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LA LEY 2693/2014

La gestión colectiva obligatoria de derechos de propiedad intelectual a la luz de la reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014Ana FERNÁNDEZ PÉREZProf. Dra. Derecho internacional privado Universidad de Castilla La Mancha

Existe un régimen de gestión colectiva obligatoria respecto de determinados derechos como los derechos de remuneración, el derecho exclusivo de autorizar la retransmisión por cable y el derecho de compensación equitativa por copia privada que, sin embargo, plantea numerosos problemas en torno a la libre competencia como la fijación de las tarifas que los usuarios deben abonar por el uso del repertorio gestionado o la igualdad de trato entre entidades de gestión. En este sentido, la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 y el proyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, contribuyen a mejorar determinados derechos de los titulares de las obras protegidas y los usuarios de las mismas con la finalidad de solventar determinados problemas en torno a este tipo de gestión.

I. GESTIÓN COLECTIVA DE DERECHOS DE PROPIEDAD INTELECTUAL

1 . El principal objetivo de las entidades de ges-tión de derechos de propiedad intelectual es la gestión de derechos de explotación o de

carácter patrimonial, por cuenta y en interés de

varios autores u otros titulares de estos derechos (1). El legislador, en ocasiones de manera expresa y otras de manera presunta, presunción que debe entenderse iuris tantum, otorga legitimación a las entidades o asociaciones encargadas de la pro-tección y defensa de determinados derechos, sin que sea necesario confirmar la representación de

CorresponsalíasAutonómicasCastilla y León

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JurisprudenciaVulneración del derecho al honor de Ryanair

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DOCTRINA

Año XXXIV • Número 8313 • Lunes, 19 de mayo de 2014

sumarioLa gestión colectiva obligatoria de derechos de propiedad intelectual a la luz de la reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014Ana FERNÁNDEZ PÉREZ 1

Vulneración del derecho al honor de Ryanair por la publicación de un artículo periodístico sobre la falta de seguridad de los pasajeros de sus aviones por ir cortos de combustible 13Cómputo de los períodos de cotización de los religiosos 13Absueltos por estafa los titulares de establecimiento de «santería» abierto al público con todos los permisos necesarios, dedicado a realizar conjuros y sesiones de espiritismo 14

Cast illa y León 15

Doctrina

Jurisprudencia

Negociaciones prohibidas y abuso de función por el Magistrado que asesoró a dos empresarios que litigaban en el «Caso ITV» que debía ser resuelto por la Sala que presidía

Ponente: Saavedra Ruiz, Juan 17

Tribunal Supremo

lasentenciadeldía

CorresponsalíasAutonómicas

La gestión colectiva obligatoria de derechos de propiedad intelectual a la luz de la reforma del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual y la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014Ana FERNÁNDEZ PÉREZ 1Vulneración del derecho al honor de Ryanair por la publicación de un artículo periodístico sobre la falta de seguridad de los pasajeros de sus aviones por ir cortos de combustible 13Cómputo de los períodos de cotización de los religiosos 13Absueltos por estafa los titulares de establecimiento de «santería» abierto al público con todos los permisos necesarios, dedicado a realizar conjuros y sesiones de espiritismo 14La asistencia a víctimas, en el ojo del huracán 15

www.diariolaley.es2 19 de mayo de 2014

cada uno de sus miembros y asociados. Debi-do al régimen jurídico a que están sometidas y de los derechos que gestionan entre esas entidades figuran las «entidades de gestión» de los derechos de autor por lo que se refiera a la defensa de los derechos de comunicación que requieren una autorización global (2).

2. La gestión colectiva aparece recogida en el ap. 2 del art. 11 bis y art. 13.1 del Convenio de Berna (3) y el art. 12 Convención de Roma (4), donde se establecen que los Estados miem-bros pueden determinar las condiciones en las que pueden ejercerse determinados dere-chos. El art. 2.6 del Convenio de Berna alude a la gestión de estos derechos, afirmando que «la protección se ejercerá en interés del autor y de sus derechohabientes». Por su parte, el art. 14 bis 2 b) Convenio de Berna establece que determinados autores de una obra cine-matográfica no podrán ejercer sus derechos separadamente.

Bajo esta regulación, en España hasta 1987 existía exclusivamente una entidad de ges-tión, la SGAE. Dicha entidad gestionaba to-dos los derechos de propiedad intelectual en régimen de exclusividad. La aprobación de la Ley de Propiedad Intelectual en 1987 (en adelante LPI), acompañó la introducción de nuevos derechos en la ley. Así surgieron otras entidades de gestión que esencialmente se encargaron de la gestión de los nuevos dere-chos reconocidos. A partir de la mencionada norma y sus sucesivas reformas actúan en Es-paña ocho entidades de gestión que no com-piten en la gestión de los mismos derechos, sino que, a pesar de que la Ley de Propiedad intelectual no lo imponía, cada una de ellas se ha especializado en la gestión de derechos que ninguna otra gestiona (normalmente de un determinado colectivo de titulares) (5).

La LPI fue modificada a través del RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual (en adelante TRLPI), regularizan-

do, aclarando y armonizando las disposicio-nes legales vigentes sobre la materia. Dicha disposición estableció que las entidades de gestión deberán carecer de ánimo de lucro (art. 151 TRLPI) y contar con la autorización del Ministerio de Cultura para actuar como tales (art. 147 TRLPI, redactado por el núm. 1 del art. 42 Ley 25/2009, de 22 de diciem-bre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). El ámbito de gestión de la entidad, es decir, los derechos administrados y las clases de titula-res de derechos comprendidos, se deben es-tablecer en sus estatutos, que deben cumplir unos requisitos determinados (art. 151 TRLPI) y ser presentados al Ministerio de Cultura en el proceso de autorización. El Ministerio de Cultura tiene la facultad de aprobar o no los estatutos presentados por la entidad, así co-mo sus posteriores modificaciones (art. 159 TRLPI).

3. Paralelamente a este marco regulatorio interno, a lo largo de los años, se ha elabora-do un importante acervo en el seno de la UE en materia de derechos de autor y derechos afines para facilitar el funcionamiento del mercado único (6). Este acervo se ocupa casi exclusivamente de la definición de derechos, las limitaciones y excepciones y disposiciones conexas. En esencia corresponde a los Estado miembros la concesión de la protección de los derechos de autor no existiendo propia-mente un «derecho de autor comunitario». La armonización del Derecho sustantivo de los derechos de autor no ha intentado supri-mir o limitar la naturaleza territorial de estos derechos ni la capacidad de los titulares para ejercerlos territorialmente (7). El principio de la explotación territorial ha sido reconocido por el legislador comunitario (8) y confirma-do por el TJUE (9), aunque, en cierta medida, mitigando su impacto. El TJUE sólo ha limita-do su ejercicio en caso de que el agotamiento del derecho de distribución en la Comunidad entre en conflicto con la libre circulación de

mercancías y, en relación con las normas de competencia, cuando tenga su origen en acuerdos restrictivos o prácticas concertadas o un abuso de posición dominante (10).

Hasta la fecha, las Directivas sobre derechos de autor apenas trataban la gestión de los derechos y ninguna establecía un marco para el funcionamiento de las entidades de gestión colectiva. Habían sido el TJUE (11) y la Comisión los que habían desarrollado, sobre la base de las normas de competencia, principios importantes en relación con su go-bernanza y transparencia. Sin embargo, estos principios no se aplicaban de forma uniforme y correcta en la UE. A partir de ahora la Di-rectiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, re-lativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior intentará asegu-rar la contribución de la gestión colectiva de derechos al desarrollo del mercado único, de acuerdo con un marco coherente y efi-caz de gobernanza y transparencia para la gestión colectiva de derechos y a la mejora del suministro de licencias multiterritoriales de obras musicales. La justificación de dicha regulación se debe a que la normativa de la gestión colectiva de derechos varía entre los Estados miembros y en los últimos años se ha demostrado la insuficiencia de los con-troles efectuados sobre el funcionamiento de varias entidades de gestión colectiva (12). En este sentido, los titulares de derechos, en particular los no nacionales, no están plena-mente informados de las actividades de sus entidades ni pueden ejercer un control sufi-ciente sobre ellas, especialmente por lo que se refiere a la recaudación, el tratamiento y la distribución de derechos. Sin embargo, en lo que respecta a la gestión colectiva obliga-toria cuya relación entre el titular y la entidad surge ex lege, como consecuencia de la impo-sición legal (13) la nueva Directiva no afecta

OPINIÓN

L a gestión colectiva obligatoria de los derechos de propiedad intelectual ha sido respaldada por las instituciones europeas reconociendo frecuentemente las singularidades de la misma. Al mismo tiempo que es reconocido también se encuentra plenamente aceptado que sea únicamente una entidad de gestión en régimen de exclusividad la que gestione dichos

derechos dentro de un mismo territorio de la Unión en régimen de monopolio. En este sentido, la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 y el proyecto de reforma del Texto Refundido de la Ley de Pro-piedad Intelectual, viene a respaldar este tipo de gestión y a mejorar determinados aspectos de su regulación por los estados miembros contribuyendo al desarrollo del mercado único. Así, la nueva regulación contribuye a mejorar determinados derechos de los titulares de las obras protegidas y los usuarios de las mismas para garantizar que los autores que no sean miembros de una entidad de gestión puedan reclamar su remuneración cuando así lo soliciten y posibilitar que los titulares de derechos puedan elegir la entidad de gestión dentro del espacio europeo que gestione dichos derechos, obligando a las entidades a no discriminar ni deducir cantidad alguna a los titulares de derechos cuando los gestionen en virtud de un acuerdo de representación, así como a establecer una remuneración equitativa.

www.diariolaley.es19 de mayo de 2014 3


a los acuerdos sobre la misma en cuanto a la gestión de esos derechos en los Estados miembros (14).

II. JUSTIFICACIÓN DE LA GESTIÓN COLECTIVA OBLIGATORIA

1. La gestión colectiva obligatoria y el Derecho de competencia

4. La gestión colectiva obligatoria se justifica en situaciones en las que el ejercicio indivi-dual de los derechos sería imposible o extre-madamente inviable. Este tipo de gestión es exigida por la legislación cuando no existe otra forma de ejercitar el derecho que esta-blece la ley. La gestión colectiva obligatoria responde a la consideración de que una ad-ministración eficaz, o en muchos casos sim-plemente la mera posibilidad de que se lleve a cabo la administración de los derechos de que se trate, exige la intervención de las en-tidades de gestión colectiva. En este sentido, tanto las obras cuya administración se confía a las entidades, como las obras efectivamente administradas por éstas como consecuencia de una imposición legal, conforman su re-pertorio (15). La gestión de estos derechos a través de las entidades de gestión establece una relación obligatoria entre la entidad y el titular no asociado que otorga acción al titular frente a la entidad que no negocie, recaude o distribuya la remuneración que le corresponda (16).

En determinados supuestos el legislador ha favorecido o determinado como obligatoria en otros la gestión colectiva de derechos de de propiedad intelectual, por la necesi-dad de que en algunos casos la obtención de autorizaciones para el uso de múltiples obras represente el objetivo principal de de-terminadas actividades y con la finalidad de lograr un ejercicio efectivo de los derechos intelectuales (17). Por tanto, la fuente de la administración de derechos asumida por una entidad puede proceder bien del contrato, en el caso de la gestión colectiva voluntaria, bien en el caso español del TRLPI, gestión colectiva obligatoria. Se trata de supuestos en los que legalmente es indudable que la única manera de hacer efectivo el derecho es a través de la imposición de un régimen de gestión colecti-va. En estos casos el legislador, prescindiendo de la libertad contractual del titular, decide que determinados derechos únicamente pueden ser administrados por las entidades autorizadas. Así, se instaura legalmente una gestión colectiva necesaria que impide la ad-ministración individual de los derechos por su titular (18).

5. En el contexto jurídico español, existe un régimen de gestión colectiva obligatoria res-pecto de determinados derechos (19) como los derechos de remuneración, el derecho ex-

clusivo de autorizar la retransmisión por cable y el derecho de compensación equitativa por copia privada.

Es cierto que tanto el extinto Tribunal de De-fensa de la Competencia (en adelante TDC) como la también extinta Comisión Nacional de Competencia (en adelante CNC) (20) han puesto de manifiesto en varias ocasiones la posición monopolística desde la que actúan las entidades en la gestión de derechos de propiedad intelectual por la gestión colectiva obligatoria, especialmente en lo referente a derechos en los casos en los cuales una di-rectiva europea impone la gestión colectiva opcional. En este sentido, se puede argu-mentar que las entidades de gestión cons-tituyen un monopolio de hecho (21) que les permite posicionarse en un plano superior a la hora de negociar las tarifas y para ello se puede fundamentar sus argumentaciones en distintas resoluciones de la CNC y del TDC (22) y en el propio dictamen de la CNC de diciembre de 2009. Sin embargo, tanto la normativa europea, como el TJUE (23) y el TRLPI son determinantes a la hora de estable-cer que las entidades de gestión autorizadas son las «únicas» capacitadas para la gestión y administración de derechos de propiedad intelectual en el territorio cuando se trata de derechos que requieren la gestión colectiva obligatoria. A tenor de la normativa, el hecho de que se hayan constituido en monopolios facilita la gestión colectiva obligatoria.

Los acuerdos y prácticas concertadas restric-tivos de la competencia pueden beneficiar-se de la exención prevista en los art. 101.3 TFUE si las partes, en este caso las entidades de gestión colectiva de derechos de autor, demuestran que los acuerdos cumplen las condiciones recogidas para ello (24). Cada una de las entidades de gestión que existen en España gestiona categorías de derechos distintas, lo que significa que ninguna otra entidad gestiona los mismos derechos. Pa-

ra cada uno de los derechos que gestionan cada colectivo, la entidad tiene una posición monopolística en la prestación de servicios a titulares y usuarios. Esto no significa que vulneren el derecho de competencia ya que las entidades de gestión colectiva tienen necesidades especiales que difícilmente pueden ser satisfechas de acuerdo con las reglas sobre la competencia en el mercado de la UE. En Europa se ha aceptado de forma pacífica el sistema de gestión colectiva por entidades específicas para la recaudación de derechos de autor que explican la con-veniencia de que la gestión de la propiedad intelectual se realice por una sola entidad por categoría de derechos (25). Debe par-tirse de que el mero ejercicio de un derecho exclusivo de autor por parte de las entidades de gestión colectiva no supone, automáti-camente, un comportamiento contrario a la norma recogida en el art. 102 TFUE. Para que así sea, se ha de proceder a verificar la concurrencia de los elementos previstos en la citada disposición (26).

Así, la posición de dominio de una empresa o entidad no implica nada en sí misma, ya que puede surgir del propio funcionamiento del mercado o de lo dispuesto en las normas jurídicas. La patología aparece cuando quien mantiene esa posición de dominio abusa de ella afectando a terceros, como en la fija-ción de tarifas abusivas. En este sentido la STJUE de 27 de febrero de 2014 en el asun-to C-351/2012 Ochranný svaz autorský pro právak dílum hudebním o.s (OSA) / Lécebné lázne Mariánské Lázne a. s. (27) afirma que el monopolio territorial reservado a las socie-dades de gestión colectiva de los derechos de autor no es contrario a la libre presta-ción de servicios. Solo podría considerarse que restringe la libre prestación de servicios cuando no permite que los usuarios de obras protegidas elijan los servicios de una socie-dad de gestión establecida en otro Estado miembro. Sin embargo, el TJUE destaca que


esa restricción está justificada porque ese sis-tema es apropiado y necesario para lograr el objetivo de gestión eficaz de los derechos de propiedad intelectual al considerar que «en el estado actual del Derecho de la Unión no existe otro método que permita alcanzar el mismo grado de protección de los derechos de autor». No obstante, el TJUE considera que el hecho de que una sociedad nacional de gestión de derechos de autor aplique tarifas notablemente más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros o precios excesivos sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada constituyen indicios de abuso de una posición dominante susceptibles de vulnerar el Dere-cho de la competencia.

2. La gestión colectiva obligatoria en el TRLPI

6. De manera inequívoca, el TRLPI impone la gestión colectiva obligatoria a través de las entidades de gestión para determinados derechos de propiedad intelectual, de tal for-ma que en esos casos el titular no tiene la opción de gestionarlos de modo individual y, asimismo, la entidad de gestión colectiva lo representa por mandato legal, es decir, puede recaudar en su nombre independientemente de que éste haya delegado en la entidad la gestión de estos derechos (28). En este sen-tido, también apunta el art. 153 del Proyecto de Ley por la que se modifica el Texto Refun-dido de la Ley de Propiedad Intelectual, apro-bado por RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (29) al establecer que la gestión de los derechos será encomendada por sus titulares a la entidad de gestión mediante contrato sin perjuicio de los derechos contemplados en la ley cuya gestión deba ejercerse exclusiva-mente a través de las entidades de gestión.

El ejercicio colectivo de los derechos de autor se encuentra recogido por normas específi-cas. Dichas normas engloban fundamental-mente los derechos de remuneración, donde el titular no tiene la facultad de autorizar o prohibir la explotación de la obra sino que únicamente tiene derecho a participar en los beneficios económicos que se deriven de su utilización. El ejercicio colectivo obligatorio atiende a la naturaleza misma de los dere-chos, de forma que la administración de los mismos por parte de una entidad de gestión beneficia económicamente a los titulares y a los usuarios. Este derecho se plasma de ma-nera genérica en el art. 153 TRLPI cuando la entidad de gestión administra derechos de terceros encomendados por ley independien-temente de si son socios o no. En este sentido existe un mandato legal siendo innecesaria la cesión de derechos (30). Con ello impone obligaciones diversas a las entidades de ges-tión que deben realizarse de buena fe con la

intención de conseguir un resultado acorde con la ratio legis, con el objetivo o finalidad perseguida por la ley.

7. El hecho de que las entidades de gestión tengan una posición de dominio se debe al sistema de gestión de la propiedad intelec-tual regulado en España por parte del Po-der legislativo, así como por la necesidad de transponer determinadas Directivas Comu-nitarias (31). La justificación del monopo-lio de las entidades en el ejercicio de este derecho se encuentra en el preámbulo de la Directiva 93/83/CEE y en su art. 9, sobre radiodifusión vía satélite y la distribución por cable que interpretado por el TJUE en el asunto Uradex (32). En este sentido, el Tribunal cuando una entidad de gestión co-lectiva está encargada de la gestión de los derechos de autor o de los derechos afines de un titular que no haya encomendado la gestión de sus derechos a una entidad de gestión colectiva, dicha entidad está facul-tada para ejercer el derecho del citado titu-lar a conceder o a denegar a un distribuidor por cable la autorización para retransmitir por cable una emisión y, por consiguiente, la gestión por la citada entidad de los de-rechos del referido titular no se limita a los aspectos pecuniarios de esos derechos.

III. LA RELACIÓN ENTRE LAS ENTIDADES DE GESTIÓN Y LOS DERECHOS DE LOS TITULARES

1. Obligatoriedad de la gestión colectiva

8. Desde el punto de vista de los titulares, las sociedades de gestión colectiva actúan como administradoras que gestionan sus derechos e intereses. El marco básico de la relación entre las sociedades de gestión colectiva y los miembros hasta la actualidad lo había es-tablecido la Comisión en las tres Decisiones GEMA (33), en concreto la cuestión de hasta qué punto es compatible con los arts. 101 y 102 TFUE (antiguos arts. 81 y 82 TCE) que las sociedades exijan la cesión de derechos por parte de sus miembros con respecto a todas las formas de utilización de sus obras. La Co-misión, sin embargo, a la luz de la evolución tecnológica (por ejemplo, los servicios en línea), creyó necesario reconsiderar las «ca-tegorías GEMA» creadas en los años setenta. En una Decisión posterior (34), la Comisión consideró que contemplar en los estatutos de una sociedad de gestión colectiva de manera obligatoria la cesión de todos los derechos de un autor, incluida su explotación en línea, equivalía a un abuso de posición dominante con arreglo a la letra a) del art. 102 TFUE, dado que dicha práctica correspondía a la imposición de una condición comercial no equitativa. Por otra parte, la Comisión afirmó que la pertenencia a una sociedad de gestión colectiva en situación dominante no puede

excluir a titulares procedentes de otros Es-tados miembros (35).

9. Sin embargo, en muchos Estados miem-bros de la UE sólo opera una sociedad como administradora de cada grupo de titulares, y es la única guardiana del acceso a su mer-cado en relación con la gestión colectiva de sus derechos. Las instituciones de la UE han respaldado la gestión colectiva de la propie-dad intelectual y reconocen las peculiari-dades de dicha gestión de las entidades en varias ocasiones y de forma clara y tajante (36). Los principios de buen gobierno, no discriminación, transparencia y responsabi-lidad de la sociedad de gestión colectiva en relación con los titulares de las entidades de gestión ostentan mayor importancia y deben emplearse a la adquisición de derechos, las condiciones de admisión (y de exclusión), de representación y la posición de los titulares en la sociedad. En este sentido el art. 5.2 Di-rectiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014 en relación con el considerando 19 de la misma permite a los titulares de derechos, indepen-dientemente de la nacionalidad o del Estado miembro de residencia o de establecimiento de la entidad de gestión colectiva o del ti-tular de derechos la elección de la entidad de gestión colectiva que le represente, así como el derecho de los titulares de derechos que tengan una relación jurídica directa por ley a que se les aplique el mismo derecho de remuneración que a los titulares que pertene-cen a la entidad de gestión de acuerdo con el art. 7.1. Esto es, tienen derecho a una remu-neración equitativa. En este sentido, apunta también el Proyecto de reforma del TRLPI en su art. 156.2 b) 3.º al establecer que las enti-dades de gestión deben incluir en su conta-bilidad y auditoria las cantidades asignadas a titulares que no sean miembros de la entidad en los casos de gestión colectiva obligatoria y las efectivamente percibidas por éstos. Así, cualquier titular asociado o no a la entidad de gestión tiene derecho a reclamar la parte que le corresponda de la compensación sin necesidad de celebrar un contrato de gestión con ella (37).

Anteriormente, la Directiva 92/100/CEE, del Consejo de 19 de noviembre de 1992, sobre Derechos de alquiler, préstamo y otros dere-chos afines a los de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (Directiva 2006/115/CE) en su art. 8.2.º ya había regulado la pro-tección de los derechos afines a los derechos de autor. Dicho artículo fue interpretado por el Tribunal de Justicia en su STJCE de 6 de febrero de 2003 (Asunto C-245/2000: Sena Nos) que determinó que el concepto de re-muneración equitativa del art 8.2.º Directiva 92/100/CEE no establece solamente que ten-ga que ser interpretado de una manera uni-forme, sino que cada Estado miembro tiene encomendada la función de aplicar dicho con-



cepto y determinar los criterios para lograr el respeto de dicho concepto comunitario (pá-rr. 34 de la sentencia). La Directiva 92/100/CEE se traspuso en España mediante Ley 43/1994 de 30 de diciembre cuyo art. 7.1.º incluyó en el Derecho español la normativa comunitaria sobre la «utilización secundaria de fonogramas». En dicha norma también se reguló la gestión colectiva obligatoria de las remuneraciones (art. 7.4.º). La remuneración establecida para los derechos de propiedad intelectual que deben ser gestionados colec-tivamente de forma obligatoria tiene como finalidad última, de conformidad con el Con-siderando 7 Directiva 92/100/CEE, del Con-sejo, de 19 de noviembre de 1992, garantizar «unos ingresos suficientes que sirvan de base a nuevos trabajos artísticos» en atención al «esfuerzo artístico de los artistas intérpretes o ejecutantes» e igualmente, en atención a lo «especialmente cuantiosas y aleatorias» que son las inversiones para la producción de fonogramas, garantizar unos «ingresos sufi-cientes» que sirvan para «amortizar dichas inversiones».

10. Por tanto, el derecho de remuneración equitativa se somete en España a un régimen de gestión colectiva obligatoria, de acuerdo con el art. 157.4.º TRLPI (38), es decir, debe-rá hacerse efectivo a través de las entidades de gestión u organizaciones representativas de los derechos intelectuales de los artistas. Un artista individualmente considerado no puede ceder o transferir su derecho de remu-neración, pues esta se determina con base en un sistema de tarifa general por la entidad que representa a cada artista. El derecho a la remuneración se construye colectivamente, y, únicamente, se concreta individualmente cuando se practica su distribución entre los artistas considerados a la hora de fijar la tarifa y bajo los criterios que fija el art. 154 TRLPI. Por su parte, el art. 157.4.º TRLPI establece la obligación que pesa sobre las entidades de gestión de hacer efectivos los derechos a una remuneración equitativa previstos en la Ley. Esta obligación apunta un grado de tensión y responsabilidad añadida tanto para la enti-dad de gestión que no puede quedar inactiva, pues tal postura perjudicaría a los titulares de

los derechos administrados, como para los usuarios, que deben saber que necesariamen-te habrán de satisfacer la remuneración (39).

2. Determinación de los titulares de los derechos gestionados colectivamente de manera obligatoria

11. La protección de los derechos de propie-dad intelectual recogidos en el TRPLI debe ser entendida de acuerdo con los arts. 163 y ss (40), que engloban a todos los titulares na-cionales y europeos y a los amparados por un Convenio internacional. En el caso de aque-llos titulares que no estén respaldados por un convenio internacional la protección de sus obras y su derecho a la remuneración se rige por el principio de reciprocidad formal (41). Sin embargo, en los casos en que la gestión colectiva sea obligatoria, esta protección y el derecho de remuneración englobará a todo el repertorio y a todos los titulares indepen-dientemente de si son nacionales, europeos o si existe un convenio internacional. Así, en

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AUTOR:Redacción LA LEY

NOVEDAD


los derechos de remuneración el único reper-torio del que se puede hablar en derechos de gestión colectiva obligatoria es del repertorio legal, es decir, el ámbito de facultades que otorga el propio TRLPI para que puedan ha-cerse efectivos los derechos de gestión colec-tiva obligatoria. En consecuencia, todos los derechos de propiedad intelectual encomen-dados a la gestión colectiva obligatoria se en-cuentran protegidos por los citados artículos y así lo ha confirmado un constante criterio jurisprudencial (42).

El TRLPI regula la obligación de remuneración de los usuarios por el uso del repertorio de los autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores. Es cierto que el TRLPI no impo-ne ninguna obligación de transparencia con respecto a los repertorios de las entidades de gestión, pero si regula, aunque de mane-ra compleja, quiénes tienen derecho a dicha remuneración. El art. 164.1.º TRLPI para los artistas intérpretes o ejecutantes cubre sin dificultades todas las interpretaciones fijadas en un soporte cuyos titulares sean españoles o nacionales de un país miembro de la UE, a los que iguala en tratamiento y protección sin existir ningún otro requisito. Pero en relación con los titulares de tales prestaciones que sean nacionales de terceros países, una vez puesta de manifiesto la inexistencia de tra-tados internacionales aplicables, habrá que estar a lo dispuesto en el art. 164.2.º TRLPI. Para ello debe partirse de la doctrina jurispru-dencial del TS y las Audiencias Provinciales (43) que aluden al criterio de reciprocidad a la hora de proteger el repertorio gestionado por las entidades de gestión para los artis-tas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas no residentes en el espacio europeo.

12. Tradicionalmente, la legislación aplicable a la explotación de cualquiera de estos dere-chos ha sido la del lugar de explotación. En principio, esta afirmación ha quedado confir-mado por el art. 5.2 del Convenio de Berna y reconocido por los ordenamientos naciona-les. Por su parte, el art. 10.4.º CC y el art. 8.º Regl (CE) núm. 864/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de julio de 2007 relativo a la ley aplicable a las obligaciones extracontractuales (Roma II), en relación con los arts. 163.3.º, 164.3.º y 165.2.º TRLPI establecen la primacía de lo dispuesto en los tratados internacionales sobre las normas internas, lo cual no es sino una consecuen-cia necesaria del art. 96.1.º CE y del art. 1.5.º CC. Entre estos tratados figura el Tratado de la OMPI sobre Interpretación o Ejecución de Fonogramas de 1996 (44) que se refiere únicamente al ámbito musical, es decir, in-terpretaciones o ejecuciones fijadas en un fonograma. En particular, este instrumento reconoció el derecho de los productores de fonogramas y de los artistas intérpretes o eje-cutantes musicales a una remuneración por

radiodifusión y comunicación al público. El art. 10.4.º CC es una norma incompleta pues delimita solamente el ámbito territorial de aplicación de las normas sobre propiedad in-telectual pero nada dice de sus ámbitos de aplicación personal y material. Estos últimos aspectos son cuestiones de precisión por otras normas distintas (45), en nuestro caso el TRLPI. Por consiguiente, dicho precepto precisa para ser operativo en el ámbito de la propiedad intelectual del complemento de los arts. 163 a 167 TRLPI, que determinan con precisión el ámbito material de la legislación española, determinando qué bienes pueden ser objeto de un derecho de propiedad inte-lectual, cuáles son los derechos que pueden ser reconocidos y cuál sería su régimen. Asi-mismo, concretan el ámbito de aplicación de la ley española, es decir, precisan qué sujetos pueden ser amparados por la normativa es-pañola de propiedad intelectual.

Dentro de estos últimos ámbitos de aplica-ción (personal y material), para determinar la protección del repertorio de los artistas extranjeros ha de acudirse al principio lex loci protectionis que debe entenderse en un sentido amplio, es decir, referido al conjunto de normas, procesales o sustantivas, que con-figuran la protección y que significa que en los supuestos en los que la ley española resulte de aplicación, ésta determinará no solo el tipo y alcance de los derechos en cuestión, sino también los titulares a los que éstos corres-pondan. Así, los problemas de la calificación (determinación de los titulares protegidos) se resolverán en todo caso de acuerdo con el Derecho material español. Siempre que nos encontremos ante un supuesto sometido a la regulación de algún texto convencional, el reconocimiento y la protección en España de los derechos titulares de obras quedará sometido, como se ha apuntado, a lo estipu-lado en el art. 10.4.º CC, art. 8 Reglamento de Roma II y los arts. 163, 164 y 165 TRLPI.

13. En lo que concierne a los artistas intér-pretes o ejecutantes españoles y al resto de nacionales comunitarios el art. 164 proclama la aplicación de la protección dispensada por el TRLPI a todos ello. El referido art. 164.1.º suscita un problema interpretativo adicional al señalar que los artistas intérpretes o eje-cutantes serán protegidos «cualquiera que sea el lugar de su interpretación o ejecución». Problemática resuelta con la aplicación del art. 10.4.º CC que determina la aplicación de la legislación española. En el caso de nacio-nales no comunitarios, la equiparación a los nacionales españoles o de otro Estado co-munitario se supedita a la existencia de una vinculación personal, territorial o económica del titular del derecho con el territorio espa-ñol. Y, en el ámbito de la Unión Europea por el art. 8 Reglamento Roma II, que dispone que «La ley aplicable a la obligación extra-contractual que se derive de una infracción

de un derecho de propiedad intelectual será la del país para cuyo territorio se reclama la protección».

De esta forma, los artistas intérpretes o ejecutantes ciudadanos europeos quedan amparados por el TRLPI siempre que tengan residencia habitual en España y si no la tienen también quedarán protegidos si se verifica una de las siguientes circunstancias: a) que la interpretación o ejecución se da en territorio español; b) que la interpretación o ejecución sea grabada en un fonograma o que la inter-pretación o ejecución, y c) aunque no hubiera sido grabada, se incorpore a una emisión de radio difusión protegida. Teniendo en cuen-ta que los artistas intérpretes o ejecutantes son personas físicas, se ha incorporado una conexión personal que es la de la residencia habitual en España de una de estas perso-nas, y tres conexiones de carácter territorial vinculadas al hecho de que cualquiera de las operaciones señaladas tenga lugar en el te-rritorio español.

Respecto a los productores de fonogramas el art. 165 determina que pueden acogerse al TRLPI en igualdad de condiciones que los españoles cuando en España tenga lugar la primera publicación o, dentro de los 30 días siguientes a que lo haya sido en otro país. El arraigo en estos casos, viene determinado por la comercialización en el mercado español de las obras mencionadas, aun cuando los titula-res de los derechos no tengan ninguna vincu-lación personal con nuestro país. Así, el TRLPI incluye en su art. 165.1.º b) una cláusula espe-cial de reciprocidad con un contenido similar a la del art. 163.1.º b) para el derecho al canon compensatorio para autores extranjeros. Es un régimen de reciprocidad de carácter ad-ministrativo cuyo alcance, tratándose de una cláusula específica de reciprocidad material, permite al Gobierno restringir la aplicación de la legislación española en estas materias a los nacionales de estos países, cláusula que por otra parte es inaplicable ya que resulta incoherente con el art. 10.4.º CC.

Sin embargo, por lo que respecta al ámbito de la gestión colectiva obligatoria debe operar el art. 10.4.º CC y el art. 8 RRII y entenderse en el sentido de que todos los titulares de derechos de propiedad intelectual que tengan un derecho de remuneración reconocido por ley como un derecho de obligatoria gestión colectiva ostentan la protección de dicho de-recho de remuneración independientemente de su nacionalidad y residencia.

3. Ámbito del repertorio en la gestión colectiva obligatoria

14. La protección de los derechos de autor y derechos afines sirve objetivos no económi-cos, esto es, la creatividad, la diversidad y la



identidad cultural. Los autores, así como los titulares de derechos afines, ostentan los de-rechos exclusivos para autorizar o prohibir las distintas maneras de utilización de sus obras o prestaciones a cambio del pago de cánones y derechos. No obstante, la remuneración de dichos derechos, cuando puedan hacerse va-ler frente a particulares y en los que la ges-tión individual no sería proporcionada, dado el número y tipo de utilizaciones posibles, se otorga un derecho de gestión colectiva que en algunos casos se realiza de manera obli-gatoria.

Los derechos de propiedad intelectual pueden gestionarse de manera individual o colecti-va. Habitualmente, los derechos exclusivos se gestionan individualmente por los propios titulares, que conceden licencias a usuarios comerciales, como editores o productores, o por intermediarios, distribuidores. La gestión individual de los derechos se realiza usual-mente con una licencia contractual, exclusiva o no, y que puede autorizar un solo tipo, o todos los tipos, de utilización. Sin embargo, los derechos de remuneración suelen ser ges-tionados por sociedades de gestión colectiva de manera obligatoria que actúan como ad-ministradoras de los titulares.

La gestión colectiva obligatoria que establece el TRLPI, así como el hecho de que en España se hayan constituido las entidades de gestión de forma especializada, constituyendo mono-polios de hecho impiden que dichas entidades no recauden repertorios de autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores que no formen parte de su entidad puede pro-vocar problemas de ejecución respecto de los titulares que no formen parte de dichas entidades. En este sentido, el proyecto de re-forma del TRLPI permite que los autores que no sean miembros de una entidad de gestión puedan reclamar a la entidad de gestión su remuneración cuando así lo soliciten (46). En efecto, el TRLPI no impone ninguna obliga-ción de transparencia con respecto a los re-pertorios de las entidades de gestión respecto de los derechos de gestión colectiva obliga-toria, sin embargo, para todas las entidades de gestión colectiva, una parte significativa de la recaudación se deriva de repertorios no nacionales, ya que representan los derechos de titulares extranjeros. La gestión colectiva obligatoria exige, generalmente, que tanto los miembros de las entidades como los que no pertenecen a ellas reciban la misma can-tidad en el reparto de fondos recaudados. Deben existir, por tanto, disposiciones para la protección de los titulares de derechos que no sean miembros de la entidad que les ga-rantice ciertas facultades, como el derecho a reclamar una remuneración.

15. Con la aparición del entorno digital, el comercio transfronterizo de bienes y servi-cios basados en derechos de autor y derechos

afines se ha convertido en algo habitual, en particular en lo que respecta a los derechos de reproducción y comunicación al público y el derecho de puesta a disposición. Estos de-rechos se veían afectados por cualquier trans-misión digital y, con este fin, fueron armoni-zados por la Directiva 2001/29/CE. Así pues, la autorización fuera de línea se ha convertido cada vez más en una actividad fronteriza, y la autorización en línea es por definición una actividad transfronteriza. No obstante, dado que la autorización se rige por la legislación del país de explotación, cuando la explota-ción tiene lugar en varios Estados miembros se aplican normas diferentes. Pero si parece dejar claro que los derechos de remuneración del repertorio quedan reconocidos a todos los autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas, sean residentes en el espacio europeo o no.

De lo expuesto, se deduce que el TRPLI es-tablece una protección absoluta a todos los autores, artistas intérpretes o ejecutantes y productores de fonogramas por su reperto-rio en cuanto a su derecho de remuneración y que únicamente las entidades de gestión autorizadas en España podrán recaudar los derechos de dichos autores, artistas y pro-ductores conforme a la legislación española cuando la ley imponga a la gestión colectiva obligatoria, estando obligadas dichas enti-dades a realizar un reparto equitativo de los ingresos recaudados tanto a sus asociados como a aquellos que no lo son.

IV. LAS ENTIDADES DE GESTIÓN Y LAS RELACIONES CON LOS USUARIOS: PROBLEMAS EN PRESENCIA

1. Relevancia de la fijación de tarifas

16. Las sociedades de gestión colectiva re-presentan habitualmente un repertorio muy amplio, en ocasiones mundial, y ostentan un mandato exclusivo para la administración de derechos relativos a su sector de actividad. Por ello mantienen una posición exclusiva y sólida frente a los usuarios debido a que per-mite que las sociedades de gestión colectiva funcionen como «ventanillas únicas» para la autorización (47). No obstante, los usuarios parecen preocupados por el hecho de que al no ser competitivas puedan tener una posi-ción dominante a la hora de determinar las tarifas que deben pagar y las condiciones de la autorización.

La gestión de derechos de explotación u otros de carácter patrimonial obtiene especial im-portancia para los usuarios, debido a que las entidades gestionan unos derechos fun-damentales para ellos que deben gestionar conjuntamente (48). Esta afirmación engloba tanto a los usuarios que actúan en mercados

tradicionales como para aquellos que realizan su actividad en mercados emergentes, como el de explotación de obras y prestaciones en el entorno online.

Las relaciones entre sociedades de gestión colectiva obligatoria y los usuarios han da-do lugar a tres cuestiones principales: las repercusiones en el comercio entre Estados miembros, el alcance material de las autori-zaciones concedidas a los usuarios y el nivel de las tarifas cobradas a los concesionarios. Por ejemplo, una sociedad de gestión colec-tiva no puede denegar, en virtud del art. 102 TFUE, una autorización a un usuario en su propio territorio sin un motivo legítimo. En este sentido, el Tribunal de Justicia aclaró que las sociedades de gestión colectiva no pueden aplicar prácticas concertadas que tengan por efecto denegar sistemáticamente a los usua-rios extranjeros el acceso directo a los reper-torios respectivos de dichas sociedades; una posible justificación para ese tipo de negativa sería la imposibilidad de instaurar un sistema de control en el territorio extranjero (49). En relación con las tarifas, el TJUE considera que una de las más significativas diferencias entre las sociedades de gestión colectiva de los di-versos Estados miembros radica en la cuantía de los gastos de funcionamiento. Considera que no puede excluirse que la inexistencia de competencia en el mercado sea lo que permi-ta explicar unas tarifas elevadas. Asimismo, el TJUE declaró que el art. 82 TCE (actual art. 102 TFUE) debe interpretarse en el sen-tido de que una sociedad de gestión colectiva de un Estado miembro determinado abusa de su posición dominante si impone condiciones no equitativas a sus socios comerciales, por ejemplo si les cobra tarifas sustancialmente más elevadas que las que aplica en los res-tantes Estados miembros, salvo que las dife-rencias se justifiquen por factores objetivos y pertinentes (50).

2. Fijación de las «tarifas generales» de las entidades de gestión

17. El TRLPI obliga a las entidades de gestión a aprobar unas tarifas generales y, al mismo tiempo, el deber de negociar con los usuarios, con el requisito indispensable de que la remu-neración sea equitativa (51).

Por su parte, el TRLPI reconoce el derecho a percibir una remuneración equitativa por los actos de comunicación pública realizados. El reconocimiento de este derecho implica que los usuarios de las obras deben compensar económicamente a los titulares por la rea-lización de estas comunicaciones y que di-cha contraprestación debe ser equitativa. Respecto al problema tarifario el Proyecto de Ley por la que se modifica el Texto Re-fundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por RDLeg. 1/1996, de 12 de abril,


y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuicia-miento Civil incide en el art. 157 en que las entidades de gestión deben establecer tarifas generales, simples y claras que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio. Con la finalidad de que dichas tarifas generales sean equitativas, el proyecto de reforma determina que el importe de las mismas se deberá establecer en condiciones razonables, atendiendo al valor económico de la utilización de los derechos sobre la obra o prestación protegida en la actividad del usua-rio, y buscando el justo equilibrio entre ambas partes, para lo cual se tendrán en cuenta al menos los siguientes criterios: a) el grado de uso efectivo del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario, b) la intensidad y re-levancia del uso del repertorio en el conjunto de la actividad del usuario, c) la amplitud del repertorio de la entidad de gestión, d) los in-gresos económicos obtenidos por el usuario por la explotación comercial del repertorio, e) las tarifas establecidas por la entidad de gestión con otros usuarios para la misma mo-dalidad de utilización, f) las tarifas estableci-das por entidades de gestión homólogas en otros Estados miembros de la Unión Europea para la misma modalidad de uso, siempre que existan bases homogéneas de comparación. Expone, por último, en que la metodología para la determinación de las tarifas generales se aprobará mediante Orden del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Comisión Delegada del Gobierno para Asuntos Econó-micos. Parece, por tanto, que está intentando solventar el conflicto que mantiene la ahora CNMC con las entidades de gestión respecto de la práctica abusiva de fijación de tarifas. Sin embargo, el Proyecto no regula cómo de-be calcularse esta remuneración equitativa, relegándola una futura Orden del Ministro de Educación, Cultura y Deporte, previo informe de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia y previo acuerdo de la Co-misión Delegada del Gobierno para Asuntos Económicos. Sí regula, en cambio, quién está obligado a gestionar esa remuneración impo-niendo a las entidades de gestión determina-das obligaciones como son el establecimiento de tarifas generales [art. 157.1.º b) TRLPI]. En el sistema de tarifas generales, la finalidad legalmente perseguida es que así se agilice la obtención de las licencias y que se garantice la igualdad de trato de los usuarios sin perjui-cio del eventual control del comportamiento de las entidades de gestión por los órganos de defensa de la competencia (52).

En este sentido, las tarifas generales se utilizan para determinar la cantidad que el usuario debe hacer efectiva bajo reserva, o consignar judicialmente para disponer de la autorización mientras la entidad y el usuario no alcancen un acuerdo (atr. 157.2.º TRLPI), pudiendo en muchos casos no ser equitativas,

mientras que las negociaciones entre entida-des y usuarios pueden hacer que la tarifa o precio aplicable finalmente sea distinta a la tarifa general y por tanto equitativa.

La fijación de las denominadas «tarifas ge-nerales» por la utilización de los derechos de explotación que gestionan las entidades, pueden ser exclusivas o de remuneración. Claramente, la tarifa informa de lo que el usuario debe pagar (anualmente, mensual-mente, etc.) por explotar el repertorio ges-tionado por la entidad. Ahora bien, se debe tener en cuenta que: a) las tarifas generales tienen una naturaleza subsidiaria, es decir, se aplican en el caso de que entidades de gestión y usuarios no lleguen a un acuerdo; b) que las tarifas generales fijadas por las entidades de gestión en la actualidad han dado lugar a numerosos problemas tarifarios y algunos as-pectos relacionados con ellas entrañan cierta complejidad.

18. El informe de la CNC de diciembre de 2009 plantea el problema en torno a la equi-dad de las tarifas generales que fijan las enti-dades de gestión. Para la CNC (actual CNMC) las entidades de gestión constituyen mono-polios de hecho regulados legalmente y, por tanto, las posibilidades de que establezcan ta-rifas abusivas, por inequitativas, se incremen-tan con respecto a una situación en la que es-tuviesen disciplinadas por una mayor presión competitiva o por una mayor supervisión. Además, las tarifas generales únicamente se pueden aplicar a falta de acuerdo entre las partes de acuerdo con un amplio criterio ju-risprudencial (53). En este sentido también se ha posicionado el TJUE en su sentencia de 27 de febrero de 2014 en el asunto C-351/2012 al declarar que constituyen indicios de abuso de una posición dominante susceptibles de vulnerar el derecho de la competencia aplicar tarifas más elevadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros o precios excesivos sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada.

19. Para la determinación de una tarifa debe atenderse a una serie de criterios que inciden en que una tarifa sea equitativa, criterios que

han servido a la jurisprudencia para declarar tarifas generales como equitativas, como son: a) su relación razonable con el valor econó-mico de la utilización del repertorio; b) su relación con el uso efectivo; c) su ajuste al repertorio, y d) la comparación con las tarifas para el mismo derecho de otras entidades de gestión (54). También resulta obligado tomar como referente el criterio del jurisprudencial marcado (55) para la fijación de la equidad de las tarifas generales establecidas unilateral-mente por las entidades de gestión. La doctri-na jurisprudencial establece que la determi-nación de la remuneración equitativa y justa debe realizarse sobre la base de una ponde-ración equitativa para la que deberá tenerse en cuenta, entre otros elementos indicativos de la amplitud del repertorio: a) su efectivo uso; b) el volumen económico de su explo-tación, y c) la existencia de otros acuerdos con otras sociedades que realizan actos de comunicación pública. En esta misma direc-ción el TS confirma que uno de los métodos adecuados a la hora de fijar tarifas entre una entidad de gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, es la comparación con los precios de otras entidades de gestión de derechos de autor o afines. De acuerdo con el Alto Tribunal la determinación equitativa de la remuneración no supone un simple criterio de mero arbitrio, y, para una ponderación ra-zonable, sería menester contar con «una serie de datos que, a falta de acuerdo de los intere-sados, pudieran servir de pautas, tales como el informe de expertos, comparación con los precios de otras entidades de gestión de dere-chos de autor o afines, nacionales o de otros países, cantidades que se vienen convinien-do en la práctica con empresas individuales o grupos, tipo y entidad del establecimiento, temporalidad de apertura, etc.» (56). Por úl-timo, para poder fijar una tarifa equitativa se debe comparar, además, con los acuerdos a que haya llegado la sociedad de gestión con otros usuarios (57).

No existe ninguna diferencia jurídica a la hora de remunerar los derechos conexos de los derechos de autor ya que son derechos distintos y totalmente compatibles, no ex-cluyentes o porcentuales (art. 3 TRLPI). Por tanto, una remuneración equitativa referida a una misma obra en ningún caso debe distri-buirse proporcionalmente entre las distintas entidades de gestión.

3. Fijación de las «tarifas negociadas» de las entidades de gestión

20. Las entidades de gestión están obligadas a celebrar contratos generales con asociaciones de usuarios de sus repertorios, siempre que éstas lo soliciten y sean representativas de un sector. De esta manera se satisface el prin-cipio de igualdad de trato entre usuarios de igual naturaleza o que explotan las creacio-

Una remuneración equitativa referida a una misma obra en ningún caso debe distribuirse proporcionalmente entre las distintas entidades de gestión



nes bajo igual modelo de negocio. También se incentiva la planificación de las relaciones de las entidades de gestión con sectores de usuarios determinados. Esta obligación está sujeta a dos condiciones. La primera consis-tente en que la propia asociación lo solicite a la entidad de gestión. La segunda, es que la asociación sea representativa del sector concreto de usuarios que pretenda negociar las condiciones. Esta obligación de negociar no es absoluta. Si así fuera, se le estaría otor-gando al usuario un poder desmesurado, que podría llevar al bloqueo intencionado del pro-ceso negociador, en claro detrimento de los titulares de los derechos administrados por la entidad de gestión. Por eso, para evitar que esta situación se produzca se autoriza a las entidades de gestión a proponer las «tarifas generales que determinen la remuneración exigida por la utilización de su repertorio» [art. 157.1.º b) TRLPI] que solo entrarán en juego «cuando no haya acuerdo entre las par-tes», como ha señalado el TS en decisiones que se detallarán más adelante. Sin embargo, la extinta CNC ha considerado que la falta de presión competitiva entre las entidades de gestión puede generar problemas. Por un la-do, el establecimiento de tarifas inequitativas y/o discriminatorias. Por otro, las dificultades para que los usuarios gestionen de modo efi-ciente sus costes y para que se desarrollen mercados no tradicionales de explotación de obras y prestaciones.

21. El valor económico de los bienes inma-teriales ahora estudiados debe ser igual al precio resultante de un mercado competitivo en el que los usuarios y los titulares de los derechos de propiedad intelectual negociaran libremente, es decir, este precio debería ser igual a un importe entre la máxima disponi-bilidad a pagar por el usuario de acuerdo con el valor económico del bien y el menor precio que estaría dispuesto a aceptar el propietario de los derechos. Un precio será inequitativo o excesivo si no guarda una relación razona-ble con el valor económico del producto o servicio prestado, es decir, lo que los usuarios están dispuestos a pagar por el consumo de dicho bien o servicio.

Si las entidades de gestión alcanzan un acuer-do sobre la remuneración con los usuarios és-ta remuneración debe ser considerada equita-tiva. Sin embargo, en aquellos supuestos en los que no exista acuerdo para determinar el carácter equitativo de la remuneración ésta deberá compararse con el valor económico de los derechos gestionados, el repertorio al que representan y la comparación con las tarifas de otras entidades de gestión, tanto nacio-nales como internacionales. Desde la pers-pectiva económica, una remuneración menor que la cuantía que el usuario está dispuesto a pagar para disfrutar de un producto o servicio (o valor económico) debe ser considerada una remuneración equitativa (o no excesiva). Si

las entidades de gestión alcanzan un acuerdo sobre la remuneración con los usuarios, esta remuneración es menor que la cuantía que el usuario esta dispuesto a pagar y debe ser con-siderada como una remuneración equitativa.

4. Uso efectivo del repertorio

22. Habiendo resuelto la cuestión respecto a que obras conforman el repertorio en la ges-tión colectiva obligatoria, esto es, represen-tan a todo el repertorio tanto nacional como internacional, la consideración del uso efec-tivo que los usuarios hacen de los repertorios constituye uno de las principales cuestiones que giran en torno a la equidad de las tarifas. El problema de las tarifas por disponibilidad, independientes del uso efectivo, constituyen un esquema tarifario que en ocasiones no es razonable, puesto que incrementa las posibi-lidades de que tenga lugar una desproporción entre el valor económico de la utilización del repertorio y lo que el usuario paga por utili-zarlo. Por ejemplo, una tarifa porcentual so-bre ingresos en casos en los cuales éstos no estén correlacionados con la utilización del repertorio, puede dar lugar a un pago que no guarda relación, o guarda una relación insu-ficiente, con el valor económico de la utiliza-ción del repertorio.

A su vez, las tarifas que no tienen en cuenta el uso efectivo generan distorsiones en la asig-nación de recursos, puesto que no permiten que los usuarios asignen de modo eficiente la utilización del repertorio, reduciendo su consumo.

23. Sin embargo, a la hora de tener en cuenta el uso efectivo se hace necesario considerar el coste al que ello puede realizarse. De lo contrario, en utilizaciones en las cuales moni-torizar el uso es alto, el usuario podría acabar abonando una cuantía muy elevada más que el resultante de aplicar una tarifa por disponi-bilidad. A esta cuestión se refirió la STS 18 de febrero de 2009, pronunciada en el contexto de un conflicto tarifario entre Telecinco y AIE (58). En consecuencia, una tarifa equitativa debe tener en cuenta el uso efectivo que los usuarios hacen de los repertorios, siempre y cuando pueda tenerse en cuenta a un coste razonable.

Conforme con los criterios jurisprudenciales (59) acerca del uso efectivo del repertorio gestionado en relación con la equidad de las tarifas, existe en la actualidad un marcado predominio de las tarifas independientes del uso efectivo del repertorio. El motivo para justificar que las tarifas no tengan en cuenta el uso efectivo es que su medición es complicada y muy costosa, lo que implica un incremento del coste final para el usuario. Y aunque ello puede ser cierto en ocasiones, también lo es que las posibilidades de medir

el uso varían según el tipo de usuario y el tipo de derecho.

Por su parte, el Informe sobre la gestión co-lectiva de derechos de propiedad intelectual de la CNC de diciembre de 2009 párr. 230, establece que siempre y cuando sea posible monitorizar y vigilar la utilización efectiva de los repertorios a un coste razonable, y cuando el usuario esté dispuesto a proveer la infor-mación que en su caso sea necesaria para me-dir el uso, deberían existir tarifas que tengan en cuenta el uso efectivo como alternativa a las tarifas por disponibilidad. Admite también que el uso efectivo sea uno de los componen-tes de la tarifa, pudiendo haber otros de tipo fijo que reflejen la disponibilidad u otro tipo de variables. Concluye, por tanto, en que «lo importante es que la tarifa permita recoger variaciones en el uso efectivo que el usuario haga del repertorio».

Con estas premisas una tarifa equitativa debe guardar una relación razonable con el valor económico de la prestación, en este caso, de la utilización del repertorio, de lo contrario, dicha tarifa puede resultar excesiva, en línea con lo sostenido por la CNC en varias de sus resoluciones basán-dose en la STJCE 14 de febrero de 1978 (as. 27/1976: United Brands Company y United Brands Continentaal BV contra Comisión de las Comunidades Europeas) sobre precios no equitativos (60).

La fijación de una tarifa única por uso efectivo puede llevar aparejada unos altos costes de monitorización, por tanto, resulta necesaria también la fijación de una tarifa por disponi-bilidad a libre elección del usuario, la fijación de una tarifa por uso efectivo junto con una tarifa por disponibilidad puede considerarse plenamente equitativa, al permitir al usuario elegir la forma en la que debe abonar la re-muneración efectiva por el uso del repertorio a la que está obligada.

V. RELACIONES ENTRE LAS ENTIDADES

24. En cuanto a los acuerdos recíprocos en-tre las sociedades de gestión colectiva, el TJUE abordó la relación recíproca entre di-chas sociedades con ocasión de los asuntos Tournier y Lucazeau en 1989, y concluyó que los acuerdos recíprocos de representación celebrados por las sociedades de gestión co-lectiva en Europa no estaban contemplados, como tales, por el art. 81.1 del Tratado (ac-tual art. 101 TFUE), siempre que no hubiera pruebas de acción concertada o exclusividad. Por consiguiente, los acuerdos recíprocos de representación parecían justificarse desde un punto de vista económico, en un contexto en que se exigía el control físico de la utilización de los derechos de autor.


La Decisión Simulcasting de la Comisión (61) adapta los principios existentes al en-torno en línea y realiza una nueva evalua-ción, a la luz de las normas comunitarias sobre competencia, de las actividades de gestión de derechos. La falta de fronteras territoriales en el entorno en línea provo-cada por Internet y el formato digital de los productos permite a los usuarios escoger para la concesión de la licencia (62) a cual-quier sociedad de gestión colectiva del EEE que forme parte del mecanismo de venta-nilla única. Además, las partes se compro-metieron a aumentar la transparencia de los honorarios cobrados, separando la tarifa correspondiente a los derechos de autor en sí del pago necesario para cubrir los costes administrativos. De este modo, los usuarios comerciales podrán reconocer a las socie-dades más eficaces del Espacio Económico Europeo (EEE) y solicitar sus licencias a las sociedades de gestión colectiva que las fa-ciliten a un coste menor.

En este sentido, la nueva Directiva se ocu-pa de que las entidades de gestión colectiva obligatoria no discriminen ni se les deduzcan cantidad alguna a los titulares de derechos cuyos derechos gestionen en virtud de un acuerdo de representación por gestionar sus derechos (63).

VI. CONCLUSIONES

25. Las instituciones europeas han respal-dado la gestión colectiva obligatoria de la propiedad intelectual y reconocen las pecu-liaridades las mismas en varias ocasiones y de forma clara y rotunda. En Europa se en-cuentra plenamente aceptado el sistema de gestión colectiva obligatoria por entidades específicas así como que determinados de-rechos se recauden por una sola entidad por categoría de derechos. La Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, intenta asegurar que la gestión colectiva de derechos contribuya al desarrollo del mercado único, a través de un marco coherente y eficaz. Dicha regula-ción se justifica debido a que la normativa de la gestión colectiva de derechos varía entre los Estados miembros y a que en los últimos años se ha demostrado la insuficiencia de los controles efectuados sobre el funcionamien-to de varias entidades de gestión colectiva. La problemática en torno a las entidades de gestión se plantea cuando surge la gestión colectiva obligatoria. En este sentido, debe considerarse que dicha gestión no supone un comportamiento contrario a la libre compe-tencia, plenamente aceptado en la nueva directiva. Únicamente, se podrá considerar que existe un abuso de una posición domi-

nante susceptible de vulnerar el Derecho de la competencia cuando la entidad no permita que los usuarios de obras protegidas elijan los servicios de una sociedad de gestión estable-cida en otro Estado miembro y cuando una sociedad nacional de gestión de derechos de autor aplique tarifas notablemente más ele-vadas que las que se aplican en los restantes Estados miembros o fije precios excesivos sin relación razonable con el valor económico de la prestación realizada.

El derecho de remuneración equitativa se somete en España a un régimen de gestión colectiva obligatoria, es decir, deberá hacerse efectivo a través de las entidades de gestión u organizaciones representativas de los dere-chos intelectuales de los artistas. El proyecto de reforma del TRLPI permite dicha gestión incluyendo nuevas premisas, en consonancia con la nueva Directiva europea, para garan-tizar que los autores que no sean miembros de una entidad de gestión puedan reclamar su remuneración cuando así lo soliciten y po-sibilitar que los titulares de derechos puedan elegir la entidad de gestión dentro del espa-cio europeo que gestione dichos derechos, obligando a las entidades a no discriminar ni deducir cantidad alguna a los titulares de derechos cuando los gestionen en virtud de un acuerdo de representación. �

NOTAS(1) Las entidades de gestión están legalmente legitimadas para hacer efectivos los derechos que, por su naturaleza, constituyen el objeto de su gestión dentro del ámbito delimitado por la ley o por la habilitación público-administrativa correspondiente de acuerdo con el art. 147 TRLPI.

(2) Vid. STS, Sala 1.ª, de 29 de octubre de 1999.

(3) Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas, de 9 de septiembre de 1886 (Acta de París, modificada el 28 de septiembre de 1979).

(4) Convención de Roma sobre la protección de los artistas intérpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión, de 26 de octubre de 1961.

(5) Vid. SAGARDUY MENÉNDEZ, J. L., «Las entidades de gestión de derechos de autor», Diario LA LEY, núm. 7971, Sección Tribuna, de 23 de noviembre de 2012, Madrid, 2012.

(6) Vid. FERNÁNDEZ ROZAS, J. C., Sistema de Derecho económico internacional, Cizur Menor, Cívitas-Thomson-Reuters, 2010, págs. 293 y ss.

(7) Vid., DE MIGUEL ASENSIO, P. A., «La protección transfronteriza de los bienes inmateriales en el comercio internacional», Cursos de Derecho internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz 2008. Universidad del País Vasco, Bilbao, pág. 371.

(8) Directiva 2006/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 12 de diciembre de 2006, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual (y anteriormente, la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, de igual

título y derogada por aquélla, Directiva 2001/84/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 27-9-2001 relativa al derecho de participación en beneficio del autor de una obra de arte original, Directiva 2001/29/CE del Parlamento y el Consejo, de 22 de mayo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable.

(9) Vid. los asuntos 62/1979 y 262/1981, Coditel/Ciné-Vog Films, rec. 1980, págs. 881 y 1982, pág. 3381. En el asunto Coditel II (ap. 14), el Tribunal de Justicia aclaró que «al igual que no cabe excluir que determinadas modalidades de este ejercicio resulten incompatibles con las disposiciones de los arts. 59 y 60, tampoco puede excluirse que las modalidades de ejercicio puedan resultar incompatibles con el art. 85, en el caso de que constituyeran una práctica colusoria que pudiera tener por objeto o por efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia en el mercado común».

(10) Vid., por todos, DE MIGUEL ASENSIO, P. A., Derecho de los negocios internacionales (con J. C. FERNÁNDEZ ROZAS y R. ARENAS GARCIA), 4.ª ed., Madrid, Iustel, págs. 124 y ss.

(11) A través de su decisión en el asunto C-169/2005 el TJCE ha tratado el tema de los derechos de autor y afines en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (Directiva 93/83/CEE), centrándose en el tema de las atribuciones de las entidades de gestión colectiva. Hay que tener en cuenta que la Directiva establece que la distribución de las

obras audiovisuales sólo se podrá ejercer a través de una entidad de gestión colectiva, para ofrecer un interlocutor único que facilite todo el proceso. En el asunto, la Cour d’appel de Bruselas solicitaba al TJCE interpretación sobre el alcance de las atribuciones de la entidad de gestión; si éstas se debían limitar a los aspectos pecuniarios de los derechos en cuestión o se ampliaban también a la facultad de otorgar o impedir la distribución de la obra. El Tribunal considera que «la gestión por la citada entidad de los derechos del referido titular no se limita a los aspectos pecuniarios de esos derechos».

(12) «Evaluación del sistema de gestión colectiva de los derechos de propiedad intelectual», Agencia Estatal de Evaluación de las Políticas Públicas y la Calidad de los Servicios, Ministerio de la Presidencia, 2008, http://www.aeval.es/comun/pdf/evaluaciones/E12B.pdf.

(13) Vid. MARÍN LÓPEZ, J. J., «Comentario al art. 153 de la Ley de Propiedad Intelectual, en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios a la Ley de Propiedad Intelectual, 3.ª ed., Madrid, Tecnos, 2007, pág. 1905.

(14) Considerando 12 de la Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014.

(15) Vid. PARADELA AREÁN, P., «Un nuevo marco jurídico para la gestión colectiva de derechos de autor en la UE», en Diario LA LEY, núm. 7955, 2012.

(16) Vid. RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., «Comentario al art. 116 de la Ley de Propiedad Intelectual», Comentarios a la Ley de la Propiedad Intelectual, J.M. Rodríguez Tapia (dir.), 2.ª ed., Cizur Menor, Cívitas, 2009, pág. 714.

(17) Vid. MONTERO AROCA, J., «Las entidades de gestión y su legitimación colectiva», en Los



derechos de propiedad intelectual en la nueva sociedad de la información (perspectivas de Derecho civil, procesal, penal e internacional privado), Fernández Masía, E., Granada, Comares, 1998, págs. 80 y 81.

(18) Vid. MARÍN LÓPEZ, J. J., «Comentario al art. 153 de la Ley de Propiedad Intelectual», loc. cit., págs. 1905 y 1911.

(19) Dichos derechos quedan regulados en los arts. 24.4 b), 108, 116 y 122.1, 25.8, 90.2 y 7, 20, 122.3, 109.3.2 y 37.2 TRLPI.

(20) Informe sobre la gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual, CNC, 2010, http://estaticos.expansion.com/estaticas/documentos/2010/01/cncderechospi.pdf.

(21) Vid. UREÑA SALCEDO, J. A., Régimen público de la gestión colectiva de derechos de autor, Madrid, Iustel, 2011, pág. 67.

(22) Resolución del TDC, de 14 de diciembre de 1998, sobre el Expediente 430/1998, Onda Ramblas/AGEDI, Resolución del TDC, de 27 de julio de 2000, sobre el Expediente 465/1999 de Propiedad Intelectual Audiovisual, Resolución del TDC, de 25 de enero de 2002, sobre el Expediente 511/2001 Vale Music/SGAE, Resolución del TDC, de 13 de julio de 2006, sobre el Expediente 593/2005 Televisiones, Resolución de la CNC, de 9 de diciembre de 2008, sobre el Expediente 636/2007, Fonogramas y Resolución de la CNC, de 23 de julio de 2009, sobre el Expediente 651/2008, AIE/T5.

(23) STJCE 6 de febrero de 2003 (C-245/2000) ya que «dicho método permite alcanzar el equilibrio adecuado entre el interés de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores a percibir una remuneración (...) y no es contrario a ningún principio del Derecho comunitario».

(24) Vid. al respecto la Comunicación de la Comisión sobre las Directrices relativas a la aplicación del ap. 3 del art. 81 del Tratado, DO C 101 de 24 de abril de 2004.

(25) En Europa operan al igual que en España entidades de gestión por categorías de derechos, concretamente en Francia (SCPP, ADAMI, CFC, SACEM), en Alemania (GVL, VG WORT, GEMA), en Reino Unido (PPL, CLA, PRSFORMUSIC), en Países Bajos (SENA, STICHTING REPRORECHT, BUMASTEMRA) y en Suecia (GRAMEX, SAMI, BONUS PRESSKOPIA, STIM).

(26) Vid. HERNÁNDEZ ARROYO, P., «La gestión colectiva de los derechos y la competencia», en Revista Jurídica Española LA LEY, año II, núm. 4, de 14 de diciembre de 2006.

(27) La sentencia responde a una cuestión prejudicial planteada un Tribunal regional de Pilsen (República Checa) en relación al conflicto existente entre la sociedad de gestión checa OSA y un establecimiento termal por el pago de las tarifas correspondientes al uso de aparatos de televisión y radio en las habitaciones.

(28) En este sentido, el art. 9 Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable (DO L 248 de 6 de octubre de 1993, pág. 15), establece que: «(...) el derecho que asiste a los titulares de derechos de autor (...) de prohibir o autorizar la distribución por cable de una emisión sólo puede ejercerse a través de una entidad de gestión colectiva».

(29) El Proyecto de Ley pretende reforzar los mecanismos de supervisión de las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual,

asegurando una mayor transparencia y eficacia en la operativa de las mismas, así como transponer al ordenamiento jurídico español las Directivas comunitarias 2011/77/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 27 de septiembre de 2011, mediante la cual se amplía el plazo de protección de los derechos de los artistas intérpretes o ejecutantes y de los productores de fonogramas en 20 años, pasando de ser el plazo de 50 a 70 años, y la Directiva 2012/28/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre de 2012, sobre ciertos usos autorizados de las obras huérfanas, que tiene como objetivo principal establecer un marco legislativo que garantice la seguridad jurídica en la utilización de las obras huérfanas por parte de las instituciones culturales y los organismos públicos de radiodifusión de la Unión Europea.

(30) Vid. RODRÍGUEZ TAPIA, J. M., «Comentario al art. 153 de la Ley de Propiedad Intelectual», Comentarios a la Ley de la Propiedad Intelectual, J. M. Rodríguez Tapia (dir.), 2.ª ed., Cizur Menor, Cívitas, 2009, pág. 936.

(31) Directiva 93/98/CEE, del Consejo, de 29 de octubre, relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines y Directiva 93/83/CEE del Consejo, de 27 de septiembre de 1993, sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable.

(32) Vid. ap. 22 de la STJUE de 1 de junio de 2006, asunto C-169/2005, Uradex (rec. 2006, pág. I-204973)

(33) GEMA I, Decisión de 20.6.1971, DO L 134, pág. 15; GEMA II, Decisión de 6.7.1972, DO L 166, pág. 22; GEMA III, Decisión de 4.12.1981, DO L 94, pág. 12.

(34) Banghalter & Homem Christo / Sacem (denominada decisión «Daftpunk»), asunto COMP/C2/2037.219, Decisión de 6.8.2002.

(35) GEMA I, Decisión de 20.6.1971, DO L 134, pág. 15; GVL, Decisión de 29.10.1981, DO L 370, pág. 49.

(36) Así, por ejemplo, en la Recomendación de la Comisión de 18 de mayo de 2005 relativa a la gestión colectiva transfronteriza de los derechos de autor y derechos afines en el ámbito de los servicios legales de música en línea; en las sentencias del Tribunal de Justicia SABAM II, Basset, Lucazeau y Tournier, STIM; el propio Parlamento Europeo emitió el informe de 5 de mayo de 2007 sobre la recomendación de la Comisión de 18 octubre de 2005.

(37) Vid. MARÍN LÓPEZ, J. J., «Comentario al art. 153 de la Ley de Propiedad Intelectual», loc. cit., pág. 1914.

(38) Ibíd., pág. 1964.

(39) Vid. MARTÍN VILLAREJO, A., «Comentario al art. 157 de la Ley de Propiedad Intelectual», Comentarios a la Ley de la Propiedad Intelectual, J. M. Rodríguez Tapia (dir.), 2.ª ed., Cizur Menor, Civitas, 2009, pág. 958.

(40) Para un estudio pormenorizado de los arts. 163 y ss. vid. AMORES CONRADI, M. A. y HEREDIA CERVANTES, I., «Comentario a los arts. 163 a 167 de la Ley de Propiedad Intelectual», en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios..., op. cit., págs. 2129 y ss.

(41) En este sentido la STS de 15 de septiembre de 2010, destaca lo siguiente: «No es cierto que la finalidad del art. 161 [actual 164] TRLPI sea limitar al máximo la protección en España de

las actuaciones de artistas de terceros Estados ni que su criterio general sea la excepcionalidad de la protección al artista extranjero. Muy al contrario, si el ap. 1 de dicho artículo protege incondicionalmente a los artistas, intérpretes o ejecutantes que sean nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea y las letras a) y b) de su ap. 2 extienden la protección de la ley española, también incondicionalmente, a los artistas, intérpretes o ejecutantes de terceros países, sin distinción, cuando tengan su residencia habitual en España o cuando la interpretación o ejecuciones efectúe en territorio español, resulta que las letras c) y d) del mismo apartado amplían aún más la protección al otorgarla cuando la interpretación o ejecución sea grabada en un fonograma o en un soporte audiovisual protegidos conforme a lo dispuesto en esta Ley y cuando la interpretación o ejecución, aunque no haya sido grabada, se incorpore a una emisión de radiodifusión protegida conforme a lo dispuesto en esta Ley. Así las cosas, la alusión a los Convenios y Tratados internacionales y al principio de reciprocidad en el ap. 3 del mismo artículo, para aplicarlos “en todo caso”, debe interpretarse más como un cierre a cualquier resquicio que permita eludirlos, amparándose en el ap. 2, que como regla general de excepcionalidad propugnada en el motivo».

(42) Vid. nota anterior.

(43) STS de 15 de septiembre de 2010 y SAP de Madrid de 11 de marzo de 2011.

(44) BOE, 28 de julio de 2010.

(45) Vid. VIRGÓS SORIANO, M., «Art. 10.4.º», Comentarios al Código civil y Compilaciones forales. t. I, vol. II, Madrid, Edersa, 1995, pág. 600.

(46) Art. 156.2 b) 3.º Proyecto de Ley por la que se modifica el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por RDLeg. 1/1996, de 12 de abril, y la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

(47) Vid. J. Torres Fueyo, «Entidades de gestión, negociación colectiva y protección de la competencia en los derechos de remuneración en la propiedad intelectual. Algunas ideas», en Revista Doctrinal Aranzadi Civil-Mercantil, núm. 1/2002, editorial Aranzadi, Pamplona, 2002.

(48) Vid. R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO, «Comentario al art. 116 de la Ley de Propiedad Intelectual» en R. BERCOVITZ RODRÍGUEZ-CANO (coord.), Comentarios..., op. cit., pág. 1551.

(49) SSTJCE Ministère public / Tournier, asunto 395/1987 de 13 de julio de 1989, rec. 1989, pág. 2521.

(50) SSTJCE Lucazeau / SACEM, asuntos 110/1988, 241/1988 y 242/1988 de 13 de julio de 1989, rec. 1989, pág. 2811.

(51) Los derechos susceptibles de remuneración equitativa, así como quien están obligados a gestionarla se encuentran recogidos en los arts. 20, 108.4.º, 108.6.º, 116.2, 116.3.º, 157.1.º b) y 157 TRLPI.

(52) En este sentido, vid. SAP Madrid, Secc. 28.ª de 11 de octubre de 2006.

(53) La STS 13 de diciembre de 2010 establece que «No es aceptable la posición de la sentencia recurrida, en el sentido de que resulte obligado estar a las tarifas generales comunicadas por la sociedades de gestión al Ministerio de Cultura a tenor del art. 159.3 LPI (esta facultad corresponde, según la STC 196/1997, en relación con el art. 144 Ley 22/1987, refundido en el texto vigente, a los órganos correspondientes de las comunidades autónomas), por el hecho de que la Administración


no haya puesto objeciones, puesto que la LPI no le atribuye facultades de aprobación de las tarifas, sino una mera facultad para la recepción de la comunicación (art. 159.3.º LPI) y con carácter general (art. 159.1.º LPI) una facultad genérica de vigilancia del cumplimiento de las obligaciones y requisitos establecidos en la Ley, la cual implica un grado de tutela muy leve e insuficiente para considerar trasladada en exclusividad a la Administración y a la jurisdicción contencioso-administrativa el examen de la equidad de las tarifas. Por otra parte, la existencia de un proceso negociador previo no justifica que la aplicación de las tarifas generales se ajuste al requisito de equidad, el cual se halla implícito en el propio concepto de remuneración equitativa configurado, en lo que aquí interesa, en el art. 108.3.º LPI (hoy, art. 108.5.º TRLPI). De no reconocerse así, la imposibilidad de llegar a un acuerdo en la negociación comportaría automáticamente la posibilidad de que las sociedades de gestión impusieran unilateralmente sus tarifas generales, aun cuando estas no tuvieran carácter equitativo, en contra de lo dispuesto en la ley».

(54) STS de 18 de mayo de 2009.

(55) SAP Madrid 28 de octubre de 2003, confirmada por la STS, Sala 1.ª, de 7 de abril de 2009.

(56) STS de 18 de mayo de 2009.

(57) STS de 13 de diciembre de 2010, SAP Córdoba, Secc. 3.ª, de 24 de abril de 2009, SAP Barcelona, Secc. 15.ª, de 7 de marzo de 2012.

(58) Dicha sentencia considera que un criterio que atienda exclusivamente a los rendimientos de explotación «no puede ser aceptado. En principio, resulta más equitativo el criterio de efectividad del uso del repertorio, en la medida que sea posible su aplicación, que el criterio de disponibilidad o de cuantificación en función de los rendimientos de explotación de las empresas».

(59) SSTS de 18 de febrero y de 7 de abril de 2009. En este sentido vid. HIDALGO ROMERO, R., «Criterios para la determinación de la remuneración equitativa de los artistas intérpretes o ejecutantes por los actos de comunicación al público de grabaciones audiovisuales», en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 11/2010, 2010; RUIZ ZAPATERO, G. G., «Naturaleza y límites constitucionales de la compensación equitativa por copia digital privada establecida en la Ley 23/2006 de modificación del Texto Refu ndido de la Ley de Propiedad Intelectual», en Jurisprudencia Tributaria Aranzadi, Repertorio de Jurisprudencia, núm. 7/20078/200715/2007, 2007.

(60) La sentencia establece que «un abuso de posición dominante en el sentido del art. 86 a) TCE puede consistir en la práctica de un precio excesivo sin relación razonable con el valor económico de la prestación proporcionada». Sin embargo, el Informe de la CNC de diciembre de 2009 considera que el carácter excesivo de una tarifa no depende necesariamente de que sea por disponibilidad o por uso efectivo, en la medida en que tanto una como la otra pueden ser excesivas. La tarifa por uso efectivo que, por ejemplo, una

entidad establezca por comunicar públicamente un minuto de su repertorio puede ser excesiva por no guardar una relación razonable con el valor económico de comunicar dicho minuto. Como principio general la CNC considera que «para determinar qué usuarios podrían optar a este tipo de tarifas, se considera que siempre que la monitorización y la vigilancia del uso efectivo pueda realizarse a un coste razonable y siempre que el usuario esté dispuesto a proporcionar la información que sea necesaria para determinar el uso, la entidad de gestión debería tener la obligación de ofrecer al usuario una tarifa que tenga en cuenta el uso».

(61) Asunto COMP/C2/2038.014 IFPI Simulcasting, Decisión de 8 de octubre de 2002, DO L 107 de 30 de abril de 2003, pág. 58.

(62) Vid. DE MIGUEL ASENSIO, P. A., Derecho Privado de Internet, 4.ª ed., Madrid, Aranzadi, 2011, pág. 209 y «La protección transfronteriza de los bienes inmateriales en el comercio internacional», Cursos de Derecho internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz 2008, Universidad del País Vasco, Bilbao, pág. 372.

(63) Vid. arts. 14 y 15 Directiva 2014/26/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de febrero de 2014, relativa a la gestión colectiva de los derechos de autor y derechos afines y a la concesión de licencias multiterritoriales de derechos sobre obras musicales para su utilización en línea en el mercado interior.

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su reputación y generando desconfianza a los pasajeros sobre la seguridad de las aeronaves.

La AP Madrid declara vulnerado el derecho al honor de la compa-ñía aérea Ryanair por la falta de veracidad de la imputación hecha en un artículo periodístico sobre la falta de medidas de seguridad afectantes a los pasajeros, basada solo en juicios de valor lesivos para su prestigio profesional, no habiendo cuantificado la com-pañía el daño moral sufrido, la Audiencia lo fija en 2.000 euros al entender solo afectado el prestigio y reputación comercial, y no su patrimonio o negocio.Vulneración del derecho

al honor de Ryanair por la publicación de un artículo periodístico sobre la falta de seguridad de los pasajeros de sus aviones por ir cortos de combustible

Falta de veracidad de la información. Incumplimiento del deber profesional de contrastar la realidad del hecho difun-dido. Daño a la reputación de la compañía aérea.

La confrontación entre el derecho al honor y el derecho a la li-bertad de información debe necesariamente pasar el filtro de la veracidad de la noticia con una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales. Cuando la libertad de información se quiere ejercer sobre ámbitos que pueden afectar a otros derechos constitucio-nales, como el honor, para que su proyección sea legítima, es preciso que lo informado resulte de interés público, y que además sea veraz, requisito que supone el deber especial del informador de comprobar la autenticidad de los hechos que expone.

Vertió el medio de comunicación demandado informaciones re-lativas a la política de combustible seguida por Ryanair que se han demostrado inveraces pues las incidencias relatadas nada tienen que ver con la falta de seguridad de los pasajeros de las aeronaves de Ryanair por ir cortos de combustible. Fue absoluta la falta de veracidad de la información, y mínima diligencia pro-fesional que exigía contrastar la realidad del hecho difundido y sus circunstancias, máxime cuando ya se habían publicado notas o realizado ruedas de prensa informativas sobre las incidencias en determinados vuelos. Se dio por veraz que los aviones «iban cortos de combustible» y que con ello se ponía en riesgo la se-guridad de los pasajeros para ahorrar costes, incluso llegando a afirmarse que la compañía aérea obligaba a los pilotos a recortar en la partida de combustible.

En caso de que concurran en un mismo texto elementos infor-mativos y valorativos es necesario separarlos, y el medio de co-municación demandado no lo hizo al transmitir unos juicios de valor lesivos para el prestigio profesional y nombre comercial de la compañía, en un ámbito especialmente sensible e importante como es el transporte aéreo de viajeros, con desmerecimiento de

Cómputo de los períodos de cotización de los religiosos

El TSJ, tras analizar el cómputo sobre los períodos de coti-zación, confirma la denegación al solicitante de la jubilación voluntaria por no cumplir éste el requisito de 35 años de cotización real, a cuyo efecto se computan únicamente las cotizaciones efectuadas.

A los efectos del reconocimiento de la situación de jubilación voluntaria, el tiempo durante el cual se ostentara la condición de religioso no sirve para el cómputo de los 35 años de servicio exigidos como mínimo para este tipo de jubilación. El reconoci-miento como cotizados, a favor de los religiosos secularizados, de unos períodos de tiempo realmente no cotizados, no lo es a efectos de posibilitarla, sino a los únicos y exclusivos efectos de atemperar las consecuencias de su tardía incorporación al sistema de Seguridad Social.

Además, tampoco es posible invocar la pretendida doctrina le-gal para unificación de doctrina dictada por el Supremo, pues la aludida sentencia no sólo no sienta doctrina legal alguna, sino que hace referencia a un supuesto de hecho diferente, que se limita a resolver si el período de asimilación a la cotización, a efectos de revalorar la pensión correspondiente a la verdadera cotización, exige el requisito de haber cumplido 65 años de edad. Sin embargo, no entra en el análisis de la cuestión debatida en el supuesto planteado, que gira en torno a si tales períodos de tiempo son computables para acceder a la jubilación anticipada.

De igual manera decae el argumento de vulneración del principio de igualdad por sometimiento del recurrente, funcionario públi-co, al derecho laboral, pues tal vulneración queda salvada cuando existe una «desigualdad de partida» que justifica el distinto trata-

Audiencia ProvincialAP Madrid, Secc. 13.ª, S 52/2014, de 18 Feb.

Ponente: De Bustos Gómez-Rico, Modesto

LA LEY 18739/2014

Tribunal Superior de JusticiaTSJ Navarra, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 976/2013, de 15 Nov.

Ponente: Rubio Pérez, Antonio

LA LEY 250062/2013w

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miento. Por su parte, el propio principio de igualdad exige que los términos de comparación sean sustancialmente idénticos, requi-sito que no se aprecia en el caso, donde la diferencia no está sólo en el hecho del momento en que se produce la cotización, sino en la distinta situación jurídica en que se encontraba el recurrente respecto a los funcionarios en general, que hizo preciso para él un régimen jurídico singularizado sin el cual nunca habría podido, no ya igualarse o equipararse, sino ni siquiera semejarse a aquellos.

Finalmente, confirma el Tribunal Supremo que el tiempo durante el que se ostentara la condición de religioso no puede computarse a los efectos del cómputo de los 35 años de servicio necesarios para la jubilación anticipada, cuya denegación se limita a ratificar.

Absueltos por estafa los titulares de establecimiento de «santería» abierto al público con todos los permisos necesarios, dedicado a realizar conjuros y sesiones de espiritismo

Ausencia de un engaño bastante para inducir a un error determinante del desplazamiento patrimonial. La víctima acudió al establecimiento de forma voluntaria y siendo to-talmente consciente de la actividad que allí se desarrollaba, aceptando libremente abonar el importe solicitado a cambio de los rituales que los acusados ofrecían.

Consta acreditado que el acusado ejercía su actividad de «santería» en el establecimiento «Bazar de los Brujos», abierto al público y con licencia legal, del que era titular. Practicaba rituales y venta de elementos relacionados con el esoterismo, tales como velas, pol-vos, jabones, libros y otros productos similares, a cambio del precio establecido al efecto según el ritual empleado, cuyo importe era abonado a la coacusada, persona que se encargaba de la economía.

Pues bien, es a este establecimiento al que acude la denunciante de forma voluntaria, en busca de rituales para mejorar la situa-ción económica de su papelería, accediendo a la práctica de los rituales que le aconseja el acusado, así como al pago del precio

fijado, a la compra de libros y otros productos relacionados con dicha actividad, aceptando que el acusado se personara en su librería en dos ocasiones a efectuar «una limpieza». No existe constancia documental de la cantidad total abonada toda vez que no se le expedían recibos o justificantes de los pagos efectuados, a excepción de la suma de 3.500 euros que autorizó a extraer de su cuenta bancaria. No es hasta que se percata de que no obtie-ne el beneficio económico esperado cuando decide formular la denuncia.

El objeto central de la controversia lo constituye el determinar si concurre o no la existencia de engaño bastante para producir error en la actuación de los acusados respecto de la víctima, toda vez que el delito de estafa del art. 248 CP requiere la existencia de «un artificio creado por alguien con objeto de hacer pasar por cierta una situación que no lo es, como forma de inducir a error a otro que, en virtud de la aceptación de tal apariencia como real, dispone de algún bien a favor del primero, que se enriquece ilícitamente, con el consiguiente perjuicio patrimonial para el segundo». Y es el engaño típico en esta infracción penal aquél que «genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del pa-trimonio ajeno», de forma que en la valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindirse de las reales y concretas cir-cunstancias del sujeto pasivo.

En este sentido argumenta la Sala que ningún engaño bastante o suficiente para producir error se puede apreciar puesto que no se ha aportado dato objetivo de su supuesta «vulnerabilidad, falta de viveza intelectual, credulidad, carencia de cultura y torpeza mental», alegados por la defensa.

Consta, por el contrario, una evaluación psicológica en la que, pe-se a que el perito refiere «problemas generalizados de ansiedad» y «rasgos límites y depresivos» en la denunciante, no obstante afirma «que dichas dolencias le permiten hacer vida normal», sin existir constancia objetiva de su vulnerabilidad, ni por sus actos, ya que tiene capacidad suficiente para gestionar y explotar por si sola un negocio de librería, ni por sus condiciones psíquicas, dado que no constan alteraciones que podían haber incidido en el engaño.

En conclusión, asevera el Tribunal que, dado que la actividad ejer-cida por los acusados en el ámbito del esoterismo y facultades paranormales o extrasensoriales es legal y cuenta con los permi-sos y licencias correspondientes para su explotación, siendo una actividad hoy en día muy frecuente y publicitada en los diversos medios de comunicación, que cuenta con numerosos clientes al efecto, es evidente que la prestación de dichos servicios a quienes acuden de forma voluntaria y con conocimiento de su contenido y de la prestación económica que deben efectuar a cambio del servicio ofertado, no puede ser objeto de infracción penal, no existiendo engaño bastante para inducir error en la persona que comparte estas creencias en el libre ejercicio de su voluntad, co-mo es el caso que nos ocupa. �

Audiencia ProvincialAP Valencia, Secc. 4.ª, S 56/2014, de 27 Ene.

Ponente: Farinos Lacomba, M.ª Jesús

LA LEY 18258/2014w

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S emanas atrás, el Consejo de Colegios de Abogados de Castilla y León de-nunciaba públicamente la rescisión

del convenio que los abogados de la Comu-nidad Autónoma mantenían con la Consejería de Familia de la Junta para la financiación del servicio de asistencia a víctimas de violencia de género, que Familia costeaba desde hacía más de una década.

Los abogados confirmaron de inmediato, res-cindido el convenio, que seguirán asistiendo gratuitamente a las mujeres víctimas de vio-lencia, a pesar de que la Junta deja de finan-ciarlo, e igual de inmediatamente salían a la palestra, desde las nueve provincias, a mos-trar su indignación no sólo por la actitud de la Consejería, sino por las formas en las que se había desarrollado el proceso, un proceso en el que la responsable del departamento, Milagros Marcos, no había sido, entendían, transparente.

Alegaban los Colegios de Abogados que la Consejería había recortado el presupuesto en los últimos años de 250.000 euros a só-lo 30.000, última oferta que se había puesto sobre la mesa de cara a 2014 y que decidieron rechazar, por ser insuficiente para sostener las condiciones de la prestación que la propia Consejería exigía.

La respuesta de la consejera no se hizo esperar. Milagros Marcos confirmaba que este año, el

servicio lo prestarán dos entidades privadas, a las que se pagarán no los 30.000 euros ofre-cidos a los abogados, sino más de 100.000.

Marcos afirmó, además, que no se trataba de «un problema de presupuesto, sino de mode-lo», puesto que en su opinión, el servicio que los Colegios estaban prestando no era satisfac-torio y acusaba al colectivo de una «excesiva rigidez» en cuanto a horarios de atención a las víctimas.

La consejera eligió, curiosamente, el mismo día para convocar a la prensa a la firma del nuevo convenio con Cruz Roja que los abogados, —en este caso el Colegio de Valladolid— para contraatacar, acusando a la responsable de la Consejería de «deslealtad institucional» y dejando al descubierto que es el propio de-partamento de Marcos el que ha establecido todos estos años el número «máximo» de ho-ras de prestación del servicio por parte de los Colegios, a los que ofreció, en enero, pagar 35 euros con 50 céntimos por consulta.

Así, la propia Consejería proponía 4 horas de asistencia al mes en Aranda de Duero, Ponfe-rrada y Miranda de Ebro, 7 horas en Ávila, 10 en Palencia, Salamanca, Segovia, Soria y Zamora, 12 en León y 18 en Burgos y Valladolid.

El convenio que dictaba Familia señalaba que «en función de las necesidades detectadas en cada una de las localidades, podrá variar la dis-

tribución horaria sin que pueda superarse el límite máximo de 117 horas al mes». Es decir, era la propia Marcos la que marcaba, todos estos años, las horas de asistencia que los le-trados estaban prestando.

La propuesta reducía, además, la cantidad que la Consejería venía pagando por los cursos de formación en materia de violencia, cuya or-ganización también corría por cuenta de los Colegios, y exigía, además, que los abogados corrieran con los gastos de los actos organi-zados, publicaciones, publicidad y materiales que se realizaran en relación con esta materia, que sin embargo, debían ser supervisados por la Junta, cuyo logo debía aparecer junto a la especificación de que era Familia la que los financiaba.

En una rotunda nota de prensa, y como último —por el momento— capítulo de este desen-cuentro, el Colegio de Abogados de Valladolid acusaba a la consejera de realizar afirmaciones «distantes de la realidad» que ponían, además, en duda la profesionalidad de los abogados que prestaban dicho servicio, señalando que el servicio que se estaba realizando arrojaba «deficientes resultados», y que se estaba sien-do poco flexible en los horarios en los que se atendía a las víctimas.

En este sentido, el Colegio de Abogados de Va-lladolid aclaraba que era el propio convenio el que señalaba el número de horas de prestación de esa asistencia para cada Colegio de la Co-munidad Autónoma, y advertía de la diferencia existente entre el programa de información y asesoramiento jurídico dirigido a mujeres víc-timas de violencia de género que era objeto del convenio, y el turno de oficio de asistencia a víctimas de violencia, mediante el que los abo-gados asesoran a las víctimas de malos tratos y agresiones por parte de sus parejas desde el momento inmediato anterior a la presentación de la denuncia ya en dependencias policiales y que está de guardia 24 horas al día los 365 días del año.

De este modo, al margen de que, por supuesto, —recordaba el ICAVA— la no renovación del convenio no supondrá que se deje de prestar ese imprescindible asesoramiento a las vícti-mas desde el turno de oficio con la misma efi-cacia y profesionalidad, hay que distinguir las 117 mujeres a las que se asesoró en el Colegio vallisoletano durante las horas fijadas por la Consejería en el SOJ (Servicio de Orientación Jurídica) de Violencia de las 542 mujeres que fueron atendidas a través del turno de oficio de violencia de género de Valladolid.

No en vano, la asistencia a las mujeres desde el turno de oficio supone para el abogado su designación automática para la defensa de la víctima, no solo en ese proceso penal que se pueda iniciar tras la denuncia, sino para cualquier procedimiento civil, penal, social, e

LA LEY 102003/2014

La asistencia a víctimas, en el ojo del huracán

Los Colegios de Abogados de Castilla y León y su Consejo regional se han enzarzado en la defensa de su trabajo en torno a la asistencia de víctimas de violencia de género con una Consejería de Familia, la de la Comunidad Autónoma, que empezó minorando la cantidad económica que dedicaba a este servicio, hasta ahora prestado en los Colegios, y terminó derivándolo a organizaciones privadas, para enfado de los letrados de la región, que han mostr ado públicamente su indignación.

FrancaVELASCOPeriodista

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CorresponsalíasAutonómicasCastilla y León


incluso administrativo que tenga causa direc-ta o indirecta en la violencia padecida.

Más aún, señalaba el Colegio de Abogados de Valladolid, «no debe desde luego bajo ningún concepto servir la cantidad de asistencias pres-tadas a través de este servicio para hablar de “deficientes resultados”, ya que en una mate-ria tan delicada como es la violencia de género lo determinante es la calidad en la prestación

del servicio, y no la cantidad, que no sería más que el reflejo de un incremento en el maltrato a la mujer, algo de lo que la Consejería, segu-ramente, no desearía tener que felicitarse».

Desde el Colegio vallisoletano se «critica abiertamente la deslealtad institucional que supone el contratar la prestación de un servi-cio de atención jurídica a un colectivo espe-cialmente sensible, y por tanto digno de una

mayor protección, a una asociación de ca-rácter privado, ajena por ello al control que solo puede llevar a cabo una corporación de derecho público, como lo son los Colegios de Abogados».

El ICAVA va más allá, afirmando que «la Con-sejería no ha valorado, antes de adoptar esta decisión, el peregrinaje a que este cambio so-meterá a las víctimas de violencia de género, que en última instancia deberán solicitar el derecho a la asistencia jurídica gratuita ante los Colegios, únicos competentes para iniciar y tramitar los expedientes».

En definitiva, la decisión de la consejera de Familia «no sólo es criticable por el colectivo de la Abogacía, sino que supondrá en última instancia un perjuicio para quienes precisa-mente son el objeto de protección a través de ese convenio, que no son otras que las vícti-mas de la violencia machista», decía.

El Colegio instaba, por último, a la Conseje-ría a reconsiderar su decisión y retomar las negociaciones con el Consejo Regional de la Abogacía, «aunque solo sea pensando en la protección a este segmento social desfavore-cido y con la única finalidad de remar todos en la misma dirección». �

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los que debía intervenir por razón de su cargo, pues aconsejó en la materia sobre la que versaban los recursos contencioso administrati-vos que debían ser resueltos en el Tribunal que presidía, y ello a través de distintas acciones: intercambió y comentó con ellos, de manera continuada, información sobre determinadas actuaciones judiciales relacionadas con dichos recursos; envió un modelo al que ajustar la presentación de uno de sus recursos; habló con su abogado sobre otro de ellos, en el que pedía la adopción de unas medidas cautelares, dán-dole su conformidad al mismo; y promovió reuniones o encuentros con las letradas de la Generalidad de Cataluña —la Administración contra la que CERTIO litigaba—.

Argumenta la Sala que sólo se explica en ese contexto de asesora-miento el constante intercambio de información entre el acusado y el representante legal de CERTIO ITV, que era parte, como actora o co-demandada en los numerosos recursos contencioso-administrativos, tanto sobre actuaciones judiciales concretas que habían tenido lugar en dichos recursos, como en general sobre la materia objeto de estos litigios. En este sentido, algunos de los correos que se envían al acusa-do, y que incluyen expresiones tales como, «cuando puedas comen-tamos», «ya me dirás», o «hablamos», dejan entrever claramente que la finalidad pretendida con su envío era, precisamente, obtener la opinión y consejos de su destinatario sobre dicha información.

Añade el TS otras dos consideraciones más que justifican la tipicidad de su conducta:

1. La actuación del acusado, valorada en su conjunto, y teniendo en cuenta, su prolongación en el tiempo, su naturaleza y los actos en los que se materializó, comprometieron sin duda su imparcialidad y objetividad, pues estaba destinada a favorecer los intereses de una de las partes en litigio. El hecho de que CERTIO ITV resultara beneficiada o no finalmente por las resoluciones judiciales que se dictaron en los recursos es indiferente a estos efectos, y no convierte el asesoramien-to prestado en irrelevante o le priva de significado. El delito no exige sino la infracción de los deberes de imparcialidad y objetividad y por tanto no requiere que su autor haya producido un daño diverso del jurídico, que de existir podría haber dado lugar, en su caso, a un delito de prevaricación.

2. La actuación del recurrente no podría estar amparada, como alegó su representación, por un intento de iniciar una mediación informal entre las partes en conflicto, habida cuenta de los encuentros que el acusado mantuvo con las abogadas de la Generalitat de Cataluña. Ello porque los supuestos intentos solo tienen como protagonistas a una de las entidades litigantes, CERTIO ITV, y porque carece de todo sentido ocultar a una de las partes implicadas, en este caso, la Ge-neralitat de Cataluña, que las personas presentes en las reuniones representaban precisamente a una de las partes en tal conflicto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

(...)

CUARTO.- (...) La mediación, de conformidad con la definición que contiene en su artículo tres la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 21 de mayo de 2008, sobre ciertos aspectos

Negociaciones prohibidas y abuso de función por el Magistrado que asesoró a dos empresarios que litigaban en el «Caso ITV» que debía ser resuelto por la Sala que presidía

Relación de amistad íntima y manifiesta con los administradores de entidad adjudicataria. Los actos del acusado, informándoles de manera continuada de todas las vicisitudes procesales de los recursos y orientándoles en su actuación, comprometieron su imparcialidad y objetividad, pues estaban destinados a favorecer los intereses de una de las partes en litigio.

El TS ha condenado al acusado, Presidente de la Sección 3.ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de Cataluña, a nueve meses de multa con cuota diaria de 50 euros (13.500 euros) y suspensión de empleo o cargo público —incluido el de Magistrado— por tiempo de dos años, por la comisión de un delito de negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios y de abuso en el ejercicio de la función previsto en el art. 441 CP, por asesorar a dos empresarios imputados en la trama de las ITV, en relación con los recursos contencioso-ad-ministrativos interpuestos ante su Sala contra los nuevos decretos, órdenes y resoluciones que desarrollaban la materia de concesión de nuevas estaciones de ITV, y que tenía que ventilar entre las sociedades concesionarias y otras interesadas en autorizaciones de estaciones.

El Alto Tribunal ha declarado probada la relación de cercanía que el acusado mantenía con el administrador y con un accionista de CERTIO ITV, entidad que operaba con diez estaciones y muy interesada en la adjudicación y explotación de las ITV. Según las pruebas obrantes en autos, la Sala ha calificado la misma como una relación de amistad, entendida como una relación de afinidad y contacto recíproco, pues se veían con cierta frecuencia para comer y cenar, viajaron juntos al extranjero al menos en una ocasión, y mantenían un contacto cons-tante a través del correo electrónico.

Pero además, también ha considerado probado que el Magistrado asesoró de manera permanente a estos empresarios en asuntos en

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lasentenciadeldía

Tribunal Supremo

TS Sala Segunda, de lo Penal, S 362/2014, de 25 Abr.

Ponente: Saavedra Ruiz, Juan

LA LEY 46738/2014

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de mediación en los asuntos civiles y mercantiles, constituye un pro-cedimiento estructurado en el que dos o más partes en litigio intentan voluntariamente alcanzar por sí mismas un acuerdo sobre la resolución de su litigio con la ayuda de un mediador.

En el ámbito contencioso administrativo, esta forma de resolución de conflictos no ha sido desarrollada legislativamente, como sí lo ha sido en el ámbito civil, por la Ley 5/2012, de 6 de julio de mediación en asuntos civiles y mercantiles, que precisamente excluye de su ámbito de aplicación la mediación con las Administraciones Públicas. La misma, sin embargo, y particularmente la posibilidad de que sea ejercida por el propio juez o magistrado que dirige el procedimiento, no carece de toda cobertura legal. En este sentido, cabría destacar el artículo 77 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, que dice lo siguiente: «1. En los procedimientos en primera o única instancia, el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consi-deración de las partes el reconocimiento de hechos o documentos, así como la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias suscepti-bles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad. Los representantes de las Administraciones públicas de-m andadas necesitarán la autorización oportuna para llevar a efecto la transacción, con arreglo a las normas que regulan la disposición de la acción por parte de los mismos. 2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones salvo que todas las partes personadas lo solicitasen y podrá producirse en cualquier momento anterior al día en que el pleito haya sido declarado concluso para sentencia. 3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto de-clarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros».

Junto a esta norma, también recogen la posibilidad de que las Admi-nistraciones Públicas lleguen a acuerdos con los particulares en casos de conflicto, los artículos 88 y 107.2 de la Ley 30/1992, de 26 de No-viembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; Asimismo, sería aplicable a la jurisdicción contenciosa administrativa, por vía de la cláusula suple-toria del artículo 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, las previsiones contenidas en el artículo 415 de esta misma norma sobre los intentos de conciliación y transacción entre las partes, y la posibilidad de que éstas acudan a una mediación para solucionar el litigio.

No obstante lo expuesto, dos razones fundamentales nos conducen a descartar que los encuentros entre el acusado y las representantes de la Administración catalana estuvieran presididos por un intento de mediar, aún de manera informal, entre las partes. Razones que, en este sentido, contradicen las declaraciones prestadas al respecto por Pio, que manifestó que esto era lo pretendido en la reunión a la que asistió, o por el también testigo, Eusebio, compañero de sección del acusado, que declaró que le constaba que este último había realizado algún intento en esta dirección.

La primera es evidente, los supuestos intentos de mediación solo tie-nen como protagonistas, además de a las abogadas de la Generalitat, a una de las entidades litigantes, CERTIO ITV, la entidad cuyos intereses defendían Pio y Jesús Luis; Los representantes legales de ITEVELESA y ATISAE, dos de las entidades que junto a CERTIO ITV figuraban como codemandadas en los recursos mencionados en los hechos probados de esta resolución, manifestaron en el acto del juicio, en el que declararon como testigos, que nunca fueron convocados a ninguna reunión para mediar en el conflicto y que no tuvieron ninguna relación con el acusado. El abogado de OCA ITV SA, por su parte, demandante en todos los cita-dos recursos, a excepción del número 456/2010, que interpuso la propia CERTIO, tampoco sostuvo que se le convocara o se le diera cuenta de dicha reunión sino que un tercero, el Sr. Teodosio, le había dicho que el acusado veía conveniente mantener contactos con los abogados.

Ha sostenido el acusado que el hecho de convocar sólo a CERTIO estuvo motivado porque esta entidad era la única que ostentaba la condición de actora y codemandada en los recursos en trámite. Pues bien, al margen de que esta afirmación no es exacta, porque salvo en el recurso número 456/2010 en el que figura como actora, CERTIO ITV aparece como co-demandada en los recursos a los que nos hemos referido en los hechos probados de esta resolución, este argumento, como el relacionado con un intento de no querer revelar la defensa de cada una de ellas, también expuesto por el acusado en su declaración en el plenario, resulta poco convincente, sobre todo porque nunca hubo un intento de acercamiento al resto de los litigantes, con los que sin duda había que contar si se pretendía llegar a algún acuerdo.

La segunda razón es que carece de todo sentido que si se pretende me-diar en un conflicto, aún informalmente, se oculte a una de las partes implicadas, en este caso, la Generalitat de Cataluña, en la persona de las letradas ya citadas, esta intención, convocándolas a un encuentro en el que, como ocurrió en el caso de autos, se les oculta que las personas allí presentes representan precisamente a una de las partes en el conflicto.

Ante esta evidencia, las declaraciones testificales ya mencionadas, que sí apuntaron a que el acusado había realizado algún intento en esta dirección, resultan claramente insuficientes para entender que era una mediación informal entre las partes lo que el acusado pretendía. Al con-trario, lo que las circunstancias expuestas, junto a otras ya mencionadas en el fundamento anterior y relacionadas con el contenido de algunas conversaciones telefónicas obrantes en autos, ponen de manifiesto, es que en este encuentro, como en los otros contactos que el acusado mantuvo con la Administración Catalana, pretendía apoyar los intereses de una de las partes, en este caso CERTIO ITV, promoviendo una refor-ma legislativa en línea con sus pretensiones. El asesoramiento típico tie-ne como destinatario a los particulares o a las entidades privadas, lo que significa que en principio no es ilícito, siempre que se trate de cuestiones que afectan al interés general y medie en su caso la correspondiente autorización, cuando sus receptores sean otros poderes del Estado o las Administraciones Públicas, siendo ello una manifestación de la debida colaboración entre los mismos. Lo que sucede en este caso es que la presencia de las personas mencionadas, que tenían concretos intereses privados en la cuestión tratada, desdibuja totalmente lo anterior (...) �

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