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Proceso 3-AI-2006.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Sociedad Interamericana GameTechnology Ltda. contra la República del Ecuador, por el supuesto incum-plimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal de Justiciade la Comunidad Andina; 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8, 10,11 y 26 de la Decisión 439, de 11 de junio de 1998, de la Comisión de laComunidad Andina; artículo 2 numerales 1, 3 y 4; y, artículos 3 y 4 de laDecisión 510, de 30 de octubre de 2001, de la Comisión de la ComunidadAndina; y los artículos XVI y XVII del AGCS, incorporados por referencia alordenamiento jurídico andino mediante las Decisiones mencionadas ........

Proceso 3-AI-2006.- Acción de Incumplimiento interpuesta por la Sociedad INTERAMERICANAGAME TECHNOLOGY LTDA. en contra de la República del Ecuador ........

Para nosotros la Patria es América

S U M A R I O

Tribunal de Justicia de la Comunidad AndinaPág.

Año XXV - Número 1667

Lima, 30 de octubre de 2008

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PROCESO 03-AI-2006

Acción de incumplimiento interpuesta por la Sociedad Interamericana GameTechnology Ltda. contra la República del Ecuador, por el supuesto

incumplimiento de los artículos 4 del Tratado de Creación del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina; 80 literal c) del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8,

10, 11 y 26 de la Decisión 439, de 11 de junio de 1998, de la Comisión de laComunidad Andina; 2 numerales 1, 3 y 4; y, artículos 3 y 4 de la Decisión 510, de30 de octubre de 2001, de la Comisión de la Comunidad Andina; y los artículos

XVI y XVII del AGCS, incorporados por referencia al ordenamiento jurídicoandino mediante las Decisiones mencionadas.

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, a los veintitrés días del mes deenero de dos mil ocho, en la acción de incumpli-miento interpuesta por la sociedad INTERAME-RICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. contra laREPÚBLICA DEL ECUADOR.

VISTOS:

El auto de 23 de agosto de 2006 (fls. 106 –107),mediante el cual se admitió a trámite la deman-da contra la República del Ecuador y se conce-dió un término de 40 días continuos, contados apartir de la notificación, para que la demandadacontestara la demanda.

El auto de 17 de octubre de 2006 (fls. 172 a173), mediante el cual se tuvo por contestada lademanda por parte de la República del Ecuador,se reconoció personería al apoderado de la de-mandada y se dio traslado de las excepcionesprevias formuladas en la contestación de la de-manda.

El auto de 16 de noviembre de 2006 (fls. 184 –187), mediante el cual se declaró infundadas lasexcepciones previas propuestas por la Repúbli-ca del Ecuador.

El auto de 6 de febrero de 2007 (fls. 197 a 201),mediante el cual se abrió a pruebas el proceso.

GACETA OFICIAL 30/10/2008 2.40

Los informes periciales anexados, de conformi-dad con el auto anteriormente mencionado. (fs.353 a 374 y 444 a 448).

El auto de 13 de junio de 2007 (fls. 425 a 426),mediante el cual se decidió poner en conoci-miento de las partes los informes presentadospor la perito.

El auto de 5 de julio de 2007 (fls. 437 a 438),mediante el cual se le otorga a la perito un plazode 10 días para que se pronuncie sobre la solici-tud de aclaración del informe pericial.

El auto de 26 de julio de 2007 (fls. 450 a 452),mediante el cual se le da traslado a las partesdel escrito de aclaración y/o ampliación de laexperticia, entregado el 20 de julio de 2007 harealizarse.

El auto de 29 de agosto de 2007 (fls. 466 a 468),mediante el cual se convoca a las partes aAudiencia Pública, ha realizarse el 27 de sep-tiembre del año 2007.

El auto de 10 de septiembre de 2007 (fls. 475 a476), mediante el cual se modifica el anteriorauto en el sentido de señalar nueva fecha parala realización de la Audiencia Pública, mismoque sería el 25 de octubre del año 2007.

El acta de la Audiencia Pública celebrada el díajueves 25 de octubre de 2007 (fl 495).

Los alegatos de conclusión presentados por laspartes. (fls. 504 A 554).

I. ANTECEDENTES:

A. La demanda.

La sociedad INTERAMERICANA GAME TECH-NOLOGY LTDA., en ejercicio de la Acción deIncumplimiento, demanda a la República deEcuador por el supuesto incumplimiento del ar-tículo 4 del Tratado de Creación del Tribu-nal Andino de Justicia; artículo 80 literal c) delAcuerdo de Cartagena; artículos 6, 7, 8, 10, 11y 26 de la Decisión 439 de 1998; artículo 2,numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de laDecisión 510 de 2001; y los artículos XVI y XVIIdel AGCS 1, incorporados por referencia al or-

denamiento andino mediante las anteriores De-cisiones.

El escrito de demanda plantea los hechos yfundamentos de derecho que se resumen a con-tinuación:

1. Hechos.

Como hechos de la demanda se citan:

a. La sociedad INTERAMERICANA GAMETECHNOLOGY LTDA. es una sociedad co-lombiana, cuyo objeto social consiste, entreotras actividades, en la prestación de servi-cios de juegos de suerte y azar mediante elalquiler y explotación directa de máquinastragamonedas, juegos para casinos y salasde juego.

b. La sociedad INTERAMERICANA GAMETECHNOLOGY LTDA. se encuentra benefi-ciada por el Programa de Liberación para elComercio de Servicios de la Comunidad Andi-na, cuyas normas constitutivas se encuen-tran en los artículos 79 y 80 del Acuerdo deCartagena. El marco general de normas yprincipios para lograr la liberación del comer-cio intrasubregional en materia de serviciosse encuentra establecido en la Decisión 439de 1998, la cual debe interpretarse a la luzde los artículos XVI y XVII del Acuerdo AGCS.

A su vez, la Decisión 510 de 2001 establecióun inventario de medidas restrictivas al co-mercio de servicios e incorpora al Ordena-miento Jurídico Andino los artículos XVI yXVII del Acuerdo AGCS.

c. De conformidad con lo anterior la sociedadINTERAMERICANA GAME TECHNOLOGYLTDA., de acuerdo con el literal c) del artícu-lo 80 del Acuerdo de Cartagena, tiene laposibilidad de operar directamente y median-te la apertura de locales en cualquiera de losPaíses de la Comunidad Andina en condicio-nes no discriminatorias, y sin que se impon-gan medidas que impidan el acceso al mer-cado de servicios.

d. La República del Ecuador expidió una seriede normas contrarias al Programa de Libera-ción de Servicios, que regulan indebidamenteaspectos sustanciales en relación con la pres-tación del servicio de operación de juegos de

1 Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Eningles, General Ageement on Trade in Services (GATS).


suerte y azar. Dichas normas son las si-guientes:

Decreto Ejecutivo 3400 del 17 de diciem-bre de 2002, artículos 91 y 92. (Reglamen-to General de Actividades Turísticas).

Decreto Ejecutivo 1186 del 16 de diciem-bre de 2003, artículos 42 y 43, literal f).(Reglamento General de Aplicación de laLey de Turismo de Ecuador).

Decreto Ejecutivo 355 del 28 de julio de2005.

2. Fundamentos de derecho.

a. Violación de los artículos 79 y 80 literal c)del Acuerdo de Cartagena; 6, 7, 8, 10, 11,14 y 26 de la Decisión 439 de 1998; y, 2numerales 1, 3 y 4 de la Decisión 510 de2001.

Los artículos 79 y 80 del Acuerdo de Carta-gena señalan las formas de prestación de losservicios, dejando para desarrollo normativoel marco general de principios y normas paralograr el comercio intrasubregional de los mis-mos.

El marco general para el Régimen Andino deComercio de Servicios fue establecido me-diante la Decisión 439 de 1998. El artículo 6de la mencionada normativa establece la obli-gación de cada País Miembro de otorgar alos servicios y a los prestadores de serviciosde los demás Países Miembros acceso a sumercado, a través de cualquiera de los mo-dos establecidos en el artículo 80 del Acuer-do de Cartagena, entre los cuales se encuen-tra el comercio de servicios suministradosmediante la presencia comercial de empre-sas prestadoras de servicios de un País Miem-bro en el territorio de otro País Miembro (mo-do 3).

Los artículos 7 y 8 de la misma Decisiónconsagran los principios de Nación más Fa-vorecida, el Principio de No Discriminación yel Principio de Trato Nacional.

El artículo 10 consagra el compromiso decada País Miembro de no establecer nuevasmedidas que aumenten el grado de disconfor-midad o que incumplan el compromiso deotorgar acceso al mercado, lo que es con-

cordante con lo dispuesto en el artículo 4 dela Decisión 510 de 2001.

El artículo 11 de la Decisión 439 establecióalgunas excepciones al compromiso conteni-do en el mencionado artículo 10, con la inten-ción de proteger la moral, el orden público, lavida y la salud de las personas, animales yvegetales, entre otros, siempre y cuando di-chas medidas no sean aplicadas de maneradesproporcionada, no tengan fines proteccio-nistas a favor de los nacionales, y no consti-tuyan un obstáculo innecesario al comerciosubregional, ni un medio de discriminaciónen contra de los servicios y prestadores deservicios de la Comunidad Andina.

La Decisión 510 estableció un inventario demedidas restrictivas del comercio de servi-cios y, además, incorporó al OrdenamientoComunitario Andino los artículos XVI y XVIIdel AGCS.

En su artículo 2, numeral 3, la Decisión 510estableció que las medidas excluidas del in-ventario se entienden liberalizadas. El artícu-lo 3 dispuso que las medidas que no hayansido notificadas antes del 31 de diciembre de2002 quedaran liberalizadas de manera au-tomática.

De conformidad con lo anterior, las medidasque hayan podido afectar la operación de losjuegos de azar y de casino se encuentrantotalmente liberalizadas, ya que al no estarconsagrada ninguna medida restrictiva res-pecto de estos servicios, y no habiéndoseproducido ningún tipo de notificación al res-pecto, cualquier medida que pudiera afectarla prestación de servicios con base en laoperación de las máquinas de juegos de azary de casinos se entiende liberalizada.

Las medidas adoptadas por la República delEcuador violan las anteriores disposicionespor lo siguiente:

El Reglamento General de Aplicación de laLey de Turismo viola el acceso al mercadoecuatoriano al establecer una barrera deentrada a los servicios de juegos de azar ymáquinas tragamonedas.

Violan lo consagrado en el artículo 11 de laDecisión 439, ya que la limitación que in-


troducen dichas medidas es despropor-cionada por cuanto no garantizan la moralpública y la prevención de la enfermedadde la ludopatía.

Fueron instituidas privilegiando a los pres-tadores de servicios de salas de juego(bingos mecánicos), y en contra de losprestadores de servicios en salas de má-quinas electrónicas tragamonedas.

b. Violación de los artículos XVI y XVII delAcuerdo AGCS.

El artículo 26 de la Decisión 439 de 1998incorporó los artículos XVI y XVII del AGCS alOrdenamiento de la Comunidad Andina, yaque establece lo siguiente:

“Artículo 26.- Para los efectos de garantizarla consistencia y claridad del Marco Generalestablecido por la presente Decisión, losconceptos, definiciones y elementos inter-pretativos contenidos en el Acuerdo Gene-ral sobre el Comercio de Servicios (AGCS),se aplicarán a dicho Marco General, en todolo que sea pertinente”.

De conformidad con lo anterior, las obligacio-nes que establecen los artículos de la norma-tiva multilateral son aplicables y exigibles alos Países Miembros de la Comunidad Andina.

En este sentido es importante tener en cuen-ta los pronunciamientos que en el marco dela OMC se han producido en relación con loscompromisos plasmados en las normas men-cionadas. El Grupo Especial en el caso Esta-dos Unidos – Medidas que afectan el sumi-nistro transfronterizo de servicios de Juegosde Azar y apuestas (WT/DS285/R) dispuso:

“(…) Un miembro no puede cumplir las obli-gaciones que le corresponden en virtud deun tratado permitiendo el acceso a sus mer-cados únicamente de una fracción de losservicios comprendidos en un sector osubsector y prohibiendo todos los demás(…).”

Teniendo en cuenta los lineamientos de laOMC en cuanto a la similitud de los servicios,es evidente que las actividades de casinos ysalas de juego son directamente competido-ras y, por lo tanto, son servicios que deben

ser tratados de la misma manera sin ningúntipo de discriminación entre unos y otros. Delo contrario se violaría tanto la normativa co-munitaria andina, como la norma multilateralen el marco de la OMC.

B. Contestación de la demanda por parte dela República del Ecuador.

La República del Ecuador, mediante escrito pre-sentado por el Director de Patrocinio y Delega-do del Procurador General, contestó la deman-da con los siguientes argumentos:

1. Excepción previa. Como excepción previa lademandada argumentó la falta de acredita-ción de legitimidad activa y ausencia de acre-ditación de que no existe litispendencia anteuna jurisdicción nacional.

2. En cuanto al fondo del asunto planteó:

a. La demandante no ha podido demostrarque las medidas adoptadas por la Repúbli-ca del Ecuador sean contrarias al Ordena-miento Jurídico Comunitario.

b. Aunque la demandante cita como violadoslos artículos 4 y 36 del Tratado de Crea-ción del Tribunal, en ninguna parte de lademanda argumenta cómo dichas normasson violadas con las medidas adoptadaspor la República del Ecuador.

c. No se puede afirmar que la República delEcuador haya violado los artículos 79 y 80,literal c) del Acuerdo de Cartagena, ya queel primero se limita, en forma programática,a atribuir competencias a la Comisión dela Comunidad Andina para la adopción delmarco jurídico en lo relativo a la prestaciónde servicios, y el segundo, únicamenteindica los modos de prestación de los ser-vicios, mediante los cuales se aplicará elmarco jurídico previsto en el artículo 79.

d. En relación con la supuesta violación delartículo 6 de la Decisión 439, señala que lademandante no ha demostrado que algunade la medidas adoptadas por la Repúblicadel Ecuador limite en términos numéricosel acceso al mercado de servicios de jue-gos de azar, en concordancia con los lite-rales a) y d) del numeral 2 del AcuerdoAGCS.


e. Y con respecto a la supuesta violación alartículo 7 de la Decisión 439, no se de-mostró ni argumentó que los servicios oprestadores de servicios similares de untercer país, gocen en el territorio ecuato-riano de un Trato Más Favorable que elotorgado a los demás Países Miembros.Es decir, que el País demandado no haviolado dicho principio en materia de servi-cios, ya que las medidas adoptadas seaplican de igual manera a servicios yprestadores nacionales y extranjeros.

f. Y en cuanto a la supuesta violación delartículo 8 de la Decisión 439, señala quecon las medidas adoptadas a nivel internono se ha incurrido en violación alguna, yaque dicha norma consagra el principio deTrato Nacional y la República del Ecuadorotorga el mismo tratamiento a los presta-dores de servicios tanto nacionales comoextranjeros. En consecuencia, el argumen-to de que se otorga un tratamiento diferen-te a los casinos y las salas de juego no espertinente.

Agrega que tampoco es procedente esteúltimo argumento ya que los servicios queprestan las salas de bingo no se puedenasimilar a los que prestan los casinos,incluyendo los juegos de máquinas traga-monedas, dado que la afectación al ordeny a la moralidad pública no es la mismapor cada uno de ellos. Es decir, no soncomparables los juegos en máquinas tra-gamonedas con el juego de bingo.

g. La alegada violación del artículo 10 de laDecisión 439 tampoco resulta probada,dado que en la República del Ecuador losjuegos de azar se encuentran prohibidos yregulados desde mucho tiempo antes de laexpedición de la Decisión 439, mediante lasiguiente normativa: artículos 1482, 2164,2165 y 2166 del Código Civil; Decreto Eje-cutivo 1 de 1901 (Reglamento de Casas deJuego de la República del Ecuador); De-creto Ejecutivo 1 de 1905 (Reglamento deCasas de Juego de Guayaquil); DecretoSupremo 1 de 1906 (Reglamento para lasCasas de Juego de Quito); Decreto Supre-mo 1 de 1927 (Casas de Juegos de Azar);Decreto Supremo 500 de 1935 (Reglamen-to para Funcionamiento de Casas de Jue-gos de Azar); Decreto Supremo 130 de

1938 (Lotería Beneficencia Municipal deGuayaquil); Decreto Ejecutivo 946 de 1989(Reglamento de la Ley de Ventas de Bie-nes por Sorteo); artículos 313 y 314 delCódigo Penal.

El Reglamento General de Actividades Tu-rísticas, lo que hizo fue integrar aquelladiversidad normativa y, por lo tanto, lasmedidas acusadas no son más que unasimple continuación de las medidas adop-tadas por la República del Ecuador hacemuchos años, inclusive antes de la entra-da en vigencia de la Decisión 439.

h. El artículo 11 de la Decisión 439 no ha si-do desconocido ya que esta norma es decarácter exceptivo y permite que un PaísMiembro adopte las medidas necesariaspara proteger la moral o preservar el ordenpúblico, la vida y salud de las personas,los animales, los vegetales, preservar elmedio ambiente y los intereses esencialesde su seguridad nacional, entre otros. Porlo anterior, no se entiende cómo pudo laRepública del Ecuador violar este artículoy, en todo caso, se encontrarían cobijadaspor lo previsto en los numerales 1 y 2 delartículo mencionado.

Para nadie es un secreto los daños queocasiona la ludopatía y, por lo tanto, la le-gislación ecuatoriana tiende a regular todolo relacionado con los juegos de suerte yazar, en función a que dichas prácticasimplican riesgos elevados de delito, fraudey constituyen una incitación al gasto quepueden tener consecuencias individualesy sociales importantes.

De conformidad con lo anterior, le corres-ponde a cada Estado determinar si es ne-cesario regular y restringir las actividadesde los juegos de azar y, especialmente, delas máquinas tragamonedas, siempre queno se haga de manera discriminatoria; parael efecto, se debe tener en cuenta la situa-ción socioeconómica de cada País y losíndices de pobreza, analfabetismo y des-ocupación.

En el caso particular de las máquinas tra-gamonedas se advierte que éstas ofrecenla esperanza de ganar una suma de dineroa cambio de una apuesta que sirve de


pago y, por lo tanto, entrañan los mismosriesgos que los otros juegos de azar.

Tan necesario es regular el tema, que Ecua-dor no ha sido el único país que ha adopta-do medidas en ese sentido. Venezuela lohizo mediante la ley para el control de loscasinos, salas de bingo y máquinas traga-níqueles; y Perú mediante la ley que modi-fica la Ley 2715 que regula la explotaciónde los juegos de casino y máquinas traga-monedas.

i. En relación con la supuesta violación delos artículos 14 y 26 de la Decisión 439, setiene que dichos artículos no establecenobligaciones para los Países Miembros. Elartículo 14 instruye a la Comisión de laComunidad Andina para que adopte un in-ventario de las medidas contrarias a losprincipios contenidos en los artículos 6 y 8de la mencionada Decisión, y el artículo26, por su parte, señala que los concep-tos, definiciones y elementos interpreta-tivos contenidos en el Acuerdo AGCS, seaplicarán al Marco General de la Decisión439 en todo lo que sea pertinente.

j. El supuesto incumplimiento de ciertos ar-tículos de la Decisión 510 no es posible,ya que dicha Decisión sólo adopta un in-ventario de medidas restrictivas del comer-cio de servicios, pero no impone obligacio-nes a los Países Miembros.

k. Tampoco es pertinente afirmar que se haviolado la normativa OMC, ya que de con-formidad con la reiterada jurisprudenciadel Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina, dicha normativa no forma parte delOrdenamiento jurídico Comunitario.

l. La supuesta violación de los principios deacceso al mercado, no discriminación ytransparencia, no es posible ya que no hasido demostrado que dichos postuladossean principios del Derecho Comunitario,ni que las disposiciones que componen elOrdenamiento Jurídico Comunitario seanobjeto de control jurisdiccional indepen-diente.

II. Pruebas practicadas dentro del proceso.

La experticia decretada mediante auto del 6 defebrero de 2007 fue rendida por la Dra. Sylvia

Mancheno Durán, mediante dos escritos envia-dos al Tribunal (fls. 352 - 424). Dicho dictamenfue aclarado mediante escrito presentado el 20de julio de 2007 (fls. 444 - 448).

En el dictamen se refirió a los siguientes aspec-tos: Definición de la ludopatía; característicasde las personas que sufren ludopatía y van a loscasinos a jugar y si existen personas propen-sas a sufrir afección; ¿Los bingos y los casinospueden generar o desencadenar la enfermedadde la ludopatía por igual?; ¿Qué factor del juegode azar es el que desencadena la enfermedadde la ludopatía?; ¿Cuáles son las políticas desalud sobre juego responsable y hacia quienesestán dirigidas y si serían aplicables a los bingosy las salas de juegos de tragamonedas?; ¿Quépolíticas serían necesarias para los casinos víaInternet o vía teléfono celular?; ¿Desde el puntode vista psicológico, existen semejanzas parala afectación de la ludopatía entre una sala debingo, un casino y una sala de juegos?; ¿ Esrecomendable contar con políticas de juego res-ponsable? Y cómo hacerlas efectivas?; ¿Losprogramas de información dentro de las salasde juego sobre los riesgos de la enfermedad ylas características serían un mecanismo viablepara prevenir o disminuir la ludopatía?; A partirde la legislación comparada andina, ¿Cuál es eltratamiento legislativo que existe en relacióncon el juego responsable en bingos y salas dejuegos?; ¿Las personas que ingresan a estetipo de establecimientos lo hacen para esparcir-se o únicamente para calmar su adicción aljuego?; ¿Otorgar un trato diferente entre bingosy salas de juegos es una medida indispensablepara prevenir la ludopatía?; el riesgo de las má-quinas tragamonedas; se debe considerar untrato diferente a los establecimientos donde ope-ren máquinas tragamonedas y salas de bingo.

Algunos apartes importantes del dictamen sonlo siguientes:

“Las máquinas y juegos de azar en general,toman los elementos de la Psicología, paraenganchar con mayor facilidad a su función,la que es ofertar suerte, beneficios, fanta-sías, pero en general todas ellas no pierden,no quiebran, surgen y se multiplican, no esun negocio desechable.

Si consideramos las condiciones de las má-quinas de juego en general, las cuales secree que generan una mayor adicción, sean


por cuanto el juego es solitario, engancharámás fácil en las personas que tengan dificul-tades en relaciones interpersonales, seanintrovertidos, ansiosos etc.

La visibilidad de la acción, el acompañamien-to de música o sonidos motivadores o gene-radores de emociones proporcionan fácilmenteque el condicionamiento se implante.

La sensación de control que se ejerce sobrela máquina, el jugador se empodera de lasestrategias de los juegos, rememora los jue-gos permitidos en la infancia, tales como:tres en raya, la utilización de imágenes su-gestivas y primarias como las frutas, etc.,generan una potente relación con la máquinay por lo tanto la implantación de una conduc-ta dependiente y nociva el juego patológico.

La presencia de sonidos sugestivos y mag-nificados al ganar, caída de monedas peque-ñas, como resultado del premio obtenido,esto se potencializa al caer sobre una ban-deja que generalmente es metálica, implícita-mente se cree que ganó bastante, se acom-paña de un recipiente, que es un vaso muygrande y vistoso.

(…)

En cuanto a las características físicas de lasmáquinas, estas son realizadas con el afánde estimular a través de los sentidos, activarla motivación y conducir a que se apueste ose insista en la conducta.

(…)

Si partimos de un trato equitativo a las condi-ciones externas que provocan adicción o pro-blemas en la conducta del ser humano, seande tipo personal, familiar o social, me refieroa los aspectos físicos del casino, a las ca-racterísticas de las máquinas tragamonedaso de las salas de bingo, y se puede ir másallá con la presencia de los videojuegos, to-dos estos, están protagonizando o provocan-do consecuencias nefastas en un alto por-centaje de la población, generando o mante-niendo conductas dependientes o nocivas ha-cia el juego de azar o envite. Considero por lotanto, que no cabe un trato diferencial.

(…)

El psiquiatra Marc Potenza de la Universidadde Yale, utilizando imágenes de resonanciamagnética funcional, halló que cuando losadictos al juego son expuestos a videos conotras personas jugando o hablando del juego,muestran actividad en la misma zona cere-bral que los adictos a la cocaína cuando ob-servan imágenes que despiertan su ansia deconsumo. El jugador patológico desatiendeotros aspectos de su vida, suele mentir y sedesconcentra en el trabajo. Su mente siem-pre está pendiente del juego, de recuperar eldinero perdido y de cuándo podrá volver ajugar. Las consecuencias negativas del jue-go patológico pueden afectar el ámbito fami-liar y laboral y tener repercusiones legales yeconómicas. Más del 30% de las ludopatíasse inician en la infancia y en la adolescencia.La Asociación Alicantina de Afectados por laLudopatía Vida Libre, informa en sus datosque el uso inadecuado de las nuevas tecno-logías como los video juegos, Internet y elmóvil, anteceden la ludopatía en un 34% delos casos. Las máquinas tragaperras lideranlos índices de jugadores compulsivos con el87% de los casos.

(…)

Considero que todas las condiciones esta-blecidas anteriormente se deben tomar encuenta, los factores biológicos, sociales, cul-turales que inciden en el aparecimiento omantenimiento de la enfermedad, por lo tantono es necesario hacer una distinción entrecasino, sala de bingo o sala de juego, porcuanto es el hecho y el ambiente que locobija lo que genera la patología”.

(…)

En la ampliación del dictamen los párrafos 2, 3y 4 de la página 2 del mismo se expresa:

(…)

“Cuando hablamos del juego lo hacemos ba-jo el parámetro de esparcimiento, diversión orecreación y al referirse a responsable unotiene que considerarlo como un hecho capazde analizar, de ver la pertinencia del mismo,planificar el tiempo y ser flexible ante la de-manda del medio o poder limitar o dominar,cuando nos pueda demandar, tiempo, ener-gías y dinero, el juego que nos proponen.


Al estar por medio el azar y la apuesta seconvierte en una situación diferente al juegopor recreación, por lo que conlleva una nece-sidad de tomar medidas propicias para pre-cautelar la salud mental de la comunidad yno favorecer un mayor desarrollo de los luga-res donde se propicia esta actividad de envi-te, mientras menos sean los sitios y las dis-ponibilidades para efectuarse, de alguna ma-nera, se estará protegiendo a las personas ya la sociedad.

Los casinos deberán ser los únicos que al-berguen esta actividad y no se propenderá aincrementar los sitios que proporcionen esteservicio y menos aún los que contengan vi-deo juegos, que llegan a personas más jóve-nes, y que en parte, son los que coadyuvan lageneración de dependencia con las máqui-nas. Si bien es cierto, que esto no será loexclusivo, pero si lo pertinente, creo que sedeben establecer parámetros que contribu-yan a disminuir la posibilidad de tener unmayor número de adictos sean estos socia-les o ludópata, por consiguiente, es pertinen-te emprender con campañas masivas de in-formación sobre los riesgos del juego de azar,de las apuestas y beneficiar el juego recreati-vo. Las campañas pueden ser costeadas conun porcentaje de las ganancias que tienenlos establecimientos dedicados a esta activi-dad”.

(…)

III. Audiencia pública.

En la fecha prevista se llevó a cabo la Audien-cia Pública con la asistencia de los represen-tantes de las partes y de expertos que analizanel tema objeto de este proceso. Las posicionessentadas quedaron plasmadas en la respectivaacta y en la grabación de las intervencionesorales.

IV. Escritos de conclusiones.

En su orden presentaron alegatos:

1. Sociedad Interamericana Game Techno-logy Ltda.

Fundamenta los alegatos en las siguientes con-sideraciones:

a. El Dictamen de Incumplimiento 09-2005 de laSecretaría General de la Comunidad Andinaconstató directamente el incumplimiento porparte de la República del Ecuador de la nor-mativa comunitaria.

Lo anterior, ya que existen establecimientosque operan máquinas tragamonedas en luga-res diferentes a los hoteles 5 estrellas e,inclusive, los casinos que operan en dichoshoteles tienen entrada directa e independien-te desde la calle.

b. Las salas de juego, máquinas tragamonedas,casinos, salas de bingo, entre otras, prestanservicios similares y, en consecuencia, quehaya un tratamiento diferente respecto deuno de ellos constituye una medida discrimi-natoria e injustificada.

En el dictamen pericial se llega a la conclu-sión de que los juegos de azar en generalpueden desencadenar la ludopatía y, por lotanto, no cabe un tratamiento diferencial paracada uno de los juegos.

c. Las medidas acusadas no cumplen con nin-guno de los requisitos exigidos por la normacomunitaria para que su aplicación sea justi-ficada y no contravenga disposiciones an-dinas sobre liberalización de servicios, deconformidad con lo establecido en el artículo11 de la Decisión 439.

El dictamen pericial y su ampliación, consti-tuyen una prueba clara de la existencia deotros mecanismos más idóneos y efectivospara la protección de la moral, la salud y elorden público ecuatorianos y, por lo tanto,las medidas adoptadas son restrictivas alcomercio de servicios. En efecto, según laexperticia, las medidas para atacar la ludo-patía deben ser a través de políticas de saluden prevención general, tratamiento, educa-ción, elaboración de políticas de juego res-ponsable y autoexclusión.

d. Ni en el dictamen pericial ni en la intervencióndel experto en la Audiencia Pública, se pudojustificar la discriminación entre las máqui-nas tragamonedas y los bingos. Dicho exper-to habló de los juegos de azar y su relacióncon la ludopatía, limitándose a señalar quese deben proteger a los menores de edad.


Para esto último sólo bastaría con prohibir laentrada a dichos menores de edad a loslocales, o que no funcionen máquinas o nin-gún tipo de juegos en licoreras, droguerías otiendas donde puedan entrar menores.

e. Es importante aclarar que la declaración delexperto no se puede tomar como prueba den-tro del proceso, de conformidad con los ar-tículos 74 y 76 del Estatuto del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina.

2. La República del Ecuador.

Fundamenta los alegatos en las siguientes con-sideraciones:

a. La demandante no demostró ser titular de underecho subjetivo o legítimo interés y, por lotanto, carece de legitimación.

No puede trasgredirse derecho alguno oafectarse legítimo interés de la demandante,ya que ésta nunca realizó acto de importa-ción, no solicitó ser operadora de máquinastragamonedas, de conformidad con los requi-sitos establecidos en el artículo 45 de la Leyde Compañías del Ecuador.

b. El fin último del Acuerdo de Cartagena, deconformidad con sus artículos 1 y 73, esmejorar la calidad de vida de los habitantesde la subregión y proteger la salud de laspersonas.

c. En concordancia con el artículo 11 de laDecisión 439, el Ecuador ha adoptado nor-mas que buscan proteger la salud y la cali-dad de vida, colocando estos valores por en-cima de los de interés puramente comercia-les. Como ejemplo se tienen el artículo 20,23, 42 y 44 de la Constitución Política delEcuador, y el artículo 9 de la Ley Orgánica deSalud.

d. Como se desprende tanto de la prueba peri-cial practicada, como de la intervención delexperto en la Audiencia Pública, las máqui-nas tragamonedas por sus elementos, soni-dos y características propias, son los arte-factos lúdicos que más fácil atrapan a losjugadores, constituyéndose en los principa-les causante de iniciar a la persona en laenfermedad del juego o ludopatía.

e. De conformidad con lo anterior, la Repúblicadel Ecuador ha tomado ciertas medidas paraproteger la salud de sus habitantes, impidien-do así la proliferación de máquinas tragamone-das y que éstas se encuentren al alcance deun mayor número de habitantes, logrando, ade-más, el uso controlado de estos artefactos.

f. Las medidas adoptadas cumplen con los re-quisitos de proporcionalidad, causalidad einsustituibilidad.

Son proporcionales, ya que el objetivo espe-cífico que se persigue es impedir el uso indis-criminado y sin control de las máquinas tra-gamonedas, teniendo en cuenta su peligrosi-dad.

Son causales, ya que las medidas estánvinculadas de manera directa con la soluciónal problema específico.

Son insustituibles, ya que las medidas adop-tadas por las funciones legislativa y ejecutivaimpiden el incremento de jugadores patológi-cos, a la vez que se fomenta el sector turísti-co.

CONSIDERANDO:

Que este Tribunal de Justicia de la ComunidadAndina es competente para conocer de la pre-sente controversia en virtud de lo previsto en losartículos 23 y 24 de su Tratado de Creación,concordados con las normas del Título II de suEstatuto (Decisión 500 del Consejo Andino deMinistros de Relaciones Exteriores) y del TítuloII de su Reglamento Interno, en las que seregula lo pertinente a la Acción de Incumpli-miento.

Que se han observado las formalidades inheren-tes a la Acción de Incumplimiento, sin que exis-ta irregularidad procesal alguna que invalide loactuado.

Que el estado de la causa es el de dictar sen-tencia, para lo cual el Tribunal estima necesarioreferirse a los siguientes aspectos:

I. OBJETO DEL INCUMPLIMIENTO.

La acción incoada por INTERAMERICANA GA-ME TECHNOLOGY LTDA. contra la REPÚBLI-CA DEL ECUADOR, tiene por objeto que el Tri-


bunal de Justicia de la Comunidad Andina sepronuncie sobre el supuesto incumplimiento delartículo 4 del Tratado de Creación del TribunalAndino de Justicia; artículo 80, literal c) delAcuerdo de Cartagena; artículos 6, 7, 8, 10, 11y 26 de la Decisión 439 de 1998; artículo 2,numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de laDecisión 510 de 2001; y los artículos XVI y XVIIdel AGCS 2, in-corporados por referencia al or-denamiento an-dino mediante las anteriores De-cisiones supues-to, generado por la Repúblicadel Ecuador al expedir las siguientes normas:

• Artículos 91 y 92 del Reglamento General deActividades Turísticas (Decreto Ejecutivo 3400del 17 de diciembre de 2002 ), que disponen:

“Artículo 91.- Casinos.- Se considera casi-nos a los establecimientos que se dediquena la práctica de juegos de mesa o banca enlos que se utilicen naipes, dados, máquinastragamonedas o ruletas en los que se admitaapuestas del público y cuyo resultado depen-da del azar.

Los casinos sólo pueden operar en hoteles.

Artículo 92.- Máquinas tragamonedas.- Sonmáquinas tragamonedas todas las máquinasde juego, mecanicas, electromecánicas o elec-trónicas, cualquiera sea su denominación,que permita al jugador un tiempo de uso acambio del pago de un precio de la jugada enfunción del azar y eventualmente la obten-ción de un premio y que funcionan mediantela introducción de monedas, papel moneda ofichas por una ranura de la máquina, con elpago automático e inmediato del premio ob-tenido o con el pago de los créditos acumula-dos por el jugador, de acuerdo con el progra-ma de juego.

Las máquinas tragamonedas no podrán fun-cionar dentro de establecimientos distintos alos casinos. No se autorizará su instalaciónen locales comerciales en general o comoservicios complementarios de bares, restau-rantes, discotecas, salas de baile, bingos,establecimientos de alojamiento y demás ac-tividades turísticas o conexas

Son juegos mutuales aquellos en los cualesel dinero apostado es repartido entre todos

los que tengan boletos ganadores, despuésde descontar las deducciones legales perti-nentes.

Estos juegos podrán operar exclusivamenteen casinos.”

• Artículos 42, y 43 literal f) del ReglamentoGeneral de Aplicación de la Ley de Turismodel Ecuador (Decreto Ejecutivo 1186 del 16de diciembre de 2006), que disponen:

“Art. 42.- Actividades turísticas.- Según loestablecido por el Art. 5 de la Ley de Turismose consideran actividades turísticas las si-guientes:

a) Alojamiento;

b) Servicio de alimentos y bebidas;

c) Transportación, cuando se dedica princi-palmente al turismo; inclusive el transporteaéreo, marítimo, fluvial, terrestre y el alquilerde vehículos para este propósito;

d) Operación, cuando las agencias de viajesprovean su propio transporte, esa actividadse considerará parte del agenciamiento;

e) La de intermediación, agencia de serviciosturísticos y organizadoras de eventos, con-gresos y convenciones; y,

f) Casinos, salas de juego (bingo - mecáni-cos), hipódromos y parques de atraccionesestables.

Art. 43.- Definición de las actividades de tu-rismo.- Para efectos de la aplicación de lasdisposiciones de la Ley de Turismo, las si-guientes son las definiciones de las activida-des turísticas previstas en la ley:

(…)

f) Casinos, salas de juego, hipódromos yparques de atracciones estables - A los efec-tos de la Ley de Turismo y este reglamentose consideran casinos y por tanto sujetos alpresente reglamento, los establecimientosautorizados por el organismo oficial de turis-mo, que se dediquen de manera exclusiva ala práctica, con fines de lucro, de juegos deenvite o azar, de mesa y banca en los que seutilicen naipes, dados, ruletas, máquinas dejuego o tragamonedas, mecánicas, electro-mecánicas o electrónicas, cualquiera sea sudenominación, en los que se admitan lasapuestas del público o que permita al jugador

2 Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios. Eningles, General Ageement on Trade in Services (GATS).


un tiempo de uso a cambio del pago delprecio de la jugada, siempre que el resultadono dependa exclusivamente de destreza deljugador, sino exclusivamente del azar. Seránconsideradas como salas de bingo, los esta-blecimientos abiertos al público, en los cua-les previa autorización expresa del organis-mo oficial de turismo, se organice de manerapermanente y con fines de lucro el denomina-do juego mutual de bingo, mediante el cuallos jugadores adquieren una o varias tablas yoptan al azar por un premio en dinero enefectivo a base de las condiciones montos yporcentajes determinados de manera previa acada una de las jugadas, en función del nú-mero de participantes en la misma. Los hipó-dromos son establecimientos turísticos queprestan servicios de juegos de azar, median-te la realización de carreras de caballos, demanera habitual y mediante apuesta, con osin servicios de carácter complementario.Estos juegos se someterán a las normasinternacionales generalmente aceptadas. Lasempresas que conduzcan las salas de jue-gos definidas en el párrafo precedente, sola-mente podrán operar si gozan de derechosadquiridos a su favor y fallos judiciales cons-titucionales definitivos o de justicia ordinariaemanados de autoridad competente, de con-formidad a lo acotado en el Art. 63 de la Leyde Turismo”.

• Decreto Ejecutivo 355 del 28 de julio de 2005.Que dispone:

“Artículo 1.- Refórmese el Reglamento Gene-ral de Aplicación de la Ley de Turismo, expe-dido mediante Decreto Ejecutivo número 1186y publicado en el Registro Oficial número 244del 5 de enero del 2004, de conformidad conlas siguientes disposiciones:

Primera.- A continuación del capítulo IV, títu-lo Segundo, del Reglamento General de Apli-cación de la Ley de Turismo, agréguese elsiguiente capítulo y artículos innumerados:

CAPÍTULO V

DISPOSICIONES ESPECIALES RELATIVASA MÁQUINAS TRAGAMONEDAS

“Art. (…) Se prohíbe otorgar registros, licen-cias o permisos para el funcionamiento delocales, distintos a los casinos, en los queoperen máquinas tragamonedas mecánicas,electromecánicas o electrónicas, cualquiera

sea su denominación y en las que intervengael azar, que funcionen mediante la introduc-ción de monedas, papel moneda o fichas poruna ranura de la máquina; y, que a cambiodel precio de la jugada, paguen premios ocréditos que pueden ser acumulados y poste-riormente canjearlos por dinero.

(…)

Art. (…) No se les renovará la Licencia Anualde Funcionamiento a los establecimientosque operen con máquinas tragamonedas oequipos cuya importación no haya contadocon el permiso previo referido en el artículoanterior, o que haya cumplido ya su periodode vida útil.

(…)

Art. (…)

(…) Serán consideradas salas de juego (bin-go-mecánicos) los establecimientos abiertosal público, en los cuales, previa autorizaciónexpresa del organismo oficial de turismo, seorganice de manera permanente y con finesde lucro el denominado juego mutual de bingo,mediante el cual los jugadores adquieren unao varias tablas y optan al azar por un premioen dinero en efectivo a base de las condicio-nes, montos y porcentajes determinados demanera previa a cada una de las jugadas, enfunción del número de participantes en lamisma. En estas salas de juego no podráinstalarse ni practicarse ningún otro juego enlos que Intervenga el azar, tales como máqui-nas tragamonedas, mesas de juego, ruletas yotros juegos exclusivos para casinos (…)”.

Las normas mencionadas en la demanda comoincumplidas disponen lo siguiente:

• Artículo 80, literal c), del Acuerdo de Carta-gena.

“En el marco previsto en el artículo anteriorse aplicará al comercio de servicios suminis-trado a través de los siguientes modos deprestación:

(…)

c) Por conducto de la presencia comercialde empresas prestadoras de servicios de unPaís Miembro en el territorio de otro PaísMiembro; y”

(…)


• Artículo 4 del Tratado de Creación del Tribu-nal.

“Los Países Miembros están obligados a adop-tar las medidas que sean necesarias paraasegurar el cumplimiento de las normas queconforman el ordenamiento jurídico de la Co-munidad Andina.

Se comprometen, asimismo, a no adoptar niemplear medida alguna que sea contraria adichas normas o que de algún modo obstacu-licen su aplicación.”

• Artículos 6, 7, 8, 10, 11 y 26 de la Decisión439 de 1998

“Artículo 6.- Cada País Miembro otorgará alos servicios y a los prestadores de serviciosde los demás Países Miembros, acceso a sumercado, a través de cualquiera de los mo-dos de prestación establecidos en la defini-ción sobre comercio de servicios contenidaen el artículo 2, sin perjuicio de lo estableci-do en el artículo 14 del presente Marco Gene-ral.

Artículo 7.- Cada País Miembro otorgará in-mediata e incondicionalmente a los serviciosy a los prestadores de servicios de los demásPaíses Miembros, un trato no menos favora-ble que el concedido a los servicios y presta-dores de servicios similares de cualquier otropaís, miembro o no de la Comunidad Andina.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo ante-rior, cualquier País Miembro podrá conferir oconceder ventajas a países adyacentes conel fin de facilitar intercambios de serviciosque se produzcan y consuman localmente,limitados a las zonas fronterizas contiguas.

Artículo 8.- Cada País Miembro otorgará a losservicios y a los prestadores de servicios delos demás Países Miembros, un trato no me-nos favorable que el otorgado a sus propiosservicios o prestadores de servicios simila-res, sin perjuicio de lo establecido en el ar-tículo 14 del presente Marco General.

(…)

Artículo 10.- Los Países Miembros se com-prometen a no establecer nuevas medidasque incrementen el grado de disconformidado que incumplan los compromisos conteni-dos en los artículos 6 y 8 del presente MarcoGeneral, a partir de la entrada en vigencia del

mismo. Este compromiso abarcará todas lasmedidas adoptadas por los Países Miembrosque afecten al comercio de servicios, tantolas provenientes del sector público, central,regional o local, como las provenientes deaquellas entidades delegadas para ello.

Artículo 11.- Sin perjuicio de lo dispuesto enel presente Marco General, cada País Miem-bro podrá adoptar o aplicar medidas necesa-rias para:

1. Proteger la moral o preservar el orden pú-blico;

2. Proteger la vida y la salud de las personas,los animales y los vegetales, y preservar elmedio ambiente;

3. Proteger los intereses esenciales de suseguridad nacional;

4. Garantizar la imposición o la recaudaciónequitativa o efectiva de impuestos directosrespecto de los servicios o prestadores deservicios de otros Países Miembros, aun cuan-do tales medidas fueran incompatibles con elcompromiso de trato nacional contenido en elartículo 8;

5. Aplicar disposiciones destinadas a evitarla doble tributación contenidas en acuerdosinternacionales suscritos por el País Miem-bro, aun cuando tales medidas fueren incom-patibles con la obligación de trato de naciónmás favorecida contenida en el artículo 7; y,

6. Lograr la observancia de leyes y reglamen-tos relativos a:

a) La prevención de prácticas que induz-can a error y de prácticas fraudulentas orelativas a los efectos de incumplimiento delos contratos de servicios;

b) La protección de la intimidad de losparticulares en relación con el tratamiento yla difusión de datos personales y la protec-ción del carácter confidencial de los registrosy cuentas individuales; y

c) La seguridad pública.

Las medidas enumeradas en el presente ar-tículo, no se aplicarán de manera despro-porcionada en relación con el objetivo quepersigan, no tendrán fines proteccionistas enfavor de servicios o prestadores de serviciosnacionales, ni se aplicarán de forma tal queconstituyan un obstáculo innecesario al co-


mercio subregional de servicios, ni un mediode discriminación en contra de servicios oprestadores de servicios de la ComunidadAndina, en relación con el trato otorgado aotros Países Miembros (sic) o no de la Co-munidad Andina.

(…)

Artículo 26.- Para los efectos de garantizar laconsistencia y claridad del Marco Generalestablecido por la presente Decisión, los con-ceptos, definiciones y elementos interpreta-tivos contenidos en el Acuerdo General sobreel Comercio de Servicios (AGCS), se aplica-rán a dicho Marco General, en todo lo quesea pertinente.

• Artículo 2, numerales 1, 3 y 4; Artículos 3 y 4de la Decisión 510 de 2001.

“Artículo 2.- El Inventario a que se refiere elartículo anterior incorpora todas las medidasde alcance nacional restrictivas del acceso amercado y/o trato nacional, vigentes al 17 dejunio de 1998, de conformidad con los si-guientes criterios:

1. Recoge las medidas contrarias a los prin-cipios de acceso a mercado y/o trato nacio-nal, de conformidad con lo establecido en losartículos 6 y 8 de la Decisión 439 y tal comoestán definidas en los artículos XVI y XVIIdel AGCS.

(…)

3. Corresponde a un esquema de lista nega-tiva y constituye un instrumento de liberaliza-ción y transparencia. En ese sentido, se en-tenderá que las medidas excluidas están li-beralizadas.

4. Utilizó como referencia la clasificación sec-torial de la OMC, MTN.GNS/W/120 del 10 dejulio de 1991.

Artículo 3.- Las medidas de alcance local oregional, restrictivas de acceso a mercado y/o trato nacional, en los términos que prevé laDecisión 439, que los Países Miembros man-tienen y no han sido incluidas en el inventa-rio, serán incorporadas al programa de traba-jo previsto en el artículo 6 de la presenteDecisión y, en todo caso, serán notificadaspor cada uno de los Países Miembros a laSecretaría General de la Comunidad Andina,a más tardar el 31 de diciembre de 2002. Las

medidas a que se refiere este artículo que nosean notificadas dentro del plazo señalado,quedarán liberalizadas de manera automáti-ca.

Artículo 4.- Las medidas adoptadas por losPaíses Miembros con posterioridad al 17 dejunio de 1998, se rigen por el principio deconsolidación del status quo consagrado enel artículo 10 de la misma Decisión 439".

• Artículos XVI y XVII del AGCS.

“Artículo XVI

Acceso a los mercados

1. En lo que respecta al acceso a los merca-dos a través de los modos de suministroidentificados en el artículo I, cada Miembrootorgará a los servicios y a los proveedoresde servicios de los demás Miembros un tratono menos favorable que el previsto de confor-midad con los términos, limitaciones y condi-ciones convenidos y especificados en su Lis-ta 3.

2. En los sectores en que se contraigan com-promisos de acceso a los mercados, las me-didas que ningún Miembro mantendrá ni adop-tará, ya sea sobre la base de una subdivisiónregional o de la totalidad de su territorio, amenos que en su Lista se especifique locontrario, se definen del modo siguiente:

a) limitaciones al número de proveedoresde servicios, ya sea en forma de contingen-tes numéricos, monopolios o proveedores ex-clusivos de servicios o mediante la exigenciade una prueba de necesidades económicas;

b) limitaciones al valor total de los activoso transacciones de servicios en forma decontingentes numéricos o mediante la exi-gencia de una prueba de necesidades econó-micas;

3 Si un Miembro contrae un compromiso en materia deacceso a los mercados en relación con el suministrode un servicio por el modo de suministro mencionadoen el apartado a) del párrafo 2 del artículo I y si elmovimiento transfronterizo de capital forma parte esencialdel propio servicio, ese Miembro se compromete almismo tiempo a permitir dicho movimiento de capital. Siun Miembro contrae un compromiso en materia de ac-ceso a los mercados en relación con el suministro deun servicio por el modo de suministro mencionado en elapartado c) del párrafo 2 del artículo I, se comprometeal mismo tiempo a permitir las correspondientes trans-ferencias de capital a su territorio.


c) limitaciones al número total de opera-ciones de servicios o a la cuantía total de laproducción de servicios, expresadas en uni-dades numéricas designadas, en forma decontingentes o mediante la exigencia de unaprueba de necesidades económicas 4;

d) limitaciones al número total de perso-nas físicas que puedan emplearse en un de-terminado sector de servicios o que un pro-veedor de servicios pueda emplear y que seannecesarias para el suministro de un servicioespecífico y estén directamente relacionadascon él, en forma de contingentes numéricoso mediante la exigencia de una prueba denecesidades económicas;

e) medidas que restrinjan o prescriban lostipos específicos de persona jurídica o deempresa conjunta por medio de los cuales unproveedor de servicios puede suministrar unservicio; y

f) limitaciones a la participación de capitalextranjero expresadas como límite porcentualmáximo a la tenencia de acciones por extran-jeros o como valor total de las inversionesextranjeras individuales o agregadas.

Artículo XVII

Trato nacional

1. En los sectores inscritos en su Lista y conlas condiciones y salvedades que en ellapuedan consignarse, cada Miembro otorgaráa los servicios y a los proveedores de servi-cios de cualquier otro Miembro, con respectoa todas las medidas que afecten al suminis-tro de servicios, un trato no menos favorableque el que dispense a sus propios serviciossimilares o proveedores de servicios simila-res 5.

2. Todo Miembro podrá cumplir lo prescritoen el párrafo 1 otorgando a los servicios yproveedores de servicios de los demás Miem-bros un trato formalmente idéntico o formal-mente diferente al que dispense a sus pro-

pios servicios similares y proveedores de ser-vicios similares.

3. Se considerará que un trato formalmenteidéntico o formalmente diferente es menosfavorable si modifica las condiciones de com-petencia en favor de los servicios o proveedo-res de servicios del Miembro en comparacióncon los servicios similares o los proveedoresde servicios similares de otro Miembro.”

II. LA ACCIÓN DE INCUMPLIMIENTO.

En reiterada jurisprudencia este Organismo haenfatizado acerca de la naturaleza de la Acciónde Incumplimiento; en tal sentido, se consideraque a través de la misma, se propende al logrocabal de las finalidades del proceso de integra-ción subregional originado en el Acuerdo deCartagena mediante el cumplimiento de los de-rechos y obligaciones que adquirieron los Paí-ses Miembros, lo cual sólo está garantizado siopera el control de la legalidad del Sistema,cuya salvaguardia ha sido encomendada al Tri-bunal de Justicia de la Comunidad Andina des-de el Preámbulo mismo de su Tratado Funda-cional, en donde se lo crea como el órgano ju-risdiccional exclusivo del más alto nivel, concapacidad de declarar el Derecho Comunitario,dirimir las controversias que surjan del mismo einterpretarlo uniformemente.

La Acción de Incumplimiento, establecida y re-gulada en los artículos 23 a 27 del Tratado deCreación, constituye el instrumento por exce-lencia, mediante el cual el Tribunal está llamadoa vigilar el cumplimiento de las obligacionesadquiridas por los Países Miembros de acatar yno obstaculizar la aplicación de las normas queconforman el ordenamiento jurídico de la Comu-nidad.

Según lo que disponen las normas constitutivascitadas, el Tribunal puede conocer de la Acciónde Incumplimiento a instancia de la SecretaríaGeneral o por iniciativa de los Países Miembros,o también a instancia de los particulares afecta-dos.

Acerca de la naturaleza de esta acción, el Tri-bunal ha precisado lo siguiente:

“En cuanto hace a la naturaleza de la acciónde incumplimiento, ésta es esencialmentecontenciosa y la sentencia que de ella se de-

4 El apartado c) del párrafo 2 no abarca las medidas deun Miembro que limitan los insumos destinados al sumi-nistro de servicios.

5 No se interpretará que los compromisos específicosasumidos en virtud del presente artículo obligan a losMiembros a compensar desventajas competitivas in-trínsecas que resulten del carácter extranjero de losservicios o proveedores de servicios pertinentes.


rive no sólo es declarativa en el sentido delimitarse a la mera declaración de la existen-cia de un derecho o de una obligación, sinoque también está llamada a imponer el cum-plimiento de una prestación de hacer o de nohacer (Couture). Así se desprende claramen-te de lo dispuesto en el artículo 25 del Trata-do de Creación del Tribunal, cuando estable-ce que la sentencia de incumplimiento impli-ca para el País cuya conducta ha sido objetode reclamo, la obligación de adoptar las me-didas necesarias para la ejecución de la sen-tencia, dentro del plazo determinado de tresmeses, a partir de su notificación”. 6

De las normas que regulan la acción en comen-to se desprende que, antes de acudir al procedi-miento judicial en el Tribunal, es indispensableque se adelante ante la Secretaría General de laComunidad Andina un procedimiento precon-tencioso, que viene a constituir un requisito deadmisibilidad para el ejercicio la acción, que sematerializa por el desarrollo de una fase previaadministrativa en la que debe abrirse un diálogoentre dicho Órgano Comunitario y el País Miem-bro presuntamente infractor, para buscar la so-lución del asunto controvertido en dicha etapa.Debe en esa fase otorgarse al País respecto delcual se formula el reclamo la oportunidad pro-cesal para corregir su conducta, a partir de laformulación de una nota de observaciones quepuede, por supuesto, ser objeto también de ex-plicaciones justificativas de la conducta asumi-da por el referido País Miembro.

III. EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE INCUMPLI-MIENTO POR PARTE DE PARTICULARES.

Como quiera que en el asunto bajo examen lademandante es un particular, es pertinente ana-lizar los requisitos que se deben cumplir paraque los particulares puedan acudir en acción deincumplimiento ante el Tribunal de Justicia de laComunidad Andina.

El artículo 25 del Tratado de Creación del Tribu-nal Andino de Justicia dispone lo siguiente:

“Artículo 25.- Las personas naturales o jurídi-cas afectadas en sus derechos por el incum-

plimiento de un País Miembro, podrán acudira la Secretaría General y al Tribunal, consujeción al procedimiento previsto en el ar-tículo 24.

La acción intentada conforme a lo dispuestoen el párrafo anterior, excluye la posibilidadde acudir simultáneamente a la vía previstaen el Artículo 31, por la misma causa”.

La norma transcrita abre la posibilidad a losparticulares de ejercer la Acción de Incumpli-miento si se dan los requisitos de admisibilidadque, en este caso, son:

a) Que sus derechos hayan sido afectados porel incumplimiento de un País Miembro.

b) Que no se haya acudido a la vía prevista en elartículo 31 del Tratado de Creación del Tribu-nal, es decir, que no se haya ejercitado antejuez nacional, conforme a las prescripcionesdel derecho interno, acción para defender losderechos afectados por el incumplimiento deun País Miembro.

c) Que se haya reclamado ante la SecretaríaGeneral de la Comunidad Andina para queésta inicie el trámite precontencioso respec-tivo, de conformidad con el artículo 25.

IV. CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS DEADMISIBILIDAD PARA EL EJERCICIO DELA ACCION DE INCUMPLIMIENTO PORPARTE DE LA SOCIEDAD DEMANDANTE.

La Secretaría General recibió el reclamo de in-cumplimiento por parte de la Sociedad INTER-AMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA. el21 de julio de 2005. Mediante Dictamen de In-cumplimiento No. 09-2005 del 7 de diciembre de2005 se resolvió dicho reclamo.

Los requisitos de admisibilidad respecto a lafase precontenciosa, de la acción de incumpli-miento ejercida por la sociedad INTERAMERI-CANA GAME TECHNOLOGY LTDA. se encuen-tran cumplidos en este caso, ya que la Secreta-ría General notificó el inicio de la actuación a laRepública del Ecuador; luego expidió la Nota deObservaciones, la notificó al país demandandoconcediéndole un plazo para su contestación, yprodujo el dictamen de incumplimiento. Vencidoel término de sesenta (60) días señalado en elartículo 24 del Tratado de Creación del Tribunal

6 TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD ANDINA.Sentencia de 27 de octubre de 1999. Proceso N° 4-AI-98. Publicado en Gaceta oficial del Acuerdo de CartagenaN° 520, de 20 de diciembre de 1999.


sin que la Secretaría General hubiera presenta-do la demanda correspondiente ante este Tribu-nal, la parte actora se encontraba habilitadapara acudir directamente al Tribunal, teniendoen cuenta que ésta también fue la reclamanteen la fase precontenciosa o prejudicial adelanta-da ante la Secretaría General de la ComunidadAndina. 7

La parte demandada ha insistido en la falta delegitimación de la sociedad INTERAMERICANAGAME TECHNOLOGY LTDA. para el ejerciciode la Acción de Incumplimiento en el presentecaso, argumentando que la demandante no hademostrado su interés en la importación a Ecua-dor de equipos de máquinas tragamonedas, niha demostrado que ante una solicitud de insta-lación de las máquinas se hubiera presentadouna negativa por parte de la República del Ecua-dor.

Aunque mediante auto de fecha 16 de noviem-bre de 2006 se decidió declarar infundadas lasexcepciones previas formuladas por la parte de-mandada, para la Sala es importante precisaruna vez más el punto relativo a la legitimaciónen la causa para el ejercicio de la Acción deIncumplimiento.

A. Legitimación activa en las Acciones deIncumplimiento. Afectación de derechos,interpretación armónica del artículo 25del Tratado y el 49 literal b), del Estatuto.

El artículo 25 del Tratado de Creación de Tribu-nal dispone lo siguiente;

“Las personas naturales o jurídicas afecta-das en sus derechos por el incumplimientode un País Miembro, podrán acudir a la Se-cretaría General y al Tribunal, con sujeción alprocedimiento previsto en el Artículo 24 (…)”.(subrayado por fuera del texto).

Por su parte, el artículo 49, literal b) del Estatu-to del Tribunal consagra como requisito adicio-nal de la demanda de acción de incumplimiento,lo siguiente:

“Si el actor es una persona natural o jurídica,las pruebas que demuestren que la Decisión,la Resolución o el Convenio impugnado afec-

ta sus derechos subjetivos o sus intereseslegítimos”.

En el marco de la Acción de Incumplimiento, laafectación a un interés legítimo se refiere a quela conducta del País Miembro que se consideraincumplido afecte o pueda afectar tanto los de-rechos, como las prerrogativas, facultades, ac-ciones, o el desarrollo de la actividad de unparticular determinado, para cuyo ejercicio lofaculta una norma comunitaria. Es decir, el par-ticular que pretenda ejercer la Acción de Incum-plimiento deberá tal y como lo ha mencionadoeste Tribunal en algunas providencias

“(…) Que de conformidad con la disposiciónprevista en el artículo 25 del Tratado de Crea-ción del Tribunal, la posibilidad de ejercer laacción de incumplimiento corresponde a laspersonas naturales o jurídicas afectadas ensus derechos por el incumplimiento del PaísMiembro demandado. Ello significa que lalegitimación para ejercer la acción de incum-plimiento exige la existencia de una relaciónde identidad entre el titular del derecho sub-jetivo y el de la acción, de modo que éstasólo puede ser ejercida por quien se afirmetitular de aquél;

Que, a diferencia del interés legítimo, el dere-cho subjetivo presupone la existencia de unarelación jurídica en cuyo ámbito el titular delinterés sustancial, tutelado por el orden nor-mativo, ocupa una posición de ventaja frentea otro sujeto que se halla obligado a ejecutaruna prestación dirigida específicamente a lasatisfacción del interés del primero. En estecontexto, el hecho constitutivo de la inejecuciónde la prestación debida, por parte del PaísMiembro obligado, configura una situaciónde hecho que, al tiempo de infringir el ordennormativo, lesiona el derecho subjetivo de sutitular y, en consecuencia, lo legitima paraformular, en sede judicial, una pretensión di-rigida a declarar cierto el incumplimiento de-mandado, a ordenar el restablecimiento delorden normativo infringido, y, a diferencia dela acción de nulidad, a obtener, en las condi-ciones previstas en el artículo 30 del Tratadode Creación del Tribunal, la reparación de lalesión y, por esta vía, la satisfacción de suderecho; (…)”. (Proceso 71-AI-2001. Senten-cia de 29 de mayo de 2002, publicada enGaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena N°825, de 14 de agosto de 2002).

7 El dictamen de incumplimiento tiene fecha del 7 dediciembre de 2005 y la demanda fue presentada el 11de abril de 2006.


B. Análisis de la legitimidad en el caso con-creto.

El Tribunal considera que la sociedad deman-dante tiene interés legítimo para iniciar el pre-sente proceso con base en la acción de incum-plimiento, por las siguientes razones:

1. El objeto de la sociedad demandante, talcomo se desprende del certificado de exis-tencia y representación (fls. 33 a 34), consis-te en el “alquiler y explotación de máquinastragamonedas y juegos para casinos, impor-tación y exportación de maquinas y elemen-tos para casinos (...)”, lo que es consistentecon los actos objeto de la demanda de in-cumplimiento, ya que estos hacen relación alas actividades realizadas en casinos y salasde juego.

2. Además de lo anterior, la demandante afirma:“Las medidas acusadas constituyen un incum-plimiento de las normas andinas en materiade servicios, en especial con la prestacióndel servicio de operación de juegos de suertey azar, toda vez que afecta el desarrollo delobjeto social de IGT pues impone una barre-ra de entrada a la prestación de sus serviciosen Ecuador, medida que no está contempla-da en el régimen andino de servicios”.

3. Se debe tener en cuenta, igualmente, que lasociedad actora inició la fase prejudicial antela Secretaría General, mediante comunica-ción del 21 de julio de 2005, la que culminócon el Dictamen de Incumplimiento N° 09-2005 del 7 de diciembre de 2005. No obstan-te lo anterior, como la Secretaría General nointentó la acción dentro de los 60 días si-guientes a la fecha de emisión del Dictamen,en consecuencia, la sociedad actora, de con-formidad con el segundo párrafo del artículo24 del Tratado de Creación del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina, podía acu-dir directamente al Tribunal.

4. Se advierte, además, que la empresa actoraafirma en su escrito de demanda que la Re-pública del Ecuador, con las medidas adop-tadas, es decir, con los artículos 91 y 92 delDecreto Ejecutivo 3400 del 17 de diciembrede 2002, los artículos 42 y 43, literal f) delDecreto Ejecutivo 1186 del 16 de diciembrede 2003, y el Decreto Ejecutivo 355 del 28 dejulio de 2005, está limitando su acceso al

mercado de explotación de máquinas traga-monedas, en contravía de lo dispuesto en lanormativa comunitaria sobre prestación deservicios y acceso a mercados. En últimas,lo que está diciendo es que con las medidasimpuestas se está limitando su derecho aacceder, de una manera no discriminatoria, acompetir en el mercado ecuatoriano de ex-plotación de las máquinas tragamonedas, sinque para el efecto, como lo afirmó el apodera-do de la parte demandante, sea necesarioque exista una solicitud previa por parte de lademandante y, posteriormente, actos nacio-nales que nieguen la solicitud concreta deinstalación de juegos de azar por fuera delámbito espacial de que tratan las normasnacionales de la República del Ecuador ante-riormente citadas.

C. Demás requisitos de admisibilidad.

Igualmente, se ha alegado por la parte deman-dada que la actora no probó que no existalitispendencia ante juez nacional.

Al respecto, la Sala encuentra que el artículo49, literal c), del Estatuto del Tribunal, en desa-rrollo de lo previsto en el párrafo final del artícu-lo 25 del Tratado de Creación del Tribunal, noexige probanza de que no se está litigando porlos mismos hechos ante ninguna jurisdicciónnacional; sólo se requiere la afirmación bajojuramento de tal circunstancia, aspecto que fuecontenido en la demanda a que se refiere estasentencia. (fl 27 de la demanda).

Finalmente, la demanda guarda congruenciacon el reclamo presentando ante la SecretaríaGeneral por la sociedad actora y con el Dicta-men de Incumplimiento.

V. PRINCIPIOS BÁSICOS Y EXCEPCIONES DELRÉGIMEN DE COMERCIO DE SERVICIOSDE LA COMUNIDAD ANDINA.

La sociedad demandante argumentó que la Re-pública del Ecuador con las medidas adoptadasha incumplido los principios básicos que rigenla normativa comunitaria de comercio de servi-cios. Por su parte, la República del Ecuadorargumentó que las medidas tomadas, en casode aparente incumplimiento del OrdenamientoJurídico Comunitario, se encuentran amparadaspor la excepción consagrada en el artículo 11,literales 1 y 2, de la Decisión 439.


En este acápite se determinarán claramentecuáles son los principios básicos que regulan elcomercio de servicios en la Comunidad Andinay sus respectivas excepciones, para luego, enel análisis del caso concreto, establecer si lasmedidas adoptadas por la República del Ecua-dor, van en contra de dichos principios básicos,o encajan dentro de las excepciones consagra-das en el artículo 11 de la Decisión 439.

El régimen comunitario andino de comercio deservicios se encuentra establecido en el Orde-namiento Jurídico Comunitario mediante la De-cisión 439 de la Comisión de la ComunidadAndina del 11 de junio de 1998, publicada en laGaceta Oficial N° 347, de 17 de julio de 1998, enla cual se adopta el Marco General de Princi-pios y Normas para la Liberalización del Comer-cio de Servicios en la Comunidad Andina. 8

Dicha liberalización de servicios tiene como fi-nes primordiales: 1. La consolidación del proce-so de integración; 2. El fortalecimiento y diversi-ficación de los sectores productores y distribui-dores de servicios en la Comunidad Andina; 3.La creación de un escenario adecuado para elintercambio de bienes, transferencia de tecno-logía, y circulación de capitales y personasvinculadas a la prestación de servicios; 4. Mejo-rar la participación de los Países Miembros enel comercio internacional de servicios; 5. Con-solidar las ventajas competitivas de la produc-ción subregional 6. Generación de empleo; y7. Aprovechar el marco normativo que se hagenerado dentro de los acuerdos multilateralesy plurilaterales de la OMC.

En relación con la última finalidad enunciada, elMarco General del Comercio de Servicios adop-tado por la Comunidad Andina persigue que lanorma regional se encuentre en armonía con lamultilateral y, por lo tanto, además de reprodu-cir algunas disposiciones del Acuerdo Generalsobre el Comercio de Servicios (AGCS), consa-gra en el artículo 25 que los conceptos, defini-ciones y elementos interpretativos contenidosen el AGCS se aplicaran a dicho marco general.

La Decisión 439 en el capítulo II denominado“definiciones” establece algunos conceptos bá-sicos en relación con el comercio de servicios.Determina, claramente, entre otros aspectos,qué se entiende por comercio de servicios yestablece los modos de prestación de conformi-dad con lo plasmado en el artículo 80 del Acuer-do de Cartagena, de la siguiente manera:

“Comercio de servicios: El suministro de unservicio de cualquier sector, a través de cual-quiera de los siguientes modos de presta-ción:

a) Desde el territorio de un País Miembro alterritorio de otro País Miembro;

b) En el territorio de un País Miembro a unconsumidor de otro País Miembro.

c) Por conducto de la presencia comercial deempresas prestadoras de servicios de unPaís Miembro en el territorio de otro PaísMiembro; y

d) Por personas naturales de un País Miem-bro en el territorio de otro País Miembro.”

Siguiendo el lenguaje de la OMC, estos modosde prestación se pueden clasificar en su ordende la siguiente manera: comercio transfronte-rizo, consumo en el extranjero, presencia co-mercial y presencia de personas físicas.

Para la prestación de los servicios es posibleque se dé vinculación de los cuatro modos deprestación y, por consiguiente, para una mismaprestación de servicios puede darse la presen-cia comercial con la presencia de personasfísicas, como es el caso de la empresa extraje-ra que contrate nacionales de un país diferenteal de su establecimiento.

De conformidad con lo anterior, la normativacomunitaria del comercio de servicios, al igualque la concerniente al comercio de mercancías,se soporta en el gran postulado de la No Discri-minación y, en consecuencia, en tres principiosbásicos que lo realizan, a saber: De Acceso aMercados, De Nación Más Favorecida, y DeTrato Nacional.

Se identificará y conceptualizará cada uno deestos principios, para luego determinar cuálesson las excepciones comunes que la normativacomunitaria establece para dichos principios.

8 El marco normativo adoptado por la Comisión de laComunidad Andina tiene soporte en el artículo 79 delAcuerdo de Cartagena, mediante el cual se instala encabeza de la Comisión, a propuesta de la SecretaríaGeneral, la potestad de aprobar un marco general deprincipios y normas para lograr la liberalización delcomercio intrasubregional de los servicios.


A. Principios básicos.

1. Principio Acceso a Mercados.

Este principio se encuentra consagrado en elartículo 6 de la Decisión 439 de la siguientemanera:

“Artículo 6.- Cada País Miembro otorgará alos servicios y a los prestadores de servi-cios de los demás Países Miembros, acce-so a su mercado, a través de cualquiera delos modos de prestación establecidos en ladefinición sobre comercio de servicios con-tenida en el artículo 2, sin perjuicio de loestablecido en el artículo 14 del presenteMarco General.”

Es el punto de partida del comercio de servi-cios de carácter subregional, ya que sin suconsagración no podría pensarse en un mer-cado andino de servicios. Se refiere a que losservicios o prestadores de servicios de cual-quiera de los Países Miembros pueden ope-rar en los demás Países Miembros, sin queexista, en principio, ninguna clase de medidarestrictiva que lo limite.

Es importante tener en cuenta que este prin-cipio se aplica al comercio de servicios encualquier sector y para cualquier prestadorde los mismos.

2. Principio de Nación Más Favorecida.

Dentro del gran postulado de la no discrimi-nación se levanta el principio de la NaciónMás Favorecida, mediante el cual las condi-ciones más favorables de acceso al comerciode servicios que se hayan concedido a cual-quier país, deben otorgarse automática e in-condicionalmente a los demás Países Miem-bros.


“Artículo 7.- Cada País Miembro otorgaráinmediata e incondicionalmente a los servi-cios y a los prestadores de servicios de losdemás Países Miembros, un trato no menosfavorable que el concedido a los servicios yprestadores de servicios similares de cual-

quier otro país, miembro o no de la Comuni-dad Andina.

Sin perjuicio de lo previsto en el párrafoanterior, cualquier País Miembro podrá con-ferir o conceder ventajas a países adyacen-tes con el fin de facilitar intercambios deservicios que se produzcan y consumanlocalmente, limitados a las zonas fronteri-zas contiguas.”

El párrafo segundo del artículo 7 consagrauna excepción específica para este principioque se podría denominar “de tráfico fronteri-zo”, consistente en que los Países Miembrospueden conferir ventajas a Países limítrofescon el fin de facilitar intercambio de serviciosque se produzcan y consuman localmente, ylimitados a las zonas fronterizas contiguas,es decir, no abarca la totalidad del territoriode los Países limítrofes.

3. Principio de Trato Nacional.


“Artículo 8.- Cada País Miembro otorgará alos servicios y a los prestadores de servi-cios de los demás Países Miembros, untrato no menos favorable que el otorgado asus propios servicios o prestadores de ser-vicios similares, sin perjuicio de lo estable-cido en el artículo 14 del presente MarcoGeneral.”

El Principio de Trato Nacional implica la pros-cripción de todo tipo de medidas discrimina-torias que beneficien los servicios o presta-dores de servicios nacionales en relación conlos extranjeros. Mediante este principio nin-gún País Miembro podrá adoptar medidasdiscriminatorias que beneficien a cualquierade sus sectores de servicios en detrimentode los servicios o prestadores de serviciosextranjeros, salvo lo consagrado en el artícu-lo 14 de la Decisión 439 y las demás excep-ciones a los principios previstas por la mismanormativa.

B. Excepciones a los principios básicos.

Conforme a lo expuesto, la Decisión 439 esta-blece algunas excepciones a los principios bá-sicos enunciados anteriormente:


1. Primer grupo de excepciones: Inventariode medidas restrictivas al comercio deservicios.

El artículo 14 de la Decisión 439 señala:

“Artículo 14.- No obstante lo previsto en losartículos anteriores, en un plazo que noexcederá del 31 de diciembre de 1999, laComisión de la Comunidad Andina adopta-rá, mediante Decisión, un inventario de lasmedidas contrarias a los principios conteni-dos en los artículos 6 y 8 del presenteMarco General mantenidas por cada PaísMiembro”.

El artículo 2 de la Decisión 439 establece quése entiende por medidas y qué actividadescomprende las medidas restrictivas al comer-cio de servicios, de la siguiente manera:

“(…)

Medida: Cualquier disposición, sea en for-ma de ley, decreto, resolución, reglamento,regla, procedimiento, decisión, norma ad-ministrativa, o cualquier otra forma, adop-tada o aplicada por los Países Miembros.

Medidas adoptadas por los Países Miem-bros que afecten el comercio de servicios:Abarcará las medidas referentes a:

a) La compra, pago o utilización de unservicio.

b) El acceso a servicios que se ofrezcanal público en general por prescripción deesos Países Miembros y la utilización delos mismos, con motivo del suministrode un servicio; o,

c) La presencia, incluida la presencia co-mercial, de personas de un País Miembroen el territorio de otro País Miembro parael suministro de un servicio”.

(…)

Los Países Miembros, como excepción a losprincipios de Acceso a Mercados y/o TratoNacional, pueden seguir manteniendo medi-das restrictivas al comercio de servicios adop-tadas mediante normativa interna con ante-rioridad a la entrada en vigencia de la Deci-

sión 439 de la Comisión de la ComunidadAndina 9, siempre y cuando se cumplan lassiguientes condiciones:

a. Si son de carácter nacional, que se en-cuentren consignadas en un inventarioadoptado por la Comisión de la ComunidadAndina, de conformidad con lo establecidopor el artículo 14 de la Decisión 439 yartículo 2 de la Decisión 510 de la Comi-sión de la Comunidad Andina.

Dicho inventario fue efectivamente adopta-do por la Comisión de la Comunidad Andinamediante la Decisión 510 del 30 de octu-bre de 2001, y se encuentra conformadopor listados por Países Miembros que con-tienen el sector o subsector de servicios alque se aplica la medida, la norma jurídicaque la adopta, el principio que afecta (Ac-ceso a Mercados y/o Trato Nacional), y ladescripción de la medida.

El mencionado listado, tal como lo esta-blece el numeral 3 del artículo 2 de la De-cisión 510, corresponde a un esquema delista negativa y, por lo tanto, se entenderáque los sectores y subsectores en él in-cluidos se encuentran limitados de confor-midad con las medidas en él indicadas,entendiéndose liberalizados todos los sec-tores y subsectores no incluidos.

b. Si son de carácter local o regional, quehayan sido notificadas por cada uno de losPaíses Miembros a la Secretaría Generalde la Comunidad Andina a más tardar el 31de diciembre de 2002, de conformidad conlo dispuesto por el articulo 3 de la Decisión510.

Las medidas no notificadas en el plazoseñalado se entenderán liberalizadas en elcomercio andino.

c. Que no se haya llegado a un acuerdo deliberalización de los sectores o subsecto-res de servicios para los cuales se hayaconsignado una medida nacional en el in-ventario o se haya notificado a la Secreta-ría General una medida de carácter local,

9 La Decisión 439 entró en vigencia el 17 de junio de1998.


de conformidad con el programa de traba-jo previsto en el artículo 6 de la Decisión510. 10

2. Segundo grupo de excepciones: medi-das necesarias para proteger ciertos va-lores o intereses fundamentales de losPaíses Miembros.

El artículo 11 de la Decisión 439 estableceotro grupo de excepciones a los principiosbásicos, soportado en la protección de cier-tos intereses, valores o actividades funda-mentales listados/as taxativamente en lascategorías previstas por la norma comunita-ria. Son valores, intereses y actividades deprimer orden como proteger la moral, preser-var el orden público, proteger la vida, la saludde las personas, los animales y los vegeta-les, entre otros.

El artículo 11 de la Decisión 439 establece:

“Artículo 11.- Sin perjuicio de lo dispuestoen el presente Marco General, cada PaísMiembro podrá adoptar o aplicar medidasnecesarias para:

1. Proteger la moral o preservar el ordenpúblico;

2. Proteger la vida y la salud de las perso-nas, los animales y los vegetales, y preser-var el medio ambiente;

3. Proteger los intereses esenciales de suseguridad nacional;

4. Garantizar la imposición o la recaudaciónequitativa o efectiva de impuestos directosrespecto de los servicios o prestadores deservicios de otros Países Miembros, auncuando tales medidas fueran incompatiblescon el compromiso de trato nacional conte-nido en el artículo 8;

5. Aplicar disposiciones destinadas a evitarla doble tributación contenidas en acuer-

dos internacionales suscritos por el PaísMiembro, aun cuando tales medidas fuerenincompatibles con la obligación de trato denación más favorecida contenida en el ar-tículo 7; y,

6. Lograr la observancia de leyes y regla-mentos relativos a:

a) La prevención de prácticas que induzcana error y de prácticas fraudulentas o relati-vas a los efectos de incumplimiento de loscontratos de servicios;

b) La protección de la intimidad de los parti-culares en relación con el tratamiento y ladifusión de datos personales y la proteccióndel carácter confidencial de los registros ycuentas individuales; y

c) La seguridad pública.

Las medidas enumeradas en el presenteartículo, no se aplicarán de manera despro-porcionada en relación con el objetivo quepersigan, no tendrán fines proteccionistasen favor de servicios o prestadores de servi-cios nacionales, ni se aplicarán de forma talque constituyan un obstáculo innecesario alcomercio subregional de servicios, ni unmedio de discriminación en contra de servi-cios o prestadores de servicios de la Comu-nidad Andina, en relación con el trato otor-gado a otros países, miembros o no de laComunidad Andina.”

Se debe tener en cuenta que las categoríascontenidas en los numerales 4 y 5, hacenreferencia, respectivamente, a los principiosde Trato Nacional y de Nación Más favoreci-da.

En consecuencia con lo anterior, un PaísMiembro puede adoptar medidas restrictivasal comercio de servicios, siempre y cuandose ejecuten las siguientes condiciones:

a. Que se cumpla el criterio de necesidad, esdecir, que las medidas restrictivas adopta-das sean necesarias para proteger los va-lores e intereses mencionados. Para loanterior, debe estar plenamente precisadoque los valores o intereses que se intentanproteger no habrían podido salvaguardar-se efectivamente usando otro tipo de me-

10 El artículo 6 de la Decisión 510 establece:“Dentro de los dos meses siguientes a la entrada envigencia de esta Decisión, la Secretaría Generalsometerá a consideración de los Países Miembrosun programa de trabajo con el propósito de avanzaren el proceso de liberalización del ComercioSubregional de Servicios”.


didas ordinarias que no afectaran al mer-cado se servicios. 11

Resulta importante señalar que si el PaísMiembro contaba con herramientas ordi-narias para conjurar el posible menoscabo

de dichos intereses de primer orden, unamedida excepcional y restrictiva del mer-cado de servicios se configuraría en in-cumplimiento del Ordenamiento JurídicoComunitario.

b. Que se cumpla el criterio de proporcionali-dad, es decir, que las medidas restrictivasadoptadas sirvan directa e inmediatamen-te para proteger lo valores o interesesenunciados, y que tengan como fin únicosalvaguardarlos. Debe existir una relacióncausa efecto entre la medida adoptada y laprotección de los valores, ya que de locontrario, de presentarse una medida queno corresponda o exceda el objetivo quepersigue, se estaría en frente de un incum-plimiento del Ordenamiento Jurídico Co-munitario.

En relación con el criterio de proporcionali-dad, el Tribunal ha manifestado lo siguien-te:

“Las razones mencionadas en el artículo11 de la Decisión 439, al igual que lascontenidas en el artículo 72 del Acuerdode Cartagena, aparte de tener un carác-ter no económico, excepcional, y conse-cuentemente deben ser objeto de unainterpretación restrictiva, encontrándosecondicionadas al principio de proporcio-nalidad, por lo que únicamente son admi-sibles aquellas medidas estrictamentenecesarias, idóneas y razonablementeproporcionales al fin perseguido, fin queno puede separarse de los expresamenteenumerados en el derecho positivo co-munitario (…)”. (Sentencia de 5 de juliode 2000, dentro del Proceso 46-AI-99.Transporte Internacional de mercancíaspor carretera).

c. Que la medida adoptada no sea proteccio-nista, es decir, que no tenga como finali-dad clara la protección de los servicios olos prestadores de servicios nacionales.

d. Que no sea discriminatoria, es decir, queno se constituya un medio para otorgar untrato diferente a los Países Miembros, enrelación con el trato otorgado a otros paí-ses Miembros o no.

De manera que para determinar si una medi-da se ajusta a la excepción planteada en el

11 Sobre la carga de la prueba en relación con este tema,el Órgano de apelación de la OMC en el caso:

“Estados Unidos – Medidas que afecta al suministrotransfronterizo de servicios de juegos de azar yapuestas”, mediante informe WT/DS285/AB/R, deter-minó lo siguiente:309. Está firmemente establecido el principio deque recae sobre la parte demandada que invoca unadefensa afirmativa la carga de demostrar que sumedida, declarada incompatible con las normas dela OMC, cumple los requisitos de la defensa queinvoca. 11 En el marco del apartado a) del artículo XIV,esto significa que la parte demandada debe demos-trar que su medida es “necesaria” para lograr losobjetivos relacionados con la moral o el orden pú-blico. No obstante, consideramos que no incumbe ala parte demandada la carga de demostrar, en pri-mer lugar, que no hay alternativas que estén razona-blemente al alcance para lograr sus objetivos. Con-cretamente, la parte demandada no necesita identi-ficar el conjunto de medidas alternativas menos res-trictivas del comercio y después demostrar que nin-guna de ellas logra el objetivo perseguido. Los Acuerdosde la OMC no contemplan esa carga tan poco facti-ble y, sin duda, a menudo imposible.310. Antes bien, corresponde a la parte demandadaacreditar prima facie que su medida es “necesaria”,presentando pruebas y argumentos que permitan algrupo especial evaluar la medida impugnada a la luzde los factores pertinentes que se han de “sopesar yconfrontar” en un caso concreto. Al hacerlo, la partedemandada puede señalar por qué las medidas al-ternativas no lograrían los mismos objetivos que lamedida impugnada, pero no está obligada a hacerlopara demostrar, en primer lugar, que su medida es“necesaria”. En el caso de que el grupo especialllegue a la conclusión de que el demandado ha acre-ditado prima facie que la medida impugnada es“necesaria” -es decir, que está “significativamentemás cerca del polo de lo ‘indispensable’ que del po-lo opuesto, de lo que simplemente ‘contribuye a’” 11-deberá concluir que la medida impugnada es “nece-saria” en el sentido del apartado a) del artículo XIVdel AGCS.311. No obstante, si la parte reclamante señala unamedida alternativa compatible con las normas de laOMC que, a su juicio, debería haber adoptado laparte demandada, ésta deberá demostrar por qué lamedida impugnada sigue siendo “necesaria” inclu-so teniendo en cuenta esa alternativa o, dicho deotra manera, por qué la alternativa propuesta noestá, de hecho, “razonablemente a su alcance”. Siuna parte demandada demuestra que la alternativano está “razonablemente a su alcance”, teniendo encuenta los intereses o valores que se persiguen y elnivel de protección deseado por la parte, de ello sedesprende que la medida impugnada debe ser “ne-cesaria” en el sentido del apartado a) del artículo XIVdel AGCS.”


artículo 11 de la Decisión 439, se debensopesar los diferentes criterios de conformi-dad con el tipo o clase de valor que persigueproteger la medida.

3. Tercer grupo de excepciones: Salvaguar-dia por balanza de pagos.

El artículo 20 de la Decisión 439 prevé laposibilidad de que un País Miembro para ha-cer frente a la existencia o amenaza de gra-ves dificultades financieras exteriores o debalanza de pagos, haya adoptado medidasrestrictivas en relación con terceros países,pueda, previa autorización de la SecretaríaGeneral, extender dichas medidas al comer-cio subregional. Dicho artículo establece:

“Artículo 20.- No obstante lo establecido enel presente Marco General, un País Miem-bro que haya adoptado medidas restrictivasdel comercio de servicios con terceros paí-ses, para hacer frente a la existencia oamenaza de graves dificultades financierasexteriores o de balanza de pagos, podráextender dichas medidas, previa autoriza-ción de la Secretaría General, al comerciointrasubregional de servicios.

Cuando la situación contemplada en el pá-rrafo anterior exigiere providencias inmedia-tas, el País Miembro podrá aplicar las medi-das correctivas que considere necesarias ylas comunicará en un plazo no mayor de 5días a la Secretaría General de la Comuni-dad Andina.

Las medidas correctivas que se apliquen deconformidad con los párrafos anteriores:

1. no podrán discriminar entre los PaísesMiembros de la Comunidad Andina;

2. serán eliminadas progresivamente, a me-dida que mejore la situación que las motivó;

3. no excederán de lo necesario para hacerfrente a las circunstancias nacionales;

4. podrán dar prioridad al suministro de losservicios que sean más necesarios parasus programas económicos o de desarrollo,pero no se optarán ni mantendrán tales res-tricciones con el fin de proteger un determi-nado sector de servicios;

5. serán compatibles con el Convenio Cons-titutivo del Fondo Monetario Internacional.”

De conformidad con el texto del artículo tras-crito, dichas medidas, para poder ser exten-sivas al comercio subregional deberán tenerlas siguientes características:

• No serán discriminatorias, es decir, se de-ben aplicar por igual a todos los PaísesMiembros.

• Serán temporales: durarán mientras durela situación que las motivó.

• Serán proporcionales, es decir, con la in-tensidad necesaria para poder hacer fren-te a las circunstancias excepcionales.

• No podrán tener como finalidad proteger undeterminado sector de servicios.

• Deberán ser compatibles con el ConvenioConstitutivo del Fondo Monetario Interna-cional.

VI. Evaluación del caso particular.

En este acápite procede la Sala a determinar silas medidas adoptadas por el Ecuador para lainstalación y puesta en funcionamiento de lasmáquinas tragamonedas incumplen el Ordena-miento Jurídico Comunitario. Para lo anterior, enprimer lugar, se analizará si las medidas adop-tadas por la República del Ecuador afectan losprincipios básicos del comercio de servicios, y,en segundo lugar, si dichas medidas se encua-dran dentro del segundo grupo de excepcionesanalizadas en el acápite inmediatamente ante-rior. Para esto último la Sala, con base en laspruebas que obran en el expediente, primerodeterminará qué es la enfermedad de la ludopatíay las diferencias entre las salas de bingo y lasmáquinas tragamonedas como desencadenantesde dicha enfermedad, y segundo, con base enun test de razonabilidad, establecerá si las me-didas adoptadas por la República del Ecuadorcumplen, entre otros requisitos, con los crite-rios de necesidad y proporcionalidad para serconsideradas como amparadas dentro del se-gundo grupo de excepciones a la liberalizacióndel comercio de servicios.

A. Análisis de las medidas adoptadas por laRepública del Ecuador en relación conlos principios básicos de comercio de ser-vicios.

Tanto el Dictamen de Incumplimiento número09-2005 proferido por la Secretaría General de laComunidad Andina el 7 de diciembre de 2005,como la demanda en este proceso parten del


supuesto de que el Reglamento General de Ac-tividades Turísticas, expedido mediante DecretoEjecutivo 3.400 proferido por la República delEcuador y publicado el 17 de diciembre de 2002,al señalar en el artículo 92 que: “Las máquinastragamonedas no podrán funcionar dentro deestablecimientos distintos a los casinos. No seautorizará su instalación en locales comercia-les en general o como servicios complementa-rios de bares, restaurantes, discotecas, salasde baile, bingos, establecimientos de alojamien-to y demás actividades turísticas o conexas”que se repite en el Decreto 355 de agosto 8 de2005 12 al prohibir otorgar registros, licencias opermisos para el funcionamiento de locales dis-tintos a los casinos, en los que operen máqui-nas tragamonedas. 13, es una medida que afectalos principios de Acceso a Mercados, TratoNacional, y Nación más favorecida, en relacióncon el comercio andino de servicios.

Respecto del primer principio encuentra la Salaque no se trata de un valor absoluto porque,como ya quedó anotado, la liberalización deservicios se basa en un enfoque de lista negati-va, dado que conforme al artículo 3 de la Deci-sión 489 14 de la Comisión de la Comunidad An-dina los Países Miembros tenían plazo hasta el31 de marzo de 2001 para elaborar la lista demedidas de restricción al comercio de servicios,con lo que se entendía que lo no incluido porcada País Miembro en dicha lista se encuentraliberalizado.

Al examinar el inventario de medidas que afec-tan el comercio de servicios que figura como

anexo a la Decisión 510 de la Comisión de laComunidad Andina, encuentra la Sala que lorelativo a juegos de azar no aparece en el lista-do de la República del Ecuador y, por lo tanto,en principio, dicho servicio se entiende liberali-zado para dicho País Miembro. Por tal motivo,no cabría realizar restricciones al mercado deservicios en ese sector.

Advierte la Sala que el subsector de los juegosde suerte y azar, de conformidad con la clasifi-cación sectorial de la OMC, MTN.GNS/W/120,del 10 de junio de 1991, se encuentra dentro delsubsector 10D. “Servicios deportivos y otrosservicios de esparcimiento”, clasificación a laque se remite la Decisión 510 de la Comisión dela Comunidad Andina.

En relación con el segundo principio, encuentrala Sala que no existe prueba dentro del expe-diente que demuestre que en la República delEcuador los propietarios nacionales de máqui-nas tragamonedas puedan instalar y poner enfuncionamiento las mismas en condiciones dife-rentes a las que se señalan en las DecretosEjecutivos objeto de la presente demanda; demanera que no aparecen razones para determi-nar que exista un trato diferenciado a los opera-dores nacionales ante los potenciales operado-res de otros Países Miembros.

Y en relación con el tercer principio, encuentrala Sala que con la medida interna no se estáhaciendo una restricción total al comercio dejuegos de azar, ni con respecto al funciona-miento de máquinas tragamonedas; sólo se con-templa el ámbito territorial en donde se puederealizar la prestación de un servicio, sin queobre en el expediente algún elemento de juicioque permita deducir que los operadores de otrosPaíses Miembros se puedan ver totalmente im-posibilitados para la instalación y puesta enfuncionamiento de las mencionadas máquinasmediante casinos ubicados en los hoteles.

B. ¿Las medidas adoptadas por la Repúbli-ca del Ecuador encuadran dentro del gru-po de excepciones consagradas en el ar-tículo 11 de la Decisión 439?

Como se anotó anteriormente, el artículo 11 dela Decisión 439 establece algunas excepcionesa los principios básicos del comercio de servi-cios, soportadas en la protección de ciertosintereses, valores y actividades listados/as ta-

12 Al definir qué se considera como sala de juego, preci-sa que en las mismas no podrá instalarse ni practicarseningún otro juego en el que intervenga el azar, talescomo máquinas tragamonedas, mesas de juego, rule-tas y otros juegos exclusivos para casinos.

13 “Son máquinas tragamonedas todas las máquinas dejuego, mecánicas electromecánicas o electrónicas,cualquiera sea su denominación que permitan al ju-gador un tiempo de uso a cambio del pago del preciode la jugada en función del azar y eventualmente laobtención de un premio y que funcionan mediante laintroducción de monedas, papel moneda o fichas poruna ranura de la máquina, con el pago automático einmediato del premio obtenido o con el pago de loscréditos acumulados por el jugador, de acuerdo conel programa de juego”.

14 Es pertinente precisar que los plazos para la adopcióndel inventario de que trata la Decisión 439 fueronvarias veces modificados: primero por la Decisión 473,que a su vez fue modificada por la Decisión 481, y éstapor la Decisión 484, la que fue igualmente modificadapor la Decisión 489.


xativamente en las categorías previstas en lanorma comunitaria.

La República del Ecuador alega que no ha in-cumplido la normativa comunitaria dado que,por el contrario, al amparo de lo señalado en elartículo 11 de la Decisión 439 ha desarrollado,en relación con los juegos de azar, el segundogrupo de excepciones ya analizado en estasentencia, lo que implica para la Sala, en estepunto, hacer el análisis del ámbito de regulaciónque al respecto compete a los Países Miem-bros.

De conformidad con el texto de la Decisión 439de la Comisión de la Comunidad Andina, sedifiere a los Países Miembros la regulación delas excepciones de que trata el artículo 11 cuan-do ello sea necesario para salvaguardar ciertosvalores e intereses. Lo anterior tiene su lógicaen la medida en que para la defensa del ordenpúblico nacional cada País tiene su propia idio-sincrasia, es decir, cada país, de conformidadcon sus tradiciones, usos, costumbres y supersonalidad colectiva puede determinar la con-veniencia de tal o cual medida para la defensadel orden público, siempre y cuando sea “razo-nable”, o mejor, que sea necesaria, proporcio-nal, no proteccionista y no discriminatoria; noexiste una regulación comunitaria que contengaprecisiones generales sobre lo que es, en estecontexto, comúnmente conveniente para los cua-tro Países Miembros en relación con las medi-das que se deben adoptar para conservar suorden público interno. Hay un gran margen deacción para que el poder de policía 15 local seencargue de la protección de los bienes de lasalud y el orden público, de conformidad con losintereses y los factores socioculturales de cadaPaís Miembro.

Pero, ¿cómo evaluar el ejercicio de esta compe-tencia entregada a los Países Miembros sinhacer nugatoria la liberalización de los Serviciosy sin que tales medidas en el fondo se convier-tan en verdaderas restricciones al comercio deservicios?

Corresponde en este punto al Tribunal sentarlas bases del marco interpretativo de la norma

andina para tal evaluación, es decir, señalar eltest de razonabilidad para concluir lo que seconsidera necesario y proporcionado al enfren-tar dos valores que pueden ser afectados por elcomercio de servicios: la liberalización del mer-cado de servicios al interior de la ComunidadAndina y la protección de los valores de salud ydel orden público al interior de cada País Miem-bro.

Lo primero que precisa la Sala, es que el asuntose refiere exclusivamente al hecho de que lasmedidas adoptadas por el País Miembro de-mandado consisten en la exigencia de que lainstalación y puesta en funcionamiento de lasdenominadas máquinas tragamonedas se hagadentro de los casinos de los hoteles, dado quetoda la reglamentación nacional ecuatoriana sus-cribe la actividad de juegos de azar y similaresal concepto de actividad turística, lo que para lasociedad actora representa una restricción alcomercio de tales servicios, contraria a la nor-mativa comunitaria.

En el caso en estudio, la República del Ecuadorha señalado que el tratamiento diferente que sele da a la instalación de las máquinas tragamo-nedas obedece a que la enfermedad de la ludo-patía puede tener mayor relación con este tipode juegos, dado que por sus elementos, soni-dos y características propias son artefactos quefácilmente atrapan a los jugadores y, por lotanto, son un desencadenante importante dedicha enfermedad. Por lo tanto, habrá de indi-carse conforme a lo aportado, cuáles son lasdiferencias entre las salas de bingo y las máqui-nas tragamonedas en relación con su grado deincidencia en la ludopatía, para concluir si talesdiferencias ameritan un trato diferenciado y, fi-nalmente, establecer si las medidas diferencia-das adoptadas por el País Miembro se acompa-san o no, en primer lugar, con dicha diferencia-ción de trato y, en segundo lugar, si dicho tratodiferencial, lejos de contener una restricción odiscriminación al comercio comunitario, contie-ne criterios de necesidad y proporcionalidaddentro de los cuales pueden los Países Miem-bros regular las excepciones del artículo 11 dela Decisión 439.

Lo primero que advierte el Tribunal es que resul-ta imperioso verificar los criterios de necesidady de proporcionalidad a fin de no hacer nugatorioel comercio intrasubregional de servicios y, co-rresponde en cada caso concreto, su examen a

15 “Es el poder o facultad que tiene las autoridades pú-blicas para fijar limitaciones a la actividad de los go-bernados, a fin de mantener el orden público”. RODRÍGUEZR. Libardo. Derecho Administrativo. General y colom-biano. Ed. Temis. 2002, Bogotá, Colombia. Pág. 466.


fin de conciliar el interés comunitario del comer-cio de servicios con el interés de los PaísesMiembros de proteger los valores mencionadosanteriormente. De tal análisis depende la con-clusión de si una medida adoptada a nivel nacio-nal en desarrollo de lo previsto en el artículo 11de la Decisión 439 es la aplicación de la excep-ción allí permitida o si, por el contrario, seconvierte en una verdadera restricción al comer-cio de servicios.

Esta es una situación diferente a la esbozadapor la Secretaría General en el Dictamen deIncumplimiento, ya que lo que se debe analizaren el presente caso no es si los servicios dejuegos de azar se encuentran o no enlistadospor la República del Ecuador en el inventario deque trata la Decisión 510, sino si tales servi-cios, que en principio se encuentran liberaliza-dos para el Ecuador, por razones de moralidad,orden público y salud puedan ser limitados deconformidad con las excepciones previstas enel artículo 11 de la Decisión 439.

Para ello, resulta menester hacer algunas con-sideraciones previas:

1. La enfermedad de la ludopatía. Diferen-cias entre las salas de bingo y las máqui-nas tragamonedas en relación con el gra-do de incidencia en dicha enfermedad.

De conformidad con el informe pericial queobra en el expediente (fs 353 a 374 y 444 a448), la ludopatía se define de la siguientemanera:

“La ludopatía está clasificada en el CIE10(Clasificación Internacional de los trastor-nos mentales y del comportamiento, 1992),como un trastorno del control de impulsos,con la presencia de frecuentes y reiteradosepisodios del juego de apuestas, los cualesdominan la vida del enfermo en perjuicio delos valores y obligaciones sociales, labora-les, materiales, y familiares del mismo.

El manual de Diagnóstico y estadístico delos trastornos mentales IV Revisado (DSM– IV R 2002). considera el juego patológicocomo un comportamiento de juego desadap-tivo persistente y recurrente, que no está in-merso dentro de un cuadro maniaco y esta-blece la necesidad de contar por lo menoscon cinco de las siguientes características:

• Preocupación por el juego.• Necesidad de jugar una cantidad cadavez mayor de dinero para obtener el gradode excitación deseada.• Fracaso repetido de los esfuerzos paracontrolar, interrumpir o detener el jugar.• Inquietud o irritabilidad cuando intentacortar o dejar de jugar.• El juego se utiliza como estrategia paraescapar de los problemas o de aliviar ladisforia.• Después de perder dinero jugando, a me-nudo vuelve otro día para intentar recuperar-lo.• Se engaña a los miembros de su familia,terapeutas u otras personas para ocultar elgrado de implicación con el juego.• Se comete actos ilegales, como falsifi-cación, fraude, robo desfalco, para finan-ciar el juego.• Ha arriesgado o perdido relaciones inter-personales significativas, el trabajo u opor-tunidades educativas o profesionales debi-do al juego.• Se confía en que los demás proporcionendinero que alivie la desesperada situaciónfinanciera causada por el juego”.

La diferencia conceptual entre máquinastragamonedas y salas de bingo, la trae elReglamento General de Actividades Turísti-cas del Ecuador, que además de ser preci-sas, son adecuadas, para analizar el fenóme-no cómo es percibido dentro del País quesupuestamente ha incumplido la normativacomunitaria.

El artículo 92 del Decreto Ejecutivo 3400, del17 de diciembre de 2002 define las máquinastragamonedas 16 de la siguiente manera:

“Son máquinas tragamonedas todas las má-quinas de juego, mecánicas, electromecá-nicas o electrónicas, cualquiera sea su de-nominación, que permitan al jugador un tiem-po de uso a cambio del pago de un precio

16 Conocidas también como tragaperras contienen cilin-dros que giran sobre sí mismos y tienen dibujos defrutas o de otros elementos, y que cuando los cilindrosse paran, ya sea por sí mismos o porque el jugadoracciona una manivela, y la combinación formada porlos dibujos figura en la lista de premios, se entrega aljugador una cantidad de dinero o de fichas.


de la jugada en función del azar y eventual-mente la obtención de un premio y quefuncionan mediante la introducción de mo-nedas, papel moneda o fichas por una ranu-ra de la máquina, con el pago automático einmediato del premio obtenido o con el pagode los créditos acumulados por el jugador,de acuerdo con el programa de juego.”

Por su parte el artículo 105 de la misma nor-mativa define las salas de juego (bingos –mecánicos) de la siguiente manera:

“Serán consideradas como salas de juego(bingo – mecánicos), los establecimientosabiertos al público, en los cuales previaautorización expresa del Ministerio de Turis-mo, se organice de manera permanente eldenominado juego mutual de bingo, me-diante el cual los jugadores adquieren una ovarias tablas y optan al azar por un premioen dinero en efectivo basado en las condi-ciones, montos y porcentajes determinadosde manera previa a cada una de las juga-das, en función del número de participantesen las mismas.”

Si bien el informe pericial y su ampliaciónrendido en el proceso parte del supuesto deque todos los juegos de azar pueden generarel juego compulsivo y posteriormente el juegopatológico y, por lo tanto, se deberían permi-tir siempre y cuando se implantaran políticasde salud sobre el juego responsable, la Salaadvierte que, igualmente, el referido informeevidencia algunas características propias delas máquinas tragamonedas que mereceríanun tratamiento diferenciado en relación conlas salas de bingo y otros tipos de juegos deazar. Dichas características de las máquinastragamonedas son las siguientes:

• El juego es solitario y, por lo tanto, engan-charía más fácil a personas con dificulta-des interpersonales, introvertidas y ansio-sas, etc.

• Las máquinas tragamonedas van acompa-ñadas de música y sonidos incitadoresque conduce a que el sujeto tenga ganasde jugar o que se sienta empujado a seguirjugando.

• Son simples de manejar y entender y, porlo tanto, no hay que tener gran experticia o

manejo para pensar que se puede ganaren ellas.

• El jugador siente que controla la máquina,su funcionamiento y estrategias y, por lotanto, piensa que puede predecir las futu-ras acciones de la misma.

• La máquina tragamoneda se presenta comouna actividad permitida e inocente, ya queéstas manejan signos simples como bo-las, cruces, frutas y, además, permitenque el sujeto se acuerde de juegos común-mente conocidos y practicados en la infan-cia como e tríqui o tres en raya. Lo ante-rior, hace que el sujeto se sienta sin nin-gún reproche social al manejar las máqui-nas.

• Las bajas sumas de dinero que se apues-tan, por lo general en monedas de bajadenominación, hacen que el sujeto jueguemás veces de manera repetitiva, lo que leindica que sí se puede ganar.

• Cuando el sujeto gana, las máquinas ge-neran sonidos sugestivos y engrandecidos,que junto con la caída de monedas peque-ñas en una bandeja que generalmente esmetálica, primero, hace sentir bien al suje-to y, segundo, le hace creer que estáganando mucho.

• La utilización de las máquinas tragamo-nedas se complementa con la utilizaciónde un recipiente grande y vistoso, queacompañado con las características ante-riormente anotadas, incentiva más el juegorepetitivo para lograr llenar el recipiente yque no se desocupe.

• De conformidad con datos expuestos en elinforme pericial, “las máquinas tragaperraslideran los índices de jugadores compulsi-vos con el 87% de los casos.

Estas características en resumen, provocaroncomo respuesta del experto que actuó en laAudiencia Pública Dr. Rodrigo Tenorio Ambrossi:

PREGUNTAS

DRA. OLGA INES NAVARRETE

“(…) ¿Cuál es la diferencia de los otros jue-gos de azar en ese aspecto, las ruletas y


todos los demás juegos y en relación con lasmáquinas tragamonedas; si se puede darmás en relación con las máquinas tragamo-nedas o a la final lo que sucede es que eneste tipo de máquinas por estar digamos,más al alcance de la población que tienemenos ingresos para invertir en ese tipos dejuegos; puede producir entonces que se ex-tienda la enfermedad a esos niveles, a esascapas sociales?, porque realmente para no-sotros es muy importante la pregunta quehizo el doctor Vigil cuando vayamos a definireste caso, es que se trata de capas socia-les? Se trata de dirigir únicamente la activi-dad solo a los turistas? o realmente si en elfondo se puede encontrar técnicamente unadiferencia en esos aspectos.

Existen múltiples diferencias en un juego deazar y otro juego de azar entre, jugar pokerpor ejemplo, que es un juego de azar; vamosa dar el ejemplo este, para entenderlo quizásmejor. El poker, si jugamos una partida depoker, en el poker, en el juego mismo ingre-sa entra como un tercer jugador un cuarto, unquinto jugador, lo imaginario en el sentido deque yo puedo ganarte, a ti, con tus juegos,con los míos, con la manera como tu juegas,cuantas cartas pides, cuantas no pides, cuales tu actitud cuando recibes cartas. Yo temiro si soy un jugador y yo deduzco, infiero,imagino que tienes buen juego que tienesmal juego, que me puedes esta faroleando,como dicen los jugadores de poker, y es unjuego al azar, pero entra esa parte de lasubjetividad que puede dominar el juego, con-trolar el juego, “controlar” aunque sea entrecomillas, verdad, aunque siempre forme par-te, como todo juego, de lo imaginario. Encambio con el juego de la máquina no hayposibilidad alguna, de que el sujeto haga algoa su favor con la máquina, ninguna, y ahíradica la gran diferencia el sujeto usador dela maquina, está totalmente al arbitrio de lamáquina, ya no tiene posibilidad alguna, ni dedetener el juego, ni de salir; en la mayoría delos otros juego tu puedes no jugar. Yo mepuedo decir no pago y no sigo el juego depoker en la máquina, puso la moneda y se vay una moneda llama a otra a otra y a otra,como pasa en el poker con los jugadoresobsesivos, ludópatas del poker apuestan yapuestan, porque también creen que van aganar pero si hay diferencias”.

Dr. OSWALDO SALGADO ESPINOZA

“PRIMERA PREGUNTA - Existen razones fun-dadas o no, en su criterio profesional paraque, por ejemplo, las tragamonedas tenganque ser localizadas en lugares específicoscomo se establece en la norma del Ecuador?Esta forma de ubicar en un lugar A no X o nocualquiera, ayuda o no a comportamiento hu-mano de las personas, porque podríamos de-cir – por qué tiene que ser en el casino de loshoteles y no en otro lugar?

SEGUNDA PREGUNTA - En las investiga-ciones que usted ha desarrollado puede esta-blecer un orden porcentual, cuáles son laspersonas mas afectadas dentro del manejode tragamonedas, sabiendo que hay una evo-lución en el nivel de madurez de las perso-nas, en razón mas o menos aproximada de laedad.

Bueno, comencemos por la segunda, las adic-ciones no tienen edad de suyo, o sea, laadicción es ese nexo que se establece entrela persona y la cosa objeto de la adicción,cualquiera de nosotros podría volverse adictoa algo, el rato menos pensado. Ahora, síayuda antecedentes que nos cuida a unos ydesprotege a otros, antecedentes familiares,personales, sociales; antecedentes que ha-cen que una persona que empieza a beberrápidamente se vuelva alcohólico o deje debeber, no digamos alcohólico sino un consu-midor conflictivo de alcohol, y así con cual-quier otra sustancia, entonces si hay un his-torial previo que entra en juego. Por eso mis-mo, porque hay estos historiales, nadie cono-ce esos historiales, ni la misma persona, poreso, la sociedad trata de precautelar a losadolescentes y quitarles el acceso al alcohol,el acceso a las drogas, el acceso a los jue-gos, porque ellos son lábiles, el problemaentre un adolescente y un adulto es labilidad,ahora, yo podría decir técnicamente comoprofesional que un adulto que se vuelve adic-to es psíquicamente lábil, que no a superadosu labilidad, que está allí latente quizás, o seha expresado de otras maneras y al rato queempieza los contactos con los juegos secae. De hecho en los estudios que tenemosnosotros y que manejamos, existe una canti-dad grande de adultos que ingresan al juego yse quedan con el juego, no depende de laedad, el hecho de que nosotros busquemos,


o yo sugiera, mi criterio personal es que noexistan; pero si se colocan en los casinos esporque de todas maneras el casino tiene unresguardo hace un resguardo, a veces losresguardos son imaginarios, a veces tene-mos que ser claros, un casino no por simismo esta resguardando, pero si esta res-guardando a la gente joven y a los adolescen-tes, los jóvenes no tienen dinero para estaren un casino, comúnmente, y los adolescen-tes esta prohibido por la ley. Entonces enMéxico, yo insisto en el caso de México, por-que en México la corriente es a quitar detodas partes, porque la máquina es muy, muyadictiva más que otro juego”. (CD recopiladoen Audiencia Pública celebrada el 25 de oc-tubre de 2007. Proceso 03-AI-2006).

La Sala advierte que las máquinas tragamone-das, tal y como las regula la normativa nacionalecuatoriana, sólo pueden operar en los casinosinstalados en los hoteles y, por lo tanto, consi-dera importante referirse a las característicascomunes de los juegos que hay en los casinos,dentro de los cuales se encuentran las máqui-nas en cuestión.

En el informe pericial se describen dichas ca-racterísticas de la siguiente manera:

“En suma, las condiciones enigmáticas, deazar, las estrategias de los juegos, las reglasque se imponen en cada uno de ellos, losdeseos de ganar en la banca, en la ruleta, elestudio de la ley de probabilidades, hacenque la persona se enganche más fácilmenteal juego y a las máquinas tragamonedas o engeneral la secuencia en que los refuerzos sevan a suceder es imprevisible, es decir, enjugador no puede saber cuándo su apuestaserá un éxito o cuando un fracaso. La se-cuencia irregular, varios intentos pueden serseguidos de un refuerzo, luego de lo cualhabrán varios juegos consecutivos que pue-den ir seguidos de refuerzo, mientras quedespués el jugador podrá emitir una cantidadde respuestas sin ser reforzadas, hasta quefinalmente abandone su mala racha o gane.Este tipo de respuesta intermitente, implica-da en el juego de azar es sumamente efecti-va a la hora de mantener una conducta, parti-cularmente elevada.

En cuanto al aspecto físico o al entorno deljuego, la disminución de la luminosidad bajalos niveles de arousal o atención cortical, el

ambiente festivo, muchas veces elegante einsinuante, creará, más fácilmente sugestio-nes de poder y derroche de economía alta, altener la posibilidad de ganar, esto refuerzaaún más el juego, y si se acompaña de soni-dos, colores, fuertes ganancias y la posibili-dad de volver a repetir inmediatamente o ge-nerar conductas repetitivas, aparentementecontroladas desde el sujeto, cuando escogecuál es el juego que arranca y la oferta, sepone fácil y si se acompaña de la creenciainagotable de poder ganar, esto incrementarála espiral insaciable. Frente a esto no para ysigue hasta encontrar otra posibilidad y otraposibilidad con el único fin de ganar y noparar frente a sus pérdidas, como lo haríauna persona que prevé el perjuicio de la pér-dida o pasa la regla del juego como un ele-mento que se distraiga momentáneamente.(fls. 356 a 357).

(…)

La Sala encuentra, como se mostró anterior-mente, que si bien el informe pericial parte deque el grupo juegos de azar, dentro de loscuales incluye, además de los juegos de loscasinos y las salas de bingo, a los videojuegos,los juegos por internet y el móvil, no admitediferenciaciones en relación con la posibilidadde generar ludopatía, sin embargo, reitera quede conformidad con las características anterior-mente esbozadas no es lo mismo un casino queun videojuego, o las máquinas tragamonedasque una sala de bingo como desencadenantesdel juego compulsivo, en el grado de capacidad“de enganche” o “atrapamiento” de adolescen-tes y niños hacia la conducta compulsiva que vaa generar en adicción. Por lo tanto, en relacióncon los diversos tipos de juegos y su incidenciaen la ludopatía se podrían tomar medidas diver-sas y complementarias para su control, comosería lugares especiales para ejercer los diver-sos juegos de azar, la limitación del espaciofísico donde operen, la prohibición del ingresode menores de edad, que sólo se operen máqui-nas tragamonedas en casinos, que los letrerosque se exhiban en las calles sean de tales ocuales características, etc.; es decir, regulacio-nes y prevenciones diferenciadas.

2. Test de razonabilidad.

El test de razonabilidad, como ya se anotó, seocupa de verificar en este caso si las medidasadoptadas por el País Miembro demandado son


necesarias, proporcionales, no proteccionistasy no discriminatorias, con el objetivo de recono-cerlas como una excepción a los principios bá-sicos de comercio de servicios comunitario.

a. Cumplimiento del criterio de necesidad.

El Órgano de apelación de la OMC en el caso“Estados Unidos – Medidas que afecta alsuministro transfronterizo de servicios de jue-gos de azar y apuestas”, mediante informeWT/DS285/AB/R, determinó qué se debe te-ner en cuenta para establecer la necesidadde la medida y, en últimas el ajuste de lamedida de los requisitos consagrados en lanorma que prescribe la excepción:

“306. El proceso comienza con una evalua-ción de la “importancia relativa” de los inte-reses o valores promovidos por la medidaimpugnada. 17 Tras haberse cerciorado de laimportancia de los intereses particulares enjuego, el grupo especial deberá ocuparseseguidamente de los demás factores quehay que “sopesar y confrontar”. El Órganode Apelación ha señalado dos factores que,en la mayoría de los casos, serán pertinen-tes para la determinación por un grupo es-pecial de la “necesidad” de una medida,aunque no necesariamente agotan los fac-tores que podrían ser considerados. 18 Unfactor es la contribución de la medida allogro de los fines que persigue y el otro esla repercusión restrictiva de la medida en elcomercio internacional.

307 continuación deberá realizarse una com-paración entre la medida impugnada y posi-bles alternativas, y los resultados de esacomparación deberán analizarse teniendoen cuenta la importancia de los intereses encuestión. Es sobre la base de este procesode “sopesar y confrontar” y de comparaciónde medidas, teniendo en cuenta los intere-ses o valores en juego, como un grupoespecial determina si una medida es “nece-saria” o, subsidiariamente, si existe “razo-nablemente a su alcance [del Miembro inte-resado]” otra medida compatible con lasnormas de la OMC. 19

308 El requisito, establecido en el aparta-do a) del artículo XIV, de que una medidasea “necesaria”, es decir, que no haya “ra-zonablemente al alcance” una alternativacompatible con las normas de la OMC, re-fleja el acuerdo compartido por los Miem-bros de que no se deben apartar a la ligerade las obligaciones sustantivas estableci-das en el AGCS. No obstante, puede consi-derarse que una medida alternativa no está“razonablemente al alcance” cuando es sim-plemente de naturaleza teórica, por ejemplocuando el Miembro demandado no puedeadoptarla, o cuando la medida impone unacarga indebida a ese Miembro, tales comocostos prohibitivos o dificultades técnicasimportantes. Además, una medida alternati-va que esté “razonablemente al alcance”debe ser una medida que mantenga para elMiembro demandado el derecho a lograr elnivel de protección que desee con respectoal objetivo perseguido al amparo del aparta-do a) del artículo XIV”. 20

En este punto, lo primero que tiene en cuentala Sala es que de conformidad con los Decre-tos Ejecutivos de la República del Ecuador alos que se ha hecho referencia, en el Paísdemandado otros juegos de azar como losbingos mecánicos pueden funcionar por fue-ra de los hoteles, pero las máquinas mencio-nadas sólo al interior de los mismos, y paraello se dan como justificaciones las siguien-tes:

• Es la manera de vigilar y controlar de me-jor forma el acceso de menores de edad.

• Controlar la enfermedad de la ludopatía enla población.

• Proteger a la ciudadanía de los posiblesperjuicios que afecten la moral, la salud yla seguridad pública.

En relación con las medidas educativas y desalud sobre juego responsable presentadaspor la parte demandante como una alternativaefectiva diferente a las medidas adoptadaspor la República del Ecuador, encuentra la

17 Ibidem, párrafo 162. Véase también el informe del Ór-gano de Apelación, CE - Amianto, párrafo 172.

18 Ibidem, párrafo 164.19 Ibidem, párrafo 166.

20 Informe del Órgano de Apelación, CE - Amianto, párra-fos 172 y 174. Véase también el informe del Órgano deApelación, Corea - Diversas medidas que afectan a lacarne vacuna, párrafo 180.


Sala que en efecto dichas medidas son im-portantes pero no necesariamente suficien-tes en relación con el País demandado, desuyo totalmente efectivas para el control deljuego desmedido, ya que éstas pueden serperfectamente un complemento de otras me-didas de carácter positivo, como la prohibi-ción de que los casinos operen en determina-das zonas de la ciudad, en ciertos horarios,en sitios específicos, con una publicidad es-pecífica, etc. En conclusión, la Sala encuen-tra que las medidas alternativas insinuadaspor la demandante, en principio, acorde alPaís Miembro demandado, no lograrían por símismas un nivel efectivo de protección a losvalores de la salud y el orden público como síse consigue con previsiones como las queadoptó la República del Ecuador, claro está,complementadas con otras regulaciones co-mo la prohibición del ingreso de menores deedad, campañas de educación, letreros deadvertencia en los propios casinos, etc.

Se advierte que en la normativa nacional ecua-toriana no sólo se restringe la operación delos casinos a los hoteles, sino que se regulacómo y en qué circunstancias se puedeninstalar casinos. Así por ejemplo, el artículo94 del Decreto Ejecutivo 3400 establece unazonificación del territorio para el funciona-miento de casinos. En la zona I, que corres-ponde a las ciudades de Quito y Guayaquil,sólo se permiten casinos de lujo y de primeracategoría que funcionen en hoteles clasifica-dos como tales, que cuenten con un mínimode 100 habitaciones, con una inversión míni-ma de 400.000 dólares para la instalación delcasino. Así mismo, el artículo 97 de la mismanormativa establece que las instalaciones delos casinos deben tener ciertas característi-cas, dentro de las cuales se destacan quelos locales deben ser amplios, con visibilidaddesde cualquier punto de los mismos, coniluminación suficiente en todo el local y enespecial en cada mesa de juego.

Lo propio ocurre con las salas de juego, yaque el artículo 105 de dicho Decreto estable-ce los requisitos que se deben cumplir paraque dichas salas operen.

Para la Sala en este aparte resulta muy signi-ficativo dentro de uno de los sustentos delestudio pericial, que obra en el expediente,cuando se afirma: “A mayor crisis y pobrezaes mayor la tendencia a buscar el milagro

salvador”, es decir se aumenta la necesidadinterna y la propensión al juego en condicio-nes de precariedad.

b. Cumplimiento del criterio de proporcio-nalidad.

En segundo lugar, corresponde a la Sala es-tablecer si la medida adoptada por la legisla-ción nacional resulta proporcionada a los fi-nes previstos en el grupo de excepcionescuya aplicación alega la República del Ecua-dor en relación con la prestación del servicioa que se refiere esta sentencia.

Al respecto, como ya se advirtió, no se des-prende de la normativa nacional una prohibi-ción absoluta para la instalación y puesta enfuncionamiento de las máquinas tragamone-das, sólo se encuentra prevista la imposiciónde que las mismas funcionen dentro de loscasinos de los hoteles y bajo el entendido deque es la mejor forma de controlar el accesode menores de edad.

Para la Sala igualmente resulta razonableque la utilización de las mencionadas máqui-nas se pueda realizar sin afectar la poblaciónmás vulnerable, que en este caso son losmenores de edad, y cuya vigilancia sería im-posible si las mismas se encontraran dispo-nibles por toda la ciudad o por todos lossitios de las poblaciones, incitando la aten-ción de los menores 21. Cabría la pena pregun-tarse ¿Qué ocurriría si existieran locales conmáquinas tragamonedas en cada esquina dela ciudad?

En este punto es importante tener en cuentalo expresado por la perito en el escrito deaclaración del informe pericial:

21 Bien es cierto que según lo manifestaron algunos miembrosdel Parlamento Europeo en reunión del 14 de noviembrede 2006 algunos Países pueden incitar a las apuestasinfantiles, como es el caso de Irlanda, y se justifican enel hecho de que se desea desarrollar la clientela delfuturo, no lo es menos que este mismo problema seviene afrontando desde tiempo atrás para lo cual algu-nos de los intervinientes en la sesión manifestaron susorpresa e indignación frente al hecho de “que lasinstancias supranacionales pretendan imponer a losEstados Miembros una liberalización de los serviciosde juego, cuando la mayor parte de nuestras socieda-des no lo aceptan” (intervención de Manuel MedinaOrtega (PSE). (Consultado en www.eropal.eu/sides,el 26 de octubre de 2007).


“Al estar por medio el azar y la apuesta seconvierte en una situación diferente al juegopor recreación, por lo que conlleva una ne-cesidad de tomar medidas propicias paraprecautelar la salud mental de la comunidady no favorecer un mayor desarrollo de loslugares donde se propicia esta actividad deenvite, mientras menos sean los sitios y ladisponibilidad para efectuarse, de algunamanera, se estará protegiendo a las perso-nas y a la sociedad.”

Lo anterior se refuerza aún más si se tienenen cuenta las particularidades económicas ysocioculturales de cada País Miembro, yaque de conformidad con determinada compo-sición sociociocultural se pueden considerarcomo proporcionales o no ciertas medidas.

En relación con el nivel económico, de ins-trucción y de composición social de los Paí-ses Miembros, medidas como la adoptadapor la República del Ecuador son directamen-te proporcionales con los fines que persi-guen. Si se estuviera frente a un País dondeel gran porcentaje de la población tuviera unelevado nivel de instrucción, unos problemaseconómicos y sociales mínimos, y un reduci-do grupo de adolescentes y niños, tal comosucede con algunos países de Europa, endonde la preocupación también es grande, elanálisis de necesidad y proporcionalidad po-dría ser diferente.

Al respecto, resultan ilustrativas las conside-raciones que sobre este mismo tema adoptóel Tribunal de las Comunidades Europeas enel Asunto C-124/97:

“Procede recordar que, en el apartado 60 dela sentencia Schindler, el Tribunal de Justi-cia destacó las consideraciones de ordenmoral, religioso o cultural que rodean tantoa las loterías como a los demás juegos entodos los Estados miembros. Las legisla-ciones nacionales tienden, en general, alimitar e incluso a prohibir el juego y a evitarque sea una fuente de enriquecimiento indi-vidual. El Tribunal de Justicia también des-tacó que, habida cuenta del importe de lassumas que permiten reunir y de las ganan-cias que pueden ofrecer a los jugadores,sobre todo las que se organizan a granescala, las loterías implican riesgos eleva-dos de delito y fraude. Además constituyen

incitación al gasto que puede tener conse-cuencias individuales y sociales perjudicia-les. Por último, y sin que esta razón puedaconsiderarse en sí misma una justificaciónobjetiva, cabe destacar, según el Tribunalde Justicia, que las loterías pueden partici-par significativamente en la financiación deactividades filantrópicas o de interés gene-ral como obras sociales, obras benéficas,el deporte o la cultura”.

Sobre este punto también es importante te-ner en cuenta algunas de las apreciacionesque sobre el tema se exponen en el informepericial que obra en el proceso:

“Se pueden observar que las exposiciones alas actividades de juego durante la infanciay adolescencia, inadecuada disciplina, seaausente, inconsistente o severa, la valoriza-ción alta de los objetos materiales, la ines-tabilidad en el trabajo, los cambios queAmérica Latina experimenta, la inestabili-dad política, la inseguridad jurídica que pro-duce una economía inestable y los proble-mas sociales asociados con memoria so-cial, la desintegración, la violencia, la crimi-nalidad, la corrupción, el subempleo, la po-breza, la miseria, la inseguridad personal ylas subculturas emergentes de las adiccionesy abuso de substancias hacen más propicioel aparecimiento del deseo de obtener uningreso rápido e ilusorio que se contemplaen el juego.”

La Sala, teniendo en cuenta que los valoresque se intentan proteger son de altísimo gra-do de importancia, que en relación con lapuesta en funcionamiento de las máquinastragamonedas, conforme a las consideracio-nes que conducen a la aceptación de un tratodiferenciado en relación con otros juegos deazar, encuentra que también podrían enton-ces operar válidamente otras medidas de po-licía en otros Países Miembros como sería elcaso de la prohibición de su funcionamientoen farmacias, droguerías, a determinada dis-tancia de escuelas, colegios y universidades,que no pueden instalarse en sitios en dondese expendan bebidas alcohólicas y cigarri-llos, etc., medidas que en el fondo intentanproteger los valores del orden público y lasalud de las personas, sobre todo de la po-blación más expuesta como podría ser losmenores de edad.


Lo anterior, dado que, el planteamiento gene-ral que se ha esbozado a través de la exper-ticia que se practicó como prueba dentro delproceso y la intervención de un experto en ladiligencia de audiencia pública, conducen aconcluir que el juego puede traer consecuen-cias individuales y sociales graves, lo que depor sí justifica que los Países Miembros adop-ten regulaciones para su ejercicio. Pero, ade-más, para la Sala se desprende una mayorrelación entre las máquinas tragamonedas yla adicción al juego, dadas las condicionesde facilidad para su operación y que son deimportancia señalar la poca cantidad de dine-ro con la que se puede realizar este tipo dejuego; la no exigencia de conocimientos ma-yores y de habilidades para su práctica; lavelocidad de respuesta de la máquina ante eloperador, etc., situaciones que hacen quedentro del género juegos de azar exista unaespecie que amerita un tratamiento especialy diferenciado por sus implicaciones tambiénespeciales y diferenciadas frente al dicho gé-nero. De manera que existen razones válidaspara un tratamiento diferenciado entre el gé-nero juegos de azar de la especie máquinastragamonedas.

c. Cumplimiento de los demás requisitos.Medida no proteccionista y no discri-minatoria.

Encuentra la Sala que en el expediente noexiste prueba que demuestre que la medidaadoptada por el Ecuador persigue favorecer aprestadores de servicios nacionales en rela-ción con los extranjeros, o que sea un meca-nismo de protección a dichos prestadoresnacionales.

Por último, la Sala resalta el hecho de que enalgunos de los Países Miembros la educación,la salud y el deporte se financian con dinero queprovienen de los juegos de suerte y azar, asícomo de la venta de licor. Lo anterior es comple-tamente irónico, ya que se invierte en salud acosta de enfermar los propios ciudadanos y,con lo cual, se está cubriendo un problema conotro mucho mayor y más grave.

De conformidad con todo lo anteriormente esbo-zado, encuentra la Sala que la normativa de laRepública del Ecuador fueron adoptadas con-forme a la regulación que el Ordenamiento Jurí-dico Comunitario entrega a los Países Miem-bros en materia de liberalización de servicios,

teniendo presente, además, que uno de los ob-jetivos fundamentales del Acuerdo de Cartagenaes elevar el nivel de vida de los habitantes de laSubregión. En consecuencia, la demanda debeser desestimada.

VII. Honorarios del Perito.

El artículo 81 del Estatuto del Tribunal de Justi-cia de la Comunidad Andina establece:

“Artículo 81.- Costos y gastos

El Tribunal determinará las modalidades conarreglo a las cuales cada parte sufragará losgastos originados por el ofrecimiento y lapráctica de pruebas.”

De conformidad con el auto del 6 de febrero de2007, el Tribunal decretó la realización de unaprueba pericial con cargo a la parte demandada.Teniendo en cuenta que la prueba se practicócon la concurrencia de una perito psicóloga quepresentó en término y de manera adecuada elrespectivo informe pericial, y atendiendo que nose han fijado los honorarios pertinentes, es estemomento procesal el adecuado proceder a de-terminar dichos honorarios.

De acuerdo a la calidad del informe pericialpresentado, la Sala considera que los honora-rios de la perito son de USD 500 dólares, queserán cancelados por la República del Ecuador.

VIII. Costas.

De conformidad con lo preceptuado en el artícu-lo 90 del Estatuto del Tribunal:

“La sentencia incluirá el pronunciamiento Tri-bunal en materia de costas, siempre quehaya sido expresamente solicitado en la de-manda o en su contestación”.

En el presente caso, la República del Ecuadorno solicitó en el escrito de contestación de lademanda la respectiva condena en costas.

Por todo lo expuesto,

EL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNI-DAD ANDINA, obrando de conformidad con losartículos 4, 23 y 27 de su Tratado de Creación,en concordancia con los artículos 4, 90 y 107 desu Estatuto,

D E C I D E:


PRIMERO: Declarar sin lugar la demanda.

SEGUNDO: Asígnar, con cargo a la demanda-da, la suma de USD 500 dólares americanoscomo honorarios a la perito, Dra. Sylvia ManchenoDurán.

TERCERO: No condenar en costas a la parteactora.

Notifíquese la presente sentencia y remítasecopia certificada a la Secretaría General de laComunidad Andina para su publicación en laGaceta Oficial del Acuerdo de Cartagena, todode conformidad con lo previsto en los artículos43 del Tratado de Creación del Tribunal y 98 desu Estatuto.

Oswaldo Salgado EspinozaPRESIDENTE

Ricardo Vigil ToledoMAGISTRADO

Olga Inés Navarrete BarreroMAGISTRADA

Walter Kaune ArteagaMAGISTRADO

Isabel Palacios LeguizamónSECRETARIA

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- La sentencia que antecede es fiel co-pia del original que reposa en el expediente deesta Secretaría. CERTIFICO.-

Isabel Palacios L.SECRETARIA

PROCESO 03-AI-2006

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA. Quito, a los veinte y cuatro días delmes de abril del año dos mil ocho.

La sociedad INTERAMERICANA GAME TECH-NOLOGY LTDA., en ejercicio de la acción deincumplimiento, demanda a la República deEcuador por el supuesto incumplimiento del ar-tículo 4 del Tratado de Creación del TribunalAndino de Justicia, artículo 80, literal c) delAcuerdo de Cartagena, artículos 6, 7, 8, 10, 11y 26 de la Decisión 439 de 1998, artículo 2numerales 1, 3 y 4, y artículos 3 y 4 de la De-cisión 510 de 2001, y los artículos XVI y XVII delGATS, incorporados por referencia al ordena-miento andino mediante las normas citadas comovulneradas.

VISTOS:

La Sentencia proferida por el Tribunal el 23 deenero de 2008, mediante la cual se declaró sinlugar la demanda presentada. (fls. 557 a 610).

La copia del edicto mediante el cual se notificóla sentencia indicada, y en donde consta comofecha de desfijación el 22 de febrero de 2008. (fl.618).

El escrito presentado por la sociedad INTER-AMERICANA GAME TECHNOLOGY LTDA.; re-cibido por el Tribunal vía fax el 25 de febrero de2008, mediante el cual solicita una ampliación yaclaración de la sentencia referida anteriormen-te. (fls. 619 a 623).

El auto de 27 de marzo de 2008, mediante elcual el Tribunal admite a trámite el escrito deampliación y aclaración de la sentencia antesreferida, y da traslado a la República del Ecua-dor por el término de 5 días contados a partir dela notificación de dicha providencia. (fls. 629 a630).

Copia del Oficio No. 141-S-TJCA-2008, median-te el cual la Secretaría del Tribunal de Justiciade la Comunidad Andina notificó el auto mencio-


nado anteriormente a la República del Ecuador,y en donde consta como fecha de recibo el 4 deabril de 2008. (fls. 635).

Copia del Oficio No. 142-S-TJCA-2008, median-te el cual la Secretaría del Tribunal de Justiciade la Comunidad Andina notificó el auto mencio-nado anteriormente al Procurador General delEstado de la República del Ecuador, y en dondeconsta como fecha de recibo el 4 de abril de2008. (fl. 636).

El escrito presentado por el Procurador Generaldel Estado de la República del Ecuador, me-diante el cual absuelve el traslado de la solicitudde ampliación y aclaración. Dicho escrito fuerecibido por el Tribunal vía fax el 10 de abril de2008. (fls. 637 a 640).

CONSIDERANDO:

Que, el escrito de ampliación y aclaración pre-sentado por la sociedad INTERAMERICANAGAME TECHNOLOGY LTDA se sustenta en lossiguientes argumentos:

• El Tribunal no resolvió asuntos controverti-dos en relación con los artículos 10 de laDecisión 439 y 4 de la Decisión 510, prin-cipio de Buena Fe y Transparencia.

De conformidad con la sentencia del Tribu-nal, el Ecuador, pese a la liberalización delmercado de juegos de suerte y azar, pue-de tomar medidas necesarias y proporcio-nales con la finalidad de proteger la salud.

En relación con lo anterior, falta el pronun-ciamiento del Tribunal respecto de la bue-na fe y transparencia con que deben sertomadas esas medidas nuevas para queno sean más restrictivas que las anteriores

• El Tribunal no resolvió asuntos controver-tidos en relación con el artículo XVI, nume-ral 2, literal a) del Acuerdo General sobreComercio de Servicios (GATS).

Frente al test de necesidad y proporciona-lidad nos enfrentamos a una situación nor-mativa no resuelta en el fallo: no se hadefinido si frente al número de prestadoresde servicios se puede limitar el número decompetidores que cumplan con los requi-sitos propios para la operación, como la

calidad, seguridades, luminosidad, tama-ño mínimo del establecimiento, y demáscondiciones propias del negocio.

• Es necesaria una aclaración en relacióncon el acceso a mercados. El Tribunalpartió de la base de que la demanda pre-tendía que se liberalizara el 100% del sec-tor de los juegos de suerte y azar.

• Es necesaria una aclaración en relacióncon la restricción al comercio. El fallo re-conoció que frente al acceso las medidaslimitan el mismo, pero no señaló su corre-lativo para determinar si las medidas res-tringen el comercio o la competencia, esdecir, no determinó la repercusión restric-tiva de la medida de comercio.

• Es necesaria una aclaración en relacióncon las potestades para proteger la salud,ya que no es claro si el margen que seotorga al País Miembro para proteger lasalud le permite desconocer los criteriosde proporcionalidad y necesidad, frente alos principios de status quo o buena fe.

Que, el escrito presentado por el ProcuradorGeneral del Estado de la República del Ecuadorse soporta en los siguientes argumentos:

• La sociedad INTERAMERICANA GAMETECHNOLOGY LTDA. pretende que el Tri-bunal se pronuncie respecto de puntosnuevos no discutidos, alegados ni proba-dos en su momento procesal.

• No cabe la ampliación de la sentencia, yaque el Tribual sí se pronunció sobre lospuntos de derecho alegados por IGT.

Que, el artículo 92 del Estatuto del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina establece:

“Enmienda y ampliación de las sentencias

El Tribunal, de oficio o a petición de partepresentada dentro de los quince días siguien-tes al de la notificación de la sentencia, po-drá enmendarla o ampliarla.

La enmienda tendrá lugar si la sentenciacontuviere errores manifiestos de escritura,de cálculo o inexactitudes evidentes o si sehubiere pronunciado sobre un asunto no plan-


teado en la demanda, y la ampliación, cuan-do no se hubiere resuelto alguno de los pun-tos controvertidos.

La solicitud de enmienda o de ampliación sepondrá en conocimiento de la otra parte, porcinco días, para que absuelva el trámite, si locree conveniente.

El Tribunal dentro de los quince días siguien-tes al de la expiración del término a que serefiere el primer inciso, cuando la enmienda oampliación fuese de oficio o agotado el térmi-no concedido a las partes, adoptará resolu-ción sobre la enmienda o ampliación, la noti-ficará a las mismas y la anexará a la senten-cia.

El trámite de la enmienda o ampliación nosuspende la ejecución de la sentencia”.

Que, el artículo 93 del Estatuto del Tribunal deJusticia de la Comunidad Andina establece:

“Aclaración de las sentencias

Dentro del término de quince días siguientesal de su notificación, las partes podrán solici-tar la aclaración de los puntos de la senten-cia que a su juicio resultaren ambiguos odudosos.

Son aplicables a la aclaración los párrafostercero, cuarto y quinto del artículo 92”.

Qué, una vez estudiado el escrito de solicitudde ampliación y aclaración de la sentencia, en-cuentra la Sala en relación con:

A. SOLICITUD DE AMPLIACIÓN.

1. Sobre los artículos 10 de la Decisión 439 y 4de la Decisión 510, se encuentra que dichosartículos están relacionados directamente conel tema del Primer Grupo de excepciones alos principios básicos del comercio de servi-cios, que la sentencia trató en el punto B delacápite V denominado “Principios Básicos yExcepciones del Régimen de Comercio deServicios de la Comunidad Andina.” En dicholiteral se estableció bajo qué condiciones losPaíses Miembros pueden seguir mantenien-do medidas restrictivas al comercio de servi-cios adoptadas mediante normativa internacon anterioridad a la entrada en vigencia de laDecisión 439 de la Comisión de la Comuni-dad Andina.

Por otro lado, El Tribunal al evaluar el casoparticular (acápite V), determinó lo pertinenteen relación con este tema y el principio bási-co de acceso a mercados.

De conformidad con lo anterior, el punto con-trovertido en relación con dichos artículos sífue materia de pronunciamiento por parte delTribunal.

2. Sobre el artículo XVI, numeral 2, literal a), delAcuerdo General sobre el Comercio de Servi-cios (GATS), se encuentra que dicho artículopertenece al gran principio básico del comer-cio de servicios denominado Acceso a Mer-cados. Dicho principio fue tratado en el literalA del acápite denominado “Principios Bási-cos y Excepciones del Régimen de Comerciode Servicios de la Comunidad Andina”.

Igualmente, el Tribunal al evaluar el caso par-ticular determinó si las medidas adoptadaspor la República del Ecuador encuadrabandentro del grupo de excepciones a los princi-pios básicos consagradas en el artículo 11de la Decisión 439, analizando, mediante un“test de razonabilidad”, si las medidas erannecesarias, proporcionales, no proteccionis-tas y no discriminatorias. (literal B del AcápiteVI de la sentencia).

Por lo tanto, el punto controvertido en rela-ción con dichos artículos sí fue materia depronunciamiento por parte del Tribunal.

B. SOLICITUD DE ACLARACIÓN.

1. Sobre la aclaración en relación con el accesoa mercados, encuentra la Sala, al analizar elescrito de la solicitante, que no se determinacuáles son los puntos dudosos o ambiguosde la sentencia en este aspecto.

2. Sobre la solicitud de aclaración respecto a larestricción del comercio, encuentra la Salaque la intención del escrito de la solicitantees que el Tribunal incluya puntos nuevos enrelación con lo que denomina “la repercusiónrestrictiva de la medida de comercio”, cosaque no puede realizarse en el marco de unasolicitud de aclaración, cuya finalidad es jus-tamente la de aclarar puntos dudosos o am-biguos.


3. Sobre la solicitud de aclaración respecto delas potestades para proteger la salud, en-cuentra la Sala que no existen puntos ambi-guos o dudosos, ya que en la sentencia sedeterminó de manera evidente que las medi-das que se tomen para la defensa del ordenpúblico y la salud deben ser razonables, esdecir, necesarias, proporcionales, no protec-cionistas y no discriminatorias, conforme loestablece la norma comunitaria.

Por las razones expuestas,

DECIDE:

No ha lugar a las solicitudes de ampliación y deaclaración de la Sentencia proferida por el Tribu-nal de Justicia de la Comunidad Andina, el 23de enero de 2008.

NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLA-SE.

Oswaldo Salgado EspinozaPRESIDENTE

Ricardo Vigil ToledoMAGISTRADO

Olga Inés Navarrete BarreroMAGISTRADA

Carlos Jaime Villarroel FerrerMAGISTRADO

Isabel Palacios LeguizamónSECRETARIA

TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA COMUNIDADANDINA.- El auto que antecede es fiel copia deloriginal que reposa en el expediente de estaSecretaría. CERTIFICO.-

Isabel Palacios L.SECRETARIA


Editada por la Secretaría General de la Comunidad Andina - Paseo de la República 3895 - Fax (51-1) 221-3329 - Teléf. (51-1) 411-1400 - Casilla 18-1177 - Lima 18-Perú

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