cuentan con el derecho de morir

con dignidad, pues también son seres humanos.

En definitiva consideramos que los menores afectados por alguna

enfermedad terminal que cuenten con suficiente entendimiento y conciencia de su

propia muerte, tienen derecho a recibir la adecuada información, misma que debe

ser brindada de manera prudente, también se les debe permitir formular preguntas

354 Blanco, Luis Guillermo. Op. Cit. Pág. 112. 355 Idem.

concernientes a su estado de salud, las que deben serles contestadas con la

veracidad y terminología adecuada para su edad.

Tratándose de adolescentes o de “menores adultos”, (como doctrinalmente

se les ha denominado), según los precedentes anteriormente mencionados,

resulta de plena aplicación la anuencia de los mismos, siempre que se requiera

determinar la dirección en que su consentimiento va dirigido respecto al

tratamiento médico aplicable, así como sus alcances y consecuencias,

reconociéndoles así el derecho a rechazar una intervención inútil y/o

desproporcionada, de igual modo, los familiares de los menores deben intervenir

en los procesos de toma de decisión, pero en todo caso respetando su aceptación

o negativa al sometimiento a ciertas prácticas y/o tratamientos médicos.

Calificamos como aceptable que en la LVADF, así como en su Reglamento,

se haya previsto el supuesto que un menor de edad otorgue un Documento o

Formato de Voluntad Anticipada, de esta manera, dichos ordenamientos

reconocen que una persona considerada por la ley como incapaz, es naturalmente

capaz para la toma de ciertas decisiones, con la condición que se presenten

ciertos supuestos para otorgarle validez al acto que pretende otorgar.

Al respecto el RLVADF, en sus artículos 23 y 24 respectivamente, prevén la

posibilidad que los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad,

puedan suscribir el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, para lo que

deberán estar acompañados por quien ejerza, o por quienes ejerzan, sobre ellos la

patria potestad o tutela, mismos que firmarán en su nombre y representación.

Concretizando lo anteriormente dicho, el artículo 24 del mencionado

Reglamento prevé el supuesto que el enfermo en etapa terminal se encuentre de

manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad o siendo

incapaz legalmente declarado, a falta de los familiares y personas señaladas en la

LVADF y su Reglamento, los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años

de edad puedan suscribir el Formato de Voluntad Anticipada, acompañados de

quien ejerza sobre ellos la patria potestad o tutela y que firmará en su nombre y

representación. Lo anteriormente dispuesto trae aparejado un supuesto que al

parecer el legislador no previo, mismo que puede ser de difícil aplicación práctica.

Por un lado, consideramos acertado que la suscripción de las voluntades

anticipadas del enfermo o incapaz realizadas por un menor de edad sean

consentidas por los encargados de velar por el bienestar personal y patrimonial del

menor, sin embargo; ¿qué pasaría si el que ejerce la patria potestad o tutela sobre

el menor es precisamente el enfermo o incapaz y no hay ningún otro familiar

facultado para suscribir el Formato?, ¿la suscripción del Formato de Voluntad

Anticipada celebrado de manera lisa y llana solo por el menor, sería válido? De

manera que derivado de las respuestas que a los anteriores cuestionamientos se

les otorguen, se desprenden las consecuencias que el RLVADF impone como

obligación al personal de salud de las Unidades Médicas Hospitalarias e

Instituciones Privadas de Salud ante quienes se otorgue el Formato de Voluntad

Anticipada.

Al respecto la LVADF, en su artículo 21 prevé la posibilidad que en caso de

existir hijos menores de dieciocho años y mayores de dieciséis años podrán

suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los supuestos de los artículos

19 y 20 de la misma ley. El primero de los artículos mencionados, dispone que;

“podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos

establecidos por la fracción III del artículo 7 de la presente Ley, por orden

subsecuente y a falta de(…)” y en seguida se encuentra una lista que contiene un

catálogo de personas facultadas para tales efectos, al respecto el artículo 7

fracción III menciona que “El Documento de Voluntad Anticipada podrá

suscribirlo:(…) III. Los familiares y personas señaladas en los términos y

supuestos de la presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre

de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad(…)”.

Bajo el mismo tenor de ideas, el artículo 20 de la LVADF menciona: “Artículo 20.- Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción IV del artículo 7 de la presente Ley, por orden e importancia de prelación y a falta de y de manera subsecuente(…)”.

Al igual que el artículo anterior en comento, contiene un catalogo de

personas facultadas para estos efectos, al respecto el artículo 7 de la LVADF,

fracción IV menciona que:

“Artículo 7.- El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo: (…) IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea menor de edad o incapaz legalmente declarado”.

Para efectos de acreditar el parentesco en ambos supuestos, se debe

exhibir el acta correspondiente a que haya lugar.

En ambos casos, no nos queda del todo claro si el menor de edad al ser

signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, también fungirá

como representante del mismo para los efectos de cumplimiento.

A manera de conclusión la LVADF no sólo le otorga al menor de dieciocho

años, mayor de dieciséis años la facultad para suscribir el Documento o Formato

de Voluntad Anticipada, sino que además como consecuencia directa, lo faculta

para actuar como representante. Sin embargo, y de manera incongruente con las

facultades mencionadas anteriormente, no pueden ser testigos ni actuar como

representantes, esta prohibición impuesta al mayor de 16 menor de 18 años

parece absurda, ya que si el legislador permite que puedan suscribirlo, incluso que

actúen como representantes, es decir, si pueden lo más, deberían poder lo menos

como comparecer como testigos. Si el legislador estableció esta prohibición

atendiendo a la falta de capacidad jurídica del menor, también les debería de

prohibir la suscripción del mismo, así como su actuación como representante, o en

su caso permitir que el mayor de dieciséis años y menor de dieciocho años, pueda

también actuar como testigo.

5.17.- DONACIÓN DE ÓRGANOS

El presente apartado no pretende ser, en forma alguna, un análisis que

agote en su totalidad el tema, ya que hay mucho que decir al respecto, pero sobre

todo, mucho que hacer en esta materia. La finalidad es, en todo caso, hacer

conciencia de la importancia, trascendencia y alcances de este tipo de decisiones

plasmadas dentro del contenido del Documento o Formato de Voluntad

Anticipada. En estas breves páginas se hará alusión al marco jurídico conceptual

del tema que aquí nos ocupa, el que permitirá al lector identificar los conceptos

más relevantes al respecto, así como el consentimiento expreso, en sus dos

vertientes, originario y secundario, y del consentimiento tácito. Finalmente, se

harán algunas consideraciones conducentes a los artículos de la LVADF, su

Reglamento y lineamientos por los que se puede disponer de la donación de

órganos.

La LVADF, así como su Reglamento, disponen dentro de su articulado que

en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, se puede disponer de

aquellos órganos susceptibles de ser donados. Como se ha hecho ver, el tema es

bastante complejo pues, supone el derecho que asiste a las personas sobre su

propio cuerpo, lo que constituye un problema de carácter filosófico e incluso

religioso, sin embargo, como ha quedado dicho a lo largo del presente trabajo,

nuestra intención no recae sobre la exposición o defensa de un juicio moral sobre

las disposiciones contenidas en los ordenamientos jurídicos objeto del presente

análisis, sino más bien el objetivo de la presente investigación radica en identificar,

discutir y plantear soluciones jurídicas útiles a los problemas teóricos y prácticos,

así como sus repercusiones y críticas al respecto.

Del contenido del presente apartado surge un cuestionamiento principal;

¿en caso de fallecimiento, cuál será el destino de los órganos de quien ha perdido

la vida?

Como lo mencionamos en las primeras líneas de este mismo apartado,

tanto en el Documento, como en el Formato de Voluntad Anticipada, se puede

disponer el destino de aquellos órganos y tejidos al momento de la muerte del

paciente, misma voluntad que al igual que el resto de las disposiciones contenidas

en el referido Documento o Formato, deberá de ser respetada.

Entrando de lleno al punto fino del presente apartado, es de hacer mención

que la donación vista desde su aspecto meramente contractual, ha sido definida

por nuestra legislación civil como; un contrato por el que una persona transfiere a

otra, gratuitamente una parte o la totalidad de sus bienes presentes.356 Por otra

parte, a la donación de órganos, debemos entenderla como; el acto altruista y

solidario por excelencia, que va más allá de la transmisión de algún bien material,

que sin lugar a dudas, implica un obsequio de vida.

Existen dos hipótesis para la donación de órganos:

a).- Donación Inter Vivos

Esta figura tiene lugar cuando una persona cede en vida un órgano a otra,

siempre y cuando no implique un riesgo grave para la salud del donador.

Al efecto la LGS, dispone lo siguiente: “Artículo 333.- Para realizar trasplantes entre vivos, deberán cumplirse los siguientes requisitos respecto del donante: I. Ser mayor de edad y estar en pleno uso de sus facultades mentales; II. Donar un órgano o parte de él que al ser extraído su función pueda ser compensada por el organismo del donante de forma adecuada y suficientemente segura; III. Tener compatibilidad aceptable con el receptor; IV. Recibir información completa sobre los riesgos de la operación y las consecuencias de la extracción del órgano o tejido, por un médico distinto de los que intervendrán en el trasplante; V. Haber otorgado su consentimiento en forma expresa, en términos del artículo 322 de esta Ley, y

356 Artículo 2332 del CCDF.

VI.- Los trasplantes se realizarán, de preferencia, entre personas que tengan parentesco por consanguinidad, civil o de afinidad. Sin embargo, cuando no exista un donador relacionado por algún tipo de parentesco, será posible realizar una donación, siempre y cuando se cumpla con los siguientes requisitos: a) Obtener resolución favorable del Comité de Trasplantes de la institución

hospitalaria, donde se vaya a realizar el trasplante, previa evaluación médica, clínica y psicológica;

b) El interesado en donar deberá otorgar su consentimiento expreso ante Notario Público y en ejercicio del derecho que le concede la presente Ley, manifestando que ha recibido información completa sobre el procedimiento por médicos autorizados, así como precisar que el consentimiento es altruista, libre, consciente y sin que medie remuneración alguna. El consentimiento del donante para los trasplantes entre vivos podrá ser revocable en cualquier momento previo al trasplante, y;

c) Haber cumplido todos los requisitos legales y procedimiento establecidos por la Secretaría, para comprobar que no se está lucrando con esta práctica”.

b).- Donación Post Mortem o Mortis Causa

Este tipo de donación se verifica cuando el órgano a trasplantar proviene de

un cadáver.357 Tiene dos vertientes, a saber:

1.- Disposición originaria.- A través de este tipo de donación, el disponente

originario (de quien provendrá el órgano a trasplantar), dona de manera expresa

sus órganos para surtir efectos después de su muerte.358 Este es un caso muy

altruista, pero en ocasiones de poca efectividad, por las siguientes razones:

• Pocas personas realizan el correspondiente trámite.

• Para ser donador es indispensable gozar de un perfecto estado de

salud al momento de la muerte, lo cual evidentemente sólo es posible

si el deceso se debe a un accidente y no a una enfermedad.

• Fallas en la detección y tratamiento oportuno de los posibles

donadores, si la muerte ocurre en lugares donde la disposición de

órganos sea difícil o imposible.

357 García Colorado, Gabriel y López Brito, Francisco Salvador. Op. Cit. Pág. 155. 358 Idem.

• Falta de capacitación, lentitud o recursos de las instituciones que

pueden disponer de los órganos.

2.- Disposición Secundaria.- Es aquella que se lleva a cabo cuando alguno

de los familiares que la ley señala, autoriza la disposición de los órganos del

cadáver de quien en vida no manifestó su voluntad en este sentido.359 Esta

hipótesis, al igual que la anterior, presenta algunas dificultades:

• Por cuestiones culturales, morales sentimentales y religiosas los

familiares se opongan a ello.

• La postura del médico tratante para plantear a los familiares esta

posibilidad, debido al duelo.

• El factor tiempo es de suma importancia, ya que sólo se cuentan con

unas horas para disponer de los órganos y el tiempo de

convencimiento normalmente excede el plazo perentorio para la

realización de la extracción.

A pesar de los inconvenientes que traen aparejadas las disposiciones

relacionadas con la donación de órganos, también representan innumerables

ventajas, entre las que destacan las siguientes:

• El equipo médico cumple con la tarea de mejorar y prolongar la vida

de otro paciente, quien no solo verá incrementada y mejorada su

calidad de vida, sino además su vida económicamente activa.

• Se incrementa el prestigio científico y técnico de nuestro sistema

nacional de salud.

• El Estado cumple con su obligación de brindar el Derecho a la Salud.

359 Ibidem. Pág. 156.

• La disminución de costos de la enfermedad, para beneficio del

paciente, de sus familiares, de la institución médica y

subsecuentemente del Estado.

Visto desde otro modo, mismo que no puede ser ignorado, se debe analizar

este punto desde una perspectiva de corte liberal, mediante la que se afirma que

todo ser humano es propietario o titular de su cuerpo, de lo que se desprende que

puede disponerse de él como mejor le parezca, llegando al absurdo de

considerarlo como un derecho real, al respecto son aplicables las críticas

realizadas en los capítulos II y III del presente trabajo, respectivamente. A

diferencia de la postura liberal, la perspectiva tradicional, afirma que el cuerpo es

inseparable de la persona, por lo que no se puede disponer del mismo.

Desde un punto de vista estrictamente jurídico, se ha argumentado que toda

persona tiene derecho a proteger su integridad personal, por lo que el Estado

debe de garantizarla, pero no por esta razón se puede concluir que la persona

goza de la titularidad sobre su cuerpo, dicho de otro modo, no se puede afirmar la

existencia de un derecho real de propiedad sobre el cuerpo, por lo que tampoco se

pueden realizar actos de disposición sobre el mismo, si así fuera se entendería al

cuerpo como un bien susceptible de apropiación particular, y más grave aún, sería

entendido como parte del activo del patrimonio de una persona, supuesto en el

que previamente es necesario un acto de apropiación para posteriormente

transmitir esa propiedad, supuesto igual de ilógico sería el considerar a los

órganos como bienes.

En relación directa con lo anteriormente dicho y con mero afán introductorio, en

las siguientes líneas se pretende exponer que dependiendo de la manera en que

se otorgue dicho consentimiento, tal voluntad traerá aparejada distintas

consecuencias, por lo que en las siguientes líneas nos referiremos al

consentimiento otorgado ya sea de manera expresa o tácita.

Con el objeto de fomentar el trasplante de órganos, en el año 2000, la LGS fue

reformada, para cumplir con uno de sus objetivos primordiales. Sin embargo, el

resultado de la reforma resulto confuso a la luz de la naturaleza jurídica de la

donación, tomando en cuenta que comúnmente ha sido asimilada desde su

carácter contractual, por lo que, en el caso concreto, el carácter contractual no se

encuentra presente, de manera que por varias razones resulta sumamente

complicado el análisis específico y concreto de este tipo de donación;

principalmente por la ausencia del vínculo obligacional, en otras palabras, el

legislador se refiere a la posibilidad que otorga el disponente para que en vida, o

para después de su muerte, sus órganos puedan ser trasplantados, de manera

que hace notorio uno de los elementos de existencia del acto jurídico; la

manifestación de la voluntad, en términos más precisos; la voluntad del donante,

mismo que visto a la luz de la LVADF, así como de su Reglamento y lineamientos,

será la voluntad del enfermo en fase terminal, o en su caso, la voluntad de

aquellos a quienes la ley les confiere la facultad sobre la aceptación o rechazo de

donar aquellos órganos y tejidos susceptibles de ser donados.

Como ha quedado expuesto líneas arriba, dependiendo de la manera en que

se manifieste el consentimiento, en el caso concreto de la donación de órganos y

tejidos se derivan determinadas consecuencias derivadas de tal manifestación.

Recordando un poco lo expuesto en el presente capítulo, específicamente en el

apartado referente a la autonomía de la voluntad, según el artículo 1803 del

CCDF, el consentimiento puede ser otorgado de dos maneras, a saber; puede ser

expreso o tácito, estamos en presencia del primero cuando la voluntad se

manifiesta verbalmente, por escrito, por medios electrónicos, ópticos o por

cualquier otra tecnología, o por signos inequívocos, y por consentimiento tácito, se

entiende aquel que resulta de hechos o de actos que lo presupongan o que

autoricen a presumirlo, excepto en los casos en que por ley o por convenio la

voluntad deba manifestarse expresamente.

A su vez, la LVADF establece que en materia de Trasplantes y Donación de

Órganos se regirá por lo dispuesto en la LSDF y en la LGS, en los términos que

las mismas determinen en lo conducente y aplicable en el D.F.360

Bajo el mismo tenor de ideas, la LSDF, dispone en su artículo 20 Bis 1, lo que

es del tenor siguiente:

“Artículo 20 Bis 1.- Todo lo relacionado a la disposición de órganos y tejidos de seres humanos con fines terapéuticos, se regirá conforme a lo establecido en la Ley General de Salud, sus disposiciones reglamentarias y las normas oficiales mexicanas correspondientes”.

En el mismo sentido, la LGS dispone al respecto:

“Artículo 322.- La donación expresa constará por escrito y podrá ser amplia cuando se refiera a la disposición total del cuerpo o limitada cuando sólo se otorgue respecto de determinados componentes. En la donación expresa podrá señalarse que ésta se hace a favor de determinadas personas o instituciones. También podrá expresar el donante las circunstancias de modo, lugar y tiempo y cualquier otra que condicione la donación. Los disponentes secundarios, podrán otorgar el consentimiento a que se refieren los párrafos anteriores, cuando el donante no pueda manifestar su voluntad al respecto. La donación expresa, cuando corresponda a mayores de edad con capacidad jurídica, no podrá ser revocada por terceros, pero el donante podrá revocar su consentimiento en cualquier momento, sin responsabilidad de su parte. En todos los casos se deberá cuidar que la donación se rija por los principios de altruismo, ausencia de ánimo de lucro y factibilidad, condiciones que se deberán manifestar en el acta elaborada para tales efectos por el comité interno respectivo. En el caso de sangre, estará a lo dispuesto en las disposiciones jurídicas que al efecto emita la Secretaría de Salud”.

Atendiendo a lo establecido por el artículo anteriormente transcrito de la

LGS, es de observarse que el mencionado precepto permite la donación de

órganos en favor de determinadas personas o instituciones, así como también

permite expresar circunstancias de modo, lugar y tiempo. Por su parte, la LVADF,

así como su Reglamento solo hacen referencia a que en el Documento o Formato

se precise si el otorgante o suscriptor respectivamente, acepten donar aquellos

órganos y tejidos susceptibles de ser donados, pero no contemplan la posibilidad

de establecer ciertas condiciones para que surtan efectos tales disposiciones, de

360 Artículo 47 de la LVADF.

manera que al no prohibirlo expresamente la LVADF, ni su Reglamento,

consideramos perfectamente válido que la donación de órganos y tejidos se

realice sujeta a una de las modalidades del negocio jurídico, atendiendo al modo,

lugar y tiempo en que se encuentre el enfermo, o de aquellas que el suscriptor

considere oportunas. Asimismo, es de hacer mención que la LVADF y su

Reglamento tampoco disponen expresamente que la donación de órganos y

tejidos necesariamente deba ser en favor de persona física, lo anterior podría

parecer obvio, pero hay que recordar que existen instituciones encargadas de

velar por la salud de las personas, por lo que no consideramos descabellada la

idea que los órganos y tejidos del enfermo sean donados en favor de cierta

institución con la finalidad que estos a su vez sean donados a quienes ellos

consideren aptos, atendiendo a las condiciones que establece la legislación

aplicable.

Por lo que a la donación tácita se refiere, los artículos 324 y 325 de la LGS,

establecen lo que es del tenor siguiente:

“Artículo 324.- Habrá consentimiento tácito del donante cuando no haya manifestado su negativa a que su cuerpo o componentes sean utilizados para trasplantes, siempre y cuando se obtenga también el consentimiento de alguna de las siguientes personas: el o la cónyuge, el concubinario, la concubina, los descendientes, los ascendientes, los hermanos, el adoptado o el adoptante; conforme a la prelación señalada. El escrito por el que la persona exprese no ser donador, podrá ser privado o público, y deberá estar firmado por éste, o bien, la negativa expresa podrá constar en alguno de los documentos públicos que para este propósito determine la Secretaría de Salud en coordinación con otras autoridades competentes. Las disposiciones reglamentarias determinarán la forma para obtener dicho consentimiento”. “Artículo 325.- El consentimiento tácito sólo aplicará para la donación de órganos y tejidos una vez que se confirme la pérdida de la vida del disponente. En el caso de la donación tácita, los órganos y tejidos sólo podrán extraerse cuando se requieran para fines de trasplantes”.

Por lo que al consentimiento tácito se refiere es de hacer notar que este

surge cuando el donante no haya manifestado su negativa al respecto, y sólo

aplica una vez que se confirme la pérdida de la vida del disponente y se obtenga

la autorización de alguno de los parientes mencionados en el primer párrafo del

primer artículo transcrito.361 De manera que para el caso que el otorgante o

suscriptor no deseen donar aquellos órganos y tejidos susceptibles de ser

donados, deberán manifestar su voluntad en este sentido, de lo contario se

entiende como si su voluntad fuera donarlos.

Independientemente de la manera en que se manifieste el consentimiento,

según la LGS, existen algunas restricciones al respecto, a saber:

“Artículo 326.- El consentimiento tendrá las siguientes restricciones respecto de las personas que a continuación se indican: I. El tácito o expreso otorgado por menores de edad, incapaces o por personas que por cualquier circunstancia se encuentren impedidas para expresarlo libremente, no será válido, y II. El expreso otorgado por una mujer embarazada sólo será admisible si el receptor estuviere en peligro de muerte, y siempre que no implique riesgo para la salud de la mujer o del producto de la concepción”.

Respecto a la fracción I del artículo anteriormente transcrito, consideramos

que el consentimiento otorgado por menores de edad en los supuestos ya

analizados esta subsanado, siendo aplicables los mismos cuestionamientos

expuestos al tratar la competencia de los menores de edad.

Debido a las características y momento en el que los efectos del

consentimiento toman relevancia para la vida jurídica, es por demás claro que no

nos referimos al carácter contractual de la donación, sino a los efectos derivados,

por una parte, de su carácter “post-mortem”, que incluso pueden aparejarse con

los derivados del otorgamiento de un testamento. Sin embargo, ni la LVADF, así

como su Reglamento, dejan establecido claramente el momento en que surtirá

efectos la aceptación o negación de donar ciertos órganos y tejidos, nos queda

claro que debe tratarse de un enfermo en etapa terminal que cumpla con las

condiciones que dichos ordenamientos enumeran, sin embargo, no está de más

recordar que hay órganos que deben ser extraídos del cuerpo humano antes del 361 En países como España, Suecia, Suiza, Alemania, Francia y Dinamarca, toda persona que fallezca se convierte automáticamente en donador, sin requerir siquiera de la autorización de los familiares, salvo que exista disposición en contrario. A diferencia de lo que dispone el ordenamiento aplicable en nuestra legislación, por el que se requiere de la autorización de la familia para la donación de órganos.

fallecimiento del donante, mientras que otros pueden ser extraídos muerto esté, de

manera que consideramos que a quien le corresponde determinar el momento en

que los órganos y tejidos susceptibles de ser donados deben ser extraídos del

cuerpo del enfermo, será al equipo médico encargado del paciente.

Por lo que a la donación de órganos se refiere, la legislación aplicable

presume la existencia de autorización por parte del sujeto, a menos que se haga

constar por escrito la negativa de ser donador, o en su caso la negativa de los

familiares, después de ocurrido el fallecimiento. Aquí encontramos una vez más la

importancia y dimensiones de los alcances de manifestar la voluntad en cierta

dirección, debido a que la legislación aplicable establece que el consentimiento

expreso solo surte efectos para que en vida del donante se pueda realizar el

trasplante.

Finalmente consideramos oportuno lo que la LVADF establece en su

artículo 46, fracciones II, IV, V, VI y VIII, como atribuciones de la Coordinación

Especializada, mismas que en términos generales establecen; la supervisión,

coadyuvancia, control y registro de receptores de órganos y tejidos, en

coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y de los Centros Estatales de

Trasplantes, así como la promoción, fomento y difusión de donación de los

mismos y la celebración de convenios de colaboración con instituciones y

asociaciones tanto públicas como privadas, para la promoción de trasplantes de

órganos y tejidos.

Al respecto la LVADF, en el citado artículo dispone lo que es del tenor

siguiente:

“Artículo 46.- Son atribuciones de la Coordinación Especializada: (…)II. Hacer del conocimiento del Ministerio Público los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud (…)IV. Coadyuvar con el control y registro de donantes y receptores de Órganos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones; V. Fungir como vínculo con los Centros Nacional y Estatales de Trasplantes en el ámbito de su competencia;

VI. Fomentar, promover y difundir la cultura de Donación de Órganos y Tejidos en el ámbito de su competencia… VIII. Las demás le otorguen las otras leyes y reglamentos”.

Con finalidad de llevar a cabo una mera labor interpretativa respecto a la

última fracción del artículo anteriormente transcrito, independientemente de la

LVADF, su Reglamento y lineamientos, así como la legislación supletoria de

dichos ordenamientos, no hay otra ley o reglamento que pudiera establecer

atribuciones a la Coordinación Especializada.

Hasta lo aquí dicho, nos permite concluir que nuestra legislación adopta un

sistema permisivo respecto al trasplante de órganos, sin embargo, no utiliza la

terminología adecuada, ya que esta figura no comparte las características de la

figura contractual de la donación, es por ello que debe ser analizada con mucho

cuidado y vista desde otra perspectiva.

5.18.- DE LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA

Es oportuno prever el supuesto que los pacientes cambien de voluntad a lo

largo del tiempo. Sin embargo, varios estudios realizados en países con tradición

en las voluntades anticipadas avalan la idea que los pacientes no suelen cambiar

de opinión a lo largo del tiempo sobre los tratamientos que les gustaría o no recibir

en caso de incompetencia. Cuando sus deseos de tratamiento evolucionan, lo

hacen frecuentemente en el sentido de un rechazo de tratamientos que en el

sentido de una demanda de los mismos.362

En el capítulo tercero de la LVADF, en los artículos 36 al 39, se establecen

los supuestos de nulidad de las Voluntades Anticipadas.

362 Cfr. Rodríguez-Arias, David. Op. Cit. Págs. 44 y 45.

Al respecto el artículo 36, establece las causas de nulidad del Documento

de Voluntad Anticipada, bajo las siguientes circunstancias:

“Artículo 36.- Es nulo el Documento de Voluntad Anticipada realizado bajo las siguientes circunstancias: I. El realizado en documento diverso al Documento de Voluntad Anticipada o el Formato correspondiente autorizado por la Secretaría; II. El realizado bajo influencia de amenazas contra el signatario o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes, concubinario o concubina; III. El captado por dolo o fraude; IV. Aquel en el que el signatario no exprese clara e inequívocamente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen; V. Aquél que se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley; y VI. Aquel en el que medie alguno de los vicios del consentimiento para su realización”.

La fracción primera se refiere claramente a una falta de solemnidad, la cual

es considerada por la disposición civil como nulidad absoluta, es decir se

considera como un acto nulo de pleno derecho, misma que es caracterizada por

reunir las condiciones esenciales del acto, pero se encuentra privado de efectos

por la ley, es inconformable, imprescriptible, se puede hacer valer por cualquier

interesado y requiere de intervención judicial, dicho de otro modo, la nulidad

absoluta debe ser declarada por el órgano jurisdiccional para que no surta sus

efectos, o si los produjo estos se retrotraigan, lo cual en el caso de las Voluntades

Anticipadas parece ser de muy difícil aplicación retrotraer los efectos del acto, si la

persona designada como representante ya ha iniciado con el cumplimiento de la

voluntad del otorgante o del suscriptor, en su caso.

Respecto a la fracción II, nos encontramos en un claro supuesto de vicios

del consentimiento, el cual produce la nulidad relativa del acto otorgado, mismo

que se caracteriza por producir consecuencias jurídicas provisionales hasta que

no se pronuncie la nulidad por un juez y con ello la retractación a la fecha de

celebración del acto, al respecto encontramos la misma complejidad señalada

anteriormente respecto a la retractación de los efectos que el acto produce. La

nulidad relativa es confirmable (siempre que se haya superado la causa que lo

origino), es prescriptible, solo la puede hacer valer el perjudicado, lo cual también

supone una complejidad practica; determinar quién sería el perjudicado si ya

fueron aplicadas las medidas para acortar la vida del enfermo terminal o en su

caso conforme a los grados de parentesco establecidos en el CCDF determinar

quien o quienes estarán legitimados para invocar la nulidad relativa del acto

viciado, además requiere de intervención judicial y permite que el acto produzca

provisionalmente sus efectos.

Atendiendo a lo dispuesto por la fracción III del artículo objeto de este

análisis, el dolo y el fraude constituyen figuras tipificadas por la legislación penal,

por lo que independientemente de la nulidad del Documento, tales conductas

serán objeto de responsabilidad penal.

La fracción IV dispone que si el signatario no expresa de manera clara e

inequívocamente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a

las preguntas que se le hacen, también será considerado nulo.

Bajo estos términos, consideramos que hay una clara falta de

consentimiento, lo cual dentro de la clasificación civil de las ineficacias es

considerado como ineficaz por falta de un requisito de validez del acto, por lo que

ni siquiera se puede hacer valer en el ámbito jurídico. La ineficacia se caracteriza

por ser inconfirmable, imprescriptible, oponible a cualquier interesado y no se

requiere de intervención judicial para hacerla valer.

En razón del análisis de esta fracción, consideramos como impresión grave

del legislador; la manera en que se puede otorgar el consentimiento, para lo que

nuevamente hay que atender a lo dispuesto por el artículo 1803 del CCDF, de

manera que el consentimiento puede ser expreso o tácito. Es expreso cuando se

manifiesta verbalmente, por escrito o por signos inequívocos. El tácito resultará de

hechos o de actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlos, excepto en

los casos en que por ley o por convenio la voluntad deba manifestarse

expresamente. Bajo esta tesitura, si el consentimiento es expresado por señales o

monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen, de manera que deje

clara cuál es su voluntad, no nos encontraríamos en un supuesto de falta de

consentimiento, sin embargo, la problemática gira en torno a que tanto en la

LVADF, como en su Reglamento se exige que el consentimiento sea otorgado de

manera expresa.

Consideramos que la fracción V del citado artículo, engloba algunas de las

fracciones del mismo, al establecer la falta de elementos de existencia o validez

del acto.

Por lo que se refiere a la última fracción queda comprendido aquel

consentimiento otorgado mediando algún vicio de la voluntad, supuesto que es

sancionado con nulidad relativa, ya explicada anteriormente.

Sin embargo, el signatario que se encuentre en alguno o algunos de los

supuestos establecidos en el artículo 36, podrá, luego que cese dicha

circunstancia, revalidar su Documento o Formato de Voluntad Anticipada con las

mismas solemnidades que si lo signara de nuevo; de lo contrario será nula la

revalidación.363

El Documento o Formato de Voluntad Anticipada, es un acto esencialmente

revocable, que únicamente podrá ser revocado por el signatario del mismo y en

cualquier momento, por así disponerlo el primer párrafo del artículo 38 de la

LVADF.

El segundo y último párrafo del artículo en comento, adquiere vital

importancia al disponer lo que es del tenor literal siguiente:

“Artículo 38.- (…)No podrán por ninguna circunstancia establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u obligaciones diversos a los relativos a la Voluntad Anticipada en los documentos o formatos que regula dicha Ley”.

363 Artículo 37 de la LVADF.

Consideramos que su carácter de revocable se desprende de la naturaleza

misma del acto, es decir, por ser un acto de última voluntad o “mortis causa”.

Es un acto diferido a cierta época cronológicamente posterior a su

otorgamiento, puesto que la producción de sus efectos está sujeta a la “conditio

juris” de padecer una enfermedad terminal con una esperanza de vida menor a

seis meses y que en base a ciertas circunstancias se encuentre imposibilitado

para mantener su vida de manera natural.

Podría decirse que el sufrimiento que produce una enfermedad en las

circunstancias mencionadas, son las que determinan la voluntad del otorgante o

signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, de manera que el

cumplimiento de las mencionadas circunstancias señala el inicio de la producción

de sus efectos, por lo que no se produce ningún efecto antes de ese hecho.

Bajo el mismo tenor de ideas, se presume que la voluntad expresada por el

otorgante o signatario en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada es lo

que él hubiera querido cuando se presentaran tales circunstancias, mismo que

subsiste hasta en tanto no se presenten tales supuestos o sea revocado, ya que

esta voluntad no prescribe, ni caduca por el transcurso del tiempo.

La enfermedad terminal de su autor, así como la imposibilidad de

mantenerse en vida de manera natural no lo perfecciona, sino que solo determina

la producción de sus efectos, debido a que expresa la última voluntad de su autor,

y la voluntad del hombre es cambiante, es libre de mudar su voluntad hasta que

realmente se exprese su voluntad definitiva. Es por ello que el artículo 39 de la

LVADF, dispone que para el caso de que existan dos o más Documentos o

Formatos de Voluntad Anticipada será válido el último firmado por el signatario.

Con la finalidad de concluir el análisis de la revocabilidad del Documento o

Formato de Voluntad Anticipada, consideramos que todas las disposiciones

contenidas en los mismos, gozan de la característica de revocabilidad,

comprendiendo desde el nombramiento de quien fungirá como representante,364

hasta los supuestos en que el otorgante o signatario disponga que se donen sus

órganos o tejidos.365 En razón de lo anterior el artículo 20 Bis 2 de la LSDF, el cual

se enuncia a continuación, dispone que;

“Artículo 20 Bis 2.- (…)En todo momento deberá respetarse la decisión del donante. Las autoridades garantizarán el cumplimiento de esta voluntad(…)”.

De manera que si en un primer momento la voluntad del donante estaba

encaminada en este sentido, indiscutiblemente será válida su posterior

confirmación o negación al respecto.

La característica de revocabilidad que comparten tanto el Documento como

el Formato de Voluntad Anticipada con el testamento, se diferencian porque en los

dos primeros la ley que los regula prevé que “No podrán por ninguna circunstancia

establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o

donatarias de bienes, derechos u obligaciones diversos a los relativos a la

Voluntad Anticipada en los documentos o formatos”. Mientras que en el

testamento hay una cláusula que por su naturaleza y contenido goza del carácter

de irrevocable, tal es el caso del reconocimiento de un hijo, por así disponerlo el

artículo 367 del CCDF, incluso el artículo 408 del CPC (actualmente derogado),

preveía que el reconocimiento de un hijo hecho por testamento hacía prueba

plena.

Hasta aquí lo dicho, afirmamos que ninguna de las disposiciones que

pueden ser otorgadas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada tienen

la naturaleza de irrevocable, por lo que tampoco existe obligación alguna para el

fedatario o para el personal del sector salud de realizar algún aviso o notificación

al respecto, a diferencia de lo que establece el artículo 124 de la LNDF para

cuando en un testamento público abierto se otorguen cláusulas con carácter de 364 Artículo 18, fracción V de la LVADF. 365 Artículo 38, último párrafo de la LVADF.

irrevocables, por las que el notario debe dar el Aviso correspondiente al Archivo

General de Notarias, por así disponerlo el artículo 121 del mismo ordenamiento,

haciendo mención de estas sin revelar su contenido.

5.19.- INTERVENCIÓN DEL NOTARIO PÚBLICO EN EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

El notario público es aquel profesional del derecho investido de fe pública

por el Estado, encargado de redactar el instrumento público notarial y de vigilar la

legalidad de los actos, explicarlos, estudiarlos, leerlos, hacerlos accesibles a todas

las partes que ante él comparecen. Con lo anterior se busca brindar seguridad

jurídica de manera plena, evitando futuros conflictos, litigios posteriores o juicios

innecesarios.

Al efecto el artículo 42 de la LNDF, define al notario de la siguiente manera:

“Artículo 42.- Notario es el profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría”.

El notario debe redactar los documentos en los que se plasma la voluntad

de los que ante él acuden, lo que lo convierte en controlador de la legalidad, pues

al conocer el contenido de las leyes hace ver a las partes la conveniencia y

alcances de su voluntad, permitiendo así mayor eficacia a sus pretensiones. Al

autorizar el documento creado a solicitud de parte interesada, complementa el

círculo de vida de un acto jurídico que nació en la concepción de las partes, se

propaló entre las mismas, se concreta al firmar los interesados y culmina con la

autorización que de ello otorga el notario, dicho de otro modo, formaliza lo

acordado. La asesoría que este brinda se encuentra protegida por el secreto

profesional a que el notario está obligado.

Debido a la intervención notarial a lo largo del siglo pasado y del presente,

las autoridades cada vez han delegado en la función del notario más actividades,

así como el Colegio de Notarios del D.F. ha celebrado diversos acuerdos y

convenios con el Gobierno del D.F., con la finalidad de celebrar ciertos actos en

los que los notarios intervengan en aras de la seguridad jurídica y el apoyo en el

cobro de honorarios.

En razón de lo anteriormente expuesto, el artículo quinto transitorio de la

LVADF dispone lo siguiente:

“QUINTO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal deberá suscribir el convenio de colaboración correspondiente con el Colegio de Notarios a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y asegurar el menor costo posible de los honorarios correspondientes al Documento contenido en ella, así como la inclusión de la suscripción del mismo en las Jornadas Notariales”.

Al respecto la LVADF en su artículo 3, fracción V entiende por Documento

de Voluntad Anticipada, lo que en su parte conducente transcribimos a

continuación:

“Artículo 3.- Para efectos de esta ley se define y entiende por: (…)V. Documento de Voluntad Anticipada: (…)consiste en el documento público suscrito ante Notario(…)”.

El mismo artículo en su fracción XI entiende por notario:

“Artículo 3.- Para efectos de esta ley se define y entiende por: (…)XI. Notario: Notario Público del Distrito Federal”.366

Derivado de lo anterior y aterrizando lo comentado, es de hacer notar que el

punto fino del presente apartado versa sobre las razones por las que

consideramos que el legislador dispuso que el Documento de Voluntad Anticipada

debe de formalizarse ante notario, haciéndose constar mediante escritura pública.

366 Es decir, aquel que se rige por la LNDF.

Consideramos que la formalidad de elevar un Documento de Voluntad

Anticipada a escritura pública, se debe a las siguientes razones:

• Con la intervención del notario se obtiene claridad en las

circunstancias y contenido de los actos que ante él se plasman.

• Constituye una prueba con pleno valor.

• Al ser redactado por especialistas en derecho, se evitan las

nulidades de los actos y hechos que ante él se otorgan, salvo prueba

en contrario.

• El notario, como parte de sus funciones debe explicar a los

otorgantes del acto las consecuencias y alcances de la celebración

de sus actos, así como el contenido de los mismos.

• Las partes son orientadas de manera imparcial, alejado de intereses

particulares.

• Se alcanza la publicidad del acto otorgado.

• El instrumento otorgado ante notario, se caracteriza por ser; público,

auténtico, ejecutivo e inscribible.

• El instrumento público otorgado ante notario puede reproducirse total

o parcialmente por medio de testimonios, así como también puede

hacerse indirectamente por medio de copias certificadas.

• El notario es un coadyuvante de la administración de justicia.

Con lo anterior es de tener en cuenta la amplitud de actividades que desarrolla

el notario, tendientes a privilegiar la función fedante en orden de satisfacer las

necesidades jurídicas de la población y del Estado. Es de hacerse notar que la

institución notarial que rige en la actualidad goza de una gran tradición histórica y

una necesidad vital para una sociedad cambiante, por lo que tiene el compromiso

de adecuarse a las realidades de la modernidad, con lo que se muestra la enorme

utilidad que la figura del notariado representa para la vida social, favoreciendo así

la seguridad jurídica necesaria en nuestro cambiante mundo.

5.20.- INSTRUMENTO PÚBLICO EN EL QUE SE CONTIENE EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

Las leyes sustantivas dotan de formalidad a algunos actos, y cuando tal ley

indica como formalidad a la escritura pública, como es el caso de la LVADF, se

debe acudir a la LNDF.

La escritura pública comprende ocho grandes apartados, a saber; (i)

proemio, (ii) antecedentes y declaraciones, (iii) cláusulas, (iv) representación o

personalidad, (v) generales, (vi) certificaciones, (vii) fechas de firma, y (viii)

autorización.367

Por lo que al Documento de Voluntad Anticipada otorgado ante notario

público se refiere, consideramos que en el cuerpo de la escritura correspondiente,

se deben contener los siguientes puntos:

PROEMIO.- También denominado en la práctica notarial como;

encabezado. Es aquella parte de la escritura en la que se contiene una breve

introducción o resumen del contenido del instrumento. En este apartado se

expresa el número de escritura y libro a que pertenece, así como el lugar y fecha

en que se asienta, nombre y apellidos del notario, número de notaría de la que es

titular, el acto o actos contenidos y nombre del o de los otorgantes y el de sus

representados y demás comparecientes, en su caso.368

367 Ríos Hellig, Jorge. Op. Cit. Pág.170. 368 Artículo 102 fracción I de la LNDF.

ANTECEDENTES Y DECLARACIONES.- Los antecedentes son la parte

principal del fondo de una escritura, en estos deben comprenderse los elementos

esenciales del acto, con la finalidad de ofrecer una relación armónica con las

cláusulas. Por su parte, el notario consignara haber tenido a la vista los

documentos originales que se le hubieren presentado para la elaboración de la

escritura.369

Por lo que a las declaraciones se refiere, el notario las redactará

ordenadamente, mismas que en todo caso se consideran hechas bajo protesta de

decir verdad de los comparecientes,370 informándoles de las penas aplicables a los

que declaran falsamente ante notario, en términos de lo dispuesto por los artículos

165 fracción II de la LNDF y del artículo 311 del CPDF, respectivamente.371

CLÁUSULAS.- Las cláusulas constituyen la parte formal más importante de

la escritura. Es un elemento medular del mismo, ya que en él se concreta su

objeto, se especifica lo deseado por las partes y se satisfacen las necesidades

jurídicas de los contratantes, en otras palabras, en las cláusulas se determina la

expresión del consentimiento.372

En el Documento de Voluntad Anticipada, otorgado ante notario público

consideramos que en el cuerpo de la escritura correspondiente, se deben contener

las siguientes cláusulas:

Primera.- El nombre de la persona que manifiesta de manera libre,

consciente, inequívoca y reiterada su intención de no someterse, ni ser sometida a

medios, tratamientos o procedimientos que puedan propiciar la obstinación

terapéutica o medidas que prolonguen de manera innecesaria la vida cuando por

razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor sea imposible mantener su vida de

369 Artículo 102 fracción III de la LNDF. 370 Artículo 102 fracción XII de la LNDF. 371 Artículo 165 de la LNDF. 372 Ríos Hellig, Jorge. Op. Cit. Págs. 196 y 197.

manera natural; solicitando solamente la aplicación de las medidas mínimas

ordinarias y cuidados paliativos y sedación controlada.

Segunda.- La designación de la persona que fungirá como representante a

efecto de dar cabal cumplimiento a la voluntad plasmada en el Documento.

Tercera.- En caso de que el representante se encuentre presente en el

otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada, la manifestación que acepta

el cargo que le fue conferido, quien protesta fiel y leal desempeño y declara su

compromiso reiterado de cumplir con todas las obligaciones que asume de

conformidad con lo establecido en el artículo 17 de la LVADF.

Cuarta.- La manifestación de la persona sobre su intención de donar o no,

aquellos órganos que en términos de la legislación aplicable, sean susceptibles de

ser donados en el momento de su muerte.

Quinta.- La declaración de la persona que revoca expresamente y que deja

sin efecto ni valor legal alguno, cualquier documento de voluntad anticipada que

hubiere otorgado con anterioridad al presente.

Sexta.- Que el o los comparecientes, en su caso, se someten a las Leyes y

Tribunales competentes del D.F., para la interpretación y cumplimiento del

contenido del instrumento, así como para la decisión sobre cualquier controversia

que llegare a suscitarse con motivo del mismo, renunciando expresamente a

cualquier otro fuero que pudiera corresponderles por razón de su domicilio

presente o futuro.373

REPRESENTACIÓN O PERSONALIDAD.- Para dejar acreditada la

personalidad de quien comparece en representación de otro o en ejercicio de un

cargo, la LNDF nos ofrece distintas alternativas, mismas que no consideramos

373 García Villegas, Eduardo. Op. Cit. Pág. 20.

apropiado señalarlas ni analizarlas en el presente trabajo, debido a que el

otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada es un acto que al igual que el

testamento goza de la característica de personalísimo.

GENERALES.- Expresará el nombre y apellidos paterno y materno,

nacionalidad, fecha y lugar de nacimiento, estado civil, ocupación y domicilio de

los otorgantes (con mención de la población, el número exterior e interior, en su

caso, del inmueble, el nombre de la calle o de cualquier otro dato que precise la

dirección hasta donde sea posible), y de sus representados, en su caso. En el

caso de extranjeros pondrá sus nombres y apellidos tal como aparecen en la

forma migratoria correspondiente.374

Generalmente los datos generales de los comparecientes, se relacionan en

el orden que hasta ahorita hemos venido señalando, sin embargo, en el

Documento de Voluntad Anticipada se considera prudente, al igual que en el

testamento indicarlos en las declaraciones del compareciente.

Aunado a los datos generales que en la LNDF se señalan, en el Documento

de Voluntad Anticipada, también debemos relacionar el número telefónico (número

y letra), correo electrónico y Clave Única de Registro de Población (CURP),

mismos datos que también serán relacionados en el Aviso a la Coordinación

Especializada en materia de Voluntad Anticipada.

En caso que la persona designada como representante para los efectos de

la LVADF acuda al otorgamiento, este también deberá bajo protesta de decir

verdad declarar sus datos generales, haciéndolos constar en la escritura que

contenga dicha designación.

374 Artículo 102, fracción XIX de la LNDF.

CERTIFICACIONES.- En las certificaciones se determina la conclusión de

la escritura, en las que el notario hace constar bajo su fe, lo siguiente:375

I.- Que ante el otorgante el notario se identificó plenamente como

notario.376

II.- Que lo relacionado e inserto concuerda fielmente con los

originales a que se remite y tuvo a la vista.

III.- Que advirtió al otorgante de las penas en que incurren quienes

declaran falsamente ante notario.377

IV.- Que el otorgante acreditó su identidad como se asentó en la

declaración correspondiente.378

375 Artículo 102, fracción XX de la LNDF. 376 Artículo 45, fracción VI de la LNDF. 377 Artículo 165 de la LNDF. 378 Por lo que a la identidad de los comparecientes se refiere, es de gran importancia el contenido del artículo 104 de la LNDF, mismo que hace referencia a la manera en que el notario debe hacer constar la identidad de los mismos. A continuación transcribimos lo que es del tenor literal siguiente: (el subrayado es nuestro) “Artículo 104.- El Notario hará constar la identidad de los otorgantes por cualquiera de los medios siguientes: I.- Por la certificación que haga de que los conoce personalmente en términos del artículo 102, Fracción XX, inciso a), de esta Ley. Para ello bastará que el Notario los reconozca en el momento de hacer la escritura y sepa su nombre y apellidos, sin necesidad de saber de ellos cualquier otra circunstancia general; II.- Por certificación de identidad con referencia en términos del artículo citado, con base a algún documento oficial con fotografía, en el que aparezca el nombre y apellidos de la persona de quien se trate o el documento de identidad que llegaren a autorizar las autoridades competentes; III.- Mediante la declaración de dos testigos idóneos, mayores de edad, a su vez identificados por el Notario conforme a alguna de las fracciones anteriores, quien deberá expresarlo así en la escritura. Los testigos en cuanto tales están obligados a asegurar la identidad y capacidad de los otorgantes, y de esto serán previamente advertidos por el Notario; deberán saber el nombre y apellidos de éstos, que no han observado en ellos manifestaciones patentes de incapacidad natural y que no tienen conocimiento de que están sujetos a incapacidad civil; para lo anterior el Notario les informará cuáles son las incapacidades naturales y civiles, salvo que el testigo sea perito en Derecho. Igualmente les informará su carácter de testigos instrumentales y las responsabilidades consiguientes. En substitución del testigo que no supiere o no pudiere firmar, lo hará otra persona que al efecto elija el testigo, imprimiendo éste su huella digital. La certificación y consiguiente fe del Notario siempre prevalecerá sobre la de los testigos en caso de duda suscitada posteriormente salvo evidencia debidamente probada que supere toda duda al respecto. En todo caso, el Notario hará constar en la escritura el medio por el que identificó a los otorgantes. Tratándose de testigos, si alguno no supiere o no pudiere firmar, imprimirá su huella digital y firmará a su ruego la persona que aquél elija”.

V.- Que el citado otorgante tiene a juicio del notario capacidad legal,

y que la voluntad con la que comparece es libre, consciente, seria,

inequívoca y reiterada.379

VI.- Que hizo saber al otorgante que tiene derecho a leer el presente

instrumento.

VII.- Que leyó en voz alta al mismo el instrumento, explicándole su

valor, consecuencias y alcances legales, a lo que manifestó su

comprensión plena.

VIII.- Que se observaron las formalidades de ley.

IX.- Que manifestó su conformidad estampando su nombre y firma el

día de su fecha, siendo las horas con minutos, en UNIÓN

DEL SUSCRITO NOTARIO, QUIEN AUTORIZA DEFINITIVAMENTE

ESTE INSTRUMENTO, por no haber impedimento legal para ello.

DOY FE.380

5.21.- MODIFICACIONES A OTRAS LEYES Y APLICACIÓN DE LAS MISMAS

Gracias a la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y lineamientos,

se ha permitido introducir en diversos ordenamientos legales una gran variedad de

elementos materiales presentes en el cambio social, lo que trae aparejado

diversos cambios en el sistema normativo.

Antes de continuar con las reformas y adiciones objeto de estudio dentro de

este apartado es de hacer notar que en el sistema normativo mexicano, en miras a

lograr una armónica interpretación del mismo, es factible considerar si el cambio

ha de presentarse respecto a la totalidad del orden jurídico, o bien, si por otro lado,

379 Características con las que el Documento de Voluntad Anticipada debe contar según la LVADF. 380 Artículo 102, fracción II de la LNDF.

puede ser circunscrito a ciertos ordenamientos. Partiendo de la anterior

consideración, y con la finalidad de determinar el alcance de ciertas adiciones o

reformas a la legislación vigente, consideramos que para llevar a cabo las mismas,

nuestro legislador debe cuestionarse respecto al alcance de las normas que

pretende regular. Históricamente el derecho ha sido dividido para su estudio por el

tipo de relaciones materiales que depende regular y en base a ello cuales pueden

tener influencia en el cambio social, una vez que se ha precisado respecto a tales

ramas del derecho, así como su ámbito de aplicación, debe cuestionarse respecto

al nivel o niveles normativos en los que ha de darse dicha afectación para atender

a las necesidades y cambios sociales, en otras palabras, si estas reformas o

adiciones deberán darse a nivel Constitucional o también en leyes de carácter

local, así como en sus respectivos reglamentos.

Dado que la esencia de una norma jurídica radica en abarcar el mayor

número de relaciones, es por ello que las ramas del derecho involucradas habrán

de ser múltiples.

Debido a lo anterior, consideramos que el alcance tanto de la LVADF, como

de su Reglamento y lineamientos, es muy variado y abarca distintas ramas del

derecho, así como la actividad de diversas figuras e instituciones jurídicas, por lo

que el cambio normativo que se produce, para su eficaz funcionamiento, y que sin

duda alguna se seguirá produciendo, debe y deberá ser muy variado. Sin

embargo, como ha quedado dicho en un apartado distinto al presente, el ámbito

de aplicación territorial de estos ordenamientos de tan reciente creación, son de

carácter local, por lo que las reformas o adiciones que se realicen dentro de otros

ámbitos del derecho, tendrán que ajustarse al ámbito de aplicación de las mismas.

Aunado a la expresión material del cambio, existe una expresión formal del

mismo, debido a la cantidad de leyes relacionadas que deben ser modificadas,

adicionadas o en su caso derogadas, lo anterior con la finalidad de suprimir

obsoletas regulaciones, o bien regular las que se pretenden establecer.

El hilo conductor que paulatinamente nos acerca al estudio de las

legislaciones reformadas o adicionadas debido a la entrada en vigor de la LVADF,

su Reglamento y lineamientos, consideramos que radica en los cambios sociales

que sobre éstas pueden recaer y es por ello que la normatividad jurídica aplicable

pude ser de diversa jerarquía.

Dejando claro la necesidad de reformar, adicionar, o en su caso, derogar

algunos preceptos u ordenamientos jurídicos, ahora pasaremos a tratar las

reformas que en virtud de la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y

lineamientos, nuestros legisladores han considerado plausibles en miras a una

armónica interpretación y aplicación de tales preceptos legales.

En los términos anteriormente explicados, dos de los principales

ordenamientos aplicables en la materia fueron objeto de modificaciones y

adiciones, mediante el mismo Decreto por el que se expidió la LVADF. Dichas

legislaciones son el CPDF y la LGS.

Para efectos puramente didácticos, dividiremos en tres apartados el estudio

de las legislaciones adicionadas, con la finalidad de brindar una mejor

comprensión respecto al alcance de sus reformas, así como su aplicación en

relación con los preceptos de la LVADF y su Reglamento.

5.21.1.- CÓDIGO PENAL PARA EL DISTRITO FEDERAL

Respecto a la primera de ellas, es decir, por lo que a la legislación penal se

refiere, el día 7 de enero de 2008, fue publicado en la GODF, el Decreto por el que

se expide la LVADF; por virtud del cual se adicionaron algunos artículos al CPDF,

de dicho decreto transcribimos lo conducente:

“Artículo Segundo.- Se adicionan un párrafo segundo y tercero al artículo 127, el artículo 143 bis y el artículo 158 bis al Código Penal para el Distrito Federal, para quedar como siguen:(…)”.

Por lo que al artículo 127 se refiere, ubicado dentro del Libro Segundo,

Título Primero, denominado “Delitos contra la vida y la integridad corporal”,

Capítulo I, “Homicidio”, se adicionaron los dos últimos párrafos, para en lo

sucesivo quedar redactados de la siguiente manera:

“Artículo 127.- Al que prive de la vida a otro, por la petición expresa, libre, reiterada, seria e inequívoca de éste, siempre que medien razones humanitarias y la víctima padeciere una enfermedad incurable en fase terminal, se le impondrá prisión de dos a cinco años. Los supuestos previstos en el párrafo anterior no integran los elementos del cuerpo del delito de homicidio, así como tampoco las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente, para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previsto en el párrafo primero del presente artículo, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar”.

En atención a las reformas al CPDF, es de hacer notar que aquella persona

que prive de la vida a otro, cumpliendo con las circunstancias y requisitos que al

efecto establece la LVADF, así como su Reglamento, es decir, que cumpliendo

con los requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con

capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, y que esta

voluntad se haga constar en virtud de documento público suscrito ante Notario, o

bien, mediante el Formato expedido por la Secretaría de Salud, en el que se

manifieste la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada respecto a la

negativa de someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que

pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, para el supuesto en que el

otorgante o suscriptor fuere víctima de una enfermedad incurable en fase terminal,

en términos de la legislación aplicable, no será sujeto activo del delito de

homicidio, el cual consiste en privar de la vida a otro.

Aunque en este supuesto en concreto un sujeto está privando de la vida a

otro, según la adición al artículo 127 del CPDF, esta conducta no es considerada

como tipificada dentro de la legislación penal.

La legislación penal tiene como objetivo sancionar aquellas conductas que

son consideradas como punibles o reprochables por el resto de la sociedad,

dichas conductas son denominadas; delitos.381 Para estar en el supuesto de un

delito, cierta conducta debe estar expresamente sancionada por las leyes penales,

entiendo este como un acto u omisión.

El delito puede configurarse por acción, entiendo por esta en sentido

amplio, según el maestro Jiménez de Asúa, como:

“la manifestación de voluntad que mediante una actuación produce un cambio en el mundo exterior, o que, por no hacer lo que se espera, deja sin modificar ese mundo externo, cuya mutación se aguarda”.382

Los elementos para que se configure la acción, en sentido amplio son:

a).- Manifestación de la voluntad;

b).- Resultado; y,

c).- Nexo causal.

En base a lo anteriormente explicado y ante la exclusión de la conducta

prevista por el tipo penal, no estamos en presencia de ningún delito, primero

porque en materia penal en congruencia con el principio de legalidad, la ley no

considera como delito el causar la muerte de otro si dicha conducta es realizada

conforme a las disposiciones aplicables de la LVADF, y en segundo lugar porque

no cumple con todos los elementos para constituir un delito por acción, debido la

falta de la “conditio sine qua non”.

381 El Código Penal en su artículo 7 define al delito como: “(…) el acto u omisión que sancionan las leyes penales(…)”. 382 Jiménez de Asúa, Luis. “Tratado de Derecho Penal”. Ed. Losada. Buenos Aires. 1964. Pág. 267.

Bajo el mismo tenor de ideas, dentro del Título I, Capítulo IV, denominado

“Ayuda o inducción al suicidio”, fue adicionado a nuestra legislación penal el

artículo 143 Bis, mismo que transcribimos a continuación:

“Artículo 143 Bis.- En los supuestos previstos en los dos artículos anteriores no integran los elementos del cuerpo del delito de ayuda o inducción al suicidio, las conductas realizadas por el personal de salud correspondiente para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar”.

Bajo el principio de interpretación estricta de la ley por el que debe

interpretarse la legislación penal, en este artículo encontramos que el personal de

salud, entiendo por este según la LVADF, a los profesionales, especialistas,

técnicos, auxiliares y demás trabajadores que laboran en la prestación de los

servicios de salud; se les exime de cualquier tipo de responsabilidad penal

derivada de la estricta observancia de la voluntad del otorgante o suscriptor del

Documento o Formato de Voluntad Anticipada. Al respecto consideramos

oportuno, recordar la crítica realizada con anterioridad en relación con los

alcances que los ordenamientos legales aplicables le otorgan al término “personal

de salud”, ya que por este se entiende que engloba a toda persona que preste sus

servicios en un centro destinado para la protección y cuidado de la salud, lo cual

no necesariamente implica solo a los médicos tratantes del enfermo, sino que

engloba a cualquier persona que preste sus servicios en dichos centros, por lo que

una vez más reiteramos la conveniencia de limitar el término “personal de salud”, a

aquellas personas capacitadas para aplicar cuidados paliativos, sedación

controlada y tanatología.

En apoyo con la disposición penal en comento, los artículos 6 y 43 de la

LVADF respectivamente, disponen lo que es del tenor siguiente:

“Artículo 6. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a

quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma. Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado en concordancia con las disposiciones establecidas en la presente Ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa”. “Artículo 43.- El personal de salud en ningún momento y bajo ninguna circunstancia podrá suministrar medicamentos o tratamientos médicos, que provoquen de manera intencional el deceso del enfermo en etapa terminal”.

Al respecto, destacamos la delicadeza y difícil probanza del supuesto en

que se apliquen las medidas enunciadas en este artículo y que tales

circunstancias se entiendan que fueron causadas de manera intencional, en otras

palabras, ¿qué criterios o métodos se pueden aplicar para determinar si cierta

sustancia fue aplicada a un enfermo terminal en atención a su voluntad anticipada

y cuales fueron de manera intencional? Cuestionamientos como el anterior, de

cierta manera son subsanados en términos de la LVADF, al establecer que el

solicitante o su representante deberán entregar el Documento de Voluntad

Anticipada al personal de salud encargado de implementar el tratamiento del

enfermo en etapa terminal, de lo que se desprende la obligación para el personal

de salud de integrar tal Documento al expediente clínico del paciente, con la

finalidad de dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en el mismo, esto

en términos del artículo 35 de la LVADF, sin embargo, dicha disposición sólo hace

referencia al Documento de Voluntad Anticipada y no al Formato que se emita

conforme por la Secretaría de Salud.

El artículo 35 de la LVADF, establece de manera implícita la obligación que

le concierne al personal de salud de integrar al expediente clínico la Voluntad

Anticipada del enfermo terminal, sin embargo, para que se efectúen las

disposiciones establecidas en dicho documento, el signatario o en su caso su

representante, deben solicitarlo así al personal de salud correspondiente, por así

disponerlo el artículo 40 de la LVADF. En el último de los preceptos citados, es de

hacer notar que se contemplan disposiciones establecidas tanto en el Documento,

como en el Formato de Voluntad Anticipada. Constituyendo también la obligación

correspondiente al personal de salud de realizar dichas disposiciones en los

términos solicitados y prescritos y en referencia al derecho establecido para ello

en el artículo 16 Bis 3 de la LGS, el cual dispone lo que es del tenor literal

siguiente:

“Artículo 16 Bis 3.- El usuario tendrá: I.- El respeto a la dignidad, a su vida privada, a su cultura y valores, en todo momento durante la atención médica; II. Una atención terminal humanitaria y a recibir toda la ayuda disponible para morir lo más digna y aliviadamente posible; y III. La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos establecidos en la misma”.

En relación con los cuestionamientos planteados en torno al alcance del

artículo 43 de la LVADF, el artículo 41 de la misma ley, trata de limitar la aplicación

de medicamentos o tratamientos que de manera intencional provoquen el deceso

del enfermo en etapa terminal, dicho artículo dispone lo que es del tenor siguiente:

“Artículo 41.- Al momento en que el personal de salud correspondiente dé inicio al cumplimiento de las disposiciones y términos contenidos en el Documento de Voluntad Anticipada deberá asentar en el historial clínico del enfermo en etapa terminal, toda la información que haga constar dicha circunstancia hasta su terminación, en los términos de las disposiciones de salud correspondientes. Para los efectos del párrafo anterior se incluirán los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias, la Sedación Controlada y el tratamiento Tanatológico que el personal de salud correspondiente determine”.

Dicho artículo impone una obligación más para el personal de salud

designado para tales efectos, dicha obligación consiste en hacer constar en el

expediente o historial clínico del paciente el momento en que se iniciaran con las

disposiciones contenidas en el Documento, o en su caso en el Formato de

Voluntad Anticipada. Es de hacer notar que una vez más la ley se refiere

solamente al Documento de Voluntad Anticipada y no al Formato, pareciendo que

el objeto de la ley consiste en regular todo lo concerniente al Documento de

Voluntad Anticipada, y el Reglamento de la misma, al Formato de Voluntad

Anticipada, por lo que para estos efectos, y tratando de subsanar los detalles del

legislador falto de cuidado, consideramos que tal precepto también es aplicable al

Formato.

Hasta aquí es claro que la legislación penal exime de toda responsabilidad

a quienes actúen conforme a las disposiciones previstas en la LVADF y su

Reglamento. Sin embargo, dichas leyes también imponen ciertas obligaciones a

quienes intervengan en la ejecución de las Voluntades Anticipadas, entre las que

se menciona la obligación para el personal de salud y el personal administrativo de

las Unidades Médicas Hospitalarias de la Secretaría y las Instituciones Privadas

de Salud de guardar confidencialidad y reserva respecto a las disposiciones de la

Voluntad Anticipada, así como de la información que obtengan por motivo de su

cumplimiento, por así disponerlo el artículo 11 del RLVADF. Sin embargo, el

mencionado precepto no impone sanción alguna, por lo que hay que atender a la

legislación especial aplicable, la cual a todas luces será el CPDF,383 la cual

dispone en el título décimo tercero, denominado “Inviolabilidad del secreto”,

capítulo II, denominado “Revelación de secretos”, lo siguiente:

“Artículo 213.- Al que sin consentimiento de quien tenga derecho a otorgarlo y en perjuicio de alguien, revele un secreto o comunicación reservada, que por cualquier forma haya conocido o se le haya confiado, o lo emplee en provecho propio o ajeno, se le impondrán prisión de seis meses a dos años y de veinticinco a cien días multa. Si el agente conoció o recibió el secreto o comunicación reservada con motivo de su empleo, cargo, profesión, arte u oficio, o si el secreto fuere de carácter científico o tecnológico, la prisión se aumentará en una mitad y se le suspenderá de seis meses a tres años en el ejercicio de la profesión, arte u oficio. Cuando el agente sea servidor público, se le impondrá, además, destitución e inhabilitación de seis meses a tres años”.

Finalmente para concluir con el análisis de las reformas y adiciones en

materia penal, derivadas de la entrada en vigor de la LVADF, su Reglamento y

lineamientos, el día 7 de enero de 2008, fue publicado en la GODF, el Decreto por

el que se adiciona el artículo 158 Bis al CPDF, para quedar redactado de la

siguiente manera:

383 Independientemente que en la LVADF no se contemple el CPDF como legislación supletoria aplicable, la consideramos como tal, por el principio de analogía de razón; debido a que en términos del artículo 6 de la menciona ley, se establece lo siguiente; “Artículo 6.- La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma”. Por lo que para determinar la responsabilidad y la sanción correspondiente hay que atender al ordenamiento que lo prevea.

“Artículo 158 Bis.- En los supuestos previstos en el artículo 156 y primer párrafo del artículo 158, no integran los elementos del cuerpo del delito de omisión de auxilio o de cuidado, las conductas realizadas por el personal de salud para los efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal. Tampoco integran los elementos del cuerpo del delito previstos en el párrafo anterior, las conductas realizadas conforme a las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal suscritas y realizadas por el solicitante o representante, en el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato expedido por la Secretaría de Salud para los efectos legales a que haya lugar”.

El artículo 158 Bis del CPDF en comento, remite a los artículos 156 y 158

del mismo Código. El primero de ellos se refiere a tipificar la conducta de aquel

que abandone a una persona incapaz de valerse por sí misma teniendo la

obligación de cuidarla, también establece que si el sujeto activo del delito fuese

ascendiente o tutor del ofendido, además de la pena que se prevé en el citado

artículo se le privará de la patria protestad o de la tutela respectiva. El segundo de

los preceptos indicados tipifica la conducta de aquel que en una institución o ante

cualquier otra persona exponga a un incapaz de valerse por sí mismo, respecto

del cual tenga la obligación de cuidar o se encuentre legalmente a su cargo.

Como ya lo mencionamos con anterioridad dentro del presente trabajo,

nuestra Constitución de manera indirecta protege el derecho a la vida, y en el

contenido de diversas legislaciones hace énfasis a la protección de la misma de

manera más directa, tal es el caso de los artículos citados a los que se remite el

artículo 158 Bis, los cuales tutelan y protegen aquellas conductas que puedan

importar peligro para la vida o la salud de las personas, razón por la que parece

lógico sancionar la omisión de auxilio o de cuidado.

5.21.2.- LEY DE SALUD PARA EL DISTRITO FEDERAL

El 7 de enero de 2008, fue publicado en la GODF, el Decreto por el que se

expide LVADF, por virtud del cual se adicionó la fracción III, al artículo 16 Bis 3 de

la LSDF. Del mencionado Decreto, transcribimos el artículo transitorio, el cual

establece lo siguiente:

“Artículo tercero.- Se adiciona la fracción III al artículo 16 Bis 3, de la Ley de Salud para el Distrito Federal, para quedar como sigue:(…)”

De conformidad con el artículo transitorio en comento, el artículo 16 Bis 3,

de la referida ley, fue adicionado en su fracción tercera. De dicho artículo

transcribimos lo que es del tenor siguiente:

“Artículo 16 Bis 3.- El usuario tendrá: I.- El respeto a la dignidad, a su vida privada, a su cultura y valores, en todo momento durante la atención médica; II. Una atención terminal humanitaria y a recibir toda la ayuda disponible para morir lo más digna y aliviadamente posible; y III. La obligación, por parte del Gobierno del Distrito Federal, del cumplimiento de lo dispuesto en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, siempre y cuando se hayan cumplido con los requisitos establecidos en la misma”.

La fracción III, adicionada al artículo transcrito, impone la obligación al

Gobierno del D.F. de cumplir con los deberes que la LVADF impone, siempre que

se hayan cumplido con las formalidades que dicha ley establece. Al respecto,

consideramos que el legislador debió haber sido más general, y tratar de agotar

toda la legislación aplicable, contemplando en dicha adición al RLVADF, así como

sus lineamientos, puede que la razón de no contemplarlo de tal manera, se deba

al principio que expresa; “legislación especial, deroga a legislación general”. Sin

embargo, como ya lo hemos mencionado a lo largo del presente trabajo, por una

notoria falta de técnica legislativa parece como si la Ley regulara lo relativo al

Documento de Voluntad Anticipada, y el Reglamento respectivo, regulara lo que

se refiere al Formato de Voluntad Anticipada.

5.21.3.- LEY GENERAL DE SALUD Finalmente es de hacer notar que el día 5 de enero de 2009, fue publicado

en el DOF el Decreto por el que se reforma y adiciona la LGS en Materia de

Cuidados Paliativos. De dicho Decreto transcribimos en lo conducente lo que del

tenor siguiente:

“Artículo primero.- Se reforma la fracción I del inciso B del artículo 13; la fracción III del artículo 27; el artículo 59; la fracción III del artículo 112, y el artículo 421 bis; se

adiciona la fracción XXX recorriéndose las demás al artículo 3o., y la fracción IV al artículo 33, todos de la Ley General de Salud, para quedar como sigue:(…)” “Artículo Segundo.- Se crea un Título Octavo Bis denominado “De los Cuidados Paliativos a los Enfermos en Situación Terminal”.

El día 11 de junio de 2009, fue publicado en el DOF el Decreto por el que se

reforman, adicionan y derogan diversas disposiciones de la referida ley, en materia

de trasplantes y donación de órganos.

Aunque la ley aplicable para efectos de la LVADF, es la LSDF, debido a su

ámbito territorial de validez, es plausible que el legislador haya reformado,

adicionado y derogado ciertos preceptos en materia de trasplantes y donación de

órganos en la LGS, ya que para efectos de la LVADF; las disposiciones

anticipadas respecto a Trasplantes y Donación de Órganos se regirán por lo

dispuesto en la LSDF y en la LGS, en los términos que las mismas determinen en

lo conducente y aplicable en el D.F.

En sustento con lo anterior, el artículo octavo transitorio de la LVADF,

dispone lo siguiente:

“TRANSITORIOS(…) OCTAVO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, deberá suscribir los convenios de coordinación de acciones correspondientes con la Secretaría de Salud Federal, El Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes, a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos, con base en lo dispuesto por la Ley General de Salud en lo conducente y aplicable(…)”.

 

 

CONCLUSIONES

CONCLUSIONES:

PRIMERA.- El concepto de “calidad de vida”, así como el de “morir con

dignidad”, deben establecerse en función de los valores de cada individuo, ya que

para lo que algunos significa calidad y dignidad, puede que para otros no lo sea.

De manera que resulta de vital importancia partir de que el concepto de “morir con

dignidad”, está en función, en gran parte, en las creencias religiosas, éticas y

morales del paciente, convicciones e ideologías en las que ha sustentado su vida.

Si se estableciera que la vida humana no tiene más valor que el que le confiere el

hecho de ser deseada por los demás, se convertiría en irrelevante la decisión del

enfermo y quedaría justificada cualquier intervención sobre su vida por parte de

los directamente relacionados con ella. En virtud de lo anteriormente dicho se

entiende la importancia que la medicina paliativa cobra, de manera que debe ser

empleada para disminuir el sufrimiento del paciente, si este así lo solicita, con la

condición primordial de respetar su dignidad como individuo, así como sus

derechos, atendiendo a la autonomía de la voluntad.

SEGUNDA.- A la luz del análisis legal de nuestros preceptos

constitucionales encontramos que no existe disposición expresa en la que se

tutele el reconocimiento y protección del derecho a la vida. En la legislación

secundaria encontramos ciertos preceptos que de manera indirecta protegen el

derecho a la vida. En razón de lo anterior, consideramos que se debe elevar a

rango constitucional el reconocimiento y protección del derecho a la vida.

TERCERA.- Propiamente no se puede hablar de un derecho a la muerte, en

tanto que éste no existe, hablar de tal derecho carece de sentido significativo y de

justificación racional. De manera que en un Documento o Formato de Voluntad

Anticipada o cualquier otro de naturaleza similar, no puede solicitarse que se

cause directamente la muerte, tan es así que ni jurídica ni éticamente habría

persona obligada a ello.

CUARTA.- Aceptar dentro de nuestra legislación figuras jurídicas,

instituciones e intervenciones tales como la eutanasia, implicaría un cambio

interno radical en la cosmovisión que se tiene respecto a la vida y la muerte,

desencadenando una renuncia a las convicciones morales y a los valores de la

medicina.

QUINTA.- Cabe señalar la posibilidad de que un enfermo rechace ciertos

tratamientos o la posibilidad de que por medio de calmantes se le alivie del dolor,

lo que puede ocurrir por razones de índole religioso o filosófico, o simplemente con

la finalidad de estar plenamente consciente y dentro de su estado y con sus

facultades mentales intactas, a fin de comunicarse con sus familiares, o por

cualquier otra razón. En tal supuesto consideramos que se debe respetar su

voluntad, de lo contrario, aplicarle cualquier dosis de alguna sustancia con la

finalidad de calmar el dolor, constituiría un ataque a su integridad corporal, punible

como delito de lesiones, incluso también lo sería, omitir el tratamiento analgésico,

o ser aplicado de forma insuficiente, cuando el paciente lo ha pedido

expresamente.

SEXTA.- Cuando las acciones terapéuticas son inútiles para curar una

enfermedad, aún hay mucho que ofrecerle al paciente por medio de los cuidados

paliativos. De manera que se propone la existencia de una ley de carácter federal,

por virtud de la cual se regule la aplicación, exigibilidad y atención de cuidados

paliativos.

SÉPTIMA.- Actualmente existen acciones destinadas a lograr prolongar la

vida del paciente, pero no existen tales para una agonía dolorosa o satisfacer un

deseo de los familiares a costa del sufrimiento innecesario e irremediable del

enfermo en etapa terminal. Razón por la cual es importante que la sociedad

conozca y enfrente que el hecho de no reanimar no implica la ausencia de ciertas

medidas o una mala práctica por parte del médico, sino comprender, dentro de lo

posible, lo irrecuperable de dicha situación.

OCTAVA.- Es fundamental que dentro del ordenamiento jurídico mexicano

se contemplen las medidas necesarias para la protección de los derechos de los

pacientes, en especial de los moribundos o terminales, así como de sus familiares,

de manera tal que se tomen las medidas necesarias para asegurar que la

medicina paliativa sea un derecho para todos los miembros de la sociedad,

independientemente si se trata del sector salud público o privado, proporcionar un

acceso a todas las personas que se encuentren en el supuesto sin importar su

condición económica, garantizar la debida atención profesional en todo momento,

recibiendo un tratamiento adecuado al dolor y sufrimiento de cada paciente, o en

su caso, suspender cualquier tratamiento, siempre que en estos términos lo desee

y lo manifieste, lo anterior basado en el principio de autonomía de la voluntad.

NOVENA.- Es un hecho que el principio de la autonomía de la voluntad,

destaca sobre otros, ya que por una parte implica, que el paciente se ha

responsabilizado de su salud y de prever los supuestos para su enfermedad, y por

otra, que el médico debe asumir la importancia de respetar la libertad que el

paciente tiene de preservar o no su vida, de protegerla o no, haciendo valer la

capacidad de la que goza el individuo para tomar sus propias decisiones, siempre

y cuando no ocasione con ello perjuicio a terceros. Con el paulatino desarrollo de

las ciencias médica y jurídica, respectivamente, se ha considerado al enfermo

como un ser autónomo, capaz de recibir información y con plena libertad de tomar

cualquier tipo de decisión referente a su propio cuerpo, salud y vida. Sin embargo,

dentro del ámbito estrictamente humano es obvio que cada vez resulta más difícil

definir y justificar el alcance del principio de la autonomía de la voluntad.

DÉCIMA.- Las voluntades anticipadas son, en esencia, una manifestación

de voluntad que hace una persona competente, acerca de los tratamientos que

desearía o no recibir si llegara a ser diagnosticado como enfermo en etapa

terminal y con un tiempo aproximado de seis meses de vida. Las voluntades

anticipadas generalmente se plasman en un documento, en el cual se establecen

los deseos de una persona en relación con las medidas que deben o no deben

tomarse cuando aparezcan ciertas condiciones médicas que así lo permitan.

DÉCIMA PRIMERA.- Las voluntades anticipadas ocupan un lugar

importante en el debate acerca de los límites de la autonomía del paciente, y se

fundamentan en lo siguiente; (i) cualquier paciente tiene derecho a rechazar un

tratamiento médico, y que este rechazo sea respetado y cumplido por el médico

que lo atiende, y (ii) cualquier persona tiene derecho a formalizar su voluntad

anticipada sobre el tratamiento médico que desea recibir, en prevención de su

incompetencia, delegando esas facultades en un representante designado para

estos efectos. Estas dos proposiciones forman parte de la base conceptual de las

voluntades anticipadas. Respecto a la primera, la voluntad anticipada está dirigida

invariablemente al rechazo, durante la enfermedad terminal, de medidas que

prolonguen la vida, incluyendo tratamientos específicos y operaciones quirúrgicas,

soporte artificial de la vida y en ocasiones nutrición e hidratación artificial y

cuidados paliativos. Por el contario, no puede dejarse de lado la posibilidad que en

algunas voluntades anticipadas aparezca la solicitud de aplicar algún tratamiento

en específico, sin embargo esto no obligaría al médico a aplicarlo. Respecto a la

segunda proposición, la formalización de la voluntad anticipada permite tomar en

el presente una decisión sobre los tratamientos que serán rechazados en el futuro.

DÉCIMA SEGUNDA.- Lo que realmente distingue a las decisiones

contenidas en un Documento de Voluntad Anticipada de otras respecto a los

tratamientos médicos, es que dicho Documento autoriza legalmente a un individuo

a tomar decisiones médicas antes de caer en estado de incompetencia. La razón

de ser de un Documento de Voluntad Anticipada es que contiene los deseos de

una persona antes de caer en un estado de incompetencia, los cuales van a tener

validez en una fecha posterior al momento en que el otorgante sea declarado

incompetente para tomar decisiones sobre los tratamientos médicos.

DÉCIMA TERCERA.- Existe una gran laguna dentro de la praxis de las

voluntades anticipadas, debido a la inexistencia de una legislación a nivel federal

que las regule, por lo que se propone la creación de una ley que regule la

aplicación y cumplimiento de las voluntades anticipadas a nivel federal. Aunado a

que el reconocimiento legal en nuestro país para que cada ciudadano pueda

manifestar de manera libre su voluntad anticipada, unirá a nuestro país al listado

de países en que los Derechos Humanos se manifiestan de manera indiscutible,

demostrando un gran avance en el ámbito del sector salud, por lo que hace

necesario que la legislación aplicable este a disposición de todos.

DÉCIMA CUARTA.- El objetivo de las voluntades anticipadas, entre otros,

consiste en resaltar el derecho individual a los valores morales del individuo sano

o enfermo como ser autónomo con capacidad para elegir y decidir sobre

situaciones relacionadas con su cuerpo, vida y salud. De manera que la sociedad,

el equipo de salud y las autoridades correspondientes, deben adherirse y construir

nuevas reglas y normas, que contemplen los derechos y obligaciones de todos los

involucrados, con la finalidad de cumplir con las reglas que el orden jurídico

impone para mejorar la relación entre el ciudadano y el servidor de la salud.

Asimismo es preciso que dentro del gremio médico y científico, se apoye la

construcción de ciertas reglas que permitan que sus actividades sean en favor de

la sociedad.

DÉCIMA QUINTA.- Las normas como reflejo de la realidad social observan

y resuelven el actuar de los ciudadanos. De la interpretación de la LVADF, su

Reglamento y lineamientos, se desprenden una serie de confusiones y dudas

sobre su aplicación, por lo que a manera de anexo, en el presente trabajo se

proponen una serie de propuestas de reformas y adiciones a ciertos preceptos de

la LVADF, con la finalidad de lograr su adecuada aplicación y armonía con otros

preceptos legales relacionados, así como para alcanzar el fin propuesto por el

legislador.

 

 

FUENTES CONSULTADAS

 

FUENTES CONSULTADAS

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Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal.

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Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.

Ley del Notariado para el Distrito Federal.

Ley General de Salud.

Ley de Salud para el Distrito Federal.

Ley de Sociedad en Convivencia para el Distrito Federal.

Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

Reglamento de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

 

 

ANEXOS 

ANEXO “A” (CUANDO LA PERSONA DESIGNADA COMO REPRESENTANTE ACUDE AL OTORGAMIENTO DELDOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA). TOMO

LIBRO INSTRUMENTO - - - - MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, a de dos mil diez. ---------------------------------------------------------

- - - - NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ, titular de la notaría número MIL del Distrito Federal, hago constar: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA A SU MUERTE, que otorga el señor , en la casa marcada con el número quinientos de la avenida San Jerónimo, colonia Jardines del

Pedregal, delegación Álvaro Obregón, de esta ciudad, con la comparecencia del señor , para aceptar el cargo de representante, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su

Reglamento, documento que yo, el notario, sujetándome estrictamente a la voluntad del otorgante, redacto por escrito al tenor de las siguientes declaraciones y cláusulas: ------------------------------------------------------------------------------------------------- D E C L A R A C I O N E S --------------------------------------------------

- - - - Declaran los comparecientes bajo protesta de decir verdad, advertidos por el suscrito notario de las penas aplicables a los que declaran con falsedad en los términos de lo dispuesto por los artículos ciento

sesenta y c inco fracción segunda de la Ley del Notariado y trescientos once del Código Penal, ambos del Distrito Federal, en lo que a cada uno corresponde, lo siguiente: ------------------------------------------------------- - - - I.- DEL SEÑOR (OTORGANTE) ------------------------------------------------------------------------------------------ - - - A).- Que se llama , ser de nacionalidad , originario de , donde nació el día , (estado civil), (ocupación), con domicilio en , colonia , delegación , código postal , , con número

telefónico , correo electrónico , Clave Única de Registro de Población, y se identifica con . ------- - - - B).- Que es hijo de los señores y , . --------------------------------------------------------------------------

- - - - C).- Que éste es el primer documento de voluntad anticipada que dicta, pero para el caso de queapareciere uno anterior, el mismo queda revocado de pleno derecho por el otorgamiento del presente. ----- - - - II.- DEL SEÑOR (REPRESENTANTE).- ------------------------------------------------------------------------------- - - - A).- Que se llama , ser de nacionalidad , originario de , donde nació el día , (estado civ il), (ocupación), con domicilio en , , colonia , delegación , código postal , con número telefónico ,

correo electrónico , Clave Unica de Registro de Población , y se identifica con . ------------------------ - - - III.- COMUNES.- -------------------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - Expuesto lo anterior se otorgan las siguientes:------------------------------------------------------------ ----------------------------------------------------- C L Á U S U L A S---------------------------------------------------- - - - - PRIMERA.- El señor , manifiesta de manera libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada, su voluntad para el caso de que llegue a considerarse médicamente como Enfermo en Etapa Terminal, conforme al Diagnóstico Médico que así lo determine, de no someterse a la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, desproporcionados o inútiles, que

- - - - A).- Que fueron informados ampliamente por el suscrito notario, del alcance del otorgamiento del

presente instrumento, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento, y al efecto saben lo que se entiende por: -------------------------------------------------------------------- - - - a).- CUIDADOS PALIATIVOS.- El cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no

responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención psicológica del paciente. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - b).- DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA.- Consiste en el documento público suscrito ante notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades

mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse amedios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Medica. ------------------------ - - - c).- ENFERMO EN ETAPA TERMINAL.- Es aquella persona que tiene un padecimiento mortal o

que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y seencuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes

circunstancias: (i) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/odegenerativa; (ii) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o (ii i) Presencia de numerosos

problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes. ---------------------------------------------------------------------- - - - d).- MEDIDAS MÍNIMAS ORDINARIAS.- Consisten en la hidratación, higiene, oxigenación,

nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de saludcorrespondiente. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------- - - - e).- OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA.- Es la utilización innecesaria de los medios, instrumentos y

métodos médicos, para mantener v ivo a un enfermo en etapa terminal. ---------------------------------------------- - - - f).- ORTOTANASIA.- Significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar lamuerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o

procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar ladignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas

Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada. ----------------------------------------------------- - - - g).- REANIMACIÓN.- Es el conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las

funciones y/o signos vitales. ------------------------------------------------------------------------------------------------------ - - - h).- SEDACIÓN CONTROLADA.- Es la administración de fármacos por parte del personal de salud

correspondiente, para lograr el al ivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/opsicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sinprovocar con ello la muerte de manera intencional de éste. -------------------------------------------------------------

- - - - i).- TANATOLOGÍA.- Significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica ypsicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de

comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia. --------------------------------------

propicien la Obstinación Médica o Terapéutica, y que prolonguen innecesariamente su vida, procurando con ello, que no se menoscabe su dignidad. Asimismo manifiesta su voluntad de someterse a la aplicación de Cuidados Paliativos, Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso, a la Sedación Controlada.-------------------------------------------------------------------------------- - - - - SEGUNDA.- El señor , designa al señor , como su REPRESENTANTE, quien en este mismo acto ACEPTA el cargo conferido, y por lo tanto gozará de todas y cada una de las facultades establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento, cargo que desempeñará de manera gratuita, fiel, legalmente y con estricto apego a la voluntad del otorgante del presente documento.---------------------------------------------------------------------------------- - - - - TERCERA.- El señor , nombrado como REPRESENTANTE del señor , para los efectos indicados, tendrá todas las obligaciones que derivan de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento para el ejercicio de su cargo y particularmente la confirmación de las disposiciones del señor en el presente instrumento, así como la verificación del cumplimiento exacto e inequívoco de las disposiciones establecidas por el otorgante.------------------ (EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad DONAR a su muerte sus órganos y tejidos susceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para el Distrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen.------------ (EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE NO DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad NO DONAR a su muerte sus órganos y tejidos susceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para el Distrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen.----------- - - - - QUINTA.- Por virtud del presente documento, no podrá por ninguna circunstancia establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u obligaciones, diversos a los relativos a la presente voluntad anticipada.----------- - - - - YO, EL NOTARIO, CERTIFICO: I.- Que ante los comparecientes me identifiqué plenamente como notario. II.- Que lo relacionado e inserto concuerda fielmente con los originales a que me remito y tuve a la vista. III.- Que advertí a los comparecientes de las penas en que incurren quienes declaran falsamente ante notario. IV.- Que los comparecientes me acreditaron su identidad como lo asenté en sus generales. V.- Que el citado otorgante tiene a mi juicio capacidad legal, y que la voluntad con la que comparece es libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada. VI.- Que hice saber a los comparecientes que tienen derecho a leer el presente instrumento. VII.- Que leí a los comparecientes en voz alta este instrumento, explicándoles su valor, consecuencias y alcances legales, a lo que manifestaron su comprensión plena. VIII.- Que se observaron las formalidades de ley. IX.- Que siendo las horas con minutos manifestó su conformidad estampando su nombre y firma el día de su fecha, EN UNIÓN DEL REPRESENTANTE, Y DEL SUSCRITO NOTARIO, QUIEN AUTORIZA DEFINITIVAMENTE ESTE INSTRUMENTO, por no haber impedimento legal para ello.- DOY FE.----------------------------------------------------------------------------------------------------------

ANEXO “B” (CUANDO LA PERSONA DESIGNADA COMO REPRESENTANTE NO ACUDE AL OTORGAMIENTO DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA). TOMO

LIBRO

INSTRUMENTO

- - - - MÉXICO, DISTRITO FEDERAL, a de dos mil diez. ------------------------------------------------------------

- - - - NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ, titular de la notaría número MIL del Distrito Federal, hago

constar: --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - EL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA A SU MUERTE, que otorga el señor

, en la casa marcada con el número quinientos de la avenida San Jerónimo, colonia Jardines del

Pedregal, delegación Álvaro Obregón, de esta ciudad, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada

para el Distrito Federal y su Reglamento, documento que yo, el notario, sujetándome estrictamente a la

voluntad del otorgante, redacto por escrito al tenor de las siguientes declaraciones y cláusulas: -------------

------------------------------------------------- D E C L A R A C I O N E S -----------------------------------------------------

- - - - Declara el compareciente bajo protesta de decir verdad, advertido por el suscrito notario de las

penas aplicables a los que declaran con falsedad en los términos de lo dispuesto por los artículos ciento

sesenta y cinco fracción segunda de la Ley del Notariado y trescientos once del Código Penal, ambos del

Distrito Federal, lo siguiente: -----------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - I.- Que se llama , ser de nacionalidad , originario de , donde nació el día , (edo. civil),

(ocupación), con domicilio en , colonia , delegación , código postal , en esta ciudad, con

número telefónico , correo electrónico , Clave Única de Registro de Población , y se identifica

con . -----------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - II.- Que es hijo de los señores , quienes aún viven. ----------------------------------------------------------

- - - - III.- Que éste es el primer documento de voluntad anticipada que dicta, pero para el caso de que

apareciere uno anterior, el mismo queda revocado de pleno derecho por el otorgamiento del presente. ----

- - - - IV.- Que fue informado ampliamente por el suscrito notario, del alcance del otorgamiento del

presente instrumento, en los términos de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su

Reglamento, y al efecto sabe lo que se entiende por: ---------------------------------------------------------------------

- - - - A).- CUIDADOS PALIATIVOS.- El cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no

responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención

psicológica del paciente. ----------------------------------------------------------------------------------------------------------- - - - B).- DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA.- Consiste en el documento público suscrito ante

notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades

mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse amedios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Medica. -----------------------

- - - - C).- ENFERMO EN ETAPA TERMINAL.- Es aquella persona que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se

encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes

circunstancias: (i) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/odegenerativa; (ii) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o (iii) Presencia de numerosos

problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes. ---------------------------------------------------------------------- - - - D).- MEDIDAS MÍNIMAS ORDINARIAS.- Consisten en la hidratación, higiene, oxigenación,

nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de salud

correspondiente. --------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - E).- OBSTINACIÓN TERAPÉUTICA.- Es la utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal. ---------------------------------------------

- - - - F).- ORTOTANASIA.- Significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la

muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o

procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la

dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas MínimasOrdinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada. ----------------------------------------------------

- - - - G).- REANIMACIÓN.- Es el conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las

funciones y/o signos vitales. -----------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - H).- SEDACIÓN CONTROLADA.- Es la administración de fármacos por parte del personal de salud

correspondiente, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/opsicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sin

provocar con ello la muerte de manera intencional de éste. -------------------------------------------------------------- - - - I).- TANATOLOGÍA.- Significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y

psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de

comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia. --------------------------------------- - - - Expuesto lo anterior se otorgan las siguientes: ----------------------------------------------------------------------

-------------------------------------------------------C L Á U S U L A S ------------------------------------------------------------ - - - PRIMERA.- El señor , manifiesta de manera libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada, su

Que el otorgante me acreditó su identidad como se asentó en la declaración primera. V.- Que el

citado otorgante tiene a mi juicio capacidad legal, y que la voluntad con la que comparece es libre,

consciente, seria, inequívoca y reiterada. VI.- Que hice saber al otorgante que tiene derecho a leer

el presente instrumento. VII.- Que leí en voz alta al mismo este instrumento, explicándole su valor,

consecuencias y alcances legales, a lo que manifestó su comprensión plena. VIII.- Que se

observaron las formalidades de ley. IX.- Que manifestó su conformidad estampando su nombre y

firma el día de su fecha, siendo las horas con minutos, en UNIÓN DEL SUSCRITO

voluntad para el caso de que llegue a considerarse médicamente como Enfermo en Etapa Terminal, conforme al Diagnóstico Médico que así lo determine, de no someterse a la aplicación de medios,

tratamientos y/o procedimientos médicos, desproporcionados o inútiles, que propicien la Obstinación

Médica o Terapéutica, y que prolonguen innecesariamente su vida, procurando con ello, que no semenoscabe su dignidad. Asimismo manifiesta su voluntad de someterse a la aplicación de Cuidados

Paliativos, Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso, a la Sedación Controlada. ----------

- - - - SEGUNDA.- El señor , designa al señor , como su REPRESENTANTE, quien en el

desempeño de su cargo gozará de todas y cada una de las facultades establecidas en la Ley de

Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y su Reglamento, cargo que desempeñará de maneragratuita, fiel, legalmente y con estricto apego a la voluntad del otorgante del presente documento. ----------

- - - - Asimismo manifiesta que el señor , es de nacionalidad , originario de , donde nació el

día , (edo. civil), (ocupación), con domicilio en , colonia , delegación , código postal ,

en esta ciudad, con número telefónico , correo electrónico , Clave Única de Registro de Población

. ---------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

- - - - TERCERA.- El señor , nombrado como REPRESENTANTE del señor, para los efectos indicados, tendrá todas las obligaciones que derivan de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito

Federal y su Reglamento para el ejercicio de su cargo y particularmente la confirmación de las

disposiciones del señor en el presente instrumento, así como la verificación del cumplimientoexacto e inequívoco de las disposiciones establecidas por el otorgante. ---------------------------------------------

(EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad DONAR a su muerte sus órganos y tejidossusceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para el Distrito

Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen. -----------------------------(EN EL SUPUESTO QUE EL OTORGANTE NO DESEE DONAR SUS ORGANOS) - - - - CUARTA.- El señor , manifiesta que es su voluntad NO DONAR a su muerte sus órganos y

tejidos susceptibles de ser donados, atendiendo a lo dispuesto al efecto, en la Ley de Salud para elDistrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen. -------------------

- - - - QUINTA.- Por virtud del presente documento, no podrá por ninguna circunstancia establecerse opretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u

obligaciones, diversos a los relativos a la presente voluntad anticipada. ---------------------------------------------

- - - - YO, EL NOTARIO, CERTIFICO: I.- Que ante el otorgante me identifiqué plenamente como notario. II.- Que lo relacionado e inserto concuerda fielmente con los originales a que me remito y tuve a la vista.

III.- Que advertí al otorgante de las penas en que incurren quienes declaran falsamente ante notario. IV.-

NOTARIO, QUIEN AUTORIZA DEFINITIVAMENTE ESTE INSTRUMENTO, por no haber

impedimento legal para ello. DOY FE. ----------------------------------------------------------------------------------------

ANEXO “C”

México, D.F., a de de 2010 Coordinación Especializada en Materia de Voluntad Anticipada, adscrita a la Secretaría de Salud del Distrito Federal. Altadena No, 23, piso 3, ala Sur, Col. Nápoles, Del. Benito Juárez, C.P. 03810, México, D.F.

Ref.: Aviso de suscripción de Documento de Voluntad Anticipada.

At’n.: A quien corresponda Presente

Nallely Yovanna Favila Pérez, titular de la notaría número 1000 del Distrito Federal, con

fundamento en lo dispuesto por el artículo 9 de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y el artículo 7 de su Reglamento, hago de su conocimiento que en la notaría a mi cargo, se hizo constar el DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA A SU MUERTE, que otorgó el señor , mediante el siguiente instrumento:

Escritura número: Libro: Fecha de la escritura: Fecha del otorgamiento:

Asimismo le informo que los datos del suscriptor del documento y de su representante son los siguientes:

Datos del Suscriptor Nombre: Apellido paterno: Apellido materno: Lugar de nacimiento:

Fecha de nacimiento: CURP: Sexo: Estado civil: Calle y número: Colonia: Delegación: Entidad Federativa: Código postal: Número telefónico: Correo electrónico:

Padre Madre Nombre: Nombre:

Apellido paterno: Apellido paterno: Apellido materno: Apellido materno: Donación de órganos:

Datos del Representante

Nombre: Apellido paterno: Apellido materno: Lugar de nacimiento:

Fecha de nacimiento: CURP: Sexo: Estado civil: Calle y número: Colonia: Delegación: Entidad Federativa: Código postal: Número telefónico: Correo electrónico:

Sin más por el momento, le reitero las seguridades de mi más atenta y distinguida consideración.

Atentamente.

LIC. NALLELY YOVANNA FAVILA PÉREZ NOTARIO No. 1000 DEL D.F.

ANEXO “E”

“LEY DE VOLUNTAD ANTICIPADA A LA MUERTE PARA EL DISTRITO FEDERAL”

CAPÍTULO PRIMERO

LEY VIGENTE PROPUESTA DE REFORMA DISPOSICIONES PRELIMINARES

Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer y regular las normas, requisitos y formas de realización de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, respecto a la negativa a someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona, cuando por razones médicas, fortuitas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural.

Artículo 1. La presente ley es de orden público e interés social, y tiene por objeto establecer las normas y requisitos que regulan el otorgamiento de la voluntad de cualquier persona con capacidad de ejercicio, para que en el momento que a si lo disponga exprese su decisión de ser sometido o no a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos que pretendan prolongar de manera innecesaria su vida, cuando por razones médicas o de fuerza mayor, sea imposible mantener su vida de manera natural, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona.

Artículo 2. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente ley, son relativas a la Voluntad Anticipada de las personas en materia de Ortotanasia, y no permiten ni facultan bajo ninguna circunstancia la realización de conductas que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida.

Artículo 2. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente ley, son relativas a las prácticas médicas, reconocidas, aceptadas y aplicables al enfermo terminal, en materia de Ortotanasia, la aplicación de Cuidados Paliativos, medidas mínimas Indispensables y Tanatológicas, sin que de manera activa, directa o indirecta se provoque la muerte, protegiendo en todo momento la dignidad del enfermo en etapa terminal, de sus familiares y del personal de salud encargado del enfermo, que bajo ninguna circunstancia permiten la realización de conductas que tengan como consecuencia el acortamiento intencional de la vida.

Artículo 3. Para efectos de esta ley se define y entiende por: I. Código Civil: Código Civil para el Distrito Federal; II. Código de Procedimientos: Código de Procedimientos Civiles para el Distrito Federal; III. Código Penal: Código Penal para el Distrito Federal; IV. Cuidados Paliativos: el cuidado activo y total de aquellas enfermedades que no responden a

IV. Cuidados Paliativos: el cuidado integral a

tratamiento curativo e incluyen el control del dolor y otros síntomas, así como la atención psicológica del paciente; V. Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el documento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de no someterse a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que propicien la Obstinación Médica; VI. Enfermo en Etapa Terminal: es el que tiene un padecimiento mortal o que por caso fortuito o causas de fuerza mayor tiene una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitado para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: a) Presenta diagnóstico de enfermedad avanzada, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta a tratamiento específico; y/o c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes; VII. Institución Privada de Salud: Son los

aquellas personas que se encuentran en etapa terminal, por enfermedades que no responden a tratamiento curativo e incluyen el control del dolor, así como la atención psicológica, social y espiritual del paciente;, orientadas a mantener su calidad de vida, con el apoyo del equipo capacitado; V. Documento de Voluntad Anticipada: consiste en el instrumento público suscrito ante Notario, en el que cualquier persona con capacidad de ejercicio y en pleno uso de sus facultades mentales, manifiesta la petición libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de ser sometido o no a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que innecesariamente prolonguen la etapa terminal; VI. Enfermo en Etapa Terminal: es la persona que tiene un padecimiento mortal con una esperanza de vida menor a seis meses, y se encuentra imposibilitada para mantener su vida de manera natural, con base en las siguientes circunstancias: a) Diagnóstico de enfermedad avanzada, intratable, irreversible, incurable, progresiva y/o degenerativa; b) Imposibilidad de respuesta positiva a tratamiento o tratamientos específico u específicos; y/ c) Presencia de numerosos problemas y síntomas, secundarios o subsecuentes; VII.- Formato de Voluntad Anticipada: Es el Formato Oficial, previamente autorizado y emitido por la Secretaría, suscrito ante el personal de Salud correspondiente y dos testigos, por el que cualquier enfermo en etapa terminal o su representante o suscriptor, en su caso, manifiesta la voluntad libre, consciente, seria, inequívoca y reiterada de someterse o no a medios, tratamientos y/o procedimientos médicos, que innecesariamente prolonguen la etapa terminal; VIII. Institución de Salud: Son todas aquellas instituciones de salud de carácter público, privado y social, que prestan servicios de salud, sujetas a los ordenamientos legales aplicables en el Distrito Federal;

servicios de salud que prestan las personas físicas o morales, en las condiciones que convengan con los usuarios, y sujetas a los ordenamientos legales, civiles y mercantiles. VIII. Ley: Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal; IX. Ley de Salud: Ley de Salud para el Distrito Federal; X. Medidas Mínimas Ordinarias: consisten en la hidratación, higiene oxigenación, nutrición y/o curaciones del paciente en etapa terminal según lo determine el personal de salud correspondiente; XI. Notario: Notario Público del Distrito Federal; XII. Obstinación Terapéutica: utilización innecesaria de los medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal; XIII. Ortotanasia: significa muerte correcta. Distingue entre curar y cuidar, sin provocar la muerte de manera activa, directa o indirecta, evitando la aplicación de medios, tratamientos y/o procedimientos médicos obstinados, desproporcionados o inútiles, procurando no menoscabar la dignidad del enfermo en etapa terminal, otorgando los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas Ordinarias y Tanatológicas, y en su caso la Sedación Controlada; XIV. Personal de salud: son los profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares y demás trabajadores que laboran en la prestación de los servicios de salud; XV. Coordinación Especializada: es la unidad administrativa adscrita a la Secretaría de Salud en materia de Voluntad Anticipada; XVI. Reanimación: conjunto de acciones que se llevan a cabo para tratar de recuperar las funciones y/o signos vitales;

X.- Ley del Notariado: Ley del Notariado para el Distrito Federal; XIV. Obstinación Terapéutica: utilización de medios, instrumentos y métodos médicos, para mantener vivo a un enfermo en etapa terminal, que innecesariamente prolonguen la etapa terminal; XVI. Personal de salud: son los profesionales, especialistas, técnicos, auxiliares que laboran en la prestación de los servicios de salud; XVII. Médico tratante: es aquel profesional de la salud responsable del tratamiento y atención del paciente en etapa terminal;

(Derogado)

XVII. Secretaría: Secretaría de Salud del Distrito Federal; XVIII. Sedación Controlada: es la administración de fármacos por parte del personal de salud correspondiente, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento explícito, implícito o delegado, sin provocar con ello la muerte de manera intencional de éste; y XIX. Tanatología: significa tratado o ciencia de la muerte. Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada tanto al enfermo en etapa terminal como a los familiares de éste, a fin de comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia.

XXI. Sedación Controlada: es la prescripción de fármacos por parte del personal de salud capacitado para ello, para lograr el alivio, inalcanzable con otras medidas, de un sufrimiento físico y/o psicológico, en un paciente en etapa terminal, con su consentimiento, sin provocar con ello la muerte de manera intencional de éste, o que mediante su aplicación tenga como consecuencia el acortamiento intencional de la vida, protegiendo en todo momento la dignidad de la persona; y XXII. Tanatología: Consiste en la ayuda médica y psicológica brindada al enfermo en etapa terminal, así como a sus familiares, a fin de aceptar y comprender la situación y consecuencias de la aplicación de la Ortotanasia.

Artículo 4. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto por el Código Civil y el Código de Procedimientos Civiles, cuando fueren aplicables, y no afecte derechos de terceros o contravenga otras disposiciones legales vigentes.

Artículo 4. En lo no previsto en la presente Ley, se aplicará de manera supletoria lo dispuesto por el Código Civil, el Código de Procedimientos Civiles y la Ley del Notariado.

Artículo 5. La presente Ley se aplicará única y exclusivamente en el territorio del Distrito Federal con base en los términos y disposiciones establecidas en la misma.

(Derogado)

Artículo 6. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma. Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado en concordancia con las disposiciones establecidas en la presente Ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa.

Artículo 6. La aplicación de las disposiciones establecidas en la presente Ley no eximen de responsabilidades, sean de naturaleza civil, penal o administrativa, a quienes intervienen en su realización, si no se cumple con los términos de la misma. Ningún solicitante, profesional o personal de salud que haya actuado en concordancia con las disposiciones establecidas por la presente Ley, estará sujeto a responsabilidad civil, penal o administrativa, de conformidad con la legislación aplicable.

CAPÍTULO SEGUNDO

DE LOS REQUISITOS DEL DOCUMENTO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

DE LOS REQUISITOS DEL DOCUMENTO Y FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

Artículo 7. El Documento de Voluntad Anticipada podrá suscribirlo: I. Cualquier persona con capacidad de ejercicio; II. Cualquier enfermo en etapa terminal, médicamente diagnosticado como tal; III. Los familiares y personas señaladas en los términos y supuestos de la presente Ley, cuando el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad; y IV. Los padres o tutores del enfermo en etapa terminal cuando éste sea menor de edad o incapaz legalmente declarado. Para los efectos de las fracciones III y IV del presente artículo el signatario deberá acreditar con el acta correspondiente el parentesco a que haya lugar.

Artículo 7. El Documento de Voluntad Anticipada podrá otorgarlo: II. Cualquier persona con capacidad de ejercicio, que padezca una enfermedad en etapa terminal, médicamente diagnosticado como tal.

(Derogado)

(Derogado)

V. Los mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, acompañados por quien ejerza sobre ellos la patria potestad o tutela, y quienes firmarán en su nombre y representación.

Para los efectos de las fracciones IV y V del presente artículo el signatario deberá acreditar con el acta correspondiente el parentesco a que haya lugar.

Artículo 7 Bis. A falta de Documento de Voluntad Anticipada, el Formato de Voluntad Anticipada podrán suscribirlo, por orden subsecuente y a falta de: I. Por el enfermo en etapa terminal con capacidad de ejercicio, que padezca una enfermedad en etapa terminal, médicamente diagnosticado como tal. II. El o la cónyuge; III. El concubinario o la concubina; o el o la conviviente. IV. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados; V. Los padres o adoptantes; VI. Los nietos mayores de edad; y VII. Los hermanos mayores de edad o emancipados. VIII. Los hijos mayores de dieciséis y menores de dieciocho años de edad, quienes deberán estar acompañados de quien ejerza sobre ellos la patria potestad o tutela y que firmará en su nombre y representación. Las personas a las que se hace referencia en las fracciones II a VIII, podrán suscribir el Formato de Voluntad Anticipada, sólo en los supuestos en que el enfermo en etapa terminal se encuentre de manera inequívoca impedido para manifestar por sí mismo su voluntad o cuando éste sea incapaz legalmente declarado.

Artículo 8. El documento de Voluntad Anticipada deberá contar con las siguientes formalidades y requisitos: I. Realizarse por escrito de manera personal, libre e inequívoca ante Notario; II. Suscrito por el solicitante, estampando su nombre y firma en el mismo; III. El nombramiento de un representante para corroborar la realización del Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias determinadas en él; y IV. La manifestación respecto a la disposición de órganos susceptibles de ser donados.

I. Realizarse de manera personal, libre, consciente, seria e inequívoca ante Notario;

(Derogado)

III. El nombramiento de uno o varios representantes que actúen supletoriamente, para llevar a cabo las disposiciones establecidas en el Documento de Voluntad Anticipada en los términos y circunstancias determinadas en él; y IV. La manifestación respecto a la disposición o no de órganos susceptibles de ser donados.

Artículo 9. El Documento de Voluntad Anticipada suscrito ante Notario, deberá se notificado por éste a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.

Artículo 9. El Documento o Formato de Voluntad Anticipada, deberá ser notificado por el notario autorizante o por el personal de salud, respectivamente a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.

Artículo 10. En caso de que el enfermo en etapa terminal se encuentre imposibilitado para acudir ante el Notario, podrá suscribir el Documento de Voluntad Anticipada ante el personal de salud correspondiente y dos testigos en los términos del Formato que para los efectos legales y conducentes emita la Secretaría, mismo que deberá ser notificado a la Coordinación Especializada para los efectos a que haya lugar.

(Derogado)

Artículo 11. Una vez suscrito el Documento o el Formato de Voluntad Anticipada en los términos de los dos artículos anteriores, la Coordinación Especializada deberá hacerlo del conocimiento del Ministerio Público para los efectos a que haya lugar, y del personal de salud correspondiente para integrarlo, en su momento, al expediente clínico del enfermo en etapa terminal.

(Derogado)

Artículo 12. Podrán ser testigos del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, aquellos que gocen de capacidad de ejercicio y no se encuentren exceptuados por la ley.

Artículo 12. No podrán ser testigos: I. Los menores que no han cumplido 16 años de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio; III. Los familiares del enfermo en etapa terminal hasta el cuarto grado; IV. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y V. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad.

Artículo 12 Bis. No podrán ser testigos:

(Derogado)

II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio;

(Derogada) IV. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y V. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad.

Artículo 13. No podrán ser representante para la realización del Documento de Voluntad Anticipada: I. Las personas que no han cumplido 16 años de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio; III. Los que no entiendan el idioma que habla el enfermo en etapa terminal, salvo que se encuentre un intérprete presente; y IV. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad.

Artículo 13. No podrán ser designados como representantes para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Documento de Voluntad Anticipada, ni podrán actuar como suscriptores para el otorgamiento del Formato de Voluntad Anticipada: I. Las menores de edad; II. Los que habitual o accidentalmente no disfrutan de su cabal juicio;

(Derogada) IV. Los que hayan sido condenados por el delito de falsedad o por delitos contra la vida y la integridad corporal.

Artículo 14. El cargo de representante es voluntario y gratuito; pero el que lo acepte, se constituye en la obligación de desempeñarlo.

Artículo 15. El representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo noticia de su nombramiento.

Artículo 15. El representante que presente excusas, deberá hacerlo al momento en que tuvo noticia de su nombramiento, a menos que estas sean supervinientes al nombramiento, caso en el cual tiene la obligación de excusarse del cumplimiento del cargo.

Artículo 16. Pueden excusarse de ser representantes: I. Los empleados y funcionarios públicos; II. Los militares en servicio activo; III. Los que por el mal estado habitual de salud, o por no saber leer ni escribir, no puedan atender debidamente su representación; IV. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor no pueda realizar el cargo conferido; y V. Los que tengan a su cargo otra representación en los términos de la presente Ley.

Artículo 16. Pueden excusarse de ser representantes o de suscribir el documento: IV. Cuando por caso fortuito o fuerza mayor no pueda realizar el cargo conferido, si se designo a un representante sustituto y este no tuviera excusa para desempeñar el cargo, y éste último entrara en ejercicio de su cargo; VI.- Aquellos que expresen objeción de conciencia, creencias religiosas o convicciones personales que sean contrarias para el desempeño de dicho cargo.

Artículo 17. Son obligaciones del representante: I. La revisión y confirmación de las disposiciones establecidas por el signatario en el Documento de Voluntad Anticipada; II. La verificación del cumplimiento exacto e inequívoco de las disposiciones establecidas en el Documento de Voluntad Anticipada; III. La verificación, cuando tenga conocimiento

Artículo 17. Son obligaciones del representante: I. El cumplimiento exacto e inequívoco de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada;

(Derogada)

por escrito, de la integración de los cambios y/o modificaciones que realice el signatario al Documento de Voluntad Anticipada; IV. La defensa del Documento de Voluntad Anticipada, en juicio y fuera de él, así como de las circunstancias del cumplimiento de la voluntad del signatario y de la validez del mismo; y, V. Las demás que le imponga la ley.

III. La verificación y cumplimiento, cuando tenga conocimiento por escrito, de la integración de los cambios y/o modificaciones que realice el signatario al Documento de Voluntad Anticipada; IV. La defensa del Documento o Formato de Voluntad Anticipada, en juicio y fuera de él, así como de las circunstancias del cumplimiento de la voluntad del signatario y de la validez del mismo; y, V. Las demás que le imponga la ley.

Artículo 18. Los cargos de representante concluyen: I. Por el término natural del encargo; II. Por muerte del representante; III. Por muerte del representado; IV. Por incapacidad legal, declarada en forma; V. Por excusa que el juez califique de legítima, con audiencia de los interesados y del Ministerio Público, cuando se interesen menores o el Sistema para el Desarrollo Integral de la Familia del Distrito Federal en el ámbito de sus atribuciones; y, VI. Por revocación de sus nombramientos o remoción, hecha por el signatario para su realización.

(Derogado)

Artículo 19. Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción III del artículo 7 de la presente Ley, por orden subsecuente y a falta de: I. El o la cónyuge; II. El concubinario o la concubina; o el o la conviviente. III. Los hijos mayores de edad consanguíneos o adoptados; IV. Los padres o adoptantes; V. Los nietos mayores de edad; y

VI. Los hermanos mayores de edad o emancipados. El familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar. Artículo 20. Podrán suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los términos establecidos por la fracción IV del artículo 7 de la presente Ley, por orden e importancia de prelación y a falta de y de manera subsecuente: I. Los padres o adoptantes; II. Los familiares o personas que ejerzan la patria potestad del menor; o, III. Los hermanos mayores de edad o emancipados; El familiar signatario del Documento o Formato de Voluntad Anticipada en los términos del presente artículo fungirá a su vez como representante del mismo para los efectos de cumplimiento a que haya lugar.

(Derogado)

Artículo 21. En caso de que existan hijos menores de 18 años y mayores de 16 años podrán igualmente suscribir el Documento de Voluntad Anticipada en los supuestos establecidos en los dos artículos anteriores, a falta de las demás personas facultadas.

Artículo 22. Cuando el Documento de Voluntad Anticipada sea suscrito ante Notario, éste dará lectura al mismo en voz alta a efecto de que el signatario asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento. Cuando el solicitante del Documento de Voluntad Anticipada ignore el idioma del país, el Notario deberá nombrar a costa del solicitante un intérprete que sea perito traductor, quien concurrirá al acto y explicará totalmente al solicitante los términos y condiciones en que se suscribe el Documento de Voluntad Anticipada.

(Derogada)

Artículo 23. El Notario deberá verificar la

(Derogado)

identidad del solicitante, y de que se halla en su cabal juicio y libre de cualquier coacción.

Artículo 24. Si la identidad del solicitante no pudiere verificarse, se declarará esta circunstancia por el Notario, solicitando la presencia de dos testigos, que bajo protesta de decir verdad, verifiquen la personalidad de este y en caso de que no existiera la posibilidad de presencia de los dos testigos, el Notario agregará al Documento de Voluntad Anticipada todas las señas o características físicas y/o personales del solicitante.

Artículo 25. En caso de que el Documento de Voluntad Anticipada sea suscrito en los términos del artículo 10 de la presente Ley, igualmente deberá darse lectura en voz alta, a efecto de que el solicitante asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento, pero no tendrá validez el Documento de Voluntad Anticipada hasta que no se verifique la identidad de este por los dos testigos.

Artículo 25. En caso de suscripción del Formato de Voluntad Anticipada ante el personal de salud correspondiente y dos testigos, deberá darse lectura en voz alta, a efecto de que el enfermo en etapa terminal asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento, o en su caso, el suscriptor, pero no tendrá validez el Formato de Voluntad Anticipada hasta que no se verifique la identidad de este por los dos testigos.

Artículo 26. Se prohíbe a los Notarios y a cualesquiera otras personas que hayan de redactar Documentos de Voluntad Anticipada, dejar hojas en blanco y servirse de abreviaturas o cifras, bajo la pena de quinientos días de salario mínimo general vigente como multa.

(Derogado)

Artículo 27. El solicitante expresará de modo claro y terminante su voluntad al Notario o a las personas facultadas para los efectos por la Secretaría según sea el caso, quienes redactarán por escrito las cláusulas del Documento de Voluntad Anticipada o cumplirán con los requisitos del Formato correspondiente, sujetándose estrictamente a la voluntad del solicitante y las leerá en voz alta para que éste manifieste si está conforme. Si lo estuviere, lo firmarán el solicitante, el Notario, los testigos y el intérprete, según el caso, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en que hubiere sido otorgado. El solicitante preferentemente asistirá al acto

(Derogado)

El Documento o Formato de Voluntad Anticipada, lo firmarán el otorgante, en su caso, el solicitante, el Notario, los testigos y el intérprete, según el caso, asentándose el lugar, año, mes, día y hora en que hubiere sido

acompañado de aquél que haya de nombrar como representante a efecto de asentar en el Documento de Voluntad Anticipada, la aceptación del cargo.

otorgado. El solicitante preferentemente asistirá al acto acompañado de aquél o de aquellos que haya de nombrar como representante o representantes a efecto de asentar en el Documento de Voluntad Anticipada, la aceptación del cargo propuesto.

Artículo 28. En los casos previstos en los artículos 29, 30, 31, 32 y 33 de la presente Ley, así como cuando el solicitante o el Notario lo requieran, deberán concurrir al otorgamiento del acto, dos testigos y firmar el Documento de Voluntad Anticipada.

(Derogado)

Artículo 29. Cuando el solicitante declare que no sabe o no puede firmar el Documento de Voluntad Anticipada o el Formato según sea el caso, deberá igualmente suscribirse ante dos testigos, y uno de ellos firmará a ruego del solicitante, quien imprimirá su huella digital.

Artículo 29. Cuando el solicitante declare que no sabe o no puede firmar el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, según sea el caso, deberán concurrir al otorgamiento del acto, quienes igualmente deberán firmar el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, y uno de ellos firmará a ruego del solicitante, quien imprimirá su huella digital.

Artículo 30. Si el solicitante fuere enteramente sordo o mudo, pero que sepa leer, deberá dar lectura al Documento de Voluntad Anticipada o Formato correspondiente; si no supiere o no pudiere hacerlo, designará una persona que lo haga a su nombre.

Artículo 30. Si el solicitante fuere sordo o mudo, pero que sepa leer, deberá dar lectura al Documento de Voluntad Anticipada o Formato correspondiente; si no supiere o no pudiere hacerlo, designará una persona que lo haga a su nombre y ruego.

Artículo 31. En caso de que el solicitante fuere sordomudo, y supiera el lenguaje a señas, el Notario estará a lo dispuesto por el artículo 22 párrafo segundo de la presente Ley.

(Derogado)

Artículo 32. Cuando el solicitante sea ciego o no pueda o no sepa leer, se dará lectura al documento de Voluntad Anticipada dos veces: una por el Notario, como está prescrito en el artículo 22 primer párrafo, y otra, en igual forma, por uno de los testigos u otra persona que el solicitante designe. Si el solicitante no puede o no sabe leer y

Artículo 32. Cuando el solicitante sea ciego o no pueda o no sepa leer, se dará lectura al documento de Voluntad Anticipada dos veces, una por el Notario, quien dará lectura al mismo en voz alta a efecto de que el otorgante asiente que es su voluntad la que propiamente se encuentra manifiesta en dicho documento, y otra, en igual forma, por uno de los testigos u otra persona que el solicitante designe. Si el solicitante no puede o no sabe leer y escribir, concurrirá al acto una persona que

escribir, concurrirá al acto una persona que fungirá como intérprete, quien corroborará la voluntad que dicte aquél.

fungirá como intérprete, quien corroborará la voluntad que dicte aquél, conforme a lo dispuesto por el artículo 106 de la Ley del Notariado.

Artículo 33. Cuando el solicitante ignore el idioma del país, si puede, manifestará su voluntad, que será traducida al español por el intérprete a que se refiere el artículo 22, párrafo segundo. La traducción se transcribirá como Documento de Voluntad Anticipada y tanto el suscrito en el idioma original como el traducido, serán firmados por el solicitante, el intérprete y el Notario, integrándose como un solo documento. Si el solicitante no puede o no sabe leer, dictará en su idioma su voluntad, al intérprete; traducida ésta, se procederá como dispone el párrafo primero de este artículo.

Artículo 33. Cuando en el otorgamiento del Documento de Voluntad Anticipada, el solicitante ignore el idioma del país, si puede, manifestará su voluntad, que será traducida al español por el intérprete a que se refiere el artículo 107 de la Ley del Notariado. La traducción se transcribirá y se relacionará como Documento de Voluntad Anticipada y tanto el suscrito en el idioma original como el traducido, serán firmados por el solicitante, el intérprete y dos testigos, integrándose como un solo documento, y el instrumento será firmado por el notario.

(Derogado)

Artículo 34. Las formalidades expresadas en este capítulo se practicarán en un solo acto que comenzará con la lectura del Documento de Voluntad Anticipada o el Formato correspondiente y el Notario o la persona facultada para los efectos, dará fe de haberse llenado aquéllas.

Artículo 35. El solicitante o su representante deberán entregar el Documento de Voluntad Anticipada al personal de salud encargado de implementar el tratamiento del enfermo en etapa terminal, para su integración al expediente clínico, y dar cumplimiento a las disposiciones establecidas en el mismo.

(Derogado)

CAPÍTULO TERCERO

DE LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA

DE LA NULIDAD Y REVOCACIÓN DEL

DOCUMENTO O FORMATO DE VOLUNTAD ANTICIPADA

Artículo 36. Es nulo el Documento de Voluntad Anticipada realizado bajo las siguientes

Artículo 36. Es nulo el Documento o Formato de Voluntad Anticipada realizado bajo las

circunstancias: I. El realizado en documento diverso al Documento de Voluntad Anticipada o el Formato correspondiente autorizado por la Secretaría; II. El realizado bajo influencia de amenazas contra el signatario o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes, concubinario o concubina; III. El captado por dolo o fraude; IV. Aquel en el que el signatario no exprese clara e inequívocamente su voluntad, sino sólo por señales o monosílabos en respuesta a las preguntas que se le hacen; V. Aquél que se otorga en contravención a las formas prescritas por la ley; y VI. Aquel en el que medie alguno de los vicios del consentimiento para su realización.

siguientes circunstancias: II. El realizado bajo influencia de amenazas contra el otorgante o signatario, o sus bienes, o contra la persona o bienes de su cónyuge, parientes por consanguinidad hasta el cuarto grado, y/o colaterales hasta el cuarto grado y/o por afinidad hasta el segundo grado, concubinario o conviviente;

(Derogado)

(Derogado)

VI. Aquel en el que medie alguno de los vicios de la voluntad para su realización.

Artículo 37. El signatario que se encuentre en algunos de los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá, luego que cese dicha circunstancia, revalidar su Documento o Formato de Voluntad Anticipada con las mismas solemnidades que si lo signara de nuevo; de lo contrario será nula la revalidación.

Artículo 37. El otorgante o signatario que se encuentre en algunos de los supuestos establecidos en el artículo anterior, podrá, luego que cese dicha circunstancia, podrá convalidar su Documento o Formato de Voluntad Anticipada con las mismas solemnidades que si lo otorgara de nuevo; de lo contrario será nula la convalidación.

Artículo 38. El Documento o Formato de Voluntad Anticipada únicamente podrá ser revocado por el signatario del mismo en cualquier momento. No podrán por ninguna circunstancia establecerse o pretenderse hacer valer disposiciones testamentarias, legatarias o donatarias de bienes, derechos u obligaciones diversos a los relativos a la Voluntad Anticipada en los documentos o formatos que regula la presente Ley.

Artículo 38. El Documento de Voluntad Anticipada únicamente podrá ser revocado por el otorgante del mismo en cualquier momento y con las mismas formalidades para su otorgamiento.

Artículo 38 Bis. El Formato de Voluntad Anticipada podrá ser revocado en cualquier momento por el signatario del mismo, ante el médico tratante, asistido ante dos testigos, y con las mismas formalidades para su otorgamiento.

Artículo 39. En caso de que existan dos o más Documentos o Formatos de Voluntad Anticipada será válido el último firmado por el signatario.

CAPÍTULO CUARTO

DEL CUMPLIMIENTO DE LA VOLUNTAD ANTICIPADA

Artículo 40. Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el signatario o en su caso su representante, deberá solicitar al personal de salud correspondiente se efectúen las disposiciones establecidas en dicho documento. El personal de salud correspondiente deberá realizar dichas disposiciones en los términos solicitados y prescritos en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y en referencia al derecho establecido para ello en el artículo 16 Bis 3 de la Ley de Salud.

Artículo 40. Para efectos del cumplimiento de las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada, el representante designado, o el signatario, en su caso, deberá solicitar al médico tratante se efectúen las disposiciones establecidas en dicho documento o formato.

(Derogado)

Artículo 41. Al momento en que el personal de salud correspondiente dé inicio al cumplimiento de las disposiciones y términos contenidos en el Documento de Voluntad Anticipada deberá asentar en el historial clínico del enfermo en etapa terminal, toda la información que haga constar dicha circunstancia hasta su terminación, en los términos de las disposiciones de salud correspondientes. Para los efectos del párrafo anterior se incluirán los Cuidados Paliativos, las Medidas Mínimas

Artículo 41. Al momento en que el médico tratante y/o el personal de salud capacitado y autorizado para ello, de inicio al cumplimiento de las disposiciones y términos contenidos en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada deberá asentar en el historial clínico del enfermo en etapa terminal, toda la información que haga constar dicha circunstancia, desde el inicio hasta su conclusión, en términos de las disposiciones de salud correspondientes.

Ordinarias, la Sedación Controlada y el tratamiento Tanatológico que el personal de salud correspondiente determine. Artículo 42. El personal de salud a cargo de cumplimentar las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y las disposiciones de la presente Ley, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón excusarse de intervenir en su realización. Será obligación de la Secretaría, garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad de personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la Voluntad Anticipada del enfermo en etapa terminal. La Secretaría en el ámbito de sus atribuciones y posibilidades financieras, ofrecerá atención médica domiciliaria a enfermos en etapa terminal, de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita en los términos de la presente Ley. Asimismo, la Secretaría emitirá los lineamientos correspondientes para la aplicación de la Ley de Voluntad Anticipada en las instituciones privadas de Salud.

Artículo 42. El médico tratante y /o el personal de salud a cargo de cumplir con las disposiciones establecidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y en la presente Ley y su Reglamento, cuyas creencias religiosas o convicciones personales sean contrarias a tales disposiciones, podrán ser objetores de conciencia y por tal razón podrán excusarse de intervenir en su aplicación. Será obligación de la Secretaría, garantizar y vigilar en las instituciones de salud, la oportuna prestación de los servicios y la permanente disponibilidad del médico tratante y/o del personal de salud no objetor, a fin de verificar el cumplimiento de la Voluntad Anticipada del enfermo en etapa terminal. La Secretaría en el ámbito de sus atribuciones y posibilidades financieras, ofrecerá atención médica domiciliaria a enfermos en etapa terminal, de conformidad con los lineamientos que para tal efecto emita en los términos de la presente Ley y su Reglamento. Asimismo, la Secretaría emitirá los lineamientos correspondientes para la aplicación de la presente ley, en las instituciones privadas y públicas de Salud.

Artículo 43. El personal de salud en ningún momento y bajo ninguna circunstancia podrá suministrar medicamentos o tratamientos médicos, que provoquen de manera intencional el deceso del enfermo en etapa terminal.

Artículo 44. No podrán realizarse las disposiciones contenidas en el Documento o Formato de Voluntad Anticipada y en la presente Ley, a enfermo que no se encuentre en etapa terminal.

CAPÍTULO QUINTO

DE LA COORDINACIÓN ESPECIALIZADA EN MATERIA DE VOLUNTAD ANTICIPADA

Artículo 45. La Coordinación Especializada es la unidad administrativa adscrita a la Secretaría

encargada de velar por el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la presente Ley y en los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada. Artículo 46. Son atribuciones de la Coordinación Especializada: I. Recibir, archivar y resguardar los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada, procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud; II. Hacer del conocimiento del Ministerio Público los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud; III. Supervisar en la esfera de su competencia:

a) El cumplimiento de las disposiciones de los Documentos y Formatos de Voluntad Anticipada; y

b) Lo relativo en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos;

IV. Coadyuvar con el control y registro de donantes y receptores de Órganos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones; V. Fungir como vínculo con los Centros Nacional y Estatales de Trasplantes en el ámbito de su competencia; VI. Fomentar, promover y difundir la cultura de Donación de Órganos y Tejidos en el ámbito de su competencia; VII. Proponer en el ámbito de su competencia, la celebración de convenios de colaboración con otras instituciones y asociaciones públicas o privadas en las que se promuevan y realicen Trasplantes de Órganos y Tejidos; y

I. Recibir, archivar, resguardar y realizar las anotaciones correspondientes para el registro, revocación y/o modificaciones de los Documentos de Voluntad Anticipada otorgados ante notario público y del Formato de Voluntad Anticipada procedentes de las instituciones públicas y privadas de salud;

(Derogado) IV. Coadyuvar con el registro de donantes y receptores de Órganos y Tejidos en coordinación con el Centro Nacional de Trasplantes y el Centro Local de Trasplantes en el ámbito de sus atribuciones con la finalidad del cumplir con las disposiciones del Documento o Formato de Voluntad Anticipada;

(Derogado)

VI. Fomentar, promover y difundir la cultura de la Voluntad Anticipada; VII. Proponer en el ámbito de su competencia, la celebración de convenios de colaboración con otras instituciones y asociaciones públicas

VIII. Las demás le otorguen las otras leyes y reglamentos.

y/o privadas en las que se promueva la Voluntad Anticipada; y

Artículo 47. Las disposiciones derivadas de la Voluntad Anticipada establecidas en el presente Capítulo en materia de Trasplantes y Donación de Órganos se regirán por lo dispuesto en la Ley de Salud para el Distrito Federal y en la Ley General de Salud, en los términos que las mismas determinen en lo conducente y aplicable en el Distrito Federal.

ARTÍCULOS TRANSITORIOS

PRIMERO.- El presente Decreto entrará en vigor al día siguiente de su publicación en la Gaceta Oficial del Distrito Federal.

SEGUNDO.- A partir de la entrada en vigor de la presente Decreto, se derogan las demás disposiciones que contravengan al mismo.

TERCERO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal tendrá 90 días naturales para emitir el Reglamento y los Lineamientos conducentes para la aplicación de la presente ley.

CUARTO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, deberá realizar a más tardar en 90 días naturales las adecuaciones correspondientes al Reglamento Interior de la Secretaría de Salud del Distrito Federal, para proveer en la esfera administrativa lo relativo a la creación de la Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada.

QUINTO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal deberá suscribir el convenio de colaboración correspondiente con el Colegio de Notarios a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal y asegurar el menor costo posible de los honorarios correspondientes al Documento contenido en ella, así como la inclusión de la suscripción del mismo en las Jornadas Notariales.

SEXTO.- La Asamblea Legislativa del Distrito

SEXTO.- La Asamblea Legislativa del Distrito

Federal, deberá establecer en el Presupuesto de Egresos para el ejercicio fiscal 2008, los recursos presupuestales correspondientes y suficientes para la operación y difusión de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal.

Federal, deberá establecer en el Presupuesto de Egresos para el ejercicio fiscal 2011, los recursos presupuestales correspondientes y suficientes para la operación y difusión de la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, su Reglamento y lineamientos.

SÉPTIMO.- Una vez que el Centro Local de Trasplantes inicie sus operaciones, la Coordinación Especializada en materia de Voluntad Anticipada, continuará con la realización y ejecución de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, en materia de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos, y fungirá como coadyuvante de éste en los términos de dicha Ley y las disposiciones vigentes en materia de salud.

OCTAVO.- El Jefe de Gobierno del Distrito Federal, deberá suscribir los convenios de coordinación de acciones correspondientes con la Secretaría de Salud Federal, El Centro Nacional de Trasplantes y los Centros Estatales de Trasplantes, a efecto de garantizar el cumplimiento de las disposiciones establecidas en la Ley de Voluntad Anticipada para el Distrito Federal, en materia de Trasplantes y Donación de Órganos y Tejidos, con base en lo dispuesto por la Ley General de Salud en lo conducente y aplicable.

NOVENO.- Publíquese el presente Decreto en el Diario Oficial de la Federación para su mayor difusión.