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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
“Análisis del Laudo Arbitral emitido por el CIADI sobre el caso Oxy,
relacionado con el Arbitraje Internacional establecido en la
Constitución de la República del Ecuador y sus Consecuencias
Jurídicas.”
Proyecto de Investigación previo a la obtención al Título de:
ABOGADO
Autor: Vera Suárez Lenin Bolívar
Tutor: Dr. Efrén Hernán Páliz Dávila
Quito, Julio 2016
ii
©DERECHOS DE AUTOR
Yo, Lenin Bolívar Vera Suárez, en calidad de autor del trabajo de investigación:
“Análisis del Laudo Arbitral emitido por el CIADI sobre el caso Oxy, relacionado
con el Arbitraje Internacional establecido en la Constitución de la República del
Ecuador y sus Consecuencias Jurídicas.”, autorizo a la Universidad Central del
Ecuador a hacer uso del contenido total o parcial que me pertenecen, con fines
estrictamente académicos o de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También, autorizo a la Universidad Central del Ecuador realizar la digitalización y
publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad
a lo dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
Lenin Bolívar Vera Suárez
C.C 0401545546
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN
iv
DEDICATORIA
A Dios por sus bendiciones, ya que permitió
que cumpliera los anhelos de mi corazón, a
mis padres por su sacrificio, apoyo y por ser
un pilar fundamental en mi vida, a mis abuelos
a pesar de que ya no estén sé que siempre
cuidan de mí y de mi familia, a mis hermanos
y sobrinos por los momentos compartidos y a
mi novia Carina por su apoyo incondicional.
Lenin Bolívar Vera Suárez
v
AGRADECIMIENTO
A la prestigiosa Universidad Central del
Ecuador, Facultad de Jurisprudencia, Ciencias
Políticas y Sociales, Carrera Derecho, porque
me permitió desarrollarme como profesional y
conocer grandes amigos.
A sus grandes docentes que me impartieron
grandes conocimientos y experiencias durante
toda la carrera
A mi TUTOR de Proyecto de Investigación,
quién me apoyo desarrollo de la presente
investigación, Dr. Hernán Páliz Dávila.
A mi querido tío Diego, por abrirme las puertas
de su casa para poder cumplir esta meta.
Y especialmente a mis padres, hermanos y novia
por todo el apoyo que me brindaron en el
proceso de desarrollo de este trabajo de
investigación.
Lenin Bolívar Vera Suárez
vi
INDICE DE CONTENIDOS
© DERECHOS DE AUTOR ........................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN ........................ iii
DEDICATORIA ......................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ................................................................................................. v
INDICE DE CONTENIDOS ...................................................................................... vi
LISTA DE TABLAS ................................................................................................... x
LISTA DE GRÁFICOS .............................................................................................. xi
LISTA DE ANEXOS ................................................................................................. xii
RESUMEN ............................................................................................................... xiii
ABSTRACT .............................................................................................................. xiv
INTRODUCCIÓN ....................................................................................................... 1
CAPITULO I ............................................................................................................... 3
EL PROBLEMA .......................................................................................................... 3
1.1. Planteamiento del Problema ............................................................................. 3
1.2. Formulación del problema ................................................................................ 5
1.3. Preguntas directrices ......................................................................................... 5
1.4. Objetivo General y Específico .......................................................................... 5
1.4.1. Objetivo General ........................................................................................ 5
1.4.2. Objetivos Específicos ................................................................................ 5
1.5 Justificación ....................................................................................................... 6
CAPITULO II .............................................................................................................. 8
MARCO TEÓRICO .................................................................................................... 8
2.1. Antecedentes de la investigación ...................................................................... 8
2.2. Fundamentación Teórico – Doctrinaria ............................................................ 9
2.3. Fundamentación Legal .................................................................................... 12
2.3. Idea a defender ................................................................................................ 14
2.4. Caracterización de las variables. ..................................................................... 15
2.4.1. Variable Independiente ............................................................................ 15
2.4.2. Variable Dependiente .............................................................................. 15
2.5. Definición de términos .................................................................................... 15
vii
DESARROLLO DE CAPITULOS ............................................................................ 19
Título I ....................................................................................................................... 19
Proceso de Arbitraje Internacional en el CIADI entre Oxy y Ecuador ..................... 19
I.1. Antecedentes .................................................................................................... 19
l.1.2. Acuerdo de Operación Conjunta "JOA" ................................................... 21
l.1.3. El Farmout y Ecuador ............................................................................... 21
l.2. La auditoría de Moores Rowland .................................................................... 23
I.3. El IVA petrolero en el Caso Oxy y su relación con la caducidad del contrato 24
I.4. El Procedimiento de Caducidad y hechos relacionados .................................. 24
I.5. El Decreto de Caducidad ................................................................................. 29
I.6. El registro del arbitraje y la constitución del Tribunal .................................... 30
I.7. Las fases principales del Arbitraje .................................................................. 34
I.7.1 Fase de medidas provisionales .................................................................. 34
I.7.2. Fase Jurisdiccional .................................................................................... 34
I.7.3. Fase sobre responsabilidad y Fase de daños. ............................................ 35
I.8. Notificación del Laudo Arbitral Final ............................................................. 39
I.9. Acuerdo del Ecuador sobre el pago a Oxy ...................................................... 41
TITULO II ................................................................................................................. 44
El Arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos. ....................... 44
II.1. Antecedentes .................................................................................................. 44
II.2. Definiciones de Arbitraje ............................................................................... 45
II.3. Particularidades del Arbitraje ......................................................................... 46
II.4. Características principales del Arbitraje ........................................................ 49
II.5. Clases de Arbitraje ......................................................................................... 50
II.5.1. Arbitraje Administrado o Institucional ................................................... 50
II.5.2. Arbitraje ad-hoc ...................................................................................... 50
II.5.3. Arbitraje en Equidad ............................................................................... 51
II.5.4. Arbitraje en Derecho ............................................................................... 51
II.5.5. Arbitrajes de inversiones ......................................................................... 52
TITULO llI ................................................................................................................ 60
El Arbitraje Comercial Internacional ......................................................................... 60
III.1. Antecedentes ................................................................................................. 60
viii
III.2. Definición ..................................................................................................... 60
III.3. El Arbitraje Internacional en América Latina ............................................... 61
III.3.1. Ratificación de tratados y convenciones internacionales. ..................... 62
III.3.1.2. Convención de Panamá ....................................................................... 64
III.3.1.3. Convención de Montevideo -Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros ..... 65
III.3.2. PRINCIPALES INSTITUCIONES DEL ARBITRAJE
INTERNACIONAL ............................................................................................... 65
III.3.2.1. Cámara de Comercio Internacional. CCI ............................................ 65
III.3.2.2. Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC ................... 66
III.3.2.3. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI) .............................................................................................................. 66
TITULO IV ................................................................................................................ 70
La Constitución y el Arbitraje Internacional ............................................................. 70
IV.1. Antecedentes ................................................................................................. 70
IV.2. Análisis del Artículo 422 de la Constitución y sus consecuencias jurídicas 71
IV.3. Consecuencias Jurídicas del Artículo 422 de la Constitución ...................... 74
IV.3.1. Denuncia del Ecuador de los TBI .......................................................... 75
IV.3.2. Ecuador sale del CIADI ......................................................................... 77
IV.3.3. Comisión Internacional para la Auditoria Integral de los Tratados de
Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en
materia de Inversiones (CAITISA) .................................................................... 79
CAPÍTULO III ........................................................................................................... 82
3. MARCO METODOLÓGICO................................................................................ 82
3.1. Tipo de Investigación ...................................................................................... 82
3.1.1. Investigación Bibliográfica ...................................................................... 82
3.1.2. Investigación Explicativa ......................................................................... 82
3.2. Métodos de Investigación ............................................................................... 82
3.2.1. Método histórico ...................................................................................... 83
3.2.2. Método Exegético .................................................................................... 83
3.3. Población y muestra ........................................................................................ 83
3.4. Técnicas .......................................................................................................... 84
ix
3.5. Instrumentos .................................................................................................... 84
CAPITULO IV .......................................................................................................... 85
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ................................. 85
4.1. Análisis e interpretación de resultados de la encuesta. ................................... 85
4.2. Análisis e interpretación de entrevistas .......................................................... 95
CAPITULO V .......................................................................................................... 101
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES ...................................................... 101
5.1. Conclusiones ................................................................................................. 101
5.2. Recomendaciones ......................................................................................... 104
CAPITULO VI ........................................................................................................ 106
PROPUESTA ........................................................................................................... 106
6.1. Antecedentes: ................................................................................................ 106
6.2. Beneficiarios. ................................................................................................ 106
6.3. Objetivos ....................................................................................................... 106
6.3.1. Objetivo General .................................................................................... 106
6.3.2. Objetivo Específico ................................................................................ 106
6.4. Ubicación Sectorial y física .......................................................................... 106
6.5. Justificación .................................................................................................. 107
6.6. Factibilidad ................................................................................................... 108
6.7. Descripción de la Propuesta .......................................................................... 109
Bibliografía .............................................................................................................. 110
x
LISTA DE TABLAS
Tabla No 1 Población y Muestra .......................................................................................... 83
Tabla No 2 Resultado Pregunta No. 1 .................................................................................. 85
Tabla No 3 Resultado Pregunta No. 2 .................................................................................. 86
Tabla No 4 Resultado Pregunta No. 3 .................................................................................. 87
Tabla No 5 Resultado Pregunta No. 4 .................................................................................. 88
Tabla No 6 Resultado Pregunta No. 5 .................................................................................. 89
Tabla No 7 Resultado Pregunta No. 6 .................................................................................. 90
Tabla No 8 Resultado Pregunta No. 7 .................................................................................. 91
Tabla No 9 Resultado Pregunta No. 8 .................................................................................. 92
Tabla No 10 Resultado Pregunta No. 9 ................................................................................ 93
Tabla No 11 Resultado Pregunta No. 10 .............................................................................. 94
Tabla No 12 Análisis entrevistas .......................................................................................... 95
Tabla No 13 Análisis entrevistas .......................................................................................... 97
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico No. 1 Grupos sociales piden la salida de Oxy ......................................................... 25
Gráfico No. 2 2006 VS 2015 ................................................................................................ 41
Gráfico No. 3 Plan de pagos con petrolera Oxy ................................................................... 42
Gráfico No. 4 TBI SUSCRITOS POR EL ECUADOR ....................................................... 54
Gráfico No. 5 RATINGS DE PAÍSES PARA MERCADOS EMERGENTES .................. 81
Gráfico No. 6 Resultado Pregunta No. 1 .............................................................................. 85
Gráfico No. 7 Resultado Pregunta No. 2 .............................................................................. 86
Gráfico No. 8 Resultado Pregunta No. 3 .............................................................................. 87
Gráfico No. 9 Resultado Pregunta No. 4 .............................................................................. 88
Gráfico No. 10 Resultado Pregunta No. 5 ............................................................................ 89
Gráfico No. 11 Resultado Pregunta No. 6 ............................................................................ 90
Gráfico No. 12 Resultado Pregunta No. 7 ............................................................................ 91
Gráfico No. 13 Resultado Pregunta No. 8 ............................................................................ 92
Gráfico No. 14 Resultado Pregunta No. 9 ............................................................................ 93
Gráfico No. 15 Resultado Pregunta No. 10 .......................................................................... 94
xii
LISTA DE ANEXOS
Anexo No. 1 ___________________________________________________________ 117
Anexo No. 2 ___________________________________________________________ 119
Anexo No. 3 ___________________________________________________________ 121
Anexo No. 4 ___________________________________________________________ 123
xiii
TEMA: “Análisis del Laudo Arbitral emitido por el CIADI sobre el caso Oxy,
relacionado con el Arbitraje Internacional establecido en la Constitución de la
República del Ecuador y sus consecuencias jurídicas.”
Autor: Lenin Bolívar Vera Suárez
Tutor: Dr. Efrén Hernán Páliz Dávila
RESUMEN
El presente trabajo aborda el proceso de Arbitraje Internacional más largo que ha
tenido que enfrentar el Ecuador, debido a que en mayo de 2006 durante el Gobierno
de Alfredo Palacio se declaró la caducidad del contrato de operaciones a la empresa
Oxy, quien interpuso una demanda arbitral en el Centro de Arreglo de Disputas
Relativas a Inversiones (Ciadi) del Banco Mundial, argumentando que el Estado
Ecuatoriano violó el Tratado de Protección Bilateral de Inversiones con Estados
Unidos, en noviembre del 2015 el país fue notificado por el Comité de Anulación del
(Ciadi) con su decisión final, condenando a Ecuador a pagar USD 1 061,7 millones
fuera de intereses y costas judiciales, por lo que el presente estudio busca determinar
las causas que desencadenaron la caducidad del contrato a la petrolera Oxy, para
profundizar el tema se analiza el tratamiento que le está dando la actual Constitución
al Arbitraje Internacional que se encuentra plasmado en el Artículo 422 de la
Constitución y las consecuencias jurídicas de la norma constitucional, entre ellas la
terminación de los TBI con países como Reino Unido, Alemania etc., la salida del
Ecuador del CIADI, y la creación de la Comisión Internacional para la Auditoria
Integral de los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de
Arbitraje Internacional en materia de Inversiones (CAITISA). Por otro lado también
se hace un breve estudio de conceptos generales del Arbitraje Internacional, de
inversiones y Tratados Bilaterales de Inversión (TBI).
PALABRAS CLAVE: CONSTITUCIÓN 2008 / ARTÍCULO 422 / CENTRO DE
ARREGLO DE DISPUTAS RELATIVAS A INVERSIONES / OXY / ARBITRAJE
INTERNACIONAL / DECLARATORIA DE CADUCIDAD.
xiv
TITLE: “Analysis of the arbitration issued by CIADI on the Oxy case, in relation to
the international arbitration process established in the Ecuadorian constitution of the
Republic, and its juridical consequences.”
Author: Lenin Bolívar Vera Suárez
Tutor: Dr. Efrén Hernán Páliz Dávila
ABSTRACT
This research work addresses the longest International Arbitration Process faced by
Ecuador, as in May 2006, during the presidency of Alfredo Palacio, the State
declared the termination of contract with Oxy, who then appealed for an arbitration
suit at the International Center for Settlement of Investment Disputes (ICSID) of the
World Bank, stating that the Ecuadorian State violated the Bilateral Investment
Protection Agreement with the United States of America. On November 2015,
Ecuador was notified by the Annulment Committee of the ICSID that the country is
to pay 1061.7 million USD, aside from interests and judicial costs. This study seeks
determining the causes that led to the termination of contract with Oxy. In order to
delve into the topic, this study analyzes the treatment that the current Constitution
gives to International Arbitration, as stated in article 422 of the Constitution, and the
juridical consequences of the constitutional nom, including the termination of
Bilateral Investment Agreements with countries like the United Kingdom and
Germany, the Ecuadorian departure from ICSID and the creation of an International
Commission for the Comprehensive Auditing of Reciprocal Investment Protection
treaties and the International Arbitration System for Matters of Investments
(CAITISA in Spanish). On the other hand, this work also conducts a brief study of
the general concepts of International Arbitration, Investments, and Bilateral
Investment Agreements.
KEYWORDS: CONSTITUTION/ 2008 ARTICLE 422 / INTERNATIONAL
CENTER FOR SETTLEMENT OF INVESTMENT DISPUTES (ICSID)/ OXY /
INTERNATIONAL ARBITRATION / TERMINATION OF CONTRACT.
1
INTRODUCCIÓN
La presencia de Occidental Petroleum Company (Oxy) en el Ecuador se remonta a
1985, cuando era Presidente del Ecuador León Febres Cordero, el 25 de enero de ese
año, la empresa petrolera firmó un contrato de prestación de servicios con la empresa
estatal Petroecuador en ese entonces llamada Corporación Estatal Petrolera
Ecuatoriana, CEPE, para la explotación petrolera y exploración adicional de
hidrocarburos en el bloque 15, sucesivamente se fue modificando el contrato con esta
empresa hasta que en 1999, durante el gobierno de Jamil Mahuad, el 21 de mayo de
1999 el contrato de “Prestación de Servicios”, fue reemplazado por el de
“Participación”.
A mediados del año 2004, el Procurador General del Estado, declaró que la
compañía Oxy, había realizado acciones que violentaban su contrato con el Estado,
las cuales eran causales de caducidad del contrato, entre ellas se encontraba la
transferencia del 40% de los derechos y obligaciones del contrato de participación
sin la autorización del Ministerio de Energía y Minas, razón por la cual solicitó al
ministro que inicie el proceso de caducidad.
En el gobierno de Alfredo Palacio el 15 de mayo de 2006 el Ministro de Energía
de aquella época, Ing. Iván Rodríguez, informó públicamente sobre la declaración de
caducidad del contrato con la compañía Oxy quien posteriormente presentó un
pedido de arbitraje contra Ecuador ante el Centro Internacional de Diferencias
Relativas a Inversiones (Ciadi) argumentando que el Estado Ecuatoriano violó el
Tratado de Protección Bilateral de Inversiones con Estados Unidos el tribunal arbitral
falló a favor de Oxy condenando a Ecuador en el año 2012 al pago de USD 1.700
millones de dólares a la petrolera, el país solicitó la nulidad de todo el proceso, y en
noviembre del 2015 el Comité de Anulación del (Ciadi) notificó al Ecuador pagar
USD 1 061,7 millones fuera de intereses y costas judiciales.
El presente trabajo a más del estudió del caso Oxy en el Ecuador y el laudo
emitido por el Ciadi, se realiza un estudio conceptual del arbitraje, sus características,
clases de arbitraje, los convenios y tratados que reconocen el arbitraje internacional.
2
Adicionalmente se busca profundizar el tratamiento que le ha dado el gobierno
actual al Arbitraje Internacional basándose en el Artículo 422 de la Constitución, que
establece que no se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en los que
el Estado Ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje
internacional, en controversias contractuales o de índole comercial entre el Estado y
personas naturales o jurídicas privadas, en virtud esa norma constitucional sea
denunciando Tratados bilaterales de inversión, se dio la salida del Ecuador del
CIADI y se creó la comisión CAITISA.
3
CAPITULO I
EL PROBLEMA
1.1. Planteamiento del Problema
La demanda arbitral planteada por la empresa petrolera Oxy que conoció el
Tribunal del Ciadi, se inició por la declaratoria de caducidad del contrato de
participación dictada el 15 de mayo del 2006 por el Ministro de Energía y Minas,
Ing. Iván Rodríguez, debido a la transferencia de derechos que la empresa petrolera
Oxy efectuó a la canadiense AEC1 (luego Encana y actualmente Andes), sin la
autorización del Ministerio, como lo disponía la Ley de Hidrocarburos y el propio
contrato.
El gobierno de turno no reconoció la facultad de dicho Centro para dirimir las
discrepancias, sustentando que son “de competencia exclusiva de los Tribunales del
Ecuador”, y que eso conllevaría a reconocer la competencia internacional para
resolver la controversia, por lo que se negó a nombrar un árbitro.
Mientras el país debatía sobre la conveniencia de defenderse en el Ciadi, el
proceso continuo y el tribunal nombró unilateralmente un árbitro para Ecuador,
existió demora en la contratación de abogados internacionales, problema superado
recién a finales de 2007, en septiembre del 2008 el país veía los resultados de estos
altibajos y perdía su primera batalla en el caso: el tribunal se declaró competente para
tratar el tema.
El hecho de no nombrar un árbitro por parte del Estado Ecuatoriano no significó
que el proceso se paralice ya que continúo con un árbitro nombrado por el mismo
CIADI, generándose una desventaja para el Ecuador ya que su defensa fue tardía.
El Comité de Anulación resolvió el pedido de anulación realizado por la
Procuraduría General del Estado del laudo dictado en octubre de 2012, y notificó al
1 Alberta Energy Corporation
4
Ecuador el 2 de noviembre del 2015 pagar USD 1.061’775.000 millones de dólares
más intereses, según informó la Procuraduría General del Estado.
El fallo a favor de la empresa petrolera deja al país una nueva deuda, lo que afectó
gradualmente al Presupuesto General del Estado del 2016, debido a la situación
económica actual por la baja del precio del petróleo.
Si bien es cierto el Tribunal del CIADI reconoce la violación de la ley por parte
de la Oxy, también hace énfasis que la sanción impuesta por parte del Ecuador fue
desproporcionada y que el decreto de caducidad se convirtió en una cuestión política
a escala nacional, razón por la cual el argumento planteado por nuestro país de
indicar que no existía otra opción que dar por terminado el contrato fue poco sólido y
no aceptado.
El laudo arbitral emitido por el Tribunal del Ciadi, desencadeno una serie de
cuestionamientos, debido a que el gobierno de turno pese a saber que existía el
proceso de arbitraje no creo un fondo de contingencia con los recursos generados
por el bloque quince, para afrontar un fallo desfavorable sin embargo no se lo
realizó.
Una de las consecuencias del presente proceso de Arbitraje es que la imagen
internacional del Ecuador se ve afectada ya que la percepción de las empresas
extranjeras es de inestabilidad e inseguridad jurídica para invertir capital en nuestro
país, esto se traduce en la reducción de ingresos extranjeros que puedan ser
invertidos en las diversas necesidades sociales que requiera el país.
Es importante señalar que el laudo arbitral emitido por el Tribunal del Ciadi versa
sobre el 60% que le correspondían a las participaciones de Oxy, existiendo un pago
pendiente con la empresa china Andes correspondiente al 40% de sus
participaciones.
5
1.2. Formulación del problema
¿Cuáles son las causas y consecuencias del laudo arbitral emitido por el Tribunal del
CIADI en el caso Oxy, y en el arbitraje internacional establecido en la Constitución
de la República del Ecuador?
1.3. Preguntas directrices
¿Cuál fue la causa para declarar la caducidad del contrato a la empresa petrolera
Oxy?
¿Cuáles son las consecuencias jurídicas del fallo emitido por el Tribunal del Ciadi en
contra del Ecuador?
¿Cómo se encuentra establecido el Arbitraje Internacional en la Constitución del
Ecuador?
1.4. Objetivo General y Específico
1.4.1. Objetivo General
Análisis de las causas y consecuencias, del fallo emitido por el Tribunal del
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, sobre
el caso OXY en contra de la República del Ecuador, considerando el marco
legal del Arbitraje Internacional.
1.4.2. Objetivos Específicos
Establecer los fundamentos legales para que el Ecuador declare la caducidad
del contrato firmado con la petrolera OXY.
Analizar cómo se encuentra determinado el Arbitraje Internacional dentro de
la Constitución de la República del Ecuador.
6
Revisar los hechos históricos que derivaron en el pago de la indemnización
por parte del Estado Ecuatoriano a la petrolera Oxy.
Conocer si se logró la nulidad del 40% del laudo emitido por el Tribunal del
Ciadi en el 2012.
1.5 Justificación
La importancia del presente tema de investigación radica en conocer el proceso de
Arbitraje Internacional ante el Tribunal del Ciadi, organismo de resolución de
controversias de inversionistas de los Estados miembros del Banco Mundial, por ser
el más largo en la historia del Ecuador con la empresa petrolera Oxy y hasta ahora el
más costoso, razón necesaria para querer profundizar el estudio del presente caso y
de cómo actuó el gobierno de turno y la Procuraduría General del Estado, en defensa
de los intereses jurídicos y económicos del país.
Es menester también conocer que el Ecuador tiene firmados alrededor de 30 TBI,
y los diferentes procesos de arbitraje que el país enfrenta en diferentes Centros de
Arbitraje Internacional, estos litigios se basan en tratados bilaterales de inversión
firmados por Ecuador desde la década de los 80, establecen la posibilidad para que
cualquier inversionista que se sienta afectado en sus intereses pueda acudir a
tribunales internacionales, por lo que es necesario estar preparado con una defensa
jurídica eficiente y proba para que hechos como los suscitados con el de la empresa
Oxy no se vuelvan a repetir, y en un futro no seamos blanco de cuestionamientos
internacionales y logremos generar estabilidad jurídica a los inversionistas
extranjeros, lo que ayudara a lograr un buen clima de inversión que actualmente
necesitamos.
En la actualidad el Ecuador debe enfocarse en atraer inversión extranjera, generar
fuentes de ingreso de divisas y de capital que aporten al crecimiento de la economía
del país, razón por la que se ve en la impetuosa necesidad de generar confianza y
estabilidad jurídica a nivel internacional.
7
Adicionalmente es necesario ampliar el conocimiento del tratamiento del Arbitraje
Internacional plasmado en el Artículo 422 de la Constitución y las acciones que ha
tomado el gobierno actual basándose en esa norma constitucional.
8
CAPITULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. Antecedentes de la investigación
En cuanto a mi tema de investigación, existen una publicación por parte de la
Procuraduría General del Estado en el 2014 sobre la: “Defensa Jurídica de una
decisión soberana y en derecho del Estado Ecuatoriano”, donde se detalla el proceso
de arbitraje internacional planteado por la empresa americana Occidental Petroleum
Company contra la República del Ecuador con motivo de la declaratoria de
caducidad del contrato para la explotación y explotación del Bloque 15.
La publicación realizada por la Procuraduría General del Estado se enfoca en
señalar que el caso Oxy, marca la dura historia de un Estado soberano y su lucha
dentro de un sistema de administración de justicia internacional diseñada por y para
los inversionistas y la defensa de sus intereses. Y que a pesar de que el Estado no
designó su árbitro, como podía hacerlo de acuerdo con las reglas CIADI, como parte
de su estrategia inicial para oponerse al arbitraje, la defensa del Estado
posteriormente decidió intervenir en todas y cada una de las etapas del proceso.
Para la Procuraduría General del Estado el proceso de arbitraje del caso Oxy se
desarrolló dentro de un sistema que presta pocas seguridades a los Estados receptores
de inversión y poca deferencia para el ejercicio del poder regulador del Estado y para
su legislación interna e incluso para los acuerdos de inversión, bajo el paraguas de
tratados bilaterales de protección de inversiones.
Por otro lado tenemos una investigación que nos indica la otra cara del caso Oxy
realizada por Fernando Villavicencio2 en el 2015 en su artículo denominado
“Occidental: la más costosa caducidad de la historia,” que manifiesta poner al
2 Ex sindicalista petrolero sentenciado por la justicia ecuatoriana por el delito de injurias calumniosas contra el
presidente Rafael Correa, ex asesor del ex asambleísta Cléver Jiménez
9
descubierto una defensa inconsistente, contradictoria e imprudente, por parte de los
gobiernos de Alfredo Palacio y Rafael Correa.
Adicionalmente en el artículo se señala que el Fondo Monetario Internacional, ya
estaba recomendando ahorrar para cuando llegue la hora de la verdad. En carta
dirigida al BID y al gobierno de Ecuador, el 12 de septiembre de 2006, el FMI
sugirió a las autoridades de Finanzas “seguir acumulando una reserva para hacer
frente no solo a fluctuaciones en los ingresos petroleros y desastres naturales, sino
también a gastos contingentes como un posible fallo en contra, por parte del centro
de arbitrio en la disputa con Oxy”.
Sin embargo como actualmente nos damos cuenta esa sugerencia nunca fue
observada por parte del actual gobierno, que se encargó de engordar el aparato
estatal, aumentar la burocracia, malgastar el ingreso petrolero y no aseguró en la
época de bonaza petrolera un contingente de ahorro para que en caso de que el fallo
del Tribunal del Ciadi sea desfavorable pueda desembolsar esa cantidad de dinero, y
vemos como nos está pasando factura a todos los ecuatorianos la caducidad del
contrato, debido a que un porcentaje del Presupuesto del Estado Ecuatoriano en este
año de recesión está destinado para el pago de la Oxy.
En el artículo se hace referencia a un aspecto substancial señalado por el Tribunal
es el trato discriminatorio, cuando el Ecuador actuó de forma distinta, perdonando la
caducidad a Petrobras y otras compañías extranjeras que habían incurrido en
situaciones similares. El Tribunal consideró que Ecuador debió buscar una salida
negociada, un acuerdo con Occidental orientado a mejorar la participación
económica para el país, y no proceder de la forma como lo hizo.
2.2. Fundamentación Teórico – Doctrinaria
Es importante para seguir con la presente investigación hacer unas precisiones
conceptuales para delimitar el contenido de los términos a los que haremos referencia
10
en las páginas posteriores, comenzando por definiciones básicas del Arbitraje,
Arbitraje Internacional, Tratados Bilaterales de Inversión.
En el arbitraje existe un tercero imparcial que emite un veredicto sobre dos
pretensiones controvertidas. Pero a diferencia de la Justicia, es un sistema en el que
la decisión que pone fin al conflicto no emana de los jueces del Estado, sino de
particulares. A él se llega generalmente en forma voluntaria, a través de cláusulas
mediante las cuales las partes deciden someter determinadas cuestiones a resolución
de árbitros en lugar de acudir a los jueces. La adopción del arbitraje por la voluntad
de las partes o por el legislador en ciertos casos en que lo impone como forzoso-
implica desplazar total o parcialmente la jurisdicción de los órganos del Poder
Judicial. (Caivano, 2009)
En cuanto al arbitraje internacional a partir de la última década del siglo XX, el
arbitraje comercial internacional ha tenido un desarrollo espectacular en América
Latina, cuyos países se caracterizaban tradicionalmente por ser altamente protectores
de la propia jurisdicción en la solución de controversias con elementos extranjeros.
Esta orientación se manifiesta fundamentalmente en la promulgación de leyes
específicas dedicadas al arbitraje en cada uno de los países de la región. (Briceño,
2011)
Los países latinoamericanos han ratificado casi todas las convenciones sobre
arbitraje comercial internacional. La Convención de Nueva York de 1958 sobre
reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros ha sido ratificada por
casi todos los Estados latinoamericanos. La vigencia de esta Convención en
prácticamente toda América Latina implica, de una parte la apertura total de los
países latinoamericanos al arbitraje como medio fundamental para la solución de sus
controversias comerciales internacionales.
Otras convenciones de las que los países latinoamericanos forman parte son: a)
Convención de Washington de 1965 Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativas
a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados ratificado por más de 140
11
países; b) Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de
Panamá (1975); c) Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las
Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros, de Montevideo (1979).
Dentro del Arbitraje Internacional, se encuentra el Arbitraje de Inversión que
consiste en un conjunto de reglas que protegen a la inversión y al inversionista
extranjero frente a las acciones de los Estados receptores de la inversión.
Este tipo de arbitraje se encuentra consagrado en los Tratados Bilaterales de
Inversiones TBI y los tratados multilaterales que abordan el tema inversión, ya sea
como parte de un tratado de comercio, de manera regional o como uno de los
aspectos críticos de inversiones extranjeras, tales como el de las garantías contra
riesgo no comercial o el que crea un centro para solución de disputas de inversiones.
Los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI) son acuerdos que se realizan entre
dos Estados con el fin de asegurar que exista una efectiva protección a futuras
inversiones que se realizan en Estados receptores por parte de inversionistas
extranjeros.
Cuando existen problemas entre el inversionista y el Estado anfitrión surge una
disputa. Se puede acudir al surgido todo un sistema de solución de controversias que
cuenta con principios propios, expresamente indicados en la Convención CIADI o en
los TBI.
El arbitraje internacional de inversiones ante el Centro Internacional de Arreglo
de Disputas de Inversiones (CIADI) requiere que el Estado parte y el Estado de la
nacionalidad del inversionista sean parte de la Convención de CIADI, y que ambas
partes hayan otorgado su consentimiento a resolver la disputa por ante ese centro.
(García, 2005)
12
2.3. Fundamentación Legal
El presente trabajo de investigación se fundamentó en él estudió de diferentes
cuerpos legales que abordaron el caso Oxy y el arbitraje internacional.
Los artículos de la Constitución de la República relacionados con el arbitraje que
fueron analizados son el 190 y 422.
Otra base legal que permitió ampliar el estudio del presente trabajo de
investigación se encuentra establecido en el contrato entre la compañía Oxy y la
empresa petrolera estatal PETROECUADOR, específicamente en las siguientes
cláusulas:
“5.6.1 del Contrato, estipula que: "La Contratista asume plena
responsabilidad frente al Estado Ecuatoriano y PETROECUADOR respecto
de las obligaciones adquiridas en virtud de este Contrato de Participación".
“16.1, del Contrato de Participación, señala: "La transferencia de este
Contrato de Participación o la cesión a terceros de derechos provenientes del
mismo deberán ser autorizadas por el Ministerio del Ramo, de conformidad
con las leyes y reglamentos vigentes, de manera especial se cumplirán las
disposiciones previstas en el artículo setenta y nueve de la Ley de
Hidrocarburos. Y en los Decretos Ejecutivos Números ochocientos nueve,
dos mil setecientos trece, y mil ciento setenta y nueve".
“21.1., establece que el Contrato de Participación terminará por las siguientes
causales:
21.1.1. Por declaratoria de caducidad emitida por el Ministerio del Ramo por
las causales y bajo el procedimiento establecido en los artículos setenta y
cuatro (74), setenta y cinto (75) y setenta y seis (76) de la Ley de
Hidrocarburos en lo que sean aplicables.
13
21.1.2. Por transferir derechos y obligaciones del Contrato de Participación,
sin autorización del Ministerio del Ramo”.
La Ley de Hidrocarburos establece las causales para la terminación del Contrato
de Participación a través del procedimiento de caducidad.
“Art. 14.- Caducidad contractual.- La celebración de contratos o acuerdos
privados que contravengan las disposiciones de la ley y de este Reglamento
dará lugar a la declaratoria de caducidad contractual en la forma que
prescribe la Ley de Hidrocarburos.”
El Artículo 74 establece en su numeral 11 como causal de la caducidad de un
contrato petrolero, lo siguiente: “Traspasare derechos o celebrare contrato o acuerdo
privado para la cesión de uno o más de sus derechos, sin la autorización del
Ministerio.”
“Art. 75.- La declaración de caducidad de un contrato implica la inmediata
devolución al Estado de las áreas contratadas, y la entrega de todos los
equipos, maquinarias y otros elementos de exploración o de producción,
instalaciones industriales o de transporte, sin costo alguno para
PETROECUADOR y, además, la pérdida automática de las cauciones y
garantías rendidas según la Ley y el contrato, las cuales quedarán en favor del
Estado.”
“Art. 76.- Previamente a la declaración de caducidad de un contrato, el
Ministerio del Ramo notificará al contratista fijándole un plazo no menor de
treinta ni mayor de sesenta días, contado desde la fecha de notificación, para
el cumplimiento de las obligaciones no atendidas o para que desvanezca los
cargos.”
“Art. 77.- El incumplimiento del contrato que no produzca efectos de
caducidad o la infracción de la ley o de los Reglamentos se sancionará con
14
una multa impuesta por el Director Nacional de Hidrocarburos, de doscientos
a tres mil dólares estadounidense según la gravedad de la falta, además de la
indemnización de los perjuicios y la reparación de los daños producidos.”
El inciso primero del Artículo 79 de la Ley de Hidrocarburos señala: (Nulidad de
la transferencia de contratos y de la cesión de derechos).- “La transferencia de un
contrato o la cesión a terceros de derechos provenientes de un contrato, serán nulas y
no tendrán valor alguno si no precede autorización del Ministerio del Ramo, sin
perjuicio de la declaración de caducidad según lo previsto de la presente Ley".
El Decreto Ejecutivo No. 809, en el que se expide el Reglamento al art. 79 de la
Ley de Hidrocarburos, publicado en R.O. No. 197 de mayo 31 de 1985, señala en sus
Artículos 1 y 14, lo siguiente: "Art. 1.- (Convención básica para transferencia o
cesión de derechos y obligaciones).- Los derechos y obligaciones derivados de los
contratos de asociación, de participación, de prestación de servicios para la
exploración y explotación de hidrocarburos u otras formas contractuales vigentes en
la legislación ecuatoriana, podrán transferirse o cederse, total o parcialmente, a favor
de terceros, previa la autorización correspondiente del Ministerio del Ramo, caso
contrario dicha transferencia o cesión serán nulas y dará origen a la declaratoria de
caducidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 74 de la Ley de
Hidrocarburos".
2.3. Idea a defender
A pesar de que existieron fundamentos legales para aplicar la caducidad del
contrato de participación a la empresa petrolera Oxy, la presión política desencadeno
en una fallo desfavorable por parte del Tribunal de Arbitraje que actuó bajo las reglas
del CIADI, condenado al Ecuador a pagar una suma de más de mil millones de
dólares, es necesario que el estado genere un buen clima de inversiones y que las
controversias que surjan de contratos con inversores se manejen de manera neutral y
quien decida sea un tribunal imparcial, porque el Estado no puede ser juez y parte.
15
Adicionalmente es necesario que desde la Constitución se genere un marco legal
que fortaleza la seguridad jurídica a los inversores para que puedan invertir sus
capitales en el Ecuador y no tengan la imagen que en nuestro país se confisca sus
bienes.
2.4. Caracterización de las variables.
2.4.1. Variable Independiente
Declaración de caducidad del Contrato de Participación de la empresa petrolera
Oxy, que operaba el bloque 15 y los campos unificados Edén Yuturi y Limoncocha
en la Amazonía.
2.4.2. Variable Dependiente
El laudo arbitral emitido por el Ciadi que sanciona al Ecuador por violar el TIB,
trae consecuencias negativas al país debido a que la imagen internacional del
Ecuador se ve afectada y la percepción ante empresas extranjeras es de inestabilidad
e inseguridad jurídica para invertir capital en el Ecuador.
2.5. Definición de términos
Caducidad de contrato.- La caducidad del contrato es uno de los temas más
controvertidos dentro de los aspectos sustanciales que regulan la contratación de la
Administración, no sólo por considerarse la máxima expresión de Superioridad del
Estado frente al particular sino porque además, hay aspectos del tratamiento
administrativo a que se somete dicha facultad que no están definidos plenamente, de
tal suerte que con la declaratoria de caducidad pueden cometerse abusos con el
consiguiente perjuicio al contratista. (Mojica, 2007)
16
Contrato de participación.- Un contrato de participación es un tipo de contrato de
participación en la producción: aquel por el cual el Estado y los contratistas
participan en la producción de petróleo crudo, y los gastos son costeados por la
contratista. Este modelo contractual otorgó un interés en la producción a los
productores que tornó los riesgos de exploración más atractivos. Además, le
garantizó a Ecuador las ganancias provenientes de su participación en la producción,
dado que ya no tenía gastos asociados con la producción de petróleo.
Sistema arbitral.- Es un mecanismo alternativo de solución de conflictos al cual las
partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de
transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje
administrado o por árbitros independientes que se conformaren para conocer dichas
controversias.
Arbitraje.- Es un método para resolver extrajudicialmente las controversias que
puedan ocurrir, o que hayan surgido entre dos o más partes, mediante la actuación de
una o varias personas, los cuales derivan sus poderes del acuerdo de las partes, así
como del reconocimiento que la ley hace de su función. (Monroy, 1998)
Arbitraje Administrado.- El arbitraje es administrado cuando se desarrolla con
sujeción a normas y procedimientos expedidos por un centro de arbitraje.
Arbitraje Independiente.- Cuando se realiza conforme a lo que las partes pacten.
Arbitraje Internacional.- El arbitraje internacional, efectivamente es un mecanismo
extrajudicial y alternativo de resolución de conflictos contractuales, pactado por las
partes, en el que está presente al menos un elemento que rebasa las fronteras de un
país, y que consiste en la definición de la controversia por uno o varios árbitros que
profieren una sentencia denominada laudo. (Botero y Correa, 2004)
17
Arbitraje de Inversión.- El arbitraje internacional de inversiones es un mecanismo
de solución de controversias legales relativas a inversiones entre el Estado anfitrión y
un inversionista de otra nacionalidad. (García, 2005)
Tratados Bilaterales de Inversión.- Son un compendio de reglas y normas, basadas
en el derecho internacional, que durante la década de 1990, se convirtieron en una de
las principales herramientas para proteger a los inversionistas de un país extranjero
en el país receptor de la inversión. Se consideran, a nivel mundial, una oferta de
seguridad que el país anfitrión ofrece a posibles inversionistas foráneos y, por tanto,
un atractivo para competir como destino de la inversión extranjera directa (IED) que
busca las mejores opciones para asentarse y hacer negocios de largo plazo. (Vela,
2010)
Laudo.- El laudo es la decisión emanada de los árbitros que pone fin al litigio. Tiene
fuerza vinculante y es obligatorio, resolviendo definitivamente el diferendo que las
partes les habían sometido. Constituye la expresión más acabada de la jurisdicción
que ejercen los árbitros, al imponer a las partes una solución para las diferencias que
los separaban, y es el acto que finalmente tuvieron en mira las partes al pactar el
arbitraje como medio de resolución de sus conflictos.(Caivano,2000)
Voto disidente.- un árbitro puede emitir una opinión disidente, la cual no es laudo ni
forma parte de él. Se trata simplemente de opiniones que carecen de efectos
jurídicos, ya que la decisión (el laudo arbitral propiamente dicho) se toma en base al
acuerdo de la mayoría o del presidente del tribunal arbitral, según sea el caso.
(Canturias, 2007)
CIADI.- es la principal institución en materia de arreglo de diferencias relativas a
inversiones. Se creó en virtud del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a
Inversiones entre Estados y Nacionales de Otros Estados (el Convenio del CIADI),
que es un tratado multilateral internacional. El Convenio del CIADI entró en vigor el
14 de octubre de 1966. Al 30 de junio de 2015, el CIADI contaba con 159 Estados
signatarios del Convenio y con 151 Estados Contratantes que lo habían ratificado.
18
Tribunal Arbitral del CIADI.- están integrados por tres árbitros: uno nombrado por
el inversionista, uno nombrado por el Estado, y el tercero, que preside el tribunal,
nombrado por acuerdo de las partes. Cuando una parte no nombra un árbitro o
cuando las partes no llegan a un acuerdo acerca del nombramiento del presidente de
un tribunal, puede solicitarse al CIADI que efectúe los nombramientos faltantes. El
CIADI mantiene una lista de personas que pueden ser nombradas como árbitros en
los procedimientos del CIADI. Esta lista se conoce como la Lista de Árbitros del
CIADI. Cada Estado Contratante del CIADI puede designar a cuatro árbitros para
figurar en la lista.
19
DESARROLLO DE CAPITULOS
Título I
Proceso de Arbitraje Internacional en el CIADI entre Oxy y Ecuador
I.1. Antecedentes
Durante la presidencia de León Febres Cordero, el 25 de enero de 1.985, el bloque
petrolero número 15 y los campos Limoncocha, Éden-Yuturi, y Yanaquincha, que se
encuentra ubicado en la Amazonía ecuatoriana (entre las provincias de Orellana y
Sucumbíos), de abundante biodiversidad, fue adjudicado a la compañía
norteamericana Occidental Exploration and Production (Oxy) mediante contrato de
“Prestación de Servicios”, con la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana
actualmente PetroEcuador.
En mayo de 1993, la Ley de Hidrocarburos fue enmendada introduciendo la
figura de los “contratos de participación”, a través de esa figura las compañías
contratistas emprendían y financiaban actividades que se requerían para explorar y
producir crudo, pero recibían compensación solo a través de una participación en la
producción, que se calculaba de acuerdo con una fórmula contractual.
El 21 de mayo de 1999, Oxy y la compañía petrolera estatal PETROECUADOR
celebraron un contrato modificatorio al Contrato de Prestación de Servicios y lo
convirtieron en un Contrato de Participación.
Es decir que a lo largo de la relación contractual entre Ecuador y Oxy se firmó
dos tipos de contratos: uno inicial por prestación de servicios con una vigencia de 20
años, y otro en junio de 1999, de participación mediante la primera modalidad de
contrato en los primeros 14 años el país le canceló a la compañía por todos los
servicios prestados; y en los últimos seis años, es la compañía la que entrega una
participación al país.
20
Las dos décadas que Oxy estuvo en el país, extrajo 100.000 barriles diarios de
crudo y en los últimos tres años triplico su producción, al punto de que el 7% de la
producción total de la corporación sale de los campos ecuatorianos Limoncocha,
Jivino-Laguna, Edén Yuturi y Yanaquincha.
El Tribunal del Ciadi observó que después de la firma de los contratos
mencionados, Oxy implementó un significativo programa de gastos de capital en el
Bloque 15, que incremento la producción diaria del Bloque 15, que pasó de producir
28.000 barriles por día a producir más de 100.000, un nivel de producción que
mantuvo a lo largo de 2006, la mayor parte de este aumento correspondió al
yacimiento Edén Yuturi, al punto de que en ese período el yacimiento pasó de haber
sido completamente no desarrollado a producir el 70% del petróleo del Bloque 15.
l.1.1. Acuerdo de Farmout con AEC
Oxy declaró ante el Tribunal que un acuerdo farmout con AEC (luego Encana y
actualmente Andes) era una alternativa interesante, ya que le permitía a Oxy
continuar invirtiendo en el Bloque 15, pero con menos capital propio, y que a la vez
le brindaba la posibilidad de diversificar su riesgo en el país.
El resultado de las negociaciones con AEC (luego Encana y actualmente Andes)
mantenidas durante el año 2000, culminaron con la celebración del Acuerdo de
Farmout el 19 de Octubre de 2000, que establecía la existencia de dos etapas.
Durante la primera etapa de la transacción, AEC (luego Encana y actualmente
Andes) adquirió un 40% del denominado “interés económico” en el Bloque 15.
En la fase dos Oxy traspasa formalmente a AEC/Encana el “título legal” sobre el
40% de sus derechos en el Contrato de Participación, para lo cual las partes firmaron
un acuerdo operativo a fines de implementar el Farmout, posteriormente Alberta
transfirió esos derechos a la empresa china Andes Petróleo, ninguna de las cuales fue
parte en el proceso arbitral, ni estaban protegidas por el TBI, por no ser empresas
americanas.
21
l.1.2. Acuerdo de Operación Conjunta "JOA"
Oxy y Aec firmaron un Acuerdo de Operación Conjunta "JOA" el 31 de Octubre
de 2000 con la finalidad de implementar el Farmout.
El acuerdo describió con precisión la relación de las partes y dejó en claro que
Oxy y AEC poseían de acuerdo con sus respectivos Intereses de Participación todos
los derechos e intereses en y de acuerdo con los Contratos de Participación, toda la
Propiedad Conjunta y todo el Petróleo Conjunto producido desde el Área del
Contrato.
De manera general, el JOA establece los mecanismos y compromisos de
participación que habían acordado las partes para la operación del Bloque 15,
estableciendo responsabilidades y obligaciones para la operación conjunta, así como
delimitando el accionar y la manera de tomar las decisiones, es importante este
instrumento porque refleja la participación e intención de Oxy frente al Estado
Ecuatoriano al momento de ceder los derechos sin su autorización. (Sempertegui,
2012)3
l.1.3. El Farmout y Ecuador
El 24 de octubre de 2000, altos ejecutivos de Oxy y AEC viajaron a Quito para
reunirse con el Ministro de Energía y Minas, Pablo Terán con la intención de
informar al Ministro acerca del Farmout y discutir acerca del compromiso con el
oleoducto OCP y de nuevos proyectos en Ecuador.
El 25 de octubre de 2000, el gerente de Oxy le envió una carta al Ministro Terán
en relación con la reunión del día anterior.
La carta decía que el Farmout era una “inminente transacción mediante la cual
Occidental Exploration and Production Company (“OEPC”), intenta ceder a AEC el
3 Sempertegui, Leonardo. Diferencia de las decisiones arbitrales y judiciales a la luz del caso Oxy vs
Ecuador. Revista Ecuatoriana de Arbitraje, 2012, pág. 267.
22
40% de sus intereses económicos en el Contrato de Participación”, también
expresaba que, luego de la primera etapa de la transacción, “OEPC continuará siendo
la única entidad “Contratista” bajo el Contrato del Bloque 15”; y que una vez que
AEC haya cumplido sus obligaciones contempladas en el acuerdo de cesión, OEPC
transferirá a AEC el título legal correspondiente a un 40% de sus intereses sujeta a
las aprobaciones que el Gobierno del Ecuador requiera en esa oportunidad. La carta
finalizaba con un pedido al Ministro para que “confirme su consentimiento con
respecto a la transferencia de los intereses económicos anteriormente indicados a
favor de AEC”.4
La Procuraduría General del Estado manifiesta que la carta fue inexacta, confusa
y engañosa: Se refería de manera engañosa a la transacción como “inminente”,
cuando de hecho la transacción se había consumado el 19 de octubre de 2000 con la
suscripción del Contrato Farm-out. Esta confusión se acrecentó cuando la carta decía
que Oxy “tiene la intención de traspasar” un interés económico a AEC, cuando en
realidad Oxy ya había traspasado ese interés económico el 19 de octubre de 2000.
Oxy no había recibido una respuesta del envío de la carta de 25 de octubre de
2000, por parte del Ministerio, sin embargo procedió a cerrar el Contrato Farm-out,
sin notificación previa al Ministerio y mientras la solicitud de aprobación presentada
por Oxy y AEC se encontraba pendiente. El Contrato Farmout entró en vigencia
retroactiva al 1 de octubre de 2000, Oxy y AEC suscribieron el Contrato de
Operación Conjunta.
Como resultado del cierre, AEC traspasó aproximadamente USD 67 millones a
Oxy. En el cierre del Farmout, el 31 de octubre de 2000. (Procuraduría General del
Estado, 2014)
El 17 de enero de 2001, el Ministro Terán respondió a la carta de OEPC del 25 de
octubre de 2000, en la que señalaba que la “intención que la compañía tiene para en
el futuro ceder el 40% de los derechos y obligaciones del bloque 15”, requiere de la
4 Laudo Caso CIADI No. ARB/06/11
23
autorización gubernamental para llevar a cabo dicha transferencia en el futuro.
Asimismo, el Ministro Terán manifestó que Oxy será “la única compañía que seguirá
participando en el contrato vigente con el Estado Ecuatoriano por ser propietaria del
100% de los derechos y obligaciones”. En el expediente no hay registro de respuesta
alguna por parte de Oxy a la carta del Ministro Terán del 17 de enero de 2001.
Una de las principales cuestiones controvertidas en el presente proceso de
arbitraje es si, efectivamente, durante la reunión del 24 de octubre de 2000, el
Ministro Terán indicó que la aprobación del gobierno era, o no necesaria para
transferir el interés económico a AEC a través al Farmout.
l.2. La auditoría de Moores Rowland
La compañía auditora Moores Rowland Ecuador en 2003 fue contratada para
que realizara una auditoría interna y el 14 de julio de 2004, emitió un informe en el
que observó que la cesión de derechos y obligaciones estipulada en el Farmout
dependía del acontecimiento de hechos futuros y que la cesión “podía ocurrir o no”,
transcurridos cuatro años en los que se debían cumplir las condiciones. El informe de
auditoría le recomendó a la Dirección Nacional de Hidrocarburos que Oxy solicitará
autorización del gobierno para efectuar la cesión durante ese año, siempre que se
cumplieran las condiciones para realizar la cesión y que se le otorgara la aprobación
ministerial requerida a Oxy para registrar la cesión debidamente.
El 15 de julio de 2004, Oxy solicitó al Ministro de Energía y Minas, el Sr.
Eduardo autorización para la transferencia por parte de Oxy a AEC del título legal
correspondiente al 40% adicionalmente hizo referencia a su carta del 25 de octubre
de 2000 y a la respuesta del Ministro Terán del 17 de enero de 2001.
Oxy no recibió la aprobación solicitada más bien el 24 de agosto de 2004, el
Procurador General de Ecuador le ordenó al Ministro de Energía y Minas que diera
por terminado el Contrato de Participación y los Convenios de Explotación Unificada
de los Campos Unificados a través de una declaración de caducidad.
24
I.3. El IVA petrolero en el Caso Oxy y su relación con la caducidad del contrato
En julio de 2004, la compañía Occidental obtuvo un fallo favorable en un
arbitraje, mediante el cual se condenó a que el Ecuador compensara en $ 75 millones
a la empresa por concepto de devolución del IVA a las exportaciones petroleras.
Solo tras este fallo desfavorable, el gobierno estudió el tema de la cesión de 40%
de la participación a Encana que había sucedido años antes.
Durante una entrevista en la que se estaba discutiendo la validez del Laudo del
IVA, el Procurador General mencionó que: luego de visitar el Ministerio de Energía
solicitó a la Dirección de Hidrocarburos que le provea toda la documentación que
pruebe si Occidental Company estaba o no cumpliendo con el contrato, luego de
revisar la información, se concluyó que la compañía había incumplido con el
contrato.
I.4. El Procedimiento de Caducidad y hechos relacionados
El 24 agosto de 2004 el Procurador General del Estado solicitó al Ministro de
Energía y Minas que en esa época era el señor Eduardo López, que pusiera fin al
Contrato de Participación, aseverando que en el año 2000 Oxy transfirió el 40% de
los derechos y obligaciones del Contrato de Participación del Bloque 15 a AEC, sin
contar con la autorización del Ministerio de Energía y Minas, de conformidad con lo
que establece el Artículo 79 de la Ley de Hidrocarburos y el propio contrato.
Adicionalmente el Procurador General del Estado también indico que Oxy había
cometido una serie de infracciones técnicas establecidas en los Artículos 74.13 y 77
de la Ley de Hidrocarburos y finalmente señaló que Oxy había incumplido con sus
obligaciones de inversión respecto del Bloque 15, lo cual, argumentó, constituía un
causal de terminación del Contrato de Participación conforme al Artículo 74.6 de la
Ley de Hidrocarburos. Paralelamente remitió una carta al Presidente Ejecutivo de
PetroEcuador solicitando que la empresa estatal siguiera el proceso estipulado en la
25
Cláusula 21.2 del Contrato de Participación que disponía que, en aquellos casos en
los que existan causales de caducidad del contrato, PetroEcuador deberá notificar
dicho incumplimiento a Oxy; y otorgarle diez días para negar o admitir el
incumplimiento y en caso de que Oxy lo admitiera, tenía treinta días para subsanarlo.
El Ministro López, cumpliendo con el pedido que le realizó el Procurador General
del Estado José María Borja el 24 de agosto de 2004, le ordenó a PetroEcuador que
iniciara el proceso de terminación razón por la que PetroEcuador notificó a Oxy
sobre el supuesto incumplimiento del Contrato de Participación, Oxy respondió el 24
de septiembre de 2004 con una extensa carta en la que negaba las argumentaciones
del Procurador General.
La situación permaneció igual hasta los primeros meses de 2005, cuando
movimientos indígenas y populares de las provincias amazónicas de Sucumbíos y
Orellana, protagonizaron paros y movilizaciones bloqueando vías, ocupando pozos y
aeropuertos, que afectaron el suministro de energía eléctrica, demandando una serie
de reivindicaciones entre ellas exigían la salida del país de la empresa
estadounidense (Oxy). (Morsoli, 2005)
Gráfico No. 1 Grupos sociales piden la salida de Oxy
Fuente: Andrade Veloz
Lo bueno, lo malo, lo feo de la Oxy
26
En febrero de 2005, el Ministro López y el Presidente Ejecutivo de PetroEcuador,
Hugo Bonilla, fueron citados por el Congreso de Ecuador y fueron indagados
respecto de su demora para terminar el contrato de Oxy.
El 14 de marzo de 2005, el Procurador General Borja le escribió al Presidente
Ejecutivo de PetroEcuador Bonilla. En dicha carta, le recordó al Sr. Bonilla las
causales de terminación del Contrato de Participación e insistió en que el proceso de
terminación fuera acelerado.
En su carta, el Procurador General también solicitó ser informado dentro de los
diez días siguientes acerca de todos los avances en el proceso y destacó que el
proceso de terminación ya debía haber sido completado y advirtió que “el retardo en
la prosecución del trámite de caducidad comporta un lamentable perjuicio al Estado
Ecuatoriano” y que “no habrá dignatario, autoridad, funcionario ni servidor público
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones,
o por sus omisiones”.
El expediente indica que durante los meses de marzo y abril de 2005, Occidental
mantuvo reuniones con el Presidente Ejecutivo de PetroEcuador Bonilla, con el
Secretario General de la Presidencia, Sr. Carlos Pólit, y con el Ministro de Trabajo,
Sr. Raúl Izurieta, en un intento de negociar una solución para dicha situación.
En abril de 2005, después de días de protestas violentas en las calles de Quito, el
Congreso de Ecuador destituyó al Presidente Gutiérrez. El Ministro López y el
Presidente Ejecutivo Bonilla presentaron sus renuncias y el Presidente Gutiérrez fue
sustituido por el entonces Vicepresidente Alfredo Palacio.
El gobierno interino de Alfredo Palacio aceleró la batalla, contando con
importantes impulsores en el Directorio de Petroecuador, como el Ministro de
Finanzas Rafael Correa, el Presidente de Petroecuador, Carlos Pareja y el Ministro de
Energía Iván Rodríguez, ( Villavicencio, 2015)
27
El 18 de junio de 2005, durante una importante huelga, varios funcionarios de
gobierno, entre los que se encontraba el nuevo Ministro de Energía y Minas, Sr. Iván
Rodríguez, firmaron resoluciones mediante las que asumieron determinados
compromisos para con las provincias ecuatorianas de Orellana y Sucumbíos, entre
ellos realizar todos los trámites correspondientes, por ser las autoridades
competentes, para la salida de Ecuador de las empresas Occidental y Encana AEC
por violentar los ordenamientos jurídicos del país.
El 1 de julio de 2005, el Procurador General emitió un comunicado de prensa en
el que manifestaba que insistiría para que el Ministro de Energía y Minas finalizara
el proceso de terminación. Y emitiera la “respuesta correspondiente”. Asimismo, en
dicho comunicado de prensa, afirmó que la transferencia realizada en favor de AEC
el 1º de noviembre de 2000 se había llevado a cabo “sin contar con la autorización
del Ministerio de Energía y Minas, conforme lo manda el artículo 79 de la Ley de
Hidrocarburos y el propio Contrato de Participación”.
Además, en un informe preparado por un comité de PetroEcuador concluyo que
Oxy no había cumplido con la carga de la prueba al negar los alegatos del Procurador
General y sugirió que el proceso de caducidad fuera iniciado inmediatamente. El
comité hizo especial referencia a los artículos 74, 75, 76 y 79 de la LHC así como
también a la Cláusula 21.2.2 del Contrato de Participación.
El 2 de agosto de 2005, el nuevo Presidente Ejecutivo de PetroEcuador, el Sr.
Carlos Pareja, respondió a la solicitud efectuada por el Procurador General y sugirió
que el Ministro declarara la terminación del Contrato de Participación, al día
siguiente de efectuar dicha recomendación renunció.
Villavicencio (2015)5 manifiesta que el proceso de caducidad si bien tuvo su
desenlace en el gobierno de Alfredo Palacio (Mayo 2006), en realidad fue activado
5 Villavicencio, Fernando. Occidental la más costosa caducidad de la historia. Revista en línea:
Focus, 2015, pág. 3.
28
en el período de Lucio Gutiérrez, el mes de agosto del año 2004, cuando el
Procurador del Estado, José María Borja, por disposición presidencial, solicitó la
caducidad, al haberse suscrito un acuerdo y transferido el 40% de derechos y
obligaciones a la compañía ENCANA (Andes Petroleum), sin autorización
ministerial, violando el Contrato de Participación y la Ley de Hidrocarburos.
A principios de noviembre de 2005, el Ministro de Energía y Minas Iván
Rodríguez enfrentaba numerosos pedidos de censura en el Congreso, ya que no había
actuado conforme a la recomendación de PetroEcuador, tal fue la presión del
congreso que el 14 de noviembre miembros del Congreso notificó una carta al
Presidente del Congreso donde le solicitaban que se iniciara un juicio político contra
el Ministro Rodríguez si no llevaba a cabo el proceso de terminación.
El 15 de noviembre de 2005, el Ministro de Energía y Minas Iván Rodríguez
notificó formalmente a Oxy de las conclusiones de PetroEcuador respecto de que
existían causales de terminación del Contrato de Participación y le concedió a Oxy
60 días para subsanar el supuesto incumplimiento o para refutarlo.
Para lo cual el 7 de febrero de 2006, Oxy respondió a la notificación del Ministro
y sostuvo que no existían fundamentos para la terminación del Contrato de
Participación.
El 15 de marzo de 2006, el secretario de prensa del Presidente Palacio declaró que
el gobierno temía un golpe de estado como consecuencia de las huelgas y protestas
que habían bloqueado las autopistas en el norte y el centro del país. El 22 de marzo
de 2006, el líder de la huelga realizó una declaración y prometió que “si se declara la
caducidad del contrato con Occidental, se levantaría la medida de hecho”. (Laudo,
2012)
A fines de abril de 2006 el Ministro de Energía y Minas Rodríguez envió dos
cartas al Procurador General solicitando que confirmara si la ley permitía un acuerdo
con Oxy, el Procurador General manifestó en respuesta que la ley permitía un
29
acuerdo, PetroEcuador recibió la misma respuesta, por lo que la opinión del
Procurador General desató una ola de protestas públicas en el país y el 9 de mayo de
2006, el entonces candidato a presidente, Economista Rafael Correa, encabezó una
protesta fuera de las oficinas de Oxy en la que él y otros manifestantes reclamaban
simbólicamente que Oxy “cerrara para siempre”. Ese mismo día, diversas
organizaciones sociales de Ecuador declararon que exigirían que se le inicie un juicio
político tanto al Presidente Palacio por considerar un acuerdo con Oxy y al
Procurador General Borja por considerar que un acuerdo de tal naturaleza era
legamente viable.
Eran tiempos electorales y frente a los militantes que arengaban la consigna
“fuera Oxy”, los líderes políticos debían asumir posiciones radicales, cualquier tono
a favor del arbitraje sería considerado traición a la Patria. En esos días, la prensa
reproducía declaraciones del candidato izquierdista condenando el arbitraje
internacional: “aceptar ese arbitraje es traición a la Patria y todos los que
reconozcan un arbitraje inexistente, que Ecuador no ha aceptado y no tiene por qué
aceptar, serán traidores a la Patria”, sentenciaba un enfático y radical Correa.
(Villavicencio, 2015)
I.5. El Decreto de Caducidad
El 15 de mayo de 2006, el Ministro Rodríguez emitió el Decreto de Caducidad
dando por terminado, con efectos inmediatos, el Contrato de Participación de OEPC
y ordenaba que Oxy le entregara a PetroEcuador todos los bienes relacionados con el
Bloque 15.
En el decreto constaba lo siguiente: resumen del proceso de terminación, citas de
las cartas del Procurador General, de PetroEcuador y de Oxy, descripción adicional
de las cartas, descripción de las normas consideradas; y aproximadamente cuatro
páginas de fundamentos.
30
El Decreto citaba como fundamentos legales para dictar la caducidad a los Artículos
74.11, 74.12 y 74.13 de la Ley de Hidrocarburos.
El 16 de mayo de 2006, funcionarios públicos se presentaron en las oficinas de Oxy
en Quito e incautaron todos los bienes, incluidos computadores, archivos y otros
equipos, los cuales pasaban a ser propiedad del Estado. Al día siguiente, el 17 de
mayo, otros funcionarios públicos, acompañados por la Policía Nacional,
expropiaron los yacimientos de petróleo de OEPC situados en el Bloque 15,
incluidos los pozos, las perforadoras, las instalaciones de almacenamiento y otros
activos de exploración y producción de petróleo. (Laudo, 2012)
El 17 de mayo de 2006, la empresa Occidental planteó una demanda de arbitraje ante
el Centro Interamericano de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi),
acogiéndose al Tratado Bilateral de Inversiones vigente entre el Ecuador y EEUU,
que había sido firmado en agosto de 1993 y entrado en vigor en mayo de 1997. La
legislación internacional se impuso frente a la nacional.
I.6. El registro del arbitraje y la constitución del Tribunal
El 17 de mayo de 2006, dos días después de haberse declarado la Caducidad, Oxy
y su casa matriz, Occidental Exploration Corporation, OPC (en adelante y
conjuntamente Oxy), presentaron ante el Centro Internacional para la Solución de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) una Solicitud de Arbitraje (la “Solicitud
de Arbitraje”) contra la República del Ecuador y PETROECUADOR.
En su Solicitud de Arbitraje, Oxy invocó el consentimiento de Ecuador al
arbitraje ante el CIADI incluido en el Tratado para la Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, suscrito entre Ecuador y Estados Unidos, y nombró al Sr.
David A.R. Williams, QC, como su árbitro de parte.
El 13 de julio de 2006, el Secretario General Adjunto del CIADI registró la
Solicitud de Arbitraje de las Demandantes bajo el Número CIADI ARB/06/11.
31
Villavicencio (2015) indica que El Estado Ecuatoriano a través de la Procuraduría
del Estado empezó a armar la defensa inmediatamente de cursada la notificación del
CIADI, para lo cual contrató al jurista Alberto Wray Espinosa, quien mediante oficio
de 17 de agosto 2006, dirigido al CIADI, reconoció la obligación de contar con el
consentimiento escrito del Ecuador para proceder con el arbitraje; pocos días
después, el 21 de septiembre de 2006, el flamante defensor de la causa nacional, daba
un salto olímpico, señalando públicamente que “el Estado Ecuatoriano dio su
consentimiento para que las controversias derivadas de una inversión extranjera se
solucionen en un arbitraje obligatorio”. Es decir, según el abogado del Ecuador, ya
no hacía falta el consentimiento escrito, la aceptación estaba implícita en el Tratado.
El Presidente electo Rafael Correa envió un escrito el 13 de diciembre del año 2006
al Procurador José María Borja, con una cátedra de derecho petrolero y lo conminó a
desconocer el arbitraje del CIADI y no nombrar árbitro por parte del Ecuador:
Es mi criterio que la defensa del Estado se ha orientado en juntar
argumentos para alegar la falta de jurisdicción y competencia, siendo
que lo jurídico y coherente era alegar inadmisibilidad del arbitraje por
falta de consentimiento del Ecuador al mismo. Lo grave es que siendo
que no existe el consentimiento expreso del Estado ecuatoriano al
arbitraje, desde la Procuraduría General del Estado y de los abogados
que contrató, se ha venido insistiendo sobre la necesidad de designar el
árbitro por la parte ecuatoriana, con lo cual se contribuiría a legitimar
un hecho arbitrario e injurídico, cuál es el de que se comparezca a un
arbitraje al que no se ha comprometido Ecuador.
La respuesta de Borja Gallegos llegó días después, mixturada con gotas de
obediencia y una leve ironía:
En atención a lo que usted muy claramente sostiene en su
comunicación y atenta calidad de Presidente Electo del Ecuador, me
abstendré de designar un árbitro. El Procurador es el abogado del
Estado, pero es el Presidente de la República, bajo su responsabilidad,
quien define los lineamientos políticos de las actuaciones del Estado en
el ámbito internacional, destacó el Procurador.
32
En esa dirección, el Procurador Borja, le comunicó que no ha encontrado
normativa de impugnación y que “la existencia de ese recurso dentro del sistema
CIADI, es desconocida por los expertos nacionales y extranjeros que la Procuraduría
ha consultado, quienes además afirman no tener noticias de que tal recurso se haya
alguna vez presentado, y mucho menos admitido”.
Al respecto Villavicencio (2015, pág. 4), manifiesta lo siguiente:
Con la expulsión de la petrolera norteamericana Occidental el año
2006, como efecto de la caducidad de su contrato, fue quizás el
principal estandarte con el cual, Rafael Correa Delgado, hasta entonces
analista económico y fugaz ministro de Finanzas del gobierno interino
de Alfredo Palacio, se aseguraba un puesto estelar en la maqueta
electoral, convirtiéndose en el candidato presidencial de un sector de
los movimientos sociales y de la izquierda oficial ecuatoriana. En esos
tiempos de agitación social, desplome de un gobierno y proclamas
nacionalistas, la caducidad contractual de Occidental fue un trofeo para
un pueblo condenado a releer un siglo de festines petroleros y lavar sus
penas en ríos contaminados con estiércol del diablo. Así se apalancó el
Movimiento País el triunfo electoral.
Moreno (20015) coincide en que el caso Oxy fue parte del “paquete” que significaba
el discurso nacionalista de Correa durante su campaña electoral. En ese proceso,
según el experto, el tema Oxy no era el central de la campaña sino que ahora toma
una relevancia verdadera, pero, no se puede desconocer que dentro de la retórica de
la campaña fue parte del éxito electoral del mandatario.
Es clara la posición y el papel que desempeño el Presidente Rafael Correa Rafael
en la declaratoria de caducidad del contrato a Oxy, ya que como candidato a la
presidencia en los comicios del 2006, solicitó que se enjuicie “por traición a la patria
a aquellos funcionarios públicos que no toman una decisión” para declarar la
caducidad de ese contrato. Luego, como Presidente electo, pidió al Procurador
abstenerse de nombrar un árbitro ante el Ciadi.
Villavicencio (2015, pág. 6) hace la siguiente precisión:
¿Por qué Occidental fue la seleccionada para soportar el dogal de la
caducidad, si muchas transnacionales anduvieron por el mismo sendero
33
de ilicitudes, e incluso su propia socia, Encana (Andes Petroleum),
efectuó idéntica infracción? Una de las respuestas se puede encontrar, a
esa época, en la disputa entre Occidental, Petrobras y CNPC, para
acceder a la más grande reserva de crudos pesados del país: el bloque
Ishpingo, Tambococha, Tiputini (ITT), en el Parque Yasuní, y en la
pretensión de las corporaciones chinas de ingresar a la Amazonía, lo
que, en el régimen correísta alcanzaron, copando gran parte del mapa
petrolero ecuatoriano y los más grandes contratos hidroeléctricos. Por
ello se dirá que cuando alguien muere debe preguntarse a quién sirve el
muerto, porque las casualidades e ingenuidades son raras en el mundo
de los negocios.
Por otro lado es importante destacar que en octubre de 2006, el Fondo Monetario
Internacional (FMI) recomendó a Ecuador que acumule reservas para hacerle frente a
las fluctuaciones de los ingresos petroleros, para eventuales desastres naturales y
para gastos contingentes como un posible fallo negativo para el país en el caso Oxy.
A pesar de la recomendación, se pudo evidenciar que el país no estuvo preparado
para desembolsar el pago de indemnización a la Oxy y tuvo que buscar acuerdos con
la compañía.
Según Oxy, la declaratoria de caducidad del Contrato implicaba una violación del
Ecuador a sus obligaciones bajo el Tratado Bilateral de Promoción y Protección
Recíproca de Inversiones, suscrito entre Ecuador y Estados Unidos (TBI).
Varios meses después, el 29 de septiembre de 2006, la compañía Oxy envió una
carta al CIADI en la que pretendían retirar todos sus reclamos contra
PETROECUADOR, solicitud que fue aceptada por la Secretaría del CIADI, a pesar
de la petición de Ecuador y PETROECUADOR para comentar sobre el punto.
El 13 de octubre de 2006, y ante la falta de nombramiento de árbitro por parte de
Ecuador, Oxy solicitó al CIADI que nombrase el árbitro que aún no había sido
nombrado y designase un árbitro para que fuese el presidente del Tribunal, de
acuerdo con lo previsto por el Artículo 38 de la Convención del CIADI y la Regla de
Arbitraje del CIADI.
34
I.7. Las fases principales del Arbitraje
El tribunal internacional se declaró competente a base de la cláusula de solución
de controversias del Tratado Bilateral de Inversión, que opera bajo las reglas del
Ciadi y eligió Washington como sede por conveniencia de las partes, sede que no
tiene ningún efecto jurídico para el laudo.
El proceso arbitral se dividió en cuatro fases principales:
1. Fase de medidas provisionales;
2. Fase jurisdiccional;
3. Fase sobre responsabilidad; y
4. Fase sobre daños.
I.7.1 Fase de medidas provisionales
En la fase de medidas provisionales, una vez presentada la solicitud de arbitraje
el 17 de mayo de 2006 Oxy solicitó que el tribunal le restituya la operación del
Bloque 15 y prohíba a Ecuador disponer de la participación de Oxy en el bloque y
realizar actividades de exploración y explotación hasta que el tribunal resolviera el
arbitraje. Las partes presentaron sus alegatos. El 17 de agosto de 2007, el Tribunal
rechazó la solicitud de las demandantes y manifestó que iba a resolver únicamente
sobre una eventual futura compensación.
I.7.2. Fase Jurisdiccional
La segunda fue la fase de jurisdicción el Ecuador presentó excepciones a la
jurisdicción del tribunal argumentando que la caducidad como figura jurídica del
derecho ecuatoriano no podía ser decidida a través de un arbitraje internacional, ya
que el contrato que vincula a las partes preveía expresamente que la caducidad no era
objeto de arbitraje internacional.
35
El tribunal, argumento que el arbitraje se lleva adelante bajo el Tratado Bilateral
de Inversiones (TBI), el mismo contempla que cualquier acuerdo de inversión podrá
ser objeto de un arbitraje en el marco del convenio Ciadi. Concluyendo que el
contrato no lo limita para decidir los temas resultantes de la caducidad decretada por
el Ecuador. El tribunal desechó todas las excepciones presentadas por el Ecuador en
la fase de jurisdicción y, al hacerlo, abrió la fase para discutir el fondo de la
controversia, en 2007.
I.7.3. Fase sobre responsabilidad y Fase de daños.
El 16 de junio de 2008, la Procuraduría General del Esto presentó su contestación
a la demanda que establecía lo siguiente:
La cesión de derechos entre Oxy y ENCANA activaron las causales de
Caducidad detalladas en el contrato y en la ley, por tanto la Caducidad fue
apropiada y proporcional, por su parte Oxy engañó al Estado ecuatoriano
respecto de la verdadera naturaleza de los contratos suscritos con ENCANA.
Ecuador no expropió la inversión de Oxy. La Terminación del Contrato de
acuerdo con la Ley Aplicable no constituye una expropiación.
Ecuador no violó el Contrato de Participación, el TBI o la Ley Internacional.
Los reclamos de Oxy son defectuosos porque no impugnó el Decreto de
Caducidad frente a los Tribunales Ecuatorianos.
Además, la defensa del Estado formuló contrademandas en contra de la compañía:
1.- La conducta destructiva e ilícita de Oxy después del decreto de caducidad.
2.- La falta de pago por parte de Oxy del cargo de cesión y de una negociación de un
contrato de participación más favorable al Estado.
Con respecto a la fase de daños, la cual se traspasó con la fase sobre
responsabilidad, el Estado Ecuatoriano sostuvo que, aún en el supuesto no consentido
de que el Tribunal Arbitral concediera una indemnización a Oxy, a este valor debía
aplicarse las siguientes deducciones:
36
1.- Un valor derivado de la aplicación de la culpa compartida de Oxy. Es decir, la
compañía, en cualquier caso contribuyó a la existencia de los daños de los que dijo
haber sufrido.
2.- OXY solo tendría derecho al 60% del valor de la indemnización, pues es un
hecho indiscutible que la compañía cedió el 40% de sus derechos sobre el contrato.
3.- Deberían deducirse los valores que la compañía debía pagar en concepto de la
Aplicación de la Ley 42 y de la Ley Interpretativa del IVA
Para el Ecuador es la compañía la que le perjudicó por haberla engañado al
transferir derechos económicos del contrato sin autorización previa, no entregar
información oportuna y bloquear los sistemas informáticos para el manejo del
Bloque 15.
El 5 de octubre de 2012, el Estado Ecuatoriano fue notificado con el laudo final
del caso Oxy, el Tribunal Arbitral del Ciadi condenó al pago de USD 1 769 millones
más intereses, asegurando que Ecuador sí incumplió el TBI y no dio un trato
equitativo y justo a la inversión de la petrolera, a la vez que reconoció que
Occidental violó el contrato con la cesión de derechos, considerando que fue una
decisión imprudente y desacertada, pero que no constituyó un acto de mala fe.
El tribunal declaro, resolvió y ordenó lo siguiente respecto de las cuestiones
planteadas para su consideración en este caso:
i) Ecuador violó el Artículo II.3(a) del Tratado al no acordar trato
justo y equitativo a la inversión de las Demandantes, y al no
brindarle a las Demandantes el trato mínimo exigible conforme a
derecho internacional; ii) Ecuador violó el Artículo III.1 del
Tratado al expropiar la inversión de la Demandantes en el Bloque
15 a través de una medida “equivalente a la expropiación”; iii)
Ecuador dictó el Decreto de Caducidad en violación del derecho
ecuatoriano y el derecho internacional consuetudinario; iv) Oxy
violó la Cláusula 16.1 del Contrato de Participación al no obtener
la autorización ministerial necesaria a los fines de la transferencia
de derechos mediante el Acuerdo de Farmout; como resultado de
esta violación, los daños otorgados a las Demandantes serán
reducidos por un factor del 25%. v) Se otorga a las Demandantes
37
una indemnización de US$1.769.625.000 (Mil setecientos sesenta
y nueve millones, seiscientos veinticinco mil dólares
estadounidenses), según el cálculo que se incluye en el párrafo 825
del presente Laudo, por los daños sufridos. vi) Se ordena al
Ecuador pagar intereses devengados hasta la emisión del laudo
sobre el monto de la indemnización a una tasa anual del 4,188%,
compuestos anualmente, desde el 16 de mayo de 2006 hasta la
fecha del presente Laudo. (Laudo, 2012, pág. 350- 351)
El tribunal consideró que el argumento ecuatoriano de que no existía otra opción
que dar por terminado el contrato es poco sólido y no es aceptado, y agregó como
parte de sus argumentos que “la cuestión de si el decreto de caducidad debía ser
sancionado se había convertido en una cuestión política a escala nacional,
especialmente con posterioridad al informe de auditoría elaborado por Moores
Rowland y la publicación del Laudo del IVA.
La árbitro Stern emitió un voto disidente manifestando lo siguiente: la
consecuencia del ilícito de las demandantes, al violar el derecho ecuatoriano, se ha
subestimado groseramente y no se ha tenido en cuenta adecuadamente la importancia
que tiene para cada Estado la observancia de su orden jurídico por parte de las
empresas extranjeras.
En su voto disidente la profesora Brigitte Stern explica porque no concordó con
los co-árbitros del Tribunal respecto de varias conclusiones jurídicas y hace las
siguientes precisiones:
El Tribunal ha concluido que, mediante el Acuerdo de Farmout, las Demandantes
efectivamente transfirieron el 40% de sus derechos bajo el Contrato de Participación
a AEC, conclusión que comparte.
Sin embargo se hace la siguiente pregunta
¿Puede considerarse inexistente o nulo de nulidad absoluta el Acuerdo de Farmout al
producirse la caducidad?
38
La cuestión a dilucidar es si el Tribunal puede considerar la transferencia
inexistente o nula por haberse producido la caducidad, por aplicación de las leyes de
Nueva York y/o del Ecuador. La mayoría ha respondido esta pregunta
afirmativamente.
Por consiguiente, ha otorgado daños a las Demandantes como si jamás hubieran
celebrado el Acuerdo de Farmout y como si el Acuerdo no se hubiera ejecutado, en
lo que respecta a los pagos de AEC a las Demandantes por la adquisición de sus
derechos de propiedad.
La mayoría del tribunal consideró que en ambos sistemas jurídicos se produce
una cancelación automática de la cesión realizada a través del Acuerdo de Farmout,
porque el contrato debe considerarse inexistente, o al menos automáticamente nulo.
Brigitte Stern por el contrario, considera que en ambos órdenes jurídicos, la
inexistencia no es relevante en las circunstancias y la nulidad provocada por la falta
de autorización debe ser declarada por un juez.
Independientemente de que se aplique el derecho ecuatoriano o las leyes de
Nueva York, en forma independiente o combinada, el Acuerdo de Farmouth no se
puede dejar de lado a la hora de determinar los daños a otorgarse a las Demandantes.
Ya que no se han cumplido las condiciones de inexistencia y, en segundo lugar,
porque la nulidad absoluta a la que se hace referencia en el Artículo 79 de la LHC
debe ser declarada por un tribunal competente de conformidad con el análisis que
realizó de los artículos1698 y 1699 del Código Civil del Ecuador, que indica que la
falta de autorización ministerial para la creación produce una “nulidad absoluta” que
no se produce de pleno derecho y requiere de declaración judicial a fin de producir
efectos. Es precisamente el caso del Artículo 79 de la LHC, que efectivamente se
refiere a la ausencia de validez.
Razón por la que el Acuerdo de Farmout, al no haber sido invalidado por ningún
tribunal del Ecuador, debió haberse considerado vigente y vinculante.
39
Sin embargo el tribunal ordena el pago del 100% de los daños a las Demandantes
por lo que enfatizo que eso no debió darse ya que ya que no tiene garantía alguna de
que éstas transferirán el 40% a Andes, ya que no se pueden garantizar los derechos
de AEC en el marco del Laudo de un Tribunal que respeta los límites de su
jurisdicción, ya que ello afectaría los derechos de un tercero que no es parte en la
controversia
La solicitud de anulación del laudo fue presentada por Ecuador el 9 de octubre de
2012 y registrada el 11 del mismo mes y año por la Secretaria General del CIADI,
pidiendo al Consejo Administrativo del Ciadi que se nombre un Comité ad-hoc para
que conozca y resuelva sobre la solicitud de anulación presentada por Ecuador”.
El Procurador General del Estado Ecuatoriano, Diego García, manifestó que el
principal argumento de la solicitud de anulación era que el tribunal se excedió de
manera manifiesta en el ejercicio de sus competencias y que la decisión del tribunal
fue emitida con motivación contradictoria y que se violaron reglas fundamentales del
procedimiento.
García recordó que a los argumentos se suma el enérgico rechazo generado en el
voto disidente de uno de los miembros del tribunal arbitral, la profesora Brigitte
Stern.
I.8. Notificación del Laudo Arbitral Final
El Laudo emitido por el Ciadi el 5 de octubre de 2012, fue apelado por el país y
tardó tres años en resolverse y el 2 de noviembre de 2015 el Tribunal de Arbitraje del
Ciadi ordenó a Ecuador el pago de 1.061,7 millones de dólares a la petrolera
Occidental (Oxy), tras nueve años de la demanda que interpuso la empresa
estadounidense contra el país.
En un enlace ciudadano el 32 de octubre de 2015 antes de que se emita el fallo
definitivo Rafael Correa manifestó que el país está “preparado para enfrentar
cualquier escenario” en caso de que no se acepte el pedido de nulidad que planteó el
40
país, y que “se ha conversado con Oxy para que, independientemente del laudo,
arreglar las cosas amistosamente, porque si no perdemos los dos”.
Correa aseguró que el resultado de este juicio se debe a los tratados firmados en
gobiernos anteriores. “¡Otra obra más de los tratados firmados en la larga y triste
noche neoliberal!”.
La reacción del presidente Rafael Correa del laudo definitivo del el tribunal de
arbitraje, no se hizo esperar y a través de su cuenta de twitter escribió “Llegó laudo
OXY. Logramos nulidad de 40% de laudo original, es decir, 700 millones menos,
pero nos ordenan pagar cerca de mil”, y calificó el fallo como “otro atentado a
nuestra soberanía”.
Agregó que el Tribunal se declaró competente para ese caso, pese a que la
caducidad no era materia de arbitraje debido a que no estaba contemplada en los
Tratados de Protección Recíproca de Inversiones; y trató la caducidad como una
infracción, a pesar de que era una sanción establecida en la Ley y en los contratos y
que Oxy “conocía perfectamente.”
Un comunicado de prensa difundido por la Procuraduría General de Ecuador
indicó que la decisión del Comité de Anulación, disminuye el monto fijado por el
Tribunal en un 40%, es decir, paso de “1.769’625.000 dólares a 1.061’775.000”
dólares”, cifra que contrasta con lo pretendido inicialmente por Oxy de que fue
3.370’000.000 dólares y el Procurador General de Ecuador, reiteró que su país no se
equivocó al decretar (en 2006) la caducidad del contrato para la exploración y la
explotación petrolera a la Occidental Exploration Company (Oxy).
41
Gráfico No. 2 2006 VS 2015
Fuente: Ecuadorreview
I.9. Acuerdo del Ecuador sobre el pago a Oxy
El 20 de noviembre de 2015, el Presidente Rafael Correa, indico que se estaba
llegando a un acuerdo de pago, señalando que era necesario mantener
conversaciones con la compañía Oxy, sobre cómo se iba a realizar el pago, si en
bonos, a crédito, etc.”
Adicionalmente rechazó cuestionamientos de “ciertos periodistas” en referencia a
que es una contradicción que se inicie una negociación con Oxy, cuando el Gobierno
siempre mantuvo una postura contraria. Y se mantuvo en cuestionar los TBI
indicando que fueron firmados en el pasado por “gobiernos entreguistas" en
condiciones desfavorables para el país.
Posteriormente el 21 de diciembre, el Gobierno procedió a realizar el primer pago
de $ 100 millones a fin de evitar que la compañía Oxy estableciera una demanda y
argumente que el país no quiere pagar lo que hubiese generado problemas, como la
congelación de cuentas estatales o la apropiación de bienes del país.
42
En enero de 2016, Rafael Correa anunció en su sabatina No. 458, que el Estado
firmó un acuerdo de pago con la petrolera estadounidense Occidental (Oxy), que
contempló que el Estado ecuatoriano asumiría “los pasivos laborales y tributarios que
Oxy tiene todavía en el país”.
El Mandatario explicó que suponiendo que todos los procesos judiciales
pendientes hubieran terminado en favor del país, la reducción del pago seria de al
menos, el 17% unos 240,8 millones de dólares, respecto de los $ 1.400 millones
ordenados por el Ciadi, a ello se suman descuentos adicionales con lo que el país se
ahorraría en total alrededor del 30% del monto a pagar a la Oxy, gracias a las
negociaciones entre el Gobierno y la compañía Oxy el ahorro para el Estado
representaría alrededor de $ 420 millones, es decir en total se pagaría $ 979,7
millones.
El plan de pago contempla un cronograma que establecía la fecha de los pagos por
100 millones de dólares el 15 de enero pasado, el 29 de febrero se esperaba un
desembolso por 200 millones de dólares, 300 millones el 31 de marzo, mientras que
el remanente, hasta alcanzar los 980 millones, hasta el 29 de abril.
Gráfico No. 3 Plan de pagos con petrolera Oxy
Fuente: El Telégrafo
43
El mandatario reconoció el reto que dichos desembolsos significan para el país,
sobre todo con la actual coyuntura económica que atraviesa el mundo; sin embargo
recalcó que ese acuerdo le evitó al país nuevas demandas de la petrolera, que se
cerraran líneas de crédito o aumentara el riesgo país, entre otras consecuencias.
Y en el último informe anual de labores ante la Asamblea Nacional, el Presidente
del Ecuador manifestó que pagará en junio a la petrolera Occidental el último tramo
de la deuda que equivale a USD 980 millones de dólares, agrego que el país honrará
todos sus compromisos pese al impacto de la caída del precio del crudo y el
devastador terremoto del mes pasado.
44
TITULO II
El Arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos.
II.1. Antecedentes
El arbitraje es el medio de solución más antigua en la historia de la humanidad.
Hoy en día se constituye en una alternativa afectiva frente a la morosidad de los
jueces estatales y presenta grandes beneficios en el ámbito del derecho comercial y
del derecho internacional. (Villalba y Moscoso, 2008)
En el Ecuador el arbitraje ha estado presente específicamente como medio para
resolver el problema limítrofe con el Perú, es así como luego de la agresión peruana
de 1941, nuestro país accedió a suscribir el Protocolo de Río de Janeiro de 1912 en el
que se determinó la línea divisoria a lo largo de la frontera entre ambos países, para
lo cual se crearon las Comisiones Delimitadoras respectivas y los dos países
confirieron poderes al Capitán de Navío Braz Díaz de Aguiar, con la finalidad de que
este resolviera en calidad de árbitro, los desacuerdos que pudieran presentarse en la
demarcación fronteriza correspondiente a la sección oriental.
Posteriormente se incorporó en el ordenamiento jurídico el arbitraje como medio
para solucionar controversias con la promulgación del Código de Procedimiento
Civil, R.O. No. 81 del 8 de diciembre de 1960, incluye la Sección No 33a, Título II,
Libro II, que se denominaba: "Juicio por Arbitraje". También se emitió la Ley de
Arbitraje Comercial dictada mediante Decreto Supremo No. 735 de 23 de octubre de
1963 y publicada en el R.0. No. 90 de 28 de octubre del mismo año.
Las normas antes citadas estuvieron vigentes hasta el 4 de septiembre de 1997,
fecha en que entra en vigor la actual Ley de Arbitraje y Mediación ya que sus
disposiciones finales expresamente las derogan.
45
La Constitución Política de la República de 1998 le otorgó al arbitraje y los demás
medios alternativos de la solución de conflictos un rango constitucional, en la actual
Constitución el arbitraje se encuentra expresamente reconocido en el Artículo 190.
II.2. Definiciones de Arbitraje
A continuación vamos a encontrar algunas definiciones de arbitraje que considero
importantes.
Gonzales, (2007) citada en Yepes y Larrea, (2014) manifiesta que el arbitraje es uno
de los diferentes mecanismos alternativos de solución de conflictos que opera con
mayor frecuencia en el sistema jurídico ecuatoriano, gracias a factores como la
celeridad del proceso, el protagonismo de las partes, el diseño y elección de las
reglas procesales y la oportunidad de elección de los han consolidado esta institución
en nuestro país.
De acuerdo con Gil (1993) el arbitraje es un procedimiento jurisdiccional “sui
géneris”, que se expresa por medio de la voluntad de las partes, difiere la solución de
los conflictos privados transigibles, a un cuerpo igualmente colegiado integrado por
árbitros, los que transitoriamente quedan investidos de jurisdicción para proferir un
laudo con la misma categoría jurídica y los mismos efectos de una sentencia judicial.
Otra definición muy acertada dada por Santos (2002) quien manifiesta que el
arbitraje es un modo de solucionar los litigios sobre la base del respeto del derecho,
recurriendo a jueces personas privadas que han sido elegidos por las partes para que
dicten una decisión jurídicamente obligatoria”.
En nuestra legislación ecuatoriana es la Ley de Arbitraje y Mediación en adelante
LAM, la que define el arbitraje de la siguiente manera:
Artículo 1.- El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de
solución de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo
acuerdo, las controversias susceptibles de transacción, existentes o
46
futuras para que sean resueltas por los tribunales de arbitraje
administrado o por árbitros independientes que se conformaren para
conocer dichas controversias.
La definición de la LAM hace referencia a sistema arbitral, es decir concibe al
arbitraje como parte de un ordenamiento jurídico integral, más no como una norma
aislada, siendo el arbitraje un mecanismo alternativo eficaz de solución de conflictos,
controversias, entre las partes.
De los conceptos mencionados en los párrafos anteriores, podemos concluir que el
arbitraje es un mecanismo alternativo de resolución de conflictos mediante el cual las
partes pueden someter de mutuo acuerdo, las controversias susceptibles de
transacción, existentes o futuras para que sean resueltas por tribunales de arbitraje
administrativo o por árbitros independientes designados para conocer controversias,
cuya resolución es de carácter obligatorio para las partes.
Adicionalmente es importante distinguir entre arbitraje interno y arbitraje
internacional, por lo que si todos los elementos del arbitraje conducen a un solo país
o se conectan con un único Estado, estaremos ante un arbitraje interno regido por la
ley de ese país. En cambio será internacional, si se presentan conexiones objetivas
con varios Estados. (Santos, 2002)
II.3. Particularidades del Arbitraje
Los elementos que intervienen en el arbitraje son la voluntad de las partes, la
existencia de un conflicto sobre una materia susceptible de transacción, la
intervención de un tercero neutral que es un particular, y que puede estar compuesto
por una persona o por un tribunal, cuyo procedimiento puede ser administrado o
independiente, y finalmente, el carácter obligatorio de la resolución emitida y que se
denomina laudo arbitral.
El arbitraje tiene su fuente, en la voluntad de las partes, propiamente comienza
con la redacción y suscripción del convenio arbitral o con la existencia de una
47
cláusula arbitral dentro del contrato. Este convenio o esta cláusula se convierten en la
columna vertebral del arbitraje, son la pieza clave en el desarrollo y procedimiento
posteriores. En esta base se fundamentarán las partes para poder exigir su
realización. Asimismo, los árbitros no podrán apartarse de ella para resolver las
controversias planteadas. (Marzorati, 2003)
La Ley de Arbitraje y Mediación en su artículo 5, primer inciso, señala que: El
convenio arbitral es el acuerdo escrito en virtud del cual las partes deciden someter a
arbitraje todas las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas
respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual,
adicionalmente la norma legal también especifica que el convenio debe estar por
escrito y debe ser claro con respecto a la relación jurídica a la cual se refiere,
incluyendo la determinación de las partes involucradas en éste.
Es importante indicar que, la LAM determina en su artículo 4 los requisitos que
deben cumplirse cuando el Estado acuerda someterse a arbitraje nacional.
Art. 4.- Podrán someterse al arbitraje regulado en esta Ley las personas
naturales o jurídicas que tengan capacidad para transigir, cumpliendo
con los requisitos que establece la misma. Para que las diferentes
entidades que conforman el sector público puedan someterse al
arbitraje, además de cumplir con los requisitos que establece esta Ley,
tendrán que cumplir los siguientes requisitos adicionales:
(i) Pactar un convenio arbitral, con anterioridad al surgimiento de
la controversia; en caso de que se quisiera firmar el convenio
una vez surgida la controversia, deberá consultarse al
Procurador General del Estado, dictamen que será de
obligatorio cumplimiento;
(ii) La relación jurídica al cual se refiere el convenio deberá ser de
carácter contractual;
(iii) En el convenio arbitral deberá incluirse la forma de selección de
los árbitros; y,
48
(iv) El convenio arbitral, por medio del cual la Institución del sector
público renuncia a la jurisdicción ordinaria, deberá ser firmado
por la persona autorizada para contratar a nombre de dicha
Institución. El incumplimiento de los requisitos señalados
acarreará la nulidad del convenio arbitral.
El proceso arbitral concluye con un laudo que es la decisión que toma el árbitro o
el tribunal arbitral, pone fin al conflicto planteado de una manera definitiva e
inapelable.
Al respecto Salcedo (2001) indica que el principal efecto del laudo arbitral en
firme, es el efecto de sentencia ejecutoriada y de cosa juzgada material. Así, el laudo
tiene el mismo valor legal que una sentencia, por lo que es de obligatorio
cumplimiento para las partes y debe ser respetado por terceros. Adicionalmente,
dicho efecto significa que no es susceptible de impugnación alguna.
El Laudo definitivo no admite recurso de apelación, es inapelable, sin embargo el
Artículo 30 de la LAM establece que podrán aclararse o ampliarse a petición de
parte, antes de que el laudo se ejecutoríe, en el término de tres días después de que ha
sido notificado a las partes. Dentro de este mismo término los árbitros podrán
corregir errores numéricos, de cálculo, tipográficos o de naturaleza similar.
Adicionalmente el artículo 31 de la LAM establece que las partes podrán
interponer la acción de nulidad, dentro del término de diez días contados desde la
fecha en que se ejecutorió el laudo solamente en los siguientes casos:
a) No se haya citado legalmente con la demanda y el juicio se ha
seguido y terminado en rebeldía. Será preciso que la falta de
citación haya impedido que el demandado deduzca sus excepciones
o haga valer sus derechos y, además, que el demandado reclame
por tal omisión al tiempo de intervenir en la controversia; o, b) No
se haya notificado a una de las partes con las providencias del
tribunal y este hecho impida o limite el derecho de defensa de la
parte; o, c) Cuando no se hubiere convocado, no se hubiere
49
notificado la convocatoria, o luego de convocada no se hubiere
practicado las pruebas, a pesar de la existencia de hechos que deban
justificarse; o d) El laudo se refiera a cuestiones no sometidas al
arbitraje o conceda más allá de lo reclamado; o, e) Cuando se hayan
violado los procedimientos previstos por esta Ley o por las partes
para designar árbitros o constituir el tribunal arbitral. (LAM, 1996,
pág. 11)
Una vez ejecutoriado el laudo, es obligación de las partes darle cumplimiento
inmediato. Para esto, pueden acudir ante los jueces ordinarios con una copia
certificada del laudo arbitral ejecutoriado los jueces ordenarán la ejecución del
mismo, con igual proceder que una sentencia de última instancia, siguiendo la vía de
apremio, sin aceptar excepción alguna, a no ser que se trate de una que se ha
originado después de la expedición del laudo.
El laudo arbitral puede ser interno, internacional o extranjero, según el carácter
interno o internacional del mismo. Así, el laudo doméstico o interno es el dictado en
un proceso arbitral nacional. El laudo internacional es el dictado dentro de un
arbitraje internacional, que según se manifestó anteriormente, se da cuando no hay
vinculación alguna con la ley nacional, independientemente del lugar donde se lleve
a cabo, teniendo en consideración los criterios. (Botero y Correa, 2004)
II.4. Características principales del Arbitraje
El arbitraje es consensual porque únicamente puede tener lugar si ambas partes lo
han acordado, otra de las características es la confidencialidad, la rapidez,
confidencial, la especialización y la independencia de los árbitros frente a las partes,
es oneroso ya que se debe pagar los honorarios y gastos del tribunal para que se
pueda adelantar el trámite, en cuanto a sus efectos jurídicos, el laudo arbitral goza de
las mismas garantías que una sentencia judicial, ya que ambas resoluciones puedes
ser directamente ejecutadas en caso de incumplimiento.
50
II.5. Clases de Arbitraje
II.5.1. Arbitraje Administrado o Institucional
El arbitraje institucional constituye una modalidad de arbitraje caracterizada por
la intervención de una institución especializada a la que las partes voluntariamente
acuden encomendando la realización de una serie de funciones administrativas
relacionadas con el arbitraje, estas actividades podrían resumirse en las funciones de
apoyo e intermediación necesarias para llevar un arbitraje con éxito.(Vázquez, 2012)
Fernández (2008) explica que puede entenderse por arbitraje administrado, también
llamado “arbitraje institucional”, aquél acreditado por la intervención de una
institución especializada de carácter permanente a la que las partes con apoyo en el
principio de autonomía de la voluntad acuden encomendándole la realización de una
serie de funciones relacionadas con el arbitraje, que sus propias normas reguladoras
prevén y que podrían resumirse en la facilitación de los medios necesarios para el
desarrollo del mismo.
En el arbitraje institucional es importante que la institución sea reconocida,
especializada en la prestación de servicios arbitrales sólida y disponga de excelente
profesionales y los medios necesarios para que se lleve a cabo todas las fases del
procedimiento arbitral.
II.5.2. Arbitraje ad-hoc
En el arbitraje ad hoc, el procedimiento arbitral se debe pactar o acordar entre el
árbitro y las partes, son las partes aquellas que escogen los árbitros, las reglas, el
idioma y la legislación que regirá el procedimiento arbitral.
Martínez (2006) citado en Fernández (2008) sostiene que la modalidad del arbitraje
ad hoc se configura de forma expresa en cada caso por las propias partes o, de
manera genérica, por las normas legales supletorias, si bien es cada vez más
51
frecuente que su utilice un reglamento modelo no vinculado con ningún centro de
arbitraje.
II.5.3. Arbitraje en Equidad
En este caso el árbitro resuelve el conflicto mediante un laudo que emite de
conformidad con su más leal saber y entender, según su sentido natural de lo justo, se
tomará en cuenta circunstancias que le permitan moderar la aplicación estricta de la
norma jurídica en busca de aquella solución que resulte más justa para el caso
concreto atendidas dichas circunstancias, eso no significa que la decisión arbitral
laudo pueda dictarse arbitrariamente y al margen del ordenamiento jurídico o de los
contratos firmados o que se dicte el laudo sin razonar y motivar la resolución.
En nuestra legislación la Ley de Mediación y Arbitraje en el Artículo 2 establece
que cuando el laudo debe expedirse fundado en la equidad, los árbitros actuarán
conforme a su leal saber y entender y atendiendo a los principios de la sana crítica.
Adicionalmente los árbitros no tienen que ser necesariamente abogados. Y son las
partes quienes indican si los árbitros deben decidir en equidad o en derecho, a falta
de convenio, el fallo será en equidad.
II.5.4. Arbitraje en Derecho
En el arbitraje de derecho el árbitro debe resolver el conflicto razonando su
decisión jurídicamente y basándose estrictamente la norma jurídica aplicable al caso.
La Ley de Arbitraje y Mediación en su Artículo 3 establece que cuando los
árbitros resuelven la controversia conforme a derecho y aplicar estrictamente la ley,
los principios universales del derecho, la jurisprudencia y la doctrina.
En esta clase de arbitraje los árbitros designados deben necesariamente ser
abogados. Se aplicarán de manera supletoria las normas del Código Civil, Código de
Procedimiento Civil, Código de Comercio y otras leyes conexas.
52
II.5.5. Arbitrajes de inversiones
Enfocado en proporcionar un mecanismo alternativo para la solución de conflictos
que surgen entre los Estados receptores de una inversión y un inversionista
extranjero. (Gónzales de Cossio, 2008)
Este tipo de arbitraje se encuentra por lo general, pactado en las cláusulas arbitrales
de los diferentes acuerdos e instrumentos internacionales que los Estados celebran
entre ellos (TBI), así como en los convenios pactados entre el Estado receptor y los
inversionistas.
García (2005) citado en Yepes y Larrea (2014) afirma que este es un mecanismo de
protección, no solo con la inclusión de estándares específicos de protección en contra
de ciertas acciones del Estado, sino con la inclusión de la posibilidad de demandar
directamente al Estado anfitrión ante instancias internacionales.
II.5.5.1. Tratados Bilaterales de Inversión
Los Tratados Bilaterales de inversión (TBI) fueron pensados por los países miembros
de la OECD, es decir los países desarrollados, con el objetivo de crear un marco legal
especial para la protección de sus inversiones en otros países, básicamente en
desarrollo, convirtiéndose en una u herramienta que no existe bajo la legislación
internacional o la costumbre internacional, esta clase de tratados les provee la
posibilidad de acceder a un tribunal internacional ante el evento de una disputa entre
el inversor y el Estado. (Arsen, 2003)
Es decir que los Tratados Bilaterales de Inversiones en adelante TBI están
concebidos para regular las relaciones comerciales de inversión entre dos países, con
la finalidad de proporcionar un entorno seguro a las inversiones.
53
Cualquier violación de lo acordado en el tratado es considerada una violación de
derecho internacional, en virtud del principio pacta sunt servanda6, que prescribe la
obligatoriedad de los pactos.
Los TBI establecen mecanismos de solución de controversias entre inversores y
Estados, que permiten a las empresas transnacionales demandar a los Estados en los
que operan basándose en una interpretación muy amplia de los daños a las
inversiones. En consecuencia el inversor queda habilitado para solicitar ante un
árbitro internacional u organismo arbitral internacional, la resolución de su conflicto
con un Estado Esto se ha traducido en un auge de las demandas contra Estados y ha
propiciado que un número cada vez mayor de Gobiernos esté intentando rescindir o
modificar los TBI vigentes.
II.5.5.2. Tratados Bilaterales de Inversión en el Ecuador
Ecuador comenzó a firmar TBI en los 60, sin embargo es en los años 90 que el
modelo neoliberal y sus principales instrumentos lograron su apogeo firmándose más
del 90% fue entre 1992 y el 2002.
6 Este principio establece que los tratados aprobados por la Asamblea y debidamente ratificados por el Presidente
de la República deben ser cumplidos. Es un principio fundamental del derecho internacional y de carácter absoluto,
contemplado en la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados.
54
Gráfico No. 4 TBI SUSCRITOS POR EL ECUADOR
Fuente: El Telégrafo.
Ecuador tiene firmados 26 TBI a partir de 2008, nueve de los cuales legalizó con
países de América Latina y dos con naciones europeas.
Según la Procuraduría General del Estado, Ecuador puede perder $ 13.369 millones
con solo 9 demandas, la cifra supera en un 29% el total de la deuda pública, si las 3
compañías que aún no definen sus perjuicios económicos (Murphy, Burlington y
Perennco), lo hacen el monto de la disputa subiría alcanzando los 17.026 millones de
dólares, cifra que podría financiar la inversión social del Ecuador durante 8 años.
II.6. El Arbitraje en la Constitución
La Constitución Política de 1998 reconoció por primera vez, el arbitraje y a otros
métodos alternos a la justicia ordinaria como sistemas eficaces para componer
conflictos de carácter jurídico (Art. 191 inciso 3), siendo un gran impulso al sistema
de arbitraje ecuatoriano y a la composición de controversias entre el Estado y los
particulares, bajo las reglas de la mediación y del arbitraje.
La Constitución actual publicada en el Registro Oficial No. 449 el 20 de octubre
de 2008, reconoce el arbitraje nacional y contiene disposiciones para su regulación.
55
Al respecto Andrade (2009) manifiesta que la validez de los medios alternativos
para la solución de conflictos, entre ellos, el arbitraje se encuentran reconocidos en la
Constitución. La misma que contempla válido en el Ecuador los arbitrajes de toda
naturaleza, de cualquier origen y entre cualquier tipo de entidades y personas, con
sujeción a los requisitos establecidos en la misma Constitución y en la normativa
secundaria.
La Constitución en su artículo 190 manifiesta que:
Se reconoce el arbitraje, la mediación y otros procedimientos
alternativos para la solución de conflictos. Estos procedimientos se
aplicarán con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza
se pueda transigir. En la contratación pública procederá el arbitraje en
derecho, previo pronunciamiento favorable de la Procuraduría General
del Estado, conforme a las condiciones establecidas en la ley.
La Constitución mantiene el reconocimiento al arbitraje, sin hacer distinción entre
nacional o internacional, tendencia que existe en las diversas constituciones y leyes
de arbitraje en América Latina. (Cantuarias, 2007 citado en Marchan, 2009)
Una vez que citamos lo que establece la Constitución procederemos a analizar los
enunciados para que proceda el arbitraje, la mediación y otros procedimientos
alternativos para la solución de conflictos establecidos en el artículo 190.
Los procedimientos alternativos para la solución de conflictos se aplicarán
con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda
transigir, y;
En contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme
a las condiciones establecidas en la ley.”
56
Los procedimientos alternativos para la solución de conflictos se aplicarán
con sujeción a la ley, en materias en las que por su naturaleza se pueda
transigir.
El enunciado claramente establece que el uso y aplicación de los mecanismos
alternativos de resolución de conflictos estarán regulados en la ley, que en este caso
será la Ley de Arbitraje y Mediación, de manera supletoria el Código Civil
Ecuatoriano, Código de Procedimiento Civil Ecuatoriano, Código de Comercio y
otras leyes conexas, en caso de tratarse de arbitraje en derecho.
Se establece además que el objeto de un litigio arbitral no puede ser otro que
derechos de naturaleza transigible, guardando relación con lo que dispone la Ley de
Arbitraje y Mediación.
Artículo 1. El sistema arbitral es un mecanismo alternativo de solución
de conflictos al cual las partes pueden someter de mutuo acuerdo, las
controversias susceptibles de transacción, existentes o futuras para que
sean resueltas por los tribunales de arbitraje administrado o por árbitros
independientes que se conformaren para conocer dichas controversias.
Es importante señalar que un litigio arbitral está relacionado con derechos de
naturaleza transigible, es decir de libre disposición de las partes de conformidad con
lo que dispone el artículo 2348 del Código Civil, debido a que en la controversia
arbitral las partes que intervienen no pugnan la declaración de un derecho
constitucional que son indivisibles, inalienables e irrenunciables tal como lo
establece el artículo 11 de la Constitución.
Al respecto (Cadena, 2009) indica que el método que primordialmente utiliza la
legislación ecuatoriana para delimitar la transigibilidad de disputas, es el de la
exclusión; esto es, el Código Civil determina qué materia no puede ser objeto de
transacción en el Ecuador.
57
El arbitraje, la mediación y los demás procedimientos alternativos se generan
sobre disputas de carácter patrimonial, contractual y de relaciones jurídicas en los
que están involucrados derechos esencialmente transigibles.
En contratación pública procederá el arbitraje en derecho, previo pronunciamiento
favorable de la Procuraduría General del Estado, conforme a las condiciones
establecidas en la ley.
Para lo cual es necesario indicar que la contratación pública es aquella en la que
participa una entidad pública o una entidad regida por el derecho privado en la que el
Estado tiene participación, para “la adquisición o arrendamiento de bienes, ejecución
de obras y prestación de servicios, incluidos los de consultoría”. (Cadena, 2009)
A pesar de que la Ley de Arbitraje y Mediación señala en su Artículo 3 que los
arbitrajes en el Ecuador pueden ser en derecho o en equidad (ex aequo et bono),
dependiendo de la voluntad de las partes. A falta de estipulación de las partes, el
arbitraje será en equidad.
La norma constitucional jerárquicamente superior establece claramente que las
disputas en una contratación pública debe realizarse en derecho disposición que
también es concordante con lo que establece el Artículo 104 de Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública y el Articulo 11 de la Ley Orgánica de la
Procuraduría General del Estado. En cuanto a la necesidad previa de un
pronunciamiento favorable de la Procuraduría General del Estado.
Es importante destacar que antes de la entrada en vigencia de la Constitución del
2008, las instituciones del sector público ya requerían el pronunciamiento favorable
del Procurador General del Estado para someterse a arbitraje, sin embargo ese
pronunciamiento era necesario únicamente en los casos establecidos en el artículo 4
la Ley de Arbitraje y Mediación y artículo 11 de la Ley Orgánica de la Procuraduría
General.
58
Las instituciones del sector público requerían el pronunciamiento favorable del
Procurador General del Estado para someterse a arbitraje únicamente en los
siguientes casos:
Cuando la controversia hubiera surgido con posterioridad a la firma del
contrato (compromiso arbitral), y;
Cuando el Estado quiera someterse a arbitraje internacional.
Marchan (2009) sostiene que, la normativa infraconstitucional vigente en el Ecuador
establece que no se requiere de la autorización favorable del Procurador para que las
instituciones del sector público se sometan a arbitraje, salvo los dos casos arriba
mencionados. En virtud del principio de supremacía constitucional previsto en el
artículo 424 de la nueva Constitución , estas dos normas legales estarían tácitamente
derogadas por oponerse a una expresa norma que manda contar con el parecer
favorable del Procurador General del Estado, bajo pena de carecer de “ eficacia
jurídica”.
Mientras que para Neira (2012) del artículo 190 de la Constitución de la
República no se desprende que el pronunciamiento favorable de la Procuraduría sea
una exigencia absoluta, requerida para todo convenio arbitral que suscriba una
entidad pública, como se ha pronunciado ya la Procuraduría General del Estado. Al
contrario, el texto constitucional es claro al establecer que la ley fija las condiciones
en que el arbitraje en derecho para la contratación pública, requiere de un
pronunciamiento previo y favorable de la Procuraduría del Estado "conforme a las
condiciones establecidas en la ley".
Para estos autores lo anteriormente mencionado tuvo como objetivo tratar de
mitigar los inconvenientes que el anotado pronunciamiento del Procurador General
del Estado podría conllevar ya que en las discusiones mantenidas con los redactores
de la Constitución, varios sostenían que estas limitaciones podrían ser reguladas en la
ley.
59
Los asambleístas consideraron, por ejemplo, que la ley podría establecer que este
pronunciamiento sería exigible sólo a contratos cuyo monto superen cierto monto o
cumplan cierta condición, tal como sucedía anteriormente. Sin embargo, tenemos
serias dudas que una ley pueda establecer condiciones sustantivas a la aplicación de
una norma constitucional, cuando ésta no prevé excepciones.
A pesar de que existen criterios diferentes sobre el pronunciamiento del
procurador general del estado para que proceda el arbitraje en materia de
administración pública es importante destacar que para la disposición resulta
desafortunada para el desarrollo del arbitraje nacional en el Ecuador, ya que restringe
la posibilidad del Estado de someterse a arbitraje mientras no cuente con la
autorización de un funcionario notablemente político, como lo es el Procurador
General del Estado que es, a su vez, designado por el Presidente de la República, la
autorización del Procurador General estará, sin duda, sometida a la política que
mantenga el gobierno de turno frente al arbitraje.
En resumen, el Artículo 190 de la Constitución contiene enunciados que, en su
mayoría, ya existían en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, es positivo que la
actual Constitución ratifique el principio de validez de los métodos alternativos de
solución de conflictos, al igual que la Constitución de 1998.
Sin embargo es lamentable y un retroceso que ahora toda contratación pública
requiera el dictamen previo del Procurador para estipular un convenio arbitral, pues,
en la práctica, ello constituirá una inmensa limitación a la aplicación del arbitraje en
el sector público.
60
TITULO llI
El Arbitraje Comercial Internacional
III.1. Antecedentes
En los últimos tiempos, a partir de la última década del siglo XX, el arbitraje
comercial internacional ha tenido un desarrollo espectacular en América Latina,
cuyos países se caracterizaban tradicionalmente por ser altamente protectores de la
propia jurisdicción en la solución de controversias con elementos extranjeros.
(Briceño, 2011).
Sin embargo para competir en el mercado internacional a más de contar con
infraestructura y estabilidad financiera; es de vital importancia garantizar que las
inversiones gozarán de seguridad jurídica y que los Estados receptores de inversión
cuentan con sistemas jurídicos adecuados para estimular el libre comercio interna-
cional y satisfacer sus demandas.
Razón por la que el Arbitraje Comercial Internacional al ofrecer flexibilidad y
dinamismo que los tribunales jurisdiccionales aún carecen, se ha posicionado como
método de resolución de conflictos por excelencia, ya que las partes satisfacen sus
requerimientos de neutralidad, economía y celeridad, mientras que la parte favore-
cida con un laudo tiene expectativas razonables de obtener el cumplimiento obli-
gatorio y expedito del laudo arbitral.
III.2. Definición
Botero y Correa (2004) sostienen que el Arbitraje Internacional es un mecanismo
extrajudicial y alternativo de resolución de conflictos contractuales, pactado por las
partes, en el que está presente al menos un elemento que rebasa las fronteras de un
país, y que consiste en la definición de la controversia por uno o varios árbitros que
profieren una sentencia denominada laudo.
61
El arbitraje internacional es el mecanismo para resolver disputas comerciales
entre partes de diferentes estados, con la ventaja de que ambas partes evitan los
tribunales del estado de sus contrapartes.
La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, conocida bajo la sigla CIAC, da
la siguiente definición:
Es el método alternativo de solución de conflictos en el ámbito
comercial, mediante el cual una o más personas, naturales o jurídicas
involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su
solución a un tribunal arbitral, el cual resolverá de manera definitiva el
conflicto, profiriendo una decisión denominada laudo arbitral.
La Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana contempla y define al Arbitraje
Internacional en el Artículo 41 y establece los criterios que permitirán establecer si se
trata del referido tipo de arbitraje, cuando dice:
Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje podrá ser
internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando se cumplan
cualquiera de los siguientes requisitos:
a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan
sus domicilios en estados diferentes; o, b) Cuando el lugar de cumplimiento
de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar en el cual el objeto del
litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del estado en que,
por lo menos una de las partes, tiene su domicilio; o, c) Cuando el objeto del
litigio se refiere a una operación de comercio internacional. (LAM, 1996, pág.
13.)
III.3. El Arbitraje Internacional en América Latina
Una vez que los países latinoamericanos comenzaron una interacción creciente
con países desarrollados, surgió la necesidad de satisfacer las tendencias impuestas
por el proceso de desarrollo económico y tráfico comercial que llevó a un
reconocimiento gradual del importante rol del arbitraje internacional, como
62
mecanismo flexible, rápido y confiable para la resolución de controversias
comerciales.
Al respecto Conejero (2012)7 indica que se ha evidenciado que en las últimas
décadas en América Latina se produjo un evidente cambio de una región hostil a una
más favorable hacia el arbitraje internacional.
Grigera citado por Conejero, (2012)8 manifiesta que en el orden estrictamente
legal, el cambio de los países latinoamericanos se vio reflejado con claridad en dos
niveles: por una parte mediante la ratificación de tratados universales y regionales
con relación al arbitraje internacional, y por otro lado con la adopción de nuevas
leyes o modificación de las mismas.
III.3.1. Ratificación de tratados y convenciones internacionales.
El impacto de las convenciones internacionales sobre la materia ha sido, en
efecto, el primer paso crucial en el desarrollo de un marco regulatorio apropiado para
la práctica del arbitraje internacional debido a que se cuenta con una solución
apropiada y expedita para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
La ratificación unánime de la Convención sobre reconocimiento y ejecución de
laudos arbitrales extranjeros de 1958 conocida como la Convención de Nueva York,
Convención Interamericana sobre Arbitraje Internacional de 1975, conocida como
Convención de Panamá; y la Convención Interamericana sobre Validez
Extraterritorial de Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo (1979).
El arbitraje también ha sido adoptado como mecanismo de resolución de
controversias de contenido económico que involucra a uno o más estados
latinoamericanos evidenciándose en acuerdos y convenciones de ámbito regional, y
7 Conejero, Hierro. A. El Arbitraje Comercial Internacional en Iberoamérica Marco Legal y
Jurisprudencial. Edit. La Ley-2012. España. Pág. 60. 8 Conejero, Hierro. A, opc. Cit. Pág. 60.
63
subregional siendo dignos de resaltar el Acuerdo sobre Arbitraje Comercial
Internacional del MERCOSUR, el NAFTA, Pacto Andino, de igual manera ha
ocurrido con los acuerdos bilaterales de inversión conocidos como TBI, los cuales
generalmente refieren a las partes siempre y cuando exista una cláusula arbitral, a
arbitrajes bajo los auspicios del Ciadi o a arbitraje ad hoc con sujeción a las reglas de
la ley modelo.
III.3.1.1. La Convención de Nueva York de 1958 sobre el Reconocimiento y la
Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras
Con la finalidad de construir un marco regulatorio armonizado en materia de
arbitraje, se elaboró el Convenio de Nueva York, que supuso una revolución
normativa e introdujo grandes mejoras e innovaciones, en concreto en materia de
reconocimiento de los convenios arbitrales y reconocimiento y ejecución de laudos
extranjeros y no nacionales. (Arias, 2013)
La Convención de Nueva York, es el instrumento de derecho internacional más
importante en relación con el arbitraje comercial por ser el más ratificado, establecer
un mecanismo de reconocimiento de laudos extranjeros mucho más eficaz que el
existente para las sentencias judiciales, ya que los estados contratantes tienen la
obligación de reconocer tanto el convenio arbitral suscrito por las partes como el
laudo arbitral dictado al amparo del mismo, que será ejecutable con arreglo a las
condiciones previstas en el propio convenio sin que sea posible que los estados
contratantes impongan requisitos más onerosos que los previstos para el
reconocimiento y ejecución de laudos nacionales.
Las disposiciones del Convenio de Nueva York fomenta el uso del arbitraje como
medio para resolver disputas comerciales internacionales, con la finalidad de facilitar
el comercio y la inversión internacional, permitiendo que los laudos arbitrales
puedan ser ejecutados en cualquier estado contratante siempre que cumpla con las
condiciones establecidas al efecto. En consecuencia, fija el estándar que debe seguir
un arbitraje internacional para que sea exitoso.
64
Los artículos claves de la Convención son el 3 y el 5, el primero recoge la
obligación básica de los países firmantes a hacer cumplir los laudos arbitrales
extranjeros, mientras que el artículo 5 de la Convención limita las razones por las que
los Estados firmantes pueden oponerse a reconocer y hacer cumplir laudos arbitrales
extranjeros.
III.3.1.2. Convención de Panamá
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, conocida
como Convención de Panamá de 1975, fue adoptada el 30 de enero del 1975, dentro
de la Primera Conferencia Interamericana Especializada en Derecho Internacional
Privado auspiciada por la Organización de los Estados Americanos, celebrado en la
Ciudad de Panamá, Panamá y entró en vigencia el 16 de junio de 1976.
La Convención de Panamá de 1975 es un instrumento jurídico que pretende
abordar, dentro del contexto regional americano, la necesidad para la comunidad
empresarial, de asegurar la ejecución de los acuerdos y laudos arbitrales que surgen
de sus relaciones de comercio internacionales.
Como consecuencia de la Resolución XLI sobre Arbitraje Comercial, adoptada
en dicha Conferencia, y según la cual se acordó que: “con el fin de establecer
relaciones aún más estrechas entre la Asociaciones Comerciales de las Américas de
manera totalmente independiente del control oficial, debía ser creado un organismo
interamericano para que asumiese, como una de sus funciones más importantes, la
responsabilidad de establecer un sistema de arbitraje interamericano”, nace la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC) ,
La Convención tiene una disposición única en su especie, ya que el Artículo 3
establece que cuando las partes hayan pactado un convenio arbitral y no se hayan
puesto de acuerdo sobre las reglas de procedimiento aplicables, se aplicarán las
reglas de arbitraje de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC).
65
III.3.1.3. Convención de Montevideo -Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros
Esta convención se dio con la finalidad de que exista cooperación para los efectos
de asegurar la eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales dictados en
sus respectivas jurisdicciones territoriales, en su artículo uno la Convención establece
que se aplicará a las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos
civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Partes, a menos que al
momento de la ratificación alguno de estos haga expresa reserva de limitarla a las
sentencias de condena en materia patrimonial.
Adicionalmente se establece que las normas de la Convención de Montevideo se
aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convención
Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de
enero de 1975.
III.3.2. PRINCIPALES INSTITUCIONES DEL ARBITRAJE
INTERNACIONAL
Existe una serie de instituciones dedicadas a la promoción de alternativas no
judiciales para la resolución de conflictos, como el arbitraje internacional a través de
las siguientes instituciones: Cámara de Comercio Internacional (CCI), el Centro
Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) y la
Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC), es que se ha logrado dar el
impulso al arbitraje internacional que ahora mantiene.
III.3.2.1. Cámara de Comercio Internacional. CCI
La Corte Internacional de Arbitraje es parte de la Cámara de Comercio
Internacional (CCI), fundada en 1919, reúne cientos de compañías y asociaciones
miembros de más 130 países. La CCI proporciona servicios adicionales en el campo
66
de los negocios, el más importante de ellos es la Corte Internacional de Arbitraje,
está compuesta de miembros de más de 80 países en todos los continentes, es una
institución que cuenta con representatividad mundial.
En el ejercicio de sus funciones, la Corte tiene la posibilidad de contar con la
experiencia de distinguidos juristas procedentes de diversos orígenes y culturas
legales en función de la naturaleza de los participantes en el proceso arbitral. Entre
otras cosas, la Corte de la CCI podrá, si es necesario: Determinar prima facie si hay
un acuerdo de arbitraje; decidir sobre el número de árbitros; determinar el lugar del
arbitraje; fijar la duración del arbitraje; examinar en detalle los laudos arbitrales; y,
determinar los costos y los honorarios de los árbitros.
III.3.2.2. Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial CIAC
En 1934 nace la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial, conocida bajo
la sigla CIAC como respuesta a la necesidad de crear un sistema interamericano de
arbitraje y conciliación, para solucionar de manera especializada y eficaz, las
controversias comerciales de la comunidad empresarial internacional.
La Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial es una institución de carácter
privado, cuya finalidad es crear un sistema interamericano de arbitraje y conciliación,
para la solución de controversias comerciales internacionales. La CIAC tiene su sede
en los Estados Unidos de Norteamérica y cuenta con Secciones Nacionales o
representantes que a la fecha incluyen casi todos los países del continente americano,
para el cumplimiento de los objetivos propuestos.
III.3.2.3. Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones
(CIADI)
El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI)
es una institución del Banco Mundial con sede en Washington, esta organización
67
internacional de carácter público creada por el "Convenio Internacional sobre
Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros
Estados", (Convenio de Washington o Convención del CIADI) celebrado en
Washington el 18 de marzo de 1965, y entró en vigencia el 14 de octubre de 1966,
cuando fue ratificado por 20 países.
En cuanto a los antecedentes del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias
relativas a Inversiones Chamorro (2014, pág.185) nos explica lo siguiente:
La creación de este organismo se debió al interés del Banco Mundial
por fomentar el trasvase de inversiones de países industrializados a
países en desarrollo. A este respecto, una de las actividades del Banco
Mundial es la promoción de la inversión extranjera en los países en
vías de desarrollo, con el objetivo de que dicha inversión se concrete en
proyectos que puedan contribuir al crecimiento de los países más
pobres. Centrado su origen, el papel que juega el CIADI es claro: con
él se trata de proteger la posición de quien realiza una inversión en
países que no merecen toda su confianza. Así pues, el CIADI trata de
garantizar el cumplimiento de los términos acordados en torno a la
inversión, para de este modo favorecer el incremento de inversiones en
países en vías de desarrollo. En este sentido, se ha dicho que "Por lo
general, las inversiones extranjeras son bien recibidas en los países en
desarrollo, sin embargo las condiciones en las que operan dichas
inversiones representan siempre un riesgo de controversia entre el país
receptor de la inversión y el inversionista.
De lo mencionado por el autor se puede indicar que el CIADI fue creado por
una iniciativa del Banco Mundial que pretendía mejorar la atmósfera de confianza
mutua entre el inversionista y el Estado receptor, y a su vez para propiciar la
solución de disputas entre gobiernos y nacionales de otros Estado, su principal
función es dotar a la comunidad internacional una herramienta capaz de promover y
brindar seguridad jurídica a los flujos de inversión internacionales y adoptar las
normas que regularán las actuaciones relativas a la conciliación y arbitraje.
III.3.2.3.1. Organización y funciones
Además de tener personalidad jurídica internacional, el Ciadi goza de
inmunidades y privilegios. Su sede se encuentra en Washington D.C. (Estados
68
Unidos). El organismo se encuentra formado por el Consejo Administrativo y la
Secretaría. El primero está integrado por un representante de cada Estado contratante
y lo preside el Presidente del Banco Mundial. Su función principal consiste en
adoptar las normas que regularán las actuaciones relativas a la conciliación y
arbitraje.
La Secretaría está constituida por un Secretario General y uno o más Secretarios
Generales Adjuntos y el personal del Centro. Funciona bajo la dirección del primero
que, a su vez, es elegido por el Consejo. Su función es registrar las solicitudes de
iniciación de los procedimientos y de autentificar los laudos arbitrales dictados
conforme al Convenio del Ciadi, confiriendo copias certificadas de los mismos.
El Ciadi no es conciliador ni árbitro de las controversias, únicamente se encarga
de administrar los procedimientos. Por ello, además de contar con una organización
que sirve a la gestión, cuenta con una comisión conciliadora y una lista de árbitros
que serán los que finalmente formen parte de los tribunales arbitrales del Centro.
III.3.2.3.2. Ecuador y el CIADI
En este momento Ecuador enfrenta 8 demandas ante el CIADI, 5 de ellas se
amparan en el incumplimiento de obligaciones de TBI con Estados Unidos, 1 en el
TBI firmado con Francia, y 1 en el TBI firmado con el Estado español. Las empresas
multinacionales involucradas son: MCI Power Group L.C. and New Turbine Inc.,
Noble Energy Inc. and Machala-Power Cia Ltd., Occidental Petroleum Corporation
and Occidental Exploration and Production Company, Murphy Exploration and
Production Company, Burlington resources Inc. and others, Perenco y Repsol YPF
SA.
La mayoría de los arbitrajes en contra del Estado ecuatoriano se realizan bajo las
reglas del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(Ciadi), dependiente del Banco Mundial y, por ende, de los Estados Unidos. También
los inversionistas acuden a la Comisión de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Mercantil Internacional (Uncitral). En las controversias hay limitaciones para el país,
69
que es el dueño de los recursos naturales y más bienes: solo puede nombrar su árbitro
en la primera instancia. Si las partes no se ponen de acuerdo en el tercer árbitro, que
es dirimente, lo designa el Secretario General del Centro. (El Telégrafo, 2015)
En nuestro país lo que pesa especialmente es el monto de las demandas.
III.3.2.3.3. Países latinoamericanos con demandas en el CIADI.
Brasil es el único país integrante del MERCOSUR que no se adhirió al CIADI.
Argentina firmó el convenio en mayo de 1991; Paraguay firmó en julio de 1981;
Uruguay se adhirió en mayo de 1992. En el resto de países de América del Sur, el
convenio del CIADI entró en vigencia en octubre de 1991 en Chile, en septiembre de
1993 en Perú, en junio y julio de 1995 en Venezuela y Bolivia respectivamente y en
agosto de 1997 en Colombia.
El convenio del CIADI permite a los Estados retirarse de este tribunal de arbitraje,
mediante el artículo 71 del convenio, que establece que la denunciación producirá
efecto seis meses después de recibida la notificación de denuncia y no afecta a los
arbitrajes cuyo “consentimiento” haya sido otorgado antes de dicha notificación.
Todo intento de dar consentimiento por parte de un inversor, luego de la notificación
de denuncia, sería estéril.
Hasta la fecha, los países latinoamericanos y caribeños enfrentan 59 casos
pendientes en el tribunal del CIADI, siendo Argentina, con 31 demandas pendientes
de arbitraje (20% de las demandas a nivel mundial y 70% de las demandas a nivel
regional), el país latinoamericano más denunciado ante este organismo internacional.
Mayoritariamente las demandas corresponden a sectores de actividad vinculados
con los recursos naturales, basados tanto en la explotación de petróleo, gas y minería
como en la elaboración de alimentos; y también con el sector de servicios, en la
generación provisional de electricidad de agua potable.
70
TITULO IV
La Constitución y el Arbitraje Internacional
IV.1. Antecedentes
La adopción de la nueva Constitución Política del Ecuador estuvo inmersa, en un
clima de hostilidad hacia el arbitraje internacional y, especialmente, hacia el arbitraje
entre inversionistas privados y el Estado, la hostilidad tradicional hacia el arbitraje
internacional que ha existido en América Latina13 se ha reactivo con mucha fuerza
en el Ecuador, a tal punto que el propio Presidente de la República anunció un frente
común en contra del CIADI, lo que a nuestro juicio originó que los asambleístas
tengan ya un marcado prejuicio en contra del arbitraje internacional que iba a verse
reflejado en cómo la nueva Constitución trataría este complicado tema. (Marchan,
2009)
A través de la Constitución se intentó restringir al Estado ecuatoriano la
posibilidad de someterse a procesos de arbitraje internacional al expedir la norma
contenida en el artículo 422 de la Constitución que establece una prohibición expresa
para que el Estado ecuatoriano celebre tratados o instrumentos internacionales en los
que se ceda jurisdicción “soberana” a instancias de arbitraje internacional en materias
contractuales o comerciales.
Está actitud hacia el arbitraje internacional fue encabezada y expresada por el
Presidente Rafael Correa debido a las múltiples demandas internacionales
presentadas por inversionistas extranjeros y por decisiones contrarias a los intereses
del Estado.
Después de la promulgación de la Constitución del 2008, a inicios del año 2010
el gobierno por iniciativa del presidente Rafael Correa tomo varias acciones en
cuanto a los TBI, y el CIADI que veremos más adelante.
71
IV.2. Análisis del Artículo 422 de la Constitución y sus consecuencias jurídicas
El Artículo 422 de la Constitución Política establece lo siguiente:
No se podrá celebrar tratados o instrumentos internacionales en
los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a
instancias de arbitraje internacional, en controversias
contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas
naturales o jurídicas privadas. Se exceptúan los tratados e
instrumentos internacionales que establezcan la solución de
controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por
instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de
designación de los países signatarios. No podrán intervenir
jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean parte
de la controversia. En el caso de controversias relacionadas con
la deuda externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones
arbitrales en función del origen de la deuda y con sujeción a los
principios de transparencia, equidad y justicia internacional.
De la lectura y análisis del Artículo 422 de la Constitución se evidencia la
limitación constitucional, para el sometimiento de controversias internacionales entre
el Estado y personas naturales o jurídicas, al mecanismo de arbitraje internacional
que se encuentra reconocido en el artículo 190 de la Constitución y en el artículo 42
de la Ley de Arbitraje y Mediación.
Yepes y Larrea (2014) manifiestan que la limitación existe en virtud de que el Estado
se ve imposibilitado de celebrar tratados o instrumentos internacionales con cláusulas
de arbitraje internacional; a excepción de que estas se encuentren en tratados que
establezcan mecanismos de solución de conflictos entre Estados y ciudadanos en
Latinoamérica y por órganos regionales o con jurisdicción de los países signatarios.
Es evidente que existe una prohibición expresa para que el Estado ecuatoriano
celebre tratados o instrumentos internacionales en los que se ceda jurisdicción
soberana, a instancias de arbitraje internacional en temas contractuales o
comerciales, entendiéndose por jurisdicción soberana a la facultad del Estado de
administrar justicia a través de los mecanismos reconocidos en la Constitución y en
la Ley.
72
La norma contenida en el Artículo 422 de la Carta Magna parte de tres premisas
jurídicas que considera incorrectas:
(i) La primera es que los asambleístas asumen que la única fuente de
sometimiento por parte de un Estado a un arbitraje internacional es la
celebración de tratados internacionales; (ii) La segunda es que los
asambleístas asumen que los únicos tratados que admiten la posibilidad de
someterse a arbitraje internacional son aquellos que tratan materias
contractuales o comerciales; y, (iii) La tercera es que los asambleístas
igualmente asumen que las únicas materias que se discuten en los arbitrajes
internacionales tiene carácter contractual o comercial. (Marchan, 2009, pág.
208-209)
El autor en el anterior párrafo explica que en el primer caso la norma
constitucional referida no impide que el Estado pacte el sometimiento a arbitraje
internacional al celebrar un contrato con un inversionista extranjero, lo que es
perfectamente válido y permitido por la norma en mención. Y que la prohibición es
sólo para la celebración de tratados futuros. En este caso, si el Procurador General
del Estado da su consentimiento podría pactarse, como ya se lo ha hecho, arbitraje
internacional contractual sin que esto esté prohibido por la norma arriba transcrita.
En el segundo caso es igualmente evidente que, no solamente los tratados que tratan
de asuntos comerciales o contractuales son los únicos que prevén la posibilidad de
someter las controversias que se deriven de éstos al arbitraje internacional. Señala
ejemplos como a los tratados bilaterales de inversiones y los tratados de límites o
alianzas militares que establecen mecanismos arbitrales para la solución de
controversias y no son necesariamente contractuales o comerciales.
Mientras que en el tercer caso las controversias entre inversionistas extranjeros y
Estados que son sometidas a arbitraje internacional no se derivan específicamente de
relaciones contractuales o comerciales, sino de la violación o desconocimiento de las
obligaciones que el Estado ha asumido en los tratados bilaterales de promoción y
protección de inversiones.
73
Marchan (2009)9 agrega que lo que la norma constitucional prohíbe que el Ecuador
suscriba tratados que establezcan mecanismos arbitrales en disputas de tipo
comercial o contractual. Sin embargo, las disputas entre inversionistas y Estados se
derivan, en su mayoría, de violaciones a tratados bilaterales de promoción y garantía
de inversiones o a obligaciones de derecho internacional público, lo que no estaría
prohibido por la norma.
Para el autor citado en el párrafo anterior la restricción establecida en el artículo
422 de la Constitución de “comercial o contractual” no abarca al arbitraje de
inversión, ya que la naturaleza de la controversia es una violación a un tratado con un
objeto específico que no puede considerarse como contractual o comercial. Si bien el
Estado suscribe contratos con los inversionistas privados, la gran mayoría de
arbitrajes no son por violaciones a los contratos sino a los tratados bilaterales de
inversiones.
Es decir que en este caso la limitación establecida en la norma constitucional de
que no podrán celebrarse tratados donde se ceda jurisdicción soberana a instancias
arbitrales en materias contractuales o comerciales no incluye las controversias
derivadas de un tratado bilateral de promoción de inversiones, ya que su naturaleza y
objeto son distintos y establecen un marco general de garantías a favor de los
inversionistas, más no regulan actividad comercial o contractual alguna.
IV.2.1. Excepciones a la prohibición de celebración de tratados futuros
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que establezcan la
solución de controversias entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica por
instancias arbitrales regionales o por órganos jurisdiccionales de designación de los
países signatarios. No podrán intervenir jueces de los Estados que como tales o sus
nacionales sean parte de la controversia y en controversias relacionadas con la deuda
externa, el Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del origen
9 Marchan, Juan Manuel. El tratamiento del arbitraje en la nueva Constitución Ecuatoriana. Spain
Arbitrarion Review, Resvista española del club de Arbitraje. 2009. pág. 209
74
de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia, equidad y justicia
internacional.
Lo que implica una contradicción parcial con el artículo 42 de la Ley de Arbitraje
y Mediación que no menciona estos supuestos de excepción y que incluso respeta el
sometimiento del Estado a arbitraje internacional bajo las condiciones estipuladas en
instrumentos internacionales vigentes.
IV.3. Consecuencias Jurídicas del Artículo 422 de la Constitución
Después de la promulgación de la Constitución del 2008, a inicios del año 2010
el gobierno ecuatoriano por iniciativa del presidente Rafael Correa, solicitó a la
Corte Constitucional emita un dictamen favorable para la denuncia de trece acuerdos
bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones impedir la negociación de nuevos
TBI, los cuales se definieron en base a una serie de estudios de evaluación que
establecieron denunciar aquellos convenios que no han cumplido su propósito, es
decir donde no existen niveles aceptables de inversión recíproca. ello como un paso
previo para que la Asamblea Nacional proceda a dar trámite a la aprobación de dicha
denuncia de conformidad con lo dispuesto por el numeral 7 del artículo 419 de la
Constitución y del 4 del artículo 112 de la Ley Orgánica de Garantías
Constitucionales y Control Constitucional.
La Corte Constitucional, a mediados del año 2010 dictaminó favorablemente para
continuar con dicho trámite de denuncia de ciertos convenios, por considerar que los
artículos relacionados con el sometimiento del Estado ecuatoriano al arbitraje
internacional para la solución de conflictos, contenidos en varios TBI suscritos por el
Ecuador, van en desmedro del Artículo 422 de la Constitución.
Adicionalmente, mediante el Decreto Ejecutivo 1823 de 02 de julio de 2009,
dispuso denunciar y por tanto declarar terminado el Convenio sobre Arreglo de
Diferencia Relativas a Inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados, el
Estado ecuatoriano emitió una notificación conforme al Artículo 25 del Convenio del
CIADI, en el cual establece que no consentirá en someter a esta jurisdicción las
75
diferencias que surjan en materias relativas al tratamiento de un inversión, que se
deriven de actividades económicas relativas al aprovechamiento de recursos
naturales estratégicos como el petróleo convirtiéndose después de Bolivia en el
segundo país en separarse del tratado.
El Convenio del CIADI permite a los Estados retirarse de este tribunal de
arbitraje, mediante el Artículo 71 del Convenio, que establece que la denuncia
producirá efecto seis meses después de recibida la notificación al Banco Mundial.
Sin embargo el Artículo 72 del mismo Convenio, establece que una notificación de
denuncia no afecta a los arbitrajes cuyo consentimiento haya sido otorgado antes de
dicha notificación. Todo intento de dar consentimiento por parte de un inversor,
luego de la notificación será estéril.
IV.3.1. Denuncia del Ecuador de los TBI
Durante el año 2009 el gobierno del Presidente Correa promovió la iniciativa de
denunciar algunos acuerdos firmados por gobiernos anteriores y solicitó la
terminación de negociaciones de nuevos tratados y solicitó a la Corte Constitucional
un dictamen previo de constitucionalidad para la denuncia o terminación unilateral
de los tratados de inversiones firmados por el Ecuador, una vez que la corte
Constitucional emitió el dictamen favorable Rafael Correa requirió a la Asamblea
Nacional la anulación de 13 acuerdos bilaterales de protección recíproca de
inversiones que fueron firmados por el Estado ecuatoriano entre 1968 y 2001.
Los acuerdos denunciados por el Presidente son los que el país firmó con
Finlandia y Suecia en 2001; Países Bajos en 1999; Canadá y Alemania en 1996.
También los suscritos con China, Francia, Reino Unido, Irlanda y Argentina en 1994.
Los de Chile, Venezuela y EE.UU. de 1993, y el de Suiza en 1968.
El pedido de Correa se basó en la disposición de la Constitución, vigente desde 2008,
porque perjudican los intereses nacionales y contradicen el artículo 422 de la
76
Constitución, que impide celebrar instrumentos internacionales en los que el Estado
ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje fuera del país.
La defensa de la soberanía jurisdiccional es el principal argumento que sustenta
dicha resolución y mantiene en vilo el futuro de los demás tratados de inversión
suscritos por la nación andina.
René Ortiz, presidente del Consejo de Cámaras y Asociaciones de la Producción
la denuncia de los convenios, a su juicio, es un daño terrible a la credibilidad y a la
confianza del país y una incongruencia entre lo que se dice y lo que se hace, pues en
las giras internacionales el presidente Rafael Correa dice que promueve la inversión
extranjera. “Es incongruente en estas circunstancias que Ecuador necesita más que
nunca la inversión extranjera para apoyar su desarrollo”. (El Universo, 2010)
Al respecto, el gobierno prepara el envío a la Asamblea de un Código de la
Producción, en el que se incluye un contrato de inversión que determina que la
resolución de conflictos entre Ecuador e inversionistas extranjeros podrá llegar a un
tribunal arbitral regional.
El ex ministro de Comercio Exterior, Manuel Chiriboga, manifestó que la
inversión extranjera estará en peligro si Ecuador no encuentra instancias y
mecanismos para la resolución de controversias. (BBC Mundo, 2010)
Es indudable que la denuncia de los TBI ha causado malestar a los particulares
que invirtieron su capital en Ecuador, lo hicieron bajo la idea de que un acuerdo
internacional los protegía.
El 2010, la entonces embajadora de Reino Unido en Quito, Linda Cross,
manifestó: “no puedo imaginar que algún inversionista pueda tomar la decisión de
invertir en Ecuador sin un convenio para la protección de sus inversiones, lo que
ellas necesitan es estabilidad política y jurídica”. (El Comercio, 2012)
77
La actitud del gobierno frente a los tratados bilaterales de inversión es claramente
hostil, genera incertidumbre entre los empresarios extranjeros, ya que ese tipo de
tratados les brinda seguridad jurídica al momento de invertir en el país por lo que
decisiones como ésta normalmente desincentivan la inversión.
Sin embargo existe contradicción entre lo que el gobierno de turno hace y dice
respecto de ceder soberanía a través de los TBI, ya que existen convenios entre
Ecuador y empresas chinas donde se resolvió colocar instancias de arbitraje
europeas.
Estas inconsistencias deben ser solucionadas en pro de la sociedad ecuatoriana a
través de mecanismos adoptados por la Asamblea para garantizar la protección a las
inversiones.
IV.3.2. Ecuador sale del CIADI
Desde el 2007 el presidente Correa ha sostenido duras críticas respecto a los fallos
del CIADI - cuyo representante en Quito, Eduardo Somensatto, fue expulsado en ese
año, y el 29 de Octubre del año 2007, el Ecuador limitó la jurisdicción del Centro,
notificando que el Estado no aceptaría someter las diferencias relativas al manejo de
los recursos naturales no renovables tales como los recursos mineros e
hidrocarburíferos.
El 3 de junio del año 2009, el Presidente de la República, solicitó a la Comisión
de Legislación y Fiscalización de la Asamblea Nacional, la aprobación de la
denuncia del Convenio sobre Arreglo de Diferencias relativa a Inversiones entre
Estados y nacional de Otros Estados (Convenio CIADI). El Presidente expresa que
considera conveniente denunciar el Convenio, por cuanto violenta la prohibición
prescrita en el artículo 422 de la Constitución de la República.
El verbo se encuentra conjugado en tiempo futuro, la celebración de un
tratado implica que el mismo aún no existe o que el Estado no se
encuentra adherido al mismo todavía, es una nueva convención. Por
ello, es imposible hablar de la celebración un de tratado ya existente
78
como lo era el Convenio del CIADI al tiempo del decreto. Si la base
jurídica del Decreto es únicamente el artículo 422 de la Constitución,
entonces se le está dando un efecto retroactivo a la disposición,
asumiendo que por el hecho de que no puede haber nuevos tratados
donde se pacte arbitraje internacional, la Constitución manda o permite
que se renuncie a los tratados ya existentes. Así, la base jurídica del
Decreto es expresamente violatoria al principio irretroactividad de la
ley, el mismo que es fundamental para la seguridad jurídica en un
Estado de Derecho. (Garcés, 2011, pág. 66)
El texto constitucional aclara que: "No se podrán celebrar tratados o instrumentos
internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a
instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de índole
comercial, entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas", sin embargo se
le da un efecto retroactivo a la norma constitucional, en virtud de que se basan en la
prohibición que se hace para la firma de tratados futuros para denunciar un tratado
que se encuentra ratificado por el ecuador desde el año 2001.
Posterior a la aprobación por parte de la Asamblea el Presidente Correa, procedió
a denunciar el Convenio CIADI mediante Decreto Ejecutivo No. 1823 del 2 de Julio
de 2009.
Los argumentos y la base legal del gobierno para separarse del CIADI del cual
forma parte desde 1986, es específicamente el Artículo 422 de la Constitución que
declara inconstitucional que el país se someta a arbitraje a menos que sea con un
ciudadano latinoamericano y en un foro latinoamericano.
Es importante recalcar que pese a la interpretación que ha realizado a
conveniencia tanto el Presidente como la Asamblea el Artículo 422 se refiere
expresamente a la celebración de tratados o instrumentos internacionales que prevean
cláusulas arbitrales internacionales y no a la prohibición expresa de que el Estado se
someta a este mecanismo en los instrumentos que ya han sido ratificados antes de la
entrada en vigencia de la Constitución del 2008.
79
La disposición rige para la celebración de tratados futuros, de conformidad con el
principio de irretroactividad de la norma, que prohíbe que una ley promulgada, en
este caso en el año 2008, surta efectos en los TBI ratificados por el Estado en fechas
anteriores a la misma.
Por lo tanto, para los casos en los que el Estado ya ha se ha sometido a arbitrajes
internacionales derivados de tratados e instrumentos ratificados antes del año 2008 y
que en algunos casos se mantienen vigentes, deberá el Estado acogerse a lo
estipulado por las Constituciones que regían el ordenamiento jurídico al momento de
su entrada en vigencia.
El convenio del CIADI permite a los Estados retirarse de este tribunal de arbitraje,
mediante el Artículo 71 del Convenio, que establece que la denuncia producirá efecto
seis meses después de recibida la notificación al Banco Mundial. Sin embargo el
Artículo 72 del mismo Convenio, establece que una notificación de denuncia no
afecta a los arbitrajes cuyo consentimiento haya sido otorgado antes de dicha
notificación. Todo intento de dar consentimiento por parte de un inversor, luego de la
notificación será estéril. (Machado, 2009)
IV.3.3. Comisión Internacional para la Auditoria Integral de los Tratados de
Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en
materia de Inversiones (CAITISA)
El Gobierno Nacional mediante Decreto Ejecutivo N°1506 el 6 de mayo de 2013
creó la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados de Protección
Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje Internacional en Materia de
Inversiones (Caitisa), con el objetivo de realizar una auditoría integral de los
Tratados Bilaterales de Protección Recíproca de Inversiones (TBI) y del Sistema de
Arbitraje Internacional, buscando examinar “su legitimidad, legalidad e impacto de
aplicación”.
80
Una vez que la Constitución en su artículo 339 determina que la inversión
extranjera directa estará sujeta a un estricto respeto del marco jurídico y de las
regulaciones nacionales, a la aplicación de los derechos y se orientará según las
necesidades y prioridades definidas en el Plan Nacional de Desarrollo, Artículo 422
de la constitución
La CAITISA está conformada por expertos en materia de Inversiones y Derecho
Internacional que representan a la Sociedad Civil, y por el Secretario Nacional de
Planificación y Desarrollo; la Secretaria Nacional de Gestión de la Política; el
Secretario General Jurídico de la Presidencia de la República; y, el Ministro de
Relaciones Exteriores, como representantes del Estado ecuatoriano.
Conformada por expertos independientes en materia de inversiones y derecho
internacional trabajaron junto a representantes del Gobierno.
En su informe de Conclusiones, la CAITISA enumera los 30 TBI firmados por el
Ecuador, 26 se encontraban vigentes en 2008, momento en el que el Gobierno
presidido por Rafael Correa quien adoptó la decisión política de iniciar el proceso de
denuncia de todos estos tratados internacionales.
Al respecto no sólo se hace referencia a la cesión de soberanía y sometimiento del
Ecuador a tribunales internacionales, sino también al hecho de que los TBI atentan
contra la capacidad regulatoria del Estado sobre la inversión extranjera, pues limitan
las posibilidades del Gobierno de imponer obligaciones al inversor o de regular sus
operaciones en el país.
Rodríguez (2016)10
considera que la inversión extranjera que llega al Ecuador es
poca y por lo tanto no determinante en el crecimiento económico del país. Además,
considera que los TBI no han desarrollado un rol significativo para la atracción de
10 Rodríguez, Manuel. Revista en línea: Resultados de la auditoría sobre tratados de inversión en
Ecuador. 2015. Pág. 1
81
capital extranjero. Es por todo lo anterior que el informe de CAITISA denominado
recomendaciones finales recalca la necesidad de continuar con los procesos de
denuncia de los TBI iniciados por el Gobierno en 2008 pero actualmente existe
parálisis de los procesos de denuncia de los TBI específicamente los firmados por el
Ecuador con países integrantes de la Unión Europea (Alemania, Gran Bretaña,
Francia, Suecia, Países Bajos, España e Italia) a partir de que Ecuador pidiera su
adhesión al Acuerdo Comercial europeo. A pesar de que todos estos TBI disponen de
un dictamen de inconstitucionalidad emitido por la Corte Constitucional y que,
incluso, en cuatro de estos casos la denuncia del tratado ya hubiera sido aprobada por
la Asamblea.
Gráfico No. 5 RATINGS DE PAÍSES PARA MERCADOS EMERGENTES
Fuente: Revista Gestión
82
CAPÍTULO III
3. MARCO METODOLÓGICO
3.1. Tipo de Investigación
3.1.1. Investigación Bibliográfica
El presente trabajo se elaboró basándose en una investigación bibliográfica, por lo
que se procedió a la revisión de libros, artículos de revistas, periodísticos y blogs
relacionados con el caso Oxy y el arbitraje en el ecuador que permitió profundizar el
tema de mi investigación. Posteriormente se revisó la Constitución, Convenios,
Tratados Internacionales, normas legales, con la finalidad de profundizar el
tratamiento del Arbitraje internacional en el Ecuador, al ser de interés en el presente
trabajo de investigación.
Otro tipo de investigación que se utilizó en el presente estudio fue el siguiente:
3.1.2. Investigación Explicativa
Se hizo uso de este tipo de investigación, porqué permitió establecer las relaciones de
causa-efecto de la declaratoria de caducidad del contrato con la petrolera Oxy.
3.2. Métodos de Investigación
Se realizó una investigación aplicando una combinación de métodos, por un
lado el cuantitativo que se distingue por establecer valores cuantificables, que arrojan
resultados a través de porcentajes, estadísticas, entre otros; y el método cualitativo
que es utilizado para hacer interpretaciones y análisis de experiencias, percepciones y
valores donde se profundiza en el contenido.
Adicionalmente se aplicaron los siguientes métodos:
83
3.2.1. Método histórico
Este método me permitió describir en el presente trabajo como aconteció el
proceso de arbitraje que empezó en el 2006, luego de que se declaró la caducidad del
contrato de la petrolera Oxy, para lo cual se recurrió a documentos y fuentes
históricas, periódicos en los que se encontraban detalles de nuestro tema de estudio.
3.2.2. Método Exegético
Este método de gran importancia permitió que se profundice sobre el alcance y
significado de las normas jurídicas que abordan en tema del arbitraje internacional en
nuestro país.
3.3. Población y muestra
Considerando que la presente investigación es de tipo bibliográfica y explicativa,
fue imprescindible para su desarrollo la aplicación de entrevistas y encuestas, los
estratos que se seleccionaron fueron los siguientes:
Tabla No 1 Población y Muestra
COMPOSICIÓN TÉCNICA MUESTRA
Profesionales conocedores
del tema
Entrevista 6
Ciudadanos (Abogados-
estudiantes de Derecho)
Encuesta 50
TOTAL 56
Elaborado por: Lenin Vera
Es importante aclarar que las entrevistas fueron recabadas por medios de
comunicaciones escritos y radio.
84
El análisis que se encontrará más adelante en la presente investigación está basado
en la entrevista que la Revista Vistazo realizó al Procurador General del Estado y la
entrevista del expresidente de la República Alfredo Palacios que se publicó en el
Diario El Universo.
Las 4 entrevistas realizadas a profesionales de gran conocimiento sobre el tema
fueron recabadas de la estación radial Democracia.
3.4. Técnicas
Las técnicas resultaron fundamentales para la recolección de información, ya que
nos permitió profundizar los acontecimientos que se dieron durante el proceso de
arbitraje entre Ecuador y la empresa petrolera Oxy que duro 9 años.
En cuanto a las técnicas que se empleó en el proyecto de investigación se
encuentra la lectura científica, la entrevista y encuesta, que permitieron recolectar,
conservar, analizar y transmitir los datos y hechos relacionados con el tema que se
estudió en el presente trabajo.
3.5. Instrumentos
Los instrumentos utilizados en la presente investigación son los siguientes:
• Ficha Nemotécnica
• Cuestionario
• Guía de Entrevista.
85
CAPITULO IV
4. ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1. Análisis e interpretación de resultados de la encuesta.
(Ver Anexo No1.)
Tras la aplicación de encuestas realizadas a los ciudadanos de la ciudad de Quito,
se obtuvo como resultado lo siguiente:
Pregunta No. 1.- ¿Conoce usted del Proceso de Arbitraje entre el Ecuador y la Oxy
que se desarrolló en el Ciadi y de la decisión de su Comité de Anulación de fallar a
favor de la empresa petrolera ordenando pagar a Ecuador 1.061,7 millones más
intereses y costas judiciales?
Tabla No 2 Resultado Pregunta No. 1
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 50 50%
NO 0 0%
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 6 Resultado Pregunta No. 1
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
100%
0%
Pregunta No. 1
SI
NO
86
Análisis
La totalidad de los encuestados conoce sobre el Proceso de Arbitraje entre el Ecuador
y la empresa petrolera Oxy y el pago de la indemnización que ordenó pagar el Ciadi
al Ecuador, lo que resulta importante para continuar con el análisis de las siguientes
preguntas.
Pregunta No. 2.- ¿Considera qué se manejó políticamente y existió presión para que
se declare la caducidad del contrato a la empresa petrolera OXy.?
Tabla No 3 Resultado Pregunta No. 2
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 40 76%
NO 10 24%
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 7 Resultado Pregunta No. 2
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
Del análisis se concluye que el 76% de los encuestados consideran que hubo presión
y el tema se manejó políticamente, la mayoría coincide en que en el 2006 existieron
varias manifestaciones en contra de la Oxy.
100%
0%
Pregunta No. 2
SI
NO
87
Pregunta 3.- ¿Cree usted que el estado ecuatoriano debió haber ahorrado y creado
un fondo de contingencia cuando hubo bonaza petrolera, para poder pagar a la Oxy?
Tabla No 4 Resultado Pregunta No. 3
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 50 50%
NO 0 0%
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 8 Resultado Pregunta No. 3
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
Todos los encuestados consideran que el gobierno si debió haber creado un fondo de
contingencia para poder así pagar a la Oxy en caso de un fallo contradictorio, algo
que resulta lógico.
100%
0%
Pregunta No. 3
SI
NO
88
Pregunta 4.- ¿Cómo calificaría la defensa por parte de la Procuraduría General del
Estado sobre el caso Oxy ante el Ciadi?
Tabla No 5 Resultado Pregunta No. 4
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
Excelente 1 2%
Buena 10 20%
Básica 38 76%
Mala 1 2%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 9 Resultado Pregunta No. 4
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
Para los encuestados la defensa de la Procuraduría General del Estado fue básica, y el
20% considera que la defensa fue buena, lo que nos indica que se pudo haber tomado
diferentes estrategias para lograr un laudo favorable para el Ecuador.
2% 20%
76%
2%
Pregunta No. 4
Excelente
Buena
Básica
Mala
89
Pregunta No. 5.- ¿Considera qué los Tribunales del el Centro de Diferencias
Relativas a Inversiones (Ciadi) siempre favorecen al inversionista?
Tabla No 6 Resultado Pregunta No. 5
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 30 60%
NO 20 40
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 10 Resultado Pregunta No. 5
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
Existe una respuesta dividida por parte de los encuestados un 60% considera que el
Ciadi favorece a sus inversionistas, sin embargo el 40% manifiesta que no es así.
60%
40%
Pregunta No. 5
Si
No
90
Pregunta No. 6.- ¿Cree que es importante que en el país se genere seguridad jurídica
a los inversionistas extranjeros?
Tabla No 7 Resultado Pregunta No. 6
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 90%
NO 5 10%
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 11 Resultado Pregunta No. 6
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
El 90% de los encuestados consideran que se debe dar seguridad jurídica, esto debido
a la perspectiva que tiene los ciudadanos de contar con inversión extranjera para bien
del país.
90%
10%
Pregunta No. 6
Si
No
91
Pregunta No. 7.- ¿Sabía que el Presupuesto General del Estado del 2016 se vio
afectado en por el laudo desfavorable emitido por el Ciadi en el caso Oxy?
Tabla No 8 Resultado Pregunta No. 7
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 30 60
NO 20 40
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera.
Gráfico No. 12 Resultado Pregunta No. 7
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
Existe una respuesta dividida y un 60% de los encuestados está al tanto que el
presupuesto general del Estado se vio afectado, y un 40% de personas no lo sabían.
90%
10%
Pregunta No. 7
Si
No
92
Pregunta No. 8.- ¿Considera que se debió negociar con Oxy desde un principio, para
así evitar que sigan aumentando los intereses y gastos por concepto de la defensa
jurídica?
Tabla No 9 Resultado Pregunta No. 8
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 90
NO 5 10
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 13 Resultado Pregunta No. 8
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera Suárez
Análisis
El 90% de las personas encuestadas considera que se debió haber negociado con
Oxy y solo un 10% considera que no.
Es importante recalcar que actualmente el país necesita de inversión extranjera por la
situación que se está pasando para lo cual es importante que exista seguridad jurídica
un buen clima de inversiones y mecanismos para resolver en caso de que existan
controversias
90%
10%
Pregunta No. 8
Si
No
93
Pregunta No. 9
¿Cree que el desconocer el arbitraje y la defensa tardía ante el Tribunal del CIADI,
fue desfavorable para el país?
Tabla No 10 Resultado Pregunta No. 9
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 90
NO 5 10
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 14 Resultado Pregunta No. 9
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
Con un 90% se refleja el resultado de los encuestados que manifiestan que fue
desfavorable para el país tratar de desconocer el arbitraje y sobre todo el hecho de
que no se realizó una defensa a tiempo, con lo cual se hubiera logrado en fallo
favorable para el país.
90%
10%
Pregunta No. 9
Si
No
94
Pregunta No. 10.- ¿Sabía que la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de
los Tratados de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje
Internacional en Materia de Inversiones (Caitisa) indicó en informes preliminares
que el monto total de dinero demandas sometidas a arbitrajes que enfrenta Ecuador
suman alrededor de $ 14.475 millones.
Tabla No 11 Resultado Pregunta No. 10
ALTERNATIVAS FRECUENCIA PORCENTAJE
SI 45 90
NO 5 10
TOTAL 100 100%
Elaborado por: Lenin Vera
Gráfico No. 15 Resultado Pregunta No. 10
Fuente: Resultado de encuesta aplicada.
Elaborado por: Lenin Vera
Análisis
A pesar de que el 90% de los encuestados no está al tanto del monto total al que
asciende las demandas en Centros de Arbitraje, existe un 10% que si conoce del
tema.
90%
10%
Pregunta No. 10
Si
No
95
4.2. Análisis e interpretación de entrevistas
El análisis a las entrevistas recabadas se realiza en base a las declaraciones dadas
por personas que conocen perfectamente el proceso de arbitraje que enfrentó el
Ecuador ante el Tribunal del CIADI con la empresa petrolera OXy: el Dr. Diego
García Procurador General del Estado y el ex Presidente del Ecuador Alfredo
Palacios.
Se realizó también el análisis de la entrevista realizada en Radio Democracia por
el señor Gonzalo Rosero al Dr. Fernando Santos, Ing. Rene Rodríguez, ex Ministros
de Estado, Dr. Ramiro García y al Lcdo. Henry Llanes
Tabla No 12 Análisis entrevistas
Principales Comentarios realizados por el Procurador General del Estado en
diferentes medios de comunicación:
Aun si el Estado ecuatoriano tuviese que pagarle a la petrolera Occidental la
indemnización de más de $ 1.700 millones que determinó el tribunal arbitral
del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones
(Ciadi), el país no perdería dinero.
No hay que olvidar que el Estado ha obtenido durante el tiempo que ha
operado el bloque 15 (que estaba a cargo de Oxy una importante cantidad de
dinero; de tal manera que aun si tuviéramos que pagar más de $ 1.700
millones, probablemente el dinero que ha ingresado sea muy superior a eso.
La indemnización se redujo de USD 1 769,6 millones a 1 061,7 millones a
favor de la petrolera estadounidense Oxy, lo que significa una disminución
del 40% del monto inicial.
96
Principales Comentarios realizados por el Procurador General del Estado en
entrevista.
En 2012, el Ciadi nos ordenó pagar 1.769 millones de dólares. Y ahora son
1.061 millones. Es decir nos redujo el 40 por ciento. Con el nuevo laudo, la
Corte de Anulación acepta que había que descontar la parte que le
corresponde a la compañía Andes, pues ésta no se hallaba protegida por el
Tratado Bilateral de Inversiones con Estados Unidos.
Si Andes tuviera algún reclamo deberá dirigirlo a Occidental. Ambas
empresas suscribieron un contrato por el que Oxy se compromete a honrar el
reclamo de Andes. Por tanto, del total que recibirá, la empresa beneficiaria
tendría que dividir el 40 por ciento con la otra firma.
Nadie tomó la decisión de nombrar al árbitro. Así fue como el Ciadi designó
el árbitro que nos representaría.
La base de la defensa fue cuestionar la jurisdicción del Tribunal, por
considerar que no tenía competencia para conocer el caso, porque el contrato
decía que la caducidad no era arbitrable, sino que tenía que resolverse en el
Tribunal Contencioso ecuatoriano.
Comentarios realizados por Alfredo Palacio ex Presidente del Ecuador en
entrevista.
La caducidad de la Oxy. Ecuador salió económicamente ganando. Solo en
tres años fueron $ 12 mil o $ 14 mil millones de los cuales tiene que pagar $
1.000 millones (a Oxy).
97
Mandé una carta al Ciadi señalando que ellos son incompetentes para ese
caso. El contrato señala que se puede recurrir a arbitraje en determinadas
causales excepto en caducidad. Señalo que eso no significa que estábamos
renunciando a la defensa. Y Ecuador no puso su delegado.
Puntos de vista de los panelistas de Radio Democracia
Tabla No 13 Análisis entrevistas
Comentarios realizados por el Dr. Fernando Santos
El tribunal que conoce el pedido de nulidad manifiesta que la sanción está
bien puesta al Ecuador porque violo el derecho internacional y mantiene la
sanción pero como Occidental solo era el dueño del 60% solo le corresponde
la indemnización de ese porcentaje.
Andes la compañía China que es sucesora de ENCANA, es la dueña del 40%,
el derecho de Andes existe.
Comentarios realizados por el Dr. Ramiro García
Que no nos vengan a decir que esto es una victoria no es que nos han
rebajado el 40% de la deuda lo que hicieron es dividir el pago los chinos
tienen clarito la película de que Andes va a cobrar esta deuda en cualquier
momento.
Lo que sea dicho es que fue tan buena la confiscación y la caducidad,
porque salimos ganando un montón de plata, y eso lo dice un ex Presidente
del Ecuador.
98
El presidente electo Rafael Correa respondió negativamente al Procurador
General del Estado que era José María Borja respecto al pedido de nombrar un
árbitro. Además como candidato solicito que se enjuicie por traición a la patria
a cuyos funcionarios públicos que no tomaban la decisión de decretar la
caducidad de contrato con Occidental.
Comentarios realizados por el Ing. Rene Ortiz
El caso Oxy como cualquier otro caso hubiese comenzado por el dialogo
tanto Ecuador como la compañía petrolera se hubieran ahorrado millones de
dólares, miles de abusos, centenas de improvisaciones, montón de papel.
Este caso que podía haber sido manejado de otra forma, técnicamente
priorizado y no politizado.
Comentarios realizados por el Lcd. Henry Llanes
Es un caso que nunca se lo debió llevar a la arena política o electoral, sucede
que a través del tribunal arbitral políticamente el CIADI ganó el laudo, pero
jurídicamente habían hechos contundentes para aplicar la caducidad
Del análisis a las entrevistas que sirvieron de base para el presente estudio
podemos encontrar que tanto el Dr. Alfredo Palacios presidente de turno cuando se
declaró la caducidad del contrato a la Oxy y el Procurador General del Estado Dr.
Diego García han manifestado que a pesar de que el Ecuador fue condenado a
cancelar USD. 1000.675 millones de dólares el país salió ganado ya que lo que los
ingresos del petróleo durante esos años fueron superiores.
99
Las declaraciones de estos funcionarios que estuvieron inmersos en el proceso del
caso Oxy, contrasta con lo manifestado por el Dr. Fernando Santos quien considera
que hubiera sido preferible llegar a un acuerdo desde el año 2012, cuando el Tribunal
del Ciadi emitió el laudo arbitral, ya que en ese año el precio del barril del petróleo
se encontraba en USD 100 dólares, y actualmente el barril de petróleo se encuentra a
USD 30 dólares, razón por la que se estaría pagando tres veces más en petróleo.
Adicionalmente es importante indicar que pese a que el Procurador General del
Estado señala que Ecuador salió ganando, no existió un fondo de contingencia que
permitiera al gobierno afrontar el pago a la compañía Oxy, por lo que necesariamente
estaban buscando financiamiento para pagar a la empresa petrolera, sin embargo se
negoció para diferir el pago y evitar embargos en cuentas extranjeras, adicional a eso
el Presupuesto General del Estado del 2016 se vio afectado.
Y por otro lado se encuentra como el Ecuador es visto internacionalmente por los
inversores extranjeros sobre el respeto y la seguridad jurídica con la que nuestro país
maneja el capital de los inversores.
En cuanto al proceso de arbitraje en el Ciadi, el Procurador señala que
simplemente no se designó árbitro, a lo que no hace referencia en la entrevista, fue
que el actual Presidente Rafael Correa, cuando fue candidato presidencial
manifestaba que se enjuicie a los funcionarios públicos que no tomaban la decisión
de aplicar la caducidad al contrato con la OXY, argumentando que no hacerlo era
una “traición a la patria”, y cuando fue presidente electo se negó a designar un
árbitro en el proceso de arbitraje que se estaba llevado en el CIADI por el caso Oxy,
al respecto esto perjudicó el proceso de arbitraje y por ende de obtener un fallo
favorable ya que la defensa del Ecuador en el presente proceso fue tardía.
Respecto al 40% que le corresponde a Andes el Procurador ha manifestado que
deberá dirigirlo a Occidental ya que ambas empresas suscribieron un contrato por el
que Oxy se compromete a honrar el reclamo de Andes, por tanto, del total que
recibirá, la empresa beneficiaria tendría que dividir el 40 por ciento con la otra firma.
100
Los doctores Fernando Santos y Ramiro García, manifiestan claramente que
Andes es dueña del otro 40% y podría reclamar en cualquier momento ese porcentaje
al Ecuador, ya que el Tribunal manifestó que no podía decidir al respecto de ese
porcentaje por que la empresa no estaba protegida por el TBI firmado entre Estados
Unidos y Ecuador.
Al respecto es necesario aclarar que si bien la empresa China Andes puede
reclamar ese valor del 40% al Ecuador, deberá iniciar un nuevo proceso de arbitraje
basándose en algún tratado suscito con el Ecuador que proteja las inversiones de su
empresa.
Es importante recalcar también la intervención del Ing. Rene Ortiz y el Lcdo.
Henry Llanes consideran que el caso Oxy se manejó políticamente lo que perjudicó
gravemente el proceso de arbitraje internacional ya que el Tribunal en su fallo
desfavorable hizo mención a las presiones políticas, a pesar de que existieron los
antecedentes legales para aplicar la caducidad del contrato.
101
CAPITULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1. Conclusiones
Del estudio realizado en el presente trabajo de investigación y una vez expuestos
los antecedentes de la declaratoria de caducidad del contrato de la empresa petrolera,
el proceso de arbitraje en el CIADI, y la decisión final del Comité de Anulación, así
como el tratamiento que le da la Constitución al Arbitraje Internacional se concluye
lo siguiente:
El proceso Arbitral iniciado por la petrolera con base en el Tratado de Protección
de Inversiones suscrito con Estados Unidos, que se llevó acabo en el Centro de
Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), concluyó el 2 de noviembre de 2015,
con el Laudo emitido por el Comité de Anulación del CIADI que determinó que el
monto de indemnización que Ecuador debe pagar a la petrolera es de USD 1 061,7
millones de dólares. Es decir no se declaró la nulidad ni parcial, ni total que el
Ecuador pretendía, ya que el Comité de Anulación del CIADI concluyó dividiendo
las responsabilidades indicando que el 60% le corresponde a Oxy y el 40% a la
empresa China Andes
El análisis que realizó la profesora Brigitte Stern que fue co-árbitro sirvió de base
para que se emita el laudo del Tribunal del CIADI en el 2015, ya que en su voto
disidente mencionaba que Oxy debía ser indemnizada con solo el 60% ya que cedido
el 40% de sus derechos a AEC, posteriormente Encana/Andes empresa china que no
se encontraba protegida por el TBI, sin embargo esta empresa tiene derecho a la
protección que disfrutan los inversores de Bermuda/China y podría reclamar al
Ecuador ese porcentaje en otro Centro de Arbitraje.
La producción de los campos que operaba la Oxy, desde el 2006 al 2015, generó
un promedio anual de 93 524 barriles de crudo diarios y que el precio del barril llegó
102
a un pico de USD 100, por lo que los ingresos para el país bordean los USD 20 000
millones, sin tomar en cuenta gastos e inversiones. (El Comercio, 2015)
El ex Presidente Alfredo Palacios, el ex Ministro de Energía Iván Rodríguez y el
actual Procurador General del Estado coinciden en que la declaración de caducidad
del contrato a la empresa petrolera Oxy se dio de conformidad con lo que establecía
la Ley ecuatoriana, y que esa decisión significó importantes ingresos para el país.
Sin embargo nos preguntamos si tan buen negocio resulto y el Ecuador ganó con la
declaratoria de caducidad del contrato a la empresa Oxy, porque el gobierno actual
no creo un fondo de contingencia para realizar el pago a la Oxy, y a pesar de que el
Fondo Monetario Internacional (FMI) recomendó a Ecuador que acumule reservas
para gastos contingentes como un posible fallo negativo para el país en el caso OXY,
el gobierno nunca lo hizo, a pesar de la bonanza petrolera no se preocuparon por
tener una reserva en caso de que esto sucediera y después de los nueve años buscaron
un acuerdo amistoso con Oxy, cuando en un inicio el candidato presidencial, actual
presidente se manifestaba abiertamente que todo aquel que negocie con la Oxy será
traidor a la patria, su postura de no designar arbitro le está pasando factura a todos
los ecuatorianos.
El caso de Occidental Petroleum Corporation (OXY) es una nueva deuda para el
país.
De conformidad con un informe preliminar emitido por la CAITISA el total de
demandas sometidas a arbitrajes que enfrenta Ecuador oscila por los USD 14.475
millones de dólares, afectando así el presupuesto general del estado, mermando así el
porcentaje de los rubros que son destinados para salud, educación y vivienda.
Es importante mencionar lo que Sosa (2015)11
manifiesta sobre que el Laudo en
contra en de Ecuador es un mensaje a la comunidad internacional de que aquí no se
11 Sosa, César, 2015. Ecuador ganó en el caso Oxy, pero no hay plata. Este contenido ha
sido publicado originalmente por Diario EL COMERCIO en la siguiente dirección:
103
respetan las leyes o se abusa de ellas, algo que es compartido por buena parte de
inversionistas nacionales.
Por último el gobierno acordó con la petrolera un cronograma de pagos hasta
abril, sin embargo con los últimos acontecimientos subidos en nuestro país el 16 de
abril se desembolsará en junio el último tramo de la deuda por unos 980 millones de
dólares.
El resultado final de este proceso de arbitraje entre Ecuador y Oxy es un duro
golpe para el país, que actualmente tiene un déficit en la economía debido a la caída
del petróleo que sufrió el año 2015, pero sobre todo somos los ecuatorianos los
perjudicados directamente porque la vida se encarece cada día más, y quienes
pagamos las consecuencias de las decisiones políticas que se han tomado a lo largo
de este gobierno.
En cuanto al Arbitraje Internacional existe un retroceso, porque a pesar de que la
Constitución reconoce al arbitraje como un mecanismo válido para la solución de
controversias, el Artículo 422 de la Constitución busca limitarlo a sedes de arbitraje
latinoamericanas, y prohíbe celebrar tratados o instrumentos internacionales en los
que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción soberana a instancias de arbitraje
internacional, en controversias contractuales o de índole comercial, entre el Estado y
personas naturales o jurídicas privadas. Y en base a la norma constitucional
mencionada el gobierno ha denunciado los TBI y salida del CIADI.
Además resulta inconsistente e inaplicable la norma constitucional porque
actualmente el Estado ha suscrito contratos con empresas petroleras que reconocen
centros de arbitraje internacional con sede en diferentes partes del mundo.
http://www.elcomercio.com/opinion/ecuador-gano-caso-oxy-cesarsosa.html. Si está
pensando en hacer uso del mismo, por favor, cite la fuente y haga un enlace hacia la
nota original de donde usted ha tomado este contenido. ElComercio.com
104
5.2. Recomendaciones
Es importante realizar algunas recomendaciones con la finalidad de aportar a la
actual realidad del Arbitraje Internacional, en el marco jurídico constitucional
ecuatoriano.
El gobierno de turno debe dejar de llevarse por ideologías nacionalistas en los
temas de los contratos con inversores extranjeros, evitar que se ejerza presiones
políticas al momento de aplicar estrictamente la ley, en casos de caducidad de
contratos que contengan cláusulas de solución de controversias, ya que resulta
negativo para el país cuando se desarrollan procesos de arbitrajes internacionales, ya
que los árbitros utilizan como justificante el ambiente social y político en el que se
declaró la caducidad.
La estrategia de defensa del estado ecuatoriano en proceso de arbitraje no debe ser
en base a consideraciones ideológicas como es el tema de la soberanía, sino más bien
el proceso de arbitraje debe ser analizado y prevalecer siempre el punto de vista
jurídico, de tal manera que se salvaguarde los intereses ecuatorianos de la inversión,
pero con un profundo respeto al capital extranjero y a todos los principios jurídicos
como la no confiscación, expropiación, trato nacional, etc. abuso, sobre control o
sobre regulación Estatal que normalmente está a cargo de mandos medios.
Se debe reforzar la institucionalidad de la Procuraduría General del Estado por ser
la entidad encarga defensa legal del Estado, a través de una unidad conformada por
profesionales especialistas en Arbitraje Internacional que promuevan una excelente
defensa en los Centros de Arbitraje Internacionales.
Es necesario crear seguridad jurídica a través de un marco regulatorio que refleje
que el país tiene buenas condiciones para las inversiones, partiendo desde la
Constitución, que como se evidenció en el presente trabajo desde el 2008 el gobierno
ha tomado una actitud hostil hacia el Arbitraje Internacional.
105
El gobierno debe dejar de ahuyentar la inversión extranjera, porque el país
necesita que ingresen divisas y capitales extranjeros para que se puedan financiar
programas de salud, educación, vivienda que actualmente necesita de manera urgente
después de lo acontecido el 16 de abril con el terremoto.
El Arbitraje Internacional debe fortalecerse y la visión actual que se tiene sobre
esta institución debe cambiar empezando por el Artículo 422 de la Constitución
debido a la carga ideología que contiene y como lo menciona Marchan (2009)12
la
norma constitucional es confusa, poco clara, mal redactada, políticamente cargada y
no consigue el objetivo buscado por los asambleístas, el espíritu de la norma es claro
y busca impedir a toda costa que el Estado se someta a arbitraje internacional. Esta
reforma con dedicatoria al CIADI nos hace prever que el desarrollo del arbitraje
internacional tendrá problemas en el futuro en el Ecuador.
12
Marchan, Juan. M, Opc. Cit. Pág. 212.
106
CAPITULO VI
PROPUESTA
6.1. Antecedentes:
El antecedente se basa en la investigación realizada en el presente proyecto de
investigación, donde se logró evidenciar la contradicción e inaplicabilidad del Artículo
422 de la Constitución.
6.2. Beneficiarios.
El Estado ecuatoriano y los inversores extranjeros.
6.3. Objetivos
6.3.1. Objetivo General
Modificar el Artículo 422 de la Constitución.
6.3.2. Objetivo Específico
Establecer un marco regulatorio que promueva la inversión extranjera.
6.4. Ubicación Sectorial y física
La Constitución es aplicada a nivel nacional y es la referencia a nivel
internacional para los inversores extranjeros de estabilidad jurídica y del tratamiento
que el país da a sus inversiones, y al arbitraje internacional.
107
6.5. Justificación
En virtud del estudio realizado se logra evidenciar que desde la promulgación de
la Constitución del Ecuador que rige desde el 2008, se establece un tratamiento
diferente al arbitraje internacional y prohíbe que se suscriban tratados o
instrumentos internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción
soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias contractuales o de
índole comercial entre el Estado y personas naturales o jurídicas privadas.
Es evidente que los inversores extranjeros buscan países que ofrezcan un buen
clima de inversión, donde de alguna manera se asegure su conservación futura y el
respeto a los derechos y la titularidad de los inversores extranjeros, escenarios de
estabilidad política, y aún geopolítica, los equilibrios regionales, elementos que son
importantes para la decisión de inversión y su mantenimiento.
Es importante analizar el Artículo 422 de la Constitución de la República del
Ecuador que establece los mecanismos de aplicación del arbitraje internacional y
especialmente el inciso segundo del artículo anteriormente citado que debería ser
reformado.
“Art. 422.- No se podrá celebrar tratados o instrumentos
internacionales en los que el Estado ecuatoriano ceda jurisdicción
soberana a instancias de arbitraje internacional, en controversias
contractuales o de índole comercial, entre el Estado y personas
naturales o jurídicas privadas.
Se exceptúan los tratados e instrumentos internacionales que
establezcan la solución de controversias entre Estados y ciudadanos en
Latinoamérica por instancias arbitrales regionales o por órganos
jurisdiccionales de designación de los países signatarios. No podrán
intervenir jueces de los Estados que como tales o sus nacionales sean
parte de la controversia.
En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el
Estado ecuatoriano promoverá soluciones arbitrales en función del
origen de la deuda y con sujeción a los principios de transparencia,
equidad y justicia internacional.
108
Debido a la redacción confusa, y cargada de ideología política, y a la vez porque
resulta un retroceso en materia de arbitraje, ya que se está estableciendo que la
solución de controversias que surjan de los Tratados e Instrumentos Internacionales
se limita “entre Estados y ciudadanos en Latinoamérica” y siempre que esas
controversias seas resueltas en instancias arbitrales regionales, excluyéndose a las
personas jurídicas como sujetos de arbitraje y a los Centros de Arbitraje de otras
regiones del mundo.
Adicionalmente, es importante recalcar que la norma constitucional ha resultado
inaplicable y letra muerta ya que no se ha cumplido su objetivo de blindar al Ecuador
de someterse a instancias de Arbitraje Internacional, ya que se han firmado nuevos
contratos internacionales con China, y en las cláusulas de solución de conflictos se
establece Centros de Arbitraje Internacional ubicados en Londres, Paria y Shanghái.
Ante lo expuesto se considera de vital importancia que el Artículo 422 de la
Constitución sea modificado, con la finalidad de que la norma constitucional
promueva estabilidad jurídica en el país para atraer inversión extranjera, que está
buscando el Gobierno actual.
El Arbitraje Internacional se lo debería entender, no como una manera de afectar
la soberanía de un país, sino más bien como un medio de solución de conflictos con
un fuero imparcial que resuelve objetivamente los conflictos que surgen entre el
Estado y los particulares extranjeros.
6.6. Factibilidad
Desde el punto de vista realista la propuesta que se plantea en el presente trabajo
de investigación, se podrá realizar una vez que se den elecciones presidenciales en el
2017 siempre y cuando gane elecciones algún candidato que no esté alineado a la
ideología “nacionalista” del actual gobierno.
109
6.7. Descripción de la Propuesta
El Artículo 422 de la Constitución se encuentra en el Título VIII, en la sección
correspondiente a las Relaciones Internacionales y a los Tratados Internacionales por
lo que la propuesta de modificación sería la siguiente:
Artículo 422.- Se podrán celebrar Tratados o Instrumentos Internacionales con
personas naturales o jurídicas privadas en aspectos contractuales, comerciales y de
inversión, donde el estado ejercerá la potestad de soberanía para la suscripción de los
mismos.
Las controversias derivadas de los tratados o instrumentos internacionales con
personas naturales o jurídicas privadas en aspectos contractuales, comerciales y de
inversión, pueden someterse a Arbitraje Internacional sobre materias que se puedan
transigir, así como aquellas que la ley, los Tratados o Acuerdos Internacionales del
que forma parte el Ecuador lo autoricen.
110
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117
Anexo No. 1
Encuesta
Nombre:
Edad:
Profesión:
Instrucciones: Marque la casilla que usted considera correcta de acuerdo con su
experiencia y criterio personal.
1. ¿Conoce usted del Proceso de Arbitraje entre el Ecuador y la Oxy que se
desarrolló en el Ciadi y de la decisión de su Comité de anulación de fallar a
favor de la empresa petrolera ordenando pagar a Ecuador 1.061,7 millones
más intereses y costas judiciales?
Si
No
Si la respuesta es sí por favor seguir a la siguiente pregunta.
2. ¿Considera qué se manejó políticamente y existió presión para que se declare
la caducidad del contrato OXy.?
Si
No
3. ¿Cree usted que el estado ecuatoriano debió haber ahorrado y creado un
fondo de contingencia cuando hubo bonaza petrolera, para poder pagar a la
Oxy?
Si
No
4. ¿Cómo calificaría la defensa por parte de la Procuraduría General del Estado
sobre el caso Oxy ante el Ciadi?
Excelente
Buena
Básica
Mala
118
5. ¿Considera qué los tribunales del el Centro de Diferencias Relativas a
Inversiones (Ciadi) siempre favorecen al inversionista?
Si
No
6. ¿Cree que es importante que en el país se genere seguridad jurídica a los
inversionistas extranjeros?
Si
No
7. ¿Sabía que el Presupuesto General del Estado del 2016 se vio afectado por el
laudo desfavorable emitido por el Ciadi en el caso Oxy?
Si
No
8. ¿Considera que se debió negociar con Oxy desde un principio, para así evitar
que sigan aumentando los intereses y gastos por concepto de la defensa
jurídica?
Si
No
9. ¿Cree que el desconocer el arbitraje y la defensa tardía ante el Tribunal del
CIADI, fue desfavorable para el país?
Si
No
10. ¿Sabía que la Comisión para la Auditoría Integral Ciudadana de los Tratados
de Protección Recíproca de Inversiones y del Sistema de Arbitraje
Internacional en Materia de Inversiones (Caitisa) indicó en informes
preliminares que el monto total de dinero demandas sometidas a arbitrajes
que enfrenta Ecuador suman alrededor de $ 14.475 millones.?
Si
No
119
Anexo No. 2
Entrevista realizada por Ana Angulo, viernes, 04 de diciembre de 2015. (Revista
Vistazo)13
Ecuador fue por la nulidad total del laudo, pero solo consiguió la anulación
parcial, ¿dónde está el triunfo? Para empezar, porque en 2012, el Ciadi nos ordenó
pagar 1.769 millones de dólares. Y ahora son 1.061 millones. Es decir nos redujo el
40 por ciento. Con el nuevo laudo, la Corte de Anulación acepta que había que
descontar la parte que le corresponde a la compañía Andes, pues ésta no se hallaba
protegida por el Tratado Bilateral de Inversiones con Estados Unidos.
¿Por qué el Ecuador no designó un árbitro en este litigio? La demanda de Oxy se
produjo en una etapa de transición en la Procuraduría. En esa época el titular, José
María Borja se retiraba del cargo y quedó el subrogante, Xavier Garaicoa. Nadie
tomó la decisión de nombrar al árbitro. Así fue como el Ciadi designó el árbitro que
nos representaría.
¿La doctora Brigitte Stern? Ciertamente. Al final ella presentó el voto disidente.
Sus argumentos le dieron gran fortaleza a la defensa. Muchas de sus tesis fueron
utilizadas en el pedido de anulación que realizamos.
¿Cómo se entiende que el país abandona el Ciadi, pero acata su laudo? El Estado
ecuatoriano tenía que comparecer a defenderse.
¿Cuál fue la base de la defensa? Cuestionamos la jurisdicción del Tribunal, por
considerar que no tenía competencia para conocer el caso, porque el contrato decía
que la caducidad no era arbitrable, sino que tenía que resolverse en el Tribunal
Contencioso Ecuatoriano.
¿Qué resolvió el Tribunal? Decidió que esa norma no era aplicable, sino el Tratado
Bilateral de Protección de Inversiones (BIT) que sometía cualquier tipo de
controversia al Ciadi.
¿Qué dijo el Tribunal sobre la indemnización? Consideró que Occidental violó el
contrato y la ley ecuatoriana, que cedió el 40 por ciento de sus derechos a la
compañía Andes sin el consentimiento del Ministro de Energía y Minas, pero sostuvo
que no fue un acto de mala fe sino de negligencia y que eso equivalía al 25 por ciento
de la responsabilidad, por eso en el laudo de octubre de 2012, el Tribunal rebaja la
13
http://vistazo.com/seccion/pais/el-tribunal-considero-que-oxy-violo-la-ley-ecuatoriana
120
cuantía de indemnización en un 25 por ciento. Luego, con el recurso de nulidad, la
redujo en un 40 por ciento.
¿Qué pasaría si Ecuador no pagara? El escenario es llegar a un acuerdo amistoso.
El Ecuador va a buscar una rebaja y un tiempo para el pago. Aquello tendrá que
definirse en una negociación. De hecho, el país ha presentado una oferta y esperamos
respuesta. La Oxy anticipó su interés por llegar a un acuerdo, pero los términos aún
tienen que discutirse.
¿Cuántos casos están pendientes? Cinco casos de arbitraje, pero solo tres en
trámite: Perenco, Burlington, Murphy.
¿Ecuador ha nombrado árbitros? Desde que soy Procurador hemos designado
árbitros en todos los casos de arbitrajes. Tenemos 11 causas (cinco en el Ciadi y seis
bajo las reglas Uncitral).
¿Tenemos que pagar 60 por ciento a la Oxy y 40 por ciento a Andes? Si Andes
tuviera algún reclamo deberá dirigirlo a Occidental. Ambas empresas suscribieron un
contrato por el que Oxy se compromete a honrar el reclamo de Andes. Por tanto, del
total que recibirá, la empresa beneficiaria tendría que dividir el 40 por ciento con la
otra firma.
¿Cuánto costó la defensa? Usualmente, el parámetro es el uno por ciento de la
cuantía reclamada. Si hablamos de tres millones 370 mil, el costo de la defensa no
supera el 0,8 por ciento. La defensa de Dechert LLP ha sido eficaz. Son algo más de
20 millones de dólares.
¿El laudo de Oxy es un antecedente favorable para futuros arbitrajes? En el
sistema de arbitraje internacional e inversiones, la anulación parcial en el caso
Occidental es un mensaje importante respecto de los límites que tiene un tribunal
arbitral.
121
Anexo No. 3
Entrevista realizada por el diario El Universo, al ex Presidente del Ecuador Alfredo
Palacio.14
“Sin Corte Suprema de Justicia, el país enfrentado, el Palacio de Carondelet rodeado
de alambradas y apestando a pólvora. Alfredo Palacio describe así cómo asumió la
Presidencia en abril del 2005 y por eso –dice– quiso cuidarse de no perder el juicio
de Oxy: “Que no nos vayan a atacar señalando que no éramos un estado de derecho”.
Y apurarse en recuperarlo. En noviembre, ya con una Corte Suprema, empezó su
papel en ese caso, al comunicar a la petrolera y Petroecuador de la caducidad pedida
por el procurador del Estado en agosto de 2004.”
¿Cómo manejaron el caso? En febrero de 2006, la Oxy escribe que rechaza y
presenta una propuesta, antes había intentado presentarme propuestas privadas. Yo
no podía aceptar una negociación privada, porque habría sonado mal. Exigí una
propuesta oficial. Procuraduría vio que jurídicamente era viable, pero Petroecuador
se pronunciaba que era técnicamente inviable y de inmediato declaramos la
caducidad... Mandé una carta al Ciadi señalando que ellos son incompetentes para
ese caso. El contrato señala que se puede recurrir a arbitraje en determinadas
causales excepto en caducidad. Señalo que eso no significa que estábamos
renunciando a la defensa. Y Ecuador no puso su delegado.
¿Correa criticaba entonces un acuerdo con Oxy, ahora busca uno. ¿Le llegaron
esas críticas de no negociar con Oxy? Yo procedí de la manera más ética, había
muchas más presiones de las que existen hoy, tenía movimientos sociales en las
calles exigiendo la caducidad de la Oxy y no al TLC. Aun el fallo de la Oxy dice que
Ecuador tenía toda la razón, pero dice que exageró la medida al declarar caducidad,
me parece una idiotez.
¿Ahora también considera que está bien que se negocie con Oxy un arreglo
amistoso? Esa parte preferiría yo no opinar, porque una opinión podría entorpecer
las conversaciones que está teniendo Ecuador.
¿Cómo toma el fallo? Quiero enfatizar en los recursos económicos. Las medidas
petroleras que yo tomé: la ley 42 y la caducidad de la Oxy. Ecuador salió
económicamente ganando. Solo en tres años fueron $ 12 mil o $ 14 mil millones de
los cuales tiene que pagar $ 1.000 millones (a Oxy), en el caso no consentido que el
Gobierno decida pagarlos, pero podría tomar otras medidas.
¿Habría otra medida?
Si yo estuviera en el poder estuviera tratando de determinar a qué instancia
14
http://www.eluniverso.com/noticias/2015/11/10/nota/5232656/asi-pais-decida-pagar-salio-
economicamente-ganando
122
internacional se puede recurrir si existen violaciones tan evidentes del derecho
internacional.
¿Correa aportó a su política petrolera desde el ministerio que él ocupó en su
régimen? El estuvo tres meses, en estas decisiones no participó, pero en una de las
primeras sí. Cuando yo era vicepresidente venía proclamando la injusticia del Feirep,
los fonditos, y cuando yo me pronuncié recibí algún tipo de consejería indirecta de
él, una de las razones por las cuales yo lo nombro ministro es esa.
¿Cuál fue esa consejería? A la política me lleva básicamente el aseguramiento
universal de salud. Yo peleaba por fondos para crearlo y no me los daban. No se
podía. El presupuesto no podía aumentar más allá del 3,5%, ese excedente iba al
Feirep, para estabilidad de precios y disminuir la deuda: 70% era para recompra de
deuda. Yo en la Vicepresidencia venía diciendo que había que terminar con el Feirep.
Entonces llego (a la Presidencia), él ha estado diciendo eso, véngase de ministro.
Cambiamos a Cereps: 35 % reactivación productiva, y el momento que se pueda
recompra de deuda pero secreta, quedaba el mismo 20% para estabilidad petrolera.
Yo no me explico por qué en ese debate, donde se hablaba de los fonditos, por qué
no se dijo que sigue lo mismo para la estabilidad de los precios del petróleo, sigue el
20 % eso no se terminó, cambió el resto.
¿Si tenían ideas en común por qué salió de su Gobierno? Él sale por razones tal vez no muy conocidas, yo tenía un gran acercamiento con
Chávez y me propuso vendernos bonos y refinar petróleo. Les encargué a una
comisión: ministros de Economía, de Energía y canciller, que hagan eso, y ese
informe en algún momento dado no lo recibí; y luego, cada ministro cumple un ciclo,
nada más. (I)
123
Anexo No. 4
Entrevista realizada en radio Democracia: Tema: ¿Cómo pagará el gobierno la
indemnización a la compañía Oxy?15
Panelistas: Ing. Rene Ortiz, Dr. Fernando Santos, Dr. Ramiro García y Henry
Llanes.
Gonzalo Rosero pregunta: ¿Qué es lo que va a ocurrir con el Pago a Oxy?
Dr. Fernando Santos comenta al respecto. En primer lugar hay que alegrarnos que
terminara este episodio de casi 10 años, que hemos estado manejando este juicio que
no le ha hecho nada bien al país.
¿Cuál es el resultado de este arbitraje? El tribunal de arbitraje el primero dice hubo
confiscación del bloque del occidental
¿Por qué hubo confiscación? El Tribunal encontró que la compañía cometió un error
administrativo de buena fe, ya que en lugar de presentar la solicitud de autorización
de traspaso del 40% en una forma A) lo hizo en una forma B); y quizá violó la ley sin
mala fe, el tribunal consideró que la sanción por este error administrativo fue
desproporcionado, agrega que la misma Constitución del Ecuador dice que la sanción
con la infracción debe ser proporcional, entonces el Tribunal de Arbitraje dijo que
Ecuador se excedió en la sanción le quito una propiedad que valía USD 3.000 mil
millones de dólares por un error administrativo que merecía una sanción menor, y
por tratarle injustamente tiene que pagar una indemnización
En el 2012 el Tribunal condeno a pagar un total USD 2300 millones de dólares
aproximadamente, el Ecuador pidió la nulidad de una manera demasiado apresurada
mire los reglamentos del CIADI le da a cualquiera de los litigantes cuatro meses para
preparar el escrito de nulidad para analizar palabra por palabra para sopesar los
conceptos para digerir el laudo y saber cómo atacar ¿Sabe a los cuantos días
presento la Procuraduría General él es escrito de nulidad? A los seis días no a los seis
meses que le daba el tribunal ósea apresuradamente.
Que ha dicho entonces el tribunal que conoce el pedido de nulidad que la sanción
está bien puesta el Ecuador violo el derecho internacional y mantiene la sanción de
los 2mil trescientos millones pero como Occidental solo era el dueño del 60% solo le
corresponde ese porcentaje
-Gonzalo Rosero pregunta -¿Quién es el dueño del 40%?
-Dr. Fernando Santos responde: Andes la compañía china que es sucesora de
Encana, entonces el derecho de Andes existe por lo que el tribunal ha dicho es en
15
https://www.youtube.com/watch?v=OgVWz6HaY0w
124
lugar de pagarle a una compañía páguele a dos. El tribunal ha mantenido la sanción.
Sin embargo se le miente al país ya que no hay rebaja.
- Gonzalo Rosero: Pero que feo que se le miente al país queda claro que el 40% que
está destinado a Andes queda como un pasivo.
-Ramiro García señala: Estamos hablando de una cantidad cercana a los mil millones
de dólares lo que pasa es que estamos en un momento en que se quiere jugar con las
palabras no es déficit es necesidad de financiamiento mentira es déficit porque es un
hueco en el presupuesto que tenemos que cubrir. Acá en este caso es dividir el pago
de indemnización el 60% le corresponde a Oxy para ver si aceptan el pago en plazos
y Andes que nos cobrara cuando se les dé la gana.
Indica que se le miente al país, porque el gobierno ha indicado que Andes debe
reclamar el 40% a la empresa petrolera Oxy, lo que no es verdad, la empresa Andes
le va a pedir ese 40% al Estado Ecuatoriano.
-Gonzalo Rosero, manifiesta que el señor Procurador Diego García en Teleamazonas
argumentaba ¿Por qué Ecuador en primer lugar no designo un árbitro? Y solicita al
Dr. García y al Dr. Rene Ortiz se replique sobre el tema.
-Ramiro García manifiesta que: el fallo por mayoría es el que prevalece, el fallo de
minoría no tiene ningún efecto vinculante ni específico. Manifiesta que el señor
Procurador el doctor Diego García está vinculado en este tema mucho antes de ser
Procurador ya que en abril del 2006, fue nombrado Secretario Jurídico de la
Presidencia en el gobierno del doctor Palacios, agrega que el presidente electo Rafael
Correa respondió negativamente al Procurador José María Borja respecto al pedido
de nombrar un árbitro por la demanda puesta por la petrolera Oxy y como candidato
solicito que se enjuicie como traición a la patria a cuyos funcionarios públicos que no
tomaban la decisión de decretar la caducidad de contrato con Occidental. Por otro
lado señala que no nos vengan a decir que esto es una victoria no es que nos han
rebajado el 40% de la deuda, lo que hicieron es dividir el pago los chinos tienen
clarito la película de que Andes va a cobrar esta deuda en cualquier momento.
Gonzalo Rosero indica que el señor Procurador ha manifestado que se ha alcanzado
este triunfo con la rebaja del 40% del laudo del 2012, que opina usted?
Dr. Fernando Santos.- Lo único que cambio en el laudo anterior es a quien pagar el
60% y dice Andes tiene el derecho al otro 40% no rebaja ni un centavo.
Señala que existió la oportunidad en el 2012 cuando se emitió el laudo original por
USD 2.300 millones de dólares por concepto de indemnización, en ese año el barril
de petróleo costaba USD 100 dólares por lo que se hubiera pagados 23 millones de
barriles y la deuda se hubiera pagado, pero después de casi 4 años que se pidió la
nulidad en el 2012, el Tribunal del Ciadi notifica que se debe pagar USD 1 061,7
125
millones de dólares, y con el precio del petróleo a USD 30 dólares significaría pagar
70 millones de barriles en petróleo, es decir tres veces más que pagar, en vez de
ganar hemos perdido hubiésemos arreglado.
-Gonzalo Rosero: Nadie puede asegurar que la empresa norteamericana ha sido una
santa que llego a nuestras tierras para perdonarnos para tener paciencia cometieron
excesos y hay pruebas de aquello que trata de demostrar el ex presidente palacios
pero háganos acuerdo de la cosas también de Oxy no solo nos quedemos con las
cosas nuestras
-Ing. René Ortiz: reconfirma que el gobierno del Ecuador ha perdido todo, no ha
ganado nada, la Oxy ha ganado todo como dice José Hernández esta fanfarronada a
la final la tenemos que pagar los ecuatorianos, entonces el hecho real es que la
caducidad ha quedado intacta este es un nuevo juicio y el tribunal lo que hace es
confirmar lo que hizo el anterior le dice señores todo estaba bien vea usted sigue
siendo un angelito ahora evidentemente si las cosas hubiesen sido manejadas de una
manera diferente, si las relaciones humanas hubiesen sido utilizadas de antemano con
la apertura mental con la que se llenan los seres humano, al margen de las actitudes
viscerales, el caso Oxy como cualquier otro caso hubiese comenzado por el dialogo
tanto Ecuador como la compañía petrolera se hubieran ahorrado millones de dólares,
miles de abusos centenas de abusos decenas de improvisaciones montones de papel
y ambas partes estarían bien, solo entre el 2012 y el 2015 lo que ha pasado son 160
millones de dólares los que ha gastado el gobierno en este caso, que podía haber sido
manejado de forma técnica y no politizada.
- Ramiro García manifiesta que se están haciendo las cosas al revés, el proceso de
negociación que el gobierno está manejado actualmente con la Oxy debió haberse
hecho en el 2006. (…) Cuando el Ecuador fimo el contrato con la Oxy se sometió a
la jurisdicción del CIADI fue un error no haber designado árbitro, argumentando
que como somos soberanos no nos vamos a someter. En ese momento me refiero al
año 2006 el presidente electo Rafal Correa en un requerimiento del Procurador dijo
no vamos a designar arbitro porque eso implica reconocer la jurisdicción del CIADI.
El problema es la falta de coherencia.
Gonzalo Rosero señala que un conocedor de la materia es Henry Llanes, quien
indico que la Dirección Nacional de Hidrocarburos abrió 5 expedientes
administrativos en contra de la Oxy por incumplimiento de la Ley de
Hidrocarburos.
- Henry Llanes (vía telefónica) este es un caso que nunca se lo debió llevar a la arena
política o electoral sucede que a través del tribunal arbitral políticamente el CIADI
nos ganó el laudo pero jurídicamente habían hechos contundentes para aplicar la
caducidad.
Gonzalo Rosero:¿qué ha buscado disimular el señor Presidente de la República en su
rotundo protagonismo en este caso?
126
-Fernando Santos, manifiesta que el Presidente de la República uso el tema de la
Occidental para ganar votos, sin embargo hay una cosa que no podemos dejar pasar
es la intervención del ex presidente Palacios es de un cinismo monstruos porque la
confiscación es un robo quitarle la propiedad a una compañía y no pagarle el justo
precio usted no puede vanagloriarse con esto por decir con esta confiscación lleve
plata que va a pensar afuera la gente; el daño del problema Occidental creo un
fantasma del Arbitraje Internacional calificándolo como que existen árbitros
malévolos que están destinados a destruir países a favor de las compañías, se elaboró
un Artículo en la Constitución que es un chiste que el Ecuador solo acepta Arbitraje
en Centros de Arbitraje de Latinoamérica, es un chiste porque no existe un Centro
de Arbitraje en Latinoamérica, adicionalmente se solicitó a la Asamblea que declare
nulos todos los Tratados de Inversiones, porque tenían una clausula arbitral que era
contraria a la norma constitucional del 2008, esto ha significado que el Ecuador se
separe del Arbitraje, entonces si no se hubiese tenido ese miedo al Arbitraje y si
hubiéramos mantenido los Convenios de pro gestión de inversiones se hubiera
recibido miles de millones de dólares de inversión.
Gonzalo Rosero: Imagínese Dr. García que estos extranjeros dirán que en un
momento no quieren pagar ni los mil si se han beneficiado con USD 29 mil millones
de dólares e inclusive las cuentas del presidente Correa se expanden entonces lo que
se le acusa de un gasto irresponsable
-Ramiro García: el problema es que somos de una ligereza que los argumentas que
estamos dando ahora abonan en la posición de la Oxy que es lo que hemos dicho fue
tan buena la confiscación y la caducidad que salimos ganando un montón de plata,
pero eso lo dice un ex presidente sin pudor si bien ya no es el Presidente de la
República pero está hablando a nombre del Ecuador en su discurso.