¿Qué es el fideicomiso?

Antecedentes

El fideicomiso es una institución jurídica cuyo origen se encuentra en el derecho romano pero

cuyo desarrollo y relevancia debemos al derecho anglosajón.

En el derecho romano, el fideicomiso tiene básicamente dos períodos distintivos relevantes para

empezar un acercamiento a la figura.

En sus orígenes, el derecho romano no tuvo un desarrollo importante, especialmente en el

derecho sucesorio. Es por ello que el fideicomiso nace y originalmente se utilizó para efectos

testamentarios y por ende era de tipo unilateral. Es así que se origina el denominado

“Fideicommisum”, el cual consistía en la disposición de bienes que una persona realizaba antes de

morir mediante un testamento, y según el cual se trasfería los referidos bienes a otra persona de

su confianza, para que este los administre y entregue el producto de tal administración a un

beneficiario.

Con el desarrollo del derecho romano, el fideicomiso se utiliza en un ámbito mayor y pasa a ser un

pacto entre dos partes generándose así el denominado “Pactum Fiduciae” mediante el cual el

propietario de determinados bienes confiaba en un tercero, en virtud a un acuerdo expreso, uno o

más bienes para que los administre con un fin específico y por un plazo determinado. Esta

institución jurídica en esta etapa desarrolla dos manifestaciones: el “fiducia cum amico” y la

“fiducia cum creditore”.

Así lo señala Alberto Stewart Balbuena cuando refiere:

“[El Fideicomiso] Tuvo dos manifestaciones: "fiducia cum amico" y fiducia cum creditore".

La "Fiducia cum amico"El objeto del negocio entablado era la transferencia de la propiedad de un bien, entonces "res", actuada por el "tradens", sujeto activo, en favor del "accipiens", sujeto pasivo que, se obligaba a devolverlo, luego de haber cumplido determinados fines o a entregarlo al tercero que se hubiera establecido(4).

La "Fiducia cum creditore".En este caso, el contrato, se suscribía entre un deudor, actuando como "tradens", y su acreedor, quien asumía la posición de "accipiens". La transferencia de propiedad se producía del primero al segundo, bajo la condición resolutoria consistente en que tan

pronto fuera pagada la deuda existente entre las partes, debía producirse el retorno de la propiedad a su titular originario.”1

El fideicomiso en el mundo romano entonces, nace como una institución jurídica básica de

carácter sucesorio o de administración por encargo con sustento en la confianza. Sus alcances son

limitados y es precedente a otras figuras legales como el depósito o el usufructo. Luego el mismo

mutó para ser un contrato básicamente de administración, manteniendo la característica de la

confianza; siendo que la institución no tuvo mayor desarrollo en el derecho posterior con fuente

romana, constituyéndose básicamente como un precedente histórico pero no de relevancia.

Ahora, para los profesionales del derecho es común citar al derecho romano dado que este fue

fuente del Código Napoléonico, el cual a su vez fue la fuente para los Códigos Civiles

Latinoamericanos. Sin embargo, en este extremo debemos mencionar que por la propia filosofía

de la revolución francesa y dado el poco entendimiento que sobre la figura existió en dicha época,

el concepto de fideicomiso fue obviado en el referido Código y, por tanto, a su vez no fue recogido

y desarrollado en los códigos civiles Latinoamericanos (salvo excepciones como la Colombiana y

Chilena en sus códigos del siglo XIX).

Podría mencionarse complementando lo antes indicado, que el derecho germano desarrolló una

teoría sobre el fideicomiso, aun cuando tal desarrollo no tuvo mayor efecto en la legislación civil

europea.

Al respecto Alberto Stewart Balbuena señala:

“Al decir de Puig Brutau(5), Regelsberger fue el primero en desarrollar la teoría general del "negocio fiduciario" para abarcar todos aquellos negocios jurídicos en los cuales la confianza del instituyente en la otra parte es el elemento subjetivo esencial de su configuración. Al conjunto doctrinario de autores alemanes que vuelven al derecho romano, lo analizan y procuran adaptar a las circunstancias económico-sociales de la segunda mitad del siglo XIX, influyendo notablemente en la promulgación del Código Civil germano.

De acuerdo con la propuesta del pandectismo germano, tanto el fideicomiso como las fiducias romanas, corresponden al género "negocio fiduciario", por estar comprendidos precisamente en la definición genérica precedente.”2

1 Alberto Stewart Balbuena. El Contrato de Fideicomiso. Grupo TYTL. Teleley.2 Op. Cit.

Como una consecuencia al no acogimiento de la figura en el código napoleónico o al poco

desarrollo en el derecho germánico, es que en Europa no existe mayor desarrollo de la figura y,

por ende, es lógico que Latinoamérica tenga un mayor desarrollo siendo que la fuente para su

regulación proviene de un sistema jurídico distinto al romano - germánico.

Para el derecho anglosajón, el “trust” es un concepto distinto al fideicomiso conocido en Europa

continental. Para poder entender el “trust” anglosajón debemos primero entender la dualidad del

concepto que sobre la “propiedad” tiene dicho sistema jurídico.

En el mismo, existe el “legal ownership” o “legal estate”, es decir, la titularidad o propiedad (legal).

Y por otro lado existe el “beneficial ownership” o “equitable estate”, que podría definirse como el

derecho de usar y disfrutar. El cual puede generar derechos sobre determinado bien a favor de

terceros distintos al titular.

En este sentido, en el derecho anglosajón existe la posibilidad de que un administrador de bienes

puede gozar de una “propiedad limitada” siempre sujeta a los términos y condiciones pactados

con el “legal owner”.

De otro lado, el desarrollo jurisprudencial propio del sistema anglosajón, ha complementado el

contenido de esta institución jurídica, consolidando la figura a tal nivel, que podemos encontrar en

el sistema americano, un uso ampliamente difundido, incluso para la administración de negocios

en marcha3.

Respecto a la naturaleza del “trust” podemos citar a Juan Pablo Juárez cuando señala:

“ […] el Trust es un vehículo sui generis y se debe estudiar, interpretar y aplicar por sus propios principios, reglas y precedentes. El Trust no es un contrato pues una vez celebrado el acto una de las partes (Settlor) pierde toda facultad de solicitar a la otra parte (Trustee) el cumplimiento del mismo. Dicha facultad la adquiere un tercero (Beneficiario) que formalmente no participa en el acto. Se puede dar el caso que el Settlor se reserve expresamente facultades, pero estos casos son las excepciones y no la norma. Por otra parte, para efectos del sistema anglosajón, al celebrarse un Trust el Settlor transmite la propiedad sobre los bienes y derechos al Trustee. El Trustee, como titular de los bienes aportados es responsable de su defensa frente a terceros. Los Beneficiarios, en

3 Homenaje a Don Antonio Hernández Gil II. Trust y Derecho Civil. Ricardo Egea Ibañez. Págs. 1169 y siguientes. Ed. Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.

cambio, no tienen derechos en relación con la propiedad, sino un derecho personal (acción ante la corte para exigir el actuar del Trustee) frente al Trustee. Un elemento relevante de esta figura es que tanto personas físicas como personas morales pueden ser Settlor, Trustee o Beneficiario. Inclusive pueden ocupar uno o dos de los papeles al mismo tiempo (una persona física puede ser Settlor y Beneficiario o Settlor y Trustee). Lo único que no es posible es que los tres papeles se encuentren depositados en la misma persona. […] Para determinar si un Trust ha sido constituido de manera válida, el sistema ingles se apega a las Tres Certezas introducidas por el caso Knight vs Knight de 1840. Estas Tres Certezas estipulan el contenido mínimo que un Trust deberá cumplir para considerarse como válido. Primera Certeza: Intención. El autor del Trust no debe dejar la menor duda que su intención es transmitir un patrimonio a un tercero (Trustee) para que este lo administre en beneficio de un tercero (Beneficiario). Segunda Certeza: Materia Sustantiva. Los elementos o el patrimonio aportado a un Trust deben ser identificables y determinados en todo momento. La ambigüedad en la designación del patrimonio podría causar que el Trust sea inválido. Tercera Certeza: Objetivo. Es necesario que en el acto de creación del Trust se mencione el objetivo a recibir el beneficio, para efectos del sistema anglosajón los Beneficiarios son denominados como tales ya que son la causa y razón detrás de la administración de los bienes por parte del Trustee. Es necesario que en todo momento se pueda determinar si una persona es o no es miembro de una clase de beneficiarios. Si esto no es posible, entonces el Trust será inválido. […] La naturaleza y alcance de la titularidad del patrimonio aportado ha sido analizado a detalle por parte de las cortes en el sistema Anglosajón. Según dicho sistema, uno de los elementos necesarios para que se constituya válidamente un Trust es que el Trustee tenga la titularidad sobre el patrimonio. Así las cosas, el Trustee tiene un derecho real sobre los bienes y titularidad de los derechos aportados. En el sistema anglosajón un Trust puede ser revocable o irrevocable. Sin embargo, esta condición no afecta el derecho que tiene el Trustee. Un Trust revocable le confiere al Settlor la facultad de solicitar que el patrimonio aportado le sea devuelto. Al ejercer este derecho personalísimo el Trustee le devuelve la propiedad aportada únicamente. Cualquier accesorio que se haya generado durante la vida del Trust se deberá transmitir a los beneficiarios del mismo conforme a las reglas de distribución que se hubiesen impuesto en el documento.”4

4 Web. Juan Pablo Juárez Serdio.Diferencias entre el Trust Anglosajón y el Fideicomiso Méxicano. MUNDO FIDUCIARIO.

Como puede apreciarse de la descripción antes citada, el trust del derecho anglosajón es distinto

al romano y, por ende, debe ser entendido conceptualmente conforme a su fuente y haciendo una

distinción clara con las instituciones jurídicas europeas.

Cabe mencionar que el contenido esencial de la figura se enriquece mediante la casuística que es

un elemento diferenciador de la administración de justicia entre el sistema romano - germánico y

el anglosajón.

En Latinoamérica el fideicomiso tiene diferentes concepciones de acuerdo al país cuya legislación

sea aplicable -o simplemente no existe como en el caso del Brasil-.

En aquellos países donde el concepto existe, la legislación varía desde una adecuación de la norma

americana, como en el caso mexicano; hasta llegar a aquella legislación que asimila al fideicomiso

a la transferencia de propiedad, como en el caso colombiano.

En el Perú, el fideicomiso es una institución jurídica con fuente en el derecho anglosajón aun

cuando con muy poco desarrollo legislativo (además de ser reciente) y mucho menor o casi nulo

desarrollo jurisprudencial.

Esto lo afirmamos básicamente porque la Ley 26702, Ley General del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley de Bancos) y sus

antecedentes son resultado de la Misión Kemmerer invitada a Perú en 1930 habiéndose producido

la crisis del 29 (Wall Street Crash).

Al respecto, la página web de la Superintendencia señala:

“Ya en el siglo XX, la crisis de los años 30 convenció a muchos países latinoamericanos que era necesario llevar a cabo profundas reformas monetarias y bancarias. Por ese entonces, el Banco de Reserva solicitó al Ministro de Hacienda autorización para invitar al profesor Edwin Walter Kemmerer para que brindase asesoría en dichas materias. De esta manera, en 1930 se constituyó la Misión Kemmerer, que formuló varios proyectos de Ley, algunos de los cuales fueron promulgados, tales como la Ley Monetaria, la Ley del Banco Central de Reserva y la Ley de Bancos.”

Lo dicho antes se confirma cuando la Ley de Bancos define el concepto de “dominio fiduciario”

que a la letra establece:

“Artículo 241. Concepto de Fideicomiso.El fideicomiso es una relación jurídica por la cual el fideicomitente transfiere bienes en fideicomiso a otra persona, denominada fiduciario, para la constitución de un patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de este último y afecto al cumplimiento de un fin específico en favor del fideicomitente o un tercero denominado fideicomisario. El patrimonio fideicometido es distinto al patrimonio del fiduciario, del fideicomitente, o del fideicomisario y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.Los activos que conforman el patrimonio autónomo fideicometido no generan cargos al patrimonio efectivo correspondiente de la empresa fiduciaria, salvo el caso que por resolución jurisdiccional se le hubiera asignado responsabilidad por mala administración, y por el importe de los correspondientes daños y perjuicios.”

De una lectura de este artículo, podemos establecer que el concepto de dominio fiduciario se

asimila al del “beneficial ownership” o “equitable estate” del sistema legal anglosajón, mediante el

cual una persona denominada fiduciario -el cual debe cumplir con los requisitos que la legislación

establece al ser comprendida como una entidad del sistema financiero sujeto a normas para su

organización, funcionamiento, liquidación, etc.-, administra determinados bienes aportados por

un fideicomitente, para cumplir un fin específico y por un tiempo determinado a favor de un

fideicomisario o beneficiario; conformando dicho patrimonio uno distinto al del fideicomitente,

del fiduciario o del propio fideicomisario.

Definición y Características

Conforme se estableció previamente, en el Perú el fideicomiso es una relación jurídica mediante la

cual una entidad debidamente autorizada (Fiduciario), administra determinados bienes aportados

por una persona (Fideicomitente) mediante el ejercicio del “dominio fiduciario”, ya sea a favor de

sí misma o de un tercero (Fideicomisario).

Ahora, cabe preguntarse qué es el dominio fiduciario y si existe algún antecedente sobre el mismo

en nuestra legislación o en la legislación comparada.

Conforme a la Ley de Bancos, el dominio fiduciario que nosotros asimilamos al “beneficial

ownership” o “equitable estate” del sistema legal anglosajón faculta al fiduciario para ejercer

amplias facultades.

En ese sentido, el Artículo 252 de la Ley de Bancos establece:

“Artículo 252º.- FACULTADES DEL FIDUCIARIO SOBRE BIENES QUE RECIBE.

El fiduciario ejerce sobre el patrimonio fideicometido, dominio fiduciario, el mismo que le confiere plenas potestades, incluidas las de administración, uso, disposición y reivindicación sobre los bienes que conforman el patrimonio fideicometido, las mismas que son ejercidas con arreglo a la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, y con observancia de las limitaciones que se hubieren establecido en el acto constitutivo.Dependiendo de la naturaleza del fideicomiso, el fideicomitente y sus causahabientes son titulares de un derecho de crédito personal contra el patrimonio fiduciario.La empresa fiduciaria sólo puede disponer de los bienes fideicometidos con arreglo a las estipulaciones contenidas en el instrumento constitutivo. Los actos de disposición que efectúe en contravención de lo pactado son anulables, si el adquirente no actuó de buena fe, salvo el caso de que la transferencia se hubiese efectuado en una bolsa de valores. La acción puede ser interpuesta por cualquiera de los fideicomisarios, el fideicomitente y aún por la propia empresa fiduciaria.”

Es decir, el dominio fiduciario es una relación jurídica que en muchos casos goza de características

idénticas a las del derecho real de propiedad. Esto es, permite ejercer facultades que el derecho

de propiedad también reconoce como las de administración, uso, disposición y reinvindicación. Sin

embargo, difiere en dos aspectos importantes: (i) Las facultades antes indicadas se ejercen sólo

con arreglo a la finalidad para el cual el fideicomiso fue constituido; y, (ii) es de carácter temporal.

Esto es, el dominio fiduciario es un derecho que no equivale o se traduce en una transferencia del

derecho de propiedad pero que, sin embargo, permite a su titular administrar el bien con amplias

facultades, en tanto se cumpla el fin para el cual fue otorgado y así esté dispuesto en el acto

constitutivo.

Respecto al origen o naturaleza del dominio fiduciario, podemos señalar que en la doctrina

Latinoamericana existen múltiples intentos de entender la figura conforme a las instituciones

jurídicas tradicionales. Ello a nuestro criterio de manera incorrecta.

De la misma opinión es Escobar cuando indica:

“En efecto, dicho sector doctrinal ha tratado de explicar -a la luz de las categorías tradicionales, para colmo- la naturaleza jurídica del instituto bajo examen, sin tomar en consideración que no en todos los casos se tiene el mismo antecedente histórico. Así, como si el dominio fiduciario recogido en el Código Civil de Chile o en el Código de Comercio de Costa Rica fuese asimilable al dominio fiduciario recogido en el Código de Comercio de Bolivia o en el Código de Comercio del Ecuador, se han ensayado tesis generalizadoras, que intentan explicar la naturaleza del dominio fiduciario en función de categorías bastante dudosas (el “poder” que ostenta el mandatario, la propiedad “perfecta” sujeta a condición resolutoria o la propiedad limitada por la vía obligacional -léase, “propiedad fiduciaria” o propiedad derivada de un negocio fiduciario. Ninguna de esas teorías, sin embargo, es aceptable, por lo menos en términos generales. Así es, todas

ellas obvian un dato fundamental, sin el cual no es posible ensayar una explicación coherente acerca de la naturaleza del dominio fiduciario: la existencia o inexistencia del patrimonio autónomo. En efecto, si lo que se pretende es explicar la naturaleza jurídica del dominio fiduciario contemplado en el Código Civil de Chile o en el Código de Comercio de Costa Rica, es claro -en principio- que resulta posible echar mano a categorías propias del civil law, como la de la “propiedad condicionada”. En cambio, si lo que se pretende es explicar la naturaleza jurídica del dominio fiduciario contemplado en el Código de Comercio de Bolivia o en el Código de Comercio del Ecuador, es claro que resulta imposible echar mano a las categorías en cuestión, ya que la existencia de un patrimonio autónomo sujeto a un atributo (real) limitado por un fin obliga a descartar cualquier tesis que quiera ver al fideicomiso a la luz de los derechos reales o personales propios del civil law”.5

Al respecto, es nuestra opinión que el dominio fiduciario deberá entenderse conforme a la fuente

respectiva en cada país donde hubiere sido asimilada. Para el caso del Perú, somos de la opinión

que la misma fue tomada del derecho anglosajón conforme afirmáramos previamente.

De la misma opinión es Escobar cuando indica que:

El dominio fiduciario es un “atributo” (situación jurídica subjetiva) importado del common law. Este dato es fundamental para entender que no siempre es posible explicar algunos aspectos de dicho dominio a la luz de las categorías tradicionales del civil law. El hecho que en este último sistema no exista algo parecido a la equity debería ser suficiente para aceptar lo afirmado.

[…]

De lo indicado en las líneas precedentes, es posible concluir, pues, que el dominio fiduciario constituye una situación jurídica subjetiva distinta de cualquier derecho real o personal tradicional. Esta situación coexiste con los derechos reales o personales existentes sobre los objetos que conforman -en segundo grado- el patrimonio fideicometido. Por consiguiente, al igual que lo que ocurre en el common law, donde el trust implica la existencia de dos situaciones jurídicas subjetivas sobre el mismo bien, el fideicomiso genera la coexistencia de dos tipos de situaciones jurídicas subjetivas (la fiduciaria y la civil). La diferencia está en que mientras en el common law cada una de las situaciones indicadas está protegida por un sistema propio (common law y equity), en nuestro caso ambas situaciones están protegidas por un solo sistema. Esto explica porqué las mismas no pueden ser actuadas al mismo tiempo.”6

Respecto a las características del fideicomiso podemos indicar que, conforme a la Ley de Bancos,

el fideicomiso es:

5 Fredy Escobar Rozas. Breve ensayo sobre el dominio fiduciario en el Sistema Jurídico Peruano.6 Op. Cit.

(a) Un contrato; (i) multilateral (fideicomitente, fiduciario y fideicomisario; (ii) Típico (se

regula por la Ley de Bancos); (iii) Oneroso (provechos recíprocos); (iv) Formal (forma

escrita para ser válido); (v) Principal.

(b) Es autónomo, independiente del riesgo del Fideicomitente, Fiduciario o del Fideicomisario

y en su caso, del destinatario de los bienes remanentes.

(c) El patrimonio fideicometido no responde por las obligaciones del fiduciario o del

fideicomitente y, tratándose de las obligaciones de los fideicomisarios, tal responsabilidad

sólo es exigible sobre los frutos o las prestaciones que se encuentren a disposición de

ellos.

(d) Afecto a un fin específico.

(e) Es temporal, excepto los fideicomisos culturales y filantrópicos.

(f) Puede recaer en cualquier tipo de bien (entro del comercio).

(g) Es anulable la transmisión fiduciaria realizada en fraude de acreedores.

(h) Es inembargable, y no forma parte de la masa concursal.7

Finalmente, sobre el fideicomiso regulado en la Ley de Bancos o fideicomiso bancario, podemos

comentar que en la legislación y en la práctica del mercado, se utiliza la institución para que los

patrimonios constituidos sirvan de garantías; o para que las sociedad fiduciarias administren los

recursos sea como gestores (administración pura de activos) o para su optimización (inversión);

además de servir para la bancabilidad de proyectos como los inmobiliarios o de infraestructura y

concesión.

7Web. Presentación. El Fideicomiso Bancario en el Perú. La Fiduciaria.

Fideicomiso de Titulización

Cabe mencionar, que en el régimen legal peruano, existe además del fideicomiso bancario antes

citado, legislación sobre el fideicomiso de titulización (o titularización como se conoce en otras

legislaciones como la Colombiana).

Esta figura no se regula por la Ley de Bancos sino por la Ley del Mercado de Valores. Al respecto la

Ley del Mercado de Valores establece:

“Artículo 301° FIDEICOMISO DE TITULIZACIÓNEn el fideicomiso de titulización una persona, denominada fideicomitente, se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos en favor del fiduciario para la constitución de un patrimonio autónomo, denominado patrimonio fideicometido, sujeto al dominio fiduciario de éste último y afecto a la finalidad específica de servir de respaldo a los derechos incorporados en valores, cuya suscripción o adquisición concede a su titular la calidad de fideicomisario. Unicamente las sociedades titulizadoras a que se refiere el artículo siguiente, salvo los supuestos de excepción que establezca CONASEV mediante disposiciones de carácter general, pueden ejercer las funciones propias del fiduciario en los fideicomisos de titulización.

La sociedad titulizadora, mediante acto unilateral, puede también constituir patrimonios fideicometidos. En virtud de dicho acto, la sociedad se obliga a efectuar la transferencia fiduciaria de un conjunto de activos para la constitución de un patrimonio fideicometido sujeto a su dominio fiduciario, reuniendo en tal supuesto, las calidades de fideicomitente y fiduciario. Dichos activos y los frutos y rentas que se deriven de ellos, no podrán regresar al patrimonio de la sociedad titulizadora hasta que se hubiere cumplido con la finalidad para la que fue constituido el fideicomiso, salvo que se hubiere pactado en modo distinto.

La sociedad titulizadora puede tener bajo su dominio a uno o más patrimonios fideicometidos.”

Como puede apreciarse de la definición de la Ley, el fideicomiso de titulización tiene como fin la

constitución de un patrimonio fideicometido con el fin de que el mismo sirva de respaldo de los

derechos incorporados en valores a ser emitidos. Es decir, la constitución del patrimonio

constituido no se da para su administración o como garantía, sino básicamente para la emisión de

valores. Básicamente para el adelanto de recursos y como mecanismo de liquidez (trae a valor

presentes flujos futuros o hace liquidables activos de no rápida reaización).

Cabe mencionar además que a diferencia de los fideicomisos bancarios que se encuentran

regulados por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP, los fideicomisos de titulización se

encuentran bajo el ámbito de la CONASEV. Sin perjuicio de lo cual a la fecha, existen iniciativas

adelantadas para fusionar a ésta última a la SBS para efectos de aprovechar el blindaje

constitucional de la última (que reconoce el régimen de autonomía económica).

El Fideicomiso como Herramienta de Gestión Financiera

Tal como puede inducirse de lo detallado en los párrafos precedentes, el fideicomiso es una

herramienta financiera que siendo regulada de una manera flexible, permite su uso para la gestión

eficiente de recursos, constituyéndose además como un potencial catalizador de recursos,

gozando además de la ventaja de brindar transparencia y control.

Esto lo afirmamos ya que la legislación que regula al fideicomiso bancario, esto es, la Ley de

Bancos así como la Resolución SBS N° 1010-99, Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de

Servicios Fiduciarios, contienen disposiciones que pueden ser aplicadas de tal modo que permitan

a personas naturales o jurídicas, sean del sector público o privado, la constitución de fideicomisos

mediante el aporte de activos, financieros o reales, de tal manera que una entidad especializada

pueda gestionar y administrar los mismos para lograr: (i) eficiencia; (ii) rentabilidad; y (iii)

transparencia. Ello se logra:

Eficiencia: Los recursos se aportan efectivamente a un patrimonio. Los activos pueden ser físicos

(inmuebles, acciones, etc.) y/o financieros (recursos dinerarios) que pueden, a su vez, ser

presentes o futuros. En este sentido, las entidades privadas o públicas pueden disponer de

recursos que hoy no son utilizados óptimamente, sea por capacidad de gestión, especialización,

diversificación de riesgos, rentabilización, etc.

Al aportarse recursos a un fideicomiso, las entidades logran que un gestor especializado utilice los

mismos y no permanezcan ociosos o sub utilizados. Siendo además que el gestor es especializado y

cuenta una infraestructura y sistemas que permiten una administración eficiente.

De la misma manera, mediante un mecanismo fiduciario, puede delegarse la gestión de recursos

(o tesorería) a un especialista de tal manera que este centralice el manejo de recursos, sean

porque estos se manejan en diversas entidades de un mismo Grupo Económico (varias empresas

con una tesorería centralizada), o sea porque en el sector público existen diversas unidades de

gestión o diversas entidades de distinto nivel jerárquico; con lo cual puede optarse por una gestión

que permita un subsidio cruzado o de mayor utilidad o rentabilidad social (préstamos entre

gobiernos locales y regionales u entre entidades) sin desperdiciar recursos retornándolos al

sistema centralizado (como el canon).

Rentabilidad: Los recursos aportados son administrados por especialistas, sean del propio

fiduciario o mediante la asociación con asesores de inversión. Esto permite acceder a mercados

internos o externos para procurar una rentabilidad mayor a la que la propia entidad logra. Al

respecto cabe mencionar que salvo alguna excepción en el mercado peruano, este es un tema

pendiente para las sociedades fiduciarias o entidades bancarias que hoy manejan el negocio

fiduciario en el Perú. Esto por el evidente conflicto de intereses que existe en el mercado

financiero ya que las entidades bancarias hoy prefieren mantener los fondos en cuentas a plazo o

cuentas corrientes sin remuneración, dado que tales recursos se constituyen como fuentes de

fondeo para el negocio bancario típico, esto es, son recursos que las entidades financieras utilizan

para colocar préstamos personales o corporativos, obteniendo una ganancia al pagar una muy

baja tasa de interés al fideicomitente, mientras que obtienen de otro lado una ganancia muy alta

en la tasa activa.

Para evitar este tipo de conflictos, legislaciones comparadas como la colombiana determinaron

que las empresas de servicios fiduciarios se constituyan como entidades subsidiarias distintas a las

de los bancos con un capital propio y con ratios y mediciones financieras independientes. Ello

logró que las entidades fiduciarias opten por la rentabilización de los recursos mediante su

inversión en condiciones de mercado. A ello colaboró también que en dicho país se fusionen las

entidades gubernamentales a cargo de la vigilancia de las entidades del sistema financiero y del

mercado de valores, logrando con dicha fusión que las entidades fiduciarias además de hacer el

típico negocio bancario también puedan realizar actividades de titulización y/o de fondos mutuos,

lo que en el Perú, por ejemplo, requeriría tres licencias independientes otorgadas por dos

entidades del gobierno distintas (CONASEV y SBS).

Del mismo modo, se han tenido experiencias exitosas donde los patrimonios fideicometidos han

servido como herramientas útiles de apalancamiento. Es decir, donde los recursos fideicometidos

han sido utilizados como fuentes de pago de deudas, o como mecanismos para acceder a

financiamiento bajo esquemas de Project finance, siendo por ejemplo un caso llamativo el

colombiano donde concesiones enteras fueron fideicometidas para la administración de las

mismas, o donde se constituyeron patrimonios para la emisión de valores, para que el mismo

patrimonio acceda a deuda o incluso emita bonos.

Transparencia: Siendo que la legislación aplicable establece que sólo pueden actuar como

entidades fiduciarias empresas del sistema financiero constituidas especialmente (único objeto

social) o mediante departamentos especializados en la banca múltiple, y, siendo que dichas

empresas se encuentran bajo el ámbito de supervisión y regulación de la Superintendencia de

Banca (sujeta a normas sobre su organización, funcionamiento, control interno, riesgos

operacionales,), y, por tanto, estando obligadas estas a brindar información sobre sus operaciones

y marcha; podemos alegar que los negocios fiduciarios gozan de una transparencia y control

notable, el cual organizándose de manera eficiente con los sistemas de control privados

(auditorías) o públicos (contraloría), representan una ventaja ya que responden a los niveles de

exigencia modernos sobre transparencia y buen gobierno corporativo, los cuales además se

traducen en un acceso más rápido a recursos o incluso a mejores condiciones crediticias o

similares.

De la utilización de fideicomisos en el mercado peruano

En el mercado peruano los fideicomisos han sido utilizados básicamente por entidades privadas,

aun cuando existen exitosas excepciones del sector público.

Luego, en el sector privado, dadas las características del mismo (empresas bancarias actuando

como fiduciarios o una entidad fiduciaria especializada con accionistas que son tres de los cuatro

principales bancos del sistema); la institución del fideicomiso ha sido utilizada básicamente para

fungir de garantía de créditos; o como una herramienta de administración pero sin brindar a los

fideicomitentes beneficios adicionales como la rentabilización de los fondos. Es por ello que

válidamente podríamos mencionar que para los usuarios el fideicomiso no ha sido más que una

“hipoteca cara”. Ello porque sirven de garantía para el banco sin beneficio para el constituyente,

es de una liquidación más expeditiva y no es embargable (ventajas solo para los bancos), siendo

más costosa que una garantía tradicional dadas las características de la figura y la existencia de un

profesional a cargo del patrimonio.

No obstante lo antes indicado, a partir del año 2000, la institución del fideicomiso ha acompañado

a todos los proyectos de inversión relevantes en el Perú, aun cuando sólo para efectos de brindar

seguridad para la gestión de recursos (administración de peajes, tarifas, etc.), o como un

mecanismo de protección de los activos fiduciarios o como protección de la eventual fuente de

pago.

A la fecha, podemos comentar casos exitosos en el sector privado, donde además se empiezan a

utilizar esquemas novedosos.

Así, por ejemplo, se han establecido fideicomisos para la gestión de tesorería de empresas o

fideicomisos para la gestión de concesiones, donde incluso hoy el patrimonio puede acceder a

fuentes de financiamiento directo, sin perjuicio del cumplimiento de las normas prudenciales que

al respecto tiene vigente la Superintendencia de Banca.

Asimismo, existen fideicomisos de inversión así como para el incentivo para trabajadores (stock

options o fondos de retiro, etc.).

Luego, en el sector público, el uso del fideicomiso ha sido bastante limitado por varias razones.

Entre ellas tenemos:

Poco entendimiento: En el sector público existe poco entendimiento de la figura. Más aun cuando

se confunde y se cree que la constitución de un fideicomiso puede implicar la disposición de

bienes o recursos públicos, con lo cual existe un temor generalizado sobre lo que al respecto

pueda opinar la Contraloría General de la República.

Falta de normatividad: Aun cuando es nuestra opinión que no es necesaria mayor normatividad

para efectos de utilizar al fideicomiso en el sector público, ha quedado demostrado en la

experiencia colombiana, que la dación de una norma específica para el sector público ha tenido

como consecuencia un uso generalizado de la institución, siendo que rige el principio de

literalidad. Es decir, en el sector público se entiende que sólo se puede hacer aquello para lo cual

están expresamente autorizados. Puesto en números, en Colombia, hoy, los fideicomisos del

sector público representan el cincuenta por ciento del total de fideicomisos administrados en el

sistema en general.

Desconfianza en la gestión de recursos por parte de las propias entidades: Habiendo existido

malas experiencias en el manejo de recursos, el Gobierno Central optó por limitar las facultades de

gestión financiera de recursos por parte de los Gobiernos Regionales y Locales. En ese sentido hoy,

los recursos se manejan en base al concepto de cuentas centralizadas (caja única) y dentro del

Banco de la Nación. Siendo además que existen normas específicas para la subasta de fondos sólo

en entidades bancarias.

No incentivo de competencia: Incluso para aquellos caso donde el Gobierno ha considerado

aplicable el uso de fideicomisos mediante norma expresa; no se ha optado por fomentar la

competencia dado que las normas emitidas señalaron directamente que las entidades fiduciarias a

cargo de los patrimonios serán entidades del sistema público como COFIDE o el Banco de la

Nación. En ese sentido, estas entidades por su propia naturaleza, no tienen mayores incentivos

para una administración eficiente de recursos y, por tanto, simplemente generan un manejo

ineficiente e inadecuado que alimenta un círculo vicioso (las entidades titulares de los recursos

consideran que los fiduciarios no son útiles o eficientes).

Algunos casos de éxito, sin embargo, pueden ser resumidos. Así por ejemplo, hoy, PROINVERSIÓN

establece en todos los procesos importantes a su cargo, que deben constituirse fideicomisos para

efectos de la administración de recursos hasta la acreditación de la inversión mínima garantizada.

Tal es el ejemplo de la Autopista del Sol o de los Programas Costa Sierra. Del mismo modo, se

establece que patrimonios fideicomteidos pueden actuar como Acreedores Permitidos de las

Sociedades Concesionarios, con los cual entidades privadas internas o externas pueden

constituirse como fideicomitentes y a través de estas figuras tentar el financiamiento de las

grandes concesiones del país.

Del mismo modo, existen casos exitosos de administración de recursos o de utilización de la figura

para acceder a créditos. Tal es el caso de la Municipalidad de Lima que hoy utiliza al fieicomiso

como herramienta de gestión (Inversión) y de garantía para acceder a créditos de la banca

comercial.

Asimismo, existe el caso exitoso del fideicomiso de titulización de Peajes de la propia

Municipalidad de Lima donde se aportaron los flujos futuros de los peajes administrados por

EMAPE para garantizar el pago de los bonos emitidos y que permitieron captar recursos para la

realización de diversas obras.

Caso aparte son el uso de esquemas fiduciarios por SEDAPAL para garantizar los pagos de los

grandes proyectos o concesiones (Taboada, La Chira) o el fideicomiso de ESSALUD para garantizar

el pago a los concesionarios en determinados contratos de Asociación Público Privadas suscritos

por la administración y que administra además un porcentaje importante de los recursos de dicha

entidad, permitiendo incluso su rentabilización mediante el cumplimiento de las políticas de

inversión vigentes en la referida entidad.

Experiencias Comparadas Exitosas

Para efectos de ilustrar legislación comparada exitosa, mencionaremos el caso Colombiano. En

dicho país la fiducia mercantil genera una transferencia de propiedad (a diferencia de la peruana)

y se asimila más a un fideicomiso titulizado en sus efectos dado que el patrimonio es sujeto de

todos los tributos y se encuentra obligado a cumplir todas las obligaciones de un propietario. Para

dichos efectos obtiene el equivalente a un RUC y, por tanto, no es de naturaleza neutral como en

Perú.

En el sector público, sin embargo, para efectos de evitar discusiones acerca de la transferencia en

propiedad de bienes y/o recursos públicos, se emitió la norma sobre Fiducia Pública que, en

síntesis, recoge una regulación similar a la del dominio fiduciario peruano. Es decir, mediante la

cual se otorga al fiduciario un derecho de administración más no propiedad en sí.

Como mencionáramos previamente, en Colombia además se consolidaron las autoridades de

regulación del mercado de valores y del Sistema Financiero. Así, se creó lo que ellos conocen como

la Superfinanciera, con lo cual se logró conciliar legislación. En ese sentido hoy, una sociedad

fiduciaria colombiana puede realizar fiducia bancaria, titulizaciones y carteras colectivas (fondos

mutuos) y fondos de private equity. Lo que en Perú serían, al menos tres licencias diferentes.

Luego, la reforma financiera en los años noventa, requirió que las entidades fiduciarias se

constituyan como empresas independientes orgánicamente de las matrices. Es decir, no se rigen

por el concepto de banca múltiple. Con ello, se quebraron los incentivos perversos para la no

optimización de recursos de los fideicomitentes.

Para efectos de entender toda esta legislación, debemos considerar que la reforma financiera de

los noventa además, estableció que los recursos de las pensiones las administran sociedades

fiduciarias, permitiéndose incluso que estas administren también los recursos que libremente

desean aportar los partícipes de las AFP.

Del mismo modo, siendo que en Colombia está difundida la participación ciudadana en empresas

que cotizan en bolsa, las sociedades fiduciarias han generado negocios para la administración de

acciones así como para la gestión de las relaciones con accionistas.

En el caso de concesiones, los patrimonios fideicometidos han sido de gran utilidad y de amplio

uso. Así, en las concesiones de primera generación, los fideicomisos fueron utilizados como

mecanismos de garantía (estas eran básicamente Obra Pública).

Luego en las concesiones de segunda generación, se estructuraron esquemas fiduciarios que

permitieron a las empresas concesionarias el fondeo mediante la emisión de bonos corporativos,

la emisión de bonos titulizados, el acceso al financiamiento mediante la deuda directa del

patrimonio (sin que se calcule para efectos de límites legales sobre los fideicomitentes).

A continuación, en las concesiones de tercera generación y mediante Asociaciones Público

Privadas, se estructuraron mecanismos fiduciarios mediante los cuales las concesiones

íntegramente fueron aportadas a fideicomisos para su gestión financiera, administración, toma de

deuda, cumplimiento de compromisos y obligaciones, etc.

Finalmente, debemos indicar que en Colombia actualmente existe no solo una legislación más

regulada (lo cual podría no ser necesariamente aplicable a Perú), sino que además existe

abundante jurisprudencia en cortes sobre el negocio fiduciario, sino incluso a nivel de laudos

arbitrales. Ello porque siendo esta una institución vigente hace más de veinte años, su uso ha sido

testeado en cortes luego o durante grandes crisis. Es así, por ejemplo que en Colombia existen

diversos fallos acerca de la responsabilidad fiduciario (gran alcancel del deber fiduciario de actuar

diligentemente), así como de la no afectación de terceros (elfideicomiso sí es embargable en

Colombia) y está sujeto a la aplicación de las normas del derecho común, específicamente su

Código de Comercio y Código Civil.

Ello porque a diferencia de Perú, existen entidades encargadas de velar por el adecuado

funcionamiento de las sociedades (Superintendencia de Sociedades).

Nuestra Propuesta

Habiendo planteado el problema que representa la regulación vigente para la promoción de

Asociaciones Público Privadas, consideramos que una solución al problema es la utilización de

esquemas fiduciarios para la gestión y administración de recursos de los Gobiernos Regionales.

Para dichos efectos, proponemos que el Gobierno Central promueva la emisión de normas que

faculten expresamente a los Gobiernos Regionales para la constitución de Fideicomisos sobre sus

rentas, presentes y futuras, incluso para consolidarlas en un solo fideicomiso, aun cuando

mediante una gestión administrativa que permita la identificación individual de recursos. Tales

recursos son los expuestos en capítulos precedentes tales como el canon (minero, pesquero,

agrícola, etc.), el Foncomun, así como otros ingresos de su competencia. Estas normas reflejarían

las estrategias de planeación y coordinación interinstitucional, que deben formularse y deben ser

ejecutadas con el objeto de lograr la armonización integral de los recursos, y la implementación de

esquemas eficientes y sostenibles para la prestación de los servicios públicos, incluso aquellos que

pudieren requerir cofinanciamiento del propio Estado.

Algunas ventajas de esta propuesta son:

• No hay riesgo cambiario, porque no hace falta acudir a organismos multilaterales para

acceder a créditos.

• No hay garantía nación, porque es el patrimonio autónomo el que se endeuda.

• Se aprovecha toda la capacidad de endeudamiento.

• El excedente de los recursos se utiliza en operaciones intercuentas (Intra regionales)

El esquema propuesto gráficamente es el siguiente:

De otro lado, para efectos de administrar los compromisos del Estado en el caso de los

cofinanciamientos que pudieren requerirse, pueden constituirse patrimonios fideicometidos que

manejen recursos públicos de las propias regiones, y que consideren índices de ocurrencia

(equiparables a los índices de siniestralidad) y obligaciones de aportes en base a recursos

presentes o futuros.

Así, la probabilidad de que el estado tenga que desembolsar en virtud al compromiso de

cofinanciamiento asumido en el correspondiente proyecto, determinará la asignación de recursos

conforme al índice estadístico (una porción equivalente al riesgo no el monto total del

compromiso asumido) que calculará el fiduciario en base a los criterios que el Estado determine.

De esa manera, en caso de ocurrencia del pago, el Estado ha asegurado al inversionista el pago

(Existen recursos en el patrimonio) y a su vez ha reflejado en las finanzas públicas, el riesgo real de

asumir el compromiso, sin necesidad e tener que presupuestar el mismo a futuro afectando

futuros proyectos o requerimientos.