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Derecho penal del trabajoHortal, J.C.

Derecho Penal del Trabajo: especial atención a la tutela de las condiciones laborales y la respuesta

penal frente a la accidentalidad laboralDr. Juan Carlos Hortal Ibarra

Prof. Agregado de Derecho Penal (UB)Ex Magistrado Suplente Audiencia Provincial de Barcelona

Sesiones programadas

A) Primera sesión (21/02/2018-UB): Reformas penales y tutela de las condiciones laborales: ¿el ocaso del Derecho penal del trabajo?

a.1) Cuestiones a tratar: I. Introducción. II. Un apunte sobre el derecho penal del trabajo en España: concepto, función y contenido. III. El incipiente florecimiento de la disciplina en Latinoamérica: su especial proyección en la protección penal de la seguridad y salud en el trabajo. IV. Reformas penales y desmantelamiento parcial del Derecho penal laboral en el CP español. 1.1.La tortugueante e inconclusa transposición de la Directiva 2009/52/CE: ¿origen último o mera coartada?; 1.2.La ampliación del art. 311 en la LO 7/2012: o cómo contrarrestar una insatisfactoria interpretación jurisprudencial mediante la cuántica penal; 1.3.La incorporación del art. 311 bis perpetrada en la LO 1/2015: o cómo reutilizar el Derecho penal para reforzar la lucha contra la inmigración irregular; 1.4. A modo de cierre: el delito contra la contratación de trabajadores extranjeros en situación irregular en condiciones laborales lesivas (art. 312.2 in fine).

a.2) Jurisprudencia de interés: SAP Barcelona 17-07-00 (ARP. 2000\3212, Pte. Morales García); SAP Girona 26-09-00 (ARP. 2000\2279, Pte. Lacaba Sánchez); SAP Navarra 4-06-02 (JUR. 2002\201072, Pte. Zubiri Oteiza); SAP Albacete (2ª) 17-10-03 (JUR. 2004\44954, Pte. Úbeda de los Cobos); SAP Albacete (1ª), 31-03-04 (JUR. 2004\190579, Pte. Salinas Verdaguer); SAP Las Palmas 22-11-04 (JUR. 2005\21751, Pte. Parejo Pablos).

a.3) Bibliografía: CARDENAL MONTRAVETA/CARDENAL ALEMANY, “El delito contra los derechos de los trabajadores extranjeros sin permiso de trabajo (art. 312.2 in fine), RPJ (nº 66) 2002; CORCOY BIDASOLO, “Delitos laborales. Ámbito y eficacia de la protección penal de los derechos de los trabajadores”, en Derecho penal económico, (Conde-Pumpido Tourón dir.), CDJ, Madrid, 2003; GÓMEZ ABELLEIRA, “Las autorizaciones de trabajo por cuenta ajena de los trabajadores no comunitarios: los efectos de su carencia, Revista del Ministerio de Trabajo e Inmigración (nº 63) 2006; LASCURAÍN SÁNCHEZ, “Los delitos contra los derechos de los trabajadores: lo que sobra y lo que falta, ADPCP, t. 57, 2004; ORDUNA NAVARRO, “Protección penal de los trabajadores extranjeros”, DLL (nº 7843) 2012; TRAPERO BARREALES, “La transformación del derecho penal laboral: de protector de los derechos de los trabajadores a garante de la competencia empresarial y de las políticas migratorias, CPC (nº 114) 2014.

B) Segunda y tercera sesión (2/03/2016-UB y 7/03/2018-UB). Protección penal de la seguridad en el trabajo: Delito de peligro (arts. 316-318 CP) + imprudencias laborales (arts. 142 y 152 CP). Aspectos sustantivos y procesales.

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b.1) Cuestiones a tratar: I. Contextualización jurídico-penal de la siniestralidad laboral; II. El delito contra la seguridad en el trabajo (arts. 316-318 CP): 2.1. Legitimación de la intervención penal en materia de seguridad en el trabajo; 2.2. Bien jurídico-penal protegido. Posiciones doctrinales. Consecuencias jurídico-penales; 2.3. Concreción del riesgo típico (“no faciliten los medios”): especial atención a la relevancia jurídico-penal de la infracción del deber de vigilancia; 2.4. Resultado típico (“puesta en peligro grave de la vida, integridad física o salud de los trabajadores”): su configuración como un delito de peligro concreto; 2.5. Imputación subjetiva: “dolo de peligro” e incriminación de la imprudencia (art. 317 CP); 2.6. Determinación de la autoría: su configuración como un delito especial (“el que estando legalmente obligado”): a) ¿El empresario como uno autor idóneo?: responsabilidad penal de los técnicos en prevención de riesgos laborales; b) Incidencia del mecanismo de la delegación de competencias: transformación de la posición de garante originaria y competencias residuales; c) Delimitación del círculo de autores en el ámbito de la construcción: dirección facultativa (arquitecto y arquitecto técnico) y encargado de obra; d) La imputación de la autoría en supuestos de competencias compartidas: subcontratación y cesión de trabajadores por medio de las Empresas de Trabajo Temporal (ETT´s); e) Cláusula extensión de la autoría (art. 318 CP): ¿imputación a los delegados de prevención, miembros del comité de seguridad e higiene en el trabajo y a los inspectores de Trabajo?; III. Responsabilidad penal por la muerte y/o lesión imprudente del trabajador (las llamadas imprudencias laborales): 3.1. Imprudencia “grave” e imprudencia “menos grave”: ¿una delimitación irresoluble?; 3.2. Contenido y límites del deber de vigilancia impuesto al empresario. El principio de desconfianza: origen y alcance; 3.3. El trabajador como “autor” de su propia muerte y/o lesión: de la concurrencia de culpas a la concurrencia de riesgos; 3.4. La “autopuesta en peligro” típicamente relevante del trabajador como punto de partida: a) Conocimiento “exacto” del riesgo asumido: el papel de la formación e información previamente recibida; b) “Voluntariedad” o “libertad” en la asunción del riesgo: concepto “material” de trabajador y dimensión y sector de actividad en que opera; 3.5. Comportamiento negligente del trabajador y graduación de la imprudencia imputable al empresario o a sus delegados; 3.6. Autoría y participación en la imputación de muertes y lesiones imprudentes en la actividad laboral; 3.7. Solución concursal en los supuestos de producción de muertes y lesiones imprudentes derivadas del incumplimiento de los deberes preventivo-laborales; IV. Una aproximación a los problemas en la persecución, instrucción y enjuiciamiento de los “accidentes” laborales.

b.2) Jurisprudencia de interés: SAP Barcelona 12-01-00 (ARP 2000\278); SAP Barcelona 2-09-03 (ARP. 2003\619); 3); SAP Barcelona 11-07-02 (ARP. 2002\645); 4); SAP Guipúzcoa 21-02-05 (ARP 2005\141); SAP Madrid 212/2008 (JUR.

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2008\384265); SAP Las Palmas 11/2014 (JUR. 2014\110346); SAP Alicante 233/2014 (ARP. 2014\1420); SAP Madrid 451/2015 (ARP. 2015/810).

b.3) Bibliografía básica: BOLEA BARDON, “Imputación de resultados lesivos en accidentes laborales: cuotas de responsabilidad”, en Protección penal de los derechos de los trabajadores, (Mir Puig/Corcoy Bidasolo dirs./Hortal Ibarra coord.), Ed. Edisofer, Madrid, 2009; CORCOY BIDASOLO, “Siniestralidad laboral y responsabilidad penal”, en Protección penal de los derechos de los trabajadores, (Mir Puig/Corcoy Bidasolo dirs/Hortal Ibarra coord), Ed. Edisofer, Madrid, 2009; CORCOY BIDASOLO/CARDENAL MONTRAVETA/HORTAL IBARRA, “Protección penal de los accidentes laborales (A propósito de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona 2 de septiembre de 2003)”, Revista del Poder Judicial (71) 2003; Cuenca García, “Prevención penal y extrapenal de la siniestralidad laboral”, EPCr (nº 33) 2013; DEL RÍO MONTESDEOCA, Siniestralidad laboral. Comisión por omisión y peligro concreto, Ed. Tirant, Valencia, 2017; EL MISMO, Los delitos de homicidio y lesiones imprudentes en el ámbito laboral, Ed. Tirant, Valencia, 2017; DOPICO GÓMEZ-ALLER, “Del riesgo al resultado. Homicidio y lesiones imprudentes en la construcción”, en Derecho Penal de la Construcción, (Pozuelo Pérez coord.), 2ª ed, Ed. Comares, Granada, 2012; FARALDO CABANA, CRISTINA, El delito contra la seguridad e higiene en el trabajo, Ed. Tirant, Valencia, 2013; HORTAL IBARRA, Protección penal de la seguridad en el trabajo, ed. Atelier, Barcelona, 2005; EL MISMO, “Delimitación del riesgo típico en el delito contra la seguridad en el trabajo (art. 316 CP): especial atención a la relevancia jurídico-penal de la infracción del deber de vigilancia, CPC (nº 96) 2008; LASCURAÍN SÁNCHEZ, La protección penal de la seguridad en el trabajo, Ed. Civitas, Madrid, 1994; EL MISMO, “La prevención penal de los riesgos penales: cinco preguntas”, en LH-Cobo del Rosal, Ed. Dykinson, Madrid, 2005; OLAIZOLA NOGALES, “Los delitos contra los derechos de los trabajadores (arts. 316 y 317 CP) y su relación con los resultados lesivos”, InDret, 2/2010 (www.indret.com); ORTIZ DE URBINA GIMENO/MARTÍN LORENZO, “Guía Indret Penal de la jurisprudencia sobre responsabilidad por riesgos laborales”, Indret, 2/2009 (www.indret.com); Pérez Ferrer, “Cuestiones controvertidas sobre la protección penal de la seguridad e higiene en el trabajo”, CPC (nº 120) 2016; RODRÍGUEZ VÁZQUEZ, VIRGILIO, “Análisis de la responsabilidad penal de los técnicos en prevención de riesgos laborales, recursos preventivos y coordinadores de seguridad, a la luz de los artículos 316 y 317 del Código Penal”, LLP (nº 103) 2013.

b.4) Anexo jurisprudencial

SAP Barcelona 12-01-00 (ARP 2000\278). Imputación a la víctima: teorización y aplicación al ámbito de la actividad laboral.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: «Fallo: Que debo absolver y absuelvo a Isidro M. S., Miguel C. C., Rafael Eduardo S. I. y Eusebio G. R. del delito de los arts. 316 y 317 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , en relación con los arts. 55.2 y 67.1 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo de 1971 ( RCL 1971, 539, 722 y NDL 27211) , y de la falta del art. 621.2 del Código Penal, por los que eran acusados, absolviendo asimismo a las entidades Potasas del Llobregat, SA y Mussini, SA Seguros y Reaseguros de los pedimentos contra ellas formulados, sin perjuicio de las acciones civiles que pudieran corresponder a los perjudicados por el fallecimiento de Jerónimo M. T., a ejercitar ante la jurisdicción civil. Se decreta de oficio el abono de las costas procesales causadas».

SEGUNDO.- Notificada a las partes la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación contra la misma por la representación de Rosa M. C., por los motivos que se estudiarán en los fundamentos jurídicos de esta resolución, que una vez

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admitido, fue impugnado por la representación de la aseguradora Mussini, SA Seguros y Reaseguros, así como por la representación de Isidro M. S., Miguel C. C., Rafael Eduardo S. I., Eusebio G. R. y Potasas del Llobregat, SA, interesándose por ambos la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios fundamentos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

TERCERO.- Combate el recurrente, en el segundo motivo de la apelación, el criterio del Juzgador que considera que la imprudencia que desencadenó el accidente resulta imputable a los dos trabajadores y no a sus superiores de quienes directamente o indirectamente, provino la orden para la reparación del fluorescente.

El apelante, por el contrario, responsabiliza a los encargados de la empresa que no instruyeron a los trabajadores de las medidas de seguridad que debían emplear para la realización del cambio de fluorescente, a la vista del estado de humedad en que se encontraba la zona en la que debían operar.

El debate científico sobre las posibles aportaciones o vínculos de la víctima con la producción delictiva, se ha visto recientemente incrementado, a la vista de nuevas aportaciones doctrinales y la apertura de una vía interpretativa novedosa en las resoluciones del Tribunal Supremo.

En efecto, en materia de compensación de culpaso autopuesta en peligro de la víctima se ha observado en las últimas décadas una

marcada evolución en la jurisprudencia del Tribunal Supremo. En un primer momento el criterio jurisprudencial era de total rechazo a la apertura del ámbito punitivo a las tesis civilistas de la compensación de culpas. Desde este punto de vista la contribución de la víctima a la producción del resultado lesivo sólo podía ser objeto de valoración en la fijación del «quantum» indemnizatorio (vid. SSTS de 19 de junio de 1972, 28 de marzo de 1985 y 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 1204] ). Hacia mediados de los años ochenta se observa una importante evolución en la que el Tribunal Supremo comienza a utilizar la llamada concurrencia concausal de culpas para destacar la aportación de la víctima al suceso, planteándose básicamente la cuestión en el ámbito de la relación de causalidad (cfr. SSTS de 27 de enero de 1984 [ RJ 1984, 421] , 6 de febrero de 1987 [ RJ 1987, 1204] , 28 de marzo de 1985, 16 de mayo de 1988 [ RJ 1988, 3672] , 25 de octubre de 1988 [ RJ 1988, 8099] y 24 de mayo de 1991 [ RJ 1991, 3852] ). La asunción por parte del Tribunal decriterios de imputación objetiva, ofrece el último estrado de evolución en esta materia, perfilándose la cuestión como participación de la víctima en el riesgo generador o incrementador del riesgo, cuyos efectos se hacen sentir dogmáticamente en sede de imputación objetiva, pudiendo significar, en su caso, la declaración de atipicidad del comportamiento del autor, o, al menos, una disminución de injusto, bien por la vía de llamada degradación de la imprudencia, bien a través de la aplicación de una atenuante analógica (vid. STS de 4 de julio de 1984 [ RJ 1984, 3785] y STS de 17 de julio de 1990 [ RJ 1990, 6728] ).

La responsabilidad de la víctima ha sido objeto de recientes estudios doctrinales tendentes a perfilar el grupo de criterios, bajo cuya presencia resulta adecuado trasladar al ámbito de responsabilidad de la víctima la creación o el aumento del riesgo generador del resultado y sus efectos jurídicos.

En este sentido se ha afirmado quepara que resulte plausible la imputación del riesgo al ámbito de la víctima es necesario: 1. que la actividad generadora del riesgo permanezca dentro de los márgenes de lo organizado conjuntamente por autor y víctima, esto es, dentro del margen de riesgo asumido por la víctima en ejercicio de su autonomía personal, sin que se traspasen los límites de esta organización; 2. que la víctima no carezca de responsabilidad o padezca defectos

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cognitivos que hayan sido instrumentalizados por el autor; y 3. que el autor no tenga encomendados deberes jurídicos de protección en relación con los bienes de la víctima.

En relación con el primero de los requisitos, resulta decisivo que la actividad de riesgo que se pretende efectuar se constriña a lo asumido por los intervinientes, esto es, que no se excedan por el autor los riesgos que la actividad acordada por ambos en sí misma signifique, aportando aquél factores adicionales que puedan señalarse como los generadores de una situación de riesgo agravado para el bien jurídico.

En el presente caso, la víctima del desgraciado accidente, señor M. T., trabajaba en calidad de oficial de 1ª para la empresa Potasas del Llobregat, SA, siendo su inmediatamente superior Isidro M. S., como encargado de los talleres eléctricos, quien encomendó a aquél y su compañero, señor P. R., la reparación de uno de los fluorescentes que no lucía, sin que les añadiera instrucción alguna acerca de las medidas de seguridad adecuadas para realizar la reparación.

Para la correcta valoración del requisito en estudio y de los que continuación se detallarán, resultan de interés los siguientes datos: 1. La cualificación profesional del trabajador, 2. el amplio período en que venía desempeñando el cargo, 3. la ausencia de dificultades especiales de la tarea encomendada, al ser una de las que se realizan de forma habitual, 4. la falta de instrucciones especiales por parte de la persona competente, 5. la manipulación de la pantalla del fluorescente, una vez comprobado que no volvía a lucir, sin cumplimiento de las más elementales normas de seguridad, como es el corte de la tensión.

La verificación de que la interacción entre la víctima y el autor, se encontraba dentro del ámbito de organización conjunta, se realiza sin dificultad a la vista de la situación laboral de ambos y los ámbitos de competencia que les incumbían, permaneciendo la actividad desarrollada por ambos dentro del marco de relaciones laborales habituales, si bien ha de tenerse en cuenta no sólo este extremo sino el dato de si la ausencia de indicaciones específicas sobre el modo de llevar a cabo la labor, puede considerarse fuera de la vinculación normal entre el encargado del taller de electricidad y el operario, de modo que se supere el marco de riesgo asumido voluntariamente por la víctima. En punto a esta cuestión, resulta decisiva la naturaleza habitual del trabajo encomendado, así como la larga experiencia del señor M. T. como oficial de 1ª electricista, que conducen a concluir que la realización de este trabajo en concreto no requería de instrucciones especiales, habida cuenta del conocimiento que aquél poseía, de acuerdo con su larga experiencia, de las condiciones de seguridad óptimas para su realización y que su ausencia viene motivada, no por el proceder imprudente del encargado, sino por el convencimiento de ambos de que al tratarse de una labor habitual, las medidas de seguridad eran plenamente conocidas y respetadas, a la vista de la ausencia de antecedentes de accidentes en el señor M. T. Lo que se corrobora por el modo en que se lleva a cabo la primera parte del trabajo, sin tensión.

Cierto que, en el ámbito de las relaciones laborales, y entrando ya en el tercero de los requisitos, suele existir, como es el caso, una persona encargada de dirigir la organización conjunta, dato que varía sensiblemente los límites a la asunción de riesgo voluntario por parte de los trabajadores que operan subordinados a otras personas, al competerle al empresario o delegado de éste normas especiales de cuidado respecto al cumplimiento de aquéllos de las medidas de seguridad reglamentarias, permaneciendo en el ámbito del encargado de seguridad o cargo equivalente, la responsabilidad de que se respeten las oportunas medidas, imponiendo su cumplimiento aun en contra de la propia voluntad del trabajador.

Ahora bien, los deberes de diligencia exigibles a quienes se sitúan en posiciones de garantía específicas, como la que resulta de la organización laboral, no puede

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considerarse ilimitada, pese a que, como se ha dicho a quien dirige la actividad conjunta le compete el deber de velar por el cumplimiento de las medidas de seguridad, aun contra el criterio de los propios trabajadores, cuya tutela tenga encomendada. En efecto, con independencia de esto último, la obligación del empresario o delegado debe terminar en el momento en que el trabajador, conocedor de las medidas de seguridad adecuadas, decide voluntariamente la configuración de una actividad generadora de riesgo, con incumplimiento de las normas elementales de seguridad. Y ello porque las labores de vigilancia del encargado no pueden reputarse infinitas de forma que deban responder de conductas de autopuesta en peligro voluntaria por parte de la víctima, no sólo porque no conseguirían evitar los daños derivados de aquélla, sino porque la obligación de vigilancia y control debe tener su límite en el principio de autorresponsabilidad de la víctima.

De la prueba obrante en autos, informes periciales y declaraciones de testigos y acusados, que el señor M., conociendo los riesgos de la manipulación de la pantalla del fluorescente bajo tensión, se autopuso voluntariamente en peligro, al realizar dicha operación sin el cumplimiento de las medidas habituales de manipulación en la situación descrita y sin que pueda considerarse contribución omisiva relevante al hecho la ausencia por parte del encargado de indicaciones especiales, que, como se ha argumentado, no eran necesarias por las circunstanciasparticulares del caso, ya expuestas, lo que conlleva necesariamente la ausencia de imputación objetiva del comportamiento al autor, resultando, por tanto, atípica su conducta.

SAP Barcelona 2-09-03 (ARP. 2003\619): relación entre el delito contra la seguridad en el trabajo y los delitos de homicidio y/o lesiones imprudentes. Imputación del resultado de lesión grave a la propia imprudencia del trabajador.


El Juzgado de lo Penal nº 1 de Mataró condenó a los acusados M.A. y M.R. como autores de un delito de lesiones imprudentes del artículo 152.3 y 150 del Código Penal, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 1 año de prisión, cada uno de ellos. En relación a la responsabilidad civil “condena” a los acusados a indemnizar de forma solidaria a E.P en la cantidad de 381.548 euros, más los intereses legales, declarando responsable civil directo y solidario a la Entidad Multinacional Aseguradora hasta un máximo de 60.101,21 euros. El juzgado de lo Penal absuelve finalmente a la sociedad Winthertur de los pedimimentos civiles formulados en su contra.

La Audiencia Provincial de Barcelona, sección 2ª, dictó nueva sentencia en la que, manteniendo los hechos probados en la primera instancia, modificó el fallo, absolviendo a ambos acusados del delito por el que venían condenados.

HECHOS PROBADOS

Resulta probado y así se declara que sobre las 9.00 horas del día 29 de julio de 1999, E.P. estaba trabajando como oficial de primera en la obra sita en Premiá de Mar, contratado por la empresa del acusado M.A., mayor de edad y sin antecedentes penales; y aquel día había recibido la orden, por parte del acusado M.A. de rejuntar las baldosas del lavadero. Para realizar dicha tarea E.P. utilizaba un caballete sobre el que se subió para llegar a la altura requerida, esto es 2,5 metros del suelo al techo del lavadero, de manera que colocaba el caballete en la zona a trabajar, subiendo sobre dicho caballete mediante la colocación de cada uno de los pies sobre las bases intermedias, llevando además en las manos un recipiente con cemento y una paleta para aplicarlo a las juntas. Cuando E.P. iba a bajar del caballete, perdió el equilibrio y se precipitó sobre uno de los huecos de la fachada

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que se encontraba sin ninguna medida de seguridad de cerramiento, cayendo al suelo por la fachada del edificio desde una altura de 3,5 metros.Como consecuencia de la caída, E.P. sufrió lesiones consistentes en fractura luxación por flexión cervical, C6 y C7, síndrome medular completo de nivel C6 con preservación parcial C7, para cuya curación requirió tratamiento médico y tardaron en curar 235 días, de los cuales 182 días fueron de hospitalización, quedándole como secuelas una cicatriz quirúrgica de 3 cm por 1 cm, en la región cervical medial anteroinferior por traqueotomía y tetraplejía C6 y C7: cintura escapular conservada, necesidad de sillón eléctrico con aparatos para comer y alteraciones esfinterianas rectales y urinarias. A E.P. se le ha reconocido la incapacidad permanente en grado de gran invalidez por el Instituto Nacional de la Seguridad Social. En el momento del accidente E.P., por su profesión de oficial de primera sabía perfectamente que no existían las medidas de seguridad para la realización del trabajo encomendado y que trabajar en el caballete de la manera en que lo hizo era muy inestable, y aun así, decidió realizarlo. La empresa del acusado M.A. lleva su propio nombre y tanto él como el acusado M.R., mayor de edad y son antecedentes penales, y que era el arquitecto técnico o aparejador de la obra, eran los encargados de proporcionar los medios de seguridad a los trabajadores y de hacer cumplir las medidas de seguridad. El acusado M.A. tenía suscrita con la Entidad Multinacional Aseguradora una póliza de seguro de responsabilidad civil para cubrir los riesgos derivados de su profesión como contratista y respecto de los daños sufridos por sus trabajadores, limitada en 10 millones de pesetas por víctima. Los promotores de la obra eran la entidad inmobiliaria CILLER, S.L. y el propio acusado M.R., el cual en tal calidad de promotor tenía suscrita póliza de seguro de todo riesgo de la construcción, pero dicho seguro no cubría el riesgo derivado de la responsabilidad civil exigida al acusado M.R. como aparejador de la obra por las lesiones sufridas por los trabajadores de la obra si tales riesgos podían estar cubiertos con un seguro social, tal como es el caso.


TERCERO.- ….. En primer lugar, y antes de entrar a examinar el fondo del recurso de apelación sometido a nuestra consideración, debe dejarse constancia de la completa independencia entre los tipos de los tipos de los arts. 152 núm. 3º del Código Penal y 317 del mismo cuerpo legal, de tal manera que la no facilitación por parte de quien debe hacerlo a los trabajadores de los medios necesarios para que éstos desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, no determina necesariamente la aplicación a aquéllos, en su caso, de las previsiones del primero de los tipos precedentemente relacionados.

Entrando ahora en el examen a fondo del recurso interpuesto por don Manuel Andrés M. M. debemos proceder a valorar las conductas imprudentes protagonizadas por uno y otro para determinar si asiste la razón al apelante -cuando entiende que fue la negligente conducta de don Enrique la causa determinante del accidente por él sufrido- o al Juez «a quo», quien si bien reconoce un actuar imprudente de éste consideró que la causa determinante del evento lesivo objeto del proceso fue la conducta complementaria, de los acusados, y traducida en la inexistencia de medidas de seguridad en el hueco de la fachada por donde se precipitó al vacío el mencionado trabajador, y ello con independencia de valorar la conducta del mismo en orden a la graduación de la indemnización a conceder al mismo.

Lo que no puede aceptarse es la postura de don Enrique P. F. de pretender negar su comportamiento imprudente con base en que a los acusados no le habían proporcionado medio alguno de seguridad, y ello por cuanto el hecho de subirse para realizar su trabajo a un caballete, situado en un momento dado próximo a un hueco en la fachada sin protección alguna es, lo quiera o no el perjudicado, una conducta clamorosamente imprudente.

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Llegados a este punto procede exponer los requisitos doctrinal y jurisprudencialmente configuradores de la culpabilidad culposa, para después examinar a su luz y por referencia a los mismos la conducta del acusado y del trabajador lesionado en orden a determinar cuál debe considerarse que fue la conducta determinante del accidente producido.

Conforme conocida y pacífica doctrina científica y jurisprudencial los requisitos definitorios de la imprudencia son los siguientes: 1º) Una acción u omisión voluntaria, pero no intencional; 2º) Infracción del deber del objetivo de cuidado, concretado en normas reglamentarias o impuesto por las normas socioculturales exigibles al ciudadano medio, según la experiencia media común; 3º) Previsibilidad y evitabilidad de las consecuencias nocivas de la acción u omisión realizadas; 4º) Producción de un evento lesivo y/o dañoso, y 5º) Relación de casualidad entre la conducta desplegada y el resultado producido, dentro del ámbito de la imputación objetiva (por todas, SSTS 1382 y 1841/2000, de 24 de octubre [RJ 2000, 8283] y 1 de diciembre [RJ 2000, 10158], respectivamente).

Partiendo, a efectos dialécticos de la conducta imprudente de los acusados es decir, aceptando incluso que la conducta de los mismos hubiera sido la relacionada en la sentencia de instancia -concretada en la constancia de carecer el hueco de la fachada correspondiente a la habitación donde debía trabajar don Enrique P. F. de las adecuadas y debidas medidas de seguridad y del trabajador- materializada en que, consciente de la inexistencia de medidas de seguridad, procedió a subirse a un caballete aceptando voluntariamente el riesgo de precipitarse al vacío, debe concluirse que desde un punto de vista de mera casualidad material ambas concurrieron casualmente en idéntica medida a resultado lesivo finalmente producido -el que no se habría producido de existir las debidas medidas de seguridad o no haberse puesto voluntariamente en peligro el trabajador-, por lo que procederá examinar los requisitos atinentes a la infracción del deber objetivo de cuidado y a la previsibilidad del resultado para determinar cuál de aquellas conductas debe reputarse como determinante de autos.

En primer lugar, por lo que se refiere al parámetro de la infracción del deber objetivo de cuidado es evidente que si bien por parte de la empresa se infringieron normas reglamentarias traductoras de aquel deber -en concreto, el art. 187 de la Ordenanza de Trabajo en la Construcción, Vidrio y Cerámica de 28 de agosto de 1970 (RCL 1970, 1481, 1699) y el epígrafe a del ap. 3 de la Parte C del Anexo del RD 1627/1997, de 24 de octubre (RCL 1997, 2525)-, por parte del trabajador se omitió la más elemental norma de cuidado, conforme se argumenta «in extenso» a continuación; en segundo lugar y desde el plano de la previsibilidad, la falta de la misma predicable de don Enrique P. F. se superpone a la de don Manuel Andrés M. M. pues, aun no existiendo las óptimas medidas de seguridad apuntadas por el Servicio de Inspección y Seguridad Social en su informe obrante en autos ello no conduce fatalmente a que para el señor M. fuera inevitablemente previsible el evento lesivo producido, pues, y a título de ejemplo, cabía pensar que el trabajador, en el supuesto que no declinara realizar el trabajo encomendado, adoptaría las medidas precautorias adecuadas en evitación de un resultado lesivo para el mismo, incluidas las de ayudarse de otro u otro trabajador de tal manera que garantizase la sujeción de aquél o, en caso de caída, que el mismo no se precipitara al vacio, en tanto que para don Enrique, al realizar el trabajo en la forma y con las circunstancias que lo realizó, de tal manera que en un determinado momento cualquier pérdida de equilibrio determinaría su fatal caída, era inevitable la previsión de la eventualidad del resultado lesivo finalmente producido.

Llegados a este punto conviene insistir que una cosa es la no facilitación al trabajador por quien tiene la obligación de hacerlo de las adecuadas medidas de seguridad e higiene en el trabajo, conducta que podrá dar lugar o al tipo penal del art. 316 del Código Penal o al art. 317 del mismo cuerpo legal y otra es la conducta

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que debe considerarse casualmente determinante de un eventual resultado lesivo posteriormente producido.

Con base en las consideraciones precedentemente expuestas el Tribunal concluye que si bien desde el punto de vista casual material del accidente se produjo tanto por culpa de empresario como del trabajador, la infracción del deber objetivo de cuidado y de previsibilidad atribuible a don Enrique P. F. fue de mayor entidad que la predicable a don Manuel Andrés, en cuanto que fue él quien determinó en exclusiva forma y circunstancias de su realización, determinando en última instancia el accidente producido.

SAP BARCELONA 11-07-02 (ARP. 2002\645). DELITO DE PELIGRO. Alcance conducta típica delito contra la seguridad en el trabajo: inclusión de la formación en materia de prevención de riesgos laborales; autoría: eficacia jurídico-penal del mecanismo de la delegación de competencias. Obiter dicta: posible responsabilidad de los directivos y encargados de la ETT. IMPRUDENCIA LABORAL: imputación del resultado de muerte a la propia conducta imprudente del trabajador. Hechos: gerente de empresa que pone a trabajador inexperto en máquina peligrosa, consistiendo su formación únicamente en un breve paseo por las instalaciones e indicándole que tuviese cuidado. Fallecimiento de trabajador al quedar atrapado por una máquina que estaba protegida, vallada y aislada de conformidad con la normativa europea vigente en el momento de su compra


El Juzgado de lo Penal núm. 16 de Barcelona condenó a don Miguel Ángel C. S. como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de dos años de prisión y como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de un año de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 1.000 ptas., a don Francisco Javier R. A. como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de un año de prisión y como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de 2.000 ptas. y a don Antonio C. A. como autor de un delito de homicidio por imprudencia grave a la pena de dos años de prisión y como autor de un delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de un año de prisión y multa de nueve meses con una cuota diaria de 2.000 pesetas, condenándoles a todos ellos al pago por iguales partes de las costas causadas, incluidas las de la acusación particular.

La Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Barcelona estima parcialmente los interpuestos por el Ministerio Fiscal y por don Francisco Javier R. A. y estima los interpuestos por don Antonio C. A. y por don Miguel Ángel C. S. y declara la libre absolución de don Antonio C. A. y de don Miguel Ángel C. S. y absuelve a don Francisco Javier R. A. por el delito de homicidio por imprudencia grave y confirma su condena por el delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de prisión de tres meses y multa de tres meses con una cuota diaria de 2.000 ptas., declarándose de oficio las costas devengadas en la tramitación de la segunda instancia.


PRIMERO. En el recurso del Ministerio Público, al que se ha adherido expresamente la representación procesal de Miguel Angel C. S. y de Antonio C. A., se interesa la revocación parcial de la Sentencia recurrida por entender que ha existido indebida aplicación del art. 318 CP (RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) en lo que respecta precisamente a Miguel Angel C. S. y a Antonio C. A., puesto que el trabajador procedía de una empresa de trabajo temporal que prestó únicamente sus servicios

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en la empresa Vanguard Cataluña -empresa en que tuvo lugar el luctuoso accidente- en el mes de octubre 1996, siendo contratado exclusivamente por el señor Javier R. A., también condenado por este delito. En el octavo hecho declarado probado por la Sentencia recurrida se afirma que Antonio C. A. Era consejero delegado de la sociedad y figuraba como gerente de la empresa Vanguard Cataluña, SA desde el año 1989 hasta diciembre de 1996, aunque había delegado «de facto» la dirección concreta de la planta en su sobrino Miguel Angel C. S. En el noveno hecho se afirma que Miguel Angel C. S. venía dirigiendo de hecho la empresa desde hacía más de cinco años. De igual modo, en el séptimo se alude a que el señor Fco. Javier R. A. era el director gerente de Vanguard desde al menos el 29 de septiembre.

Por toda motivación de la responsabilidad penal del señor C. A., el fundamento cuarto de la Sentencia recurrida afirma que en la documentación él era nominalmente el gerente, constando asimismo su condición de «consejero delegado». Seguidamente se afirma: «Nadie le impedía delegar sus funciones en otras personas otorgándoles los correspondientes poderes para ello, inscribiendo tales poderes en el Registro Mercantil para general conocimiento. Si prefirió no hacerlo, si prefirió mantener la titularidad de los poderes de gestión, pero a la vez delegar de hecho tales funciones en una persona que no tenía los conocimientos ni las capacidades necesarios (sic) para ejercerlos correctamente, por más pariente suyo que fuera, él y sólo él es el responsable de su errónea decisión. Su obligación como gerente o consejero delegado o como cualquier otro título o rótulo con que quiera designar a quien dirige una empresa, era cumplir con las obligaciones que el cargo conlleva y entre ellas la más importante no es que la empresa sea rentable, sino que quienes trabajan en ella no pierdan por ello la vida». En esta fundamentación se entremezclan cuestiones que deben ser diferenciadas para una correcta solución del caso en cuestión.

En lo atinente al ámbito de los sujetos activos idóneos de la figura delictiva cuya aplicación se cuestiona, jurisprudencialmente se ha puesto de relieve, como es de ver por ejemplo en la STS 12 noviembre 1998 (RJ 1998, 7764), que el dueño o titular de la empresa, su encargado o administrador son las personas que tenían que cumplir y hacer cumplir las normas de seguridad e instruir convenientemente a los trabajadores de los riesgos inherentes a su tarea, pues a ellos incumbe la organización y dirección del trabajo dentro de la empresa, dentro de su respectivo ámbito específico de competencia y responsabilidad.

No puede desconocerse que la actual Ley de Prevención de Riesgos (RCL 1995, 3053) impone al empresario el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo, para lo cual deben cumplirse las obligaciones establecidas en las normas de prevención de riesgos laborales además de dar instrucciones suficientes a los trabajadores y adoptar las medidas adoptadas para que aquéllos reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo (cfr. art. 42.2 Ley de Prevención de Riesgos Laborales). Ahora bien, no se puede pretender derivar de este precepto la imposición de una responsabilidad penal por el mero hecho de ser empresario. Una tal comprensión sería contraria a los principios de un Derecho penal del hecho y nos colocaría, indefectiblemente, en la senda de un inaceptable Derecho penal de autor. Es por ello que hay que concretar la operatividad de mecanismos tales como la delegación de competencias, o la existencia de terceras personas que contractualmente y/o materialmente se abroguen estas competencias, lo que podría fundamentar la responsabilidad penal de éstos y diluir la responsabilidad originaria del empresario.Conviene señalar, ante todo, que el hecho de que el trabajador fuera contratado a través de una empresa de trabajo temporal (ETT) no le exime genéricamente al empresario para quien se va a prestar materialmente el trabajo de facilitar los medios de seguridad e higiene laboral a todo aquel que preste trabajo a sus

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órdenes. La cuestión del concreto régimen laboral o el hecho de quién sea el pagador no guarda ninguna relación con el bien jurídico-penal: el sentido de la normativa penal es proteger a cualquier trabajador. De otro modo se podría caer en la paradoja de afirmar que la ETT, entidad de mediación autorizada en el ámbito laboral, fuese quien tuviese que prestar los medios de seguridad e higiene en el trabajo, pues todo trabajador tiene garantizado «ope legis» un estándar mínimo en este ámbito. Otra cuestión distinta, que sólo podemos plantear discursivamente, puesto que ninguna acusación ha existido sobre los eventuales responsables de la ETT, es que éstos tienen también una obligación de formación de los trabajadores. Más concretamente, existe una obligación conjunta de la ETT y la empresa usuaria de garantizar, previamente al inicio de la concreta actividad, que los trabajadores hayan recibido la información específica y suficiente acerca de los riesgos específicos a los que se tengan que exponer. La obligación contenida en el art. 316 CP lo es de facilitar los medios necesarios para el desempeño de la actividad laboral con las debidas medidas de seguridad e higiene, lo que incluye necesariamente la formación, y en ésta la ETT también tiene sus eventuales obligaciones y responsabilidades, ya que puede ser autor idóneo de este delito cualquier persona que tenga responsabilidad en el ámbito de la seguridad e higiene laborales. Pero como ya se ha dicho, no existiendo acusación alguna formulada contra ningún responsable de la ETT, ningún pronunciamiento acerca de la concreción de esta obligación debe formularse.

La cuestión fundamental en esta alegación del Ministerio Público radica en decidir si existía la obligación de facilitar medios de seguridad e higiene laborales, y en qué medida, de los condenados señor C. A. y señor C. S. El art. 318 CP afirma que cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para ello. El sentido de este precepto es que cuando el empresario, sobre quien pende el deber originario de facilitar los medios de seguridad laboral, sea una persona jurídica, no pueda invocarse una laguna de impunidad por cuanto la empresa, persona jurídica, no tiene una propia responsabilidad penal. Se trata de incriminar a la persona física que tenga la concreta obligación de facilitar medios de seguridad (que incluye, al menos, información de riesgos, formación y facilitación de medios para la seguridad laboral).

El señor Antonio C. A. ha afirmado en todo momento que era Consejero Delegado de la empresa Vanguard Cataluña, SA, sin que tuviese una relación directa con la Gestión y Dirección de la Fábrica de Llinars del Vallès (folio 188). Por su parte, la Sentencia recurrida afirma que, siendo formal y nominalmente el gerente, si quería delegar de hecho tales funciones en otra persona podía hacerlo e inscribirlo en el Registro. Esta afirmación no puede compartirse si es que con ello quiere decirse que en caso de delegación formal el señor C. A. se exoneraría plenamente de responsabilidad penal. En primer lugar hay que decir que la delegación que interesa penalmente es la delegación material de competencias y no la formalmente conforme a Derecho privado o mercantil. Lo que le interesa al Derecho penal es la protección de bienes jurídico-penales, estando por tanto más atento al substrato material vinculado con dichos intereses que al cumplimiento de requisitos formales. El señor C. A. podía delegar «de facto» sus competencias de gestión empresarial -lo que englobaría también lo referente a seguridad laboral- en otra persona. Si esa delegación se hace en persona idónea, se le dota de la información de la situación existente y se le facilitan todos los medios que se precisan para el normal funcionamiento de la empresa en todos los sectores (incluido el de la seguridad laboral, insistimos), su responsabilidad originaria quedaría limitada a una responsabilidad residual que se concretaría en verificar y supervisar el normal funcionamiento de la empresa en todos sus aspectos. La delegación, de este modo, si se hace materialmente conforme a lo acabado de exponer, permite que se pueda ser responsable por la no correcta supervisión de que todo sigue funcionando en

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orden. Este deber de supervisión, por otra parte, no puede hacer inoperativa la delegación: la responsabilidad residual no puede ser de igual contenido que la originaria.

En los hechos declarados probados por la Sentencia recurrida se afirma, al punto octavo, que la delegación de la dirección concreta de la planta se había efectuado en favor de su sobrino, el señor Miguel Angel C. S. Quedaría por ver, ahora, los efectos de esta delegación. El señor C. S., como consta en el acta del juicio oral (folios 756 vuelto y ss.), afirma ser el responsable del tema de fabricación, sin que hubiese realizado nunca funciones de gerente, a pesar de que era la persona de confianza del Consejo de Administración (que se encontraba en Madrid). Esta situación vendría a corroborar la tesis expuesta en el hecho probado ya anteriormente expuesto: era la persona delegada. Esto supone que, en primer lugar, esta delegación debería operar para eximir al señor C. A. por delito doloso, salvo que éste hubiese tenido conocimiento de una situación de peligro real para la seguridad de los trabajadores (imaginemos una máquina defectuosa) y no hubiese querido, como Consejero Delegado de la entidad, adoptar los mecanismos tendentes a su reparación. Se podría plantear en este caso, lo decimos sólo discursivamente, la eventual responsabilidad por dolo eventual. No existe en la causa ningún indicio que permita afirmar que la delegación se hizo en persona manifiestamente incompetente, que existiesen otros problemas en la gestión que evidenciasen esta situación, por lo que hay que afirmar inicialmente -estimando en este punto el recurso del Ministerio Fiscal- que el señor C. A. no podía ser penalmente responsable del delito contra la seguridad de los trabajadores por el que ha sido condenado. Pero es que incluso hay que ir más allá del pedimento del Ministerio Fiscal y afirmar que tampoco puede tener responsabilidad por el homicidio, puesto que ninguna norma de cuidado fundamentadora del delito de homicidio por imprudencia grave ha podido cometer quien había delegado todo lo que tenía que ver con la gestión de la empresa donde se produjo el accidente, todo menos la supervisión, y no consta que teniendo conocimiento de ninguna situación anómala, no adoptase los medios que impidiesen sus efectos.

El señor Miguel Angel C. S. ha afirmado, por su parte, que se encontraba de vacaciones cuando se sucedieron los hechos, no habiéndose encargado él y sí el señor R. A. de contratar al trabajador fallecido, y de en su caso darle la eventual formación. En este punto hay que recordar que la Sentencia recurrida considera que la conducta típica se produce por no preocuparse del mantenimiento de los mecanismos de la máquina para que los obreros pudieran trabajar en las debidas condiciones de seguridad, infringiendo así las normas de prevención de riesgos laborales y poniendo así en grave peligro su integridad física y su vida. De este modo el hecho de que el señor C. S. se encontrase de vacaciones al momento de los hechos no puede, por sí mismo, ser un elemento que le exima de responsabilidad penal. Adoptar las medidas de prevención de riesgos laborales es un cometido que no se deja en suspenso durante el tiempo en que el obligado está de vacaciones.

Por otra parte, el que el señor R. contratase al trabajador fallecido no exime al señor C. S. de las obligaciones que tiene, en tanto delegado fácticamente por la empresa y persona que tiene plena capacidad de gestión y decisión, para con todos los trabajadores. Más adelante, a propósito del propio recurso interpuesto por el señor C. S., habrá ocasión de precisar en qué medida ha podido cometer el delito del art. 316 en relación con el art. 317 CP. De momento sólo se dirá que la concreción de la conducta por la que ha sido castigado no es sólo la de no informar al trabajador fallecido de los mecanismos de seguridad a su alcance -obviamente no podía hacerlo, estando de vacaciones- sino también la de no adoptar las medidas de protección para con todos y cada uno de los trabajadores. Sirva de momento lo expuesto para desestimar el recurso del Ministerio Público en lo que respecta a la alegación de que el señor C. S. no pudo ser autor de los delitos por los que se le ha condenado, por los argumentos expuestos.

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En suma, debe ser aceptada parcialmente esta alegación en lo que respecta a la indebida aplicación del art. 318 CP para con Antonio C. A., lo que deberá reflejarse debidamente en la parte dispositiva de esta resolución, ampliando el pronunciamiento absolutorio al homicidio por imprudencia, por cuanto ya se ha expuesto.

SEGUNDO. La segunda alegación del Ministerio Fiscal postula la indebida aplicación del art. 142.1º con respecto al condenado Javier R. A. puesto que, según su comprensión, de la deficiente información suministrada al trabajador siniestrado, unido a la ausencia de determinados mecanismos de seguridad, no se sigue sin más la responsabilidad por este delito. Aunque no lo exponga en los términos que se dirán, entiende el Ministerio Público que ha existido un comportamiento de autopuesta en peligro por parte del fallecido, al efectuar una indebida manipulación. Esta argumentación, aunque ello no se solicite formalmente por el Ministerio Fiscal, debe ser, en su caso, hecha extensiva al señor C. S., también condenado por el delito de homicidio imprudente y no al señor C. A. por ya haberse fundamentado en el anterior motivo la inexistencia de responsabilidad penal alguna en la presente causa.

El relato de hechos probados cuya calificación debe ahora comprobarse, resumido sucintamente es el siguiente: José G. A. tuvo un accidente el día 24 octubre 1996 en la empresa «Vanguard Cataluña, SA» al resultar aprisionado por una pinza paletizadora, cuando se hallaba en el interior del recinto vallado de la cadena de producción retirando adoquines que habían caído. El trabajador estaba desde el anterior día 8 de octubre a disposición de la empresa «Vanguard Cataluña, SA» si bien fue contratado por medio de una ETT. El trabajo del fallecido consistía en controlar los adoquines que pasaban por una cinta transportadora con el fin de sustituir los que no se encontrasen en buen estado. Los correctos entraban por la valla cerrada, denominada jaula, para ser empaquetados por una máquina denominada pulpo. A pesar de estar vallado el recinto por donde se producía la función de paletizar, quedaba un pequeño hueco entre la valla y la cinta portadora por el que, a pesar de estar prohibido, entraba algún trabajador a retirar los adoquines caídos. Esta costumbre era habitual en la empresa y tolerada por la dirección. Como quiera que el trabajador entró por ese hueco y, no funcionando los mecanismos de paro automático de la cadena de producción, fue atrapado por el pulpo muriendo en el acto. Los trabajadores compañeros del fallecido, testigos presenciales, han relatado que no vieron concretamente cómo se produjo el accidente. Por su parte, el condenado Francisco Javier R. A., en su primera declaración (folios 63 y ss.) afirma que él es la persona encargada de que las instalaciones de la empresa reúnan los requisitos necesarios para la seguridad y que le advirtió de los distintos riesgos del trabajo, entre otros, de la jaula.

No se puede olvidar que el incumplimiento de la normativa de seguridad laboral ya supone, inicialmente, la infracción de una norma de cuidado. Era preceptivo que existiese una célula fotoeléctrica que, de comprobar el paso de alguien por la jaula, automáticamente se parase el mecanismo del pulpo, lo que hubiese impedido el resultado lesivo. La célula estaba inutilizada, como lo acredita el expediente de la Delegació de Treball (folio 83). Pero este mismo expediente (folio 86) patentiza que las principales causas detectadas del accidente son las de la deficiente información y formación del trabajador y que el cierre de la valla no era absoluto. Es cierto que el cierre no era absoluto, como se puede ver del propio reportaje fotográfico tomado por la Policía Local en funciones de Policía Judicial que obra al inicio de las presentes actuaciones, pero no es menos cierto que si el trabajador entraba -como han declarado los trabajadores y el propio señor R.- fue asumiendo el riesgo que dicha conducta supone, aunque puede que fuese inconscientemente. Esto mismo lo evidencia la declaración del señor Angel D. M., también trabajador de la empresa (folio 144 y ss.) cuando expone las dificultades que existían para entrar en el lugar

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del accidente: era imposible entrar por un descuido, era preciso entrar de forma voluntaria salvando ciertos obstáculos físicos.

El primer nivel de la imputación objetiva del tipo imprudente requiere acreditar que la infracción de la norma de cuidado ha crea un riesgo típicamente relevante. Por ello hay que verificar ex ante si el no adoptar las medidas ya citadas ha creado un peligro para la vida del trabajador lesionado, considerando la infracción de la norma de cuidado. En el caso que nos ocupa hay que apreciar que el riesgo que existía para la vida e integridad si se entra en la jaula es evidente para cualquier persona, con mayor o menor formación específica. Tal es así que para acceder dentro del vallado o jaula, el trabajador tenía que superar, no sin dificultades, los límites de la jaula para entrar. La existencia de aperturas en las protecciones perimetrales que permitieron el accidente podrían tener entidad, a reserva de lo que se diga más adelante, para atribuir el delito contra la seguridad de los trabajadores, pero por sí mismo no puede decirse que permita afirmar la imputación objetiva del homicidio imprudente. Para acceder al lugar donde se produjo el accidente había que acceder voluntariamente y con dificultad (vid pág. 418 y ss.). Como se ha dicho en alguna ocasión, el art. 316 se puede aplicar para proteger al trabajador incluso de su propia imprudencia, pero ello no puede predicarse en el caso que ahora nos ocupa del homicidio imprudente. A pesar de todo, conviene recordar que la maquinaria había sido comprada cinco años antes, que estaba protegida, vallada y aislada de conformidad con la normativa europea vigente al momento de su compra, lo que sucedió sólo cinco años antes del accidente.

La actuación del trabajador permite negar la atribución del resultado de muerte a la eventual conducta negligente que pudiese existir por parte del señor R. y del señor C. S., máxime cuando éste desde agosto no apareció por la empresa, según él mismo ha declarado sin que se haya podido acreditar lo contrario, debiéndose aceptar en este sentido el recurso del Ministerio Fiscal.

Recurso de Miguel Angel C. S. y de Antonio C. A.

TERCERO. Por el cauce de error de hecho en la valoración de la prueba y de indebida aplicación de precepto sustantivo, en diversas alegaciones se peticiona la revocación de la Sentencia condenatoria en todos sus extremos. El resultado del Ministerio Fiscal hace que, en esta sede, sólo sea necesario clarificar la eventual responsabilidad del señor Miguel Angel C. S. por el delito contra los derechos de los trabajadores. A este respecto las alegaciones que, sucintamente, formula el recurrente son las siguientes:

1. Existiendo una sanción en el orden administrativo, no se puede aplicar el delito pues ello supondría una vulneración del principio de «non bis in idem».

2. Había medidas de seguridad.

3. De estimarse que no las había, la imprudencia no sería grave.

4. El recurrente nunca actuó como un gerente ni como un responsable en materia de seguridad, siendo oficial de segunda, habiendo asumido el señor R. la asunción de la gerencia antes de que el recurrente dejase la empresa, pues la dejó antes de que se sucediese el accidente. El día 24 octubre 1996 ya no trabajaba en esa empresa.

Por cuestiones sistemáticas comenzaremos a responder la última alegación expuesta, cuya estimación nos eximiría de ulterior argumentación.

CUARTO. Afirma el recurrente que nunca actuó como un gerente ni como un responsable de seguridad, siendo oficial de segunda. Por todo cuanto ya hemos

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expuesto en el Fundamento primero de esta resolución, hay que considerar que materialmente el señor C. S. era, por delegación material, quien tenía las obligaciones del empresario a efectos del art. 316, conforme se dispone en el art. 318 CP. Aunque es cierto que en una empresa, si no se adoptan medidas de seguridad laboral, ello no es una cuestión de una decisión o una omisión puntual, no es menos cierto que la estructura del precepto en cuestión no se configura como un delito permanente o de estado, sino que estamos ante un delito de estructura omisiva, naciendo el delito cuando se verifica una concreta conducta. En otros términos, los hechos enjuiciados se concretan a lo sucedido el día 24 de octubre de 1996, debiendo por tanto verificarse la situación concurrente a esa fecha, sin perjuicio de que antes podían existir otras personas que, teniendo competencia y la obligación legal de adoptar medidas protectoras para los trabajadores, las omitiesen. El principio de responsabilidad penal por el hecho y en última instancia el de culpabilidad nos obligan a actuar de este modo.

Es por ello que no se puede aceptar, sin ulteriores precisiones, la argumentación ofrecida por la Sentencia recurrida cuando afirma que al menos durante cuatro años (antes de la fecha de producción del accidente) había sido de hecho el administrador, por lo que forzosamente tenía que saber la situación en la que se encontraban los mecanismos de seguridad laboral.

Planteados los términos de la cuestión, hay que ver si el día 24 octubre 1996 el recurrente podía ser responsable de facilitar los medios de seguridad laboral. En todo momento ha declarado el recurrente que desde agosto anterior no volvió por la empresa, sin que se haya podido acreditar lo contrario. Consta también, a los folios 63 y ss., que el condenado Francisco Javier R. A. Ha declarado en la instrucción que él es la persona encargada de que las instalaciones de la empresa reúnan los requisitos necesarios para la seguridad. Estas afirmaciones han de ser suficientes para estimar el motivo del recurso y afirmar que ninguna obligación ha podido incumplir quien materialmente no tenía obligación de cumplirla.SEPTIMO. Seguidamente se invoca la indebida aplicación del art. 316 CP. Curiosamente en todo momento se hace referencia a la dejadez en las medidas de seguridad, pero se indica que él no era la persona encargada de adoptar dichas medidas. En un sorprendente escrito, más propio de una acusación particular que de un recurso de un condenado, se afirma que la responsabilidad penal debería recaer sobre Antonio C. A. y Miguel Angel C. S. La calificación efectuada por el Tribunal de instancia debe aceptarse en lo que respecta a la comisión de un delito del art. 316 en relación con el art. 317 CP. El recurrente contrató a una persona que no tenía formación en el sector de actividad para el que fue contratado y a pesar de ello, y por toda formación en materia de seguridad únicamente le enseñó en un breve paseo por la mañana las instalaciones indicándole que tuviese cuidado (folios 64, 147 vuelto y 148).

Los medios a los que se obliga en el art. 316 CP también tienen que ver con la formación específica en atención a los concretos riesgos. En una máquina con ciertos riesgos, no parece razonable poner a una persona inexperta sin suministrarle ningún tipo de formación al respecto. Esta falta de información adecuada por alguien que, como él mismo ha manifestado, tiene más de 25 años de experiencia en este tipo de empresas (folio 147 vuelto), ha generado un peligro concreto para el trabajador que lamentablemente falleció. La calificación efectuada por el Juzgador es estructuralmente correcta: estamos ante un delito del art. 316 en relación con el art. 317 CP. Conforme a lo que expusimos en la consideración previa de estos fundamentos jurídicos, la pena que procede imponer será la inferior en un grado a la prevista en el art. 316 CP, esto es, la comprendida entre tres y seis meses de prisión y multa de tres a seis meses. Al no concurrir circunstancias específicas en este caso, parece adecuado imponer las penas en todo caso en su límite inferior, esto es prisión de tres meses y multa de tres meses, con igual cuota que se fijó en la instancia (2.000 pesetas diarias), lo que se reflejará en la parte dispositiva de esta resolución.

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SAP Guipúzcoa 21-02-05 (ARP 2005\141, Pte. Moreno Galindo): DELITO DE PELIGRO: Eficacia jurídico-penal del mecanismo de la delegación de competencias como instrumento de transferencia de responsabilidad penal. Relación concursal delito de peligro y de resultado: complementariedad. IMPRUDENCIA LABORAL: revocación de la falta de lesiones por imprudencia impuesta en primera instancia. Imputación del resultado lesivo a la conducta imprudente del propio trabajador


PRIMERO Por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 17 de marzo de 2004, que contiene el siguiente FALLO:

«Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Daniel y a D. Juan Ramón como responsables, en concepto de autores, de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el artículo 317 del Código Penal ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , así como de una falta de lesiones por imprudencia de su artículo 621.1, en ambos casos sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas para cada uno de ellos:

A) por el delito imprudente contra la seguridad de los trabajadores a la de TRES MESES DE PRISION con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de TRES MESES DE MULTA a razón de una cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y

B) por la falta de lesiones por imprudencia, a la de UN MES DE MULTA a razón de una cuota diaria también de doce euros con igual responsabilidad personal subsidiaria.

HECHOS PROBADOS

El relato de hechos probados determinado en la sentencia de primera instancia queda modificado en el siguiente sentido:

PRIMERO Que de los acusados, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, D. Daniel era al tiempo de los hechos Presidente del Consejo de Administración de la empresa «Oñeder S.A», sita en el polígono industrial Industrialdea de Azcoitia, y D. Juan Ramón Gerente de la mencionada empresa. Asimismo ha resultado probado que el Consejo de Administración tenía conferida indistintamente a estos Presidente y Gerente la organización y distribución del trabajo del personal de la empresa, funciones éstas que, por tanto, legalmente compartían aunque era D. Juan Ramón quien se encontraba presente con más frecuencia en la empresa, mientras que el Sr. Daniel tan sólo la visitaba unas dos o tres veces al año para tratar de su marcha económica.

SEGUNDO Que dada esa ausencia casi permanente del Sr. Daniel y de la falta de conocimientos técnicos por parte del Gerente Sr. Juan Ramón, a fin de cumplir con las obligaciones impuestas por la Ley 31/1995, de 10 de noviembre ( RCL 1995, 3053) , «de prevención de riesgos laborales», la empresa contrató los servicios de la consultora «ASEM V.C». que el 1 de marzo de 2000 realizó: 1º) un «Informe Técnico de Evaluación de las Condiciones de Seguridad», en el que se detectaban una serie de riesgos en la actividad de la empresa, y concretamente en el puesto de trabajo del Sr. Mariano,2º) un Informe técnico (48A00-PA-00006-00), consistente en un «Plan de Actuación Anual» y un «Plan de Prevención», realizados por la misma empresa en la misma fecha 1 de marzo de 2000, y tendentes a la supresión o reducción de tales riesgos, así como

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3º) un «Curso de formación sobre Inertización de polvo de acería», también denominado en su interior «Manual», con la finalidad de instruir a los trabajadores en la existencia de una serie de riesgos en sus puestos de trabajo y en la forma de evitarlos; este «Manual» fue facilitado al perjudicado el día 6 de junio de 2001 con una serie de fichas relativas al riesgo que le atañía.En estos planes de evaluación de riesgos y de actuación y prevención, se hace constar expresamente el riesgo de «Atrapamiento por y entre objetos», entre ellos en «cintas transportadoras», riesgo de atrapamiento que se califica como «evitable», recomendando «adoptar de forma inmediata» las acciones correctoras relacionadas en el folio 135. Y asimismo se hace constar el riesgo no evitable, pero sí susceptible de reducción, de exposición a sustancias nocivas, frente al que se recomendó como medida preventiva el carenado a lo largo del transportador y de la zona de recepción y vertido.TERCERO Asimismo ha resultado probado que precisamente por esa falta de conocimientos técnicos por parte del Gerente de la empresa, a la que antes se aludió, «Oñeder S.A». contrató como empleado encargado del servicio técnico al Ingeniero Técnico D. Ángel Jesús, quien fue el ejecutor material de la puesta en práctica de esas medidas de corrección de riesgos propuestas por «Asem C.V». en su Plan de Actuación y de Prevención, medidas de corrección que, a lo sumo, fueron sólo parcialmente adoptadas, pues aunque se admita que la cinta se cubrió parcialmente (sólo por la parte superior de su recorrido, lo que además permitía escapar al polvo), en aquella fecha de autos no existía carenado o protección legal de las correas de transmisión del motor de la cinta al rodillo, ni éste estaba cubierto en la forma legalmente prescrita (ni tampoco por tanto la zona de recepción y vertido que es la del rodillo), ni había botón de paro de emergencia enclavado junto al mismo, realidades todas ellas a través de las cuales se mantuvo una situación de riesgo grave para la vida, integridad física y salud de los trabajadores.

CUARTO.- Ha quedado probado también que entre las funciones del Sr. Ángel Jesús, como técnico que era, estuvo siempre, además, la de formar e instruir al personal en el manejo de las máquinas (y concretamente en la de la cinta transportadora, que había sido diseñada por él) y que, en ejercicio de dicha función formativa, el Sr. Ángel Jesús instruyó a D. Mariano en el desempeño de su puesto de trabajo mediante unas dos horas de explicaciones acerca del mismo, entregándole el contenido del Manual de Formación, y quedando Don. Mariano a cargo de otro operario durante aproximadamente una semana para familiarizarse con el funcionamiento de la máquina.

QUINTO.- Que el trabajo de D. Mariano consistía en la vigilancia del funcionamiento de la cinta transportadora de polvo inertizado de acería, que se encuentra a una altura de unos 40 cm. del suelo, debiendo avisar al Jefe de Planta en caso de que, dada la viscosidad del producto, o por cualquier otra causa, se produjese el atasco o atoramiento de los rodillos de la cinta, caso no infrecuente en el que el Jefe de Planta debía parar todas las instalaciones de la cadena de tratamiento de los residuos para que el trabajador procediera a la limpieza del rodillo correspondiente de la cinta situada al final del proceso. Significar que ha quedado probado que el procedimiento a seguir era éste y no el parado individual de la cinta, toda vez que si ésta se detuviese sin paralizar las máquinas de la parte anterior del proceso de tratamiento, se produciría un atasco o acumulación de sustancia residual que desbordaría este sistema de funcionamiento concatenado; y asimismo ha quedado probado que el perjudicado conocía esta obligación de, en caso de observar problemas en la cinta o de necesidad de mantenimiento, dar aviso al Jefe de Planta para que desde allí se paralizase la totalidad del proceso, así como conocía también el riesgo de atrapamiento en las partes móviles de la cinta y de exposición a sustancias nocivas.

SEXTO.- Que sobre las 19,30 horas del día 28 de junio de 2001 cuando el peón D. Mariano se hallaba realizando su trabajo de vigilancia de una cinta transportadora, infringiendo las normas de actuación dadas por la empresa, intentó limpiar uno de

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sus rodillos con un martillo y una pistola de aire sin parar previamente la máquina, introduciendo el martillo entre el rodillo y la cinta, siéndole atrapados tanto el martillo como la mano con la que lo sujetaba, sufriendo como consecuencia de ello fractura abierta grado II tercio medio diafesis de húmero derecho, parálisis del nervio radial (axonotmesis severa), erosiones múltiples y heridas inciso contusas a nivel de 1/3 medio y distal de brazo en cara externa, lesiones para cuya curación necesitó ingreso hospitalario, intervención quirúrgica, pruebas complementarias, medicación y rehabilitación, habiéndole quedado como secuelas parálisis del nervio radial a nivel de brazo derecho que afecta de forma grave a la articulación del codo, antebrazo (supinación) y mano, bultoma en callo de fractura en 1/3 proximal de antebrazo derecho, cicatriz en brazo derecho desde región acromioclavicular a 1/3 medio de brazo de 19x4 cms., dos cicatrices paralelas de 9 cms. cada una en región externa de codo, atrofia muscular generalizada de extremidad superior derecha con respecto a extremidad superior izquierda de 2,5 cms. tanto en brazo como en antebrazo, con pérdida de fuerza, y finalmente, limitación de movilidad del hombro derecho (abducción 90º, antepulsión 130º, rotación interna 85º, y rotación externa 75º), lesiones todas ellas que, afectando al miembro dominante, producen una afectación funcional importante que interfiere de forma directa sobre las principales actividades de su trabajo, pudiendo ser tales secuelas definitivas dado el tiempo ya transcurrido desde el accidente.


PRIMERO. Planteamiento del debate en esta instancia

Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de esta ciudad en fecha 17 de marzo de 2004 se dictó se sentencia por la cual condena a D. Daniel y a D. Juan Ramón como autores responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores previsto y penado en el art. 317 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) así como de una falta de lesiones por imprudencia del art. 621.1 del CP.

Por la parte recurrente se interpone recurso de apelación contra la sentencia de instancia solicitando su revocación y que en su lugar se dicte otra resolución por la cual se les absuelva de los delitos por los que han resultado condenados, ello en base a los siguientes motivos:1. De la prueba practicada en el acto del juicio oral, debe completarse el relato fáctico contenido en la relación de Hechos Probados, con lo siguiente:

-Que el Plan de Seguridad de la Empresa Oñeder SA vigente con anterioridad a la fecha del accidente, estaba consitutido por la documentación obrante en autos a los folio 105 a 166.-El Sr. Ángel Jesús era, además de ejecutor material de la puesta en práctica de las medidas de corrección de riesgos propuestas por Asem y el encargado de formar e instruir al personal en el manejo de las máquinas, el responsable máximo de Oñeder en el tema de seguridad laboral.-Que la cinta transportadora donde ocurrió el accidente se encuentra instalada a una altura de unos 40 cms del suelo.

2. Infracción, por aplicación indebida, del art. 316 en relación con el art. 317 ambos del CP y por violación de la doctrina jurisprudencial que los interpreta:

-Queda acreditado que fue el propio trabajador accidentado quien, tras haber sido debidamente formado en su puesto de trabajo, infringió las normas de actuación dadas por la empresa a través del Sr. Ángel Jesús, y así lo recoge la sentencia de instancia.-El hecho de no haberse dispuesto de una carcasa de protección en los dos rodillos arrastradores colocados en ambos extremos de la cinta donde se produjo el accidente fue debido a que dicha carcasa impediría la caída del material al silo y con ello se imposibilitaba el proceso productivo de la empresa y dificultaba de

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manera extrema el trabajo de mantenimiento que debe hacerse con habitualidad, por lo que se trata de una situación inevitable y con un nivel de riesgo moderado.-No ha quedado acreditado la inexistencia en el lugar del accidente de dispositivos o setas para accionar paradas de emergencia, estas sí existían aunque se ampliaron después del accidente.

3. Por infracción de los arts. 10 y 318 CP y jurisprudencia que los interpreta. No se puede imponer la pena a los acusados, gerente y presidente del consejo de administración de la empresa, porque la responsabilidad penal está concebida como una responsabilidad subjetiva basada en el reproche de que sea merecedora la conducta del sujeto por dolo o por imprudencia y en la existencia de nexo causal entre dicha conducta y el resultado dañoso.

4. Por infracción del art. 621.1 CP en relación con el art. 10 del mismo texto legal. La misma sentencia proclama la concurrencia de la culpa de la víctima en un porcentaje importante.

A la vista de los motivos de apelación expuestos, el examen jurídico de los mismos se puede esquematizar con arreglo a los siguientes parámetros:1. Determinación del juicio de hecho.2. Formulación del juicio jurídico.3. Deslinde de las consecuencias jurídicas inferibles.

TERCERO Juicio de tipicidad: el delito de riesgo en el contexto laboral

I.- La protección penal de la vida y salud de las personas que despliegan una actividad laboral se articula en dos planos complementarios:A).- Por una parte, se diseña un tipo de peligro de concreto que trata de tutelar la vida y salud de los trabajadores cuando, con dolo o imprudencia grave, las personas legalmente obligadas no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, siempre y cuando se produzca una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y se ponga con ello en peligro grave la vida, salud o integridad física de los trabajadores. Esta protección penal, diseñada en los arts. 316 y 317 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777), se extiende a la vida y salud de la totalidad de los trabajadores que desempeñan su actividad en un marco estructural y prestacional generador de riesgos específicos para estos bienes jurídicos.

B).- Convive con esta protección, la tutela concreta de la vida y salud de cada uno de los trabajadores frente a los comportamientos que se desarrollan en una estructura laboral y menoscaban su indemnidad personal mediante la infracción del conjunto de reglas que disciplinan el modo de realización de actividades que conllevan un riesgo (la denominada norma de cuidado). Se trata de tipos contra la vida y salud imprudentes que, a diferencia de los delitos de peligro, precisan una lesión efectiva del bien jurídico protegido -vida y salud del trabajador-, y se despliegan en un contexto estrictamente individual -tutela de la indemnidad de la vida y salud del trabajador directamente afectado por la realización del riesgo generado por la conducta imprudente-.

El delito contra la seguridad del trabajo y los delitos de homicidio y lesiones imprudentes se encuentran en una relación de complementariedad. La subsunción de la conducta en el delito de peligro comportará, de probarse la existencia de la relación del riesgo en el resultado, la imputación de la muerte o lesión a título imprudente.

II.- La diversa estructura de la protección conferida por el tipo de peligro y los tipos de imprudencia explica que la relación jurídica entre ambas infracciones se ubique en el ámbito del concurso de delitos y no en el seno del concurso de normas. Como ha tenido ocasión de reseñar la jurisprudencia (por todas SSTS de 19de octubre de

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2000 [ RJ 2000, 9263] y 4 de junio de 2002 [ RJ 2002, 6921] ), salvo que el riesgo creado por el incumplimiento del deber de facilitar las medidas necesarias para que la actividad laboral se desarrolle en un contexto de escrupuloso respeto a la seguridad personal del trabajador se realice única y exclusivamente en la esfera personal del trabajador cuya vida ha resultado privada o cuya salud se ha visto significativamente menoscabada, en el resto de supuestos se producirá un supuesto específico de convivencia delictual entre el delito de peligro y el delito de resultado. En concreto: puede existir un concurso ideal de delitos en aquellos supuestos en que, como consecuencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, se produzca la muerte o lesión de un trabajador.

III.- La normativa reguladora de los riesgos laborales -de indiscutible importancia a la hora de deslindar las exigencias normativas delimitadoras del deber de cuidado-, impone al empresario el deber de controlar y verificar el cumplimiento efectivo por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad personal implementadas o el uso adecuado de los medios instrumentales puestos a su disposición.

Este diseño jurídico actúa sobre una realidad extrajurídica, -de carácter económico, cultural o social- que permite, en muchas ocasiones, pergeñar la situación de los trabajadores con las notas jurídicas de la vulnerabilidad.

En este sentido, resultando justificado afirmar que el empresario se constituye en garante de la vida y salud de los trabajadores, sin que la presencia de obligaciones específicas de los trabajadores en materia de seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia (art. 14.2 y 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales [ RCL 1995, 3053] , en adelante LPR).

Esta configuración jurídica de la relación laboral -de signo extrapenal- delimita parcialmente el contenido de un Derecho Penal configurado como un instrumento específico de protección de las víctimas. No se puede aceptar que situaciones de vulnerabilidad victimal generen una posición de debilidad ante el Derecho.

Puede afirmarse que la norma de cuidado en el ámbito laboral no se rige por el denominado principio de confianza -según el cual cada persona que actúa en un ámbito determinado debe confiar que el resto de personas, que actúan en el mismo ámbito, se desenvolverán de forma diligente-, sino que responde a las premisas del principio de desconfianza -según el cual, el empresario que ostenta el poder jurídico de dirección y control, debe prever las omisiones ordinarias de los trabajadores-. De ahí que el artículo 15.4 de la LPR explecite que el principio de protección efectiva precisa que el empresario evalúe los riesgos laborales teniendo presentes las distracciones y las imprudencias no temerarias de los trabajadores.

IV.- Partiendo del contexto jurídico reseñado, aduce en primer lugar, la parte recurrente, que la sentencia recurrida infringe por aplicación indebida los arts. 316 y 317 del CP, tal y como han sido interpretados por las SS. del TS de 04/06/02 ( RJ 2002, 6921) y 29/07/02 ( RJ 2002, 8826).

El juicio de subsunción típica debe realizarse a partir de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia integrados en todo caso con los datos factuales que se han recogido en este segundo orden jurisdiccional. A la luz de los mismos pueden obtenerse las siguientes conclusiones:

1. En lo referido a la parte objetiva del tipo existe una vulneración de la normativa reguladora de la prevención de riesgos laborales en términos idóneos para generar un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. La infracción de la normativa extrapenal de contenido preventivo se vislumbra con la quiebra del marco normativo ofrecido por el RD 1215/97 de 18 de julio ( RCL 1997, 2010) que contiene una serie de exigencias normativas para los elementos móviles de un equipo de trabajo que puedan entrañar riesgo de accidente por contacto

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mecánico. En concreto, se precisa su equipación con resguardos o dispositivos que impidan el acceso a las zonas peligrosas o que detengan las maniobras peligrosas antes del acceso a las mentadas zonas. En el caso enjuiciado, la cinta transportadora sólo contaba con una cubrición parcial (en concreto, sólo estaba cubierta por la parte superior de su recorrido), no existiendo carenado o protección de las correas de transmisión del motor de la cinta al rodillo, y, careciendo de botón de paro de emergencia. Por lo tanto, el elemento normativo de tipo penal se cumple.

Ahora bien, lo que confiere significación típica a la infracción extrapenal es la presencia, anudable a la omisión normativa referida, de un contexto de riesgo relevante para los bienes jurídicos personales de las personas integradas en el sistema productivo de la empresa. En concreto, el texto legal exige la existencia de un peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. El juicio histórico de la sentencia (referente único de todo juicio jurídico-material, tal y como ha quedado explicitado en el anterior apartado de esta sentencia) pone de manifiesto que el riesgo de atrapamiento por las partes móviles de la cinta de transporte (correas, rodillos y engranajes) precisaba de una actuación rápida para ser controlado, tal y como se infiere de las expresiones utilizadas por el informe de Evaluación de Riesgos elaborado por la empresa ASEM en donde se pone de manifiesto que era preciso adoptar medidas de forma inmediata para contener el riesgo de atrapamiento derivado del estado en que se encontraban las partes móviles de las correas de transporte. Asi mismo era palpable el riesgo derivado del contacto con sustancias nocivas dado que en el informe que se acaba de mencionar se calificaba de importante el riesgo de contacto con sustancias nocivas para la salud. Por lo tanto, existían fuentes de riesgo para la vida y salud de los trabajadores que en razón a la alta probabilidad de que se plasmaran en un resultado dañoso si no se adoptaban medidas de contención en un período de tiempo escaso y en atención a la incidencia en los bienes jurídicos personales de los trabajadores que pudiera derivarse de una plasmación efectiva del riesgo en un contexto de daños, deben calificarse de graves.

Finalmente, en la medida que las personas que ostentaban por imperativo legal el deber jurídico de garantizar que la actividad laboral se desplegara en un contexto de ausencia de riesgo o, en su caso, en un contexto de riesgo permitido, no adoptaron las medidas precisas para garantizar un contexto laboral de las referidas características, es claro que omitieron el deber jurídico de actuar que el art. 316 impone para preservar la vida y salud de los trabajadores frente a los riesgos relevantes que pueden derivarse de la actividad prestacional que desarrollan en el ámbito de una organización empresarial.

2. En lo referido a la parte subjetiva, el riesgo grave para la vida y salud de los trabajadores es atribuible a una vulneración significativa del deber de cuidado exigible a quien ostenta el dominio funcional de una organización en la que se despliega una actividad laboral. Concurre, en consecuencia, la imprudencia grave a la que se hace explícita referencia en el art. 317 CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) .

3. En la apreciación de la concurrencia del tipo de peligro previsto en los arts. 316 y 317 CP., carece de relevancia el examen de las cuestiones referidas a la contribución causal del trabajador lesionado o la presencia de un concurso de Leyes entre el delito de peligro y el delito de resultado a resolver conforme al principio de consunción. Esta conclusión se asienta en dos argumentos:

a) El delito de peligro tiene naturaleza supraindividual en la medida que el bien jurídico protegido es la vida, integridad corporal y salud de la constelación de personas que desempeñando una actividad laboral en una misma organización empresarial, se encuentran involucrados en la misma fuente de peligro relevante derivada de la omisión de las medidas previstas en la normativa de prevención de

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riesgos laborales. Por lo tanto, presente el riesgo supraindividual, es ajeno a la imputación objetiva del resultado jurídico toda mención a la posible contribución causal del trabajador lesionado.b) La naturaleza supraindividual del delito de peligro conlleva que las relaciones con los delitos de resultado generen un concurso de delitos en todos aquellos casos en los que el peligro se extienda a personas distintas de los trabajadores cuyos bienes jurídicos personales han resutlado dañados. En el presente supuesto, la situación de riesgo significativo para la integridad corporal y salud, abarcó a todos los trabajadores que desplegaban su actividad laboral en las inmediaciones de la cinta transportadora que carecía de las medidas exigidas por la normativa de prevención de riesgos laborales. Por lo tanto, la convivencia jurídica con la infracción de resultado se resuelve conforme a las pautas señaladas por el concurso de delitos.

CUARTO Juicio de autoría en el delito de riesgo

Estima la parte recurrente infringidos los arts. 10 y 318 del CP ( RCL 1995, 3170 y RCL 1996, 777) , así como la jurisprudencia reseñada en la jurisprudencia del TS de 26/03/94 ( RJ 1994, 2599) y 10/04/01 ( RJ 2001, 6808).

I.- Dispone el art. 318 que cuando los delitos contenidos en los arts. 316 y 317 se atribuyeran a personas jurídicas se impondrá la pena señalada en el tipo a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mimos y a quienes, conociéndolo y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello.

II.- El carácter complejo de las organizaciones empresariales y la presencia de asociaciones de empresas que confluyen en la realización de determinadas tareas coloca en primer plano la institución de la delegación de funciones. Es más, la propia especificidad de la fuente de riesgo, cuyo conocimiento y valoración exige una adecuada formación técnica, puede centrar el contenido de la norma de cuidado en la exigencia de delegación de la función de control en una persona cualificada y competente. El acto de delegación construye una posición de garantía -la del delegado- sin cancelar la posición de garantía que ostentaba el delegante. Ello dará vida a supuestos de responsabilidad cumulativa de delegante y delegado; el delegante en base a las competencias retenidas y el delegado con fundamento en las competencias conferidas. De esta manera, el delegante no se exonera de su deber de garantía -sigue ostentando la obligación de tutelar los bienes jurídicos de las personas que trabajan en la empresa frente a las fuentes de peligro provenientes del propio funcionamiento de la empresa-, sino que el mismo se mantiene sufriendo una transformación cualitativa. El contenido material de la garantía no se centra en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro. La norma de cuidado en el campo de la delegación se construye en torno a tres premisas:

-Deber de elección -la culpa in eligendo-, exigiendo que la delegación se realice en una persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro.-Deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro.-Deber de control -la culpa in vigilando-, implementando las medidas de cautela específica para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación.

Como reseña la STS de 26 de marzo de 1994, debe reconocerse eficacia a la delegación de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar. Es, por tanto, perfectamente posible la confluencia en la producción de un hecho típico de varios comportamientos negligentes atribuibles a varias personas.

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A modo de conclusión: las competencias delegadas no son competencias transferidas en la medida que su titularidad sigue correspondiendo a quien la tiene originariamente atribuida sin perjuicio, de que su ejercicio competa a la persona o personas en quien se delega. Es decir, se traslada el ejercicio de la competencia, no su titularidad.

III.- Tal y como se recoge en el Hecho Probado Primero de la sentencia recurrida D. Juan Ramón tenía atribuida, en su condición de gerente de la empresa Oñeder SA., entre otras funciones, organizar y distribuir el trabajo del personal de la sociedad. A la luz de esta atribución estatutaria, el dominio jurídico del Sr. Juan Ramón se extendía a la fijación de las pautas de organización y distribución de la actividad laboral que se desplegaba en la empresa. Abarcaba por tanto, la ordenación jurídica del modo y manera en el que la prestación laboral se desarrollaba. Siendo consciente de su falta de conocimientos técnicos específicos en el ámbito referido a la seguridad laboral, el Sr. Juan Ramón llevó a cabo dos actuaciones:

a) Contratar a la empresa ASEM para que redactara un informe técnico de evaluación de riesgos laborales y un informe técnico que recogiera el plan de actuación a seguir para prevenir los riesgos que se detectaran.b) Contratar al ingeniero técnico D. Ángel Jesús para que dirigiera la ejecución material de las medidas de actuación diseñadas por ASEM para prevenir los riesgos laborales detectados y, formar al personal que desarrollaba su actividad laboral en la empresa.

Las medidas adoptadas permiten tener por cumplida única y exclusivamente dos de las tres condiciones precisas para exonerar de responsabilidad penal al delegante. En concreto, puede afirmarse que la competencia para organizar el trabajo en términos compatibles con la idea de riesgo permitido se delegó en persona cualificada, en razón a su titulación profesional (ingeniero técnico), atribuyéndosele los medios precisos para el adecuado cumplimiento de la función encomendada. Sin embargo, tal y como se reseña en la sentencia recurrida, el delegante no implementó sistema de control alguno tendente a verificar que el delegado llevó a cabo la competencia atribuida en los términos encomendados. De esta manera, incumplió uno de los requisitos de necesaria concurrencia para afirmar que adoptó las medidas de control de las fuentes de riesgo inherentes al desempeño de la actividad laboral que en su condición de posición de garante y, al amparo de lo previsto en el art. 318 del CP, le competían. Resulta, en consecuencia, ajustado a Derecho el juicio de autoría realizado.

IV.- Las mismas consideraciones cabe realizar en relación a D. Daniel quien, en virtud de la delegación conferida por el Consejo de Administración en su reunión del día 22/09/93, tenía conferida la facultad de organizar y distribuir el trabajo. Delegó esta facultad (de incuestionable importancia dada la significación que en nuestro ordenamiento jurídico penal tiene la vida e integridad física de las personas) sin articular sistema de control alguno, actuando como si la mentada competencia se hubiera extraído de su dominio jurídico, siendo así que la mentada competencia seguía formando parte de su universo competencial.

QUINTO Juicio de tipicidad: la infracción imprudente

I. La norma de cuidado constituye el conjunto de reglas, no necesariamente normativizadas, que disciplinan el modo de realización de determinada actividad humana para que la misma no supere el umbral del riesgo permitido para intereses dignos de protección jurídica, por su incidencia en el desarrollo vital o en la interacción comunitaria. De esta forma se cumple la función vertebral del Derecho Penal: protección de los bienes jurídicos que se estiman esenciales para la convivencia en una sociedad democrática.

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Siendo la norma de cuidado uno de los elementos vertebrales del tipo de injusto imprudente, no constituye, sin embargo, el único componente estructural de la infracción imprudente. Junto a él conviven, en el plano objetivo, la producción de un resultado típicamente relevante y la existencia de una relación funcional y material entre la conducta que vulnera lo exigido por la norma de cuidado y el concreto resultado producido (imputación objetiva del resultado). En el plano subjetivo es preciso que la parte actora tenga capacidad y posibilidad de adecuar su conducta a las exigencias impuestas por la norma de cuidado.

II.- Tal y como ha quedado consignado, uno de los elementos vertebrales del tipo objetivo de la infracción imprudente es la imputación objetiva del resultado. Su presencia requiere una relación de materialización funcional entre el riesgo relevante creado mediante la infracción de la norma de cuidado y el concreto resultado producido. La presencia de un riesgo jurídicamente desaprobado, la realización funcional del riesgo en el concreto resultado producido y la ubicación del resultado en la esfera de protección asignada a la norma penal infringida, constituyen las premisas sobre las que se edifica el juicio de pertenencia jurídica del hecho dañoso a la esfera de actuación de la persona acusada.En el ámbito de la imputación objetiva del resultado, y a la luz de las consideraciones realizadas en un apartado anterior de esta sentencia respecto a la vulnerabilidad contextual del trabajador, debe realizarse determinadas consideraciones respecto a la autopuesta en peligro del trabajador. La autopuesta en peligro exige:

1. Una conciencia exacta del peligro para un determinado bien jurídico del que es titular el que protagoniza la conducta de riesgo.

2. Una asunción libre del riesgo creado.A partir de esta concepción de la autopuesta en peligro y teniendo en cuenta el contexto jurídico en el que se despliega la actividad laboral cabe diferenciar las siguientes hipótesis:a) Autopuesta en peligro del trabajador irrelevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el empresario, es decir, hay relación de riesgo entre la conducta del empresario y el resultado. Se imputa el resultado producido a la conducta imprudente del «empresario». La calificación de su conducta como imprudencia grave o leve dependerá de la entidad de la infracción del deber de cuidado.b) Autopuesta en peligro del trabajador relevante: en el resultado se realiza exclusivamente el riesgo creado por el trabajador. No habrá responsabilidad penal del «empresario» porque no hay relación de riesgo entre su conducta y el resultado.c) Autopuesta en peligro del trabajador parcialmente relevante: en el resultado lesivo concurren tanto el riesgo creado por el empresario como el creado por el trabajador, existiendo relación de riesgo entre ambos y el resultado. En consecuencia, no todo el riesgo que se realiza en el resultado es imputable al empresario, lo que determina que, aun cuando su infracción de cuidado hubiera podido calificarse como grave, no toda ella se ha realizado ex post en el resultado y deberá calificarse, por consiguiente, la conducta del empresario como imprudencia leve.

III. Tal y como ha quedado plasmado anteriormente, la imputación objetiva del resultado en el tipo de injusto imprudente precisa la concurrencia de tres elementos:1. Creación de un riesgo significativo o típicamente relevante mediante la vulneración de la norma de cuidado.2. Plasmación del riesgo en el concreto resultado producido.3. Ubicación del resultado dentro del ámbito de protección de la norma penal.En el presente proceso el riesgo jurídicamente desaprobado atribuible a los acusados se centra en la falta de adopción de las medidas de cubrición de la cinta

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transportadora. Esta situación genera un contexto de riesgo para los trabajadores que despliegan su actividad laboral en las proximidades de la mentada cinta transportadora. Este riesgo la alta probabilidad de atrapamiento.

Sin embargo, el examen del relato factual contenido en el ordinal Sexto del juicio histórico de la sentencia, pone de manifiesto que el concreto resultado producido (menoscabo de la integridad corporal del trabajador), fue una plasmación específica de un riesgo distinto al creado por la omisión de medidas de seguridad atribuibles a los acusados. En concreto, se especifica que el trabajador, infringiendo las normas de actuación dadas por la empresa (aviso al jefe de planta en caso de atasco de los rodillos de la cinta para que se proceda a la parada de las instalaciones de la cadena antes de proceder a la limpieza del rodillo), procedió a limpiar uno de los rodillos con un martillo y una pistola de aire sin parar previamente la máquina, siendo atrapado el martillo y la mano con que sujetaba el citado elemento. El resultado, por tanto, constituye una plasmación de un riesgo ajeno a la norma de cuidado, en su caso, infringida por los acusados, que se limitaba a imponer el deber de cubrición de la totalidad de la cinta transportadora para evitar riesgos de atrapamiento anudables a actuaciones no intencionales de los trabajadores, por lo tanto, cabe concluir que el resultado se ubica extramuros de la esfera de responsabilidad de los acusados.

SAP Madrid 212/2008 (JUR. 2008\384265): intepretación restrictiva del término “medios”: no inclusión del deber de vigilancia.

La Audiencia Provincial de Madrid declara no haber lugar al recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de fecha16-11-2007dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, declarando de oficio las costas. En Madrid, a 30 de mayo de 2008. Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, al que se adhirió Lucía, contra la sentencia dictada por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 24 de Madrid, el 16-XI-2007, en la causa arriba referenciada. Intervinieron como apelados, oponiéndose a las pretensiones de los recursos Lorenza, Jose Luis, Eugenio, Seguros Catalana de Occidente, SA, Luis María y Patricia.

ANTECEDENTES PROCESALES

PRIMERO El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: "Que en el mes de abril del año 2001, Eugenio contrató con la empresa "Constructoras Técnicas y Construcciones Asociadas SA" (TECONSA), de la cual era apoderado y miembro del Consejo de Administración, desempeñando, asimismo, labores de tipo administrativo en la misma, Lorenza, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Presidente y miembro de dicho Consejo Luis María, mayor de edad y sin antecedentes penales, la construcción de una vivienda unifamiliar en la calle CAMINO000, número NUM000 de La Moreja (Alcobendas). Las obras se ejecutaron bajo la dirección técnica del arquitecto Juan Pedro, mayor de edad y sin antecedentes penales, siendo aparejadores de la misma Patricia y Santiago, ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, autores del Plan de Seguridad y Salud de la misma. Jose Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales era el encargo de la obra y Domingo, no imputado en este procedimiento, el Jefe de Obra. Para la ejecución de las labores de pintura Teconsa subcontrató a la empresa "Pinturas y Decoraciones Goya", para la cual trabajaba Jesús María como Oficial de Primero de pintura. Sobre las 13,15 horas del día 15 de julio de 2002 Jesús María, de 51 años de edad, del que era aprendiz Ramón, abrió la puerta corredera de acceso a la parcela, de 5,50 × 1,80 metros, de acero y unos 700 kilogramos de peso, empujándola, adquiriendo ésta una velocidad excesiva, lo que motivó que rompiera el tope de seguridad colocado al final de su recorrido y se saliera de su carril, intentado Jesús María detener su caída con los brazos, resultando aplastado por la misma, siendo trasladado Audiencia Provincial 13 de diciembre de 2015 © Thomson Reuters 1 acto seguido al Hospital Universitario La Paz, donde falleció a las 23 horas

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por los politraumatismos sufridos. La puerta había sido instalada unos meses antes por la entidad "Talleres Jovi, S.L", cuyo legal representante, Guillermo, alertó sobre los riesgos de la manipulación manual de la puerta, dado su elevado peso, impartiendo instrucciones Jose Luis a los trabajadores de la empresa en el sentido de que la puerta había de usarse manualmente, empujándola con cuidado, según las instrucciones que le facilitó Domingo, encontrándose en funcionamiento el motor eléctrico de la misma desde el 2 de julio de 2002. Blas, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encargaba de la gestión económica de la obra. La puerta, pese a haber sido diseñada y montada para su uso y deslizamiento por corriente eléctrica a baja velocidad, era desplazada habitualmente por los trabajadores de la obra de forma manual. TECONSA tenía suscrito un seguro de responsabilidad civil en la construcción con la compañía "Catalana Occidente". Jesús María estaba casado con Lucía y tenía tres hijas, Aurora, Angelina y Ana, de 28, 27 y 9 años de edad. El día 9 de julio de 2002 se expidió la certificación final de la dirección de la obra, que se recibió provisionalmente, con la reserva de efectuar la limpieza de la misma y el repaso de pintura y barniz, entre otros remates". La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: "Que debo absolver y absuelvo a Lorenza, Luis María, Juan Pedro, Patricia, Santiago, Jose Luis y Blas del delito contra los derechos de los trabajadores, en concurso ideal con un delito de homicidio imprudente que se les imputaba, declarando de oficio las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO Las partes apelantes interesaron que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra condenatoria contra Lorenza, Luis María y Jose Luis, como autores de los tipos penales recogidos en los arts. 142.1 y 316 del CP , en los términos expresados en la primera instancia por el Ministerio Fiscal, es decir, con la imposición de una pena a cada uno de los acusados de tres años y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas. Y en cuanto a la responsabilidad civil que se indemnizara a la esposa del fallecido en la suma de 97.000 euros y a sus hijos Aurora, Angelina y Ana en las cantidades de 8.100, 8.100 y 40.300 euros, respectivamente, con la responsabilidad civil subsidiaria de Eugenio y directa de la Compañía Catalana Occidente.

TERCERO Los apelados anteriormente reseñados solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada, si bien con la modificación del párrafo quinto del relato fáctico, párrafo que queda redactado en los siguientes términos: Sobre las 13,15 horas del día 15 de julio de 2002, Jesús María, de 51 años de edad, del que era aprendiz Ramón, abrió la puerta corredera de acceso a la parcela, de 5,50 × 1,80 metros, de acero y unos 700 kilogramos de peso, empujándola manualmente con el fin de realizar labores de pintura. La puerta se deslizó sobre el carril y se rompió el tope metálico de seguridad ubicado al final de su recorrido, lo que motivó que se saliera de su guía y se cayera al suelo, aplastando a Jesús María, que acabó falleciendo ese mismo día después de haber sido trasladado a un centro hospitalario. No ha podido determinarse la causa por la que rompió el tope metálico, barajándose distintas posibilidades al respecto, ninguna de las cuales ha podido ser constatada probatoriamente.


PRIMERO. Con carácter previo al análisis de los recursos, conviene advertir que la sentencia sólo ha sido recurrida como apelante principal por el Ministerio Fiscal, pues la acusación particular no formuló recurso autónomamente contra la sentencia de instancia, sino que se limitó a adherirse al interpuesto por la acusación pública cuando se le dio traslado para alegaciones con respecto al único recurso

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interpuesto. Por lo cual, y al figurar sólo como apelante adhesivo, es claro que la acusación particular no ha postulado pretensiones autónomas en esta segunda instancia, estando pues limitada su condición procesal, dado el carácter de su intervención, a apoyar y reforzar las pretensiones formuladas en su momento por el Ministerio Público. Dicho lo anterior, también procede matizar que la acusación pública no ha impugnado la absolución contra los acusados que intervinieron como técnicos en la obra en que se produjo el siniestro. Es decir, que no se dirige la acusación en esta segunda instancia contra el arquitecto de la obra, Juan Pedro, ni tampoco contra los aparejadores: Patricia y Santiago. Asimismo, tampoco se ha formulado en esta segunda instancia imputación alguna contra el acusado Blas, que también resultó absuelto en la primera instancia. Y otro tanto cabe decir en relación con las entidades Musaat y Asemas y TECONSA, cuya responsabilidad civil tampoco fue postulada expresamente en la primera instancia por el Ministerio Público, uno recurrente principal en esta segunda. Así las cosas, la responsabilidad penal a debate en esta segunda instancia se circunscribe a los acusados Lorenza, Luis María y Jose Luis, y la responsabilidad civil se circunscribe a estos tres acusados y a Eugenio y Seguros Catalana Occidente, SA.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal y la acusación particular discrepan del fallo absolutorio de la sentencia de instancia porque consideran que concurren elementos probatorios suficientes para apoyar la condena de los acusados como responsables del delito de homicidio por imprudencia grave, previsto en el art. 142.1 del CP , y del delito contra la seguridad de los trabajadores tipificado en el art. 316 del CP. A este respecto, discrepan de la convicción probatoria de la juez de instancia y de las conclusiones que obtiene sobre todo en lo referente a las causas del siniestro y a la responsabilidad que le atribuye a la propia víctima. Pues bien, para empezar, debemos poner de relieve que a la Sala se le hace muy difícil revisar o supervisar una sentencia que apenas contiene motivación. La sentencia apelada consta de 20 folios, pero de ellos sólo dedica uno, el 19, a motivar razonadamente su decisión absolutoria. Los restantes folios de la fundamentación los dedica a ir exponiendo de forma acumulativa y meramente narrativa las diferentes declaraciones prestadas en la vista oral del juicio por los distintos testigos y peritos, describiendo así asépticamente un material probatorio cuya ubicación idónea se halla en los antecedentes procesales de la sentencia y no en su motivación. Y es que ni se selecciona críticamente ese acervo probatorio para distinguir dentro del mismo lo que son medios de prueba y elementos de convicción, ni tampoco se exponen razones concretas de los fundamentos probatorios que permiten acoger como ciertas unas declaraciones y no otras, o un contenido concreto de una pericia y no otro distinto. La juez, una vez descrita la prueba, no realiza un análisis crítico de la misma que permita a la Sala conocer las razones por las que acoge unas conclusiones fácticas y descarta otras. De ahí que no le sea fácil al tribunal de apelación enjuiciar una apreciación probatoria totalmente opaca a la hora de exponer cuál es el engranaje racional en que se basan las convicciones fácticas de la juez. Se está por tanto ante una motivación de suma pobreza de contenido, que no responde a la enjundia del caso: un juicio con cinco sesiones de vista oral en el que aparecen imputadas siete personas en relación con tipos delictivos de notable complejidad. Y otro tanto puede decirse con respecto al apartado jurídico de la resolución. Pues lo razonable sería que, después de describir cuáles son los elementos integrantes del delito de homicidio por imprudencia grave y del delito contra la seguridad de los trabajadores previsto en el art. 316 del CP , se expusieran los razonamientos por los que no concurren en el presente caso. Lejos de ello, la juez liquida sus convicciones fácticas y jurídicas en el folio 19 de la sentencia con cuatro párrafos seguidos que incluso en algunos aspectos se contradicen entre ellos y también con respecto al contenido del relato fáctico que acoge como probado. En efecto, en la premisa fáctica se afirma de forma contundente que el trabajador Jesús María "abrió la puerta corredera de acceso a la parcela, de 5,50 × 1,80 metros, de acero y unos 700 kilogramos de peso, empujándola, adquiriendo ésta una velocidad excesiva, lo que motivó que rompiera el tope de seguridad colocado al final de su recorrido y se saliera de su carril, intentado Jesús María detener su

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caída con los brazos, resultando aplastado por la misma". Sin embargo, en la motivación de la sentencia argumenta que "el día de los hechos, bien porque el tope se hallase debilitado por golpes anteriores reiterados o incluso porque interviniesen en el suceso otros elementos (una china que se introdujo en el carril), el tope se rompió, la puerta se salió de su carril y, al ir a sujetarla Jesús María en un acto reflejo, le cayó encima". Y a continuación, en el párrafo siguiente, añade la sentencia: "ha de excluirse la responsabilidad de los acusados cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción". Resulta incoherente afirmar que se desconoce la causa por la que la puerta se salió del carril o guía y a continuación afirmar que fue por culpa de la víctima. Y también se contradicen la descripción del siniestro en la narración de hechos con lo que se razona en la fundamentación, pues en la primera parece que le atribuye el siniestro al exceso del impulso en la apertura manual de la puerta por parte del trabajador, y en cambio en la motivación deja abiertas varias posibilidades alternativas sobre el origen del percance. 2. Dicho lo anterior, centrémonos ya en los argumentos impugnativos probatorios de los recurrentes, y especialmente en el que afecta al grueso de la impugnación: la determinación de las causas que generaron el percance laboral con resultado de muerte. El Ministerio Fiscal sostiene la tesis de que el tope metálico del carril cedió y la puerta descarriló y se cayó encima del trabajador debido a que el tope se había ido deteriorando hasta acabar rompiendo, deterioro que provino, según el Ministerio Público, del uso manual indebido de la puerta, uso que habría sido consentido y autorizado por el encargado de obra y los administradores de la empresa constructora en contra de las indicaciones del técnico de la empresa que instaló la voluminosa puerta. Para dirimir la cuestión suscitada se ha de partir de los informes periciales emitidos en la causa y sometidos a contradicción en el plenario: el propuesto por Ministerio Fiscal (el informe del Inspector de Trabajo Juan Francisco); el presentado por la acusación particular (perito Sebastián); y el aportado por la tercera defensa del acusado Juan Pedro (perito Jon). El análisis de los tres informes y las declaraciones prestadas por los peritos en la vista oral del juicio permiten constatar que sus conclusiones coinciden en algunos aspectos sustanciales. Y así, en primer lugar, los tres informes concuerdan en que la puerta se salió del raíl porque el tope metálico cedió y rompió, dejando de actuar como freno de una puerta corredera que pesa 700 kilos y que se halla ubicada a la entrada de una vivienda unifamiliar en construcción. También coinciden en el hecho de que la puerta ha sido diseñada y fabricada para funcionar mediante energía eléctrica, pues ello permite que se deslice de forma ralentizada y que se detenga antes de llegar al tope, evitando así el deterioro de éste. De modo que el uso manual ha de ser para situaciones muy concretas y siempre de forma provisional, ya que la dificultad del control manual de una puerta tan pesada genera notables riesgos al no ser fácil detener su deslizamiento antes alcanzar el tope metálico. Y por último, ninguno de los informes periciales permite establecer cuál fue la causa que determinó que el tope cediera, pues la empresa constructora lo soldó de nuevo al día siguiente del siniestro, con anterioridad por tanto a que se realizara ningún informe pericial que permitiera comprobar el estado en que se hallaba la zona de rotura del tope. A partir de aquí todo son elucubraciones y conjeturas, toda vez que se suscitan varias hipótesis explicativas de la rotura del tope metálico. Una posibilidad es la que mantiene el Ministerio Fiscal: el uso reiterado manual de una puerta tan pesada ha generado el golpeo repetido del tope metálico de seguridad hasta que, finalmente, acabó cediendo. Una segunda hipótesis es la de que, no habiendo existido esos golpes reiterados contra el tope metálico de seguridad, el día de los hechos el trabajador siniestrado empujara con tal energía la puerta que ésta se impactara fuertemente contra el tope hasta romperlo. La tercera posibilidad es que surgiera algún elemento extraño que obstaculizara el deslizamiento de la puerta, ya porque se hubiera introducido fortuitamente en el raíl o ya porque obedeciera a la manipulación anómala de la puerta por el trabajador, dando lugar a que se saliera de la guía por donde se deslizaba. Por último, también cabría la posibilidad de que el tope estuviera en condiciones deficientes de fábrica, y no debido al uso, y que por ello cediera imprevisiblemente sin la acción de terceros que lo forzaran. El Ministerio Público

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insiste en su escrito de recurso en que ha sido el uso manual indebido de la puerta el que debilitó el tope metálico y generó su rotura. Se trata de una hipótesis razonable y plausible pero que carece de una base probatoria concluyente que impida acoger como ciertas otras alternativas también factibles, aunque quizás con menores probabilidades empíricas. La incertidumbre que se mantiene sobre el origen concreto de la rotura del tope de la puerta y los interrogantes que rodean a ese factor crucial del relato fáctico quedan evidenciados al examinar, por ejemplo, las declaraciones testificales de los dos policías municipales que comparecieron en el lugar de los hechos nada más ocurrir el siniestro, cuando todavía se hallaba con vida el trabajador siniestrado en la obra a la espera de que lo trasladara una ambulancia a un centro hospitalario. El policía municipal de Alcobendas P-087, después de describir el estado en que se hallaba el trabajador, manifestó, según consta en el DVD de la sesión del juicio correspondiente al día 11 de septiembre de 2007 (hora 15,22 en adelante de la grabación), que según decían los trabajadores que se hallaban en el lugar de los hechos la puerta había sido manipulada para poder pintar detrás de ella, en una zona oculta del muro. Los trabajadores afirmaban -según el testigo- que habían retirado o quitado un mecanismo de seguridad que impedía desplazar la puerta para acceder a la zona en que pretendían pintar. Al testigo le fue leída su declaración sumarial del día 23 de junio de 2004 (folios 490 y 491) y se ratificó en los términos de la misma: "que le dijeron que estaban intentando pintar una puerta, y que desbloqueó un seguro que impedía que la puerta saliera, que le dijeron que quería pintar una zona a la que no podía acceder si no quitaba el seguro". Por su parte, el otro policía municipal, NUM001, manifestó, a tenor de lo que figura en el DVD correspondiente al 11 de septiembre de 2007 (hora 15,33 en adelante de la grabación), que los trabajadores que estaban en el lugar les dijeron que cuando pintaban una puerta se les había vencido, y también que la puerta no estaba funcionando a motor sino manualmente. El testigo matizó que los trabajadores manifestaban que no estaban pintando el muro de detrás de la puerta sino una zona de la puerta de difícil acceso. Al testigo también se le leyó su declaración sumarial y la ratificó, o cuando menos no la rectificó (folios 500 y 501 de la causa), declaración en la que afirmó: "que lo que dijeron es que habían quitado el tope; que el tope de la puerta es el que sirve para que no salga del carril, que si el tope se quita la puerta sigue moviéndose, saliéndose del carril; que esto se lo dijeron los testigos, compañeros de la obra, que habían visto el accidente". Por consiguiente, el examen de ambos testimonios evidencia, cuando menos, que para pintar una zona de difícil acceso de la puerta o del muro, los trabajadores habían movido la puerta hasta un punto inusual o anómalo con el fin de poder realizar su labor, dando a entender en todo caso que se había forzado el movimiento de la puerta, ya sea desactivando un mecanismo o deslizando la puerta hacia una zona más extrema que la correspondiente al uso habitual. Las declaraciones de ambos testigos no presentan, ciertamente, una claridad o nitidez meridianas, pero las consideramos relevantes por varias razones. En primer lugar, porque recogen una información muy espontánea y sincera, en cuanto que los trabajadores expusieron lo acababa de suceder hacía sólo unos minutos y cuando el operario siniestrado todavía estaba allí vivo sentado junto al muro. En segundo lugar, porque al estar los hechos muy recientes y hallarse los testigos a pie de obra, la información era de primera mano. En tercer lugar, porque los policías son testigos imparciales que no tienen vinculación alguna con las partes procesales. Y, por último, porque la información que proporcionan con sus testimonios, aunque no permite elaborar una versión clara sobre la dinámica del siniestro, sí posibilita en cambio extraer la conclusión de que el trabajador o los trabajadores que estaban pintando la puerta o junto a la puerta, realizaron una manipulación extraordinaria o anómala de la misma para trasladarla hasta un punto que les permitiera realizar su labor en una zona de difícil acceso para pintar. Los datos que se acaban de exponer son un argumento a mayores sobre las dudas que permanecen en el proceso sobre la causa concreta o crucial que determinó el descarrilamiento de la puerta. Esas dudas no quedaron despejadas mediante la prueba pericial propuesta por el Ministerio Público, el inspector de trabajo (folios 59 a 62 de la causa), que a fin de cuentas tampoco es un técnico experto en puertas como la que generó el siniestro,

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si no más bien un técnico en normas que han de aplicarse para neutralizar o contrarrestar los riesgos laborales. El propio inspector de trabajo manifestó en la vista oral (folios 1796 y ss.), después de considerar que la hipótesis más plausible era la de un mal uso manual de la puerta que al final dañó el tope, que "quizá el tope no estaba bien, pero esto no lo puede saber". Con lo cual, admite que permanecen dudas serias sobre el origen del siniestro y la causa desencadenante. Dudas que asimismo se vierten en el escrito de recurso del Ministerio Fiscal cuando expone que "quizá" el tope, desgastado de tanto golpe, se rompió y la puerta cayó. Este "quizá" dubitativo resulta incompatible con la certeza fáctica exigible en el ámbito del proceso penal para acoger como probado un hecho determinante a la hora de dilucidar la responsabilidad penal. Así las cosas, y a tenor de todo lo razonado, si de algo peca el relato de hechos probados de la sentencia apelada es de ir más allá de lo realmente acreditado y de resultar contradictorio con la escueta fundamentación probatoria que plasma en el folio 19 de la propia resolución (1931 de la causa). Pues si al razonar con las distintas opciones sobre el factor desencadenante de la rotura del tope de la puerta no tiene claro la juez cuál de ellos ha sido el determinante, lo razonable es que en la declaración de hechos probados plasme esa duda y no le atribuya la caída de la puerta al fuerte impulso con que la abrió o deslizó el trabajador. Por lo cual, ha de ser modificado ese dato de los hechos probados y sustituirlo por la duda que se plasma en la motivación probatoria con el fin de que la sentencia resulte coherente en sus distintos apartados.

TERCERO. Tal como hemos afirmado en resoluciones precedentes de esta misma Sala, el delito imprudente aparece estructuralmente configurado, de una parte, por la infracción de un deber de cuidado interno (deber subjetivo de cuidado o deber de previsión), que obliga a advertir la presencia de un peligro cognoscible y el índice de su gravedad; y, de otra, por la vulneración de un deber de cuidado externo (deber objetivo de cuidado), que obliga a comportarse externamente de forma que no se generen riesgos no permitidos, o, en su caso, a actuar de modo que se controlen o neutralicen los riesgos no permitidos creados por terceras personas o por factores ajenos al autor, siempre que el deber de garante de éste le obligue a controlar o neutralizar el riesgo ilícito que se ha desencadenado. A estos requisitos ha de sumarse, en los comportamientos activos, el nexo causal entre la acción imprudente y el resultado (vínculo naturalístico u ontológico), y la imputación objetiva del resultado a la conducta imprudente, de forma que el riesgo no permitido generado por ésta sea el que se materialice en el resultado (vínculo normativo o axiológico). Y en los comportamientos omisivos habrá de operarse con el criterio hipotético de imputación centrado en dilucidar si la conducta omitida habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, la lesión o el menoscabo del bien jurídico que tutela la norma penal. Pues bien, centrados ya en el análisis del supuesto enjuiciado, las dudas que permanecen sobre el origen del siniestro impiden subsumir la conducta de los acusados en el tipo imprudente del art. 142.1 del CP . Y ello porque, al no poderse descartar la posibilidad de que el tope de la puerta cediera por una conducta extraordinariamente anómala del trabajador al manipular la puerta para arrastrarla, tal como ya se argumentó, hasta un punto en que le permitiera pintar una zona de difícil acceso, no cabría en tal hipótesis imputar la responsabilidad penal del siniestro al encargado de obra y tampoco a los administradores de la empresa constructora. Es cierto que la puerta no debía activarse manualmente sino electrónicamente. Ahora bien, se da el caso de que precisamente para pintarla debía desactivarse su sistema electrónico, según quedó constatado pericialmente en la vista oral del juicio. A lo cual ha de sumarse el hecho de que el encargado de obra tampoco tiene la posibilidad de estar controlando puntualmente a los distintos trabajadores de la empresa para que en un momento determinado no realicen en décimas de segundo una maniobra o una manipulación incorrecta de una instalación en concreto. Tal exigencia de control y de observancia del deber de cuidado en la supervisión resulta inviable en la práctica, y no cabría por tanto subsumir una omisión de esa índole en la norma penal. La obligación del encargado de obra de controlar los riesgos no puede llevarse a tal extremo de

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exigencia. Y con mayor razón ha de aplicarse este argumento a los administradores que se hallan todavía más alejados del foco de riesgo que desencadenó el siniestro. En consecuencia, sólo cabe ratificar el fallo absolutorio en lo que respecta al delito de homicidio por imprudencia grave.

CUARTO. El delito de riesgo del art. 316 del CP viene siendo definido por la doctrina con los siguientes caracteres: Un delito especial propio, por cuanto el precepto refiere como sujetos activos a quienes estuvieren legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Aparece así caracterizado además el tipo por la infracción de un deber específico centrado en las obligaciones que al empresario le impone, fundamentalmente, la Ley 31/1995 , de Prevención de Riesgos Laborales (LPRL). Se tipifica como un comportamiento omisivo, en cuanto que sanciona a quienes estando obligados a ello no faciliten los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores. Y se trata además de una modalidad omisiva más bien impropia o de comisión por omisión, toda vez que el precepto exige un resultado de peligro concreto, plasmado en la expresión "peligro grave" para la vida, salud o integridad física de los trabajadores, resultado que ha de estar conectado normativamente a la conducta omisiva, de modo que el peligro grave se habría evitado, con una probabilidad rayana en la certeza, en el caso de que el empresario hubiera facilitado los medios necesarios para garantizar la seguridad e higiene de los trabajadores. También se viene considerando como una norma penal en blanco, en cuanto que el comportamiento omisivo ha de ponerse en relación con la normativa extrapenal relativa a la prevención de los riesgos laborales, lo que significa que el precepto ha de ser complementado por las normas seguridad concernientes al caso, centradas en principio en la LPRL y las disposiciones que la desarrollan, sin cuya infracción no cabe incurrir en este delito de riesgo. Por último, y desde una perspectiva subjetiva, el art. 316 exige que el autor actúe con dolo, cuando menos eventual. Ello implica el conocimiento de la conducta omisiva y de la infracción del deber que compete al sujeto activo, a lo que ha de sumarse el conocimiento del resultado de peligro concreto. 2. Centrándonos en primer lugar en la imputación del delito de riesgo del art. 316 del CP formulada contra dos de los administradores de la empresa, Luis María y Lorenza, ambos integrantes del consejo de administración, tiene razón la juez de instancia cuando argumenta en la sentencia que no basta con ser administrador o representante de una persona jurídica para ser automáticamente responsable de los hechos delictivos previstos en la norma penal. A estos efectos, estimamos que han de ser delimitados en los escritos de acusación las funciones que desempeñaban en la empresa los acusados, su relación competencial con el foco de riesgo ilícito y las acciones u omisiones en que han podido incurrir. Pues bien, la lectura del escrito de acusación del Ministerio Público revela que Luis María era el director de la empresa constructora TECONSA y Susana era la apoderada, pero en modo alguno se especifica la relación competencial que tenía con la obra en la que se produjo el siniestro, dando a entender la acusación pública que es suficiente con ser administradores de la empresa para subsumir su conducta en el art. 316 del CP , equiparación incriminatoria que no puede asumir la Sala. A este respecto, es cierto, y debe partirse por tanto de esa premisa, que el art. 14 de LPRL dispone que, en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. A estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud, y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo IV de esta ley. Y, asimismo, añade la norma que el empresario desarrollará

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una acción permanente de seguimiento de la actividad preventiva con el fin de perfeccionar de manera continua las actividades de identificación, evaluación y control de los riesgos que no se hayan podido evitar y los niveles de protección existentes, y dispondrá lo necesario para la adaptación de las medidas de prevención señaladas en el párrafo anterior a las modificaciones que puedan experimentar las circunstancias que incidan en la realización del trabajo. Ahora bien, en el presente caso la juez de instancia ha acogido como probado, después de una abundante prueba practicada en la vista oral del juicio, que el jefe de la obra era Domingo, persona que también pertenecía al consejo de administración de TECONSA, y que, según afirmaron los otros dos administradores, era quien llevaba en la empresa todo lo relacionado con la obra, tanto en materia de contratación como en cuestiones de seguridad, siendo quien daba las órdenes directas al encargado de obra, Jose Luis. El Ministerio Fiscal se queja en su escrito de recurso, y también la acusación particular como parte adhesiva, de que la aparición en la causa de Domingo es una argucia de los acusados y una coartada para eximirse de toda responsabilidad, toda vez que ese sujeto no salió a colación en todo el curso del proceso hasta la vista del juicio oral, siendo ello la causa de que no figure como imputado. Sin embargo, aunque su aparición resulte en efecto sorprendentemente tardía, lo cierto es que no sólo los acusados sino también los trabajadores de la obra se refirieron a Domingo como el jefe de obra. Y el representante de la empresa vendedora de la puerta, Guillermo, manifestó que la puerta fue encargada por Domingo y TECONSA. En cualquier caso, y aunque no se admitiera la intervención de Domingo como administrador responsable de la empresa encargado en la condición de jefe de todo lo relacionado con la ejecución de la obra y su seguridad, y que fueran los otros dos administradores quienes tuvieran que responder de la ejecución de la obra por no haber delegado en todo lo relativo a la construcción en Domingo, tampoco quedarían evidenciados los otros elementos objetivos del tipo penal previsto en el art. 316. El Ministerio Fiscal atribuye específicamente a los acusados como hechos insertables en el tipo penal el no revisar el estado de seguridad de una puerta que era accionada manualmente; el no instalar un sistema de seguridad para su uso manual; y el no dar instrucciones a los operarios respecto a las medidas de seguridad necesarias con el fin de evitar los riesgos del desplazamiento manual de la puerta, y en concreto su desplazamiento. En lo que respecta al punto concreto de no impartir instrucciones a los operarios para el uso manual de la puerta, la juez de instancia declara probado que el encargado de obra, Jose Luis, sí había impartido instrucciones a los obreros de la empresa sobre el uso manual de la puerta, explicándoles que debía ser empujada con cuidado. Este dato consta acreditado no sólo por las declaraciones del referido acusado, sino también por lo que manifestaron los empleados de la empresa. Ante lo cual no puede afirmarse como cierta la referida omisión. En lo que se refiere a que no se había instalado ningún sistema de seguridad para el uso manual de la puerta, lo cierto es que tenía como sistema de seguridad para su desplazamiento el tope metálico que le impedía rebasar la longitud del carril y caerse, lo que sucede es que ese tope se rompió. No concreta el Ministerio Público qué otras medidas de seguridad eran necesarias o Audiencia Provincial 13 de diciembre de 2015 © Thomson Reuters 8 imperativas para asegurar el deslizamiento manual de la puerta sin riesgo de caída. En el informe de la Inspección de Trabajo se especifica la infracción de la norma 10.a) del apartado A del Anexo IV del Real Decreto 1627/1997, de 24 de octubre , por el que se establecen disposiciones mínimas de seguridad y de salud en las obras de construcción. Sin embargo, esa norma se limita a ordenar que las puertas correderas deberán ir provistas de un sistema de seguridad que les impida salirse de los raíles y caerse, y en el supuesto que ahora se enjuicia ese sistema consistía en el reiterado tope metálico que bloqueaba la posibilidad de deslizamiento de la puerta fuera del raíl, por lo que en principio se cumplimentaba la norma. Lo que sucedió fue que el tope se rompió, y aquí es donde vuelven a reproducirse las dudas sobre las causas de la rotura a las que ya nos hemos referido y que han impedido apreciar el tipo penal de homicidio imprudente, dado que se desconoce si el tope cedió por el mal uso manual reiterado de la puerta o por una acción singularmente negligente del trabajador siniestrado. Puesto que el objeto de

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nuestra atención es ahora el delito de riesgo del art. 316 del CP , debemos tener muy presente que lo que castiga el tipo penal es no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene necesarias. Ese matiz es importante porque en este caso, tal como se acaba de razonar, no se ha acreditado que no se facilitaran esos medios, pues la puerta contaba con el tope reglamentario. El problema surge debido a que en el supuesto enjuiciado se ha hecho un uso indebido de esos medios, en concreto de la puerta instalada en la obra, uso indebido que podría dar lugar a la aplicación del delito de homicidio imprudente, pero no parece ya tan factible, en cambio, subsumirlo en el delito de riesgo del art. 316, pues más que no facilitar los medios adecuados para que la puerta se active correctamente, lo que se ha hecho es permitir que se hiciera un mal uso de los medios facilitados, conducta que habría de incardinarse, en su caso, en el delito de resultado homicida anteriormente comentado. Sin embargo, el tipo imprudente homicida ya ha quedado descartado por los argumentos expuestos en el apartado precedente. Al autor o autores del delito de riesgo no se les está puniendo por no vigilar o no controlar que los trabajadores utilicen debidamente los medios que se les proporcionan, pues el delito de riesgo del art. 316 (distinto sería si se tratara de un delito imprudente de resultado material) sólo contempla como conducta punible el no facilitar los medios necesarios para garantizar las medidas de seguridad e higiene. La omisión de las medidas de vigilancia y el control orientadas a comprobar que los trabajadores están utilizando los instrumentos e instalaciones de forma adecuada habrían de ser sancionados, una vez que ha quedado excluido el tipo imprudente de homicidio, en el ámbito administrativo-laboral al quedar también tales comportamientos fuera del perímetro fáctico descrito en el art. 316 del CP. Y en la misma línea argumentativa de exclusión de la aplicación del tipo penal, conviene también señalar que al no acreditarse el deterioro del tope metálico por un mal uso continuado de la puerta, no parece tampoco fácil acoger como probado que se ha producido el resultado de peligro concreto que requiere el art. 316 del CP, pues para constatarlo se requeriría acreditar que la puerta debido al deterioro del tope estaba generando un peligro inminente de rotura y de caída cuando era utilizada por los trabajadores. Y esta situación no la hemos declarado probada al no poder descartarse que el factor desencadenante de la rotura fuera un golpe extraordinario o una manipulación anómala por parte del trabajador fallecido. A tenor de los argumentos precedentes, no cabe la condena de los administradores de la empresa como autores del tipo penal del art. 316. 3. Por último, y en lo que respecta al acusado Jose Luis, que era el encargado de la obra, la argumentación que se acaba de plasmar con respecto a los administradores nos aboca ya, en buena lógica, a desestimar también el recurso y a asumir la tesis absolutoria con base a unos razonamientos muy similares. Y ello porque si a los autores en sentido estricto del tipo penal especial propio no se les puede aplicar en este caso el precepto, parece razonable y coherente que tampoco quepa aplicarlo a quienes sólo tendrían la condición de partícipes por omisión. En efecto, el Código Penal anterior a 1995 no sólo tipificaba como conducta punible el no facilitar los medios para que los trabajadores desempeñaran una actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, sino que también castigaba, en el derogado art. 348 bis a), a quienes no exigieren tales medios y a quienes no procuraran las condiciones para ello. Parece, pues, obvio que el marco típico del nuevo precepto es más reducido que el anterior, de ahí que se afirme que ya no se halla tipificada como delito de riesgo la conducta consistente en no exigir la aplicación de las medidas de seguridad ni el controlar su cumplimiento. Siendo así, el tenor literal del precepto sólo permite punir aquellos comportamientos consistentes en no facilitar los medios necesarios para cumplimentar las medidas de seguridad e higiene adecuadas para el desempeño del trabajo. Y como la obligación de facilitar los medios recae sobre el empresario, la nueva regulación convirtió el tipo penal, como ya se expuso, en un delito especial propio, en el que en principio no cabría la autoría de personas ajenas a la condición de empresario, si bien tal restricción se ha visto en cierto modo ampliada a través de la regulación del art. 318 del texto punitivo y también mediante la aplicación de los preceptos relativos a la participación delictiva. La cuestión se ha suscitado ya en el ámbito

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jurisprudencial, y en concreto en la STS 1654/2001, de 26-IX Según el Tribunal de Casación, la redacción del precepto se interpreta adecuadamente no excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no es empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario. Por consiguiente, el Tribunal Supremo ha estimado en esa resolución que si bien el calificativo de autor en sentido estricto no puede aplicarse a los técnicos de una obra por no estar obligados a facilitar o proporcionar los medios idóneos para garantizar la seguridad de los trabajadores, sí pueden estos sujetos ser condenados como cooperadores necesarios en su modalidad omisiva, con la correspondiente equiparación punitiva (art. 28 del CP ), en los casos en que con su intervención pudieran evitar las omisiones del empresario en la facilitación de los medios. No obstante, a pesar de que, en efecto, personas ajenas a los empresarios de la construcción y que sólo ostenten la condición de técnicos o facultativos de la obra pueden incurrir en la conducta delictiva prevista en el art. 316 del CP por la vía de la participación necesaria omisiva -obviándose así los problemas de subsunción que se plantean con respecto a la autoría en los delitos especiales propios-, entendemos que para que ello sea factible se precisa que el partícipe coopere en sentido normativo-material con su omisión en la conducta descrita específicamente para el autor en el tipo penal. Pues bien, al trasladar tales criterios al mero encargado de obra, parece en principio posible jurídicamente la subsunción de la conducta de un sujeto que ostente esa condición en la participación omisiva del delito de riesgo, ya que es la persona que está más en contacto diario con los problemas, incidentes y situaciones conflictivas que puedan presentarse, y por lo tanto conoce las deficiencias y omisiones que pudieran concurrir en materia de medidas de seguridad. Ahora bien, aunque ciertamente el encargado de obra tiene la obligación de poner en conocimiento del empresario y del coordinador de seguridad las deficiencias que pudiera observar en el discurrir diario de la obra, debe ponderarse que, además de ser una persona que carece de capacidad de decisión, adquiere suma relevancia en este caso el hecho de que no se haya constatado la falta de medios de seguridad, sino que nos hallamos realmente ante el mal uso de una instalación que sí tenía un tope que aseguraba el bloqueo del deslizamiento de la pesada puerta corredera. Y desde luego, como ya se ha reseñado de forma reiterada, la obligación de imponer a los trabajadores la utilización de los medios que estuvieran a su disposición (en este supuesto el uso del sistema eléctrico y no el manual de la puerta) no es la que penaliza actualmente la dicción del tipo penal del art. 316 del texto legal. Por consiguiente, y remitiéndonos a los argumentos nucleares que se acaban de aplicar para absolver a los administradores, procede desestimar el recurso de apelación y confirmar la absolución impugnada con respecto al encargado de obra, declarándose de oficio las costas de esta instancia.

FALLO Se desestima el recurso de apelación formulado por el MINISTERIO FISCAL, al que se adhirió Lucía, contra la sentencia dictada el 16-XI-2007, en la que se absolvía a los nueve acusados de un delito de homicidio por imprudencia grave y de otro contra la seguridad de los trabajadores, absolución que queda así confirmada, declarándose de oficio las costas de esta instancia. Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

SAP Las Palmas 11/2014 (JUR. 2014\110346): se trata de una exhaustiva resolución en la que se analizan doctrinal y jurisprudencialmente los principales elementos típicos del delito contra la seguridad en el trabajo y de las llamadas imprudencias laborales. Pese a la baja calificación dada por los evaluadores de la base de datos en cuestión, dicha sentencia merece ser reproducida por su grado de profundización en las diversas y complejas cuestiones que ambos ilícitos penales suscitan, así como la

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especial atención dispensada a la doctrina que, en contra del sentir general en el plano judicial, cita expresamente.

SEGUNDODelito contra los derechos de los trabajadores. Así mismo, se impone la necesidad

de efectuar una serie de consideraciones en torno a los delitos por los que ha sido condenado el recurrente don Ezequiel Valeriano , y cuya libre absolución interesa con carácter principal en el recurso de apelación por el mismo interpuesto, y, por cuya condena, por otro lado, interesa UGT CANARIAS respecto de los restantes acusados que fueron absueltos en la instancia.

En este sentido, el artículo 316 del Código Penal dispone: Los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro grave su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses. Por su parte el artículo 317 establece: Cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado.

Esta figura delictiva incorporada por la Ley Orgánica 8/83 , complementa la protección jurídico-penal del trabajador ya establecida en los arts. 311 y siguientes del Código Penal actual, sancionando conductas principalmente omisivas que ponen en peligro su vida o integridad física. A este respecto, se ha de tener presente que la política legislativa de prevención de riesgos laborales debe partir de la relevancia constitucional que a esta materia otorga la Constitución española al consagrar en su artículo 40.2 que: Los poderes públicos fomentarán una política que garantice la formación y readaptación profesionales; velarán por la seguridad e higiene en el trabajo y garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados. La protección de la seguridad en el trabajo constituye así no sólo una obligación que a los poderes públicos impone la Constitución sino, también por voluntad constitucional, uno de los principios rectores de la política social y económica. Asimismo el mandato constitucional del artículo 40.2 justifica el que la tutela de la seguridad y salud en el trabajo se encomiende a todos los medios que brinda el Ordenamiento Jurídico.

Desde esta perspectiva, el objeto de los artículos 316 y 317 del Código penal es evitar los riesgos que se producen como consecuencia del trabajo que se desarrolla por cuenta ajena, siendo el bien jurídico protegido el de la seguridad en el trabajo como bien jurídico supraindividual autónomo respecto a los bienes jurídicos individuales, vida, integridad física o salud del trabajador, lo que permite afirmar que no nos encontramos ante un mero adelanto de las barreras de protección de la vida y la salud, sino en la consagración de un objeto de protección distinto y ante un interés de titularidad diferente a la individual, lo que lleva a la irrelevancia del consentimiento en el riesgo por parte del trabajador y la posibilidad del concurso de delitos. En esta línea se pronuncia la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 2ª, en su sentencia de 27 de abril de 2009 , al decir: ".En cuanto al bien jurídico protegido, está constituido por la seguridad en el trabajo vinculada a la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores. La seguridad en el trabajo se constituye en un bien jurídico autónomo relacionado con el deber empresarial de

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velar por esa seguridad, lo que comporta que al no ser disponible el correlativo derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras, resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación tácita o explícita del riesgo.". Esta posición es defendida asimismo por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de julio de 2002 , al indicar ".Recordemos que el precedente del actual art. 316 está constituido por el art. 348 bis. a) introducido en la Reforma de 25 de Junio de 1983.El tipo penal que se comenta está incluido en el Título XV "De los Delitos contra los derechos de los Trabajadores", de nueva creación en el vigente Código Penal que supone el reconocimiento de un interés susceptible de protección, la clase trabajadora en cuanto tal, como sujeto de derechos, incluyendo en dicho título -- arts. 311 a 318-- el catálogo de acciones que atentan contra los trabajadores en desarrollo del principio rector de política social y económica de velar por la seguridad e higiene en el trabajo -- art. 40.2 C .E.--, principio que, de acuerdo con el mandato del art. 53-3º debe inspirar la legislación positiva. En definitiva dicho título constituye el catálogo de acciones que integran lo que en sede doctrinal recibe el nombre de "Derecho Penal del Trabajo".En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales --Ley 31/95 de 8 de Noviembre-- en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos "....el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...." "....el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas....".". En consecuencia, dicho articulado responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva, y tiene la estructura característica de un delito de omisión, en concreto de las medidas de seguridad e higiene adecuadas, o más propiamente de infracción de un deber, y de peligro concreto grave, pues en conexión causal se ha de producir un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores, de modo que protege la seguridad en el trabajo, entendida como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , pone de manifiesto al respecto ".El artículo 316 de C. P . - y su versión imprudente regulada en artículo 317- responden desde el ámbito penal a la exigencia constitucional recogida en el artículo 40.2 que obliga a los poderes públicos a velar por la seguridad e higiene en el trabajo ( STS de 29 de julio de 2002 ) y con ambos preceptos el legislador penal pretende coadyuvar a disminuir el drama de la siniestralidad laboral y para ello adelanta las barreras de punición a supuestos en los que la ausencia de las condiciones preceptivas de seguridad en el trabajo no ha generado un resultado de muerte o lesión pero si un grave peligro

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para la vida, integridad física o salud de los trabajadores. Lo que se protege de forma inmediata, es la seguridad e higiene en el trabajo vinculados a su vida y salud ( SAP la Rioja de 21 de enero de 2003 ) se castiga el poner en peligro la vida o salud, de los trabajadores al no facilitar los medios para que ese colectivo desempeñe su actividad en condiciones adecuadas; en definitiva, se protege la propia seguridad de la vida, integridad o salud de los trabajadores, interés de carácter colectivo o supraindividual, que resulta ser distinto a la concreta integridad física o vida del trabajador, y la seguridad en el trabajo en el marco condicionante de la eficacia en la protección de la vida o salud. En definitiva, existe coincidencia casi unánime de que nos encontramos ante un bien jurídico colectivo, un derecho mínimo del trabajador nacido de la relación laboral, se trata de la seguridad del grupo social, integrado por las personas que prestan servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección empresarial ( artículo 1.1 E.T .).Ambos preceptos contienen varios elementos normativos - STS de 26 de julio 2000 o 12 de noviembre de 1998 -, y se configuran como leyes penales en blanco ( STS de 26 de julio de 2000 , AP Almería de 2 de octubre de 2002 y Barcelona de 18 de junio de 2002 ) a completar con las normas de prevención de riesgos laborales, entre las que deben mencionarse la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, complementada a su vez por otras disposiciones como el R.D. 39/1997, de 17 de enero , aprobando el Reglamento de Servicios de Prevención de Riesgos Laborales, la Orden de 27 de junio de 1997, la Ley 50/1991, de 30 de diciembre de Medidas Fiscales Administrativas y de Orden Social que ha afectado a ciertos artículos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en especial en lo referente a infracciones y sanciones, toda vez que el RDL. 5/ 2000 de 4 de agosto, conteniendo el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social - LISOS - entró en vigor el día 1 de enero de 2001 y los hechos objeto de este procedimiento tuvieron lugar el día 3 de julio de 2000- fecha en la que todavía no había entrado en vigor la LISOS-, considerándose además que las normas jurídico-técnicas que incidan en las condiciones de trabajo forman también parte de las normas de prevención de riesgos a que alude el artículo 316 (como índica, por otra parte, también el Juez de instancia).El artículo 316 se refiere a los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en grave peligro su vida, salud o integridad física. Se considera que nos encontramos ante su supuesto de comisión por omisión, similar a los casos genéricamente recogidos en el artículo 11 del C. P , con la particularidad de que en este caso se seleccionan en concreto algunos elementos de los típicos de la comisión por omisión, algunos de ellos recogidos expresamente en el artículo 316 y otros de ellos que, dado el contexto y la normativa extrapenal, deben presuponerse. En definitiva, y en tanto que comisión por omisión, se está castigando la producción de un resultado penalmente típico que no fue evitado por quien o quienes tenían la capacidad y el deber jurídico de actuar en la evitación del resultado típico.".

Así, Juan Carlos Hernández Oliveros, Magistrado de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Diario de Jurisprudencia El Derecho, nº 2420 de fecha 11 de junio de 2007 , significa como caracteres de los tipos penales citados ".1. Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva, de modo que se castiga el mero hecho de poner en peligro la vida, salud o integridad de los

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trabajadores, aunque no se produzca daño o resultado alguno, dándose, caso de causarse tal resultado y tal como después veremos, un concurso de delitos, si bien forzoso es reconocer que en la práctica serán muy escasos los supuestos en que se inicia la mecánica judicial penal sin que se haya producido un resultado lesivo, normalmente de una indiscutible gravedad y constituido por la muerte o la producción al trabajador o trabajadores de lesiones graves. 2. Es un delito de peligro concreto grave. 3. Se configura como una norma penal en blanco, por cuanto: 1º) se comete el delito cuando se produce "... la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...", por lo que hemos de acudir a éstas para determinar el ámbito de lo punible, si bien conviene desde ya precisar que, tal y como luego se dirá, no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal; 2º) se establece que podrán ser sujetos activos del delito las "personas legalmente obligadas" a poner las medidas oportunas en materia de seguridad e higiene en el trabajo, mención ésta que hace que tengamos que acudir también a la normativa laboral, y en especial a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales... 4. Es un delito especial propio, puesto que sólo pueden cometerlo determinadas personas -las legalmente obligadas a poner las medidas oportunas en materia de seguridad e higiene en el trabajo. 5. Cabe definirlo como un delito de omisión, si atenemos a que se castiga el no proporcionar las medidas adecuadas de seguridad e higiene, si bien, en la medida en que ello sólo es punible cuando se produce un riesgo grave algunos autores, como QUINTERO OLIVARES, hablan de un delito de resultado, aunque considerando por tal, no la efectiva lesión y/o fallecimiento de trabajador alguno, sino la simple puesta en peligro grave de su vida, salud o integridad física.".

En efecto, la conducta típica del delito contra la seguridad y la salud en el trabajo consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. La conducta típica requiere, por tanto, la presencia de tres elementos. En primer lugar, no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas; en segundo lugar, la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y, como tercer elemento, la puesta en peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores. La jurisprudencia también se ha referido a estos tres elementos del tipo penal y así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2001 , dice: ".concurren todos los elementos del tipo: 1º) infracción por su parte de normas de prevención de riesgos, 2º) omisión de facilitar medios necesarios para el desempeño del trabajo, 3º) en condiciones de seguridad adecuadas, que en este caso lo eran y estaban exigidas por las normas reguladoras de esa protección frente a riesgos laborales, y 4º) efecto de poner en peligro la vida o integridad física de los trabajadores, que, en el presente caso tuvo el infortunado colofón de actualizarse con el fallecimiento de uno de los que en las obras trabajaba.". Más claramente expone los elementos del delito contra la seguridad y la salud en el trabajo, la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 20 de mayo de 2005 , cuando afirma: ".la conducta típica requiere la concurrencia de los siguientes elementos, a) No facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, b) Infracción de las normas de prevención de riesgos laborales; y c) Puesta en peligro grave de la vida, la salud o integridad física de los trabajadores.", significando la Audiencia Provincial de Tarragona, sección 2ª, en su sentencia de 27 de abril de 2009 , que ".El delito tipificado en el art. 316 del Código Penales un delito de omisión y de peligro que no

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exige para su consumación la producción de resultado lesivo concreto para la vida, salud o integridad de las personas. El peligro debe ser grave y debe derivarse de la omisión típica consistente en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, pudiendo verificarse la conducta tanto en forma activa como omisiva, si bien esta última es la modalidad comisiva por excelencia.La conducta típica requiere el incumplimiento de las normas reguladoras de los riegos laborales por remisión expresa a la Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, de la normativa extra-penal y dentro de aquélla de las normas con rango de ley y de las carácter reglamentario laboral, que necesariamente tiene que poner en peligro grave la vida, salud o integridad física del trabajador. Determinándose la gravedad del peligro en función del pronóstico de probabilidad de la lesión sin que quepa confiar en la no producción de un resultado de pérdida de la vida o menoscabo relevante de la salud o integridad física de los trabajadores. Para calificar pues un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, debe valorarse conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.".

La conducta típica es, pues, eminentemente omisiva y consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. En esto, la interpretación jurisprudencial del precepto actual y de sus precedentes es unánime ( Sentencias 1233/2002, de 29 de julio ; 1036/2002, de 4 de junio ; 1654/2001, de 26 de septiembre ; 1355/2000, de 26 e julio ; 1360/1998, de 12 de noviembre ), significando así la sentencia de esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 17 de septiembre de 2008 , que ".A tenor del lo dispuesto en el art. 316, la conducta consiste en no facilitar, por los obligados legalmente a ellos, los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene necesarias; ello permite concluir que se trata de un infracción consistente en una omisión y, más concretamente, de acuerdo con la opinión mayoritaria, en tipos de comisión por omisión. Se produce pues la falta de control de la fuente de peligro que está en su ámbito de dominio, ahora bien no se ha de olvidar que de acuerdo con lo establecido en el art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - que contempla el derecho de los trabajadores a una protección eficaz e íntegra- el verbo «facilitar» que emplea el legislador en el artículo 316debe entenderse, tal y como expresa la resolución citada, en un deber más amplio comprensivo de todas aquellas actividades que posibilitan la eliminación del riesgo que se crea, es decir, la información, la formación, y la vigilancia, actividades que son omitidas por los sujetos activos.".

La conducta típica o contenido de la omisión consiste en no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo que equivale también a una norma penal incompleta e indeterminada, que ha de llenarse según el caso y sus circunstancias, es decir, empíricamente, estableciéndose una suerte de relación de causalidad entre la falta de medios y el peligro grave para la vida, salud e integridad física. La conducta de «no facilitación» se interpreta como no proporcionar los medios necesarios, una omisión impropia ( STS de 4 de junio de 2002 , 26 de septiembre de 2001 , de 26 de julio de 2000 , 12 de noviembre de 1998 , Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero 2003 y de 21 de febrero de 2001 , Alicante de 20 de abril de 2002 , de Málaga de 27 de septiembre de 2000 , de Cádiz de 30 de mayo de 2000 ,

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de Alicante de 12 de abril de 2000 ), bien sea por no facilitación en absoluto o por facilitación incompleta de aquellos medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo cual implica en sí mismo el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales puesto que éstas establecen tal obligación. Facilitar los medios es, pues, ponerlos eficazmente a disposición del trabajador sin obstáculos que limiten su uso o incentivos que lo desaconsejen. Una interpretación literal estricta conduciría a restringir el ámbito del comportamiento típico a la negativa de equipamiento personal (cascos, mascarillas, anclajes, etcétera) y colectivos (mecanismos de seguridad en la maquinaria, sistemas de protección mediante cercado de huecos o colocación de redes en prevención de caídas, y otros semejantes), pero se está generalizando un concepto más amplio que concibe el conjunto de deberes cuya infracción se considera delictiva como comprensivo no sólo de "... obligaciones de contenido tangible y de resultado, es decir, consistentes en proporcionar equipos o medios de protección individual concretos, sino todos aquellos que conforman e integran el genérico deber de prevención y de tutela a la salud, vida e integridad personal del trabajador inherente a la condición de empresario, a saber, deber general de prevención, evaluación de riesgos y planificación de la actividad preventiva, acondicionamiento de los lugares de trabajo, control periódico de la salud de los trabajadores, obligación de proporcionar información y formación, etc. ...". En este sentido, la antes citada sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , pone de manifiesto ".La conducta de "no facilitación" se interpreta como no proporcionar los medios necesarios, una omisión impropia ( STS de 4 de junio de 2002 , 26 de septiembre de 2001 , de 26 de julio de 2000 , 12 de noviembre de 1998 , Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero 2003 y de 21 de febrero de 2001 , Alicante de 20 de abril de 2002 , de Málaga de 27 de septiembre de 2000 , de Cádiz de 30 de mayo de 2000 , de Alicante de 12 de abril de 2000 ), bien sea por no facilitación en absoluto o por facilitación incompleta de aquellos medios necesarios para que los trabajadores desempeñan su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, lo cual implica en si mismo el incumplimiento de las normas de prevención de riesgos laborales puesto que éstas establecen tal obligación, habiéndose considerado que tales medidas adecuadas van referidas a las medidas exigibles e idóneas en relación a la actividad de que se trate y al riesgo que esa actividad comporte (-pues si la norma penal debe cumplir ante todo una función de motivación, de conformar el actuar de los individuos a lo adecuado para la salvaguardia de los bienes jurídicos, es claro que debe dirigirse fundamentalmente a prohibir el actuar arriesgado y a sancionar la violación de dicha prohibición), habiendo incluso indicado, gráficamente, el Tribunal Supremo- - STS 12 de mayo de 1980 , 15 de julio de 1992 , 10 de mayo de 1994 ...- que el "trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional"; las medidas adecuadas serían las medidas esenciales, las más estrictamente vinculadas al trabajador y cuya ausencia implica ya un riesgo grave en la simple realización de la actividad. La omisión, la no facilitación no comparte necesariamente un contexto temporal con la traducción del riesgo genérico de la actividad en un riesgo grave o incluso en una lesión. En el momento de "no realización de la conducta " -una no facilitación de medios- el sujeto que debe conocer y aplicar la normativa preventiva está decidiendo a priori, por las razones que fueren, no establecer una serie de barreras que, en un caso hipotético, mitigarían los efectos de un accidente laboral. La jurisprudencia suele

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hacer una interpretación amplia de lo que por "medios no facilitados" debe entenderse al comprenderse, entre la no adopción por el empresario de las medidas tales como la debida instrucción de los trabajadores y la no adopción de las medidas adecuadas para que los trabajadores reciban las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y la salud que existan tanto en la empresa en su conjunto como en cada puesto de trabajo o función en concreto. En este sentido, el artículo 14.1 de la citada Ley 31/95, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales ya indicaba que el derecho de información y consulta,... , formación en materia preventiva , paralización de la actividad en caso de riesgo grave e inminente -al que se refiere el art. 21 - forman parte del derecho de los trabajadores a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo, y el artículo 15.1, al señalar los principios generales que deben inspirar la actuación preventiva del empresario, menciona el de evitar los riesgos (letra a), combatir los riesgos en su origen (letra c); dar las debidas instrucciones a los trabajadores (letra i), o planificar la prevención buscando u n conjunto coherente que integre en ella la técnica, la organización del trabajo, las condiciones de trabajo... y la influencia de los factores ambientales en el trabajo (letra g), y el artículo 18.1 a) señala que el empresario adoptará las medidas necesarias a fin de que los trabajadores reciban todas las informaciones necesarias en relación con los riesgos para la seguridad y salud de los trabajadores en el trabajo, tanto aquellos que afecten a la empresa en su conjunto como a cada tipo de puesto de trabajo o función. Además, debe producirse una infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, elemento normativo referido a las normas así calificadas en el artículo 1 de L.P.R.L ., tratándose de un delito especial ( sentencia del Tribunal Supremo de 12-11-1998 ó de la Audiencia Provincial de Cuenca de 21-2-2001 , Pontevedra de 16-5-2000 ó de Barcelona de 22-3- 2000.".

Ahora bien, no se puede perder de vista que el deber de seguridad típicamente relevante es no facilitar los medios de seguridad necesarios. En efecto, en el art. 348 bis a) del C. Penal derogado se tipificaba la conducta consistente en no exigir o facilitar los medios o no procurar las condiciones para que los trabajadores desempeñen una actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles, con infracción grave de las normas reglamentarias y poniendo en peligro su vida o integridad física. La modificación del texto de la norma en el C. Penal de 1995, suprimiendo las expresiones "no exigir" y "no procurar las condiciones" ha generado unas lagunas punitivas que se han intentado solventar mediante interpretaciones extensivas de la norma penal que menguan la vigencia del principio de legalidad y nos adentran en el terreno de la analogía contra reo. Así, una cuestión relevante que se plantea es la relativa a la interpretación de la expresión "facilitar los medios necesarios", en relación con la cuestionada relevancia jurídico-penal del incumplimiento de la obligación de exigir la efectiva utilización de los medios previamente facilitados. Como expone el Magistrado Alberto Jorge Barreiro en "Cuestiones conflictivas de los tipos penales contra la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores y sus repercusiones procesales": ".DE VICENTE MARTÍNEZ, HORTAL IBARRA y MARTÍN LORENZO/ORTIZ DE URBINA excluyen la tipicidad de esa conducta. Pero la mayoría de la doctrina parece incluirla, siguiendo una interpretación notablemente amplia del término "medios": CARBONELL-GONZÁLEZ CUSSAC, SERRANO PIEDECASAS, SARA AGUADO LÓPEZ y RAMÍREZ BARBOSA, entre otros. Los argumentos favorables a la inclusión se centran en la mayor eficacia de la intervención punitiva y en que la efectividad de

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las medidas dependería en gran medida de su utilización por los trabajadores.MARTÍN LORENZO/ORTIZ DE URBINA se muestran muy críticos con las posturas extensivas que tienden a privilegiar la interpretación teleológica sobre la literal. Acuden al concepto de lenguaje natural, común o coloquial y al jurídico para cuestionar la interpretación extensiva del precepto, aunque no ven inconveniente en que se incluya dentro de la palabra "medios" tanto los materiales como los inmateriales (formación e información). La cuestión que mayores problemas suscita en la práctica es la relativa a la inclusión del "deber de vigilancia del uso efectivo" de los medios de seguridad facilitados a los trabajadores. En principio, no parece haber duda de que la normativa laboral obliga al empresario a garantizar el uso de las medidas de protección, especialmente en lo que respecta al uso de equipos de protección individual ( arts. 17.1 y 17.2 LPRL ). MARTÍN LORENZO/ORTIZ URBINA se oponen a que la falta de vigilancia, administrativamente sancionable, sea también susceptible de integrar el tipo penal, ya que el uso por el art. 316 del C. Penal de la expresión "no facilitar los medios necesarios" impide castigar penalmente el supuesto de la falta de vigilancia. Pues si los medios existentes y que se han facilitado a los trabajadores son suficientes, aunque posteriormente no se vigile su uso efectivo, no puede afirmarse que no se han facilitado los medios necesarios para trabajar en condiciones de seguridad. En las misma línea que estos autores se pronuncia HORTAL IBARRA, quien se opone a la inclusión de tales conductas en la norma penal porque se incurriría en una clara analogía contra reo y quedaría excluido el principio de autorresponsabilidad de los trabajadores en el ámbito penal laboral. Y, además, se confundirían los ámbitos sancionadores penal y administrativo-laboral. Ciertamente, resulta muy difícil solventar por vía interpretativa las lagunas que genera para la tutela del bien jurídico la redacción del nuevo texto de 1995. Pues si en el lenguaje natural y coloquial "facilitar los medios" significa "proporcionar los medios", no parece fácil acoger una interpretación de la norma que incluya la vigilancia y el control de la utilización efectiva por los trabajadores de los medios ya proporcionados. La exacerbación semántica del adjetivo "necesarios" para intentar abarcar con el mismo las exigencias de política criminal que requiere la tutela del bien jurídico se considera una interpretación en cierto modo asimilable a las que el Tribunal Constitucional considera como "extravagantes" por ir bastante más allá del sentido literal posible del precepto penal. Intentar introducir a través de un concepto distorsionador de la expresión "medios formativos y organizativos" una obligación exquisita de vigilancia en el ámbito de la empresa, supone alterar el sentido del lenguaje natural del texto legal con el fin de interpretar que el destinatario de la norma puede conocer y ser motivado por lo que el precepto realmente no dice. Una muestra evidenciadora de lo que se acaba de exponer queda plasmada en la propia normativa laboral, pues el art. 17.2 LPRL , al regular las obligaciones del empresario, distingue claramente entre proporcionar a los trabajadores los equipos de protección y el velar por el uso efectivo de los mismos. Es claro que el legislador penal contempló de manera específica la primera obligación, pero también lo es que omitió en el art. 316 del C. Penal la segunda. Y entendemos que no han de ser los aplicadores del derecho quienes solventen por vía interpretativa tan patente omisión, so pena de que pierda todo sentido el principio de legalidad penal en sus vertientes de taxatividad y certeza. Y es que ya va siendo hora que sea el propio legislador quien repare sus propias omisiones, sin forzar a los aplicadores de la norma a acudir a interpretaciones extravagantes que ponen en cuestión las pautas hermenéuticas

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fundamentales que están siempre encauzadas a consolidar cierta seguridad jurídica y coherencia dogmática en el marco jurisprudencial. A través de la expresión "medios" cabe extender sin incurrir en interpretaciones analógicas ni contra reo el alcance del tipo penal del art. 316 del C. Penal . De modo que se comprendan dentro del ámbito de aplicación de la norma los supuestos en que el empresario o su delegado no formen o no informen al trabajador en todas las cuestiones relacionadas con las situaciones de riesgo atinentes a su actividad laboral. Ello significa que deben los empresarios y delegados responder también penalmente cuando incumplan con las obligaciones de formar e informar a los trabajadores sobre los riesgos laborales y tales omisiones repercutan después en las situaciones de peligro concreto que se generen en perjuicio de los operarios. Sin embargo, esto no puede entrañar que la responsabilidad penal se extienda a los supuestos que se refieren al control del uso efectivo de los medios (en sentido amplio) debidamente facilitados. Pues ese control no aparece tipificado en el texto del precepto penal. Resulta incuestionable, desde una perspectiva de lege ferenda, que debiera ampliarse la redacción del precepto hasta comprender como conducta punible la omisión del deber de vigilancia y control del uso efectivo por el trabajador de los medios que se le facilitan para garantizar la seguridad en el trabajo. Pero de lege data todo revela que no está comprendido actualmente en el sentido literal del precepto. Por lo demás, al ser los tipos penales de los arts. 316 y 317 delitos de peligro concreto, todavía estaría menos justificada una interpretación extensiva contra reo que se adentra en el contexto propio de la analogía. La jurisprudencia aplica de forma palmariamente mayoritaria un criterio hermenéutico excesivamente extensivo mediante el que considera que dentro de la expresión "facilitar medios" ha de enmarcarse también la vigilancia o supervisión del uso efectivo de esos medios ( SSAP: Castellón, Sección 3.ª, de 3-9-2002 ; Barcelona, Sección 5.ª, de 10-2-2006 ; Madrid, Sección 23.ª, de 24 - 7-2007; y Pontevedra, de 8-I-2008, entre otras). El Tribunal Supremo ( STS 1654/2001, de 26-9 ) admite que la redacción del actual art. 316 del C. Penal presenta algunas diferencias de redacción con respecto al art. 348 bis a) del C. Penal de 1973 , pues en éste sí se incluía la omisión de "exigir" las condiciones de seguridad. Sin embargo, considera que puede penarse como cooperador necesario del delito del art. 316 del C. Penal al arquitecto técnico que ha de estar a pie de obra controlando y verificando que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma, y entre ellos los de seguridad y protección de los riesgos generados por la obra. Con lo cual, y aunque no lo dice de manera clara y concluyente, parece dar a entender en esa resolución el Tribunal de Casación que la supresión en la nueva redacción de los verbos "exigir" y "procurar los medios" no afecta a la interpretación tradicional del precepto. Sólo algunas de las sentencias de las Audiencias Provinciales han acogido la tesis restrictiva. Entre ellas: SAP de Barcelona, Sección 3.ª, de 25-6-1999 ; SAP Valencia, Sección 4.ª, de 18-V-2001; y SAP de Almería, Sección 2.ª, de 29-10-2007 .".

A este respecto, la SAP de Madrid, sección 15ª, de fecha 27.9.2005 , expone: ". En lo que respecta al cuestionamiento de los aspectos estrictamente jurídicos de la resolución de instancia, el apelante discrepa fundamentalmente de la interpretación que se hace de los arts. 316 y 318 en su aplicación al caso, y también alega la ausencia de dolo en su conducta omisiva.

Según el apelante, el tipo penal de riesgo que se ha aplicado ( arts. 316 y 318 del C. Penal ) castiga las conductas consistentes en no facilitar a los trabajadores los

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medios necesarios para que desempeñen su labor con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, circunstancia que no se daría en el presente caso, toda vez que el recurrente actuaba como técnico en la obra y no era por tanto la persona que tenía que proporcionar los medios necesarios para garantizar la seguridad de los obreros. Visto lo cual, su conducta resultaría atípica.

El Código Penal anterior a 1995 no sólo tipificaba como conducta punible el no facilitar los medios para que los trabajadores desempeñaran una actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, sino que también castigaba, en el derogado art. 348 bis a), a quienes no exigieren tales medios y a quienes no procuraran las condiciones para ello. Parece, pues, obvio que el marco típico del nuevo precepto es más reducido que el anterior, de ahí que se afirme que ya no se haya tipificada como delito de riesgo la conducta consistente en no exigir la aplicación de las medidas de seguridad ni el controlar su cumplimiento. Siendo así, el tenor literal del precepto sólo permite punir aquellos comportamientos consistentes en no facilitar los medios necesarios para cumplimentar las medidas de seguridad e higiene adecuadas para el desempeño del trabajo. Y como la obligación de facilitar los medios recae sobre el empresario, la nueva regulación convirtió el tipo penal, como ya se expuso, en un delito especial propio, en el que en principio no cabría la autoría de personas ajenas a la condición de empresario, si bien tal restricción se ha visto en cierto modo ampliada a través de la regulación del art. 318 del texto punitivo y también mediante la aplicación de los preceptos relativos a la participación delictiva.

La cuestión se ha suscitado ya en el ámbito jurisprudencial, y en concreto en la STS 1654/2001, de 26-IX . En ella se argumenta que el artículo 316 del vigente Código Penal presenta algunas diferencias de redacción con la del Código precedente ( artículo 348 bis, a), en el que junto al verbo facilitar se incluía la omisión de "exigir" las condiciones de seguridad. El tipo penal que incorpora el actual artículo 316 del Código Penales un delito de omisión -de las medidas de seguridad e higiene adecuadas-, pero al que se añade la exigencia de que, en conexión causal, se produzca un peligro grave para la vida, la salud o la integridad física de los trabajadores. Esa omisión debe ser -en expresa remisión a la normativa laboral- de normas de prevención de riesgos laborales y sólo afecta a los legalmente obligados a facilitarlas. Sin embargo, la redacción del precepto no se interpreta inadecuadamente - sigue diciendo la STS- no excluyendo de obligación legal a quien, por sus funciones de arquitecto técnico, ha de estar a pié de obra y obligado a controlar y verificar que se cumplen los requisitos precisos para el buen fin de la misma y, entre ellos, los de seguridad y protección de riesgos generados por la obra, porque, aunque no empresario, solo mediante su control y comprobaciones se puede evitar la omisión del empresario, de tal modo que la omisión del actual recurrente constituyó una cooperación necesaria a la comisión del delito y, por ello, ha de entendérsele sin lugar a dudas como autor también del mismo delito.

Por consiguiente, el Tribunal Supremo ha estimado en esa resolución que si bien el calificativo de autor en sentido estricto no puede aplicarse a los técnicos de una obra por no estar obligados a facilitar o proporcionar los medios idóneos para garantizar la seguridad de los trabajadores, sí pueden estos sujetos ser condenados como cooperadores necesarios en su modalidad omisiva, con la correspondiente equiparación punitiva ( art. 28 del C. Penal ), en los casos en que con su intervención pudieran evitar las omisiones del empresario en la facilitación de los

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medios.No obstante, a pesar de que, en efecto, personas ajenas a los empresarios de la

construcción y que sólo ostenten la condición de técnicos o facultativos de la obra pueden incurrir en la conducta delictiva prevista en el art. 316 del C. Penal por la vía de la participación necesaria omisiva -obviándose así los problemas de subsunción que se plantean con respecto a la autoría en los delitos especiales propios-, entendemos que para que ello sea factible se precisa que el partícipe coopere en sentido normativo- material con su omisión en la conducta descrita específicamente para el autor en el tipo penal. Y desde luego al autor no se le está puniendo por no vigilar o controlar que los trabajadores utilicen los medios que se le proporcionan, sino que el delito de riesgo delart. 316(distinto sería si se tratara de un delito imprudente de resultado material) sólo contempla como conducta punible el no facilitar los medios necesarios para garantizar las medidas de seguridad e higiene, pero no el evitar, mediante la vigilancia y el control, que los trabajadores no los utilicen en su labor diaria; vigilancia o control que en caso de ser omitidos habrían de ser sancionados en el ámbito administrativo-laboral, al quedar extra muros tales comportamientos del perímetro fáctico descrito en el art. 316 del C. Penal .".

Por otra parte, los medios no facilitados, además de venir exigidos por la normativa de prevención aplicable, han de ser "necesarios" para lograr un nivel adecuado de seguridad, de modo que su ausencia ponga en peligro grave la vida o la salud de los trabajadores. Para la jurisprudencia, en concreto para la Audiencia Provincial de Cantabria en su Auto de 31 de mayo de 2005 : ".para saber si una medida de seguridad es o no necesaria (-y tanto sea aquélla de carácter personal, como material u organizativa-), los Tribunales atienden a dos criterios fundamentales cuales son la tarea que desempeña el trabajador y el lugar donde ésta se desarrolla en el caso concreto ( STS de 26 de octubre de 1999 ), siendo así que el deber de seguridad no se agota facilitando medios materiales sino que se exige, sobre todo, la constante vigilancia y control de su uso y del funcionamiento de todo el proceso productivo o de la actividad de que se trate -y al riesgo que tal actividad comporte- de forma que añade un marco de oportunidad, concretado en la adecuación al caso concreto, facilitando así la medida del deber de cuidado ( STS de 14 de julio de 1999 y SAP Guadalajara de 25 de junio de 1998 ).". La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 6 de octubre de 2003 , insiste en la necesidad de los medios y dice: ".Los medios negados a los trabajadores han de ser los necesarios para que éstos desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas...Podrían considerarse tales los "requisitos mínimos que deben reunir las condiciones de trabajo para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores", a que alude el artículo 6.1.a) de la Ley 31/1995 .Un enunciado de este tenor carece de la necesaria seguridad de denotación, obligando a un siempre peligroso juicio de valor del aplicador de la norma. Por eso el precepto invocado inmediatamente antes contiene una habilitación para desarrollar reglamentariamente este y otros extremos.". En tal sentido, RAMÍREZ BARBOSA entiende que para determinar si una medida de seguridad es necesaria no sólo debe tenerse en cuenta la normativa de prevención de riesgos laborales, sino además deben considerarse otros factores, como el tipo de actividad desplegada por el trabajador, el nivel de riesgo que entraña el desarrollo de la misma, el lugar donde se desarrolla la actividad, el sector productivo donde se despliega la labor, entre otros. Estos criterios, han de ser analizados y valorados por los tribunales de

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forma conjunta, ya que la necesidad de la medida de seguridad depende directamente de la convergencia de los mismos, y no de forma aislada, sino en conexión con la salvaguarda de la vida, salud e integridad de los trabajadores.

Además, esta omisión, este no poner las medidas adecuadas, debe de constituir una "infracción de las normas de prevención de riesgos laborales". Al respecto la SAP de Valencia, sección 2ª, de fecha 19 de junio de 2006 , nos recuerda ".Los elementos típicos son: A.- La infracción de normas de previsión de riesgos laborales, elemento normativo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco, que se remite genéricamente a las normas de prevención de riesgos laborales, especialmente a la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Labores, pero no solo a ella, sino también a todas las dictadas en la materia con independencia de su rango jerárquico. Aunque la infracción de la normativa laboral es la que completa el tipo, no basta cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en peligro grave la vida, salud o integridad física, por lo que ha de tratarse de infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Si fuera suficiente para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad se extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica, por lo que debe tenerse en cuenta que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo. En consecuencia, la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos, cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está, en consecuencia, ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.". Esta posición es la defendida, por ejemplo, por el Tribunal Supremo en su sentencia de 29 de julio de 2002 , al indicar ".Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a "....la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales....", lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco --en este sentido STS nº 1360/98 de 12 de Noviembre -- de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en "peligro grave su vida, salud o integridad física" la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo. Otra concepción en la línea de bastar para la integración del tipo penal cualquier infracción de normas de seguridad extendería indebidamente la respuesta penal en niveles incompatibles con el principio de mínima intervención y de seguridad jurídica. En definitiva podemos concluir que la integración del tipo penal con la normativa de la prevención de riesgos laborales, sólo debe ser en relación con la infracción de los más graves preceptos cuya omisión es capaz de generar aquel grave peligro. Se está en consecuencia ante una infracción de una norma de seguridad que se ha reconvertido en tipo penal por la mayor lesividad que aquella infracción conlleva para el bien jurídico de la vida, salud o integridad del colectivo de trabajadores.".

Por otra parte, esta omisión, este no poner las medidas adecuadas, además de constituir una "infracción de las normas de prevención de riesgos laborales", ha de

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producir una situación de "peligro grave" para la "vida, salud o integridad física" de los trabajadores, siendo preciso que concurra el necesario nexo de causalidad entre el no facilitar las medidas oportunas, con infracción de la normativa, y la creación de un grave riesgo. La sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , pone de manifiesto al respecto ".Se exige además que se ponga en grave, en intenso peligro la vida, la salud o la integridad del trabajador, considerándose de peligro concreto ( STS. 4 de junio de 2002 , de 26 de julio de 2000 ; Audiencia Provincial de Cuenca de 6 de febrero de 2003 y de 21 de febrero de 2001 , Málaga de 27 de septiembre de 2000 , Cádiz de 30 de mayo de 2000 ) pues lo que se sanciona penalmente no es la desobediencia a las normas de seguridad sino la puesta en peligro de los trabajadores por infracción de dichas normas, considerándose en relación a esta puesta en peligro, que el tipo exige ad casum que desde una perspectiva "ex ante", una persona inteligente colocada en la posición del autor en el momento de comenzar la acción y teniendo en cuenta las circunstancias cognoscibles por una persona inteligente, las circunstancias conocidas por el autor y la experiencia de la época sobre cursos causales, aprecie que la producción del resultado aparece como no absolutamente improbable, lo cual es más que previsible pero menos que probable, y dicho peligro ha de estar causalmente relacionado con la conducta omisiva del sujeto activo.". De Vicente Martínez indica en tal sentido que ".por peligro, en general, debe entenderse un estado desacostumbrado y anormal en el que, para un observador experto, puede aparecer como probable, a la vista de las concretas circunstancias actuales, la producción de un daño cuya posibilidad resulta evidente. En el delito contra la seguridad y la salud en el trabajo, por peligro ha de entenderse la situación fáctica que implica la probabilidad -en el sentido de relevante posibilidad- de que se produzca la lesión de la vida, la salud o la integridad física. El peligro penalmente típico ha de ser en primer lugar, concreto, no bastando la generalidad o abstracción de una cierta contingencia dañosa. Sólo tras el juicio de concreta peligrosidad puede llegarse al dictado de culpabilidad. Y, en segundo lugar, el peligro ha de ser grave, que quiere decir tanto como relevante y de trascendencia para la vida, la salud e integridad física de los trabajadores. El legislador ha configurado el delito del artículo 316 del Código penal como un delito de peligro concreto y grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores, doble requisito que marca la diferencia con la infracción administrativa que emergerá cuando el peligro sea abstracto, indefinido, remoto o de probable daño leve.". La sentencia de esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 17 de septiembre de 2008 , significa que ".Con todo, no olvidemos que la mera vulneración de la normativa debida no comporta necesariamente un comportamiento negligente, debiendo delimitarse entre imprudencia e infracción de normas de prevención de riesgos laborales. La vulneración de la normativa generará, en todo caso, una sanción administrativa, como señala el letrado de la defensa con independencia de la negligencia, pese a que en la práctica muchas veces aparezcan unidos. La infracción de la vulneración de la diligencia debida no da pues lugar por sí sola al tipo imprudente, requiriéndose expresamente un "resultado": el peligro grave para la vida, salud e integridad física de los trabajadores. Por tanto, según opinión mayoritaria, el tipo se configura como delito de peligro concreto., huyendo, desde luego, de un peligro potencial o abstracto. Cuando el peligro generado en el trabajo se encuentre entre los riesgos que trata de prevenir la normativa laboral y que los sujetos obligados estén obligados a controlar, éste adquiere la condición de garante

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respecto de la salud e integridad de los trabajadores. De ese modo, la normativa de seguridad de riesgos laborales se tendrá en cuenta, no sólo como hemos señalado, en la determinación del deber de cuidado, sino también para localizar al destinatario de las obligaciones y, por ende, al sujeto activo.". La sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª, de fecha 6 de octubre de 2003 , pone de manifiesto ".Se trata de uno de esos denominados delitos de peligro, porque la falta de medios ha de ocasionar un peligro para la vida, la salud o integridad física de los trabajadores; y no un peligro cualquiera, sino un peligro grave, que ha de medirse de acuerdo con una doble pauta: la gravedad del peligro (elevada probabilidad de producción del daño) y la gravedad del resultado probable ( Sentencias 1232/2002, de 29 de julio ; 1036/2002, de 4 de junio ; 1355/2000, de 26 de julio ; y 1360/1998, de 12 de noviembre ), partiendo de un pronóstico formulado sobre la base de las circunstancias conocidas inmediatamente antes de tener lugar la conducta omisiva, o lo que es igual, la privación de los medios necesarios para que los trabajadores pueden desempeñar su actividad con la deseable seguridad.", pudiendo citarse, finalmente, la SAP de Valencia, sección 2ª, de fecha 19 de junio de 2006 , al significar que ".Los elementos típicos son:. D.- La puesta en peligro grave de la vida, salud o integridad física, que configura el tipo autónomamente de los delitos de resultado, y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, de forma que si, a consecuencia de la infracción de normas laborales, acaece lo que se pretendía evitar, la muerte o lesiones del trabajador, el delito de resultado absorberá al de peligro ( artículo 8.3ª del Código Penal ), como una manifestación lógica de la progresión delictiva, aunque se aplica el concurso ideal de delitos del artículo 77 del Código Penal cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad.". Como expone el Magistrado Alberto Jorge Barreiro en "Cuestiones conflictivas de los tipos penales contra la vida, la salud y la integridad física de los trabajadores y sus repercusiones procesales": ".para apreciar el delito se requiere que la vida, la salud o la integridad física del trabajador haya entrado en el radio de acción de la conducta peligrosa y que se hayan puesto en una situación de peligro inmediata y próxima a la lesión.". El Magistrado Luciano Varela Castro significa al respecto en "LOS DELITOS CONTRA LA VIDA Y LA INTEGRIDAD FÍSICA DE LOS TRABAJADORES", que: ".La consideración jurisprudencial del delito del actual art. 316 como de peligro concreto exige un comportamiento que debe haber dado lugar a una situación de riesgo para sujetos concretos pero con indemnidad de éstos. Eso implica la calificación como delito de resultado, siquiera éste venga constituido, no por el resultado lesivo del bien individual, sino por el riesgo de su producción y, por otro lado, como consecuencia, la impunidad de la mera (in)actividad. La sanción en esa construcción jurisprudencial exige pues una constatación que verifique la efectividad de aquella situación de peligro. Y que al desvalor (ex ante) de la conducta se una el desvalor comprobado (ex post) de su resultado. Como, además, el riesgo ha de ser concreto, la verificación debe incluir la identificación de la persona o sujeto pasivo cuya vida o integridad ha sido puesta en riesgo de daño. No se agota pues la imputación de primer nivel en la atribución al sujeto de un comportamiento, sino en la constatación de las circunstancias que tradujeron aquél en un riesgo para la vida o salud de personas concretas.".

Desde el punto de vista subjetivo, el artículo 316 del Código Penal contempla la modalidad dolosa, debiendo el dolo abarcar los tres elementos siguientes: a)

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conciencia de la infracción de la correspondiente norma de prevención de riesgos laborales; b) conocimiento de la ausencia de facilitación de los elementos de seguridad imprescindibles; c) conocimiento de la existencia de una grave situación de peligro creada como consecuencia de las dos omisiones anteriores. Es obvio, por tanto, que el elemento subjetivo doloso no pasa por la intencionalidad de la conducta en la idea de perseguir la causación del resultado dañoso contra la vida, la salud o la integridad física del trabajador, que pertenece a otros delitos, de homicidio o lesiones, sino únicamente la plena conciencia y voluntariedad respecto de los tres elementos ya citados. En definitiva, dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Salamanca de 11 de abril de 1997 , existe una decisión del responsable legal de no evitar ese peligro, manifestándose la decisión en la aplicación de las medidas de seguridad que exige la norma y que neutralizaría el peligro, considerando dicha Sentencia factible la comisión por dolo eventual cuando el sujeto activo del delito se representa como probable la situación de peligro y la existencia de una norma de seguridad y a pesar de ello mantiene la decisión de no adoptar la medida de seguridad aceptando la aparición o incremento de riesgo efectivo. En similar sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , pone de manifiesto al respecto ".Además este artículo 316 regula el delito doloso de peligro, incluyendo también el dolo eventual ( Sentencia A. P. La Rioja de 21-1-2003 ). El dolo del autor debe abarcar, según la doctrina mayoritaria , tanto la conciencia de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales -lo que requiere un previo conocimiento o deber de conocerlas - , como la creación de un grave peligro que de aquella se deriva para la vida, salud o integridad de los trabajadores, y por último, la decisión del sujeto de no evitar ese peligro grave, manifestado, a su vez, en la no aplicación de la medida necesaria para la protección de la seguridad y salud del trabajador que exigida por la norma, neutralizaría el mismo.". Junto al mismo el artículo 317 del Código Penal contempla la modalidad imprudente, al respecto de la misma Juan Carlos Hernández Oliveros, Magistrado de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Diario de Jurisprudencia El Derecho, nº 2420 de fecha 11 de junio de 2007 , significa ".El art. 317 , al penalizar la comisión a título de imprudencia, da respuesta a una demanda de la doctrina ya muy antigua, habiéndose estimado que lo relevante para diferenciar la imprudencia grave -que es punible de la leve -no castigada no es la gravedad de la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales por sí misma, sino la intensidad de la infracción del deber de cuidado: la imprudencia será grave cuando se ha omitido el deber de diligencia más elemental para la infracción de las normas de prevención laborales de forma que ponga en peligro grave la vida, salud o integridad de los trabajadores. La punición por imprudencia grave puede quedar para los casos en que el sujeto obligado no pone las medidas adecuadas pero no es consciente en absoluto de que con ello pone en grave peligro la vida o la integridad de los trabajadores, ya que estamos ante un delito de peligro concreto, y también podríamos ubicar en este campo los supuestos en que existiera error de tipo vencible, en cuanto a las normas de seguridad aplicables, o error en cuanto a si eran o no adecuadas las medidas que se pusieron.".

Por otra parte, los sujetos activos del delito son los legalmente obligados a facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. Entre ellos destaca el empresario, al que el artículo 14.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales

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impone el deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos: "... el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...", "... el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...", debiendo asimismo evaluar los riesgos laborales existentes (art. 16 ); garantizar la seguridad de las máquinas, equipos, herramientas e instalaciones, y proporcionar los equipos de protección (art. 17 ); informar y formar a los trabajadores en materia de seguridad (arts. 18 y 19); crear una organización preventiva (arts. 30- 32 bis disp.adic. 14ª); vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente previstas, y paralizar la actividad laboral en caso de riesgo grave e inminente (arts. 17 y 21); coordinar la actividad preventiva en los supuestos de contratas y subcontratas ( arts. 24 y 28); y documentar y notificar las actuaciones preventivas ( art. 23). Pero no solo es sujeto activo el empresario, ya que el artículo 318 del Código Penal precisa que, cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas, se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieran adoptado medidas para ello. Al empresario y sus encargados hay que añadir a quienes por sus funciones (arquitectos, arquitectos técnicos, inspectores de toda clase, etcétera) están obligados a controlar y verificar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, comprobaciones que pueden evitar la omisión del empresario y que, de no hacerse, constituyen una cooperación necesaria a la comisión del delito. Pero como, de acuerdo con la previsto en el artículo 5 del Código Penal , no hay pena sin dolo o imprudencia, habrá que examinar en cada caso la conducta de los acusados, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser empresario o su encargado para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la empresa típicamente previstas en la norma penal. En este sentido, la sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , pone de manifiesto ".Por lo que se refiere a la cuestión de los posibles sujetos activos de este delito, debe indicarse que la garantía de seguridad e higiene en el trabajo es obligación, en primer lugar, del empresario ( art. 4 y 19 E.T .ó 1 L.P.R.L .) pues es el empresario en el orden laboral el que tiene el dominio del riesgo, el que está legalmente obligado a exigir y a facilitar los medios y procurar las condiciones para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene exigibles, pero aunque el artículo 14 L.P.R.L . ha configurado un deber de seguridad imputado al empresario, este artículo no tiene más efecto que el de configurar el sujeto activo de las infracciones administrativas de manera que en el ámbito penal el concepto de autor es del todo independiente o autónomo, de ahí que tratándose en el caso de autos de un empresario persona jurídica, sujeto activo puede ser también el administrador o encargado del servicio, y no sólo quien ostente jurídicamente dicha condición sino también todos aquellos que ejerzan de hecho facultades de dirección y organización sobre la prestación laboral (- no en vano el Tribunal Supremo ya en sentencia de 10-5-1980 se había referido a todas aquellas personas que ostenten mando o dirección, técnicos o de ejecución, y tanto se trate de mandos superiores como de intermedios o subalternos, incluso de hecho; TS: 29 - 7-2002 y 14-7-1999 , SAP Guadalajara 17-1-2003 Castellón 20-11-2000 AAP Rioja 29-3-2001-) y además en el artículo 318 se alude también a "quienes conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado medidas para

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ello", refiriéndose a la responsabilidad penal directa de las personas pertenecientes a la plantilla de la empresa y careciendo de poder de decisión, sí se hallan en situación idónea por su perfil profesional para evitar el peligro; cabría indicar en relación al sujeto activo que la posición de garante no se deriva de una relación jerarquizada entre sujetos sino de su relación objetiva con los hechos: quien tiene posibilidad fáctica de evitar la situación de peligro y estando jurídico-laboralmente obligado a hacerlo, no lo hace, es autor. El empresario tiene, conforme a la normativa de prevención de riesgos laborales, un deber de controlar los riesgos que se deriven del conjunto de su actividad y ese deber de control se traduce en una serie de deberes de actuación, normativizados de una forma precisa, en el sentido de que existe una normativa administrativa que precisa las medidas de prevención de los riesgos laborales que debe adoptar para que el peligro genérico no cree situaciones concretas de peligro o se traduzca en lesiones. Entre la no acción y la producción del resultado sólo existe una causalidad hipotética y para poder imputar el resultado de peligro concreto, como si su producción fuera equivalente a una causación directa, es necesario que la obligación incumplida hubiere sido suficiente, en caso de cumplirse, para evitar el resultado. Hay un sujeto o sujetos que ostenta una posición de garante -por una obligación legal a tenor del 316 - y hay una situación típica, en la que dicho sujeto tiene el deber de controlar una fuente de peligro que opera en su ámbito de dominio (que no es otro que la actividad cuya organización y decisiones principales le han sido encomendadas). El origen del peligro no es por tanto una acción del empresario, sino una fuente de peligro legalmente tolerada cuyo control se le ha encomendado, y el peligro más grave o incluso las lesiones le son imputables aplicando una causalidad hipotética, en el sentido de que pudo y debió realizar una acción destinada a impedir tal resultado, siendo así que en el cumplimiento de sus deberes se mostraron remisos o indolentes y con dicha conducta causan ó contribuyen a la causación de un resultado dañoso o una situación de grave peligro ( SAP Cuenca de 21-2-2001 ).".

Por otra parte, se ha de destacar expresamente, en relación a la posible concurrencia de varios sujetos responsables que, según se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2000 , la existencia de otros profesionales responsables no exonera a cada uno de las obligaciones que en esta materia les competen. Se puede hablar, así, de una especie de "responsabilidad en cascada", de la que es muestra la sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1ª, de 30 de marzo de 2006 , en la que expresamente se señala que "En la aplicación del artículo 316 la Jurisprudencia no ha limitado el campo de eventuales responsabilidades ni al empresario en sentido formal ni al administrador o gerente de la empresa o sociedad empleadora, sino que desciende en cascada hasta llegar a los encargados directos del servicio en que se aprecia la omisión normativa, para depurar las eventuales responsabilidades de cada uno de los mandos intermedios, sin que la atribución de responsabilidad de los encargados directos opere el efecto exonerador de responsabilidad de los escalones superiores de responsabilidad, para el caso de que en estos pueda detectarse también algún tipo de omisión dolosa" -ello lleva a dicho órgano a condenar al jefe de obra y a la técnico responsable de riesgos laborales, porque ambos conocían ya, por quejas de trabajadores, que los sistemas anticaídas arneses tenían problemas y, pese a ello, no suspendieron los trabajos en altura.

Los supuestos, nada infrecuentes en la práctica, de delegación de funciones en estas materias, por parte del empresario y a favor de otras personas, han sido

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también contemplados en la jurisprudencia menor, pudiendo a este respecto citar el auto de la Audiencia Provincial de Lérida, de 23 de marzo de 1999 , y también por el Tribunal Supremo, que estableció, en sentencia de 14 de julio de 1999 , que el delegante no se exonera de su deber de garantía, sino que sigue ostentando la obligación de tutelar la vida y salud de las personas que trabajan en la empresa frente a fuentes de peligro provenientes del propio funcionamiento de la empresa, aunque con una transformación cualitativa, en cuanto que el contenido material de la garantía no se centrará ya en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro. La delegación se construye en torno a tres premisas: deber de elección, exigiendo que la delegación se realice en persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro; deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medios adecuados para controlar la fuente de peligro, y el deber de control, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas de la delegación. Es perfectamente posible, por tanto, la concurrencia de varias personas en la producción del hecho típico.

A este respecto, se ha de recordar que es cierto que el deber de cuidado del empresario comprende tanto el dar las órdenes adecuadas para el cumplimiento de las medidas de seguridad como la vigilancia de su cumplimiento de forma continuada. Se parte de que el empresario, o los directivos, se encuentran en posición de garantía respecto de su cumplimiento. Es cierto, pues, que, en principio, el empresario atrae hacía sí la responsabilidad por el resultado consecutivo al riesgo imprudente, por el hecho de ocupar tal posición como persona individual o jurídica, ampliándose el contenido del deber objetivo de cuidado respecto de otras personas, porque así lo requiere la norma laboral que le confiere el poder de dirección y de organización en el centro de trabajo, debiendo velar por la seguridad en el trabajo y por la indemnidad de los trabajadores. Ahora bien, tal premisa general puede verse afectada en sentido extensivo o reductivo, ya que a la hora de aplicar el artículo 316 del Código Penal y buscar responsabilidad penal (no civil) del hecho enjuiciado, es importante insistir en el criterio de la depuración del sujeto activo. En efecto, de un lado, la atribución de responsabilidad genérica que, en principio, corresponde al empresario puede abarcar también al personal técnico, incluso encargados de explotaciones y de obras, con tal que estos últimos tengan una mínima potestad de mando, de representación o de organización, aunque sea "de facto". De otro lado, pueden aflorar supuestos fácticos en que queda liberado el primero, así cuando conste que haya delegado su poder directivo a persona competente, siempre que los hechos punibles se sitúen en el alcance y contenido de la delegación. En efecto, a la hora de referirnos a los sujetos imputables del art. 316 reseñado a efectos de responsabilidad penal, el art. 14.1 LPRL atribuye expresamente el deber de protección al empresario, como deudor del correlativo derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. Deber de protección que se concreta en que «el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo» ( art. 14.2 LPRL ). Queda claro que el empresario es, en principio, el sujeto activo del delito, pero no sólo él y, en algunos casos, otras personas distintas. En supuestos de empresario persona física, titular de la empresa, que dispone de corta plantilla de trabajadores y desarrolla de forma habitual su actividad en el centro de trabajo, puede asumir personalmente las funciones de prevención tal y como permite el artículo 30.5 de la LPRL , y es claro

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que la responsabilidad penal de los arts. 316 y 317 CP le resulta directamente imputable cuando concurra la conducta habitualmente antijurídica y típica. En el caso de las personas jurídicas el art. 318 CP viene a establecer de forma específica para los delitos contra los derechos de los trabajadores (Titulo XV del CP) que esas personas físicas responsables son los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los hechos, y a quienes, conociéndolos y pudiéndolos remediar, no hubieren adoptado medidas para ello. Se trata de una norma que viene a reiterar el contenido del art. 31 CP , en el que se traslada la responsabilidad penal al administrador de hecho o de derecho (o en nombre o representación legal o voluntaria de otro), aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura del delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, pero sí concurran en la persona jurídica en nombre de la que aquél actúe. No obstante, añade el art. 318 CP a la figura del administrador la del encargado del servicio. La distinción que efectúa el precepto conlleva que, en principio, la responsabilidad penal debe atribuirse al administrador, salvo que se atribuyan expresamente las funciones preventivas a persona o personas concretas encargadas del servicio, según la terminología del art. 318 CP . Es por ello que la STS de 10 abril 2001 , a propósito del accidente sufrido por un trabajador que, de forma imprudente, puso en marcha la máquina en la que trabajaba (trefiladora) mientras estaba siendo reparada, sufriendo importantes lesiones a consecuencia del desprendimiento de la horquilla, señala que « es preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que «será preciso, en orden a concretar la eventual responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación» (FJ 1º) ». En cuanto al encargado del servicio, debe efectuarse la misma afirmación de responsabilidad penal individualizada si hay un reparto vertical o «en cascada» de obligaciones preventivas. Se trata, en definitiva, de entender o extender la condición de autor del delito de riesgo contra la seguridad y salud en el trabajo a quien, actuando en nombre y representación de la empresa, haya asumido fácticamente, en virtud de una relación de dominio, sus actividades y haya ejecutado la acción definida en el tipo penal. Así, cuando el empresario no asuma directamente la actividad preventiva (que es, precisamente y no por casualidad, el supuesto más habitual en el tejido productivo de nuestras empresas), debe utilizar alguna de las tres fórmulas siguientes (arts. 30 LRPL y 10 RSP), pudiendo utilizar opcionalmente una cuarta modalidad ( art. 21 RSP: Servicio de prevención mancomunado): A) Designar a uno o varios trabajadores, B) Crear un servicio de prevención propio o interno, C) Concertar la actividad preventiva con un servicio de prevención ajeno o externo, prestado por una entidad especializada mediante el pago de una cantidad económica fijada al efecto. Es ésta la vía más utilizada por las empresas, incluso como solución transitoria por las obligadas a disponer de servicio de prevención propio, y su desempeño viene llevándose a cabo por las Mutuas de Accidentes de trabajo y Enfermedades Profesionales (Orden Ministerial de 22 de abril de 1997), aunque cualquier persona física o jurídica que presente una solicitud autorizatoria y reúna los requisitos previstos en la Orden Ministerial de 27 de junio de 1997 podrá actuar como tal, previa la obtención de la autorización correspondiente, D) Servicio de prevención mancomunado. Es una figura de posible existencia (ha de crearse ad

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hoc) en casos de grupos de empresas, o en supuestos de coexistencia de diversas empresas en un mismo centro de trabajo (edificio, galería comercial, polígono industrial). Su composición y funciones se determinarán en el documento mediante el cual se creen, siendo, desde luego, una variante sui generis de servicio de prevención interno o propio. En los cuatro casos indicados, se podría cuestionar si los técnicos en prevención resultasen penalmente responsables de producirse un peligro grave, pero lo que no admite duda es que su existencia debe valorarse a la hora de imputar responsabilidad penal al empresario titular de la explotación, sea persona física o jurídica, sin perder de vista, en ningún caso, empero que según el art. 14.4 LRPL, las obligaciones de los técnicos en prevención complementan las acciones preventivas del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones de repetición indemnizatoria y disciplinarias, en su caso, que pueda ejercitar contra aquéllos, toda vez que el servicio de prevención es un instrumento de asesoramiento, asistencia y apoyo al empresario.

De esta manera, el carácter complejo de las organizaciones empresariales y la presencia de asociaciones de empresas que confluyen en la realización de determinadas tareas coloca en primer plano la institución de la delegación de funciones. Es más, la propia especificidad de la fuente de riesgo, cuyo conocimiento y valoración exige una adecuada formación técnica, puede centrar el contenido de la norma de cuidado en la exigencia de delegación de la función de control en una persona cualificada y competente. El acto de delegación construye una posición de garantía -la del delegado- sin cancelar la posición de garantía que ostentaba el delegante. Ello dará vida a supuestos de responsabilidad cumulativa de delegante y delegado; el delegante en base a las competencias retenidas y el delegado con fundamento en las competencias conferidas. De esta manera, el delegante no se exonera de su deber de garantía -sigue ostentando la obligación de tutelar los bienes jurídicos de las personas que trabajan en la empresa frente a las fuentes de peligro provinientes del propio funcionamiento de la empresa-, sino que el mismo se mantiene sufriendo una transformación cualitativa. El contenido material de la garantía no se centra en el control personal de la fuente de peligro, sino en el control de la persona a quien se ha conferido el dominio de la fuente de peligro. La norma de cuidado en el campo de la delegación se construye en torno a tres premisas: a).- Deber de elección -la culpa in eligendo-, exigiendo que la delegación se realice en una persona con capacidad suficiente para controlar la fuente de peligro. b).- Deber de instrumentalización, facilitando al delegado los medio adecuados para controlar la fuente de peligro. c).- Deber de control -la culpa in vigilando-, implementando las medidas de cautela específicas para verificar que la delegación se desenvuelve dentro de las premisas en que se confirió. Como reseña la STS de 26 de marzo de 1.994 , debe reconocerse eficacia a la delegación de la posición de garante cuando tal delegación se efectúa en personas capacitadas para la función que disponen de los medios necesarios para la ejecución de los cometidos que corresponden al deber de actuar. Es, por tanto, perfectamente posible la confluencia en la producción de un hecho típico de varios comportamientos negligentes atribuibles a varias personas. A modo de conclusión: las competencias delegadas no son competencias transferidas en la medida que su titularidad sigue correspondiendo a quien la tiene originariamente atribuida, sin perjuicio de que su ejercicio competa a la persona o personas en quien se delega. Es decir, se traslada el ejercicio de la competencia, no su titularidad.

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Así mismo, no es ocioso significar que el deber de suministrar las medidas adecuadas de seguridad e higiene incumbe a cada empresario respecto de sus trabajadores, pues estos, a quien únicamente pueden exigir esas medidas, es a sus empleadores. Ni siquiera cuando la Ley de prevención de Riesgos Laborales, en la hipótesis de simultaneidad de actividades en un mismo centro de trabajo por parte de dos o más empresas, impone a los empresarios concurrentes el conjunto de deberes indicados en el artículo 24.1 , 2 y 3 , puede ello significar que cada empresario no siga asumiendo la posición de garantía de la seguridad de las condiciones de ejecución del trabajo en todo lo relacionado con la protección de la seguridad y la salud de cada uno de sus trabajadores. Cuando se comparte un espacio físico donde diversas empresas desarrollan sus respectivas actividades la totalidad de empresas concurrentes y eventuales trabajadores autónomos tienen el deber de cooperación o colaboración, como un plus al deber de prevención que cada una de ellas tiene respecto de sus respectivos trabajadores, debiendo establecerse los medios de coordinación que sean necesarios ( art. 24.1 de la LPRL ). El empresario titular del centro debe informar y dar instrucciones adecuadas sobre los riesgos del mismo y sobre las medidas de protección y prevención correspondientes ( art. 24.2 de la LPRL ), así como de las medidas de emergencia, para su comunicación a los respectivos trabajadores de cada empresa.- El mandato contenido en el art. 24.1 de la LPRL crea para los empresarios implicados el deber de cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. Así, les corresponde establecer los medios de cooperación que resulten necesarios. La necesidad viene determinada por la finalidad de evitar los riesgos del centro de trabajo durante el tiempo en el que las diferentes empresas coincidan en él.- El empresario titular del centro de trabajo, a tenor del art. 24.2, tiene que adoptar las medidas necesarias para que los otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban información e instrucciones adecuadas respecto de los riesgos existentes, a fin de lograr una correcta protección de sus trabajadores. El empresario principal asume una obligación de informar, cuyos destinatarios directos son los empresarios ajenos al centro de trabajo. Pero no sólo debe realizar las funciones de "coordinador" de las actuaciones de los empresarios presentes en el centro de trabajo, sino que, además, atendiendo a la información que debe suministrar, es también el responsable de evaluar los riesgos del centro y de poner en marcha las medidas de protección precisas, incluidas las de emergencia. Los restantes empresarios presentes en el centro de trabajo asumen las obligaciones de informar al empresario principal de los riesgos específicos que puedan aportar al medio ambiente laboral común, de cooperar en la puesta en práctica de las medidas de seguridad programadas, y de transmitir la información que reciben a los trabajadores y sus representantes. Sin embargo, como no tiene la obligación de facilitar a los empleados de esos terceros empresarios los medios de protección necesarios para la ejecución de las actividades en condiciones de seguridad, solo responderá de esa específica obligación respecto de sus propios empleados, si los hubiese, dada su condición de empleador. La coordinación no instaura una obligación diversa de la ya explicitada, que se limita a la información sobre los riesgos y las medidas preventivas adoptadas.

En este sentido, se ha de tener presente que los planes de coordinación de actividades empresariales en materia de prevención de riesgos laborales tienen por objeto establecer los adecuados cauces de coordinación empresarial en materia de seguridad y salud laboral entre las sociedades intervinientes y las empresas

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contratistas en un centro de trabajo, facilitando toda la información relevante en esta materia y arbitrando mecanismos de seguimiento, a fin de garantizar los mayores niveles posibles de seguridad y salud. Así, el art. 24 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , relativo a la Coordinación de actividades empresariales, establece que: 1. Cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin, establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores, en los términos previstos en el. 2. El empresario titular del centro de trabajo adoptará las medidas necesarias para que aquellos otros empresarios que desarrollen actividades en su centro de trabajo reciban la información y las instrucciones adecuadas, en relación con los riesgos existentes en el centro de trabajo y con las medidas de protección y prevención correspondientes, así como sobre las medidas de emergencia a aplicar, para su traslado a sus respectivos trabajadores. 3. Las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquéllas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. 4. las obligaciones consignadas en el último párrafo del apartado 1 del serán también de aplicación, respecto de las operaciones contratadas, en los supuestos en que los trabajadores de la empresa contratista o subcontratista no presten servicios en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que tales trabajadores deban operar con maquinaria, equipos, productos, materias primas o útiles proporcionados por la empresa principal. 5. los deberes de cooperación y de información e instrucción recogidos en los apartados 1 y 2 serán de aplicación respecto de los trabajadores autónomos que desarrollen actividades en dichos centros de trabajo.

Como señala la Sentencia de 29 de junio de 2007 de la sección quinta de la Audiencia Provincial de Barcelona , del citado precepto de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales se puede inferir con claridad, "que la obligación de vigilancia del cumplimiento por parte de los contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales precisa que las obras y servicios de los que dimane el riesgo debe ser propio de la actividad de la empresa que contrate la obra o el servicio." En este sentido cabe invocar lo que por "propia actividad" entienden las Sentencias de 22 de noviembre de 2002 y 11 de mayo de 2004 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo al señalar: "Respecto del primero de los extremos señalados dijimos en sentencia de 18 de enero de 1995 que «para delimitar lo que ha de entenderse por propia actividad de la empresa , la doctrina mayoritaria entiende que son las obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, esto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa », y que «también la doctrina señala que nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial ». Tal doctrina ha sido seguida luego en sentencias de 24 de noviembre de 1998 y 22 de noviembre de 2002 ; esta última reitera que lo determinante de que «una actividad sea propia de la empresa es su condición de inherente a su ciclo productivo»".

Por su parte, el art. 42 de la predicha ley dispone que el incumplimiento por los

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empresarios de sus obligaciones en materia de prevención de riesgos laborales dará lugar a responsabilidades administrativas, así como, en su caso, a responsabilidades penales y a las civiles por los daños y perjuicios que puedan derivarse de dicho incumplimiento.

Así las cosas, de lo que no cabe duda es de que actualmente el deber del empresario de velar por la seguridad y la salud de los trabajadores es exigible, con mayor rigor, tras la ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales, como ha tenido ocasión de señalar el Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 8 de octubre de 2001 . Con arreglo al artículo 14 de la mencionada ley los trabajadores tienen derecho a una protección eficaz en materia de seguridad y salud en el trabajo. El citado derecho supone la existencia de un correlativo deber del empresario de protección de los trabajadores frente a los riesgos laborales. En cumplimiento del deber de protección, añade el apartado 2 del precepto citado, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo. a estos efectos, en el marco de sus responsabilidades, el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la integración de la actividad preventiva en la empresa y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores, con las especialidades que se recogen en los artículos siguientes en materia de plan de prevención de riesgos laborales, evaluación de riesgos, información, consulta y participación y formación de los trabajadores, actuación en casos de emergencia y de riesgo grave e inminente, vigilancia de la salud y mediante la constitución de una organización y de los medios necesarios en los términos establecidos en el capítulo iv de esta ley.

Los artículos 18 y 19 de la ley regulan el deber de información que debe proporcionar el empresario a sus trabajadores sobre los riesgos para la seguridad y salud de los mismos, sobre las medidas y actividades de protección y prevención aplicables y sobre la formación teórica y práctica, suficiente y adecuada en materia preventiva. La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador, precisa el artículo 15.4 de la ley.

Además el artículo 24 señala que cuando en un mismo centro de trabajo desarrollen actividades trabajadores de dos o más empresas, éstas deberán cooperar en la aplicación de la normativa sobre prevención de riesgos laborales. A tal fin establecerán los medios de coordinación que sean necesarios en cuanto a la protección y prevención de riesgos laborales y la información sobre los mismos a sus respectivos trabajadores en los términos previstos en el apartado 1 del artículo 18 de esta ley y que las empresas que contraten o subcontraten con otras la realización de obras o servicios correspondientes a la propia actividad de aquellas y que se desarrollen en sus propios centros de trabajo deberán vigilar el cumplimiento por dichos contratistas y subcontratistas de la normativa de prevención de riesgos laborales. El artículo 42 de la misma ley entonces vigente y ahora el artículo 42 de la ley 5/2000 de 4 de agosto , establecen que la empresa principal responderá solidariamente con los contratistas y subcontratistas a que se refiere el aparto 3 del artículo 24 de esta ley del cumplimiento, durante el periodo de la contrata, de las obligaciones impuestas por esta ley en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que las infracciones se hayan producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

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Existe, por tanto y como línea de principio, responsabilidad solidaria entre el empresario principal y el contratista o subcontratista, aun cuando la actividad de las empresas difiera, pues si bien en un primer momento se exigía la identidad en la actividad de ambas empresas y la existencia de culpabilidad, dicha línea jurisprudencial cambió y se estableció la extensión de la responsabilidad a la empresa principal, titular del centro de trabajo, cuando era coautora de la infracción, lo cual encuentra asidero jurídico en el art. 123 de la L.G.de la Seguridad Social, así como en el art. 153 de la Ordenanza General de Higiene y Seguridad en el Trabajo, lo que ha dado lugar a la nueva corriente jurisprudencial de la que es expresiva en materia de recargo de prestaciones la STS de 18 de abril de 1992 y STS de 16 de diciembre de 1997 ,en méritos de las cuales, cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, es perfectamente factible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral. En definitiva la responsabilidad solidaria que actualmente establece el art. 42.3 de la Ley sobre infracciones y sanciones en el orden social , aprobada por el R.D. Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, vino a sustituir el art. 42.2 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales . El art. 24.1 de la predicha ley, está desarrollado reglamentariamente por el R.D. 171/2004, de 30 de enero , estableciendo como obligaciones primordiales la de cooperar en la aplicación normativa de prevención de riesgos laborales, debiéndose informar las empresas recíprocamente sobre los riesgos específicos de las actividades que cada una de ellas desarrolle en el centro de trabajo y que puedan afectar a los trabajadores de las otras empresas concurrentes en el centro, debiendo dicha información ser suficiente y habrá de ser lógicamente proporcionada a los trabajadores antes del inicio de las actividades. Además, el empresario titular del centro de trabajo tiene el deber de informar a las otras empresas concurrentes sobre los riesgos propios del centro de trabajo que pueden afectar las actividades.

Con vocación de síntesis, esta misma Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, expuso en la sentencia de fecha 18 de enero de 2012 , en relación al sujeto activo del delito en análisis y los supuestos de complejas organizaciones empresariales y simultaneidad de empresas en un mismo centro de trabajo:

".Presupuesto lo anterior, y como punto de partida se hace preciso recordar que el hecho de que el empresario pueda haber designado a determinadas personas para las labores de la prevención de los riesgos laborales, al menos con carácter formal, no le exime de sus obligaciones para la seguridad e higiene de sus trabajadores; obligación que incumbe con carácter principal y originario al propio empresario ( art. 19 del Estatuto de los Trabajadores [RCL 199597] , art. 14 de Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1995 [ RCL 1995053], y concordantes), incluso así expresamente se establece en el número 4 del citado art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales , al decirse en tal precepto que las obligaciones de los trabajadores establecidas en esta ley, la atribución de funciones en materia de protección y prevención a trabajadores o servicios de la empresa y el recurso al concierto con entidades especializadas para el desarrollo de actividades de prevención complementarán las acciones del empresario, sin que por ello le eximan del cumplimiento de su deber en esta materia, sin perjuicio de las acciones que pueda ejercitar, en su caso, contra cualquier otra persona.

El empresario es pues el sujeto activo prototípico de la figura delictual del art. 316 del CP , que se configura de esta forma como un delito especial propio, pues es

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quien tiene que facilitar los medios de seguridad a los trabajadores, al aparecer investido del poder de dirección y de organización de la empresa. Es el garante de la seguridad de los trabajadores y el posible autor de la omisión impropia prevista en el art. 316 del CP .

Ello no significa que sea el único sujeto activo posible, ya que si bien puede reservarse como persona física el control de los riesgos laborales, puede también delegar en uno o varios trabajadores de la empresa, en un servicio de prevención propio, y en un servicio de prevención ajeno ( art. 30 LPRL ); sin olvidar que el carácter de delito especial propio ha quedado en gran medida desnaturalizado por la cláusula general de extensión de la autoría recogida en el art. 318 del CP , mediante la que se amplía el concepto de autor a sujetos que legalmente no parecen ostentar la condición de garantes de la seguridad de los trabajadores.

Señala al respecto la Sala Segunda -STS 1.233/2002, de 29 de julio - que "En referencia al tipo penal del art. 316 se trata de un tipo penal de estructura omisiva o más propiamente de infracción de un deber que protege la seguridad en el trabajo entendido como la ausencia de riesgos para la vida y la salud del trabajador dimanante de las condiciones materiales de la prestación del trabajo, bien jurídico autónomo y por tanto independiente de la efectiva lesión que en todo caso merecería calificación independiente, en el que el sujeto activo, los legalmente obligados, ocupan una posición semejante a la de garante, y al respecto debemos recordar que la Ley de Prevención de Riesgos Laborales - Ley 31/1995 de 8 de noviembre ( RCL 1995053) - en su art. 14.2 impone al empresario un deber de protección frente a los trabajadores para garantizar su seguridad y la salud en todos los aspectos relacionados con el trabajo en términos inequívocos «...el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio...» «...el empresario realizará la prevención de los riesgos laborales mediante la adopción de cuantas medidas...».

Resulta incontestable que los empresarios o titulares de la empresa son los posibles sujetos activos del delito, pero no sólo ellos, sino también, desde una perspectiva penal los administradores y encargados del servicio a los que se refiere el art. 318 del CP . Finalmente el elemento normativo del tipo se refiere a «...la infracción de las normas de prevención de riesgos laborales...», lo que permite calificar el delito como tipo penal en blanco -en este sentido STS núm. 1360/1998 de 12 de noviembre ( RJ 1998 764) - de suerte que es la infracción de la normativa laboral la que completa el tipo, bien entendido que no bastaría cualquier infracción administrativa para dar vida al tipo penal, porque esta exige en adecuado nexo de causalidad que la norma de seguridad infringida debe poner en «peligro grave su vida, salud o integridad física» la que nos envía a infracciones graves de la normativa laboral que lleven consigo tal creación de grave riesgo."

Así, y conforme a lo dispuesto en los arts. 16 a 22 de la LPRL , al empresario le corresponde: a) el deber de evaluar los riesgos laborales existentes; b) el deber de facilitar los equipos de protección individual; c) el deber de garantizar las máquinas, equipos y herramientas utilizadas por el trabajador; d) el deber de formar e informar a los trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales; e) el deber de crear una organización preventiva; f) el deber de paralizar la actividad laboral en el caso de riesgo grave e inminente; g) el deber de coordinar la actividad preventiva en el caso de contratas y subcontratas; y h) el deber de vigilar el cumplimiento efectivo de las medidas previamente adoptadas.

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En cuanto a la estructura objetiva del delito apreciado se requiere, además del reseñado deber legal, que no se faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, acogiendo al respecto la doctrina jurisprudencial mayoritaria una interpretación extensivo-material que abarcaría todas las obligaciones previstas en el art. 14.2 de la LPRL , incluyendo los medios materiales (guantes, gafas, arneses, cinturones, botas, etc); los de carácter inmaterial (información y formación de los trabajadores); y los de carácter organizativo (turnos y métodos de trabajo). Es más, no basta con facilitar tales medios, sino que en parecido alcance a la redacción del antiguo art. 348 bis a del derogado CP de 1973 de "no procurar las condiciones", se configuran tales deberes como de resultado, pues lo imprescindible para lograr la mayor eficacia punitiva es garantizar la efectiva utilización por el trabajador de las medidas de seguridad, para lo cuál el empresario ostenta una legal posición de vigilancia respecto del uso efectivo de los medios ( arts. 17.1 y 17.2 de la LPRL ) - SsAP de Castellón, sección 3a, de 3 de septiembre de 2002 ; de Barcelona, sección 5a, de 10 de febrero de 2006 ; de Madrid, sección 23a, de 24 de julio de 2007 ; y de Pontevedra de 8 de enero de 2008 -, tesis que parece haber sido acogida por la STS 1.654/2001, de 26 de septiembre , al exigir que el arquitecto técnico deba verificar a pie de obra que se cumplan los requisitos precisos para el buen fin de la misma, y entre ellos los de seguridad y protección de los riesgos generados por la misma.

La SAP de Pontevedra de 8 de enero de 2008 resulta expresiva de esta tesis al indicar que "La normativa laboral en materia de seguridad e higiene en el trabajo impone al empresario un deber de vigilancia, una acción permanente, que fácilmente se comprende esencial dentro de la obligación de "facilitación de medios" para garantizar la seguridad de los trabajadores, pues la experiencia da cuenta de una alta siniestralidad laboral, debida en gran medida a la dejación de esa obligación legal de proteger al trabajador frente a su propia relajación en el uso de las medias de protección de su seguridad, en particular las de carácter individual."

No obstante, es de resaltar la aparición en la doctrina científica de matizaciones al alcance general de esta responsabilidad en cuanto a su proyección al delito objeto de análisis, evitando la perniciosa consecuencia de una responsabilidad objetiva que atenta al principio de culpabilidad penal. Así, algunos autores hablan del dominio real sobre la fuente de peligro -caso de Bacigalupo Zapater-, debiendo añadirse que el hecho de ser el garante primigenio del cumplimiento del deber de seguridad no se estima suficiente para ser catalogado como autor del delito, pues puede delegarse esa obligación originaria en sujetos que no tienen la condición de empresario y que actuarían entonces por delegación de éste. En tales casos, y siempre que la delegación se ajuste a los requisitos legales, será el delegado el que asuma el dominio social del riesgo y por lo tanto quién podría ser considerado en su caso como autor del delito, en tanto que el empresario, una vez cumplimentadas sus obligaciones como delegante, dejaría de ostentar ese dominio social y no respondería en principio como autor del tipo penal. Al efecto señala la STS 642/2001, de 10 de abril , que "no hay responsabilidad sin culpabilidad. De ahí que sea preciso examinar la conducta del acusado, su intervención en el hecho enjuiciado, pues no basta ser administrador o representante de una persona jurídica para ser de forma automática criminalmente responsable de las actividades de la misma típicamente previstas en la norma penal. Por ello, con todo acierto, se dice en la sentencia impugnada que «será preciso, en orden a concretar la eventual

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responsabilidad del acusado, delimitar su concreta actuación» (F. 1o)."En otro orden de cosas, la doctrina distingue igualmente las situaciones que se

dan en las grandes empresas y las que concurren en las pequeñas y de índole familiar, pues en las primeras se aprecia una importante descentralización y especialización de funciones y de tareas, presentan una compleja estructura organizativa y, además, se encuentran muy fragmentadas las competencias y los roles de los distintos trabajadores. Todo ello conlleva generalmente una división del trabajo en los planos horizontal y vertical y también un alejamiento de los órganos directivos de los focos de riesgo que se generan con motivo de la actividad empresarial. Tanto Victorio como Juan Luis entienden que se requiere una adaptación del concepto tradicional del dominio del hecho para adecuarlo a las conductas penales ejecutadas en el ámbito de las estructuras organizativas. Según estas tesis, en los delitos cometidos en el marco de una actividad empresarial se ha de realizar un primer juicio de imputación al ámbito de organización de la empresa, y una vez constatado que el hecho es objetivamente imputable a la empresa, se deben determinar cuáles son las personas físicas que dentro del entramado profesional son competentes sobre ese hecho y que, además, han infringido los deberse derivados de sus competencias. Por tanto, más que al dominio del hecho se ha de acudir a la competencia dentro de la organización, de modo que hay que buscar dentro de la empresa quien es la persona competente en el ámbito organizativo que tenía la obligación de evitar el hecho delictivo.

En cualquier caso, deber recordarse que la exclusión de la responsabilidad penal por la delegación solo se proyecta en el delito de riesgo del art. 316, más si se produce un resultado lesivo cabe analizar su responsabilidad penal por incumplimiento de sus deberes de supervisión y vigilancia, debiendo examinarse en dicho ámbito la adecuación de su conducta a la imprudencia punible. Debe resaltarse al respecto, que la doctrina jurisprudencia entiende que estamos ante un concurso de leyes cuando solo hay peligro para un trabajador que además resulta lesionado, y concurso ideal entre el delito de resultado y el de peligro si concurre con otros trabajadores que se encuentran desempenando su labor con la fuente de peligro - STS 1188/1999, de 14 de julio , y STS 1.036/2002, de 4 de junio : "El CP de 1995 ha mantenido, en lo esencial, la regulación del art. 348 bis a) del CP de 1973 ( RCL 1973255; NDL 5670) , procedente de la reforma de 1983 ( RCL 1983325, 1588; ApNDL 2364) . Responde a la idea de adelantar la línea de intervención punitiva y tiene la estructura característica de un delito de omisión y de peligro concreto grave, que lo configura autónomamente de los delitos de resultado y permite la compatibilidad entre ambos si el resultado lesivo se produce, aplicándose como regla general el principio de consunción del art. 8.3o del CP . Así lo estableció esta Sala en la sentencia 1188/1999, de 14 de julio ( RJ 1999180) , al afirmar que si a consecuencia de la infracción de normas laborales se produce el resultado que se pretendía evitar (muerte o lesiones del trabajador) el delito de resultado absorberá al de peligro ( art. 8.3o CP ), como una manifestación lógica de la progresión delictiva (aunque se podría aplicar el concurso ideal de delitos cuando el resultado producido constituye solamente uno de los posibles resultados de la conducta omisiva del responsable de las medidas de seguridad)."

Como extensión de la doctrina citada, en los casos de subcontratas, debe señalarse que el empresario principal no tiene la obligación de proporcionar a los trabajadores de las empresas contratadas o subcontratadas los medios de seguridad necesarios para que realicen su labor, pues solo tendrá dicha obligación

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para con sus propios trabajadores. Ahora bien, debe informar a los contratistas y subcontratistas de los riesgos existentes en el centro de trabajo, y está obligado a vigilar el cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales por parte de las empresas contratistas y subcontratistas - art. 24 de la LPRL . El incumplimiento del deber de vigilancia no puede subsumirse en el delito del art. 316, pero sí en el delito de resultado por imprudencia.

Sobre este aspecto, y por su especial incidencia en el caso sometido a la consideración de esta Sala, señala la STS 1.329/2001, de 5 de septiembre , que "En la doctrina actual la idea central en materia de imprudencia punible gira alrededor de un concepto esencial: la infracción de un deber de cuidado. Si como consecuencia de tal infracción se produce un resultado previsto por un precepto concreto de la ley como infracción penal por imprudencia, nos encontramos ante el delito o falta de esa clase. Cuando tal resultado es la muerte de una persona, si la imprudencia es grave, estamos ante el delito del art. 142 CP , y si es leve ante la falta del art. 621.2.

La conciencia social y el disfrute de las comodidades inherentes al desarrollo de los pueblos exigen el que hayan de tolerarse actividades que inevitablemente conllevan determinados riesgos; pero, como contrapeso ineludible de tal tolerancia, en cada una de esas actividades hay una serie de normas, escritas o no, que garantizan el que puedan desarrollarse dentro de unos límites tolerables. El riesgo socialmente permitido ha de estar controlado por la adopción de una serie de medidas que lo enmarcan para que no exceda de lo imprescindible. Un mayor desarrollo económico se corresponde con un mayor número de actividades peligrosas y con una más exigente legislación protectora frente a éstas.

En el ámbito de las relaciones laborales la actividad empresarial genera múltiples riesgos de producción de danos en los trabajadores, lo que constituye uno de los problemas más graves en todos los países industrializados: los accidentes de trabajo. Ello requiere una legislación protectora del trabajador muy minuciosa en cuanto que regula todas y cada una de las actividades empresariales con mandatos y prohibiciones específicas tendentes a reducir al mínimo posible estos hechos que tan graves danos producen en los afectados y en sus familias, y en definitiva en toda la sociedad.

La legislación española no es ajena a estas regulaciones. Aparte de la Ordenanza General sobre Seguridad e Higiene en el Trabajo, que tiene fecha de 9-3-1971 ( RCL 197139722 y NDL 27211) , hay luego otras que regulan cada una de esas actividades. La Ordenanza de Trabajo de la Construcción, Vidrio y Cerámica, de 28-8-1970 ( RCL 19704811699 y NDL 6930) , es la aplicable, entre otras materias, a la construcción de edificios. Luego, en los convenios colectivos a veces se acuerdan entre empresarios y trabajadores otras normas de seguridad. Todo ello constituye un entramado de preceptos reglamentarios de cada una de las actividades empresariales, que aparece ahora coronado por la Ley 31/1995, de 8 de noviembre ( RCL 1995053) , sobre Prevención de Riesgos Laborales. Esto tiene una singular importancia en el ámbito de la construcción donde el riesgo de accidente de trabajo es mayor que en otro tipo de empresas, lo que alcanza su máximo nivel cuando se refiere a la construcción de edificios. ..".

Por otra parte, el sujeto pasivo del delito contra la seguridad y la salud en el trabajo es, como señala De Vicente Martínez, el trabajador y, concretamente, el conjunto de trabajadores como colectivo, como clase, comprendiendo no sólo a

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quienes sea aplicable el Estatuto de los Trabajadores, pues conforme establece el artículo 1 del mismo, trabajador es quien voluntariamente preste sus servicios retribuidos por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominado empleador o empresario, sino también a los ligados por relaciones de carácter administrativo y estatutario al servicio de las Administraciones Públicas y los socios de cooperativas. Se parte, por tanto, del artículo 3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales que establece un ámbito de aplicación más amplio al abarcar las relaciones de carácter administrativo o estatutario del personal civil al servicio de las Administraciones públicas, a los socios trabajadores de sociedades cooperativas e incluso a los trabajadores autónomos.

Finalmente, no es ocioso traer de nuevo a colación la tan mentada sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , al recordarnos que ".el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad , por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima; sin embargo , el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna - SAP Rioja de 21 de enero de 2003 -ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral - artículo 14 L.P.R.L .- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad ( en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , 5 de septiembre de 2001 , 31 de enero de 2000 , 10 de mayo de 1994 , 15 de julio de 1992 , 12 de mayo de 1980 etc, indicando que " el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional "; Teruel 27 de septiembre de 2002).".

TERCERODelito de homicidio por imprudencia grave. Por otra parte, respecto de los delitos

de homicidio y lesiones por imprudencia grave, se ha de tener presente que es doctrina jurisprudencial pacífica que son precisos, para integrar la figura penal de la imprudencia, los siguientes elementos: a) Una acción u omisión voluntaria, no intencional; b) La realización de un daño; c) Una relación de causalidad entre aquel proceder descuidado o negligente y el mal sobrevenido; d) Una actuación negligente, reprochable por falta de previsión que constituye el factor psicológico o subjetivo; y e) Una infracción del deber objetivo de cuidado, que constituye el factor normativo o externo. Esto es, que al tipo de los delitos imprudentes de resultado pertenece, pues, tanto la existencia de una conducta descuidada (inobservancia o infracción del deber objetivo de cuidado) (desvalor de acción), como, junto a ella, la producción de un resultado típico (lesión o puesta en peligro de un bien jurídico) (desvalor de resultado). Cuando la conducta imprudente consiste en una omisión, se ha de tener presente que admitida la tipicidad de tales conductas, plantean un problema insoslayable: que desde la naturaleza no es posible establecer una

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relación de causalidad, pues no puede ligarse causalmente un no hacer, una acción inexistente, con un resultado efectivamente causado. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia acuden a una causalidad hipotética, de modo que, la omisión será causal si el resultado producido, con una probabilidad rayana en la certeza, hubiera sido otro, de haber procedido quien estaba obligado a ello conforme al deber de cuidado que le era exigible. En base a ello puede afirmarse que el injusto típico en los delitos de omisión impropia radica en la no evitación del resultado cuando se está obligado a ello, y se está obligado a ello cuando existe una obligación jurídica de actuar, bien derivada de la ley o del contrato, bien de ostentar una posición jurídica de garante por mantener una determinada relación con el riesgo, ya por haberlo creado con un comportamiento precedente peligroso, ya por la posibilidad de controlar las fuentes de peligro que operan en el ámbito de su actuación. (Todo ello a partir de las teorías de Nagler, asumidas por la jurisprudencia y finalmente recogidas en parte en el art. 11 del actual CP ).

El legislador no ofrece una definición de lo que ha de entenderse por imprudencia, limitándose a enumerar sus distintas clases, pero sin determinar que se entiende por tal. Doctrinalmente ha venido siendo definida como aquella conducta humana (acción u omisión voluntaria no intencional o maliciosa) que, por falta de previsión o por inobservancia de un deber de cuidado, produce un resultado dañoso para un bien jurídico protegido por la norma. Por su parte el Tribunal Supremo identifica como rasgos generales que dibujan los contornos de la imprudencia punible, entre otros, los siguientes: A) Una acción u omisión voluntaria, no intencional o maliciosa, debiendo estar ausente en ella todo dolo directo o eventual. b) Actuación negligente o reprochable por falta de previsión más o menos relevante, factor psicológico o subjetivo, eje o nervio de la conducta imprudente en cuanto propiciador del riesgo, al marginarse la racional presencia de consecuencias nocivas de la acción u omisión empeñadas, siempre previsibles, prevenibles y evitables, elemento de raigambre anímica no homogeneizable y, por lo tanto, susceptible de apreciarse en una gradación diferenciadora. c) Factor normativo o externo, representado por la infracción del deber objetivo de cuidado, traducido en normas de convivencia y experiencia tácitamente aconsejadas y observadas en la vida social en evitación de perjuicios a terceros, en normas específicas o reguladas y de buen gobierno en determinadas actividades, hallándose en la violación de tales principios o normas socio-culturales o legales la raíz del elemento de antijuridicidad detectables en las conductas culposa o imprudentes. d) Originación de un daño, temido evento mutatorio o alteración de la situación preexistente que el sujeto debía conocer como previsible y prevenible y, desde luego, evitable, caso de haberse observado el deber objetivo de cuidado que tenía impuesto y que, por serle exigible, debiera haber observado puntual e ineludiblemente (ejemplo psicológico, espiritual o subjetivo de la culpabilidad). e) Adecuada relación de causalidad entre el proceder descuidado e inobservante o acto inicial conculcador del deber objetivo de cuidado y el mal o resultado antijurídico sobrevenido, lo que supone la traducción del peligro o potencial entrevisto o que debió preverse en una consecuencia real. Este elemento requiere una serie de consideraciones cuando la conducta imprudente consiste en una omisión. Admitida la tipicidad de tales conductas, plantean un problema insoslayable: que desde la naturaleza no es posible establecer una relación de causalidad, pues no puede ligarse causalmente un no hacer, una acción inexistente, con un resultado efectivamente causado. Por ello, la doctrina y la jurisprudencia acuden a una causalidad hipotética, de modo

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que, la omisión será causal si el resultado producido, con una probabilidad rayana en la certeza, hubiera sido otro, de haber procedido quien estaba obligado a ello conforme al deber de cuidado que le era exigible. En base a ello puede afirmarse que el injusto típico en los delitos de omisión impropia radica en la no evitación del resultado cuando se está obligado a ello, y se está obligado a ello cuando existe una obligación jurídica de actuar, bien derivada de la ley o del contrato, bien de ostentar una posición jurídica de garante por mantener una determinada relación con el riesgo, ya por haberlo creado con un comportamiento precedente peligroso, ya por la posibilidad de controlar las fuentes de peligro que operan en el ámbito de su actuación (todo ello a partir de las teorías de Nagler, asumidas por la jurisprudencia y finalmente recogidas en parte en el art. 11 del actual CP ). f) Relevancia jurídico penal de la relación causal o acción típicamente antijurídica, no bastando la mera relación causal, sino que se precisa, dentro ya de la propia relación de antijuridicidad, que el resultado hubiese podido evitarse con una conducta cuidadosa, o, al menos, no se hubiera incrementado el riesgo preexistente y que, además, la norma infringida se encontrará orientada a impedir el resultado ( sentencias del Tribunal Supremo de 28 de Noviembre de 1.989 , 12 de Marzo y 12 de Julio de 1.990 , 28 y 29 de Febrero de 1992 por citar las más recientes).

Por otra parte no es ocioso recordar que la línea divisoria entre la imprudencia penal y la imprudencia civil debe trazarse en atención a los elementos normativo (infracción de deberes de cuidado) y psicológico (previsibilidad del resultado), requiriéndose en todo caso para la primera la necesaria y obligada tipificación. Así por lo que se refiere al elemento normativo procederá ubicar en la imprudencia penal la infracción de las más elementales normas de precaución y cautela, constitutiva de la imprudencia grave: por todas, STS. 1697/2002, de 19 de octubre , así como la infracción de normas reglamentarias específicas (que no positivicen normas de prudencia comunes o socialmente aceptadas).o de aquellas reglas de prudencia y diligencia que, aún sin plasmación legal, estén comúnmente aceptadas por el cuerpo social y sin cuya observancia las conductas de quienes las obviaren se abocarían a previsibles y frecuentes, o incluso continuos eventos lesivos y dañosos (imprudencia leve), en tanto deberán referirse a la imprudencia civil la infracción de aquellas normas que, aún refrendadas legalmente, sean tan sólo expresión de la diligencia normalmente exigible, es decir, de aquella diligencia que debería observarse de igual manera aún cuando no se diera la forma legal o reglamentaria de su expresión, y de aquellas otras pautas sociales de prudencia y diligencia comúnmente aceptadas. De otra parte, y por lo que respecta al elemento psicológico será la mayor o menor entidad y probabilidad del deber de previsibilidad del mismo el que nos dará en cada caso la pauta para diferenciar una y otra clase de imprudencia. La conjugación de ambos factores constituirá un adecuado parámetro de la falta de diligencia observada en cada caso concreto por la persona de que se trate, con la lógica repercusión en la clasificación de la imprudencia cometida.

Sobre los requisitos de la imprudencia, y sobre la diferencia entre la imprudencia grave y la leve, existe una consolidada jurisprudencia, pudiendo destacarse, entre otras, la sentencia del Tribunal Supremo, sala 2ª, de fecha 22-2-2005 , que dice: ".para ello debemos recordar la doctrina jurisprudencial sobre este tipo de delitos. Nuestra Sentencia 636/2002 , Sala 2ª de 15 abril 2002 , con relación al delito de homicidio imprudente, previsto en el art. 142 del Código PenalLO 10/1995 de 23 noviembre 1995, nos dice que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado que la

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"imprudencia" exige: a) una acción u omisión voluntaria no maliciosa; b) una infracción del deber de cuidado; c) un resultado dañoso derivado, en adecuada relación de causalidad, de aquella descuidada conducta; d) la creación de un riesgo previsible y evitable (v. SS. 19 abril 1926 , 7 enero 1935 , 28 junio 1957 , 19 junio 1972 y 15 marzo 1976 , entre otras muchas).La imprudencia viene integrada por un "elemento psicológico" (que consiste en el poder y facultad humana de previsión y que se traduce en la posibilidad de conocer y evitar el evento dañoso) y un "elemento normativo" (representado por la infracción del deber de cuidado) (v., "ad exemplum", SS. 5 marzo 1974 y 4 febrero 1976 ). La relación de causalidad a que se ha hecho mención ha de ser directa, completa e inmediata, así como eficiente y sin interferencias (v. SS. 17 febrero 1969 , 10 febrero 1972 y 19 diciembre 1975 , entre otras muchas). El deber de cuidado, que está en la base de toda imprudencia, puede provenir tanto de un precepto jurídico, como de una norma de la común experiencia general, admitida en el desenvolvimiento ordinario de la vida (v. SS. 21 enero y 15 marzo 1976 , entre otras muchas). La imprudencia temeraria (hoy grave), finalmente, consiste en la omisión de elementales normas de cuidado que cualquier persona debe observar en los actos de la vida ordinaria (v., "ad exemplum", SS. 22 diciembre 1955 y 18 noviembre 1974 ). Se caracteriza, en suma, la imprudencia grave por imprevisiones que eran fácilmente asequibles y vulgarmente previsibles, así como por la desatención grosera relevante, de la que es exigible a cualquier persona (v. "ad exemplum", la S. 18 diciembre 1975).Pues bien, como ya expresábamos, a modo de resumen, en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2001 , STS Sala 2ª de 18 septiembre 2001 -exponente de otras muchas-, las infracciones culposas o por imprudencia, sean delito o falta, están constituidas por los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado, cuyo aspecto interno es del deber de advertir la presencia del peligro, y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; c) que se haya querido la conducta descuidada, con conocimiento del peligro o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta. Mientras que en la infracción de la norma de cuidado se contiene el desvalor de la acción, es en la resultancia de la acción imprudente donde reside el desvalor del resultado. Desvalor que en uno y otro caso admite graduaciones y niveles de los que depende la distinción entre el delito y la falta.".

También la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, de fecha 1-4-2002, nº 2411/2001 , nos recuerda: ".Según la sentencia de esta Sala 1658/99 de 24.11STS Sala 2ª de 24 noviembre 1999 , la exigencia de responsabilidad por imprudencia parte de comprobar que existió una acción u omisión que creó un riesgo o superó el riesgo permitido, produciendo un resultado que era concreción del peligro creado. Ha de comprobarse si el sujeto pudo reconocer el peligro que su acción suponía y si pudo haber adoptado la solución correcta. Ha de concurrir también una infracción de deberes objetivos de cuidado.Conforme a la sentencia 1841/2000 TS Sala 2ª de 1 diciembre 2000, para diferenciar la imprudencia grave de la leve, habrá que ponderar: a) La mayor o menor falta de diligencia; b) La mayor o menor previsibilidad del evento. c) La mayor o menor infracción de los deberes de cuidado que, según las normas socio culturales vigentes, de él se espera. Según la sentencia 920/1999 de 9.6 STS Sala 2ª de 9 junio 1999 , concurrirá imprudencia grave, equivalente a la temeraria del CP. de 1973 D 3096/1973 de 14 septiembre 1973, cuando se omitan las cautelas más elementales, y ello origine un peligro

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próximo de lesión, que efectivamente se traduzca en un resultado lesivo. La caracterización de la imprudencia grave por la omisión de las precauciones básicas o primarias se señala en las sentencias 1658/99 de 26.11 STS Sala 2ª de 24 noviembre 1999 y en la 42/2000 de 19.1 STS Sala 2ª de 19 enero 2000 .".

Y según la STS, Sala 2ª de 4 marzo 2005 : ".....en la STS 665/2004, de 30 de junio STS Sala 2ª de 30 junio 2004 , se señalaba, recogiendo lo ya dicho en la STS núm. 966/2003, de 4 de julio STS Sala 2ª de 4 julio 2003 , que "el nivel más alto de la imprudencia está en la llamada "culpa con previsión", cuando el sujeto ha previsto el resultado delictivo y pese a ello ha actuado en la confianza de que no habrá de producirse y rechazándolo para el supuesto de que pudiera presentarse. Aquí está la frontera con el dolo eventual, con todas las dificultades que esto lleva consigo en los casos concretos. En el vértice opuesto se encuentra la culpa sin previsión o culpa por descuido o por olvido, en que el sujeto no prevé ese resultado típico, pero tenía el deber de haberlo previsto porque en esas mismas circunstancias un ciudadano de similares condiciones personales lo habría previsto. Es la frontera inferior de la culpa, la que separa del caso fortuito.Desde otra perspectiva, generalmente se ha entendido que la omisión de la mera diligencia exigible dará lugar a la imprudencia leve, mientras que se calificará como temeraria, o actualmente como grave, cuando la diligencia omitida sea la mínima exigible, la indispensable o elemental, todo ello en función de las circunstancias del caso. De esta forma, la diferencia entre la imprudencia grave y la leve se encuentra en la importancia del deber omitido en función de las circunstancias del caso, debiendo tener en cuenta a estos efectos el valor de los bienes afectados y las posibilidades mayores o menores de que se produzca el resultado, por un lado, y por otro la valoración social del riesgo, pues el ámbito concreto de actuación puede autorizar algunos particulares niveles de riesgo. La jurisprudencia de esta Sala se ha pronunciado en ocasiones en este sentido, afirmando que la gravedad de la imprudencia se determinará en atención, de un lado, a la importancia de los bienes jurídicos que se ponen en peligro con la conducta del autor y, de otro, a la posibilidad concreta de que se produzca el resultado, ( STS núm. 2235/2001, de 30 de noviembre STS Sala 2ª de 30 noviembre 2001 ). El dolo eventual, por otra parte, existirá cuando el autor conozca el peligro concreto al que da lugar su conducta y a pesar de eso la ejecute, despreciando la posibilidad cercana del resultado....".

Por su parte, la STS de 15 de marzo de 2007 , significa que ".Tanto la doctrina científica como la jurisprudencia de esta Sala han coincidido al señalar que el Código Penal de 1.995 ha simplificado la anterior división tripartita de la gravedad de la imprudencia en temeraria, simple con infracción de reglamentos y simple sin infracción de normas reglamentarias, sustituyéndola por dos únicas categorías: imprudencia grave e imprudencia leve, diferencia de entidad que, en el caso de resultado de muerte, determina que el hecho sea calificado respectivamente como delito o como falta.A este respecto, hemos establecido el criterio - pacífico y reiterado en numerosos precedentes- que para determinar la gravedad de la imprudencia a fin de integrarla en una de estas dos categorías, debe atenderse: a) a la mayor o menor falta de diligencia mostrada por el agente en la acción u omisión desencadenante del riesgo, atendidas las circunstancias concurrentes en cada caso; b) a la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado; y c) la mayor o menor grado de infracción por el agente del deber de cuidado según las normas socio culturales vigentes (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.999 y 1 de diciembre de 2.000, entre otras).Es ese deber de cuidado el que

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debe ser examinado en cada caso como elemento esencial de la imprudencia, deber de cuidado que ha de observarse en toda actividad humana y que equivale en Derecho "a la cautela o precaución requerida para la protección o salvaguardia de los bienes jurídicos". Es muy importante subrayar que esa cautela o precaución tendrá un nivel máximo de exigibilidad cuando el bien jurídico protegido que se pone en riesgo sea de especial relevancia, como es la vida de las personas, de manera que en esos supuestos la omisión del especial deber de cuidado que requiere la actividad desarrollada por el agente será determinante para la gradación de la gravedad de la imprudencia. Así lo declara nuestra sentencia de 30 de noviembre de 2.001 al destacar que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave".".

Y, finalmente, la STS de fecha 25 de enero de 2010 , pone de manifiesto ".Efectivamente, como se ha señalado por esta Sala, la imprudencia requiere "los siguientes elementos: a) la producción de un resultado que sea la parte objetiva de un tipo doloso; b) la infracción de una norma de cuidado cuyo aspecto interno es el deber de advertir el peligro y cuyo aspecto externo es el deber de comportarse conforme a las normas de cuidado previamente advertido; y c) que se haya querido la misma conducta descuidada, con conocimiento del peligro, o sin él, pero no el hecho resultante de tal conducta"( STS nº 181/2009 ).La diferencia entre la imprudencia grave y la simple ha sido establecida por esta Sala en alguna ocasión en atención a la entidad del bien jurídico puesto en riesgo por la conducta. Así, en la STS nº 211/2007 , citando la STS nº 2235/2001 , se decía que "la gravedad de la imprudencia está directamente en relación con la jerarquía de los bienes jurídicos que se ponen en peligro y con la posibilidad concreta de la producción del resultado lesivo. En otros términos: cuando la acción del autor genera un peligro para un bien jurídico importante en condiciones en las que la posibilidad de producción del resultado son considerables, la imprudencia debe ser calificada de grave"...En otros casos, sin embargo, se ha atendido más directamente a la entidad de la infracción del deber de cuidado. En la STS nº 1111/2004 , se afirmaba que "La imprudencia será grave, y por ello constitutiva de delito, o leve, siendo una falta, en función de la calificación que merezca la entidad de la infracción del deber objetivo de cuidado". En la STS nº 186/2009 señala, con cita de la STS 665/2004, de 30 de junio "que el criterio fundamental para distinguir ambas clase de imprudencia ha de estar en la mayor o menor intensidad o importancia del deber de cuidado infringido".Y en la STS nº 181/2009 , antes citada, se argumentaba que "la imprudencia es grave, equivalente a la temeraria del Código Penal derogado, cuando supone dejar de prestar la atención indispensable o elemental, comprendiendo tanto la culpa consciente como la inconsciente, ya que no es precisa una representación mental de la infracción por parte del sujeto. Se configura así por la ausencia de las más elementales medidas de cuidado causante de un efecto fácilmente previsible y el incumplimiento de un deber exigido a toda persona en el desarrollo de la actividad que ejercita( SS 1082/1999, de 28 de junio ; 1111/2004, de 13 de octubre ). Los criterios para su medición son la mayor o menor falta de diligencia de la actividad, es decir en la omisión del cuidado exigible en el concreto actuar, la mayor o menor previsibilidad del evento en esa actividad, y el mayor o menor grado de infracción

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que reporte el incumplimiento del deber que exige la norma socio-cultural y la específica que reglamenta ciertas y concretas actividades (SS 413/1999, de 18 de marzo; 966/2003, de 4 de julio). Y bien entendido que igualmente que la culpa consciente puede ser normativamente leve, la grave psicológicamente puede responder a la categoría de inconsciente. Esta distinción psicológica solo tiene que ver con el deslinde de la frontera con el dolo eventual, y lo verdaderamente sustancial para la calificación de grave o leve es el grado de reproche normativo ( SS 720/2003, de 21 de mayo ; 966/2003, de 4 de julio ; y 665/2004, de 30 de junio )".".

Pudiendo citar respecto de la teoría de la imputación objetiva la SAP de Madrid, sección 7ª, de fecha 17 de septiembre de 2008 , al exponer al respecto: ".La más reciente doctrina jurisprudencial, acogiendo esencialmente los más autorizados criterios de la doctrina científica, distingue entre relación de causalidad e imputación objetiva del resultado, partiendo para la fijación de la primera básicamente de la denominada doctrinalmente «teoría de la equivalencia de las condiciones» y haciendo de la imputación objetiva del resultado una categoría independiente de carácter normativo e inscrita en el área o ámbito de la tipicidad, tomando en cuenta los datos de la relevancia jurídico-penal, el riesgo creado y el fin de protección de la norma ( TS 634/2005 , 17 - 5 y 1014/1992, 8-4 ).(.)La teoría de la «imputación objetiva» es la que se sigue para explicar la relación que debe mediar entre acción y resultado, y vino a reemplazar una relación de causalidad sobre bases exclusivamente naturales introduciendo consideraciones jurídicas, siguiendo las pautas marcadas por la teoría de la relevancia ( TS 936/2006, 10-10 ; 634/2005, 17-5 ; 470/2005, 14-4 y 1611/2000, 19-10 ). Se trata de un requisito implícito del tipo en los delitos de resultado para que, jurídicamente, pueda atribuirse el mismo a la acción del individuo ( TS 1106/1996, 18-2 ). La teoría de la imputación objetiva se dirige a limitar la proyección de la reacción punitiva y se mueve, por tanto, en una perspectiva pro libertate, al restringir, ya en el ámbito objetivo el alcance del tipo penal ( TS 58/2003, 22-1 ).(.)De acuerdo con esta teoría, se establece la relación entre la acción y el resultado cuando la conducta del agente ha creado un peligro jurídicamente desaprobado y el resultado producido ha sido la concreción de dicho peligro ( TS 838/2005 , 7- 7; 831/2005, 27-6 y 2161/2002, 23-12 ).(.) La imputación objetiva, sin embargo, no se puede sostener, en general, sin causalidad -en el sentido de una ley natural de causalidad- ( TS 1494/2003, 10-11 ) y aquélla no coincide, necesariamente, con la causalidad natural (TS 936/2006, 10-10 ; 470/2005, 14-4 y 844/1999, 29-5 ). La afirmación, pues, de que una acción ha causado un resultado no es más que un presupuesto a partir del cual hay que precisar si esa causación del resultado es objetivamente imputable a la acción causal del sujeto ( TS 122/2002, 1-2 ). Conforme a estos postulados, y una vez comprobada la necesaria causalidad natural, la imputación del resultado requiere, además, verificar: 1º Si la acción del autor ha creado un riesgo jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; 2º Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro creado por la acción ( TS 936/2006, 10-10 ; 634/2005, 17-5 ; 1460/2004, 9-12 y 1611/2000, 19-10 ); en caso de faltar alguno de estos dos condicionantes de la causalidad natural se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el Derecho penal ( AP, Madrid, 6ª, 126/2006, 15-3 y Valencia, 1ª 161 BIS/2005, 11-5 ); 3º Que la producción del resultado guarde relación con el fin o ámbito de protección de la norma ( TS 1028/2004, 21-9 y 1106/1996, 18-2 - 1997). (.) Son pues requisitos la

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creación de un riesgo jurídicamente desaprobado ( TS 1217/2004, 2-11 ): este factor estará ausente: en los supuestos de riesgo permitido (TS 838/2005, 7-7 ; JP, Madrid, 336/2006 , 4- 8); en casos de disminución del riesgo; con ocasión de la aplicación del «principio de confianza», o cuando sea procedente la observancia de la «prohibición de regreso» ( TS 936/2006, 10-10; (Sala de lo Militar ) 9 - 5-2005 ; 1494/2003 , 10-11 y 1611/2000, 19- 10 ; JP, Madrid, 336/2006 , 4-8). Realización del peligro (o «relación de riesgo») ( TS 1217/2004, 2-11 ): exige que el riesgo creado sea el que se realice en el resultado ( TS 936/2006, 10-10 y 1611/2000, 19-10 ). riesgo que decididamente lo realiza ( TS 1611/2000, 19-10 ; AP, Valencia, 1ª, 161 BIS/2005, 11-5), y en supuestos de autopuesta en peligro no podrá sostenerse la «relación de riesgo» cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción ( TS 634/2005, 17-5 ; 1494/2003, 10-11 y 1611/2000, 19-10 ; AP, Madrid, 6ª, 126/2006, 15-3 ; Cantabria, 3ª, 149/2005, 30-5 y Valencia, 1ª, 161 BIS/2005, 11-5); es decir, el resultado no es imputable al autor cuando el afectado se introduce por sí mismo en la situación de riesgo o no se aparta de ella por su propia decisión ( TS 1339/2004, 24-11 ), pero si la víctima no crea el riesgo sino que se ve involucrada en una situación peligrosa creada por otro, el resultado correrá a cargo de éste ( TS 1311/1997, 28-10 ). En determinados supuestos de participación de la víctima en la puesta en peligro, la Jurisprudencia ha acudido, en parte, a la figura de la «compensación de culpas» -una vez superado el criterio de que la contribución de la víctima a la producción del resultado sólo podía ser objeto de valoración en la fijación de la indemnización (TS 6-2-1987)- en los delitos imprudentes; y así, para calibrar la respectiva relevancia de las conductas intervinientes, se estará a si uno de los factores o condiciones se muestra como causa decisiva y eficiente del resultado, en cuyo caso habrá de reputarse la actuación de los demás intervinientes como accidental y fortuita ( TS 1671/2002, 16-10 y 491/2002, 18-3 ).".

El Auto de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de las Palmas de 17 de Mayo de 2007 , en similar sentido pone de manifiesto: ".Distintas teorías han tratado de explicar esa relación de causalidad, decantándose la jurisprudencia por la equivalencia de las condiciones matizada por la teoría de la relevancia, considerando la imputación objetiva como una categoría independiente que toma en consideración el riesgo y el fin de protección de la norma ( SsTS 37/2006, de 25 de enero ; 1.253/2005, de 26 de octubre ; 1.064/2005, de 20 de septiembre ; 448/2003, de 28 de marzo ; 122/2002, de 1 de febrero , entre otras muchas). De esta manera, lo primero antes de imputar un determinado resultado a una acción es determinar si ésta es idónea, en virtud de una Ley natural científica, para producirlo. Como cuestión de hecho queda confiada a la conciencia del Tribunal, pero éste no puede formar juicio al respecto sino sobre la base de una constatación pericial garantizada por conocimientos especializados. A continuación deberá realizarse el juicio de imputación que exigirá verificar dos condiciones: 1º. Si la acción del autor ha creado un peligro jurídicamente desaprobado para la producción del resultado; y 2º. Si el resultado producido por dicha acción es la realización del mismo peligro (jurídicamente desaprobado) creado por la acción. (.) Caso de faltar algunos de estos dos condicionantes complementarios de la causalidad natural, se eliminaría la tipicidad de la conducta y, por consiguiente, su relevancia para el derecho penal.(.) La creación de un peligro jurídicamente desaprobado está ausente cuando se trate de riesgos permitidos, que excluyen la tipicidad de la conducta que los crea, y próximos a estos los casos de disminución del riesgo, en los que el autor

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obra causalmente respecto de un resultado realmente ocurrido, pero evitando a la vez la producción de un resultado más perjudicial. Son de mencionar igualmente otros supuestos de ruptura de la imputación objetiva entre los que se pueden incluir los abarcados por el principio de confianza, conforme al cual no se imputarán objetivamente los resultados producidos por quien ha obrado confiando en que otros se mantendrán dentro de los límites del peligro permitido, así como las exclusiones motivadas por lo que doctrinalmente se denomina la prohibición de regreso, referidas a condiciones previas a las realmente causales, puestas por quien no es garante de la evitación de un resultado.(.) El segundo requisito al que antes hacíamos referencia exige que el riesgo (no permitido) creado por la acción sea el que se realiza en el resultado. Es en este segundo condicionante de la imputación objetiva en el que se plantea la presencia de riesgos concurrentes para la producción del resultado, cuestión en la que habrá que estar al riesgo que decididamente lo realiza, como aquellos otros casos en los que no podrá sostenerse la realización del riesgo en el resultado cuando la víctima se expone a un peligro que proviene directamente de su propia acción, en cuyo caso el resultado producido se imputará según el principio de la «autopuesta en peligro» o «principio de la propia responsabilidad». Se trata de establecer los casos en los que la realización del resultado es concreción de la peligrosa conducta de la propia víctima que ha tenido una intervención decisiva.".

No obstante, en relación al ámbito en que nos movemos en el caso de autos, no es ocioso traer de nuevo a colación la tan mentada sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, sección 4ª, de fecha 31 de marzo de 2004 , al recordarnos que ".el derecho de los trabajadores a unas condiciones de trabajo seguras no es disponible, de ahí que resulte irrelevante el consentimiento del trabajador o la aceptación fáctica o explícita del riesgo. Se hace esta consideración porque, en ocasiones, se alega por el empresario, ante la muerte o lesión del trabajador, que éste incumplió las normas de seguridad por propia voluntad , por comodidad o por desprecio por el peligro, lo que se pretende que de lugar a la apreciación de un consentimiento en el riesgo por la propia víctima; sin embargo , el consentimiento de la víctima en el riesgo no posee eficacia justificante alguna - SAP Rioja de 21 de enero de 2003 -ni en el delito de lesión ni en el delito de peligro, pues, por una parte, el bien jurídico protegido en el 316 es un bien jurídico diferente y de titularidad supraindividual y porque, en segundo lugar, el ordenamiento laboral - artículo 14 L.P.R.L .- impone al empresario el deber de tutelar la seguridad de sus trabajadores también frente a su propia voluntad o interés individual exigiéndoles incluso coactivamente el cumplimiento cabal y exacto de las cautelas y prevenciones establecidas por las normas de seguridad ( en el mismo sentido sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2001 , 5 de septiembre de 2001 , 31 de enero de 2000 , 10 de mayo de 1994 , 15 de julio de 1992 , 12 de mayo de 1980 etc, indicando que " el trabajador debe ser protegido hasta de su propia imprudencia profesional "; Teruel 27 de septiembre de 2002).".

Resultando igualmente ilustrativa la Sentencia de esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Las Palmas, de fecha 17 de septiembre de 2008 , al significar ".Llegados a este punto, asumida de forma evidente la ausencia de medida alguna de protección, se ha de estudiar la actuación misma del lesionado, cuya intervención en la causación del accidente estima no solo el recurso, sino también el propio acta de infracción. Planteémonos pues, en primer lugar, un grupo de casos en los que la acción peligrosa del trabajador es consecuencia directa de una orden

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del empresario desconociendo aquél el riesgo o no asumiéndolo libremente. En estos casos resulta claro que no se excluye la imputación del resultado a la dirección que ha contribuido a su causación, no habiendo imprudencia del trabajador. Además, si el riesgo creado por el trabajador es uno de los que el empresario tiene el deber de controlar, la conducta imprudente del trabajador forma parte de la infracción del deber de cuidado de aquellos y en ningún caso puede imputarse al trabajador. El trabajador no puede consentir o renunciar a las medidas de seguridad, autoponiéndose en peligro, puesto que éstas son de obligado cumplimiento, tanto para el empresario o demás obligados como para el propio trabajador, o, en definitiva, se tratará de una "autopuesta en peligro del trabajador irrelevante", desde luego este no es el caso, pues no se ha de imputar a los condenados la mala colocación del aro (por más que no existe formación en materia de riesgos laborales). Más bien nos encontramos ante el supuesto en el la acción peligrosa del trabajador es consecuencia de su habituación al riesgo y resulta favorecida por la no actuación del empresario o sus encargados, en orden a modificar la conducta del trabajador, lo que incrementa el riesgo en el trabajo. En estos supuestos, normalmente la actuación de la víctima podría ser tomada en cuenta para graduar la gravedad de la culpa de los obligados. En este sentido, en un número importante de sentencias del Tribunal Supremo en el ámbito de las relaciones laborales, se ha considerando como un principio adquirido el de la protección del trabajador frente a sus propias «imprudencias profesionales». A este respecto, el Tribunal se refiere a la citada clase de imprudencia como la inherente y habitual en los trabajadores, toda vez que la habituación y constante práctica del trabajo crea costumbres y actuaciones profesionales que pueden ser algo imprudentes. Por ello en el ámbito de la jurisprudencia menor afirma de forma mayoritaria la culpabilidad de los obligados al no ordenar el cese de actuaciones por parte de trabajadores que impliquen un riesgo grave para su integridad. En definitiva, si como afirmamos, el riesgo creado por el trabajador es uno de los que el empresario tenía el deber de controlar, esto es, entraba dentro del ámbito de su competencia, la conducta imprudente del trabajador formará parte de la infracción de su deber de cuidado, no pudiendo imputarse al trabajador. Y este es el supuesto en el que nos encontramos.".

Así mismo, a modo de colofón, se pueden traer a colación parte de las consideraciones que al respecto efectúa Juan Carlos Hernández Oliveros, Magistrado de la Sección de Algeciras de la Audiencia Provincial de Cádiz, en el Diario de Jurisprudencia El Derecho, nº 2420 de fecha 11 de junio de 2007 : ".Probablemente la cuestión que ha generado más polémica, y más crítica de la opinión pública cuando salen a la luz sentencias al respecto, es la de si la propia conducta del trabajador -su "autopuesta en peligro" puede excluir la responsabilidad del empleador.Como aplicación de este criterio podemos traer aquí a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2ª, de 2 de septiembre de 2003 , en la que, efectivamente, se produce la absolución del empresario acusado por entender responsable del accidente al propio trabajador, habiéndose entendido por los Profesores de la Universidad de esa misma capital, HORTAL IBARRA, CORCOY BIDASOLO y CARDENAL MONTRAVETA, comentado la ya mencionada sentencia, que lo primero que debe determinarse es cuándo realmente existe una «autopuesta en peligro» por parte del trabajador, lo que implica conocimiento del riesgo, que se debe poner en relación con la propia cualificación y formación que haya recibido el trabajador, lo que corresponde garantizar al

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empresario, y asunción del mismo, y, una vez definido, de esa forma, el concepto de «autopuesta en peligro» debe buscarse la solución a los diferentes casos en distintos niveles, determinando si el «empresario», efectivamente creó un riesgo, o no lo controló teniendo el deber de hacerlo, con relevancia jurídicopenal, y si concurrió ese riesgo, creado por el empresario con el asumido por el trabajador, debiendo recordarse, a estos efectos, que estamos en una relación -la laboral en la que una de las partes -el empresario está en una situación de superioridad que determina que sea la única que conoce exactamente los riesgos, la única que tiene capacidad real para adoptar las medidas de seguridad, la única que tiene la decisión de seleccionar trabajadores más o menos capacitados, de tal forma que puede sostenerse la exclusión de la responsabilidad del empresario, incluso aunque concurra con una "autopuesta en peligro por parte del trabajador" cuando éste tenga formación suficiente, tenga a su disposición las medidas de seguridad requeridas, se le advierta suficientemente de los riesgos y de su deber de adoptar las medidas de seguridad, pero no en el caso contrario.Por su parte, el Magistrado SUBIJANA ZUNZUNEGUI ha afirmado que la autopuesta en peligro de bienes jurídicos personales por parte de su titular puede influir de forma manifiesta en el juicio de imputación objetiva: Así, si el resultado lesivo para la vida o salud del trabajador supone una plasmación efectiva del riesgo relevante para tales bienes jurídicos creado por la falta de utilización de las medidas de seguridad específicas facilitadas por el empresario, se discute si tal resultado es imputable al empresario. Se sostiene que, en determinados contextos, el hecho lesivo se desenvuelve en exclusiva dentro del ámbito de responsabilidad del propio trabajador. Sin embargo, la relación laboral es de signo vertical o asimétrica al conferirse en exclusiva al empresario el poder de dirección y organización de la estructura empresarial en la que se inserta la prestación laboral. Ello explica que la normativa reguladora de los riesgos laborales de indiscutible importancia a la hora de deslindar las exigencias normativas delimitadoras del deber de cuidado imponga al empresario el deber de controlar y verificar el cumplimiento efectivo por parte de los trabajadores de las medidas de seguridad personal implementadas o el uso adecuado de los medios instrumentales puestos a su disposición, constituyéndolo en un auténtico garante de la vida y salud de los trabajadores, sin que la presencia de obligaciones especificas de los trabajadores en materia de seguridad e higiene enerve el deber empresarial de vigilancia ( art. 14.2 y 4 LPRL ).Se sostiene que en el Estado actual ha de mantenerse que la norma de cuidado en el ámbito laboral no se rige por el denominado principio de confianza según el cual cada persona que actúa en un ámbito determinado debe confiar que el resto de personas, que actúan en el mismo ámbito, se desenvolverán de forma diligente, sino que responde a las premisas del principio de desconfianza según el cual el empresario, que ostenta el poder jurídico de dirección y control, debe prever las omisiones ordinarias de los trabajadores a su servicio.En conclusión, entiendo que la absolución del empresario por entender, en definitiva, que el responsable del accidente ha sido únicamente el propio trabajador, sólo será válida en la medida en que el primero haya cumplido todas las obligaciones que en materia de seguridad e higiene le incumbían -o, al menos, todas las penalmente relevantes, en cuanto a proporcionar medios, formar al trabajador e informarle de los riesgos que las concretas funciones que debía desempeñar podrían significar, sin que, por el contrario, se deba extender tal doctrina, por ejemplo, a supuestos en que el trabajador incurrió en graves negligencias propias, pero precisamente porque carecía de esa formación sobre el

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trabajo e información sobre sus riesgos que debía de haber recibido, previamente a comenzar el trabajo, y, antes, por tanto, de estar en situación de ponerse en riesgo, del empresario.".

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· web viewderecho penal del trabajo: especial atención a la tutela de las condiciones laborales...

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