comentarios de tribuna sumario jurisprudencia suspensión de...

www.diariolaley.esWOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. no se identifica necesariamente con las opiniones y criterios vertidos en los trabajos publicados.

lasentenciadeldía

Los textos completos de los documentos extractados están disponibles en www.diariolaley.es

LA LEY 847/2015

Caso Pacheco. Delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial con carácter continuado y en concurso medial Manuel-Jesús DOLZ LAGOFiscal del Tribunal Supremo

Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 600/2014, de 3 Sep.Ponente: Giménez García, Joaquín

RESUMEN DEL FALLOLa sentencia estima el recurso del MF añadiendo a las condenas por delitos de prevaricación y malversación de caudales públicos el delito de falsificación en documento oficial con carácter continuado. Desestima los recursos de los condenados.

DISPOSICIONES APLICADASArts. 74, 77, 390.1.2.º, 392, 404, 405, 432 y 433 CP.

ANTECEDENTES DE HECHO

E n el caso concreto enjuiciado, los hechos probados pueden consultarse directamente en la sentencia, sintéticamente en ellos se

dice que el Pleno del Ayuntamiento de Jerez el 18 de enero de 2005 nombró al personal eventual de con-fianza de los diversos partidos políticos que lo compo-nían, y en concreto, nombró a dos personas por parte del grupo político del PSA. Esta competencia es inde-legable del Pleno. Como quiera que los recurrentes condenados José López Benítez y Manuel Valeriano Cobacho Márquez no fueron los nombrados por el

PSA, estos dos de acuerdo con Pedro Pacheco He-rrera procedieron de la siguiente manera: valiéndose Pedro Pacheco de la condición, a la sazón, de Teniente Alcalde de Jerez de la Frontera y de representante de dos sociedades municipales, ordenó pagos en bene-ficio de los otros dos condenados, José López Benítez y Manuel Valeriano Cobacho Márquez, por un total de 206.833’66 euros justificando dichos pagos bajo la apariencia de unos contratos de asesoría jurídica que contrató con ellos con cargo de las dos socieda-des municipales y para cuyo nombramiento no siguió procedimiento alguno, no efectuando los nombrados ninguna contraprestación.

TribunaSuspensión de funciones e incapacidad temporal 12

Comentarios de JurisprudenciaDe lo Penal

1

COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA

Año XXXVI • Número 8483 • Miércoles, 18 de febrero de 2015

sumario

Google Spain tendrá que eliminar de la lista de resultados obtenida a partir de un nombre particular, los vínculos a las páginas web

Ponente: Menéndez Rexach, Eduardo 17

Audiencia Nacional

Caso Pacheco. Delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial con carácter continuado y en concurso medialManuel-Jesús DOLZ LAGO 1Delito de administración desleal: inexistencia: administrador de fincas que dispuso para sí indebidamente de fondos de la comunidad de usuarios de un aparcamiento sin su autorizaciónManuel-Jesús DOLZ LAGO 4Asesinato de 11 ancianos en un centro geriátrico. Interpretación del art. 406 LECrim.: la confesión del hecho exige ser probada, la de la autoría basta en sí mismaManuel-Jesús DOLZ LAGO 7Prescripción de delitos conectados procesalmente pero no materialmenteManuel-Jesús DOLZ LAGO 10

Suspensión de funciones e incapacidad temporal en la Administración General del Estado 12

n Tribuna

n Comentarios de Jurisprudencia

Caso Pacheco. Delitos de prevaricación, malversación de caudales públicos y falsedad en documento oficial con carácter continuado y en concurso medial Manuel-Jesús DOLZ LAGO 1Delito de administración desleal: inexistencia: administrador de fincas que dispuso para sí indebidamente de fondos de la comunidad de usuarios de un aparcamiento sin su autorización.Manuel-Jesús DOLZ LAGO 4Asesinato de 11 ancianos en un centro geriátrico. Interpretación del art. 406 LECrim.: la confesión del hecho exige ser probada, la de la autoría basta en sí misma Manuel-Jesús DOLZ LAGO 7Prescripción de delitos conectados procesalmente pero no materialmenteManuel-Jesús DOLZ LAGO 10Suspensión de funciones e incapacidad temporal en la Administración General del EstadoEugenio ARRIBAS LÓPEZ 12

www.diariolaley.es2 18 de febrero de 2015

DOCTRINA DEL TRIBUNAL SUPREMO

La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta ma-teria, la seleccionamos en función a los delitos apreciados, que serán objeto del comentario.

En cuanto al delito de prevaricación adminis-trativa, cuestionado por el recurrente Pedro Pacheco que sea resolución administrativa un acuerdo verbal o unos contratos de consultoría o laborales realizados en la sociedad municipal, el FJ 2.º dice: «(…) La existencia de resolución ad-ministrativa resulta patente con la existencia del acuerdo verbal que motivó el envío de la minuta por parte de José López Benítez en el primer caso, y con la suscripción de los contratos de consul-toría en el segundo caso y el contrato laboral en el tercero. Hay que recordar que por resolución administrativa debe de entenderse cualquier resolución —escrita o no— que tenga carácter decisorio. En definitiva debe de tratarse de un acto administrativo que suponga una declara-ción de voluntad de contenido decisorio y que afecte a los derechos de los administrados y a la colectividad en general —STS 627/2006—. Tal acto administrativo no está sujeto a un rígido esquema formal “... admitiendo la existencia de actos verbales...”. STS de 8 de junio 2012.

En relación al caso de autos resulta igualmente claro que la decisión del recurrente de conce-der las cantidades reflejadas en el factum a dos miembros de su partido afectan a la colecti-vidad en general por cuanto supone un claro perjuicio para los intereses públicos de la colectividad en materia tan sensible como son los caudales públicos. Los contratos y órdenes de pago dados por el recurrente constituyen a no dudar una resolución de carácter decisorio que afectó a los intereses de la comunidad (…)

(…) Existió un evidente daño a la causa pú-blica.

De un lado dispuso particularmente de un to-tal de doscientos seis mil ochocientos trein-ta y tres euros con sesenta y seis céntimos, 206.833’66 €, cantidad nada despreciable por lo que fue patente el daño económico a la causa pública y a la colectividad, ya que dicha cantidad fue abonada con cargo a los fondos de las dos empresas públicas del Ayuntamiento de Jerez, titular de la totalidad del accionariado, lo que va a integran un delito de malversación.

También existió un daño no por inmaterial menos efectivo y de claro contenido demo-ledor, constituido por la pérdida de confianza de la ciudadanía en sus instituciones, en tal sentido retenemos la siguiente reflexión citada en la sentencia recurrida, procedente de la STS 1382/2002 de 17 de julio:

“... Dicho daño está constituido por la quiebra que en los ciudadanos va a tener la credibilidad de las instituciones y la confianza que ellas deben me-

recerle porque como custodios de la legalidad, son (autoridades y funcionarios) los primeros obligados, y esta quiebra puede producir efectos devastadores en la ciudadanía pues nada conso-lida más el estado de derecho que la confianza de los ciudadanos en que sus instituciones actúan de acuerdo con la Ley y que por tanto el que se aparta de la norma recibe la adecuada sanción que restablece aquella confianza rota....”.

(…) Finalmente, en relación a la nota de que la resolución sea dolosa, es decir a sabiendas de la injusticia es claro que este elemento debe ser exigido en clave objetiva, es decir, no que la persona concernida reconozca tal ilegalidad, lo que supondría entronizar a la conciencia de la autoridad como conciencia de la Ley, sino que dada la clamorosa arbitrariedad de la re-solución y su apartamiento de toda justificación aceptable de la interpretación de la Ley, tal co-nocimiento de la ilegalidad debe ser declarado, con independencia de que la persona concerni-da alegue estar actuando correctamente.

Sobre las diferencias entre el delito de preva-ricación administrativa del art. 404 CP y el de nombramiento ilegal del art. 405 CP se indica en el FJ 3.º “(…) El delito de nombramiento ilegal supone el nombramiento por quien es competente de persona para un cargo sin que concurran los requisitos establecidos para el mismo.

En el presente caso, está ante una total simu-lación de un nombramiento que solo tiene por finalidad dar la apariencia que pudiera justificar las órdenes de pago dadas a los beneficiados. Es decir se está ante una ausencia total de pro-cedimiento, se está ante un comportamiento que en su globalidad es fraudulento porque las órdenes dadas son no solamente ilegales sino absolutamente arbitrarias, careciendo de competencia el recurrente, sin que existiera contraprestación alguna, y solo como medio para aparentar las órdenes de pago dadas a los beneficiarios. Es obvio que se está ante una resolución prevaricadora no ante un nom-bramiento ilegal. En tal sentido STS 357/2012 de 16 de mayo (…)”

Respecto al delito de malversación de caudales públicos del art. 432 en FJ 4.º destaca que “(…) que la intervención de pagos —si es que exis-tió— no se apercibiera de la ilegalidad, no bo-rra ni disminuye la responsabilidad del recu-rrente, solo podría ampliarse a otras personas por el posible incumplimiento de sus funciones de control, lo que no se ha investigado.

En tal sentido, SSTS 406/2004 de 31 de marzo y más recientemente 18/2014 de 23 de enero.

Insistimos, la ausencia de reparo o control por parte del órgano concernido que interviene en el pago no borra la arbitrariedad del pago efec-tuado, solo patentiza la falta de efectividad en la fiscalización del mismo.

En cuanto al delito de falsedad en documento oficial del art. 390 CP, estimando el recurso del MF, en el FJ 11.º se dice: “(…) La sentencia en el f.jdco. sexto reconoce la realidad de tal false-dad en documento oficial cometido por los con-denados, pero los absuelve de tal delito por estimar que si bien los contratos no han respon-dido a la realidad, tratándose de una falsedad ideológica que esta Sala Segunda en reiterada jurisprudencia que se cita en dicho fundamento, considera que tal falsedad al haber sido la for-ma de cometer el delito de prevaricación no procede su punición pues se estaría vulnerando el non bis in idem ya que se estaría penando do-blemente unos mismos hechos.

Frente a esta argumentación, el Ministerio Fiscal en la argumentación del motivo sostiene que no cabe hablar ni de atipicidad de tal falsedad —co-mo afirman los condenados—, ni la absorción de dicho delito por el delito de prevaricación como, en definitiva, viene a concluir la sentencia en el fundamento jurídico que se comenta.

Es doctrina de esta Sala —SSTS 310/2003 de 7 de marzo, 867/2013 de 22 de septiembre y 9 de junio de 2007—, que los delitos de malversación, prevaricación y de falsedad documental están en relación de concurso de delitos y no de normas, ya que se integran por acciones diferentes que atentan a bienes jurídicos distintos y autóno-mos, y ninguno de los tres tipos penales aplica-dos extiende su protección al del otro, por lo que cuando además de la apropiación indebida de los caudales públicos —pues en definitiva el delito de malversación es un delito de apropiación in-debida cualificado por la condición pública de los caudales distraídos—, concurre una falsedad documental, deben penarse ambos delitos, bien que de acuerdo con las normas del concurso ideal, y si a ello se añade una resolución admi-nistrativa prevaricadora existirá —como es el caso actual— un concurso ideal de tres delitos.

El bien jurídico atacado por el delito de mal-versación son los caudales públicos que están encomendados a las autoridades y funciona-rios públicos para atender a necesidades del bien común.

El bien jurídico atacado por el delito de false-dad documental es la autenticidad documen-tal. Toda falsedad supone una mutación de la verdad cometida por alguno de los procedi-mientos previstos en la Ley, máxime cuando tales falsedades tienen relevancia en el tráfico jurídico por tener una trascendencia extramu-ros al cerrado ámbito en el que se producen.

El bien jurídico atacado por el delito de preva-ricación son aquellas conductas del funcionario público o autoridad que no adecua su actividad a los parámetros de legalidad, objetividad e im-parcialidad, en definitiva supone una actividad arbitraria y un abuso de poder que supone la negación de los principios que deben regir la función pública (…)». n

www.diariolaley.es18 de febrero de 2015 3


La sentencia merece tres breves comenta-rios sobre los delitos analizados.

En cuanto al delito de prevaricación adminis-trativa del art. 404 CP se reconoce que los contratos realizados en el seno de una socie-dad municipal deben ser considerados reso-luciones administrativas. Ello es importante porque la Sala 2.ª rectifica y asume la crítica que expresábamos en el comentario de la STS —2.ª— 166/2014, de 28 febrero (Caso Bitel), publicado en el Diario LA LEY, núm. 8318, 26 de mayo de 2014, que absolvió del delito de prevaricación al no considerar asuntos administrativos los contratos mer-cantiles firmados en el seno de la sociedad municipal. Para no repetirnos, nos remitimos a lo allí expresado. En esencia, advertíamos de la necesidad de aplicar la antigua doctrina del levantamiento del velo para neutralizar en estos casos las estrategias de los políticos corruptos. Así decíamos que caldo de culti-vo de la corrupción ha sido cierta práctica generalizada de Administraciones locales y autonómicas de «huir al Derecho privado» mediante la creación de sociedades públi-cas de naturaleza mercantil, «huyendo del Derecho administrativo», para evitar preci-samente los controles de su actividad, pro-piciando escenarios donde desarrollar acti-vidades fraudulentas con cierta impunidad, al amparo de su sujeción al Derecho privado, huyendo no solo del Derecho administrativo sino también del Derecho penal.

El segundo aspecto destacable en el delito de prevaricación administrativa es la interpreta-ción que se realiza sobre el tipo subjetivo «a sabiendas de su injusticia», si bien dogmá-ticamente expuesta de forma confusa, que nos remite a un plano objetivo de clamoro-sa contradicción con el derecho más que al reconocimiento subjetivo de la ilegalidad. Según esta sentencia, se está objetivando el tipo subjetivo mediante su contraste con las pautas normativas de una sociedad determi-nada o cánones de lo que deba entenderse por ilegalidad, cerrando el paso a alegaciones fundadas en una subjetividad arbitraria. Sin embargo, en realidad, no se puede objetivar el tipo subjetivo ya que esa objetivación per-tenece al ámbito de la antijuricidad y no al de la culpabilidad (cfr. STS —2.ª— 30 de abril de 1977 afirma que «es necesaria la clara con-ciencia de la ilegalidad o de la arbirtrariedad que se ha cometido»). Lo que parece querer decir esta sentencia es que la expresión «a sabiendas» abarca no sólo el dolo directo de primer grado sino también el dolo directo de segundo grado (también llamado dolo

de consecuencias necesarias —no se quie-re el objetivo del tipo pero sí otro objetivo que lleva necesariamente al del tipo—) y el eventual. En esta línea ha evolucionado la jurisprudencia al interpretar esta expresión, al admitir en la expresión las distintas mo-dalidades del dolo y no solo el directo de primer grado.

La Sala 2.ª del TS desde hace más de 30 años, en opinión compartida con mi com-pañero Fidel Cadena, está más preocupada por la presunción de inocencia (v. gr. art. 5.4 LOPJ 1985) y por cuestiones probatorias de orden procesal que por los problemas dogmáticos del Derecho Penal sustantivo (entendida la Dogmática como sistematiza-ción racional de los conceptos extraídos de la legislación y no como mero conceptualis-mo teórico previo a la legislación), que tuvo en la Escuela Española grandes penalistas como PACHECO, 1848, GROIZARD, 1879, SILVELA, 1874, el positivista correcciona-lista DORADO MONTERO (traductor de la obra de MERKEL, 1910), el P. JERÓNIMO MONTES, 1929 o QUINTILIANO SALDAÑA, 1929, sin perjuicio del no menos admirado JIMÉNEZ DE ASÚA (1889-1970), entre otros maestros, cuya enumeración en este breve comentario es imposible hacer (véase CUE-LLO CALÓN, E. Derecho Penal, Bosch, 1968, Capítulo X. La ciencia penal española, págs. 176 y ss.) Así, se obvian las ricas cuestiones dogmáticas de la Escuela Italiana (a desta-car, CARRARA) y Alemana (véase Entrevista a Mario TRAPANI, Cuadernos de Derecho Penal núm. 9, Universidad Sergio Arboleda, Bogotá, Colombia, 2013, págs. 229 a 243) que apunta en definitiva la coincidencia entre la sistemática tradicional italiana bipartita (ANTOLISEI), la cual distinguía entre el ilícito (tipo objetivo y subjetivo) y la imputabilidad y la alemana que incide en el ilícito o injusto (Unrecht —donde se ubica la tripartición entre tipo objetivo, tipo subjetivo y antijuricidad—) y la culpabilidad (Schuld).

En la dogmática penal alemana, dominante en la actualidad entre nuestros más insignes penalistas, con gran ascendencia en la Sala 2.ª TS, algunos de ellos abogados prácticos de los más poderosos, que modulan la dog-mática penal en función a la defensa de los intereses que le son encomendados, hay que recordar que el tránsito de la teoría positiva del delito (von LISTZ y BELING, 1890/1900), con su concepto causal de acción a la teoría finalista donde impera el concepto final de acción (WELZEL, 1930), pasando por la me-

todología neokantiana (MEZGER, 1920, pro nazi certeramente descubierto por MUÑOZ CONDE, 2001) permite abocar al actual funcionalismo (ROXIN, 1970, traducido por LUZÓN PEÑA, DÍAZ Y GARCÍA CONLLEDO, y DE VICENTE, Civitas, 1996), que poniendo el acento en la función político criminal del Derecho penal resalta los comportamientos socialmente relevantes como los integran-tes de la tipicidad penal. A ello se une en la Teoría del Delito el concepto social de acción expresada por JESCHECK (traducido por MIR PUIG y MUÑOZ CONDE, Bosch, 1981) fren-te a los conceptos causal y finalista.

Esos comportamientos típicos tienen un componente objetivo y otro subjetivo. No se puede hablar de objetivación del tipo sub-jetivo (el dolo) porque éste siempre tendrá sus elementos subjetivos intelectivo y voli-tivo pero si se puede decir que cabe apreciar la concurrencia de este dolo en supuestos de clamorosa contradicción con la norma general objetiva, cuyo desconocimiento, por su imperativo ético, social y jurídico, no puede alegarse.

En el delito de malversación de caudales públicos, destacaremos su consideración al margen de la efectividad de los órganos de fiscalización de los pagos. Sabemos que una de las causas más importantes de la crisis económica que padecemos ha sido el fracaso de los órganos de control o reguladores. En el caso de sociedades municipales se ha bus-cado deliberadamente huir de estos órganos fiscalizadores públicos. Por tanto, existan o no existan, como afirma la sentencia comen-tada muy acertadamente, la ejecución de los pagos ilegales sin advertencias de ilegalidad de estos órganos sólo evidencian la ausencia de los controles pero no la ilegalidad de los pagos.

Por último, la estimación del recurso del MF en orden al delito de falsificación de documentos oficiales en concurso ideal con los delitos de prevaricación administrativa y malversación de caudales públicos, cla-rifica las situaciones concursales de estos delitos, que deben transitar por el concurso de delitos y no el de normas, a la vista de su naturaleza y bienes jurídicos protegidos. Todo ello, al considerarse continuados, con matizaciones específicas en orden a las penas en función a la consideración de autoridad pública o de particular de sus partícipes.

Nota: El texto íntegro de la sentencia está dis-ponible en la edición online del Diario LA LEY.

COMENTARIO FINAL



La doctrina del Tribunal Supremo sobre es-ta materia, al margen de consideraciones sobre el principio acusatorio en el FJ 2.º, se centra en el examen de la condena en primera instancia por el delito de adminis-tración desleal del art. 295 CP considerán-dola improcedente, por lo que absuelve, al estimar el recurso del condenado y en rechazar la tesis del MF, a la que se adhirió la acusación particular, entendiendo que no procede castigar por el delito de estafa ni tampoco ex novo en la casación por el delito de apropiación indebida.

Así, en el FJ 3.º se dice: «Por la vía del error iuris del art. 849.1.º LECrim. denuncia como indebidamente aplicado el delito de ad-ministración desleal del art. 297 CP y por falta de aplicación del art. 295 del mismo texto que determina qué debe entenderse por administradores de una sociedad, delito por el que ha sido condenado el recurrente al haber acogido el Tribunal la tesis alterna-tiva de las conclusiones definitivas, al delito de estafa del que se acusó en conclusiones provisionales.

El recurrente, en la argumentación del moti-vo nos dice que él fue un simple administra-dor de fincas, profesión liberal que tiene por cometido prestar los servicios correspon-dientes a comunidades de propietarios y ve-cinos, con los que les une un arrendamiento de servicios, pero que en modo alguno, ni las comunidades de propietarios son sociedades ni mercantiles ni civiles, ni el administrador de las mismas, puede ser estimado como administrador de la sociedad, máxime si se tiene en cuenta que en el art. 297 existe una definición legal de sociedad a los efectos del delito de administrador desleal.

En el presente caso, se nos dice, se está ante una comunidad de usuarios, ni siquiera de propietarios, y que al efecto, ninguna de las partes aportó el acta de constitución de la comunidad de usuarios.

La argumentación del recurrente es irre-prochable, y el propio Ministerio Fiscal al formalizar su recurso de casación contra la sentencia, lo reconoce claramente. De su recurso, al que luego aludiremos, retene-mos los motivos primero y segundo en los que dice que se ha infringido la Ley en la medida que se ha condenado por el delito de administración desleal —que fue intro-ducido por el propio Ministerio Fiscal en el trámite de conclusiones definitivas— cuan-do, nos dice el Ministerio Fiscal de esta Sala Casacional, que el recurrente condenado no administra la comunidad de propietarios/usuarios, esta es administrada por la junta

LA LEY 848/2015

Delito de administración desleal: inexistencia: administrador de fincas que dispuso para sí indebidamente de fondos de la comunidad de usuarios de un aparcamiento sin su autorización.Manuel-Jesús DOLZ LAGOFiscal del Tribunal Supremo

Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 655/2014, de 15 Oct.Ponente: Giménez García, Joaquín

RESUMEN DEL FALLOLa sentencia estima el recurso del condenado por el delito de administración desleal, absolvién-dolo y desestima los recursos interpuestos por el MF y la acusación particular, no aceptando ni los delitos de estafa ni el de apropiación indebida.

DISPOSICIONES APLICADASArts. 295 y 297 CP.


En el caso concreto enjuiciado, son hechos probados los siguientes:

«Se declara probado que durante el perío-do comprendido entre diciembre de 2009 y enero de 2011 en el que el acusado julio Moreno Cañas, mayor de edad y con an-tecedentes no computables a efectos de reincidencia, ejercía la administración de la Comunidad de Usuarios del Aparcamiento sito en la calle Esteban Villegas s/n de Ma-drid constituida por más de 800 propietarios de las plazas de aparcamiento, sustituyendo al también acusado Jaime Bandrés Lopera, mayor de edad y sin antecedentes penales, el cual había ejercido la administración a través de ADMINISTRACIONES GARFIN, S.L., mediante la entidad ADMINISTRA-CIONES NUEVA GARFIN COMUNIDAD DE BIENES, que había sido constituida por el mismo julio, y la igualmente acusada María Elena Bandrés Lopera, mayor de edad y sin antecedentes penales, y teniendo en su po-der los talonarios de cheques de la cuenta núm. 2085 9738 19 0330137757 —de la cual aquella Comunidad es titular en la entidad IBERCAJA—, expidió, sin la autorización de ésta, diversos cheques del referido talonario obrantes a los folios 422-432 y 448 de la Causa, todos ellos librados al portador.- Al-gunos de los mencionados cheques fueron

firmados únicamente por el acusado julio Moreno Cañas, en concreto, los obrantes a los folios 422-432, con la especificación de dos de los obrantes en el primer folio y dos en el segundo, y que los que constan a los folio 430 y 448 del Procedimiento, uno del primer folio, lo fueron solamente por el acusado Jaime Bandrés, este último con la creencia de que hacían falta para hacer pa-gos urgentes de la Comunidad a instancias del referido acusado julio. Todo ello pese a que la Junta Directiva de la Comunidad exi-gía dos firmas, una de ellas necesariamente perteneciente a un vocal de la citada Junta. El citado acusado julio Moreno Cañas hacía efectivos los referidos cheques efectivos a través del sistema interbancario de com-pensación electrónica, lo que imposibilita-ba el control de las firmas.- La disposición indebida de fondos sin la autorización de la Comunidad por parte del mencionado acu-sado julio Moreno Cañas llegó a dejar a ésta, aproximadamente, sin al menos 30.000,00 euros. El referido acusado julio Moreno Ca-ñas hizo a la Comunidad un reintegro de 2.000 euros. La entidad IBERCAJA en fecha 19 de julio de 2011 reintegró en la cuenta de la Comunidad la cantidad de 83520’40 euros. No ha resultado probado que los acu-sados Jaime Bandrés Lopera y María Elena Bandrés Lopera hubieran llevado a cabo ac-ción alguna de acuerdo con el acusado julio Moreno Cañas» (sic).



de propietarios, y el administrador de la co-munidad se limita a dar cumplimiento a lo acordado por la propia comunidad. Obvia-mente ninguna comunidad de propietarios o usuarios —como es el caso— tiene por misión participar de modo permanente en el mercado, como se dice expresamente en el art. 297 CP.

En el art. 297 CP da una definición legal de qué ha de entenderse por sociedad a los efectos del delito de administración desleal, y se nos dice en dicho art. que por sociedad debe entenderse:

“... Toda Cooperativa, Caja de Ahorros, Mu-tua, entidad financiera de crédito, Fundación, Sociedad Mercantil o cualquier otra entidad de análoga naturaleza que para el cumpli-miento de sus fines participe de modo per-manente en el mercado...”

Es obvio que una comunidad de propie-tarios —o de usuarios de un aparcamiento, como es el caso— no se encuentra incluida en dicha definición legal, por otra parte, el término “administrador” que tiene un sen-tido equívoco tampoco se aviene al cargo del recurrente que ciertamente era admi-nistrador pero lo era de una comunidad de propietarios/usuarios, y tampoco su función era la que se describe en el art. 295 CP.

El administrador —en el sentido amplio al que se refiere el tipo— de la sociedad a que se refiere el art. 295 CP, ya sea de hecho o de derecho debe actuar con un abuso de las funciones que le corresponden en el orga-nigrama de la sociedad concernida, y desde esa situación disponer fraudulentamente de los bienes o capital de la empresa con el consiguiente perjuicio para ésta.

En definitiva, los tres elementos del tipo de administración desleal, están constituidos por la condición del:

a) El sujeto activo debe ser administrador de hecho o de derecho —o los socios—, es decir con facultades de gestión con capacidad de obligar a la sociedad por el cargo que ocupa en la sociedad.

b) Que exista un quebrantamiento del deber de lealtad, el tipo penal habla de abuso de sus funciones, es decir el acto basta con que sea abusivo, no es preciso que el acto sea ilegal porque lo abusivo y lo ilegal son dos cosas distintas —STS 91/2010—.

c) Que como delito de resultado exista un perjuicio evaluable, perjuicio que aunque el tipo no exige que sea directamente a la sociedad, ya que se refiere a los socios, de-positarios, cuentas, partícipes, etc., no cabe duda que tal concreción, integra y compren-de un perjuicio a la sociedad concernida, y

d) Finalmente, se ha de originar como con-secuencia de toda esta actividad un bene-ficio para el sujeto activo del delito o un tercero.

Obviamente, tampoco esta es la situación del recurrente.

Por tanto, desde el respeto a los hechos probados, hay que declarar la incorrecta subsunción jurídica de los hechos declara-dos probados por el Tribunal en el citado art. 295 CP.

Procede la estimación del motivo y consi-guiente absolución del recurrente del delito del que viene condenado.»

Por lo que respecta a las tesis del MF y acu-sación particular, sobre el delito de estafa y apropiación indebida, el FJ 4.º, las rechaza en los siguientes términos: «En relación a la condena por el delito de estafa, hay que re-cordar que tal calificación ya fue rechazada por el Tribunal sentenciador al no estimar el engaño antecedente, causante y bastante por parte del recurrente.

Absuelto de este delito en la instancia, la posibilidad de que en esta sede casacional se condene por el mismo, resulta técnica-mente imposible por la especial rigidez que tienen los pronunciamientos absolutorios ya que para poder convertir el pronuncia-miento absolutorio en condenatorio resulta necesario volver a escuchar los testimonios de las partes implicadas, y en concreto del recurrente, para dar cumplimiento a la rei-terada doctrina del Tribunal Constitucional desde la trascendental sentencia del Pleno núm. 167/2002, lo que además es imposible en el marco del recurso de casación dada su naturaleza de recurso extraordinario por más que para responder a la exigencia del derecho a la segunda instancia ex art. 14.5.º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de diciembre de 1966, esta Sa-la debe estudiar la concurrencia de prueba de cargo suficiente, así como la motivación de la pena impuesta. En todo caso hay que recordar que el Pleno no Jurisdiccional de Sala de fecha 19 de diciembre de 2012 ya declaró improcedente abrir un período de prueba en el seno de la tramitación del recurso de casación dada su naturaleza de recurso extraordinario.

Por ello la tesis que se sostiene en el prime-ro de los motivos de condenar al recurrente por el delito de estafa no puede prosperar.

En relación a la improcedencia de mantener la condena del recurrente por el delito de administración desleal tal petición es to-talmente correcta como ya se ha razonado en el estudio del recurso del propio recurren-te que ya hemos estimado.

Considera el Ministerio Fiscal que para el caso de estimarse por esta Sala Casacional que debe mantenerse la absolución por el delito de estafa —lo que así es, en efecto—, solicita que al haberse condenado en la instancia por el delito de administración desleal, procedería, in extremis la condena por el delito de apropiación indebida, tipo que estima homogéneo en relación al deli-to de administración desleal, toda vez que esta Sala tiene declarado que ambos tipos penales actúan como círculos secantes, ya que cuando el administrador de la sociedad actúa al margen de sus facultades como ad-ministrador societario en el sentido amplio del art. 295 CP, entonces no procede la san-ción por el delito de administración desleal, pero sí procedería por el delito de apropia-ción indebida —SSTS 841/2006; 279/2007; 518/2007 o 121/2008—.

La tesis, ciertamente sugestiva, es inadmi-sible.

De entrada, hay que recordar que los de-litos de estafa y apropiación indebida no son homogéneos ya que estructuralmente se vertebran en hechos distintos —SSTS de 28 de febrero 1990 o 821/2010, y las en ella citadas—.

En la estafa se opera con un engaño ante-cedente, causante y bastante injertado por el agente en la víctima que le hace a ésta realizar un acto que redunda en su propio empobrecimiento precisamente por el en-gaño en el que ha caído.

En el delito de apropiación indebida del art. 252 CP, se vertebra en un acto de desleal-tad en la confianza depositada por el per-judicado en el agente, que recibe dinero o efectos o con muebles en virtud de depósito, comisión o administración u otro título que conlleve el deber de devolución o entrega y el agente a posteriori se la apropia, “cierra la mano” en la expresión clásica.

Por otra parte, siendo cierta la proximidad entre los delitos de administración ilegal y apropiación, lo relevante es que esa preten-dida homogeneidad tiene como punto de apoyo que el sujeto activo es administra-dor de hecho o de derecho de una sociedad en el sentido del art. 297 CP, extramuros de sus facultades que tiene en la sociedad concernida.

En el caso presente, ya hemos dicho que el recurrente es simplemente un adminis-trador de una comunidad de propietarios/usuarios de plazas de aparcamiento. No estamos en el mundo societario, y en esta situación no puede hablarse de homoge-neidad entre el delito del art. 295 y el de apropiación indebida ex art. 252. Se trata de delitos con una estructura diferente, como


también ocurre entre el delito de estafa y el de apropiación y a mayor abundamiento también sería necesario oír al recurrente para por esta vía oblicua pudiera ser con-

denado pues en ningún momento se le han imputado hechos susceptibles de ser tipifi-cados como delito de apropiación, por lo que la condena que se postula, le ocasionaría una

evidente indefensión por quiebra del princi-pio acusatorio.

Procede el rechazo del segundo motivo.» n

ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente:

902 250 500 tel. / e-mail: [email protected] 5% de descuento: http://tienda.wke.es

Solo alguien que conoce tu negocio como tú, puede ser el mejor socioWolters Kluwer Tu mejor socio

Nueva edición con siete bloques de

materias, estructuradas en supuestosprácticos que plantean múltiples cues-tiones complejas que se presentan en lapráctica local cotidiana.

Son centenares las referencias jurídicasy económicas (normativas, jurispruden-ciales y doctrinales) actualizadas que seprocuran al lector.

Páginas: 964 / Encuadernación: RústicaISBN: 978-84-7052-680-0

Coordinador: José Miguel Carbonero Gallardo

ADMINISTRACIÓN LOCALPRÁCTICA. 2.ª EDICIÓN

Única por su sistemática y muy útil para distintosprofesionales de la Administración localNOVEDAD

AHORA:95 € + IVA

PRECIO: 100 € + IVA

5% de DESCUENTOpor comprasen Internet

En el libro de SEQUEROS SAZATORNIL, F. y DOLZ LAGO, M. J., Delitos societarios y conductas afines. La responsabilidad penal y civil de la sociedad, sus socios y adminis-tradores, Ed. La Ley, 3.ª ed., 2013, se trata ampliamente tanto el concepto de sociedad en los delitos societarios (art. 297 CP), págs. 697 a 780, como el delito de administración desleal del patrimonio social del art. 295, págs. 497 a 631, al que nos remitimos.

En efecto, en este caso, ante la inexplicable e inicial falta de acierto en la acusación, que debió dirigirse por el delito de apropiación indebida del art. 252 CP en lugar de los de-litos de estafa y administración desleal, era difícil que en la casación prosperara tesis acusatoria alguna, a pesar del excelente

recurso del MF firmado por mi compañe-ro José M.ª Anllo, y más que probable la absolución por el delito de administración desleal del art. 295 CP que se ha realizado.

Esto no obstante, las analogías y diferencias entre los delitos de administración desleal del art. 295 CP y el delito de apropiación indebida del art. 252 CP han sido analiza-das tanto por nuestra jurisprudencia como por la doctrina (véase págs. 522 a 584 de la obra citada) y representan incluso la base de una reforma legal proyectada en la que, en contra del criterio del CGPJ y modestamente de este comentarista, se pretende derogar el delito societario de administración desleal del art. 295 CP para subsumir la conducta típica en un nuevo delito de administración

desleal, tanto de patrimonios societarios como individuales, así como un reajuste del delito de apropiación indebida (véase in extenso nota 355 bis, págs. 499 a 513 de la obra citada), ya que en la actualidad se ha reconocido que existe esta confluencia de tipos delictivos (v. gr. un buen resumen jurisprudencial de la cuestión en STS —2.ª— 294/2013, de 4 de abril (Marchena), que concluye insinuando la necesidad del cambio de perspectiva ante esta problemática para optar más por un concurso de delitos ex art. 77 CP que por el concurso de normas ex art. 8 CP, actualmente imperante)

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición online del Diario LA LEY.

COMENTARIO FINAL



norma contenida en el art. 406 LECrim. Se trata, como es sabido, de una disposición que procura evitar que una persona sufra una pena por un delito del que no se ha pro-bado su realidad. Por lo tanto, la confesión, en un correcto entendimiento del art. 406 LECrim., no será idónea, en principio, para probar la existencia del “cuerpo del delito” que no conste por otros medios de prueba. Pero, constando el cuerpo del delito (en el caso del homicidio, la muerte de una per-sona causada violentamente por otra) la confesión puede por sí misma ser prueba suficiente de la autoría.

Esa línea jurisprudencial es seguida en otras sentencias más recientes de esta Sa-la, como la 960/2007, de 29 de noviembre, 1105/2007, de 21 de diciembre, 290/2010, de 3 de marzo, 1328/2011, de 12 de di-ciembre, y 499/2014, de 17 de junio. En esta última se establece que respecto del valor de la confesión es doctrina reiterada y constante la de que, obtenida con las de-bidas garantías legales, constituye prueba idónea y suficiente para estimar enervada la presunción de inocencia (entre otras, SSTS de 7 de octubre de 1982, de 27 de septiembre de 1983, de 25 de junio de 1984, de 25 de junio de 1985, de 23 de di-ciembre de 1986, de 9 de octubre de 1995, de 27 de enero de 1997, de 2 de febrero de 1998, de 4 de mayo de 1998, de 8 de julio de 2002 y de 12 de mayo de 2003). Es cier-to que son numerosas las sentencias en la que el Tribunal Supremo exige la necesidad de practicar otras pruebas distintas de la confesión que corroboren la veracidad de la misma (STS 26 de diciembre de 1989), pero ello no significa que la confesión por sí sola carezca de valor probatorio y que de-ba acreditarse por medio de otras pruebas distintas. Es significativa al respecto la STS 18 de enero de 1989, que distingue entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y la prueba de la autoría, y en la que se afirma expresamente que “si la Ley impone al Juez el deber de verificar la existencia del delito confesado para adqui-rir la convicción respecto de la verdad de la confesión, es porque sola (la confesión) no es prueba suficiente de la existencia misma del delito...(...). El art. 406 LECrim. exige distinguir entre la prueba de la existencia del delito (cuerpo del delito) y de la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por si misma suficiente”. Y añade más adelante la sentencia 499/2014 que, en efecto, el art. 406 LECrim. no pue-de ser interpretado como una negación del carácter del medio de prueba que a la con-fesión indudablemente corresponde, sino como una afirmación del mismo. Por tanto, la confesión, en un correcto entendimiento de dicho precepto, no será idónea, en prin-

LA LEY 849/2015

Asesinato de 11 ancianos en un centro geriátrico. Interpretación del art. 406 LECrim.: la confesión del hecho exige ser probada, la de la autoría basta en sí misma Manuel-Jesús DOLZ LAGOFiscal del Tribunal Supremo

Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 651/2014, de 3 Sep.Ponente: Jorge Barreiro, Alberto

RESUMEN DEL FALLOLa sentencia desestima el recurso interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del TSJ de Catalunya, que a su vez, desestimó la apelación contra la sentencia condenatoria dictada por el Tribunal de Jurado (Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Girona).

DISPOSICIONES APLICADASArt. 406 LECrim.


En el caso concreto enjuiciado, se relata co-mo el acusado Joan Vila Dilmé, siendo gero-cultor del centro geriátrico La Caritat (Olot-Girona) suministró productos de limpieza tóxicos o mezcla de medicamentos tipo psicofármacos o gran cantidad de insulina, respectivamente, a 11 ancianos, de eda-des comprendidas entre los 84 y 96 años, excepto una de 80 años, con la intención de acabar con sus vidas o al menos siendo consciente que la ingesta les provocaría muy problablemente la muerte, provocando de manera deliberada un sufrimiento extraordi-nario que no era necesario para conseguir la muerte, aprovechándose de la confianza que los ancianos tenían con el acusado. También se afirma que en varios de los asesinatos la confesión del acusado fue relevante tanto para determinar la autoría como la causa de la muerte de la víctima.


La doctrina del Tribunal Supremo sobre esta materia, sobre la prueba de la confesión del art. 406 LECrim. señala en el FJ 2.ª: «SE-GUNDO. En otro orden de cosas, y ya des-de la perspectiva jurídico-procesal, la parte recurrente pretendió devaluar el contenido

de la prueba de confesión mediante la cita del art. 406 LECrim., precepto en el que se afirma que “la confesión del procesado no dispensará al Juez de Instrucción de practi-car todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito. Con este objeto, el Juez instructor interrogará al procesado confeso para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pue-da contribuir a comprobar su confesión, si fue autor o cómplice y si conoce a algunas personas que fueren testigos o tuvieren co-nocimiento del hecho”.

Y para apoyar su tesis cita las sentencias de esta Sala de 7 de marzo de 2005, y 932/2005, de 14 de julio, sentencias que no se ajustan debidamente a la tesis que sostiene la parte recurrente, pues en ellas se considera erróneo el argumento de que la confesión de la autoría carece por sí sola de todo valor y que esta debería ser pro-bada por medio de otras pruebas distintas de la confesión. El art. 406 LECrim. exige distinguir —remarcan las referidas senten-cias— entre la prueba de la existencia del delito (del cuerpo del delito) y la prueba de la autoría. Solo la primera no puede ser probada exclusivamente por la confesión. Con respecto a la autoría, por el contrario, la confesión es por sí misma suficiente. Esta distinción se explica por la finalidad de la


cipio para probar el cuerpo del delito que no consta por otros medios de prueba. Pero constando el cuerpo del delito, la confesión puede, por sí misma, ser prueba suficiente de la autoría.

En esa misma sentencia 499/2014 de esta Sala se citan algunas sentencias del Tribunal Constitucional en las que se opera con la confesión del acusado para enervar el dere-cho fundamental a la presunción de inocen-cia (86/1995, 49/1999, 161/1999, 136/2000, 299/2000, 14/2001 y 138/2001).

Por consiguiente, la línea jurisprudencial que cita la defensa del acusado en su escrito de recurso no resulta la más idónea para am-parar las tesis que sostiene centrada en cer-cenar la eficacia de la prueba de confesión a partir de la aplicación del art. 406 LECrim. Pues en el caso concreto que ahora se juzga no se cuestiona la aparición de los cuerpos de los delitos de asesinato, sino más bien que la muerte de las ocho personas que se citan en el escrito de recurso obedeciera a la conducta del recurrente. Por lo cual, la orientación jurisprudencial que reseña la defensa del acusado sí acoge, en contra de lo que este alega, la suficiencia de la prueba de confesión para cimentar sobre ella como única prueba de cargo la condena.

Existe, sin embargo, otro criterio jurispru-dencial más restrictivo sobre la eficacia de la prueba de confesión y acerca de la in-terpretación del referido art. 406 LECrim., criterio hermenéutico al que no ha acudido la parte recurrente a pesar de su mayor ido-neidad para sustentar sus pretensiones pro-batorias orientadas a devaluar la prueba de confesión. Como ejemplos de esa segunda corriente jurisprudencial pueden reseñarse las SSTS 193/2008, de 30 de abril, 665/2011, de 28 de junio, y 726/2011, de 6 de julio,

sentencias en las que se suaviza la relevan-cia y contundencia probatoria de la prueba de confesión, para lo cual se hace hincapié en el inciso del art. 406 LECrim. en que se afirma que la confesión del procesado no dispensará al Juez de Instrucción de practi-car todas las diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión.

En efecto, en la sentencia 665/2011, de 28 de junio, se argumenta que la confesión del acusado, cuando es la única prueba de car-go, despierta recelos justificados respecto a su concordancia con la realidad, pues no es habitual el reconocimiento de hechos delic-tivos solo a impulsos de la propia voluntad, cuando puede considerarse normalmente configurada. Por ello, generalmente se ha exigido la concurrencia de algunos elemen-tos que operen como corroboración de la versión confesada, con la finalidad de evitar, incluso, la disponibilidad de la sanción penal por parte de quien voluntariamente pudiera situarse en posición de acusado. La LECrim. dispone en su art. 406 que la confesión del procesado no dispensará al Juez de la prác-tica de las diligencias necesarias “a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y de la existencia del delito”, y exige de forma muy razonable que el Juez proceda a interrogar al procesado confeso “para que explique todas las circunstancias del delito y cuanto pueda contribuir a com-probar su confesión...”.

Y en la sentencia 193/2008, de 30 de abril, se argumenta que “es inevitable objetar que el Tribunal prescinde del relevante dato histórico de que la confesión fue, en efecto, regina probatorum, pero sólo en el proce-so penal de l’ancien régime, es decir, en el inquisitorial y, en general, en el inquisitivo, en los que, como se sabe, ese instrumento

probatorio operaba asociado a la tortura. Es por lo que, con razón, se le considera verdadero fundamento de todos los abusos de esa época oscura. Tanto es así que ha podido hablarse, con verdad, de ‘horrores y errores’ con tal medio de prueba como causa. Y se sabe que fue la constancia de este resultado lo que —muy trabajosamen-te y merced al esfuerzo del pensamiento ilustrado— sacudió las conciencias, cam-bió las sensibilidades y generó el estado de opinión que, finalmente, desembocaría en la superación de semejante bárbaro estado procesal de cosas. En este orden, el cambio de situación se cifró en la abolición de la tortura, el destronamiento de la confesión, con pérdida aquella regia prerrogativa, y la consagración del principio nemo tenetur se detegere, es decir, el derecho del imputado a no declarar, sobre todo, contra sí mismo. De modo que su declaración pasaba a ser más bien un (opcional) medio de defensa. Y su confesión una eventual prueba, ya no pri-vilegiada, sino rigurosamente bajo sospecha. Lo acredita la previsión del art. 406 LECrim. que, en presencia de la manifestación au-toinculpatoria del imputado, obliga al juez a practicar las diligencias de investigación necesarias para adquirir el convencimiento de la verdad, porque ella, en sí misma, no sería fiable”.

Una vez expuestas las dos pautas jurispru-denciales sobre la eficacia de la prueba de confesión, y advertido ya que quizás la parte recurrente no haya optado por la que más favorecía a sus intereses, lo cierto es que cualquiera de las dos líneas que se siguiera en el supuesto que ahora se juzga abocaría a la misma conclusión: la desestimación del recurso al considerar ajustada a derecho la convicción probatoria acogida por la senten-cia impugnada.

En efecto, tal como razonó en el fundamen-to precedente de esta sentencia, que damos aquí por reproducido, en el supuesto exami-nado el Tribunal del Jurado no solo contó como elemento probatorio de cargo en la vista oral del juicio con el reconocimiento sustancial de los hechos por parte del acu-sado, asunción que también avaló su letra-do en la calificación definitiva, sino que, al margen de ello, concurrieron datos indicia-rios objetivos que corroboraban la autoría delictiva del acusado. De modo que no se está ante una admisión de hechos efectuada en el vacío, sino que, aparte de los tres pri-meros asesinatos ni siquiera impugnados en casación, también con respecto a los ocho restantes dispuso el Tribunal del Jurado de un bagaje probatorio de cargo suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Así las cosas, el único motivo interpuesto se desestima.» n



En nuestro estudio «Reflexiones sobre la prueba oficial-científica (a propósito del valor probatorio de los informes periciales emitidos por laboratorios oficiales)», en re-vista jurídica La Ley PENAL, núm. 65, año VI, noviembre 2009, págs. 19 a 38 (véase tam-bién, en el libro que dirigí, La prueba pericial científica, Colección de Ciencias Jurídicas y Forenses de la Ed. Edisofer, Instituto Univer-sitario de Investigación en Ciencias Policia-les, Universidad de Alcalá y Ministerio del Interior, Madrid, 2012, 437 págs. y abun-dante bibliografía allí citada), destacábamos cómo la prueba científica logra superar los viejos esquemas probatorios anclados en el sistema inquisitivo y, en especial, cómo con la prueba científica se erradica la tortura, la cual era el presupuesto de la prueba reina del proceso penal inquisitivo, es decir, la confesión. Para una bibliografía general so-bre la Inquisición, consúltese la prestigiosa obra de Emile VAN VEKENE, Biblioteca bi-bliographica historiae Sanctae Inquisitionis. Bibliographisches Verzeichnis des gedruckten

Schriftums zur Geschichte und Literatur der Inquisition, 2 vols. (Liechentenstein, 1983).

La erradicación de la tortura, entre otros, es el gran acierto jurídico de las pruebas científicas, no exentas a su vez de las limitaciones propias de los avances científicos y de una cabal com-prensión de su régimen jurídico procesal, sobre el que en algunas de ellas como son las pruebas de ADN, la Sala 2.ª del TS con errónea com-prensión de la misma ha dictado un Acuerdo plenario en fecha 24 de septiembre de 2014, que no sólo tuvo que ser redactado por dos ve-ces, dados sus evidentes errores, sino que con-tradice la doctrina del Tribunal Constitucional emanada de su sentencia (Sala 1.ª) de fecha 8 de septiembre de 2014, al que dedicaremos es-tudio doctrinal aparte, ya que se confirma esa crónica de una muerte anunciada de la prueba de ADN, que advertíamos en el Diario LA LEY, núm. 8284 de 2 de abril de 2014.

En punto a la sentencia comentada, des-tacaremos la exposición de las dos líneas

jurisprudenciales sobre el valor procesal de la confesión establecido en el art. 406 LECrim., si bien habrá que destacar que ambas líneas confluyen en la necesidad de practicar diligencias por el Juez de Instrucción ante la confesión «a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y la existencia del deli-to», sobre todo cuando sustenta la úni-ca prueba incriminatoria de la autoría o participación.

Ello con independencia de que su histórica vinculación a la tortura de forma sistemá-tica carece en la actualidad de base cientí-fica, sin perjuicio de que pueda existir una patología puntual en casos singulares que reaviven esa vinculación y que esa práctica delictiva merezca la sanción penal corres-pondiente ex art. 174 CP.


COMENTARIO FINAL

ADQUIERE HOY MISMO TU EJEMPLAR:Servicio de Atención al Cliente:

902 250 500 tel. / e-mail: [email protected] papel: http://tienda.wke.es o en digital: www.smarteca.es

Solo alguien que conoce tu negocio como tú, puede ser el mejor socioWolters Kluwer Tu mejor socio

NOVEDAD

Aporta soluciones a todos los pro-blemas en una materia tan recu-rrente como es la responsabilidadcivil, y que se refleja de forma con-tinua en los juzgados y tribunalescon conflictos de todo orden queexigen dar respuesta a los proble-mas que aparecen en la práctica.

VERSIÓN PAPEL con 5% de dto.

PVP: 71,15 € (+IVA)

AHORA: 67,59 € (+IVA)

VERSIÓN DIGITAL (smarteca)

61,16 € (+IVA)

biblioteca inteligente profesional

Autor: Vicente Magro Servet. SELLO: LA LEY Páginas: 436 / Encuadernación: Rústica /ISBN: 978-84-9020-386-6

La SOLUCIÓN a todas las dudas que te puedan surgir en materia de responsabilidad civil

GUÍA PRÁCTICA SOBRE

RESPONSABILIDAD CIVIL


recurrente única y exclusivamente por un delito de falsificación en documento oficial por incorporación, conminado por una pena máxima de tres años de prisión, y siendo así que la legislación aplicable (Código Penal de 1995) establecía para los delitos menos graves como este un plazo de prescripción de tres años, el mismo habría transcurrido plenamente. Ahora bien, con el Tribunal de instancia, entiende que la suerte del docu-mento falsificado por la impugnante estaría ligada por conexión a la conducta del empre-sario condenado por un delito continuado de falsedad documental, de ahí que el plazo de prescripción a tomar en consideración sea el de cinco años.

Es cierto que el delito atribuido a la recu-rrente, como el de los demás acusados de su mismo nivel por la implicación en con-ductas similares, está procesalmente vincu-lado al conjunto de los atribuidos a Fran-cisco Navarro Gómez, en el sentido de que, como es lo propio, han sido investigados y enjuiciados dentro de la misma causa. Pero debe subrayarse lo de procesalmente, por-que lo que los vincula es solo el tratamiento de este carácter, que no puede operar en el sentido de retroactuar sobre la calidad de las acciones y de los comportamientos, provocando una transformación esencial de su naturaleza. En efecto, pues tanto desde el punto de vista práctico como del de su significación típica, las conductas a exa-men, es decir, las de quienes contrataron con Navarro Gómez, son perfectamente individualizables y de hecho se produjeron separadamente, de modo que cada uno de los supuestos contratantes se implicó en la propia, pero no en las restantes y tampoco en el conjunto, pues no hay constancia de que hubieran tomado parte en el plan del autor.

Por esto, y porque, como es tópico, en nues-tro ordenamiento la prescripción, de los delitos, por más que se manifieste dentro del proceso, es un instituto de carácter sus-tantivo, debe producir los efectos de este carácter, con sus consecuencias procesales, en este plano y a tenor del específico perfil de cada delito. Al respecto, es de señalar que esta sala, en STS 630/2002, de 21 de diciem-bre, resolvió que en los casos de conexidad meramente procesal no hay obstáculo para apreciar separadamente la prescripción de los delitos que se enjuician en un único proceso. Y tal es aquí el caso.

Por otra parte, y en fin, hay un último argu-mento, y es que el art. 131.5 CP, prescribe que “en los supuestos (...) de infracciones conexas, el plazo de prescripción será el que corresponda al delito más grave”. Pero es-to solo rige a partir de la nueva redacción dada al precepto en 2010, lo que quiere decir, claramente, que antes no regía. Y,

LA LEY 850/2015

Prescripción de delitos conectados procesalmente pero no materialmenteManuel-Jesús DOLZ LAGOFiscal del Tribunal Supremo

Tribunal SupremoTS Sala Segunda, de lo Penal, S 682/2014, de 23 Oct.Ponente: Andrés Ibáñez, Perfecto

RESUMEN DEL FALLOLa sentencia estima parcialmente el recurso de algunos condenados declarando prescrito el delito de falsedad en documento oficial.

DISPOSICIONES APLICADASArt. 131.5 CP.


En el caso concreto enjuiciado, se decla-ran hechos probados los siguientes: «(…) A partir de la actuación policial, referida tras investigaciones exhaustivas policiales llevadas a cabo, el 14-9-2001 se procede a la detención del acusado Francisco Navarro Gómez, en la avenida de Benidorm próxi-ma al Parque Ansaldo en Alicante, intervi-niéndosele documentación consistente en contratos de trabajo de la empresa “Cons-trucciones y Limpieza FNG S.L.” con sede social en la c/ Horneros núm. 38 bajo de la localidad de Campello y de la que es titu-lar el acusado Francisco Navarro Gómez, la referida empresa no figura en el registro Mercantil inscrita ni tampoco explota ac-tividad alguna en 2001, si bien el acusado Francisco Navarro Gómez aparentando ser apoderado y titular de la referida empresa celebró contratos de trabajo con los acu-sados con el objeto de obtener prestacio-nes de desempleo de la seguridad social no habiendo trabajado en ningún período de tiempo los acusados para la ficticia empre-sa y obteniendo el acusado Francisco Na-varro Gómez como beneficio económico de cada uno de ellos una media de 300.000 pesetas (1803,04 euros).

Solamente el acusado José Salazar Loba-to no logró su propósito, esto es obtener prestaciones de desempleo de la seguri-dad social a sabiendas de la ilegalidad de su conducta pues no iba a realizar actividad laboral al no existir empresa alguna ya que el acusado Francisco Navarro no le realizó la gestión pero percibió las 300.000 pese-tas del anterior.

Los acusados a sabiendas de la ilegalidad de su conducta percibieron las siguientes pres-taciones: (…).»


La doctrina del Tribunal Supremo sobre es-ta materia, en su único FJ dice: «Cierto que mediante un enunciado complejo y desorde-nado en el que se alude a la vulneración de diversos derechos fundamentales, lo real-mente denunciado es la infracción de los arts. 130.5.º, 131.1 y 132.2 CP, por considerar que el delito por el que se ha condenado a la recurrente habría prescrito. Esto porque la causa estuvo paralizada durante más de tres años.

La Sala de instancia, frente a esta objeción, razona en la sentencia que cuando existen delitos conexos no resulta posible hacerlos objeto de una consideración separada a efec-tos de prescripción.

En la misma línea, el Fiscal argumenta que, aunque el Tribunal no recoja en los hechos probados las fechas de los documentos falsificados y la de su incorporación a un expediente oficial, es lo cierto que una vez iniciada la causa se produjo una paraliza-ción total de más de tres años; lo que pue-de comprobarse examinando el Tomo XVIII, donde consta que en fecha 17 de diciembre de 2004 se dictó providencia dando tras-lado al Fiscal por tres días, permaneciendo paralizadas las actuaciones hasta la resolu-ción judicial de 11 de enero de 2008. Dice también que habiendo sido condenada la



razonablemente interpretado, habría que entender que la conexidad susceptible de considerarse sería la existente, en su caso, entre delitos atribuibles al mismo o a los mismos sujetos.

En consecuencia, si el cometido por la recu-rrente es el que corresponde a la ejecución de una única falsedad en documento oficial, esta es la consideración que ha de prevalecer, y, en tal sentido, como resulta de lo que consta en

el Tomo XVIII de las actuaciones y recoge el fiscal, a tenor de lo dispuesto en los arts. 390.1, 1.º y 2.º, 392 y 131.1, cuarto párrafo del Códi-go Penal, el delito debe considerarse prescrito. Con estimación, por tanto, del motivo». n

902 250 500 tel. / [email protected]://tienda.wke.es • www.smarteca.es

LA CALIFICACIÓN EN ELCONCURSO DE ACREEDORES

NOVEDAD

La solución a las dudas en torno a la interpretación delas causas y efectos de la calificación concursal

AUTOR: Carlos Romero Sanz de Madrid.Páginas: 500 / Encuadernación: Tapa dura / ISBN: 978-84-16018-96-3

ADQUIERA YA SU EJEMPLAR:

VERSIÓN PAPELcon 5% de dto.PVP: 78 € (+IVA)

AHORA:74,10 € (+IVA)

VERSIÓN DIGITAL

(smarteca)

67,04 € (+IVA)

Sobre este particular, ya la STS —2.ª— 600/2013, de 10 de julio (Colmenero) ha-bía dicho: «El art. 131.5 del Código Penal vigente, que es la norma cuya aplicación pretende el recurrente, dispone desde la entrada en vigor de la reforma operada por la LO 5/2010, que en los casos de concurso de infracciones o de infraccio-nes conexas el plazo de prescripción será el que corresponde al delito más grave. Tal disposición es coincidente con la doc-trina jurisprudencial que venía aplicando este Tribunal. Así se recordaba en la STS 1100/2011, con cita de la STS 912/2010, que “... que no cabe operar la prescripción, en supuestos en los que se condena por varios delitos conexos, ya que hay que considerarlo como una unidad, al tratarse de un proyecto único en varias direcciones y, por consiguiente, no puede aplicarse la prescripción por separado, cuando hay conexión natural entre ellos y mientras el delito más grave no prescriba tampoco puede prescribir el delito con el que está conectado, no cupiendo apreciar la pres-cripción autónoma de las infracciones en-juiciadas...”. Criterio igualmente manteni-do en la STS 627/2009, en la que se decía que “... en los supuestos de enjuiciamiento

de un comportamiento delictivo complejo que constituye una unidad íntimamente cohesionada de modo material, supuesto de delitos instrumentales, se ha planteado el problema de la prescripción separada, que podría conducir al resultado absurdo del enjuiciamiento aislado de una parcela de la realidad delictiva prescindiendo de la que se estimase previamente prescrita y que resulte imprescindible para la com-prensión, enjuiciamiento y sanción de un comportamiento delictivo unitario, de for-ma que en estos casos la unidad delictiva prescribe de modo conjunto, no siendo posible apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal (por todas STS 570/2008)”».

Ahora bien, lo que se plantea en el caso con-creto es la desconexión material entre los de-litos, es decir, que no exista unidad delictiva con el delito más grave penado, lo que deter-mina que el plazo de prescripción es el de cada uno de los delitos desconexos materialmente aunque lo estuvieran procesalmente.

Desde esta perspectiva, habrá que acredi-tar en los supuestos de hechos concretos

que se planteen los presupuestos fácti-cos que determinen la prescripción o no de los delitos conexos procesalmente, lo que requiere un cuidadoso estudio no sólo de la unidad delictiva sino también de la coautoría y participación criminal (induc-ción y cooperación necesaria), que en este caso no parece haberse realizado porque ¿no será cooperador necesario del delito de falsedad en documento oficial conti-nuado aquél que aporta un acto falsario individual?

Por último, sólo un apunte a otra cues-tión ya expuesta en el comentario de otra sentencia de esta entrega (STS —2.ª— 651/2014), también en la STS —2.ª— 600/2013 citada, se excluye en la casación el análisis de la ilicitud de la toma de muestra de frotis bucal pa-ra la obtención de ADN de un detenido tomada en 2009 por no contar la asis-tencia letrada, al ser dicha impugnación extemporánea y no haberse planteado en la instancia.


COMENTARIO FINAL

xxxxxxxxxxxxxxxxx


provisional o definitiva. Es provisional cuando la suspensión se ha acordado, bien durante la tramitación de un expediente disciplinario o bien durante la tramitación de un proce-dimiento judicial en el ámbito del proceso penal. Es definitiva cuando al funcionario se le ha impuesto la suspensión, bien como sanción —en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria— o bien como pena —en el ámbi-to de la responsabilidad criminal—.

Vamos ahora a repasar cuestiones básicas relacionadas con la SF como situación admi-nistrativa, separando para el estudio la pro-visional de la definitiva.

1. Suspensión provisional

La suspensión provisional como medida cau-telar en la tramitación de un expediente dis-ciplinario no podrá exceder de 6 meses, salvo en caso de paralización del procedimiento imputable al interesado.

El instructor del procedimiento disciplinario deberá proponer en el momento de elaborar el pliego de cargos, a la vista del resultado de las actuaciones practicadas, el mantenimien-to o levantamiento de la medida de suspen-sión provisional que, en su caso, se hubiera adoptado.

La suspensión provisional, como acabamos de decir, podrá acordarse también durante la tramitación de un procedimiento judicial, y se mantendrá por el tiempo a que se extienda la prisión provisional u otras medidas decreta-das por el juez que determinen la imposibili-dad de desempeñar el puesto de trabajo. En este caso, si la suspensión provisional exce-diera de seis meses no supondrá pérdida del puesto de trabajo.

También se podrá declarar la suspensión provisional de los funcionarios someti-dos a procesamiento, cualquiera que sea la causa del mismo, si esta medida no ha sido adoptada por la autoridad judicial que dictó el auto de procesamiento. Esta sus-pensión podrá prolongarse durante todo el procesamiento.

El funcionario suspenso provisional tendrá derecho a percibir durante la suspensión las retribuciones básicas y, en su caso, las presta-ciones familiares por hijo a cargo. Ahora bien, cuando la suspensión provisional se eleve a definitiva, el funcionario deberá devolver lo percibido durante el tiempo de duración de aquélla. En sentido contrario, si la suspen-sión provisional no llegara a convertirse en sanción definitiva, la Administración deberá restituir al funcionario la diferencia entre los haberes realmente percibidos y los que hubie-ra debido percibir de encontrarse en plenitud de derechos.

I. INTRODUCCIÓN

E n tiempos recientes, el contenido de alguna resolución judicial y los cri-terios seguidos en determinadas ac-

tuaciones administrativas en el ámbito de la Administración General del Estado (en adelante AGE) hacen necesario examinar las relaciones existentes entre la suspensión de funciones (en adelante SF), como situa-ción administrativa en la que pueden estar los funcionarios públicos, y la incapacidad temporal (en adelante IT), como circuns-tancia o contexto que impide a los mismos la prestación del servicio. ¿Qué sucede si se solapan SF e IT?; ¿las consecuencias del solapamiento son las mismas con indepen-dencia del momento de aparición de una o de otra, de cuál concurra primero?; ¿puede afectar, si es que afecta, al contenido mate-rial de la situación administrativa de SF la IT del funcionario?

Las anteriores y algunas otras cuestiones son las que vamos a intentar contestar en este comentario. Para ello, de manera preli-minar, vamos a examinar primero, de forma necesariamente muy telegráfica, los con-tornos fundamentales del régimen jurídico de la SF; a continuación y en segundo lugar, haremos lo propio con la IT. Después, en tercer lugar, daremos cuenta de los argu-

mentos esgrimidos en sede jurisdiccional para mantener la idea de que la IT impide que la SF, como situación administrativa, despliegue todos sus efectos. Como nos mantenemos claramente en contra de esa posición, dedicaremos el último apartado de este trabajo a exponer nuestra propia tesis, que no es otra —y ya lo adelanta-mos— que sostener que la IT no debe inter-ferir para nada en la situación de SF, de tal forma que si un funcionario se encuentra en ella colocado y se produce su IT, no por ello todos los efectos de la suspensión, incluidos los materiales, se modificarán. Defendemos lo mismo si la secuencia es la contraria, es decir, si sobre un funcionario en IT recae una SF provisional o definitiva; se trata de resoluciones administrativas que hay que ejecutar, desplegando todos los efectos, independientemente de si el funcionario está o no en un contexto de IT.

II. LOS CONTORNOS NORMATIVOS BÁSICOS DE LA SUSPENSIÓN DE FUNCIONES

Podemos definir la SF como una situación administrativa en la que se puede encontrar el personal funcionario, caracterizada por la imposibilidad de que desempeñe su puesto de trabajo (1) (2) La situación de SF puede ser

LA LEY 863/2015

Suspensión de funciones e incapacidad temporal en la Administración General del EstadoEugenio ARRIBAS LÓPEZDoctor en Derecho y CriminólogoJurista del Cuerpo Superior de Técnicos de Instituciones Penitenciaria

En oposición a determinadas actuaciones administrativas, que adoptan los razonamientos en lo que se basa alguna resolución judicial, en este trabajo se defiende la idea de que la suspensión de funciones acordada sobre los funcionarios de la Administración General del Estado debe desplegar todos sus efectos, y ello con independencia de que el empleado público se encuentre atravesando una circunstancia de incapacidad temporal por accidente o enfermedad, producida antes o después de que la suspensión se haya acordado.

TribunaSuspensión de funciones e incapacidad temporal en la Administración General del Estado



Cuando la suspensión no sea declarada firme, el tiempo de duración de la misma se com-putará como de servicio activo, debiendo acordarse la inmediata reincorporación del funcionario a su puesto de trabajo, con reco-nocimiento de todos los derechos económi-cos y demás que procedan desde la fecha de suspensión.

El tiempo de permanencia en suspensión pro-visional será de abono para el cumplimiento de la suspensión firme.

2. Suspensión definitiva

La suspensión firme se impondrá en virtud de sentencia dictada en causa criminal o en virtud de sanción disciplinaria, sin que, en este último caso, pueda exceder de seis años. El funcionario declarado en la situación de sus-pensión quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inhe-rentes a la condición. La suspensión determi-nará la pérdida del puesto de trabajo cuando exceda de seis meses, si bien debemos tener en cuenta la excepción que hemos reflejado más arriba con respecto a la suspensión pro-visional en el ámbito de un procedimiento judicial.

La suspensión de funciones implica que el funcionario al que afecte no podrá prestar servicios en ninguna Administración Pública ni en los Organismos públicos, Agencias, o Entidades de derecho público dependientes o vinculadas a ellas durante el tiempo de cum-plimiento de la pena o sanción. En tanto no transcurra el plazo de suspensión de funcio-nes no procederá ningún cambio de situación administrativa.

III. ASPECTOS BÁSICOS DE LA INCAPACIDAD TEMPORAL (3)

Acotaremos primero la circunstancia de IT por la que pueden atravesar los funcionarios y después examinaremos los derechos retribu-tivos que les corresponden en ese contexto.

1. Acotación de la situación de Incapacidad Temporal

Partiendo de las circunstancias de enferme-dad o accidente que impiden la asistencia al trabajo, de conformidad con lo estipu-lado en el art. 19 LSSFCE la situación de IT requiere una asistencia sanitaria, que, a su vez, debe implicar la expedición de un parte de baja. Con respecto al personal ads-crito a MUFACE (Régimen de Mutualismo Administrativo), además de la existencia del parte de baja, para encontrarnos en presencia de una situación de IT se requiere,

además, que se haya concedido una licen-cia por enfermedad por el órgano adminis-trativo competente en materia de gestión de personal que, normalmente, serán los Subsecretarios en el ámbito de los servi-cios centrales de la AGE y los Delegados del Gobierno en el de los periféricos o los órganos inferiores dependientes en los que hayan podido delegar la competencia.

Es importante que remarquemos que la IT no es ninguna situación administrativa, tal y como estas han sido definidas más arriba, sino que se trata de una circunstancia que impide al funcionario desempeñar su pues-to de trabajo por razones de enfermedad o accidente. Al respecto, debemos indicar que más o menos lo habitual es que el funciona-rio se encuentre en la situación administra-tiva de servicio activo cuando acontece la circunstancia de la IT. La IT es un concepto formal, pues una formalidad es la expedición del parte de baja. Lo que opera como tras-fondo material de la IT es la circunstancia de enfermedad o accidente y esa circunstancia sólo se convierte en situación de IT si se ha expedido el parte y, además, en el caso de los funcionarios adscritos a MUFACE, si con-curre otra formalidad, que es la concesión de la licencia por enfermedad.

2. Los derechos retributivos en el contexto de Incapacidad Temporal

El régimen retributivo de los funcionarios que se encuentran en IT ha sufrido nota-bles variaciones desde la entrada en vigor del RDL 20/2012, de 13 de julio, de medidas para garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad (en ade-lante RDL 20/2012) y al mismo nos hemos referido en un estudio anterior (4), por ello,

ahora sólo rescataremos lo que considera-mos más importante para el contenido de este trabajo.

Teniendo en cuenta que los empleados públicos pueden estar encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social (en adelante RGSS) o en el Régimen Especial de los Funcionarios (en adelante RE), debemos diferenciar (5):

1.º.—Complementos a percibir por el per-sonal funcionario adscrito al RGSS. Son los siguientes:

a) Durante los tres primeros días de situación de IT. Se podrá reconocer —y en el caso de la Administración del Estado así se ha estipu-lado que se reconocerá— un complemento retributivo hasta alcanzar como máximo el 50 % de las retribuciones que se viniesen per-cibiendo en el mes anterior al de la aparición de la IT.

b) Desde el cuarto día hasta el vigésimo de situación de IT, ambos inclusive. El comple-mento retributivo que se pueda sumar —y en el caso de la Administración del Estado así se ha estipulado que se sumará— a la prestación económica de Seguridad Social reconocida, deberá ser tal que, en ningún caso, sumadas ambas cantidades, se supere el 75 % de las retribuciones que viniesen correspondiendo al empleado público en el mes anterior al de aparición de la IT.

c) A partir del día vigésimo primero y hasta el nonagésimo, ambos inclusive, podrá recono-cerse —y en el caso de la Administración del Estado así se ha estipulado que se reconoce-rá— la totalidad de las retribuciones básicas, de la prestación por hijo a cargo, y de las retri-buciones complementarias.


2.º.—Retribuciones a percibir por los funcio-narios adscritos al RE

Durante el período de IT previo al momento a partir del cual los funcionarios tienen derecho a percibir el abono de subsidio de IT a cargo de la Mutualidad, percibirán sus retribuciones en los siguientes porcentajes:

a) Durante los tres primeros días de situación de IT, el 50 %.

b) Desde el cuarto día hasta el vigésimo de situación de IT, el 75 %

c) A partir del día vigésimo primero y hasta el nonagésimo, el 100 %

Vamos a ver ahora qué le corresponde perci-bir al funcionario más allá de ese nonagésimo día. Desde el cuarto mes, es decir, más allá del día noventa, percibirá: (6)

— Las retribuciones básicas y, en su caso, la prestación por hijo a cargo

— Un subsidio por incapacidad temporal a cargo de MUFACE, cuya cuantía, fija e inva-riable mientras dure la incapacidad, será la mayor de las dos cantidades siguientes:

- El 80 % de las retribuciones básicas (sueldo, trienios y grado, en su caso), incrementadas en la sexta parte de una paga extraordinaria, correspondientes al tercer mes de licencia.

- El 75 % de las retribuciones complementa-rias devengadas en el tercer mes de licencia.

— Con respecto a lo anterior, es necesario advertir también que:

- En ningún caso la suma resultante de las cantidades a cargo del órgano para el que presta sus funciones el mutualista y la del subsidio podrá exceder del importe de las percepciones que el funcionario tuviera en el tercer mes de licencia.

- El derecho al subsidio económico por IT, cualquiera que sea la situación que haya dado lugar al mismo, se entenderá, en todo caso, extinguido por el transcurso del plazo máximo de duración, incluido el de prórroga de efectos, desde la fecha en que se haya ini-ciado la situación de incapacidad temporal establecido en el Régimen General de Segu-ridad Social.

3. Duración y extinción de la Incapacidad Temporal

A tenor de lo previsto en el art. 20.1 LSSFCE, la duración y extinción de la situación de IT serán las previstas para el RGSS con ciertas particularidades previstas en los apartados

siguientes del mismo artículo que no son tras-cendentes para el contenido de este trabajo.

Por su parte, el art. 132.1 a) RDLeg. 1/1994, de 20 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (en adelante TRLGSS) determina que el derecho al subsidio por incapacidad temporal podrá ser denegado, anulado o suspendido cuando «el beneficiario haya actuado frau-dulentamente para obtener o conservar dicha prestación».

IV. LA IDEA DE LA IMPOSIBILIDAD DE PROCEDER A LA SUSPENSIÓN CUANDO EL FUNCIONARIO ESTÁ EN INCAPACIDAD TEMPORAL

La STSJ Cataluña de 26 de febrero de 2001, de cuyos argumentos se ha hecho seguidismo en determinadas resoluciones de la AGE, ana-liza el supuesto de un funcionario del Cuerpo de Mossos d’Esquadra (colectivo acogido al RGSS) sobre el que la Administración actuan-te ejecutó una sanción de suspensión de fun-ciones estando en situación de IT. Confirma-do el criterio administrativo por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Barcelona y presentado recurso de apelación, el TSJ Cataluña estimó el mismo.

Alude la Sala a los arts. 128 y ss. TRLGSS, para decir que tales normas contemplan la situación de IT como una contingencia del sistema de SS que da lugar a una presta-ción económica consistente en un subsidio equivalente a un tanto por ciento de la base reguladora que nace con la baja en el trabajo y se suspende, pierde o extingue en los casos tasados por la propia Ley, sin que entre ellos se encuentre la sanción disciplinaria de sus-pensión de funciones. Por lo tanto, continua la Sala, lo que caracteriza a la IT es que se produce una contingencia que da lugar a que el sistema de protección social asigne una prestación económica, quedando entre tanto en suspenso la relación de servicio, ya que los derechos y obligaciones propias de la misma (desempeño dela función-retribución) se sus-penden, quedando la retribución sustituida por la prestación económica asignada a la IT.

Con todo, se dice en la STSJ Cataluña de 26 de febrero de 2001, es claro que no puede aplicar-se la suspensión de funciones en el período de IT, precisamente porque una de las caracterís-ticas de la misma es que las funciones se hayan suspendidas, además de que no concurre el supuesto de hecho que determina la pérdida o suspensión de la prestación económica de IT, sin que haya retribución propiamente dicha, que también se haya en suspenso (7).

Deja a salvo la STSJ Cataluña de 26 de febre-ro de 2001 como cuestión diferente que se haya actuado fraudulentamente para obtener

o conservar la situación de IT, en cuyo caso, se dice, sería procedente la ejecución de la san-ción, como consecuencia jurídica propia del fraude de ley. Por otro lado, también indica la Sala que en nada afecta lo expuesto a la ejecutividad de la sanción, siendo obvio que debe llevarse a cabo en sus propios términos en cuanto se produzca el alta.

V. LA TESIS DE LA POSIBILIDAD DE EJECUTAR LA SUSPENSIÓN DE FUNCIONES CUANDO EL FUNCIONARIO ESTÁ EN INCAPACIDAD TEMPORAL

La idea central que vamos a intentar defender es que, en el ámbito de la AGE, la SF, bien como medida provisional durante la tramitación de un expediente disciplinario bien como sanción, puede ejecutarse, o seguirse ejecutando, aun-que el funcionario sobre el que vaya a recaer estuviese en IT o incurra en los presupuestos que pueden dar lugar a la misma si la medi-da o sanción se estuviese ya ejecutando. La resolución judicial que hemos examinado en el apartado anterior —y alguna resolución admi-nistrativa que sigue la doctrina contenida en la misma— no discuten, por supuesto, la proce-dencia de la sanción o de la medida cautelar, sino sólo su ejecución material.

Expondremos en un primer momento una reflexión previa sobre los regímenes disci-plinarios para abordar a continuación, de manera breve porque no pensamos que haya mucho que discutir al respecto, la con-currencia de los presupuestos que dan lugar a la IT en un funcionario ya suspendido de funciones. En tercer lugar nos detendremos a examinar el supuesto del funcionario en IT sobre el que recae una SF con posterioridad.

1. Una reflexión previa sobre los regímenes disciplinarios

Lo ideal y esperable es que todos, en cualquier ámbito, actuemos conforme a las normas por propio convencimiento, por producirse su interiorización en nuestros particulares códigos de conducta y no para evitar un cas-tigo. Sin embargo, desgraciadamente, eso no siempre es así y el miedo al castigo y a la sanción opera, en ocasiones, como freno para evitar el deslizamiento por la pendiente del incumplimiento de los deberes. Por ello, la existencia de un sistema de correcciones ante comportamientos inadecuados es prác-ticamente inherente a cualquier ámbito de actividad humana. Si ese sistema no se aplica, o se aplica sólo en una parte, la inobservan-cia de las obligaciones puede proliferar a la vista de su impunidad, con las consecuencias negativas de toda índole que para el funcio-namiento de las organizaciones ello puede comportar. Como estamos hablando de las



Administraciones Públicas, esas consecuen-cias negativas repercutirían, en última instan-cia, en los intereses generales que aquéllas están obligadas a servir por expreso mandato contenido en el art. 103.1 CE.

2. Suspensión de funciones previa a la Incapacidad Temporal

Acabamos de decir que pensamos que no hay mucho que discutir sobre el asunto. En efecto, el funcionario declarado en SF, por mor de lo previsto en el primer inciso del art. 90.1 EBEP, «quedará privado durante el tiempo de permanencia en la misma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inheren-tes a la condición». Entre ellos, obviamente, están los relacionados con la IT y con la per-cepción de retribuciones y/o subsidios en el ámbito de esta (8).

La conclusión es la misma, se haya acordado la SF en el ámbito de un procedimiento dis-ciplinario o en el ámbito del proceso penal, o revista los caracteres de medida cautelar o de sanción firme (disciplinaria o penal) (9). La diferencia entre la SF provisional o definitiva es que a los funcionarios que están situados en la primera les corresponden los derechos económicos que ya hemos indicado (retribu-ciones básicas y, en su caso, las prestaciones familiares por hijo a cargo), mientras que los que están en SF definitiva no les corresponde derecho económico alguno.

3. Suspensión de funciones posterior a la Incapacidad Temporal

Desde nuestro punto de vista, ya lo hemos adelantado, el que un funcionario pueda estar en IT cuando se acuerde, en el ámbito del pro-ceso penal o en el de un procedimiento disci-plinario, su suspensión provisional o cuando haya que ejecutar una sanción disciplinara de SF o una pena de suspensión de empleo o cargo público, no implica que el acuerdo de suspensión provisional o la ejecución de la sanción o pena puedan dejar de materializar-se (10). En apoyo de nuestra tesis ofrecemos los siguientes argumentos:

1.º.—Cuando un funcionario está en IT le corresponden y está disfrutando de una serie de derechos y, entre ellos, los de naturaleza económica a los que nos hemos referido más arriba. Bien, pues si se acuerda su SF, por así estipularlo el art. 90.1 EBEP, quedará privado durante el tiempo de permanencia en la mis-ma del ejercicio de sus funciones y de todos los derechos inherentes a la condición. En consecuencia, la SF lo que debe implicar de inmediato es esa privación.

Determinando claramente la privación una norma con rango de ley formal (el EBEP), ¿por

qué habría que dar prevalencia a lo recogido en el TRLGSS en relación con lo previsto en art. 20.1 LSSFCE, en el sentido de que, al no estar prevista expresamente en esas normas la SF como causa de suspensión automática de los efectos derivados de una situación de IT, no podrían materializarse las consecuencias inherentes a la misma SF? La verdad es que no observamos ninguna razón de peso para ello, más que la voluntad de dar preeminencia a una norma que regula un aspecto de la relación de servicio de los funcionarios cuando lo que se ha determinado, por quien puede hacerlo, digámoslo así, es una suspensión de aquél vin-culo que implica, lo repetimos, la privación de todos los derechos del funcionario; de todos, no sólo de los que le reconocen determinadas prestaciones económicas en el caso de IT.

Atendiendo a la literalidad de las normas y por lo que se refiere a los funcionarios adscritos al Mutualismo administrativo, en puridad sólo se llama subsidio a la prestación económica a percibir a partir del cuarto mes de IT, a tenor de lo que hemos expuesto con anterioridad. Las cantidades a percibir los tres primeros meses, en la normativa de aplicación, no reci-ben la denominación de subsidio y, refirién-dose como se refiere el art. 132.1 a) TRLGSS a subsidio, sólo sería válido el argumento soste-nido en la STSJ Cataluña de 26 de febrero de 2001 para la prestación económica de la que se hace cargo MUFACE a partir del cuarto mes y no lo sería para todas las remuneraciones a percibir durante los tres primeros meses, ni para las que, a partir del cuarto mes sigue pagando el órgano gestor (las retribuciones básicas y, en su caso, la prestación por hijo a cargo), además del subsidio del que se hace cargo MUFACE.

Tomando todo en consideración y desde nuestro punto de vista, desde una perspecti-

va formal, la mera mecánica normativa nos lleva a mantener que la SF debe llevarse a efecto aunque el funcionario sobre el que recae esté en IT.

2.º.—Desde un punto de vista material, resul-taría bastante absurdo que la circunstancia de IT impida la ejecución de un acuerdo de SP, conllevando también la imposibilidad de privar de otros derechos al funcionario. ¿Qué dere-chos? Pues, en principio, los derechos indivi-duales reconocidos en el art. 14 EBEP. Es decir, el mantenimiento de los derechos económicos en la situación de IT, arrastraría y sería guía de todo lo demás. Dicho en términos coloquiales: no poder privar de esas prestaciones econó-micas implicaría no poder ejecutar la SF y no poder hacerlo implicaría, a su ver, la imposibi-lidad de privación del resto de derechos. No parece excesivamente coherente.

3.º.—Si incoherente sería desde la perspecti-va administrativa disciplinaria, ese adjetivo se alzaprimaría en la perspectiva jurisdiccional penal, ya que estaríamos hablando, ni más ni menos, que de la imposibilidad de ejecutar una medida cautelar en el ámbito del pro-ceso o una pena privativa de derechos por la circunstancia de que un funcionario esté en situación de IT. No parece excesivamente respetuoso con la finalidad del proceso ni con los fines del Derecho penal.

4.º.—Con referencia a la idea de que la finali-dad material de la SF no tiene objeto ni razón de ser cuando un funcionario está en IT porque la relación de servicio está de por si suspendi-da, hay que decir que ese argumento confunde, desde un punto de vista conceptual, dos planos distintos en el ámbito de la función pública. El primero es el correspondiente a lo que cono-cemos como situaciones administrativas (de todas ellas, una es la de servicio activo y otra


NOTAS(1) La relación que vincula a los empleados públicos con la Administración a la que sirven puede entenderse como una de las denominadas relaciones especiales de sujeción que, regulada de una forma exhaustiva por normas legales y reglamentarias, está constituida por una serie de derechos y deberes recíprocos empleado-Administración. Cuando hablamos de situaciones administrativas nos estamos refiriendo a la posición o colocación que, en el marco de esa relación o vinculación especial, tiene un empleado público con referencia a determinada Administración Pública en un momento dado de su trayectoria profesional. Desde que se inicia la relación de servicio de un empleado público hasta que este pierde su condición de tal, siempre se encuentra en una determinada situación administrativa. Es imposible que no esté en ninguna. Las situaciones administrativas contempladas en la totalidad de la normativa vigente para el personal funcionario de la AGE son las siguientes: a) Servicio activo; b) Servicios especiales; c) Servicio en Comunidades Autónomas; d) Expectativa de destino; e) Servicio en otras Administraciones Públicas; f) Excedencia; g) Suspensión de funciones. Al respecto de las situaciones administrativas, pueden consultarse los arts. 85 y ss. Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante EBEP); el art. 29 Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública (en adelante LMRFP); y, en general, el Reglamento de Situaciones Administrativas de los Funcionarios de la Administración General del Estado, aprobado por RD 365/1995, de 10 de marzo (en adelante RSA).

(2) Las referencias normativas básicas con respecto a la suspensión de funciones se encuentran en los arts. 90 y 98 EBEP, arts. 20, 21 y 22 RSA, y en el art. 24 Reglamento de Régimen Disciplinario de los Funcionarios de la Administración del Estado, aprobado por RD 33/1986, de 10 de enero (en adelante RRD). En el ámbito penal, debemos tener en cuenta el art. 33.2 d) y 3 c) LO 10/1995, de 23

de noviembre, del Código Penal (en adelante CP), donde se contempla la suspensión de empleo o cargo público, respectivamente, como pena grave o menos grave; y el art. 43 CP, donde se recoge que la suspensión de empleo o cargo público priva de su ejercicio al penado durante el tiempo de la condena.

(3) Sobre la situación de IT en el ámbito del Mutualismo administrativo, vid. los arts. 19 y ss. RDLeg. 4/2000, de 23 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (en adelante LSSFCE), 88 y ss. Reglamento General de Mutualismo Administrativo, aprobado por RD 375/2003, de 28 de marzo (en adelante RGMA) y, en general, la Orden PRE/1744/2010, de 30 de junio, por la que se regula el procedimiento de reconocimiento, control y seguimiento de las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Funcionarios Civiles del Estado (Orden PRE/1744/2010)

(4) ARRIBAS LÓPEZ, E., «El nuevo tratamiento retributivo de la incapacidad temporal en la función pública», Actualidad Administrativa, núm. 10, octubre de 2013, págs. 1291 y ss.

(5)Además del personal en régimen de contratación laboral, que, naturalmente, siempre ha estado encuadrado en el RGSS, en el ámbito de la AGE se procedió a incluir en el mismo a los funcionarios públicos y a otro personal de nuevo ingreso a partir del 1 de enero de 2011 (art. 20. Uno RDL 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal, laboral y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo).

(6) Art. 21 LSSFCE.

(7) En apoyo de la tesis mantenida, la Sala cita las SSTS de 20 de enero de 1995 y de 30 de mayo de 2000. Desde nuestro punto de vista, la primera resolución sólo de manera muy forzada puede servir de base argumental, ya que en el supuesto estudiado por el Alto Tribunal concurre no una situación de suspensión de funciones sino una

incapacidad laboral para el trabajo seguida de una incapacidad laboral por maternidad y una baja en SS; mientras que en la segunda si concurre una suspensión de empleo y sueldo pero mediatizada por el inicio de un proceso de baja médica por maternidad.

(8) Por otro lado, debemos tener en cuenta que, a tenor de lo previsto en el art. 14 m) EBEP, los funcionarios tienen derecho a las «vacaciones, descansos, permisos y licencias» y un funcionario que, como consecuencia de una SF, está privado de sus derechos nunca podría obtener la licencia por enfermedad que opera, según hemos visto con anterioridad, como presupuesto formal para que nos encontremos en presencia de una IT.

(9) El que, en el ámbito del proceso penal, por la autoridad judicial que corresponda se haya acordado una medida cautelar de suspensión de empleo o cargo público (u otras medidas que impidan al funcionario el desempeño de su puesto de trabajo), implica que el órgano de personal que corresponda deba acordar, a su vez, el pase del funcionario a la situación administrativa de SF; actuación administrativa que también ha de producirse si el funcionario ha resultado condenado a una pena privativa de derechos de suspensión de empleo o cargo público. Vid., al respecto, ARRIBAS LÓPEZ, E., «Problemática administrativa derivada de la detención, prisión provisional y procesamiento de funcionarios públicos en el ámbito de la gestión de personal», Actualidad Administrativa, núm. 1, 2008; Diario LA LEY, núm. 6885, 2008, y también «Consecuencias administrativas derivadas del cumplimiento de penas privativas de derechos por funcionarios públicos», Actualidad Administrativa, núm. 19, 2008; Diario LA LEY, núm. 6980-6982, 2008

(10) Cuando utilizamos el acrónimo SF remarcamos que engloba tanto las suspensiones provisionales (en el procedimiento disciplinario y en el proceso penal) como las definitivas (sanciones de suspensión en el ámbito de la responsabilidad disciplinaria y penas de suspensión de empleo o cargo público en el ámbito de la responsabilidad criminal).

la de SF) y el segundo corresponde a una cir-cunstancia, la IT, que impide el desempeño del puesto de trabajo por razones de enfermedad o accidente. En la IT no es que la relación de servicio esté suspendida —para nada—, lo que hay es una imposibilidad de desempeñar el puesto de trabajo; son cosas radicalmente diferentes. Sólo con pensar que en la situación

de SF el funcionario queda privado de todos los derechos inherentes a su condición y en IT lo único que pasa es que no puede desempeñar su trabajo, debe quedar disipado todo lo que conduzca a la confusión de planos.

5.º.—No en el ámbito de las medidas caute-lares (disciplinarias o procesal-penales), sino

en el de las sanciones firmes (disciplinarias o penales), la no ejecución de las mismas podría dar lugar, en función del lapso tem-poral de duración de la IT, a su prescripción, con lo cual se abonaría un vasto campo para la proliferación de actuaciones fraudulentas, no siempre fáciles de demostrar en al ámbito de las IT. n

902 250 500 tel. / [email protected]://tienda.wke.es • www.smarteca.es

VERSIÓN PAPELcon 5% de dto.PVP: 54 € (+IVA)

AHORA:51,30 € (+IVA)

VERSIÓN

DIGITAL

(smarteca)

46,41 €(+IVA)

Todo sobre extranjería, nacionalidad, matrimonio, re-cursos administrativos y procedimientos relacionados

AUTORES: Catalina Magallanes y Marta Doménech Gomis.Páginas: 372 / Rústica / ISBN: 978-84-9090-002-4.

ADQUIERA YA SU EJEMPLAR:

TODOS LOS PROCESOS DE EXTRANJERÍA Y SUS ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS

NOVEDAD



partir del nombre de una persona), de vínculos a páginas web publicadas por terceros y que contienen información relativa a esta persona, lo que implica que el afectado debe indicar an-te el responsable del tratamiento, los resultados obtenidos a través del buscador así como el contenido de la información que le afecta.

Descansa la legitimación pasiva de Google Spain en su con-dición de responsable en el tratamiento de datos personales llevado a cabo en el marco del servicio de búsqueda en Internet ofrecido por Google Inc —gestor del motor de búsqueda—, y de la unidad de negocio que conforman ambas, pues la actividad desempeñada por Google Spain resulta indispensable para el funcionamiento del motor de búsqueda, y de aquélla depende su rentabilidad.

La confrontación entre el derecho a la libertad de información y el tratamiento de datos personales alojados en un motor de búsqueda, que se dedica a indexar la información para ponerla a disposición de los internautas, se reputa lícito al provenir la información publicada de otras páginas web que lo han hecho lícitamente, como lo es en este caso al remitir información pu-blicada en un Boletín Oficial.

Concluye la Audiencia Nacional que la obligación impuesta a Google Spain, debe interpretarse en el sentido de que debe adoptar las medidas necesarias para retirar o eliminar de la lista de resultados, obtenida tras una búsqueda efectuada a partir del nombre del reclamante, los vínculos a las páginas web objeto de reclamación.

Nota: El texto íntegro de la sentencia está disponible en la edición on line del Diario LA LEY. n

Google Spain tendrá que eliminar de la lista de resultados obtenida a partir de un nombre particular, los vínculos a las páginas web que contengan sus datos personales

La Audiencia Nacional interpreta una resolución de la Agencia de Protección de Datos e indica que quien ejercita el derecho de oposición ha de probar que la búsqueda se ha realizado a partir de su nombre como persona física, los resultados o enlaces obtenidos a través del buscador, así como el contenido de la información que le afecta y a la que se accede a través de dichos enlaces.

Aclara la Audiencia la confusa redacción de la parte dispositiva de la resolución de la Agencia Española de Protección de Datos recurrida, que solo insta a Google Spain a adoptar las medidas necesarias para retirar los datos de su índice e imposibilitar el acceso futuro a los mismos. Ejercitados por el denunciante sus derechos de oposición y cancelación, respecto de sus datos per-sonales que aparecen en determinados números del BOCM, con referencia a la publicación por edictos de un acto administrativo tributario referido al Impuesto sobre Vehículos, y siendo la ofre-cida información de carácter sensible, no cabe por menos que confirmar la existencia de un interés en la cancelación de los datos. Ahora bien, persisten las dudas sobre las concretas obli-gaciones de Google atendida la ambigüedad de la resolución, lo que obliga a una interpretación acorde a la jurisprudencia de la Unión Europea que entiende que la satisfacción del derecho de oposición del afectado por el tratamiento de datos sólo puede conllevar que la autoridad de control ordene la eliminación de la lista de resultados (obtenida tras una búsqueda efectuada a

ww

w.diariolaley.es

Consulte los textos íntegros en

lasentenciadeldía

Audiencia Nacional

AN, Sala de lo Contencioso-Administrativo, S 29 Dic. 2014.

Ponente: Menéndez Rexach, Eduardo

LA LEY 194369/2014

© WOLTERS KLUWER ESPAÑA, S.A. Todos los derechos reser-vados. El contenido de esta publicación no podrá utilizarse con fines comerciales sin su expresa autorización, incluyendo repro-ducción, modificación, o cualquier otra utilización total o par cial en cualquier modo, medio o formato.

El texto de las resoluciones judiciales contenido en esta publicación es suministrado por el Centro de Documentación Judicial del Con-sejo General del Poder Judicial.

Publicación adherida a la Asociación de Prensa Profesional (APP).

PUBLICIDADNerea Bascones Díez

C/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid) Tel.: 91 602 00 08. Ext.: 10233

e-mail: [email protected]

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTETel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502

e-mail: [email protected] ISSN Papel: 1138-9907 ISSN Electrónico: 1989-6913D.L.: M-11197-2012


PUBLICIDADC/ Collado Mediano, 9. Las Rozas (Madrid)

Tel.: 902 250 500 e-mail: [email protected]

SERVICIO DE ATENCIÓN AL CLIENTETel.: 902 250 500 / Fax: 902 250 502

e-mail: [email protected]

REDACCIóN: Collado Mediano, 9. 28231 Las Rozas (Madrid)Tel.: 902 250 502 / e-mail: [email protected] DE PUBLICACIONES: Mercedes Rey GarcíaCOORDINADORA: María José Hierro RomeroEqUIPO DE REDACCIóN: Belén Arranz Fernández, Gemma Bruno García, Pilar Muñoz Mendo, Sonsoles Navarro SalvadorANáLISIS DE LA DOCUMENTACIóN: Centro de Análisis Documental LA LEYDISEñO GRáFICO: Fran Vizuete GonzálezEqUIPO DE DESARROLLO: Emérita Cerro Durán, Juan José García Loza-no, Nieves García Cruz, Diana Gómez Fernández, Gloria Lalanda Marcos, Julián Maíllo Arnaiz, Estefanía Medina García, Esther Montero García, Rubén Ortiz, Beatriz Pérez-Olleros Arias, Carlos Ruiz-Capillas, Sergio Tiscar Medina, Ramón Zapata JuliàPREIMPRESIóN E IMPRESIóN por Wolters Kluwer España, S.A.Printed in Spain

comentarios de tribuna sumario jurisprudencia suspensión de...

Documents