TRATAMIENTO TRIBUTARIO DEL FACTORING EN EL PERÚ

Rocío Liu Arévalo y Eduardo Sotelo Castañeda*

Una de las alternativas de financiamiento que tienen las empresas a su alcance es la que se presenta a través del contrato de factoring. En virtud de dicho contrato una de las partes - factor- adquiere todos o una parte de los créditos que la otra parte -factorado - tiene frente a terceros, adelantándole a cambio el importe de los mismos.

En el presente artículo, los autores describen y analizan el régimen tributario aplicable al contrato de factoring en el Perú, principalmente en lo que se refiere al impuesto a la Renta y al impuesto General a las Venta. En ese sentido, el presente artículo motiva al lector a reflexionar sobre la naturaleza del referido contrato, así como respecto de la manera como debe regularse el mismo.

l. INTRODUCCIÓN

El factoring encuentra, para algunos autores, su origen en el siglo XVIII, cuando la actividad desarrollada por los selling agents de las empresas textiles inglesas en las colonias americanas, les impuso la necesidad de convertirse no solamente en comerciantes de las mercaderías que exportaban sino, además, en financistas.

1 Una vez importada la figura al suelo del

nuevo continente, los norteamericanos habrían asimi-lado y desarrollado la fórmula, así, luego de modifi-carla y añadirle algunas variantes, desembocaron en lo que se vino a llamar el new style factoring, de raigambre ya norteamericana, que es prácticamente la figura como la conocemos hoy en día. En décadas no muy lejanas, las empresas de factoring norteame-ricanas se lanzaron a la conquista del mercado euro-peo y mundial, movimiento que estuvo alentado por la decisión emprendida en 1959 por el First National City Bank de Nueva York de crear un departamento de factoring, absorbiendo la sociedad Huleschman and

2 Company.

La difusión de la figura del factoring3

en el Perú, como instrumento de financiación de las empresas, ha co-brado vigencia e importancia en los últimos años debido, en gran parte, a la situación macroeconómica imperante en ese período y a sus deletéreos efectos y,

* Rucío Liu es Abogada egresada de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en Derecho Tributario y Profesora Adjunta del Seminario de Integración en Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica del Perú; completó estudios en la Maestría de Derecho Empresarial en la Universidad de Lima. Eduardo Sotelo es Abogado egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú, especialista en Derecho Tributario, Profesor de Derecho Tributario en la Pontificia Universidad Católica del Perú y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC), y Master en Derecho por The University of Chicago Law School (USA). Tal la descripción que hace Mario BONFANTI en su obra Contratos Bancarios, Abeledo Perrot, Bs.As. 1993. p. 293. FARINA, Juan M. Contratos Comerciales Modernos. Editorial Astrea. Buenos Aires- Argentina, 1993. p. 522.

' Se utiliza el término anglosajón de uso más común y, además, adoptado por la regulación nacional. Otros términos propuestos en la doctrina no han gozado de adhesión ni predicamento. Factoring suele traducirse al castellano como "factoraje" que significa empleo y encargo del factor, que es el auxiliar del comerciante autorizado para traficar en nombre y por cuenta del poderdante. Factoraje no recoje con exactitud el contenido de lo que se denomina factoring.

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en pé!rte también, a la atención que las entidades gubernamentales correspondientes le han brindado a l,1 figura, luego de una toma de conciencia de su importancia y utilidad.

En tal contexto el factor tributario se torna relevante. El presente trabajo describe de manera sintética el régimen tributario aplicable en el Perú al contrato de fctctoring. Algunas cuestiones generales y básicas sobre el contrato se introducen en la parte inicial tan sólo a efectos de centrar la figura legal y, accesoria-mente, dar una noción de la riqueza conceptual de la que el factoring goza hoy en la doctrina, pero que no es motivo ni objeto de este artículo. A continua-ción, se explica de manera sucinta la forma de recepción legal del factoring en nuestro ordenamiento y el tratamiento tributario anunciado, restringiendo este último a los tributos en los cuales el contrato tiene impacto, como son, el Impuesto a la Renta y el Impuesto General a las Ventas -cuya regulación es íntegramente aplicable al Impuesto de Promoción Municipal, según disposición expresa en nuestro orden

2. CLASES DE FACTORING

La clasificación más importante en doctrina, por sus efectos legales, distingue, básicamente, entre dos tipos de factoring:

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El contrato de factoring se perfecciona mediante con-trato escrito entre el factor y el cliente, el cual debe contener los requisitos mínimos establecidos en el artículo 3 del Reglamento.

En nuestra normativa, adicionalmente, la operación de factoring debe realizarse con conocimiento de los deudores de los instrumentos crediticios que se adquie-ren, salvo que por la naturaleza de los instrumentos adquiridos, dicho conocimiento no sea necesario. A este efecto, se presume que los deudores conocen del factoring cuando se tenga evidencia de la recepción de la notificación correspondiente en sus domicilios lega-les o en aquéllos señalados en los instrumentos, o cuélndo mediante cualquier otra forma se evidencie indubitablemente que el deudor conoce del factoring.

Las únicas empresas facultadas para operar como factores, según el artículo 6 del Reglamento, son:

a) Las empresas de factoring que hayan sido autori-zadas

1' por la Superintendencia de Banca y Segu-

ros -SBS- ;

l) b . 16 d > Las empresas ancanas y otras empresas e operaciones múltiples organizadas para realizar las operaciones previstas en el módulo 1 del artículo 290 de la Ley 26702.

En cuanto a los derechos y obligaciones que el contra-to de bctoring genera para el factor, el artículo 7 del Reglamento señala que son derechos mínimos del factor: real izar todos los actos de disposición con reiJción a los instrumentos adquiridos, y cobrar una retribución por los servicios adicionales que se hayan brindado; mientras que el artículo 8 del Reglamento contempla como obligJciones mínimas del factor: adquirir los instrumentos de acuerdo con las condi-ciones pactadas, brindJr los servicios adicionales pactados, pagar al cliente por los instrumentos adqui-ridos, y asumir el riesgo crediticio de los deudores. Por su parte, los artículos 1 O y 11 del Reglamento estable-cen los derechos y obligaciones correlativos del clien-te frente al fJctor.

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_____________________ T_r_a_ta_m_._•e_n_to_T_ri_b_utario del Factoring en eL_~e!~

cuando se devenguen. En este sentido, existen opinio-nes encontradas respecto de la fecha en la que deben reputarse devengadas tales ganancias para efectos del IR peruano.

Hay desde quienes afirman, en una primera postura, que el devengo de la renta para el factor se produce en la misma fecha de la adquisición del crédito. En una segunda postura, hay quienes afirman que el devengo se produce en la fecha de vencimiento de los instru-mentos de crédito. Y, por último, la no menos controvertible posición de quienes sostienen que la ganancia obtenida por el factor sólo se devenga en el momento de la realización del crédito adquirido, por cuanto sólo desde esa fecha el factor se beneficia de la ganancia constituida por la diferencia entre el valor al que asciende el crédito y el valor al que fue adquirido.

En las dos primeras posiciones mencionadas se da primacía, respectivamente, a la existencia del dere-cho al cobro o a la fecha que marca la exigibilidad de la prestación contenida en el instrumento. Respecto de dichas dos primeras posturas debemos recordar que el original derecho de cobro -es decir, el que mantiene el el iente- pre-existe en todos los casos a la celebración del propio contrato de factoring -cuya ejecución es la real fuente de la ganancia del factor-y que tal derecho nace de una operación subyacente, distinta de y previa a la de factoring, llevada a cabo entre el el iente y un tercero, deudor en el instrumento.

Existen razones para sustentar que la tercera posición, la menos conservadora, es la que debiera aplicar el factor, pues antes de la fecha de realización tendría un simple costo de adquisición de un instrumento de crédito, aunque por valor menor al representado en el mismo instrumento. No contamos con antecedentes oficiales sobre la posición que la Administración Tributaria ha adoptado o aplicado a este respecto, lo que deja latente el riesgo de que ella considere esta modalidad como un diferimiento del devengo e impu-tación de la renta a favor del factor.

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En cuanto a la renta obtenida por los servicios adicio-nales que el factor se compromete a prestar, ésta se devenga en el momento en que el factor adquiere el derecho a su percepción, aun cuando todavía no haya vencido el plazo para su pago -es decir, aunque

todavía no sea exigible- o no se haya producido su cancelación -es decir, aunque todavía no se haya percibido la retribución respectiva-.

Los ingresos netos que se obtengan por las operacio-nes de factoring, así como los correspondientes a las operaciones adicionales, constituirán base imponible para efectos del cálculo de los pagos a cuenta mensua-les del IR por rentas de tercera categoría, que está obligado a efectuar el factor. La imputación de los ingresos netos provenientes de las operaciones de factoring a un período mensual específico se rige también por el mismo criterio de lo devengado, según la explicación realizada en párrafos precedentes.

2. IMPUESTO GENERAL A LAS VENTAS

2.1 Normativa aplicable

Para explicar el tratamiento actual que la normativa del Impuesto General a las Ventas (IGV) otorga a las operaciones de factoring, procederemos en forma previa a enumerar, en estricto orden cronológico, la sucesión de normas que se han dado sobre la materia.

i) La Ley del Impuesto General a las Ventas e Im-puesto Selectivo al Consumo

19, precisó en su

Quinta Disposición Complementaria y Transito-ria (Sª DCT), que las operaciones de factoring tienen el carácter de prestación de servicios finan-cieros a cambio de las cuales el factor recibe una comisión y la transferencia en propiedad de factu-ras, y que la citada transferencia y correspondien-te cesión de créditos no constituye venta de bienes ni prestación de servicios.

ii) Posteriormente, se sustituyó el Título 1 del Regla-mento de la Ley del IGV mediante el Decreto

20 Supremo 136-96-EF , que en el numeral16 de su artículo S dispuso que la determinación del im-puesto bruto y la base imponible del IGV se regirán por las siguientes normas:

"16. FACTORING

En las operaciones de factoring, el transferente man-tiene la calidad de contribuyente por las operaciones que originaron las facturas transferidas al factor.

Contablemente, sin embargo, la operación genera una disminución de las cuentas por cobrar provenientes de los clientes, aumentando los ion dos rec1bidos como caja; la diferencia obtenida entre el valor nominal de los documentos cedidos y el monto abonado por el factor será cont,lhi liza do como una carga financiera. Ver. Factoring: aspectos contables y tributarios. En Análisis Tributario. Aele. Vol. XI. No. 120. En Pro 1998. p. 15.

1., Aprobada por el Decreto Legislativo 821, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 23 de abril de 1996 y vigente desde el día siguiente. ·' Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 31 de diciembre de 1996 y vigente desde el 1 de enero de 1997.

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La base imponible de los servicios prestados por el factor está constituida por los intereses y comisiones que perciba. También se entiende como comisión, aquella constituida por la diferencia entre el valor nominal de las facturas transferidas y el monto del financiamiento que el factor otorga".

iii) De otro lado, la Quinta Disposición Final (5ª DF) del Decreto Supremo 136-96-EF, señaló que en el caso de operaciones de factoring, el transferente considerará únicamente el monto de las operacio-nes sustentadas con las facturas transferidas. En tal sentido, el monto percibido por el transferente, con motivo de la transferencia de facturas al factor, no deberá incluirse dentro del cálculo establecido en el punto 6.2 del numeral 6 del artículo 6 del mismo Decreto Supremo -relativo a la determinación por prorrata del crédito fiscal para los sujetos del IGV que realizan conjunta-mente operaciones gravadas y no gravadas con dicho impuesto-.

iv) El artículo 22 de la Ley 2703921

, sustituyó el artículo 75 del Decreto Legislativo 821 por el siguiente texto:

"Artículo 75.- TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS

Para efectos de este Impuesto, en el factoring el factor adquiere créditos del cliente, asumiendo el riesgo crediticio del deudor de dichos créditos; prestando, en algunos casos, servicios adicionales a cambio de und retribución, los cuales se encuentran gravados con el Impuesto. La transferencia de dichos créditos no constituye venta de bienes ni prestación de servi-cios; siempre que el factor esté facultado para actuar como tal, de acuerdo a lo dispuesto en normas vigen-tes sobre la materia.

Cuando con ocasión de la transferencia de créditos, no se transfiera el riesgo crediticio del deudor de dichos créditos, se considera que el adquirente presta un servicio gravado con el Impuesto. El servicio de crédito se configura a partir del momento en el que se produzca la devolución del crédito al transferente o éste recomprara el mismo al adquirente. En estos casos, la base imponible es la diferencia entre el valor de transferencia del crédito y su valor nominal.

En todos los casos, son ingresos del adquirente o del factor gravados con el Impuesto, los intereses devengados a partir de 1 a transferencia del crédito que

no hubieran sido facturados e incluidos previamente en dicha transferencia.

Tratándose de los servicios adicionales, la base imponible está constituida por el total de la retribu-ción por dichos servicios; salvo que el factor o adquirente no pueda discriminar la parte correspon-diente a la retribución por la prestación de los mismos, en cuyo caso la base imponible será el monto total de la diferencia entre el valor de transferencia del crédito y su valor nominal".

v) Por último, la Segunda Disposición Final (2ª DF) de la Ley 27039 precisa que cuando la 5ª DCT del Decreto Legislativo 821 hace mención a la trans-ferencia de facturas, se refiere al crédito represen-tado por dicho documento u otros que las normas sobre la materia permitan.

2.2 Análisis de la normativa aplicable

i) Factoring y Descuento

De las normas referidas en el acápite anterior, se sigue en primer lugar que la 5ª DCT del Decreto Legislativo 821, precisada por la 2ª DF de la Ley 27039, considera como operaciones de factoring únicamente a la transferencia en propiedad de facturas u otros instrumentos con contenido crediticio que las normas permitan -tales como facturas conformadas o títulos valores representa-tivos de deuda, según el Reglamento de la SBS-, es decir, al factoring sin responsabilidad o sin recur-so. En este sentido, la 5ª DCT no considera como factoring a lo que la doctrina denomina factoring con responsabilidad o con recurso -operaciones de descuento según el Reglamento posteriormen-te expedido por la SBS-.

Así pues, aunque el artículo 75 del Decreto Legislativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039, regula además del factoring sin res-ponsabilidad o sin recurso, el factoring con responsabilidad o con recurso, sólo denomina factoring al primero -como se deriva del primer párrafo del referido artículo 75- y no al segundo -que es simplemente denominado por el segun-do párrafo del mismo artículo como transferen-cia de créditos sin transferencia del riesgo crediticio del deudor-. De allí que el título otor-gado a dicho artículo 75 sea, en general, "trans-ferencia de créditos".

'' Ley 27039, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de diciembre de 1998, la cual modificó el Decreto Legislativo 821 y entró en vigencia el 1 de enero de 1999.

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La base imponible de los servicios prestados por el factor está constituida por los intereses y comisiones que perciba. También se entiende como comisión, aquella constituida por la diferencia entre el valor nominal de las facturas transferidas y el monto del financiamiento que el factor otorga".

iii) De otro lado, la Quinta Disposición Final (5ª DF) del Decreto Supremo 136-96-EF, señaló que en el caso de operaciones de factoring, el transferente considerará únicamente el monto de las operacio-nes sustentadas con las facturas transferidas. En tal sentido, el monto percibido por el transferente, con motivo de la transferencia de facturas al factor, no deberá incluirse dentro del cálculo establecido en el punto 6.2 del numeral 6 del artículo 6 del mismo Decreto Supremo-relativo a la determinación por prorrata del crédito fiscal para los sujetos del IGV que realizan conjunta-mente operaciones gravadas y no gravadas con dicho impuesto-.

iv) El artículo 22 de la Ley 2703921

, sustituyó el artículo 75 del Decreto Legislativo 821 por el siguiente texto:

"Artículo 75.- TRANSFERENCIA DE CRÉDITOS

Para efectos de este Impuesto, en el factoring el factor adquiere créditos del cliente, asumiendo el riesgo crediticio del deudor de dichos créditos; prestando, en algunos casos, servicios adicionales a cambio de una retribución, los cuales se encuentran gravados con el Impuesto. La transferencia de dichos créditos no constituye venta de bienes ni prestación de servi-cios; siempre que el factor esté facultado para actuar como tal, de acuerdo a lo dispuesto en normas vigen-tes sobre la materia.

Cuando con ocasión de la transferencia de créditos, no se transfiera el riesgo crediticio del deudor de dichos créditos, se considera que el adquirente presta un servicio gravado con el Impuesto. El servicio de crédito se configura a partir del momento en el que se produzca la devolución del crédito al transferente o éste recomprara el mismo al adquirente. En estos casos, la base imponible es la diferencia entre el valor de transferencia del crédito y su valor nominal.

En todos los casos, son ingresos del adquirente o del factor gravados con el Impuesto, los intereses devengados a partir de la transferencia del crédito que

no hubieran sido facturados e incluidos previamente en dicha transferencia.

Tratándose de los servicios adicionales, la base imponible está constituida por el total de la retribu-ción por dichos servicios; salvo que el factor o adquirente no pueda discriminar la parte correspon-diente a la retribución por la prestación de los mismos, en cuyo caso la base imponible será el monto total de la diferencia entre el valor de transferencia del crédito y su valor nominal".

v) Por último, la Segunda Disposición Final (2ª DF) de la Ley 27039 precisa que cuando la 5ª DCT del Decreto Legislativo 821 hace mención a la trans-ferencia de facturas, se refiere al crédito represen-tado por dicho documento u otros que las normas sobre la materia permitan.

2.2 Análisis de la normativa aplicable

i) Factoring y Descuento

De las normas referidas en el acápite anterior, se sigue en primer lugar que la 5ª DCT del Decreto Legislativo 821, precisada por la 2ª DF de la Ley 27039, considera como operaciones de factoring únicamente a la transferencia en propiedad de facturas u otros instrumentos con contenido crediticio que las normas permitan -tales como facturas conformadas o títulos valores representa-tivos de deuda, según el Reglamento de la SBS-, es decir, al factoring sin responsabilidad o sin recur-so. En este sentido, la 5ª DCT no considera como factoring a lo que la doctrina denomina factoring con responsabilidad o con recurso -operaciones de descuento según el Reglamento posteriormen-te expedido por la SBS-.

Así pues, aunque el artículo 75 del Decreto Legislativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039, regula además del factoring sin res-ponsabilidad o sin recurso, el factoring con responsabilidad o con recurso, sólo denomina factoring al primero -como se deriva del primer párrafo del referido artículo 75- y no al segundo -que es simplemente denominado por el segun-do párrafo del mismo artículo como transferen-cia de créditos sin transferencia del riesgo crediticio del deudor-. De allí que el título otor-gado a dicho artículo 75 sea, en general, "trans-ferencia de créditos".

·'' Ley 27039, publicada en el Diario Oficial El Peruano el 31 de diciembre de 1998, la cual modificó el Decreto Legislativo 821 y entró en vigencia el 1 de enero de 1999.

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i i) Transferencia de Instrumentos y Cesión de Créditos

De otro lado, como bien señala la 5ª DCT del Decreto Legislativo 821, la transferencia en pro-piedad de instrumentos con contenido crediticio y correspondiente cesión de créditos que se pro-duce en el factoring, no constituye venta de bienes ni prestación de servicios.

Ello es coherente con el análisis de las normas del IGV. Ciertamente, el artículo 1 del Decreto Legis-lativo 821, comprende como operaciones grava-das únicamente a las siguientes: a) la venta en el país de bienes muebles; b) la prestación o utiliza-ción de servicios en el país; e) los contratos de construcción; d) la primera venta de inmuebles que real icen los constructores de ellos así como la posterior venta del inmueble que realicen las empresas vinculadas con el constructor cuando el inmueble haya sido adquirido directamente de éste o de empresas vinculadas económicamente con él, siempre que el precio de la venta realizada sea inferior al valor de mercado; y, e) la importa-ción de bienes.

De las operaciones mencionadas, es claro que la transferencia en propiedad de instrumentos con contenido crediticio no constituye un contrato de construcción, una venta de inmuebles ni una importación de bienes. Restaría determinar si dicha transferencia constituye una venta de bie-nes muebles en el país o una prestación o utiliza-ción de servicios en el país.

Sobre el particular, cabe indicar que el servicio, tal como lo definían los numerales 1 y 2 del inciso e) del artículo 3 del Decreto Legislativo 821, así como el texto de las mismas normas según la sustitución operada por la Ley 27039 a partir del 1 de enero de 1999, implica la realización de una acción o de una prestación que en ningún caso está constituida por la prestación de dar en propie-dad un bien a cambio de una retribución, por cuanto tal prestación cuando es en propiedad, y por tanto con carácter definitivo, configura una venta en los términos del numeral 1 del inciso a) del artículo 3 del Decreto Legislativo 821, según el cual, es venta todo acto por el que se transfieren bienes a título oneroso, independientemente de la designación que se dé a los contratos o negocia-ciones que originen esa transferencia y de las condiciones pactadas por las partes.

Así pues, es claro que la transferencia en propie-dad de créditos no constituye un servicio cuya

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prestación o utilización en el país pudiera consi-derarse una operación gravada con el IGV, sino que se trata más bien de una venta en los términos en que ésta es definida por el Decreto Legislativo 821.

Ahora bien, aun cuando hemos afirmado que dicha transferencia en propiedad de créditos constituye una venta a los efectos deiiGV, no es una operación gravada con este impuesto por cuanto no califica como una venta de bienes muebles en el país.

Ciertamente, conforme dispone el inciso b) del artículo 3 del Decreto Legislativo 821, para los efectos de la aplicación del IGV se entiende por bienes muebles a los corporales que pueden lle-varse de un lugar a otro, los derechos referentes a dichos muebles corporales, los signos distintivos, invenciones, derechos de autor, derechos de llave y similares, las naves y aeronaves, así como los documentos y títulos cuya transferencia implique la de cualquiera de los mencionados bienes.

Complementariamente, el numeral 8 del artículo 2 del Decreto Supremo 1 36-96-EF establece que no están comprendidos en la definición de bienes muebles del inciso b) del artículo 3 del Decreto Legislativo 821 -es decir, no son bienes muebles-, la moneda nacional, la moneda extranjera, ni cualquier documento representativo de éstas; las acciones, participaciones sociales, participacio-nes en sociedades de hecho, contratos de colabo-ración empresarial, asociaciones en participación y similares, facturas y otros documentos pendien-tes de cobro, valores mobiliarios y otros títulos de crédito, salvo que la transferencia de los valores mobiliarios, títulos o documentos implique la de un bien corporal, nave o aeronave.

De allí que la transferencia en propiedad de instrumentos con contenido crediticio -cesión de créditos- que se produce en las operaciones de factoring, no constituye para el cliente venta de bienes muebles o prestación de servicios gravada con el IGV, como bien señala la 5ª DCT del Decreto Legislativo 821, precisada por la 2ª DF de la Ley 27039. En el mismo sentido se pronuncia el primer párrafo del artículo 75 del Decreto Legis-lativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039, cuando señala que la transferencia de créditos que se produce en el factoring no consti-tuye venta de bienes ni prestación de servicios, siempre que el factor esté facultado para actuar como tal, de acuerdo con lo dispuesto en normas vigentes sobre la materia.

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La misma conclusión, es decir que la transferencia de créditos no constituye venta de bienes ni prestación de servicios gravada con el IGV, se aplica para la transferencia de créditos sin transfe-rencia de riesgo crediticio del deudor -factoring con responsabilidad o con recurso, que ni las normas del IGV ni el Reglamento de la SBS denominan factoring-, pues aun cuando la Sª DCT del Decreto Legislativo 821 y el primer párrafo del artículo 7 S del mismo Decreto Legis-lativo, según el texto sustituido por la Ley 27039, aluden únicamente a la transferencia de créditos que se produce en las operaciones de factoring, es claro que la transferencia de créditos sin transferencia del riesgo crediticio del deudor tampoco constituye una venta de bienes mue-bles por el transferente ni un servicio prestado por éste, que pudiera quedar afecto al IGV, de acuerdo con la explicación que hemos efectua-do en los párrafos precedentes.

De otro lado, como señala la Sª DF del Decreto Supremo 136-96-EF, el cliente que transfiere los instrumentos con contenido crediticio no debe considerar como ingresos por operaciones no gravadas el importe recibido por tal transferencia, para efectos de determinar su crédito fiscal bajo el procedimiento descrito por el numeral 6.2 del artículo 6 del mismo Decreto Supremo -según este procedimiento, cuando el sujeto del IGV realice operaciones gravadas y no gravadas con este impuesto y no pueda determinar las adquisi-ciones que han sido destinadas a realizar opera-ciones gravadas o no con eiiGV, deberá calcular el crédito fiscal aplicando sobre el impuesto que haya gravado dichas adquisiciones, un porcentaje expresado hasta con dos decimales, obtenido de dividir el monto de las operaciones gravadas con el impuesto y el monto de sus exportaciones de los últimos doce meses (incluido el mes al que corres-ponde el crédito), entre el total de las operaciones gravadas y no gravadas, incluyendo las exporta-ciones, de los últimos doce meses-. Es decir, para hallar el porcentaje que sirve para determinar el crédito fiscal a que tiene derecho el cliente que realice conjuntamente operaciones gravadas y no gravadas con el IGV, dicho cliente no deberá considerar dentro de sus operaciones no gravadas el importe que reciba por la transferencia de créditos al factor.

Aun cuando la Sª DF del Decreto Supremo 136-96-EF se refiere expresamente al factoring, dicha disposición también es aplicable a la transferen-cia de créditos regulada por el segundo párrafo del

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artículo 7S del Decreto Legislativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039 -transferencia de créditos sin transferencia de riesgo crediticio del deudor-.

iii) Factoring como Servicio Financiero gravado

En concordancia con la naturaleza del contrato de factoring, la Sª DCT del Decreto Legislativo 821 estableció que el factoring tiene carácter de pres-tación de servicios financieros. Y es que si bien la forma de la operación es una transferencia o cesión de derechos crediticios, la finalidad u objetivo que es la esencia de la institución radica en realizar la liquidez de una cartera mediante la sustitución de un nuevo deudor -el factor- que ocupa frente al factorado el lugar de muchos o de otro u otros deudores cuya obligación de pago se encuentra diferida o sujeta a plazo, anticipando o adelantando el pago a favor del factorado, y sin otorgarle un crédito. Por la sustitución en el lugar de los deudores del factorado, el factor recibe una comisión y la transferencia en propiedad de ins-trumentos con contenido crediticio.

La ley tributaria, en el caso del IGV, ha admitido la distinción entre la forma en la que se estructura la operación financiera del factoring -transferen-cia o cesión de derechos crediticios- y el fondo, contenido o sustancia misma del factoring consis-tente en un servicio u operación de financiamiento -como ha sido explicado-.

Por un lado, entonces, la transferencia de los instrumentos con contenido crediticio o la cesión de créditos que permite la concreción del servicio de financiamiento no califican como operaciones para efectos deiiGVy, por ende, no se encuentran gravadas con este impuesto.

De otro lado, y como consecuencia de la distin-ción anotada, el factoring, como servicio finan-ciero, califica como una operación de servicios para la normativa deiiGV y se encuentra gravado con este impuesto. En la medida en que dicho servicio de financiamiento es de tipo oneroso le corresponde como retribución y base imponible del IGV la diferencia, que aprovecha al factor, entre el valor nominal del crédito y el valor al que el crédito fue adquirido. Esta base imponible puede ser distinta dependiendo de que encontre-mos servicios adicionales acompañando el factoring a los que se atribuya una porción de dicho diferencial como retribución, según co-mentaremos en el acápite v) siguiente.

iv) Descuento como Servicio de Crédito gravado

Por otro lado, tratándose de la transferencia de créditos sin transferencia del riesgo crediticio del deudor, que no constituye típicamente factoring, de conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 7 5 del Decreto Legislativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039, se considera que el adquirente de los créditos presta un servicio de crédito gravado con el IGV, que se aplica sobre la base imponible constituida por la diferencia entre el valor de adquisición del crédito y su valor nominal.

En el mismo supuesto, el servicio se configura desde el momento en que el adquirente devuelve el crédito al transferente o éste recompra el crédito al adquirente -bajo la premisa, en ambos casos, que la transferencia del crédito que efectúe el adquirente al transferente no se realiza en propie-dad y por tanto no es definitiva, de modo que el adquirente debe devolver el crédito al transferente o éste debe recomprar el crédito al adquirente-.

La distinción de este tipo de operación respecto de aquella que constituye un factoring típico para nuestro ordenamiento tributario o legal, en gene-ral, salta a la vista. En el caso de la operación que llamamos descuento el adquirente tiene a dispo-sición la posibilidad de recurrir por el importe nominal de los instrumentos crediticios tanto al deudor en ellos como al transferente de ellos, con lo cual, el importe adelantado se convierte en un crédito otorgado a favor del transferente de los instrumentos quien, por ende, queda obligado a devolver el importe adelantado, lo cual se produ-ce con la devolución del crédito por el adquirente o con la recompra del crédito por el transferente.

En cuanto a la base imponible del IGV, si bien el segundo párrafo del artículo 7 5 del Decreto Legis-lativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039, señala que es la diferencia entre el valor de adquisición del crédito y su valor nominal, esto es correcto únicamente cuando el adquirente del crédito (descontante) lo cobra a su vencimiento. Por el contrario, si el adquirente no obtiene la cancelación a su vencimiento del crédito adquiri-do, dado que no ha asumido el riesgo del deudor, devolverá dicho crédito y el instrumento que lo representa al transferente (el iente), en cuyo caso la base imponible deiiGV por el servicio de crédito, no puede estar constituida sino por la diferencia entre el importe entregado por el adquirente (descontante) al transferente (cliente) del crédito,

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y el que éste entregue al adquirente (descontante) cuando se produzca la devolución o recompra del crédito, vencido y no cobrado, por cuanto en este supuesto sólo dicha diferencia constituirá la retri-bución que el adquirente (descontante) obtendrá por el servicio de crédito prestado al transferente (cliente). Si bien esta interpretación no se deriva del texto literal de la disposición comentada, constituye una interpretación lógica y sistemática de las normas del IGV, básicamente de aquella que establece el total de la retribución por el servicio como la base imponible del IGV en el caso de la prestación de servicios (inciso b del artículo 13 del Decreto Legislativo 821 ), regla general que también es de aplicación al servicio de crédito que se configura en la operación de descuento.

v) Servicios Adicionales gravados

En quinto lugar, se deriva de las normas citadas que los servicios adicionales que preste el factor en las operaciones de factoring, están afectos al IGV de cargo del factor, conforme lo dispone el primer párrafo del artículo 75 del Decreto Legis-lativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039 -como ya señalamos, de acuerdo con el Reglamento, los servicios adicionales pueden consistir en investigación e información comer-cial, gestión y cobranza, servicios contables, estu-dios de mercado, asesoría integral y otros de naturaleza similar-.

El cuarto párrafo del mismo artículo 75 establece que la base imponible está constituida por el total de la retribución que el factor reciba del cliente por dichos servicios adicionales, en la medida en que el factor y el cliente hayan acordado una retribución separada por los servicios adicionales. De lo contrario, es decir, si el factor y el cliente no han acordado una retribución separada por los servicios adicionales, será también base imponible del IGV de cargo del factor que grava tales servi-cios adicionales, la diferencia entre el valor de transferencia del crédito del cliente al factor y el valor al que asciende dicho crédito -al que el referido artículo 75 denomina como valor nomi-nal del crédito-.

Es decir, si el factor no puede discriminar la parte correspondiente a la retribución por la prestación de los servicios adicionales, la base imponible del IGV que grava estos servicios será el monto total de la diferencia entre el valor de transferencia del crédito y el valor al que éste asciende -valor

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Roc~o Liu ¡\révalo y Eduardo Sote lo Cas_ta_n_-e_:_d:_a:__ ________________________ _

nominal-. Por el contrario, si el factor puede discriminar claramente entre la parte correspon-diente a la retribución por la prestación de los servicios adicionales, y lo que constituye su ganancia por la adquisición de un crédito a un valor inferior del monto al que asciende -valor nominal-, sólo se considerará como base impo-nible deiiGV por los servicios adicionales pres-tados por el factor, la retribución que el cliente pague por dichos servicios adicionales, y no la ganancia por la diferencia entre el valor nominal del crédito y el valor al que éste fue adquirido-entonces, esta última diferencia no constituye base imponible del impuesto que grava los servi-cios adicionales, sin perjuicio que según lo ex-puesto en el acápite iii) anterior, tal diferencia sí constituya base imponible deiiGV por el servicio financiero involucrado en una operación de factoring-.

Lo mismo rige, en nuestra opinión, para los servi-cios adicionales que se presten en la transferencia de créditos regulada por el segundo párrafo del artículo 75 del Decreto Legislativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039 -transferencia de créditos sin transferencia de riesgo crediticio del deudor-.

vi) Ingresos por intereses devengados a partir de la transferencia del crédito

Finalmente, como dispone el último párrafo del artículo 75 del Decreto Legislativo 821, según el texto sustituido por la Ley 27039, son ingresos del bctor -tratándose de las operaciones de factoring-o del adquirente-tratándose de la transferencia de créditos sin transferencia del riesgo crediticio del deudor, la cual no constituye una operación de factoring-, los intereses que el crédito devengue a partir de la fecha de su transferencia al factor o adquirente -que por tanto se devengarán a favor del factor o adquirente-, que no hubieran sido factura dos e incluidos previamente en dicha trans-ferencia. Estos intereses son aquellos derivados de la operación que subyace a la de factoring o de descuento, es decir la que dio origen al crédito cedido.

En estricto, tales intereses que se devenguen con fecha ¡JOSterior a la transferencia del crédito al factor o adquirente, podrían estar afectos o no al IGV. En principio, en cualquiera de estos dos casos, dichos intereses no constituyen retribución por la operación de factoring o descuento, ya que acrecientan a favor del factor o adquirente en

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virtud de su título sobre los documentos y no en mérito de la transferencia. Nos explicamos.

Los incisos a) al d) di artículo 13 del Decreto Legislativo 821 establecen que la base imponible del IGV está constituida por: el valor de venta-en las ventas de bienes-, el total de la retribución -en la prestación o utilización de servicios en el país-, el valor de construcción -en los contratos de construcción-, el ingreso percibido con exclu-sión del valor del terreno -en la venta de inmuebles-.

A tal efecto, según el artículo 14 del Decreto Legislativo 821, se entiende como valor de venta del bien, retribución por servicios, valor de cons-trucción o venta del bien inmueble, según el caso, la suma total que queda obligado a pagar el adquirente del bien, usuario del servicio o quien encarga la construcción. Añade dicho artículo que se entenderá que esa suma está integrada por el valor total consignado en el comprobante de pago de los bienes, servicios o construcción, incluyendo los cargos que se efectúen por separa-do de aquél y aun cuando se originen en la prestación de servicios complementarios, en inte-reses devengados por el precio no pagado o en gasto de financiación de la operación.

Así pues, los intereses devengados por el "precio" no pagado en las operaciones gravadas con el IGV, también están afectos a este impuesto. Con-forme señala el numeral 11 del artículo 5 del Decreto Supremo 136-96-EF, cuando los cargos adicionales a que se refiere el artículo 14 del Decreto Legislativo 821 no fueran determinables a la fecha de nacimiento de la obligación, éstos integrarán la base imponible en el mes en que sean determinables o en el que sean pagados, lo que ocurra primero.

De allí que, cuando los intereses que se devenguen a favor del factor o adquirente -con posterioridad a la adquisición por éstos del instrumento con contenido cred iti cío-, constituyan intereses devengados por el "precio" no pagado en las operaciones gravadas con el IGV -operaciones que como hemos mencionado son aquéllas que subyacen a la de factoring o descuento-, tales intereses constituirán ingresos gravados con este impuesto para el factor o adquirente de los instru-mentos de crédito.

En cambio, cuando los intereses que se devenguen para el factor o adquirente -con posterioridad a la

adquisición por éstos del instrumento con conte-nido crediticio-, no estén vinculados con la reali-zación por el factorado o transferente de una operación gravada con eiiGV -nuevamente, ope-ración previa y distinta del factoring y del des-cuento-, tales intereses no constituirán ingresos gravados con este impuesto para el factor o adquirente de los instrumentos de crédito -por ejemplo, si se trata de los intereses que devenga con posterioridad a su transferencia, una factura que sustenta una venta o prestación de servicios realizada por el factorado o transferente, exonera-da deiiGV-.

Ello, sin perjuicio que los referidos intereses puedan resultar exonerados del IGV en virtud del numeral 1 del Apéndice 11 del Decreto Legislativo 821, que será anal izado en el acápite siguiente.

2.3 Análisis de la exoneración prevista en el numeral 1 del Apéndice 11 del Decreto Legislativo 821

El primer párrafo del artículo 5 del Decreto Legislativo No. 821 exonera deiiGV a las operaciones contenidas en los Apéndices 1 y 11 de este mismo Decreto Legisla-tivo. Además, conforme señala el primer párrafo de su artículo 7, sucesivamente prorrogado por las Leyes 26727, 26897, 27026 y 27215, las exoneraciones contenidas en los Apéndices 1 y 11 tendrán vigencia hasta el 31 de diciembre de 2000 -salvo prórroga posterior-.

El numeral 1 del Apéndice 11 del Decreto Legislativo 821

22 comprende como servicios exonerados del

IGV:

"1. Servicios de crédito: Sólo los ingresos percibidos por los Bancos e instituciones financieras y crediticias, domiciliadas o no en el país, por concepto de ganan-cias de capital, derivadas de las operaciones de com-praventa de letras de cambio, pagarés, facturas co-merciales y demás papeles comerciales, así como por concepto de comisiones e intereses derivados de las operaciones propias de estas empresas.

Asimismo, los intereses y comisiones provenientes de créditos de fomento otorgados directamente o me-diante intermediarios financieros, por organismos in-ternacionales o instituciones gubernamentales ex-

Tratamiento Tributario del Factoring en el Perú

tranjeras, a que se refiere el inciso e) del artículo 19 del Decreto Legislativo 77 4, Ley del Impuesto a la Renta".

De lo dispuesto por el numeral 1 del Apéndice 11 citado, se deriva que las ganancias de capital que obtengan los bancos e instituciones financieras y crediticias, por la adquisición de letras de cambio, pagarés, facturas y demás papeles comerciales, está exonerada deiiGV. Asimismo, están exonerados del IGV las comisiones e intereses que se deriven de las operaciones propias de los bancos e instituciones financieras y crediticias.

Según la precisión efectuada por el artículo 1 del Decreto Supremo 052-93-EF

23 no están comprendidas

en la exoneración prevista en el numeral 1 del Apén-dice 11, las siguientes operaciones: a) custodia de bienes y valores; b) alquiler de cajas de seguridad; e) comisiones de confianza referidas en el artículo 11 O de la entonces vigente Ley General de Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguros, Decreto Legisla-tivo 63i

4; d) arrendamiento financiero; e) asesoría

financiera sin que ello implique manejo de dinero de sus el ientes o de portafolios de inversiones por cuenta de éstos; f) arrendamiento de bienes muebles e inmuebles; g) poderes generales y especiales para administrar bienes; h) representación de dueños de acciones, bonos y valores; i) operaciones que efec-túen las empresas subsidiarias de los bancos e institu-ciones financieras y crediticias

25.

Ahora bien, a efectos de determinar los contribuyentes a quienes alcanza dicha exoneración al pago deiiGV: bancos e instituciones financieras y crediticias, debe-mos remitirnos a la Ley General del Sistema Financiero y del Sistema d.e Seguros y Orgánica de la Superinten-dencia de Banca y Seguros -Ley 26702-.

El numeral 1 del artículo 282 de la Ley 26702 define empresa bancaria como aquélla cuyo negocio princi-pal consiste en recibir dinero del público en depósito o bajo cualquier otra modalidad contractual, y en utilizar ese dinero, su propio capital y el que obtenga de otras fuentes de financiación en conceder créditos en las diversas modalidades, o a aplicarlos a operacio-nes sujetas a riesgos de mercado.

Por su parte, el numeral 2 del mismo artículo 282 define empresa financiera como aquélla que capta recursos del público y cuya especialidad consiste en

'l De conformidad con la sustitución que introdujo el artículo 1 del Decreto Supremo 023-99-EF. " Publicado en el Diario Oficial El Peruano el 30 de marzo de 1993. 14

Esta ley fue sustituida sucesivamente por el Decreto Legislativo 770 y por la Ley 26702. '' Véase el artículo 224 de la Ley 26702, sobre la obligación de las empresas del sistema financiero de constituir subsidiarias para las

operaciones señaladas en dicho artículo.

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Rocío liu Arévalo y Eduardo Sotelo Castañeda

facilitar las colocaciones de primeras emisiones de valores, operar con valores mobiliarios y brindar asesoría de carácter financiero.

Como se puede apreciar, las operaciones de factoring que realicen los bancos e instituciones financieras-según las definiciones comprendidas en los numera-les 1 y 2 del artículo 282 de la Ley 26702-, están exoneradas del IGV, en virtud de lo dispuesto por el numeral 1 del Apéndice 11 del Decreto Legislativo 821

26. Restaría determinar si las operaciones de

factoring efectuadas por empresas especializadas de factoring también estarían comprendidas dentro de la exoneración del numeral 1 del Apéndice 11 referido. Para ello, las empresas de factoring tendrían que calificar como empresas crediticias, pues no están comprendidas ni como empresas bancarias ni como empresas financieras en las definiciones contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 282 de la Ley 26702.

La Ley 26702 no define qué se debe entender por empresa crediticia. Por su parte, el Decreto Legislativo 821 tampoco define lo que se debe entender por empresa crediticia. De allí que debemos recurrir a una interpretación sistemática de la normativa que regula el sistema financiero.

El artículo 282 de la Ley 26702 define las empresas conformantes del sistema financiero, entre las cuales se encuentran, además de las empresas bancarias y financieras, las Cajas Rurales de Ahorro y Crédito, las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, las Cajas Municipales de Crédito Popular, las empresas de desarrollo de la pequeña y micro empresa -EDPYMES-' las empresas de arrendamiento financiero, las em-presas de factoring, las empresas afianzadoras y de garantías, las empresas de servicios fiduciarios y las Cooperativas de Ahorro y Crédito. De las empresas mencionadas, claramente son empresas crediticias, las Cajas Rurales de Ahorro y Crédito, las Cajas Municipales de Ahorro y Crédito, las Cajas Municipa-les de Crédito Popular, las EDPYMES y las Cooperati-vas de Ahorro y Crédito, en la medida que según el artículo 282 de la Ley 26702, dichas empresas se especializan en otorgar créditos o financiamiento.

Tratándose de las empresas de factoring, el numeral8 del artículo 282 indica que su especialidad consiste en la adquisición de facturas conformadas, títulos valores y en general cualquier valor mobiliario repre-sentativo de deuda, sin mencionar que se trata de una empresa crediticia. Sin embargo, en opinión nuestra,

,,, St>gt'm el texto sustituido por el Decreto Supremo 023-99-EF.

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las empresas de factoring también constituyen empre-sas crediticias conforme pasamos a explicar.

En efecto, como hemos señalado anteriormente, la naturaleza de los contratos de factoring es la de servicios financieros, tal como expresamente ha reco-nocido la 5ª DCT del Decreto Legislativo 821, de modo que si bien la forma de la operación es una transferencia o cesión de derechos de crédito, la finalidad u objetivo del factoring es dotar de liquidez al acreedor de una cartera de créditos -factorado-, mediante la sustitución del factor como nuevo deudor frente a éste, anticipando o adelantando el pago a favor del factorado y sin otorgarle un crédito. Enton-ces, si bien la forma en que se estructura una opera-ción de factoring es la de una transferencia o cesión de derechos crediticios, el fondo, contenido o sustancia de esta operación consiste en un servicio u operación de financiamiento.

De allí que las empresas especializadas de factoring no son otra cosa que empresas de financiamiento, las cuales califican, en el sentido amplio del término, como empresas crediticias.

A la misma conclusión arribamos en virtud del análisis del Reglamento, cuando en su artículo 17 señala que son aplicables a las empresas de factoring las disposiciones sobre límites operativos estableci-dos en los artículos 198 y 199 de la Ley 26702, las normas emitidas por la SBS sobre identificación y administración del riesgo crediticio así como las referidas al régimen de provisiones por riesgo crediticio y bienes adjudicados. Es decir, es obvio que también para la SBS las empresas de factoring son empresas crediticias por lo que están sujetas a las disposiciones sobre límites operativos y riesgo crediticio que contiene la Ley 26702, así como a las que dicha entidad expide.

Por ende también, las ganancias de capital derivadas de las operaciones defactoring, así como las comisio-nes e intereses derivados de las operaciones propias de las empresas de factoring, están exonerados del IGV, máxime si el artículo 1 del Decreto Supremo 052-93-EF, anteriormente citado, no excluye las ope-raciones de factoring de la exoneración prevista en el numeral 1 del Apéndice 11.

En cuanto a los servicios adicionales a las operaciones de factoring -los cuales, según hemos mencionado anteriormente, pueden ser de investigación e informa-ción comercial, gestión y cobranza, servicios conta-

bies, estudios de mercado, asesoría integral y otros de naturaleza similar-, la exoneración del IGV prevista en el numeral1 del Apéndice 11 alcanza a las comisio-nes e intereses que se cobren por tales servicios en la medida en que éstos se deriven de las operaciones propias de las empresas de factoring -lo que presume, además, que sean operaciones que estén legalmente facultadas a realizar-, y siempre que no se encuentren excluidos de la exoneración por el artículo 1 del Decreto Supremo 052-93-EF.

Asimismo, cabría la posibilidad de que dichos servi-cios ctdicionales aun cuando excluidos de la catego-ría de operaciones propias, resulten exonerados del IGV, por constituir prestaciones accesorias a las de factoring. Debe, no obstante, tenerse en cuenta que la accesoriedad mencionada en el párrafo tercero del artículo 14 del Decreto Legislativo 821, que permite extender los alcances de una exoneración (lé! del factoring) a la venta de bienes muebles o la prestación de servicios que se proporcionen con motivo de dicha prestación de servicios exonerada, debe ser entendida de manera restringida, pues el Reglamento de dicho Decreto Legislativo -aprobado por Decreto Supremo 136-96-EF- en su artículo 5.1, ha impuesto como requisitos para lograr dicho efec-to que exista "necesidad" y "proporcionalidad" entre la prestación accesoria y la prestación exonerada, para que aquélla resulte exonerada como esta últi-ma. De allí que la conclusión final acerca de la

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exoneración del IGV de cada uno de los servicios adicionales, importará realizar un análisis indepen-diente, caso por caso, de la relación de dichos servicios con la operación de factoring concreta.

IV. REFLEXIÓN FINAL

Creemos, a esta altura, haber cumplido con nuestro objetivo de brindar en el presente trabajo un somero análisis de la regulación tributaria actual del factoring en el Perú. Muchos aspectos de los abordados son, innegablemente, discutibles y en tanto así hayan apare-cido al lector, por lo menos coincidiremos en la conclu-sión de que la regulación está inacabada y hay, por ende, todavía mucho que reflexionar sobre esta figura.

El objetivo final será, entonces, lograr el equilibrio adecuado entre, de un lado, promover y maximizar el uso del factoring en beneficio del sector empresarial y la economía del país y, del otro, proteger la legítima pretensión estatal de aprehender con tributos aquellas operaciones que producen o ponen de manifiesto capacidad contributiva.

Si ideas de este último orden no se han siquiera deslizado a través de este trabajo, fríamente técnico como fue anunciado, ello se debe a lo modesto de nuestra pretensión original. A quien no hayamos complacido ofrecemos nuestras disculpas por haberlos defraudado.

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