SENTENCIA No

Expediente N° 141-2019

Sentencia N° 123-2019

Voto N° 144-2019

Sentencia número 123-2019. Tribunal Aduanero Nacional. San José a las catorce horas cincuenta y cinco minutos del veinticuatro de abril de dos mil diecinueve.

Recurso de apelación por xxx, S. A., cédula 3-101-179539, representado por el agente de aduana persona física señor xxx, cédula 01-0xx0-0xx6 contra la resolución de la Aduana de Caldera número RES-CALD-DN-1xx4-2018 del veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho.

RESULTANDO:

I.- Por medio de la Resolución número RES-CALD-DN-1xx0-2018 del 25 de octubre de 2018, la Aduana de Caldera inicia procedimiento sancionatorio por la presunta comisión de la infracción aduanera establecida en el artículo 236 inciso 24 de la Ley General de Aduanas (en adelante LGA), contra el agente aduanero persona legal xxx, S. A., ante la supuesta omisión de transmitir el mensaje de confirmación de la Declaración de Exportación Definitiva número 002-2013-0xxx8 del 23 de julio de 2013, exponiéndose eventualmente a una sanción de multa de quinientos pesos centroamericanos o su equivalente en moneda nacional al tipo de cambio vigente al momento del hecho generador de la comisión de la infracción administrativa, para un total de ¢252.250,00. Dicha resolución fue comunicada en fecha 30 de octubre de 2018. (Ver folios 13-27)

II.- No consta en autos que el agente aduanero, se haya apersonado a presentar argumentos de descargo.

III.- Por Resolución número RES-CALD-DN-1xx4-2018 del veintitrés de noviembre de dos mil dieciocho, la Aduana de Caldera dicta el acto final del procedimiento administrativo sancionador, imponiéndole al agente aduanero xxx, S. A., una multa total de ¢252.250,00, al considerar que cometió la infracción administrativa dispuesta por el artículo 236 inciso 24 de la LGA por la imputación efectuada en el acto inicial. Dicha resolución fue comunicada el día 04 de diciembre de 2018. (Ver folios 28-43)

IV.- Mediante escrito presentado el 04 de enero de 2019, el señor xxx interpone los recursos de reconsideración y apelación en subsidio en contra del acto final, y solicita la absolutoria para su representada. (Ver folios 45-64)

V.- Con Resolución RES-CALD-DN-0xxx8-2019 del 26 de marzo de 2019, la Aduana de Caldera resuelve sin lugar el recurso de reconsideración, confirma la resolución recurrida, y emplaza al interesado para ante este Tribunal, concediéndole el plazo de 10 días hábiles con el objeto de mantener, reiterar o ampliar sus alegatos. El referido acto fue comunicado el 28 de marzo de 2019. (Ver folios 65-75)

VI.- Por escrito del 10 de abril de 2019 se apersona el recurrente a esta instancia, amplia y reitera alegatos y pretensiones. (Ver folios 90-107)

VII.- Que en la tramitación de las presentes diligencias se han respetado las formalidades legales.

Redacta el Licenciado Reyes Vargas; y,

CONSIDERANDO:

I.- La Litis: Corresponde a la imposición de la sanción de multa por un monto total de ¢252. 250,00, impuesta por la Aduana de Caldera al agente aduanero xxx, S. A., por considerar que incurrió en la infracción establecida en el artículo 236 inciso 24) de la LGA, al omitir transmitir el mensaje de confirmación de la Declaración de Exportación Definitiva de Mercancías 002-2013-0xxx8 del 23 de julio de 2013.

II.- Admisibilidad del recurso de apelación: Que previo a cualquier otra consideración, se avoca este órgano al estudio de la admisibilidad del presente recurso de apelación. En tal sentido dispone el artículo 198 de la LGA que contra el acto final dictado por la DGA, caben los recursos de reconsideración y apelación para ante el Tribunal Aduanero Nacional, siendo potestativo usar ambos recursos ordinarios o sólo uno de ellos, los cuales deben interponerse dentro de los quince días siguientes a la notificación del acto impugnado, condicionando la admisibilidad a dos requisitos procesales, sea en cuanto al tiempo que dispone la interesada para interponerlo y además el relativo a la capacidad procesal de las partes que intervienen en expediente. En el caso bajo estudio el proceso sancionatorio se dirige contra el agente aduanero, en su condición de persona legal y es el quien interviene en autos representado por su agente de aduana persona física debidamente acreditado señor xxx, siendo la persona legitimada para recurrir por ser la afectada con el procedimiento, según la documental de folios 81-84, cumpliéndose en la especie con el presupuesto procesal de legitimación. Además según consta en expediente, el acto lesivo que le impone la multa se le comunicó mediante deposito en casillero el día 04 de diciembre de 2018, por lo que se tiene como notificado el día 07 siguiente y el recurso se interpuso el día 04 de enero de 2019, fuera del plazo de los quince días hábiles establecidos al efecto en el artículo 198 de la Ley General de Aduanas, puesto que la aduana laboró, si bien con personal reducido los días 24, 26-28 y 31 de diciembre. No obstante, Siendo que se está en presencia de un acto absolutamente nulo por vicio en el motivo la norma a aplicar lo es la del numeral 175 de la Ley General de la Administración Pública y no el 198 precitado, que para estos casos establece un plazo de un año para la impugnación por la vía recursiva. En razón de ello, tiene este Tribunal por admitido el recurso de apelación para su estudio.

III.- Nulidades: Al ser que los argumentos de nulidad planteados expresamente por el recurrente, se encuentran en directa relación con los elementos a considerar en razón de la falta de tipicidad que este Tribunal vislumbra en la actuación del A Quo, dado que guardan relación con los antecedentes de hechos y derecho tomados en consideración por él y consecuentemente motivar la imposición de la sanción de cita, mismos que se encuentran a su vez contenidos en la intimación e imputación efectuadas desde el inicio del procedimiento, se procede a realizar el estudio de tipicidad correspondiente.

IV.- De la Tipicidad: En razón de los argumentos vertidos por el recurrente, y dada la naturaleza de la presente litis, resulta imperioso hacer una breve referencia a la naturaleza jurídica del Sistema Sancionatorio Administrativo, con el fin de determinar bajo qué circunstancias es viable su ejecución y consecuentemente el ejercicio de la potestad sancionadora otorgada a la Administración, y de esta forma completar la determinación de la falta de tipicidad que se configura en la especie.

Dentro de la Administración, el Derecho Sancionador tiene como finalidad mantener el orden del sistema y reprimir por medios coactivos aquellas conductas contrarias al Ordenamiento Positivo; este poder sancionador es aquel en virtud del cual “pueden imponerse sanciones a quienes incurran en la inobservancia de las acciones u omisiones que le son impuestas por el ordenamiento normativo administrativo, o el que sea aplicable por la Administración Pública en cada caso”[footnoteRef:1] [1: ESCOLA, Héctor. Compendio de Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Argentina: Editorial Desalma. 1984, p. 207]

De esta forma, es en ejercicio de esta potestad que la Administración puede imponer sanciones a los administrados por las transgresiones que del Ordenamiento Jurídico éstos cometan, pero únicamente cuando previamente se encuentren tales conductas tipificadas como infracción a través de un tipo legal. La conceptualización que se ha brindado por parte de la doctrina, de la sanción administrativa, secunda el principio represivo indicado supra, respecto a conductas que efectivamente violenten el orden jurídico-administrativo:

“García de Enterría la ha definido como “un mal infringido por la Administración al administrado como consecuencia de una conducta ilegal”. A su vez, Bermejo Vera la ha calificado como: “una resolución administrativa de gravamen que disminuye o debilita –incluso elimina– algún espacio de la esfera jurídica de los particulares, bien porque se le priva de un derecho, bien porque se le impone un deber u obligación, siempre como consecuencia de la generación de una responsabilidad derivada de la actitud de los mismos”. Carretero Pérez y Carretero Sánchez se refieren a ella como “un mal jurídico que la Administración infringe a un administrado, responsable de una conducta reprensible antecedente”. Por su parte, para Suay Rincón la sanción administrativa es la “irrogación de un mal: la sanción administrativa es, como se sabe, un acto de gravamen, un acto, por tanto, que disminuye o debilita la esfera jurídica de los particulares, bien sea mediante la privación de un derecho (interdicción de una determinada actividad, sanción interdictiva), bien mediante la imposición de un deber antes inexistente (condena al pago de una suma de dinero: sanción pecuniaria)”. En opinión de Gamero Casado, la sanción administrativa consiste en “la privación, restricción o suspensión de determinados derechos o bienes jurídicos del sujeto responsable de la infracción, precisamente como reacción –castigo– a la comisión de la misma.”[footnoteRef:2] [2: Citados por Ramírez Torrado, María Lourdes. La Sanción Administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Español. Revista de Derecho de la Universidad del Norte Nº 27, Barranquilla, Colombia, 2007, p. 274.]

Resulta evidente el fin punitivo que persigue la sanción administrativa, como expresión máxima de la potestad sancionadora estatal, siendo que de su concepto mismo se distinguen tres elementos que deben ser tomados en consideración: a) la carga o retribución negativa que se le impone al individuo al aplicarse la sanción, b) el gravamen impuesto debe necesariamente ser consecuencia de una conducta lesiva a un bien jurídico protegido, mismos que deben ser recogidos por una infracción administrativa previamente tipificada y c) el poder que ostentan las Autoridades Administrativas para imponer las sanciones, aspecto que constituye precisamente la potestad sancionadora de la Administración. Por lo tanto, la imposición de una sanción administrativa será resultado de la transgresión de una norma previamente establecida (art. 39 constitucional), justificándose así, la puesta en marcha del engranaje que constituye la potestad sancionadora de la Administración cuando se verifiquen y respalden los elementos fácticos y normativos que justifiquen dicho accionar, en relación con el tipo infraccional establecido por el Ordenamiento Jurídico.

Al tratarse el objeto de la presente litis de la posible aplicación de una sanción, al estimar la Autoridad Administrativa que se ha cometido una infracción contraviniendo o vulnerando las disposiciones del régimen jurídico imperante en la materia, debe tenerse presente que si bien la normativa aduanera faculta para imponer sanciones a quienes resulten responsables de su comisión, en específico los artículos 7, 101 del CAUCA; 6 inciso c), 8 párrafo uno, 11 párrafo uno, 22, 24 incisos i), m), s), 25, 231, 234 LGA; 525-535 y concordantes de su Reglamento (en adelante RLGA), dentro del procedimiento sancionatorio aplicable en sede administrativa deben respetarse una serie de principios y garantías constitucionales del Derecho Penal, pero con sus respectivos matices. Dentro de dichos principios se encuentran como fundamentales la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, mismos que conforman la Teoría del Delito[footnoteRef:3], como delimitadores de las normas del Derecho Penal y cuya aplicación respecto al análisis de las sanciones administrativas, ha sido reconocida por la Sala Constitucional de la siguiente manera: [3: "...el sistema de la teoría del delito es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una aplicación racional de la ley a un caso. En este sentido, asegura, es posible afirmar que la teoría del delito es una teoría de la aplicación de la ley penal. Como tal pretende establecer básicamente un orden para el planteamiento y la resolución de los problemas que implica la aplicación de la ley penal, valiéndose para ello de un método analítico, es decir, que procura separar los distintos problemas en diversos niveles o categorías." (Bacigalupo Enrique. Derecho Penal. Parte General. Lima, Ara Editores. 1era Edición.2004, página 194).]

En cuanto a los principios aplicables al régimen sancionatorio administrativo, se ha establecido que éstos tienden a asimilarse a los que rigen en el Derecho Penal, pues, ambos son manifestaciones del poder punitivo del Estado e implican la restricción o privación de derechos, con la finalidad de tutelar ciertos intereses. Tanto las normas sancionatorias administrativas como las penales poseen una estructura y funcionamiento similar: la verificación de la conducta prevista produce como consecuencia jurídica una sanción. El Derecho de la Constitución impone límites al derecho sancionador, que deben ser observados tanto en sede penal como en la administrativa; ciertamente, en este último caso con determinados matices que se originan en la diversa naturaleza de ambos: / "Como reiteradamente ya ha señalado esta Sala, al menos a nivel de principios, no puede desconocerse una tendencia asimilativa de las sanciones administrativas a las penales, como una defensa frente a la tendencia de liberar -en sede administrativa- al poder punitivo del Estado de las garantías propias del sistema penal. Siendo innegable que las sanciones administrativas ostentan naturaleza punitiva, resulta de obligada observancia, al menos en sus líneas fundamentales, el esquema de garantías procesales y de defensa que nutre el principio del debido proceso, asentado principalmente en el artículo 39 de la Constitución Política, pero que a su vez se acompaña de las garantías que ofrecen los artículos 35, 36, 37, 38, 40 y 42 también constitucionales. Así, ya esta Sala ha señalado que "todas esas normas jurídicas, derivadas de la Constitución Política como modelo ideológico, persiguen ni más ni menos que la realización del fin fundamental de justicia que es el mayor de los principios que tutela un Estado de Derecho, en la que se incluyen reglas -principios generales- que tienen plena vigencia y aplicabilidad a los procedimientos administrativos de todo órgano de la Administración, se reitera, pues, los principios que de ella se extraen son de estricto acatamiento por las autoridades encargadas de realizar cualquier procedimiento administrativo que tenga por objeto o produzca un resultado sancionador." (resolución N° 1484-96) "...las diferencias procedimentales existentes entre las sanciones aplicables a infracciones y a delitos, no pueden conducir a ignorar en el ámbito del procedimiento administrativo las garantías de los ciudadanos, en efecto, los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al derecho administrativo sancionador, dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado." (resolución N° 3929-95). Así, la tendencia inequívoca de este Tribunal ha sido pronunciarse a favor de la aplicación, aunque ciertamente con variaciones, de los principios rectores del orden penal al derecho administrativo sancionador, de manera que resultan de aplicación a las infracciones administrativas mutatis mutandis los principios de legalidad, tipicidad y culpabilidad propios de los delitos." (Sentencia 2000-08193 de las quince horas cinco minutos del trece de setiembre del dos mil)[footnoteRef:4] [4: Sentencia 6976-2011 del 27 de mayo de 2011.]

Es decir, la Teoría del Delito obliga a que se haga un análisis jerarquizado de sus componentes, partiendo de la tipicidad, pues solo la conducta típica puede servir de base a las posteriores valoraciones.

Tipicidad: El principio de tipicidad es un derivado del principio de legalidad consagrado en el numeral 11 de la Constitución Política y de la LGAP, lo mismo que en materia aduanera en el artículo 108 del CAUCA[footnoteRef:5], íntimamente relacionado con el principio de seguridad jurídica; el mismo se encuentra dispuesto, al igual que otros principios concernientes a la materia represiva estatal, en el artículo 39 de nuestra Constitución Política: [5: “Principio de legalidad de las actuaciones: Ningún funcionario o empleado del servicio aduanero podrá exigir para la aplicación o autorización de cualquier acto, trámite, régimen u operación, el cumplimiento de requisitos, condiciones, formalidades o procedimientos sin que estén previamente establecidos en la normativa aduanera o de comercio exterior.”]

“A nadie se hará sufrir pena sino por delito, cuasidelito o falta sancionadas por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente, previa audiencia concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostración de la culpabilidad ...”

Así, se exige que las conductas sancionadas se encuentren establecidas previamente en un tipo infraccional, de esta forma, para que una conducta sea merecedora de una pena, no es suficiente que sea contraria a derecho, es decir, que constituya una infracción al ordenamiento, es necesario que además esté tipificada, sea que se encuentre plenamente descrita en una norma; esto obedece a exigencias de seguridad jurídica, pues siendo materia represiva, es necesario que los administrados puedan tener entero conocimiento de cuáles son las acciones que deben abstenerse de cometer, so pena de incurrir en una conducta sancionable.

El tipo se constituye en una descripción de un acto omisivo o activo, establecido en un presupuesto jurídico de una ley anterior, mientras que la tipicidad es la adecuación o subsunción de una conducta humana, concreta y voluntaria, al tipo, sea a la descripción hecha en la ley, configurándose en el primer elemento de la conducta punible. Decimos en derecho administrativo que tal, el tipo, constituye el antecedente normativo que faculta la actuación represiva de la administración, en otras palabras es lo que motiva del acto.

De esta forma, resulta obligatorio a la hora de fundamentar un acto administrativo que desembocará en la aplicación de una sanción, hacer un examen de tipicidad, el cual consiste en examinar si la conducta desplegada por el sujeto imputado se ajusta a la descripción establecida por el legislador en un tipo sancionable, siendo que para ello, debe considerarse que tanto los elementos objetivos como subjetivos del tipo, se encuentren probados y estén presentes, dado que la ausencia de alguno de ellos, afecta la tipicidad en su totalidad, excluyéndola.

La Aduana de Caldera al iniciar el procedimiento sancionatorio, le imputa al agente aduanero, el incumplimiento de la obligación de transmitir el mensaje de confirmación de la Declaración de Exportación Definitiva, establecida en el artículo 345 del Reglamento a la Ley General de Aduanas o RLGA, señalando además que tal omisión se subsume en el tipo dispuesto por el numeral 236 inciso 24 de la Ley General de Aduanas o LGA. , que al efecto reza:

"Artículo 236.- Multa de quinientos pesos centroamericanos.

Será sancionada con multa de quinientos pesos centroamericanos, o su equivalente en moneda nacional, la persona física o jurídica, auxiliar o no de la función pública aduanera que:

…

24. Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos documentales o la información requerida por esta Ley o sus Reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera o demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él." (El resaltado y subrayado no es del original).

Elementos objetivos del tipo: Partiendo de los elementos descriptivos brindados por el tipo transcrito, y de la relación del encabezado del artículo con la de la del texto del especifico inciso, se establece que el sujeto activo de la acción puede serlo tanto una persona física como jurídica y solo se le exige el estar en posición de poder o deber presentar o transmitir una declaración aduanera, sea por que el ordenamiento se lo exija o porque ha sido autorizado para ello, por lo que puede, todo aquel que se ubique en tal posición, puede convertirse en sujeto activo de esta infracción. Así las cosas, no existe duda de que la persona xxx (Costa Rica), S. A., reúne la condición de persona legal, pero además, al haber sido autorizado como auxiliar de la función pública aduanera, en la modalidad de agente de aduana persona jurídica se le autorizó para autodeterminar las obligaciones tributarias y, realizar la declaración aduanera en nombre de sus mandantes, de conformidad con lo establecido en los numerales 7, 28, 30 incisos d), e), 33, 37, 86 párrafos 3 y 4 todos de la LGA, lo cual se acredita en el caso con la documental de folio 1-3, donde consta que, el imputado, es el agente de aduana interviniente en la realización y transmisión de la declaración aduanera de cita, y respecto de la cual se le atribuye la conducta omisiva en análisis, por lo que, en tal condición, puede ser considerado autor de los hechos que se juzgan, por lo que no hay problema alguno en cuanto a la determinación de dicho elemento del tipo a saber el de sujeto pasivo.

Continuando con este primer juicio de desvalor, la conducta o acción que se configura como núcleo del tipo, puede darse, grosso modo, en relación a seis supuestos, a saber:

1)- Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos documentales requeridos por la Ley General de Aduanas o sus reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera, es decir, omita allegar, junto con la declaración aduanera los documentos requeridos en la LGA y sus reglamentos para determinar la OTA.

2)- Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos documentales requeridos por la Ley General de Aduanas o sus reglamentos, para demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero, es decir, omita allegar, junto con la declaración aduanera los documentos requeridos en la LGA y sus reglamentos para demostrar el cumplimiento de las denominadas notas técnicas relativas al ingreso de mercancías.

3)- Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, cualquiera de los requisitos documentales requeridos por la Ley General de Aduanas o sus reglamentos, para demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores de la salida de mercancías del territorio aduanero, es decir, omita allegar, junto con la declaración aduanera los documentos requeridos en la LGA y sus reglamentos para demostrar el cumplimiento de las denominadas notas técnicas relativas a la salida de mercancías.

4)- Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, la información requerida por la Ley General de Aduanas o sus reglamentos, para determinar la obligación tributaria aduanera, es decir, omita allegar, junto con la declaración aduanera la información requerida en la LGA y sus reglamentos para determinar la OTA.

5)- Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, la información requerida por la Ley General de Aduanas o sus Reglamentos, para demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero, es decir, omita allegar, junto con la declaración aduanera la información requerida en la LGA y sus reglamentos para demostrar el cumplimiento de las denominadas notas técnicas relativas al ingreso de mercancías.

6)- Omita presentar o transmitir, con la declaración aduanera, la información requerida por la Ley General de Aduanas o sus Reglamentos, para demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores de la salida de las mercancías del territorio aduanero, es decir, omita allegar, junto con la declaración aduanera la información requerida en la LGA y sus reglamentos para demostrar el cumplimiento de las denominadas notas técnicas relativas a la salida de mercancías.

En razón de la imputación efectuada en la especie por relacionarse con una declaración aduanera de exportación que claramente refiere a la salida de las mercancías del territorio aduanero nacional, se desarrollará únicamente lo que atañe a la tercera y sexta de las conductas indicadas, siendo que varias de las condiciones descritas por el tipo, no se cumplen en la especie, generando una falta de tipicidad de la conducta sancionada.

Dado que la conducta omisiva que se achaca al recurrente, la relaciona la administración con el deber contenido en el numeral 345 del RLGA, analicemos su texto, conforme la redacción vigente al momento de los hechos, por ser la más beneficiosa para el recurrente y no a la actual, como lo pretende el A Quo e impugna con razón el primero, contrariando la disposición contenida en el numeral 231 párrafo 2 de la LGA en relación con los principios contenido en los numerales 11, 34 y 39 constitucionales, 108 del CAUCA, 3, 11, 12, y 19 del Código Penal. Dispone la citada norma reglamentaria lo siguiente:

“Artículo 345.- Provisionalidad de los datos contenidos en la declaración.

Cuando tratándose de exportaciones efectuadas por la vía marítima o aérea, no se cuente con los datos exactos respecto a cantidades, identificación del vehículo en que se embarcarán las mercancías y todos aquellos que no afecten la naturaleza de las mercancías, éstos se considerarán provisionales y deberán ser confirmados o rectificados por el declarante en un plazo máximo de cinco días naturales a partir de la fecha de autorización del levante de las mercancías.

Cuando excepcionalmente no se pueda enviar el mensaje de confirmación en el plazo indicado, el declarante podrá solicitar por una única vez y de previo a su vencimiento, una prórroga por hasta un plazo máximo de cinco días hábiles.

En caso de que en el resultado del mensaje de confirmación, las obligaciones tributarias aduaneras resulten mayores a las originalmente canceladas, el declarante deberá cancelar el adeudo tributario a través del sistema de pagos establecido por el Servicio Nacional de Aduanas.

(Así reformado por el artículo 1° del decreto ejecutivo N° 34564 del 14 de mayo de 2008)” (El resaltado no corresponde al original)

Nótese primeramente que, el artículo previo al de análisis, sea el 344 del RLGA, regula los datos o la información que como mínimo debe contener la declaración aduanera de exportación. Conteste con dicho artículo, el 345 nos señala claramente que, el objeto de su regulación es precisamente el de estimar como provisionales ciertos datos o información, utilizando ambos términos como sinónimos, contenidos en la declaración aduanera de exportación, pero no en todas las declaraciones, sino y solo en la de exportaciones realizadas por la vía marítima o aérea. Además, la norma viene a determinar cuáles son esos datos o información que se van a estimar provisionales, sometiéndoles a la condición de que, no se cuente con datos exactos respecto de ellos a saber: a)- cantidad de mercancías; b)- el relativo a la identificación del vehículo de embarque; c)- todos aquellos datos que no afecten la naturaleza de la mercancía.

De lo norma de cita es claro entonces que lo omitido está en función de datos o información que debe contener la declaración misma en su llenado, en tanto y por su parte, el tipo penal refiere a que refiere el supuesto tercero como señalamos refiere a la omisión de allegar, junto con la declaración aduanera los documentos requeridos en la LGA y sus reglamentos para demostrar el cumplimiento de las denominadas notas técnicas relativas a la salida de mercancías. De manera que los hechos no se ajustan a dicho tipo en tanto no refiere a documentos que deban adjuntarse a la declaración como que tampoco se conforma con la exigencia de que tales deben tener como fin la

demostración del cumplimiento de otros requisitos reguladores de la salida de mercancías, entiéndase notas técnicas, respecto de lo cual es ajena la información no confirmada, toda vez que, contrario a lo que señala la aduana, su omisión no es requisito para su salida, en tanto harto ha aceptado el A Quo, que la confirmación debe hacerse con posterioridad al levante para su exportación y dentro del plazo de 5 días siguientes al mismo, lo que implica que la exportación es materializable en cualquier momento, a partir del levante, e incluso antes, en ciertos supuestos.

Por su parte, en cuanto el tipo penal del supuesto sexto como señalamos refiere a la omisión de allegar, junto con la declaración aduanera la información requerida en la LGA y sus reglamentos para demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores de la salida de las mercancías del territorio aduanero, entiéndase también notas técnicas relativas a la salida de mercancías, debemos señalar que si bien hay coincidencia en cuanto al objeto material, es decir trata de información es lo cierto que la omisión refiere como se ha indicado a la que debe contener la declaración aduanera, en tanto el tipo sanciona el no allegar o adjuntar aquella que debe acompañar a la misma, no a la que debe contener. Y como en el caso del tercer supuesto no se ajustan a dicho tipo en tanto no refiere a información que deba adjuntarse a la declaración como que tampoco se conforma con la exigencia de que tales deben tener como fin la demostración del cumplimiento de otros requisitos reguladores de la salida de mercancías, entiéndase notas técnicas, respecto de lo cual es ajena la información no confirmada, toda vez que, contrario a lo que señala la aduana, su omisión no es requisito para su salida, en tanto, harto ha aceptado el A Quo, que la confirmación debe hacerse con posterioridad al levante para su exportación y dentro del plazo de 5 días siguientes al mismo, lo que implica que la exportación es materializable en cualquier momento, a partir del levante, e incluso antes, en ciertos supuestos.

Lo reseñado supra, sobre la no adecuación de los hechos al tipo penal del numeral 236.24, ha sido considerado y resuelto en el mismo sentido señalado por las Secciones VII y VIII del Tribunal Contencioso Administrativo mediante sentencias 024 2016 y 105-2015 respectivamente, posición que además ha sido avalada el Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo mediante sentencia 118 del año 2016. En la primera de ellas se indica:

“(…) Contrario a lo argumentado por la representación del Estado, la disposición legal de análisis, que constituye la base de la sanción impuesta a la actora, no dispone de manera expresa como deber formal de los agentes aduaneros y por ende como infracción administrativa, la transmisión del mensaje de confirmación de las declaraciones de exportación definitiva. El artículo de análisis delega en el Reglamento la determinación de los requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o su salida de él cuyo incumplimiento fundamentarían la imposición de la sanción de multa al declarante o al agente aduanero. No se infiere de la disposición legal de cita, que la Administración Aduanera se encuentre en posibilidad de establecer por otras fuentes (circulares, directrices, órdenes particulares), requisitos documentales o bien el establecimiento de procedimientos como requisitos para determinar la obligación tributaria aduanera o para demostrar el cumplimiento de otros requisitos reguladores del ingreso de mercancías al territorio aduanero o la salida de él, que no estén determinados de manera expresa en la Ley o el Reglamento, so pena de quebrantar el principio de jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo y el principio de legalidad (artículos 6 y 11 de la Ley General de la Administración Pública). En razón de lo dicho, los hechos atribuidos a la actora como fundamento para imponerle la sanción de multa, no se encuadran dentro de los presupuestos objetivos contenidos en el artículo 236 inciso 24) de la Ley General de Aduanas. (…)”

En razón a los antecedentes judiciales de cita, la propia Dirección General de Aduanas hizo ver a las aduanas la improcedencia de aplicar el tipo penal del artículo 236.24 a hechos como el que se juzga acontecidos antes del 25 de mayo de 2018, por lo que no se comprende como en el caso, cuyos hechos se remontan al 28 de marzo de 2013 se procedió en omisión de la jurisprudencia de cita y recomendación de la propia Dirección General de Aduanas contenida en la circular CIR-DN-038-2018 la cual se comparte en dicho extremo, más no cuando procura mantener su aplicación a los hechos de fecha posterior pues la reforma del numeral 345 del RLGA en nada modifica lo señalado respecto de la no adecuación de los hechos al tipo penal del numeral 236.24, sin perjuicio de que pueda serlo en otro tipo penal.

En resumen, se desprende del artículo 345 reglamentario ya reproducido, que la confirmación del DUA de exportación debe efectuarse en un plazo máximo de cinco días naturales a partir de la fecha de autorización del levante de las mercancías, sea, es una obligación que debe efectuarse con posterioridad a la tramitación de la respectiva declaración, siendo que el tipo analizado en la especie, señala que la conducta omisiva debe generarse con la declaración aduanera, sea conjuntamente con esta, por ende, al igual que en el supuesto anterior, no se ajusta la omisión apuntada a los supuestos configuradores del tipo infraccional aplicado por la Administración Activa para el presente asunto, compartiendo este Tribunal la posición jurídica desarrollada por las Secciones del Tribunal de lo Contencioso Administrativo y del Tribunal de Casación de lo Contencioso Administrativo.

Asimismo, y nuevamente como lo hace ver el recurrente dentro de sus argumentaciones recursivas, la imputación que efectúa el A Quo, señala que la omisión lo es en relación a requisitos reguladores para que las mercancías salgan del país. Al respecto, primeramente, tal y como ya se estableció, la confirmación del DUA de exportación acontece con posterioridad al levante de las mercancías, por lo que no puede establecerse como un requisito regulador de la salida de las mercancías, dado que como tales han de calificarse aquella documentación o información necesaria de cumplir de previo y sin la cual se imposibilita que la exportación de las mercancías, de conformidad al objeto de la presente litis, y para el caso de la confirmación del DUA de exportación, la misma se requiere con posterioridad a la salida de las mercancías, en concreto la confirmación de las declaraciones de exportación no es un requisito “ reguladores del ingreso o salida de mercancías al territorio aduanero”, por tanto la conducta que se imputa como violación del ordenamiento jurídico aduanero, resulta atípica de conformidad con el tipo sancionatorio que pretende la autoridad aduanera sancionar.

Revisados los hechos que configuran la presente litis especie, así como el análisis vertido por la Autoridad Aduanera, tenemos que la adecuación fáctica del A Quo respecto a la conducta imputada y su adecuación al tipo aplicado, sea que omitió transmitir el mensaje de confirmación del DUA de exportación de referencia, no resulta conforme al tipo infraccional que se pretende aplicar, como lo señala el recurrente, dado que como ya se demostró, en primer lugar no existía conforme a la normativa que debía aplicarse al momento de los hechos, una obligación del declarante o agente aduanero de confirmar el DUA de exportación, en segundo término, evidentemente la disposición reglamentaria que se considera violentada, establece la obligación de confirmar el DUA de exportación en un plazo máximo de cinco días naturales a partir de la fecha de autorización del levante de las mercancías, mientras que dispone expresamente el tipo infraccional que pretende aplicar el A Quo, que dicha omisión sea en conjunto con la declaración aduanera, y finalmente, dicha confirmación no se configura en un requisito regulador de la salida de mercancías, como lo dispone el numeral 236 inciso 24) de la LGA.

Según lo expuesto supra, tenemos que desde la génesis del presente asunto la Administración Aduanera erróneamente adecua el hecho que imputa como conducta sancionable por el numeral 236.24, misma que finalmente se configura como parte de los presupuestos del acto final. La realidad objetiva planteada por la Aduana adolece de errores, ocasionando que la base de sustentación del acto final sea inexacta, afectando con ello la veracidad de los fundamentos vertidos para decidir la procedencia o no de la sanción objeto del presente procedimiento. La falta de conformación del tipo penal aplicado, trae consigo que se apliquen normas jurídicas improcedentes para la naturaleza del caso concreto, como lo es el numeral 236 inciso 24) de la LGA y el artículo 345 de la LGA tanto en su texto anterior como el actual.

Desde el dictado del acto inicial, la Administración mantiene como parte de los motivos que dan sustento a la imposición de la sanción de cita, hechos que resultan incorrectos en relación al tipo aplicado, siendo que la misma yerra en la calificación de los mismos y en la consecuente aplicación de la norma jurídica infraccional, situación que lleva a que parte de las razones justificadoras, tanto fácticas como jurídicas, de su decisión, se encuentren basadas en un supuesto de hecho que no resulta coherente con la disposición legal que establece la sanción impuesta, lo cual consecuentemente violenta los principios de legalidad y tipicidad, por lo que la manifestación de voluntad del A Quo no se ha configurado adecuadamente, siendo que la realidad fáctica no se ajusta a la norma aplicada.

En consecuencia, estima este Tribunal que con base en las consideraciones precedentes, y tal y como lo plantea el recurrente, de conformidad con la errónea calificación del A Quo respecto de los elementos fácticos que conforman parte de los presupuestos del acto, se declara la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial inclusive. Por innecesarios, no se entran a conocer los restantes alegatos esbozados por el recurrente, siendo que los mismos convergen en el análisis ya desarrollado.

POR TANTO:

Con base en las facultades otorgadas por el artículo 102 y 104 del Código Aduanero Uniforme Centroamericano, artículos 198, 205 a 210 de la Ley General de Aduanas, por mayoría este Tribunal declara la nulidad de todo lo actuado a partir del acto inicial, inclusive y se ordena devolver el expediente a la oficina de origen. Voto salvado de las Licenciadas Contreras Briceño y Rodríguez Muñoz quienes confieren audiencia oral y privada a las partes con el fin de que formulen conclusiones finales.

Notifíquese al recurrente al medio señalado, correos electrónicos fxxxxx@xxxxx.cr y dxxxx@xxxxx.cr; a la Aduana de Caldera al medio disponible.

Loretta Rodríguez Muñoz

Presidenta

Elizabeth Barrantes Coto Alejandra Céspedes Zamora

Shirley Contreras Briceño Desiderio Soto Sequeira

Luis Alberto Gómez Sánchez Dick Rafael Reyes Vargas

Voto salvado de las Licenciadas Rodríguez Muñoz y Contreras Briceño: Nos separamos del voto de mayoría en el presente caso, que corresponde a la sentencia número 123-2019, Expediente Nº 141-2019, toda vez que a efecto de una mayor comprensión del planteamiento de las partes, respecto al asunto sometido a discusión, y en virtud del principio de verdad real de los hechos establecido por el artículo 214 de la Ley General de la Administración Pública, las suscritas, en aplicación supletoria del artículo 196 inciso c) de la Ley General de Aduanas, estima pertinente otorgar a las partes audiencia oral y privada para formular conclusiones finales.

Loretta Rodríguez Muñoz Shirley Contreras Briceño

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