Valparaíso, veinte de enero dos mil once.

VISTOS, OÍDOS Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que los señores CARLOS AMADOR MARCHANT CRESPO,

estafeta y JOHANN ALBERTO ALBORNOZ SIERRALTA, informático, ambos

domiciliados para estos efectos en calle Serrano 543 oficina 5, segundo piso, Valparaíso,

deducen acción de tutela de derechos fundamentales, en contra de su empleador el

CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y DE LAS ARTES, representado por su

ministro presidente don LUCIANO CRUZ COKE CARVALLO, domiciliado en Plaza

Sotomayor N° 233, Valparaíso, en mérito de los fundamentos de hecho y de Derecho

que exponen:

ACCIÓN O RECLAMO QUE SE EJERCITA.

1.- Señalan que ejercen acción de tutela de derechos fundamentales consagrada en el

artículo 485 del Código del Trabajo la que se deduce conforme al procedimiento de

aplicación general regulado en el Párrafo 3o, artículos 446 a 462, ambos inclusive, por

disposición expresa del artículo 491 del mismo cuerpo legal, dentro del plazo señalado

en el artículo 486 inciso final del Código del Trabajo, en cuanto los comparecientes han

sido informados del término de sus funcionéis el día 14 de de mayo del año 2010.

LEGITIMACIÓN ACTIVA.

2.- Exponen que los comparecientes son personal y directamente afectados por el acto

lesivo que se describirá, consecuencialmente, legitimados para ejercer la acción

conforme artículo 485 en relación al artículo 489 del Código del Trabajo.

LEGITIMACIÓN PASIVA.

3.- De conformidad a lo dispuesto en el artículo 9 número 2 de la ley 19.891,

corresponde al ministro presidente la representación judicial y extrajudicial del Consejo

Nacional de la Cultura y las Artes, en el caso, don Luciano Cruz Coke Carvallo.

COMPETENCIA DEL JUEZ DE LETRAS DEL TRABAJO.

4.-Afirman que el vínculo habido entre los comparecientes y el Consejo Nacional de la

Cultura y las Artes lo fue de carácter laboral, regido en su integridad por las

disposiciones del Código del Trabajo, EN RAZÓN DE SER NULOS los contratos

suscritos, de nulidad de Derecho Público conforme artículo 6 y 7 de la Constitución

Política, según lo señalarán al primer otrosí, a cuyo tenor se remiten expresamente, a

fin evitar reiteraciones inoficiosas. En consecuencia, dicen, es competente el Tribunal

del Trabajo para conocer esta acción conforme lo disponen los artículos 485 y siguientes

del Código laboral.

RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE HECHOS.

5.- Los comparecientes ingresaron a prestar servicios a la administración pública en

labores estrictamente profesionales y técnicas, y no en funciones políticas ni de

exclusiva confianza, contratados en calidad de funcionarios a honorarios, conforme los

respectivos actos administrativos, que en realidad eran servicios permanentes. En efecto:

a) Johann Alberto Albornoz Sierralta, ingresó al CNCA el año 2005, en funciones

que consistían en la mantención a equipos computacionales del nivel central Valparaíso

y a las regiones V, VI, Vil, VIII, IX, XIV, X y XII, cambio de partes y piezas, visitas a

regiones y a las convenciones culturales que se realizan año a año, reparaba impresoras,

fotocopiadoras, instalaba puntos de red (datos internet) y puntos de voz (telefonía)

atención de usuarios vía telefónica, correo y en forma personal, instalación de equipos

de red Switch, router, configuración de la telefonía IP de nivel central Valparaíso,

coordinación de equipo soporte Valparaíso, planificación del parque computacional en

cuanto al equipamiento que se necesitaba y los destinos que se les darían.

El horario de trabajo era de jornada semanal completa de 44 horas, distribuidas

de lunes a viernes.

Tenía derecho a feriado legal, a gozar de licencias médicas, a sala cuna y jardín

infantil, capacitación y perfeccionamiento.

La remuneración pactada ascendía a $564.444 (quinientos sesenta y cuatro mil

cuatrocientos cuarenta y cuatro pesos)

El Servicio suscribió con don Johann Alberto Albornoz Sierralta sucesivos

contratos a honorarios desde el año 2005 en adelante, siendo el último el suscrito con

fecha 30 de diciembre del año 2009, aprobado por resolución exenta de 24 de febrero

del año 2010 del Consejo Nacional de la Cultura.

Expone que durante los años que prestó servicios al CNCA no hubo reclamo ni

reparo alguno respecto de su gestión.

Refiere que el día 14 de mayo pasado la jefatura solicitó a don Johann Alberto

Albornoz Sierralta asistir a su oficina, concurriendo éste en el convencimiento que se

trataba de reunión para conocer al nuevo personal, pues así se les había informado por

medio del correo electrónico institucional, sin embargo, se sorprendió al informársele

que era para notificarle el término del contrato, solicitando le explicaran cuáles eran los

fundamentos de hecho del despido, las motivaciones, lo que no fue respondido.

b) Carlos Amador Marchant Crespo ingresó al CNCA el año 2008, en funciones

que consistían en apoyo a la unidad de partes, asistente en ingreso, registro e ingreso de

documentación del departamento de administración general, realización de despacho

interno y externo del CNCA.

Indica que cumplía una jornada semanal ordinaria de 44 horas, distribuidas de

lunes a viernes. Conforme a contrato, tenía derecho a feriado legal, a gozar de licencias

médicas, a sala cuna y jardín infantil y capacitación.

La remuneración pactada ascendía a $ 491.353 (cuatrocientos noventa y un mil

trescientos cincuenta y tres pesos)

El Servicio suscribió con don Carlos Amador Marchant Crespo sucesivos

contratos a honorarios desde el año 2008 en adelante, siendo el último suscrito con

fecha 30 de diciembre del año 2009, aprobado por resolución exenta 00996 de 02 de

marzo del año 2010 del Consejo Nacional de la Cultura.

Sostiene que durante los años que prestó servicios al CNCA no hubo reclamo ni

reparo alguno respecto de su gestión.

Señala que el viernes 14 de mayo, alrededor de las 16 horas, fue llamado a la

oficina del Jefe de Administración General, Señor Norman Rodríguez. Allí se

encontraba sentado el Jefe de Logística, quien estaba reemplazando al Señor Marco

Pino, Jefe directo del área a la que pertenecía, debido a que éste último se encontraba en

Santiago. El Señor Rodríguez le lee una notificación que tenía en sus manos, en donde

se estipulaba que sus funciones cesaban el 15 de junio. Una vez que culmina de leer el

texto, le conmina a firmar el documento. Sin embargo, don Carlos Amador Marchant

Crespo le solicitó razón justificada de la decisión, lo que fue respondido señalándole que

esta resolución provenía desde Santiago, por lo tanto no tenía ninguna información. Una

semana después, la misma notificación llegó al domicilio de Carlos Amador Marchant

Crespo.

Con el transcurso de las semanas buscó alternativas para averiguar los motivos de su cese

de funciones, pidiendo a la secretaria de gabinete le diera acceso a dialogar con la

asesora del Ministro, Señora Macarena Berríos. Tal cometido no se logró, debido a que la

señora Berríos señaló que esto tenía que verlo el Jefe de Gabinete de Subdirección.

El viernes 4 de junio le preguntó al señor Marco Pino, jefe de su sección, y quien

firma mes a mes los informes de cumplimiento de funciones para la cancelación de sus

sueldos, si había algún reparo a su comportamiento como trabajador público, a lo que

respondió en forma negativa, logrando con éste ese mismo día en el pasillo de Gabinete

dialogar con la Asesora del Ministro, Macarena Berríos, consultándole por el motivo de

la decisión de su cese de funciones. La señora Berríos señaló que entre el lunes 7 y

martes 8 (porque estaba muy ocupada) daría una respuesta definitiva que, según ella,

emanaría de Recursos Humanos, lo que nunca sucedió.

Ante la falta de fundamentación de hecho de las resoluciones que pusieron

término a los contratos a contrata referidos, los comparecientes solicitaron formalmente

dicha información al CNCA por la vía de la ley 20.285 de acceso a la información

pública, obteniendo sólo respuesta en el caso de Carlos Amador Marchant Crespo

únicamente referida a las motivaciones de derecho que habría tenido el servicio, y a los

antecedentes documentales solicitados, pero no respecto de las motivaciones de hecho,

que a la fecha sigue sin respuesta, y por tanto ambos comparecientes han presentado el

respectivo reclamo ante el Consejo Para la Transparencia, requiriendo información

sobre los fundamentos de hecho del término de sus contratos.

EL DERECHO

6.- SE TRATA DE UNA CUESTIÓN SUSCITADA EN LA RELACIÓN LABORAL.

Las conductas lesivas han tenido lugar estando vigente la vinculación contractual

con el Consejo Nacional de la Cultura y la Artes, y además, durante el desempeño de las

laborales de los comparecientes, en lugar y horario de trabajo, teniendo como sujetos

activos a los máximos directivos y jefaturas de dicho servicio público.

En consecuencia, no cabe duda alguna que las conductas se enmarcan dentro del

ámbito de organización y dirección del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, y por

ende se trata de una cuestión suscitada "en la relación laborar conforme lo describe el

artículo 485 del Código del Trabajo, en relación al artículo 489 del mismo cuerpo legal

7.- ES UN CONFLICTO QUE SE PRODUCE POR APLICACIÓN DE LAS NORMAS

LABORALES.

Expresan que la vulneración que denuncian se ha producido con ocasión del

despido, por aplicación del empleador de las normas que hasta la fecha regulaban el

término de la viciada e ilegal relación contractual conforme la ley 18.834, en concreto el

artículo 11 de dicha legislación estatutaria, según se señala al primer otrosí, a lo que nos

remitimos expresamente fin evitar reiteraciones inoficiosas.

8.- VULNERACIÓN DE LA GARANTÍA DEL ARTÍCULO 485 INCISO II DEL

CÓDIGO DEL TRABAJO.

Señalan que en esta materia, nuestro sistema normativo ha configurado un

tratamiento que se encuentra en consonancia con las normas internacionales a las cuales

nuestro país debe obligado cumplimiento, en particular a lo prevenido en el Convenio

111 sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, de la OIT, y la

Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo,

adoptada en 1998, instrumento éste que considera el derecho a la no discriminación

como un derecho fundamental. Al efecto, es dable considerar que el derecho

constitucional de la no discriminación se ampara en el artículo 19 N° 16, de la Carta

Fundamental en su inciso tercero, cuando dispone que "se prohíbe cualquiera

discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que

la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos".

Se trata, de una expresión jurídica tangible y concreta de la dignidad de la

persona humana constituyéndose en un verdadero derecho subjetivo en tanto ampara y

tutela los espacios de libertad de los ciudadanos, garantizando un verdadero «status

jurídico» para los mismos, irrenunciable e irreductible. El derecho a la no

discriminación ha sido desarrollado con mayor amplitud en el artículo 2°, del Código del

Trabajo, específicamente en sus incisos II, III y IV, reseñando, en el inciso III un

conjunto de motivaciones (raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión,

opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social) que dada su

especial aptitud o potencial lesivo a la condición humana constituyen discriminaciones

vedadas.

En la no discriminación se impone un mandato de paridad de trato, ésta, aparece

como el instrumento o medio fundamental para la eliminación de discriminaciones, por

lo que la igualdad de trato o paridad en la no discriminación forma parte del contenido

esencial del derecho. Lo importante, en el acto discriminatorio es el resultado, en cuanto

conforma, cuando estamos en presencia de algunos de los motivos vedados, una

situación objetiva de discriminación.

La virtualidad protectora del derecho a la no discriminación comprende también

la noción de discriminación indirecta, que sobrepasa la noción estricta de

discriminación directa (tratamiento diferenciado y perjudicial en base a una distinción

explícita y expresa), extendiéndola a comportamientos formal y neutros, no

discriminatorios (conductas que utilizan como criterios diferenciadores aquellos

permitidos por los ordenamientos jurídicos, para el puesto de trabajo) pero de los que

igualmente se derivan diferencias de trato en razón de la situaciones disímiles en las que

pueden encontrarse los sujetos pertenecientes a un cierto colectivo en relación a otro,

produciendo un resultado desventajoso para unos y para otros no.

La discriminación indirecta, al tratarse de diferenciaciones basadas en motivos

formalmente lícitos -como los de la especie fundados en el artículo 11 de la ley 18.834

en caso de los honorarios - pero que devienen en discriminación en atención a los

efectos adversos producidos, ha de aplicarse a su respecto, como medida de justificación

el juicio de razonabilidad (proporcionalidad) de la conducta, permitiendo, en tanto se

trate de una medida que, no obstante produzca un resultado adverso sea razonable o

justificada, su licitud.

En este sentido preciso y necesario es atender a la conducta administrativa y, en

el caso, la decisión del Consejo Nacional de la Cultura y las Artes consignada en las

notificaciones que ha hecho llegar a los funcionarios, además de contrariar las formas

legales que rigen la materia -desde que al efecto debió dictar el decreto pertinente-

aparecen desprovistas de las motivaciones que las justifiquen, a lo que se encontraba

forzado por mandato del artículo 11 de la ley 19.880 lo que conduce a calificarla de

arbitraria.

Asimismo, el ejercicio correcto de la potestad discrecional de la administración se

refiere a la promoción del bien común, pero con pleno respeto de los derechos

esenciales de la naturaleza humana, y tiene un margen de libre apreciación referido a la

decisión que adopte frente a un hecho que configura una necesidad pública por resolver,

de este modo, no cabe discrecionalidad en los demás elementos de la estructura de la

potestad, que se relaciona con el ordenamiento jurídico administrativo chileno inspirado

en los principios de la primacía de la persona sobre el Estado, la servicialidad del Estado,

el bien común, los derechos esenciales de la persona humana, la subsidiariedad del

Estado y el principio de juridicidad y, en el caso, a los contratos de los comparecientes se

les ha puesto término por mero capricho, sin justificación o motivación alguna, lo que se

aparta de la necesidad de buen servicio y se cobija en un fundamento que es de pura

arbitrariedad, que en sí no da cuenta de la utilidad funcional del acto, no hay ejercicio

legítimo de ningún derecho o facultad, sino abuso o mera ilicitud, no toleradas por el

orden jurídico, que afectan las garantías que establece el artículo 19 de la Constitución

Política y el artículo 2 del Código del Trabajo que se alzan en amparo del trabajador para

reclamar reparación y sanción.

9.- INDICIOS DE INFRACCIÓN DE LA GARANTÍA.

Afirman que las notificaciones de término de contrato sin motivación, como

asimismo la no entrega de los fundamentos de hecho de la decisión administrativa

conforme ley de acceso a la información pública según se ha solicitado, desprenden

indicios suficientes e inequívocos que, en la especie, el término de los contratos ha sido

caprichoso o arbitrario y se ha vulnerado la garantía de no discriminación, que hacen

del todo procedente lo dispuesto en el artículo 493 del Código del Trabajo, que en los

supuestos de vulneración de derechos fundamentales en la relación de trabajo tiene

lugar la regla de la distribución de la carga de la prueba, en cuyo mérito, para que opere

este desplazamiento al demandado del onus probandi ha de acreditarse la existencia de

indicios que generen una razonable sospecha, apariencia o presunción a favor de

semejante alegato y, presente esta prueba indiciaría, con lo que el demandado asume la

carga de probar que los hechos motivadores de su decisión son legítimos o, aun sin

justificar su licitud, se presentan razonablemente ajenos a todo móvil atentatorio de

derechos fundamentales. No se impone, por tanto, al demandado, la prueba diabólica de

un hecho negativo —la no discriminación—, sino la razonabilidad y proporcionalidad

de la medida adoptada y su carácter absolutamente ajeno a todo propósito atentatorio de

derechos fundamentales.

POR TANTO, conforme mérito de lo expuesto, disposiciones legales que cita,

solicita del tribunal:

a) Declarar que el despido de los comparecientes es vulneratorio de la garantía de no

discriminación.

b) Como medidas a que se encuentra obligado el infractor dirigidas a obtener la

reparación de las consecuencias derivadas de la vulneración de derechos, bajo

apercibimiento del artículo 492 del Código del Trabajo, ordenar el pago de las siguientes

indemnizaciones en razón de la vinculación amparada por la legislación laboral de la

contratación según se señalará en la demanda de despido carente de causa legal, y a

cuyos efectos se remiten expresamente:

Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo conforme lo

dispuesto en el art 168 inciso 1º en relación al art 162 inciso IV del Código del Trabajo, a

Carlos Amador Marchant Crespo la suma de $ 491.353 y a Johann Alberto Albornoz

Sierralta la suma de $ 564.444, o la suma que el tribunal determine conforme al mérito

de autos

Por concepto de indemnización por años de servicio según lo dispone el artículo

168 inciso I en relación armónica con el artículo 163 inciso II y 172 del Código del

Trabajo, a Carlos Amador Marchant Crespo, $ 1.474.059 y a Johann Alberto Albornoz

Sierralta la suma de $ 2.822.220, o la suma que tribunal determine conforme al mérito

de autos.

Por concepto de feriado proporcional las sumas que el tribunal estime

pertinentes conforme mérito de autos.

Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un

recargo de 50% por despido carente de causa legal, conforme lo dispone el artículo 168

inciso I letra b) del Código del Trabajo.

Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés

y reajuste que establece el artículo 63 del Código del Trabajo.

Se solicita adicionalmente una indemnización equivalente a 11 meses de la

última remuneración mensual, teniendo en especial consideración la gravedad de los

hechos denunciados.

c) Adoptar todas las medidas que el tribunal estime pertinentes destinadas a la

reparación del acto lesivo.

d) Imponer las multas que procedan.

e) Condenar a la demandada al pago de las costas procesales y personales.

En subsidio de lo demandado en lo principal, de conformidad a lo dispuesto en el

artículo 489 Código del Trabajo, deducen demanda de despido carente de causa legal, y

cobro de prestaciones laborales de indemnización por años de servicio, aviso previo y

feriado proporcional, en procedimiento de aplicación general regulado en el Párrafo 3,

artículos 446 a 462, ambos inclusive, del Código del Trabajo, en contra del Consejo

Nacional de la Cultura y las Artes representado por su ministro presidente don Luciano

Cruz Coke Carvallo conforme el artículo 9 número 2 de la ley 19.891, domiciliado en

Plaza Sotomayor N° 233. Fundan la acción en los argumentos de hecho y de derecho que

exponen:

En cuanto a la relación circunstanciada de hechos, fundan la acción subsidiaria

en los mismos argumentos de hecho señalados a lo principal, que dan por expresamente

reproducidos.

Respecto de los fundamentos de derecho, cabe considerar que la ley 19.891 de 31

de julio del año 2003 crea el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, estableciendo el

personal será regido por las disposiciones de la ley 18.834 conforme lo ordena el artículo

26, legislación estatutaria que en el inciso I del artículo 11 faculta contratar personas

bajo la modalidad de honorarios "cuando deban realizarse labores accidentales y que no

sean las habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad

correspondiente", utilizando la conjunción copulativa "y" para revelar la voluntad del

legislador en orden que la labor sea ocasional, esporádica, accidental y que, además, no

sea frecuente, usual, habitual de la institución. Y agrega el inciso II de la misma

disposición, que también procede este tipo de contrataciones para "cometidos

específicos". Conforme al inciso III el personal a honorarios se regirá por las normas que

establezca el respectivo contrato. De lo expuesto es prístina la naturaleza de las

contrataciones a honorarios conforme a la ley es para funciones accidentales, que

carecen de habitualidad. Sin embargo, los comparecientes fueron contratados en calidad

de honorarios para labores que no son accidentales sino habituales, y conforme

principio de "supremacía de la realidad' que impera en materia laboral, lo que aconteció

en la práctica, en los hechos, es que las funciones prestadas revisten las características de

una relación laboral, pues los comparecientes cumplieron siempre y permanentemente

con todas las obligaciones derivadas de su relación contractual con la demandada, esto

es, acataron sus instrucciones, bajo su subordinación y dependencia, trabajando muchas

veces sobre el horario de término de la jornada pactada, relación laboral que cumplió

con todos los requisitos legales al efecto, un empleador y un trabajador, subordinación y

dependencia, una remuneración, por lo que procede de pleno Derecho en la especie la

presunción legal contemplada en el artículo 8o inciso 1o, como asimismo, la presunción

de Derecho contenida en el inciso IV del artículo 9 del mismo cuerpo legal.

Dicen que los antecedentes documentales que han fundado las relaciones

contractuales de los comparecientes desde su inicio con el CNCA, no son un

instrumento privado, no son siquiera un instrumento público, sino mucho más que ello,

son actos administrativos, amparados por la presunción de legalidad, conforme artículo

3 de la ley 19.880, entonces ¿puede el Juez de Letras del Trabajo ante un caso concreto,

desconocerle eficacia jurídica a un acto administrativo en virtud del principio de

"supremacía de la realidad "que impera en materia laboral? La respuesta es sí, pues se

trata de una presunción simplemente legal. Y la vía procesal es la denominada

"excepción de ilegitimidad', como lo ha señalado permanentemente la jurisprudencia de

nuestros tribunales superiores de justicia y lo enseña el profesor Pedro Pierry Arrau,

consistente que ante un caso concreto el Juez de la causa, al pronunciarse sobre la

materia de fondo sometida a su conocimiento, puede desconocer efectos jurídicos a los

actos administrativos viciados de nulidad de Derecho Público, lo que no implica solicitar

al Juez de la causa la nulidad de Derecho Público por vía de acción declarativa, sino que

éste le desconozca eficacia a los actos viciados para los efectos de la aplicación de la

legislación que regula el asunto controvertido sometido a conocimiento del tribunal,

cuyo es el caso de autos, en que concurre el vicio de desviación de poder, esto es, aquel

que consiste en el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los

fijados por el ordenamiento jurídico, como la contratación a honorarios de los

comparecientes apartándose del sentido del artículo 11 de la ley 18.834, que las afecta de

insubsanable vicio de nulidad de Derecho Público, que en tales condiciones no tendrán

ningún efecto jurídico, conforme lo prescrito en el artículo 7 de la Carta Política.

Siendo nulas dichas contrataciones, los términos de contratos en mérito de lo

dispuesto en la ley 18.834 tampoco tienen valor alguno, y .conforme artículo 168 inciso

I del Código del Trabajo el despido que han sido objeto los comparecientes, es carente

de causal legal por lo que en su mérito procede el pago de las siguientes prestaciones a

los demandantes:

a) Por concepto de indemnización sustitutiva del aviso previo conforme lo dispuesto en

el artículo 168 inciso I en relación al artículo 162 inciso IV del Código del Trabajo, a

Carlos Amador Marchant Crespo la suma de $ 491.353, a Johann Alberto Albornoz

Sierralta la suma de $ 564.444 o la que el tribunal determine conforme al mérito de

autos.

b) Por concepto de indemnización por años de servicios, según lo dispone el art 168

inciso I en relación armónica con el artículo 163 inciso II y 172 del Código del Trabajo,

a Carlos Amador Marchant Crespo, $ 1.474.059 y a Johann Alberto Albornoz Sierralta la

suma de $ 2.822.220, o la suma que el tribunal determine conforme al mérito de autos.

c) El feriado proporcional o la suma que tribunal . estime pertinente conforme mérito

de autos, respecto de cada uno de los comparecientes.

d) Corresponde, además, que el empleador pague las sumas señaladas con un recargo de

50% por despido carente de causal legal, conforme lo dispone el artículo 168 inciso I

letra b) del Código del Trabajo.

e) Las sumas por las prestaciones adeudadas señaladas, deben pagarse con el interés y

reajuste que establece el artículo 63 del Código del Trabajo.

SEGUNDO: Que don ENRIQUE VICENTE MOLINA, Abogado Procurador

Fiscal de Valparaíso, por el CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y LAS ARTES,

persona jurídica de derecho público de conformidad con el artículo 1o de la ley 19.891,

domiciliados ambos, para estos efectos, en Prat 772, 2o piso, Valparaíso, en atención a lo

acordado por el Consejo de Defensa del Estado con fecha 26 de agosto de 2010, y en su

calidad de Abogado Procurador Fiscal de la Región de Valparaíso, asume la

representación del CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y LAS ARTES, en este

juicio.

Que, en la representación que inviste, opone a la demanda, excepción de

incompetencia absoluta, solicitando, desde ya, la misma sea acogida en todas sus partes,

con costas, en virtud de los siguientes antecedentes de hecho y de derecho que pasa a

exponer:

Para sostener la competencia de este tribunal para conocer de la acción deducida,

la contraria manifestó lo siguiente: "El vínculo habido entre los comparecientes y el

Consejo Nacional de la Cultura y las Artes lo fue de carácter laboral, regido en su

integridad por las disposiciones del Código del Trabajo, en razón de ser nulos los

contratos suscritos, de nulidad de Derecho Público conforme art 6 y 7 de la

Constitución Política. En consecuencia, es competente el Tribunal del Trabajo para

conocer esta acción conforme lo disponen los arts. 485 y siguientes del Código Laboral."

Los demandantes no citan ningún precepto que justifique la deducción de la demanda

en sede laboral, y la verdad es que tal omisión se produce porque no existe una norma

que los ampare en tal sentido. Señala que el artículo 420 del Código del Trabajo no

contempla ninguna hipótesis que pueda sustentar la competencia del tribunal. Así, el N°

1 de dicho precepto, se pone en la situación que existan conflictos "entre empleadores y

trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación de

los contratos individuales o colectivos del trabajo…” Sostiene que el numeral señalado

parte de la base de la existencia de un empleador y de un trabajador, es decir, se trata de

una cuestión enmarcada dentro del ámbito del contrato de trabajo. Por lo tanto, para

que esta primera causal de competencia sea aplicada, es menester que se esté en

presencia de un vínculo de subordinación y dependencia, lo que en la especie, más allá

de lo que diga la contraparte, no acontece, puesto que se ha reconocido que los

demandantes prestaban servicios al CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA Y LAS

ARTES en virtud de contratos a honorarios, de acuerdo a lo preceptuado en el artículo

11 del Estatuto Administrativo ley 18.834.

Afirma que las personas que se desempeñan en la Administración Pública

contratados a honorarios, no se encuentran sometidos a la subordinación y dependencia

de la respectiva institución y, por lo tanto, no se encuentra en tal relación ni a un

empleador, ni a un trabajador, ni mucho menos un contrato de trabajo.

Al respecto, señala que la Contraloría General de la República ha definido a

estos contratos como "un acto jurídico bilateral en virtud del cual una parte se obliga a

prestar servicios específicos, por un tiempo determinado en favor de otra, la que a su vez

se obliga a pagar una cierta cantidad de dinero por dichos servicios/' (Dictamen N° 7.266

de 2005). Consecuente con lo anterior, el mismo pronunciamiento determina el ámbito

en el que se enmarca la referida convención, al señalar que "Sólo son aplicables a estas

convenciones, las normas contenidas en el respectivo contrato, así como la normativa

del Título XXIX, Libro IV del Código Civil (artículo 2116 y siguientes), relativas al

mandato/ En el mismo orden de ideas, el Dictamen 30.091 de 1992, de la Contraloría

General la República, es categórica en afirmar que el contrato de honorarios se regula

por la legislación civil.

Por su parte, la jurisprudencia de nuestros tribunales también ha seguido la

misma línea, considerando al contrato de honorarios como una vinculación de orden

civil y no laboral, a saber: "Aun cuando los servicios prestados por los actores se hayan

desarrollado con las obligaciones de cumplir jornada y de sujetarse a instrucciones y se

hayan retribuido con un honorario distribuido en cuotas mensuales, ninguna de estas

circunstancias hacía aplicable a su situación el artículo 7o del Código del Trabajo, ni

otras normas de este texto legal, por cuanto esas condiciones pueden pactarse en un

contrato remunerado con honorarios, a cuyas reglas se remite explícitamente el referido

inciso final del artículo 10 de la ley 18.834, al definir el sistema jurídico propio de las

personas contratadas a honorarios y que es asimilable más al arrendamiento de servicios

profesionales regido por el derecho común, antes que al contrato de trabajo propio del

Código Laboral" (Sentencia de Corte Suprema rol 5143 de 2003, considerandos 6, 7, 8, 9

y 10, citada en BARRA GALLARDO, Nancy, CELIS DANZINGER, Gabriel, Ley 18.834, sobre

Estatuto Administrativo. Texto Interpretado. Jurisprudencia Constitucional, Judicial y

Administrativa (2009, LegalPublishing AbeledoPerrot, Santiago) pp. 120-121)

En consecuencia, por tratarse de un contrato que no puede considerarse como

generador de una relación laboral, no existiendo las partes del mismo denominadas

trabajador y empleador, no cabe más que concluir que el artículo 420 letra a) del Código

del Trabajo, no puede tener aplicación en la especie.

Lo expuesto, tiene que ver con una cuestión estrictamente adjetiva, pero desde la

perspectiva del fondo, la conclusión debe ser la misma, esto es, que el tribunal no se

encuentra habilitado para conocer un conflicto como el planteado. Al respecto,

manifiesta que el artículo 1o del Código del Trabajo luego de manifestar que los

preceptos de dicho cuerpo legal se aplicarán a las relaciones laborales entre trabajadores

y empleadores, agrega, en su inciso 2o, que tales normas no se aplicarán a "los

funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y descentralizada..., siempre

que dichos funcionarios.-, se encuentren sometidos por ley a un estatuto especial" Y

luego, en el inciso 3o plantea una contra excepción, en orden a que las instituciones

mencionadas anteriormente se someterán a las normas del Código del Trabajo, "en los

aspectos o materias no reguladas en sus respectivos estatutos, siempre que ellas no

fueren contrarias a estos últimos."

Hace presente que los actores, por estar contratados por la Administración a

honorarios, no tienen la calidad de funcionarios públicos: de hecho ni siquiera se rigen

por el Estatuto Administrativo, según se prevé de manera expresa en el inciso 3o del

artículo 11 de tal normativa. Asevera que sus relaciones se encuentran reguladas

exclusivamente por sus contratos y, eventualmente, por la normativa civil a que ya ha

hecho referencia.

Asevera que, al no encontrarse dentro de los funcionarios o trabajadores a los que

alude el inciso 2o del artículo 1o del Código del Trabajo, no es posible tampoco aplicarles

a los actores la extensión de beneficios del inciso 3o, por lo que ni siquiera de modo

supletorio se le pueden conceder lo establecido en la ley laboral, a menos que ello haya

sido expresamente incluido en el contrato respectivo, lo que en la especie no ocurre.

Al respecto, tanto la jurisprudencia administrativa como la judicial han sido

categóricas. En tal sentido invoca una clarificadora sentencia de la Corte Suprema,

dictada en los autos rol 2467-2003, con fecha 21 de junio de 2004, en los autos

caratulados CASTILLO CON SERVICIO NACIONAL DE LA MUJER, la que expresa

que "SEGUNDO: Que de acuerdo con lo que previene el inciso tercero del artículo 10°

de la ley 18.834, las personas que prestan servicios sobre la base de honorarios en los

organismos pertenecientes a la Administración del Estado, están afectas a las reglas que

establezca el respectivo contrato y marginadas de la aplicación de las disposiciones del

Estatuto Administrativo, salvo en las materias o aspectos no regulados por las normas

estatutarias aplicables a los funcionarios, conforme a lo previsto en los incisos segundo y

tercero del artículo V del Código del Trabajo. TERCERO: Que lo anterior no determina

que las personas contratadas a honorarios en la Administración del Estado puedan hacer

valer derechos o beneficios establecidos en el Código del Trabajo, porque este cuerpo

legal no rige en el Ámbito de la Administración del Estado sometida al Estatuto

Administrativo, salvo en las materias o aspectos no regulados por las normas estatutarias

aplicables a sus funcionarios... / QUINTO: Que de esta manera el término de contrato a

honorarios de la actora no pudo configurar, ni asimilarse al despido injustificado de un

trabajador afecto al Código del Trabajo, de modo que no procede reconocerle ninguno

de los beneficios reclamados en su demanda, pues ellos corresponden a derechos

derivados de las relaciones laborales regidos por ese cuerpo legal o de su terminación."

En lo que a la acción de tutela de derechos fundamentales se refiere, han existido

pronunciamientos de los Tribunales del Trabajo en el mismo sentido planteado,

declarándose la incompetencia para conocer de la misma cuando los demandantes

estaban vinculados a la Administración Pública por contratos de honorarios. Así ocurre

con el fallo de fecha 11 de agosto de 2010, dictado por la Jueza Titular del 1er Juzgado

del Trabajo de Santiago, doña María Vivianne Morandé Dattwyler, en los autos rol T-

221-2010. Igual cosa ocurrió con el fallo de fecha 14 de junio de 2010, dictado por la

Jueza Titular del mismo tribunal, en los autos rol T-139-2010. Ambas sentencias se

fundaron en el artículo 1o del Código del Trabajo ya referido.

A este respecto, se hace cargo de 3 cuestiones más, cuyo análisis afirma, no dejará

duda de que el tribunal debe abstenerse de seguir conociendo el presente juicio:

1) Los artículos 485 y 489 del Código del Trabajo fijan el ámbito en el cual deben darse

las eventuales vulneraciones a los derechos fundamentales, para que sea concebible el

inicio de un procedimiento de tutela. El primer precepto establece como supuesto de

aplicación la circunstancia de que se encuentren los sujetos activos de la pretensión

ante "cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas

laborales..." Conforme lo expresado, los actores no estaban vinculados laboralmente a la

Administración, sino que en virtud de la contratación a honorarios. El segundo

precepto, el artículo 489, parte de la base que la infracción se produzca "con ocasión del

despido". En la especie, no ha habido despido, pues ésta es una figura estrictamente

laboral que sólo puede darse en el ámbito de un contrato de trabajo, no en una relación

de tipo civil.

2) Debe tenerse en cuenta, además, que la competencia la fija el propio actor con su

petición, y en este caso, lo que han pedido los demandantes es el pago de

indemnizaciones propias del despido, lo que demuestra que lo que se pretende es

perseguir prestaciones propias del ámbito laboral, que requieren de la existencia de un

contrato de trabajo, lo que en la especie claramente no acontece.

3) Por último, se refiere a la afirmación velada que hace la contraria, en orden a que los

demandantes realmente habrían estado vinculados al CONSEJO NACIONAL DE LA

CULTURA Y LAS ARTES por una relación de subordinación y dependencia, conclusión

a la que llegan por aplicación del principio de primacía de la realidad y por, en su

entender, darse los supuestos del artículo 7 del Código del Trabajo. La contraria, al

referirse a dicho punto, discurre acerca de lo innecesario de deducir una acción de

nulidad de derecho público para, con ello, desvirtuar la presunción de legalidad del

acto administrativo que dispuso la contratación a honorarios de los demandantes.

Más allá de que se exija o no tal declaración de nulidad, tema del cual se harán

cargo más adelante, es menester señalar que lo que realmente es relevante, en el marco

de la petición contraria, es que se obtenga una declaración en orden a que lo que existe

en la especie es un contrato de trabajo y no uno a honorarios. Sólo en tal evento,

podrían eventualmente los actores quedar en situación de optar por acceder a alguno de

los derechos laborales que pretenden.

Pues bien, al respecto señala que en la demanda no existe ninguna solicitud de

que se declare que el contrato de los actores era de naturaleza laboral, lo que demuestra.

con mayor razón aún, que no estamos ni podríamos estar dentro del supuesto de

competencia contemplado por la letra a) del artículo 420 del Código del Trabajo. En tal

entendido se torna más patente que el tribunal carece de facultades para pronunciarse

respecto a las peticiones de la contraria. En todo caso, la contraria no habría podido

hacer una solicitud en tal sentido, por prohibirlo expresamente el artículo 487 del

Código del Trabajo. Por último, en cuanto a las restantes causales del artículo 420 del

Código del Trabajo, es evidente que ninguna de ellas justifica el sometimiento de este

asunto al conocimiento de este tribunal, pues no se está ante un conflicto de carácter

sindical o relacionado con una negociación colectiva, ni se intenta aplicar normas sobre

previsión o seguridad social, ni se persigue el cumplimiento de obligaciones que consten

en títulos ejecutivos laborales, ni tampoco frente a reclamaciones contra actos de

autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social, ni

se ha pretendido que se establezca la responsabilidad del empleador por la ocurrencia de

accidentes del trabajo o enfermedades profesionales.

En virtud de lo expuesto y disposiciones que cita, solicita se declare que este

tribunal no puede continuar conociendo de la acción que ha dado inicio a este juicio.

A continuación contesta las demandas contenidas en lo principal y primer otrosí

del escrito de fecha 23 de julio de 2010, solicitando, desde ya, la misma sea

rechazada en todas sus partes, con costas, en atención a las siguientes argumentaciones

de hecho y de derecho que paso a exponer:

L- ANTECEDENTES DE LAS DEMANDAS:

1. En lo principal del escrito de fecha 23 de julio de 2010, los señores CARLOS

MARCHANT CRESPO y JOHAN ALBERTO ALBORNOZ SIERRALTA, dedujeron

demanda de tutela de sus derechos fundamentales con ocasión del despido que

supuestamente habría sufrido, en contra del CONSEJO NACIONAL DE LA CULTURA

Y LAS ARTES, solicitando que se declare en su favor que los despidos de que habrían

sido objeto los demandantes han vulnerado la garantía constitucional de la no

discriminación y que la demandada debe pagarle las prestaciones que indican para cada

uno de los actores. En subsidio, en el primer otrosí de la demanda, solicitan que se

declare que sus supuestos despidos han sido injustificados y que se ordene el pago de las

prestaciones laborales que señalan.

2. Fundan su demanda en la circunstancia de habérsele puesto término a los contratos a

honorario con los cuales los demandantes estaban vinculados con la demandada, de

manera discriminatoria, lo que se sustenta en los hechos que relatan.

3. Con fecha 2 de agosto de 2010, el tribunal admitió a tramitación la presente demanda,

citando a las partes a una audiencia preparatoria para el día 6 de octubre de 2010.

4. Con fecha 4 de agosto de 2010 fue notificado el representante de la demandada.

II.- REALIDAD DE LOS HECHOS:

5. Resulta necesario que, en forma previa a oponer esta parte las alegaciones concretas

de fondo, se expongan los hechos tal cual ellos han ocurrido, de tal manera de evitar

confusiones:

6. Según se ha manifestado en la propia demanda, los actores se encontraban vinculados

a la Administración por la vía contemplada en el artículo 11 del Estatuto

Administrativo, esto es, contratados a honorarios. Así, respecto del señor ALBORNOZ,

su última contratación se había producido con fecha 24 de febrero de 2010, mediante

Resolución Exenta N° 832, celebrándose el correspondiente contrato entre las partes.

7. Las labores encomendadas al señor ALBORNOZ, según consta en el instrumento

suscrito, eran las de apoyo asistente sección tecnologías de la información, lo que

comprendía la mantención de catastros y bodega informática, la mantención y

reparación de equipos computacionales, la habilitación de puntos de red y la atención de

usuarios internos nivel central Valparaíso y sur del país, en materias de soporte

informático.

8. La vigencia del contrato se estipuló entre el 1° de enero y el 31 de diciembre del año

2010.

9. Con fecha 14 de mayo de 2010, se comunicó al señor ALBORNOZ la

terminación de su contrato a honorarios, a partir del 15 de junio del mismo año, lo que

estaba expresamente autorizado por el N° 3 de la cláusula Séptima de la convención.

10. Por su parte, el señor MARCHANT también mantenía un vinculo de la misma

naturaleza con la demandada, según da cuenta la Resolución Exenta N° 996 de 2 de

marzo de 2010, que dispuso su contratación a honorarios. De acuerdo a aquél, cuya

vigencia se extendía entre el 01 de enero y el 31 de diciembre de 2010, sus funciones

consistían en apoyo a la sección gestión documental, asistir en el ingreso, registro y

egreso de la documentación para que ésta sea entregada a los usuarios internos y

externos en los plazos estipulados.

11. Con fecha 14 de mayo de 2010 se comunicó al señor MARCHANT la terminación de

su contrato a honorarios, a partir del 15 de junio del mismo año, lo que también estaba

expresamente autorizado por el N° 3 de la cláusula Séptima de la convención.

12. La terminación de los contratos a horarios de los demandantes, se dispuso en

atención razones superiores del Servicio, que obedecen a la reestructuración de

funciones del mismo y los departamentos.

13. Ahora bien, sólo los hechos anteriormente expuestos son reconocidos por la parte en

el marco del presente juicio. Todos los demás, afirmados por la contraria, los niega

categóricamente. En particular, y para los efectos del inciso 2o del artículo 452 del

Código del Trabajo, niega expresamente que los actores hayan estado vinculados a la

demandada por un contrato de trabajo, que se hayan dado en la especie los elementos de

hecho que configuran la existencia de un contrato de trabajo, que en la especie haya

habido despido, que la terminación de los contratos a honorarios haya carecido de

motivación, que los demandantes hayan sido objeto de algún tipo de discriminación

directa o indirecta, que se les haya vulnerado alguna otra garantía constitucional, y que

se les adeude prestación alguna a causa de la terminación del contrato a honorarios.

IIL- IMPROCEDENCIA DE LA DEMANDA DE TUTELA TANTO DESDE LA

PERSPECTIVA ADJETIVA COMO SUSTANTIVA:

14. Señala que el procedimiento establecido en el Párrafo 6o, del Capítulo Segundo, del

Título I, del Libro V, del Código del Trabajo tiene como objetivo la protección de los

derechos fundamentales de los trabajadores, a fin de que los mismos no se vean

vulnerados y, además, que el enfrentamiento de su violación -desde la perspectiva

procesal- sea eficiente y rápida.

15. No obstante lo dicho, la demanda de autos ha sido interpuesta sin que corresponda

hacerlo, no respetándose los supuestos legales que permiten su aplicación, por lo que

corresponde que se determine la improcedencia de la misma y, consecuencialmente, se

decrete su rechazo absoluto, con costas. Los demandantes no debieron haber iniciado el

presente procedimiento, ya sea porque procesalmente no corresponde que lo hagan,

dada su situación, y ya sea porque desde la perspectiva sustantiva, no le corresponden

los derechos y prestaciones que demandan:

16. En primer lugar, debemos manifestar que, de acuerdo puede inferirse del artículo 11

de la ley 18.834, las personas que sean contratadas a honorarios por la Administración

del Estado, no tienen la calidad de funcionarios públicos y se rigen exclusivamente por

su contrato y, en lo no previsto, por la normativa civil pertinente. En consecuencia,

entre la demandada y los actores no ha existido una relación de orden estatutaria, pero

tampoco una de naturaleza laboral, no pudiendo aplicárseles el Código del Trabajo, ni

en cuestiones de forma ni en temas sustantivos. A esta última conclusión llegamos luego

del análisis del artículo 1o de dicho cuerpo legal, el cual prevé su aplicación sólo para los

trabajadores enmarcados en una relación laboral y, excepcionalmente, para los

funcionarios públicos regidos por un estatuto especial, en lo no regido por éstos y

siempre que no haya contradicción entre los mismos y el Código del Trabajo.

17. Esto no obsta que determinados derechos contenidos en el Código del Trabajo

puedan ser concedidos a los trabajadores a honorarios, siempre y cuando los mismos

consten en el respectivo contrato, lo que en la especie no ha ocurrido en relación a lo

pedido por el actor.

18. Al respecto, existe abundante jurisprudencia judicial y administrativa. Citamos al

efecto el Dictamen de la Contraloría General de la República Nº 46.985 del año 2007,

que, en lo pertinente, es del siguiente tenor: "Para que quienes se encuentren

contratados a honorarios tengan derecho a los beneficios sobre protección a la

maternidad ellos deben quedar establecidos expresamente en el respectivo contrato. Ello

porque dichos trabajadores no revisten la calidad de funcionarios públicos y tienen

como única norma reguladora de sus relaciones con la administración el respectivo

acuerdo, de modo que sólo poseen los beneficios estipulados en dicho pacto."

19. Ahora bien, el hecho de no tener la calidad de funcionario público impide que los

contratados a honorarios puedan acceder supletoriamente a las prestaciones laborales,

puesto que el inciso 3o del artículo 1o del Código del Trabajo no los considera. En todo

caso, aún cuando estuviéramos en presencia de funcionarios públicos tendríamos que

concluir que tampoco los mismos pueden ejercer la denominada acción de tutela de

derechos fundamentales, puesto que el ámbito de aplicación de dicho beneficio, está

restringido, de acuerdo a lo que se infiere de los artículos 485 y 489 del Código del

Trabajo, exclusivamente a los conflictos que se produzcan en el marco de la relación

laboral, o a causa del despido. Y como ya hemos explicado suficiente, ni en el caso de

los funcionarios de planta o contrata, ni en la situación de los contratados a honorarios,

podemos decir que se está ante un vínculo laboral entre empleador y trabajador, lo que

demuestra que los actores no han estado habilitados para actuar del modo en que lo han

hecho.

20. Exponen que la única manera en que los actores habrían podido válidamente iniciar

este procedimiento, hubiera sido a través del reconocimiento de una relación laboral

con la Administración, caso en el cual, podrían haber quedado en situación de optar a la

acción de tutela. No obstante lo dicho, los actores en ningún momento solicitaron que se

declarara la existencia de una relación de subordinación y dependencia, y para llegar a

tal conclusión basta con leer someramente la parte petitoria de las demandas

interpuestas. Mal podría el tribunal, por lo tanto, prescindir de la relación a honorarios

para recalificarla como laboral, pues, de obrar de esa manera, estaría incurriendo en el

vicio de ultrapetita.

21. Sin perjuicio de lo señalado, manifiesta que, en todo caso, sería inadmisible que la

contraria pretendiera, conjuntamente con la demanda de tutela de derechos

fundamentales, ejercer una acción de declaración de existencia de contrato de trabajo,

puesto que tal forma de obrar vulneraría lo preceptuado por el artículo 487 del Código

del Trabajo, que impide la acumulación de la presente acción con otras de distinta

naturaleza. Sólo el artículo 489 permite la interposición conjunta de acciones, pero

siempre y cuando una y otra acción derive de un mismo hecho, lo que a todas luces no

acontecería en el caso analizado.

22. No obstante lo dicho, alega que sería improcedente cualquier petición de que la

relación a honorarios se catalogue de laboral, puesto que el CONSEJO NACIONAL DE

LA CULTURA Y LAS ARTES no se encuentra facultado para suscribir contratos de

trabajo, por lo que pretender que el vínculo se establezca como laboral, vulneraría lo

dispuesto en el artículo 7 de la Constitución Política de la República, al darle al contrato

una calidad que no ha podido dársele de acuerdo a la ley. Por lo demás, se ha fallado que

aún cuando estemos en presencia de características de una relación entre la

Administración y los prestadores a contrata -lo que en este caso negamos

rotundamente-, de todos modos ha de considerársela a esa relación en los términos

dados por el artículo 11 de la ley 18.834, esto es, a honorarios, puesto que la aplicación

del Código del Trabajo sería sólo en lo no previsto por el estatuto especial

correspondiente.

23. Dice que, más allá de que el demandante no se ha encontrado facultado para

deducir una acción de tutela de los derechos fundamentales, debemos manifestar que,

desde el punto de vista de las peticiones substanciales hechas por la contraria, las

mismas también han de ser desechadas, por improcedentes.

24. Sostiene que, no corresponde que a la contraria se le pague ni las indemnizaciones

sustitutivas de aviso previo y de años de servicios que pretende, ni el feriado

proporcional, ni el recargo del 50% por haber sido el despido indebido, ni los reajustes e

intereses contemplados en el artículo 63 del Código del Trabajo, ni tampoco la

indemnización equivalente a 11 meses de la última remuneración mensual, ello porque

jamás los actores han estado vinculados, desde el punto de vista legal, a la demandada

por una relación de subordinación y dependencia, porque jamás ha habido en la especie

acto alguno que pueda catalogarse de despido y porque, en todo caso, la desvinculación

no podría ser catalogada de injustificada improcedente o ilegal, ya que la forma de

terminar el contrato a honorario se encuentra autorizada por la propia convención v

debidamente sustentada en las necesidades de reestructuración del Servicio como hemos

apuntado.

IV.- EN CUANTO A LA ACTIVIDAD PROBATORIA EXIGIBLE A LA ACTORA. EN

EL MARCO DE LA ACCIÓN DE TUTELA:

25. En materia de procedimiento de tutela existen dos reglas probatorias de vital

importancia que deben ser tenidas en consideración por el tribunal en la etapa procesal

correspondiente, según se pasará a explicar:

26. En primer lugar, el inciso 1° del artículo 490 del Código del Trabajo dispone

expresamente que "La denuncia debe contener, además de los requisitos generales que

establece el artículo 446, la enunciación clara y precisa de los hechos constitutivos de la

vulneración alegada acompañándose todos los antecedentes en los que se fundamenta."

Es decir, todo antecedente o documento que pruebe o sustente la violación de derechos

fundamentales, debe necesariamente adjuntarse a la demanda. De lo dicho se extraen las

siguientes dos conclusiones, una general y una para el caso concreto: Primero, se infiere

que todos los antecedentes que obran en poder del actor deben ser acompañados sólo en

la etapa procesal señalada por el precepto, en ningún caso después. Y, segundo, debe

concluirse que la actora, en este caso concreto, ya acompañó todo lo que podía

acompañar, careciendo ella de más antecedentes que sustenten su pretensión.

27. La contraria, en el segundo otrosí de su escrito de 22 de marzo de 2010, acompañó

sólo dos documentos, los que denominó último contrato de trabajo y su resolución

administrativa, y notificación de término de contrato. Ésos son todos los antecedentes

que la contraria tenía para acompañar y, como puede apreciarse, ninguno de ellos

permite siquiera la construcción de un indicio en favor de la tesis de la actora.

28. Con respecto a este punto, y en segundo lugar, debe tenerse en consideración otra

norma probatoria de relevancia, como es el artículo 493 del Código del Trabajo, que

establece que "Cuando de los antecedentes aportados por la parte denunciante resulten

indicios suficientes de que se ha producido la vulneración de derechos fundamentales,

corresponderá al denunciado explicar los fundamentos de las medidas adoptadas y de su

proporcionalidad."

29. Como en la especie no es posible inferir de los antecedentes aportados -ni siquiera

indiciariamente- la existencia de las supuestas vulneraciones, no se produce ninguna

alteración de la carga de la prueba. Es sobre la demandante que recae de manera íntegra

la carga de explicar y probar en su totalidad (y no ya con meros indicios) los ilícitos

atribuidos a su parte. El efecto de no haber logrado establecer indicio alguno, implica

que en la etapa probatoria, el tribunal no podrá darse por satisfecho sino con el estándar

normal y habitual de la prueba, que es más exigente que lo meramente indiciario.

Por lo expuesto y lo prescrito en las disposiciones citadas, solicita, en definitiva,

se rechacen tales demandas en todas sus partes, con costas.

TERCERO: Que llamadas las partes a conciliación, ésta no se produce, recibiendo el

tribunal la causa a prueba, como sigue:

1.- Si el término de los contratos de los actores fue discriminatorio.

Circunstancias del mismo y fundamentos de la medida adoptada por la demandada.

2.- Fecha de inicio y de término de los contratos de los actores.

3.- Monto de la contraprestación en dinero pagada por la demandada a los

actores por la prestación de los servicios.

CUARTO: Que la parte DENUNCIANTE se vale de las siguientes pruebas:

-DOCUMENTAL: Ofrece e incorpora a los autos los siguientes instrumentos:

1) Copia simple de resolución administrativa N° 2946 la cual pone término al contrato a

honorarios del Señor Albornoz Sierralta de fecha 26 de junio del 2010;

2) Copia de resolución administrativa N° 832 de 24 de febrero de 2010, que contrata

por honorarios al Señor Albornoz Sierralta.

3) Copias de boletas a honorarios N° 53, 60, 42, 57, 55, 54, 58 del Señor Albornoz

Sierralta;

4) Copia de informe mensual personal a honorarios permanente correspondiente al mes

de enero del 2008 del Señor Albornoz Sierralta de fecha 10 de febrero de 2009;

5) Informe mensual personal a honorarios permanente del Señor Albornoz Sierralta de

fecha marzo de 2008;

6) Informe mensual personal a honorarios permanente del Señor Albornoz Sierralta de

fecha abril de 2008;

7) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta del

mes de mayo de 2008;

8) Informe mensual personal a honorarios permanente de fecha 9 de abril de 2009 del

Señor Albornoz Sierralta;

9) Copia de resolución exenta N° 02262 de 21 de septiembre de 2005 suscrita por la jefa

del departamento consejo general de administración del Consejo de la Cultura la

cual contrata a honorarios al Señor Albornoz Sierralta;

10) Copia de resolución exenta N° 361 de fecha 30 de diciembre del 2005 la cual

contrata al Señor Albornoz Sierralta y su respectivo contrato;

11) Copia de resolución exenta N° 598 del Consejo Nacional de la Cultura de fecha 28 de

marzo de 2006 la cual contrata al Señor Albornoz Sierralta;

12) Copia de resolución exenta N° 01248 del Consejo Nacional de la Cultura contratando

al Señor Albornoz Sierralta de fecha 03 de julio de 2006,

13) Copia de resolución administrativa N° 3370 de fecha 29 de diciembre de 2006

contratando al Señor Albornoz Sierralta;

14) Copia de resolución exenta N° 00371 de fecha 11 de febrero de 2008 contratando al

Sr Albornoz Sierralta;

15) Contrato de personal a honorarios resolución exenta N° 00571 de fecha 16 de febrero

de 2009 contratando al Sr Albornoz Sierralta;

16) Copia de resolución exenta de fecha 11 de junio de 2009 contratando al Sr Albornoz

Sierralta;

17) Contrato de personal a honorarios resolución exenta N° 2583 de 22 julio de 2009

contratando al Sr Albornoz Sierralta;

18) Copia de Informe mensual personal a honorarios permanente del Señor Albornoz

Sierralta de junio de 2009 y sus respectivas boletas de honorarios N° 48, 44, 32, 33 y

34 (informes de desempeño);

19) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

julio de 2009 y boletas de honorarios N° 35, 36, 52, 49, 50, 38,39,37;

20) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

junio de 2008;

21) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

agosto de 2008,

22) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

septiembre de 2008;

23) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

octubre de 2008;

24) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

noviembre de 2008;

25) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

mayo de 2010;

26) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

abril de 2010;

27) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

marzo de 2010;

28) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

febrero de 2010;

29) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

enero de 2010;

30) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

julio de 2009;

31) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

agosto de 2009;

32) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

octubre de 2009;

33) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

noviembre de 2009;

34) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Albornoz Sierralta de

diciembre de 2009;

35) Set de registros de control horario (tarjetas) del Sr Albornoz Sierralta, el cual

comienza en junio de 2005, febrero de 2006, enero de 2006, hasta el mes de febrero

de 2008;

36) Registro de control horario digital de ingreso y salida del Sr Albornoz Sierralta, el

cual comienza desde junio de 2005 hasta el mes de febrero de 2008;

37) Carta de aviso de termino de contrato N° 0148 de 14 de mayo de 2010 enviada al

Señor Marchant firmada por el Ministro del Consejo Nacional de la Cultura y Las

Artes;

38) Termino de contrato a honorario resolución exenta 2765 de fecha 09 de junio de

2010 relativa al Señor Marchant;

39) Resolución exenta N° 00527 de fecha 13 de febrero de 2009 que contrata como

personal a honorarios al Señor Marchant;

40) Resolución exenta N° 05252 de fecha 04 de diciembre de 2008 junto con el

respectivo contrato del Sr Marchant;

41) Resolución exenta N° 00527 de fecha 13 de febrero de 2009, contrato de honorarios

del Sr Marchant;

42) Resolución exenta N° 00996 de fecha 02 de marzo de 2010;

43) Set de copias de liquidaciones de sueldo del Sr Marchant emitidas por el Consejo

Nacional de la Cultura y Las Artes timbradas por el consejo correspondiente al mes

de diciembre de 2009, enero, febrero, marzo, abril y mayo, todas del año 2010;

44) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Marchant del mes de

noviembre de 2008;

45) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Marchant del mes de

enero; febrero marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, octubre,

noviembre y diciembre, todas del año 2009;

46) Informe mensual personal a honorarios permanente del Sr Marchant del mes de

enero, febrero, marzo, abril y mayo, todas del año 2010.

47) Copia simple de Informe de asistencia del Señor Marchant entre diciembre de 2008 a

junio de 2010 emitido por el Consejo Nacional de la Cultura y Las Artes;

- TESTIMONIAL: Presenta los atestados de:

1.- Doña Carolina Paz Negrete, integrante del directorio de la Asociación

Nacional de Funcionarios de la Cultura y Las Artes, quien expresa que está en

conocimiento de la razón por la que fue citada a esta audiencia, a propósito del despido

del Señor Johann Albornoz y del Señor Carlos Marchant, ambos ex funcionarios del

Consejo Nacional de la Cultura y las Artes (CNCA). Señala que conoce a ambos ex

funcionarios porque trabaja hace 13 años en el Consejo, es parte del Centro de Estudios

y Documentación, perteneciente al Departamento de Planificación y Presupuesto,

además es dirigente nacional, tesorera nacional de ANFUCULTURA (Asociación

Nacional de Funcionarios de la Cultura del CNCA) como funcionaria del CNCA, y que

tanto el Señor Albornoz como el Señor Marchant eran sus compañeros de trabajo.

Declara que el Señor Albornoz llevaba trabajando alrededor de 5 años y el Señor

Marchant alrededor de 2 años, agregando que el Señor Albornoz era funcionario de la

unidad de informática, también perteneciente al Departamento de Planificación y

Presupuesto -mismo departamento al que pertenece la deponente- y el Señor Marchant

pertenecía a la oficina de partes dependiente del Departamento de Administración

General del CNCA, era estafeta de distribución de correspondencia y el Señor Albornoz

técnico de apoyo de la unidad de informática.

Respecto de las circunstancias del despido de ambos funcionarios señala que, en

el caso Johann Albornoz, éste se produce en el mes de mayo en el marco de una serie de

despidos, agregando que ese día él fue el único funcionario despedido de la unidad de

informática. Refiere que en su calidad de Presidente Nacional de ANFUCULTURA, fue

citada, horas antes de comunicarle la exoneración al Señor Albornoz, a la oficina del

Subdirector Nacional del CNCA, Nicolás Bär, aclarando que ignoraba los motivos de la

misma y que ya en la oficina del Señor Bär, éste le comunica que va a despedir 20

funcionarios del CNCA entre los cuales estaba el Señor Johann Albornoz, sin dar un

motivo específico respecto a las razones de dichos despidos. Posterior a aquella reunión

el señor Albornoz es notificado de su despido por el Señor José Gabriel Johnson Roig,

enfatizando que en dicha reunión no se le comunicó ninguna información ni

evaluación del desempeño del actor, ni como dirigente ni como compañera de trabajo,

sobre los motivos del despido.

Interrogada si sabe cómo se relacionaba la jefatura con el Señor Albornoz, señala

que don Johnson Roig, jefe del Departamento de Planificación es la jefatura directa de

varias unidades entre las que se encuentra la unidad de informática. Todas las unidades

del departamento de planificación tuvieron reuniones con el jefe de departamento y se

les preguntaba en esas reuniones, particulares y como equipo, si estaban casados o

tenían hijos y, en general, cuál era la situación personal en el ámbito privado. En esa

circunstancia, la deponente no tiene conocimiento si es que al Señor Albornoz, en

particular, se le hicieron las mismas preguntas dentro del ámbito privado, sí tiene

conocimiento que al equipo se le hicieron dichas preguntas. Respecto de la situación

particular del demandante Albornoz sobre la que se le pregunta, dice que no está

casado, convive con una persona y tiene una hija fuera del matrimonio.

Relata que cuando estaban notificando de su despido al Señor Albornoz, fueron

avisados por otros funcionarios, y alertada por dicha situación la deponente concurrió

de inmediato al edificio de la CNCA y constató que al funcionario Albornoz junto con

despedirlo se le estaban retirando todos sus elementos de trabajo. Consultada si sabe si es

que se contrataron más personas en el Departamento de Informática con posterioridad a

la desvinculación citada, señala que efectivamente se contrataron a 3 personas que

estaban haciendo el trabajo que le correspondía a dicho funcionario.

Respecto del demandante Marchant dice que, al momento de ser despedido,

como Presidenta Nacional en ese entonces, también tuvo información que mientras

estaba siendo despedido no se le dio ningún motivo ni razón respecto a su

desvinculación, por lo que acude primeramente a la jefatura directa para pedir razones,

información que no se le proporcionó al funcionario desvinculado. Posterior a ello fue a

hablar con la señora Macarena Berrios, asesora en ese momento del Ministro Presidente

del CNCA, no obteniendo ningún motivo hasta el presente día de su desvinculación del

CNCA.

Sobre el desempeño funcionario del Señor Marchant, a la testigo le consta que en

la oficina de parte había mucha documentación, resoluciones, cheques, instrumentos

públicos y mucha documentación de relevancia para el CNCA que estaba apilada en la

oficina de partes, que no tenía mayor movimiento, siendo este funcionario quien ordenó

toda esa documentación aparte de las funciones que estaban especificadas en su

contrato, que tenía relación con su función de estafeta, distribuidor de correspondencia,

recepción de la misma, de esta forma estaba bien evaluado en su desempeño. Consultada

si tiene noticia de la contratación de otra u otras personas en el puesto del Señor

Marchant, la deponente dice que en la oficina de partes, en el puesto de dicho

funcionario fueron contratadas 3 personas, dejando a una persona para que cumpliera

funciones de estafeta, a diferencia de las funciones que cumplía el Señor Marchant en la

oficina de partes. Declara que para la contratación de estas 3 personas no se realizó un

concurso público, tampoco en el caso de la desvinculación de Albornoz, para la

contratación de otros funcionarios que llegaron a ocupar sus respectivos puestos.

Contrainterrogada, expone que los denunciantes tenían un contrato a

honorarios permanente, desconociendo la fecha exacta en que estos funcionarios

llegaron a trabajar al CNCA ya que su relación con ellos es en calidad de dirigente y

compañera de trabajo. Respecto del desempeño funcionario de los denunciantes, refiere

que en el CNCA lo que se “estila” en cuanto a los funcionarios a honorarios

permanentes, es elaborar un informe mensual de todas las actividades y funciones que

ellos están realizando en el mes; dicho informe debe firmarlo el jefe directo de la unidad

o del departamento, luego de firmarlo el respectivo funcionario como el Señor

Marchant o el Señor Albornoz, ese informe avala que la jefatura directa está en

completo conocimiento del desempeño mensual de dicho funcionario y que tomó

conocimiento de los correspondiente a los denunciantes cuando fueron acompañados a

la denuncia presentada en este Tribunal.

Consultada si estos informes de desempeño se les exigió sólo a los denunciantes,

la deponente dice que no, que dichos informes dan cuenta del desempeño de todos los

funcionarios contratados a honorarios permanente. Respecto del número de despedidos

en el CNCA, dice que han sido alrededor de 100 los funcionarios desvinculados, algunos

con la calidad de funcionarios a contrata y otros en calidad de permanente.

2.- Don Agustín Ruiz Zamora, miembro del directorio provincial de funcionarios

del fondo de la cultura, dice que conoce a los denunciantes, al Señor Albornoz desde el

año 2005, cuando entró al Servicio y al Señor Marchant lo conoce como compañero de

trabajo. Afirma que Albornoz trabajaba en la sección de informática, haciendo tareas de

apoyo técnico a los equipos y redes internas entre las que se encontraban las redes

telefónicas, mientras que Marchant trabajaba en la oficina de partes, estaba a cargo de la

entrega de correspondencia.

Respecto a los antecedentes que tiene del desempeño funcionario de los

denunciantes, en lo concerniente a Johann Albornoz, destaca que siempre ha tenido

contacto directo con el área de informática, y sabe que las relaciones entre el equipo y la

jefatura siempre fueron buenas, porque que le ha tocado dirigir algunas gestiones en el

ámbito del desarrollo informático que es el área en que el testigo se desempeña. De este

modo el contacto con dicha área del CNCA ha sido permanente, puntualmente recuerda

que el Señor Albornoz era una persona muy solícita, respecto de problemas referidos a

funcionamiento y equipamiento. En lo que al Señor Marchant se refiere, tiene menos

noticias porque su relación se remitía a las oportunidades en que este funcionario les

llevaba la correspondencia o algún material. Declara que los denunciantes fueron

desvinculados el día 14 de mayo de 2010, recordando particularmente ese día porque

tuvo que atender en su calidad de dirigente sindical dos situaciones difíciles; un

accidente automovilístico que había sufrido ese día y los despidos de funcionarios en el

CNCA, en el contexto de mucha alarma y preocupación en el interior del Servicio

porque los denunciantes no fueron los únicos desvinculados ese día y por lo inesperado

de la noticia, particularmente en el caso del Señor Albornoz ya que no pensaba que iban

a despedirlo porque era recurrente el servicio que prestaba dentro de la institución.

Refiere que no sabe con seguridad si después del despido de los denunciantes se

contrató a otros funcionarios para el desempeño de sus tareas, agregando que Albornoz

trabajaba con una persona que continúa desempeñándose en sus funciones.

Señala que los denunciantes no recibieron del Servicio una justificación clara

sobre su desvinculación, sólo fueron llamados para ser notificados de sus despidos sin

hacer referencia a los motivos, situación que le consta en su calidad de dirigente

sindical. Agrega que la situación fue bastante anómala en el caso del Señor Albornoz ya

que ese mismo día se le retiró todo el equipamiento con el que trabajaba en el CNCA,

mientras se le notificaba su despido, sin permitirle hacer retiro de sus pertenencias y de

su documentación, lo que le consta porque dicho acontecimiento fue muy comentado

entre sus compañeros de trabajo, sin haberlo presenciado personalmente. Expone que

los denunciantes tenían un contrato a honorarios con el CNCA y que el Señor Albornoz

trabajaba desde el año 2005, año que coincidió con un proyecto de desarrollo

informático que realizó dicha división con la Universidad Técnica Federico Santa María,

por lo que fue un año en que el deponente empezó a relacionarse más directamente con

el área informática del CNCA.

Dice que durante los 5 años trabajando en forma ininterrumpida por el Señor

Albornoz pudo percibir su correcto desempeño funcionario y que después de la

desvinculación de que fue objeto, quedó un alumno en práctica en su puesto, agregando

que tiempo después, tuvo conocimiento de problemas de redes al interior del CNCA,

principalmente telefónicas y caídas del sistema de internet e intranet, que eran las

funciones que él desempeñaba. Acota que el alumno en práctica posteriormente se

quedó en el puesto del Señor Albornoz, lo que deduce porque ve a dicha persona

corrientemente desempeñando dichas funciones y que no tiene noticia de haberse

llamado a concurso público dentro de la sección de informática. Respecto del puesto del

Señor Marchant, en el último tiempo ha visto más funcionarios trabajando en la sección

de partes del CNCA que antes.

Contrainterrogada sobre el número de personas se están desempeñando en el

departamento donde laboraba el señor Albornoz, refiere que puede individualizar a 6

personas, extrañándole la ausencia del Señor Marambio que era el jefe de la unidad y

que ahora no se encuentra en la institución.

EXHIBICIÓN DOCUMENTOS: Que la parte denunciante requiere la exhibición

del primer contrato a honorarios de los denunciantes.

Se exhiben los contrato de prestación de servicios a honorarios a suma alzada de

fecha 7 de septiembre de 2005 suscrito entre el Consejo y don Johann Albornoz

Sierralta, como asimismo el contrato de prestación de servicios a honorarios de fecha 01

de noviembre de 2008 celebrado entre don Carlos Marchant Crespo y el Servicio

demandado.

QUINTO: Que la parte DENUNCIADA, en apoyo de su aserto, ofrece e

incorpora los siguientes antecedentes:

- PRUEBA DOCUMENTAL:

Carta de aviso de término de contrato a honorarios, de fecha 14 de mayo de 2010,

enviada a don Johann Albornoz Sierralta.

- PRUEBA TESTIMONIAL:

1.- Don José Gabriel Johnson Roy, funcionario público, quien asevera que tiene

conocimiento que se encuentra en este juicio por la denuncia del Señor Albornoz, y a la

consulta que se le formula respecto del Señor Marchant, contesta que ese nombre le

parece conocido. Conoce al denunciante Albornoz porque trabajó en el Departamento

de Planificación en la sección Tecnologías de la Información, eso le consta porque es el

jefe del Departamento de Planificación, de este modo el denunciante mencionado debía

rendirle cuentas a él, señalando que sus funciones consisten en la prestación de

servicios en soporte técnico, dentro del soporte está prestar servicios de apoyo a los

funcionarios del Consejo, configuración de los equipos, cambios de equipo y limpieza de

los mismos, etc. Dice desconocer la fecha exacta en que éste fue contratado por el

CNCA, sólo sabe que llevaba varios años trabajando, ya que no sigue haciéndolo porque

se le desvinculó el día 15 de junio del año 2010, a raíz de una evaluación que el mismo

testigo realizó sobre el servicio que cumplía el denunciante, porque no cumplía con los

estándares de calidad exigida en conformidad al soporte que se estaba entregando al

Departamento, particularmente en la sección de TIC’s (Tecnologías de la Información).

Aclara que dicha evaluación, es parte del trabajo que el deponente desempeñaba

como Jefe de Departamento, se realiza a partir de una observación donde constata el

desempeño del funcionario y consultas anteriores que efectuó porque había recibido

quejas respecto al servicio desempeñado por el Señor Albornoz. Aclara que las quejas las

había recibido de la Dirección, concretamente del jefe de gabinete de ese entonces, el

Señor Roberto Munita y del subdirector de esa época, el Señor Nicolás Bär, consultadas

además las secretarias, quienes habían elevado esta queja al subdirector, las que le

dijeron a él en lo concerniente al servicio que prestaba el Señor Albornoz, el que

muchas veces era tardío y que los problemas que se suscitaban no eran resueltos con la

premura requerida. Dice consultó otras unidades que dependen del departamento,

personas que dieron evaluaciones parecidas acerca del funcionario, tales como la del jefe

de sección de Tecnologías de la Información, el Señor Alberto Marambio. Afirma que

todas las personas consultadas se relacionaban con el Señor Albornoz ya que éste

prestaba servicios como soporte computacional, de este modo cualquier problema del

sistema requería la atención del soporte y el Señor Albornoz era el que prestaba dicho

servicio. Aclara que las secretarias aludidas en la consulta que efectuó el testigo para la

evaluación del desempeño del denunciante fueron las secretarias del subdirector, del

Señor Bär.

Respecto de la decisión para la desvinculación del funcionario denunciante

aclara que lo desvincula el subdirector, pero que él realiza la evaluación como respuesta

al requerimiento del Señor Bär en orden a evaluar a los funcionarios, advirtiendo que

aquel que no cumpla con el buen servicio va a tener que ser desvinculado, de esta forma

el denunciante fue desvinculado por mala evaluación. Para la evaluación del Señor

Albornoz dice consideró un mes, y para que la evaluación fuese imparcial, recurrió a las

consultas de funcionarios que llevaban años en dicho Servicio, agregando que el

denunciante tenía un contrato a honorarios con el Servicio.

Expone que fue el mismo quien le comunicó la decisión de desvincularlo del

Servicio, en conjunto con una tercera persona que se encontraba también en la oficina,

lo individualiza como el Señor Alberto Marambio debido a que se les solicitó que al

momento de oficializar las desvinculaciones estuviera presente un tercero con el fin de

evitar discusiones personales y de la manera más formal posible. Es así como dicha

comunicación fue efectuada con un mes de anticipación, el día 15 de mayo. Y al

momento de oficializar la desvinculación se le comunicó que era por un tema de calidad

de servicio y que había quejas que respaldaban este hecho, agregando que no recuerda

algo en particular que dicho funcionario haya dicho en el momento de la

comunicación de su despido. Dice que posterior a ese hecho, el denunciante se

comunicó varias veces vía internet o personalmente con él, para tratar de examinar

alguna otra salida, frente a dicha situación, manifestándole el deponente que dicha

determinación no había sido tomada apresuradamente, sino que había sido evaluada

profundamente. Recuerda con precisión que hizo alusión a la calidad de servicio en

atención a que si bien no guarda relación con una falta de capacidad técnica, porque el

señor Albornoz la tenía, hace referencia a una falta de trato con las personas para

responder oportunamente; el tiempo en que se demora en responder las solicitudes sin

retener particularmente algún diálogo con el Señor Marambio, a vía de ejemplo,

recuerda una solicitud que se le hizo al Señor Albornoz en orden a que arreglara unas

impresoras, problema que no resolvió de una manera oportuna por el denunciante, en

circunstancias que él mismo dijo que era un problema de un cable y que lo resolvería,

sin embargo, no lo hizo, generando una queja de la secretaria de subdirección.

Interrogado respecto a si hubo más desvinculaciones con posterioridad al despido

del denunciante Albornoz, responde positivamente, aludiendo a la desvinculación del

Jefe de la Sección de Estudios en el departamento

Contrainterrogado, señala que entró al CNCA el día 11 de abril de 2010 y que el

subdirector que mencionó lo hizo el 11 de marzo de 2010, realizando la evaluación a

partir de esa fecha, por lo que intentó sumar información de personas que estuvieran

antes en el mismo como las secretarias de subdirección, jefe de sección, funcionarios del

Departamento de Planificación, aclarando que las quejas recibidas no fueron

representadas por escrito. La función del Señor Albornoz, esto es, el soporte lo realizaba

adicionalmente y en conjunto con 2 personas más, explicando que como la sede ubicada

en Valparaíso es la sede nacional del CNCA, la sección de Tecnologías de la Información

se hace cargo a nivel nacional, sin perjuicio que existan en Santiago otras personas

haciéndose cargo de la sede de Santiago; por ello, el Señor Albornoz y las demás

personas que conformaban el Departamento tenían a su cargo el ámbito nacional del

servicio, señalando que esas personas son suficientes para hacerse cargo del trabajo en

dicho ámbito.

Declara que después que se despidió al Señor Albornoz, se reestructuró el área en

cuanto a nivel de sueldos, luego se contrató otra persona mejorando con ello la calidad

del servicio de acuerdo a evaluaciones que ha realizado en su calidad de Jefe de

Departamento. Respecto de las quejas que recibió de funcionarios del Servicio sobre el

desempeño del Señor Albornoz dice que no se las comunicó en forma previa a su

desvinculación, sino que tomó la decisión de despedirlo inmediatamente después de

constatar dichas quejas, precisando que dicha evaluación la hace al momento que está

cumpliendo funciones de Jefe de Departamento, es decir desde el 11 de abril del año

2010 y la desvinculación se le comunica al denunciante, el día 15 de mayo de ese mismo

año.

2.- Marco Pino González, funcionario público, trabaja en la Secretaría

Administrativa y Documental del CNCA, antigua sección de Gestión Documental. Dice

que conoce a los denunciantes, al Señor Marchant porque estuvo durante un período

bajo su dependencia y al Señor Albornoz porque era soporte de dicha unidad. El

deponente indica que llegó a trabajar al CNCA el día 01 de septiembre de 2009 y que

los denunciantes ya estaban en el Servicio, por lo que no tiene certeza de la fecha en que

éstos ingresaron al Servicio; sabe que el Señor Marchant estuvo en funciones todo el

año 2009 y que el Señor Albornoz llevaba mucho más tiempo, sin poder establecerlo

con precisión.

Declara que trabajó directamente con el Señor Marchant, como jefe de la sección

de Gestión Documental, donde el denunciante cumplía funciones como estafeta de la

sección y operador de correspondencia; como estafeta le correspondía hacer pagos

externos, dejar correspondencia en instituciones de la ciudad como el Congreso

Nacional y Contraloría y como operador de correspondencia, abrir todos los días la

valija y ver a qué unidad tenían que remitirse, en la tarde tenía que ver toda la

correspondencia que debía salir del Consejo y enviarla. Por su parte, el Señor Albornoz

era soporte informático, prestándole a su sección varias veces servicio, ya que trabajaba

en la sección de informática, siendo su jefe al mes de mayo de 2010 el Señor Alberto

Marambio y que el Señor Johnson Roy era el jefe del Departamento de Planificación del

cual depende la sección de informática.

Indica que cerca del día 14 de mayo de 2009 se enteró que llamaron al Señor

Marchant para desvincularlo, no conoce las razones en concreto, para tal

desvinculación, conociendo sí la versión del Jefe de Departamento, el Señor Norman

Rodríguez Ortega y la de este denunciante. El Señor Rodríguez le señaló que en un

proceso de desvinculaciones se nombró al Señor Marchant en el Departamento de

Administración General, sin abundar en mayores razones al respecto, dice que el Jefe de

Departamento sólo le dio noticia a modo de información, pues el denunciante estaba

bajo su dependencia en ese tiempo. Por otro lado, el Señor Marchant le comentó que lo

habían desvinculado, que en el proceso estaba presente una tercera persona que sirvió

de testigo en el acto mismo, pues el testigo se encontraba ese día en Santiago y que no se

le dieron mayores razones respecto a su despido.

Respecto de la evaluación de desempeño del Señor Marchant, acota que existen

en el CNCA dos tipos de evaluación, una formal y otra informal. La formal es la que se

le da por escrito a cada uno de los trabajadores del CNCA y la informal es la que se

expresa en reuniones de coordinación respecto de la “conducta no genérica” de algunas

personas de los distintos departamentos. Dice que en lo relativo al denunciante

Marchant hubo los dos tipos de evaluaciones, la calificación formal estaba dentro de un

rango estándar, todas tenían una muy buena calificación formal y en la calificación

informal el denunciante estaba dentro de lo regular, es decir, no era tan alta como en la

calificación formal, es decir, tenía aspectos positivos y negativos, dentro de estos últimos

el Señor Marchant tiene una “forma de ser un tanto compleja, porque es muy sensible” y

había tenido problemas con ciertas personas, dejando en claro que cuando el deponente

era jefe de sección no tuvo noticia de ningún conflicto del denunciante con otros

funcionarios del Servicio, el único problema que tuvo con el Señor Marchant se produjo

a propósito del extravío de un documento, situación que fue conversada en su momento,

y además estaba enterado que el denunciante no se sentía cómodo haciendo el trabajo

asignado. Agrega que cuando se perdió la valija que contenía un sobre con cheques que

tenía como destino Santiago, en la sección pensaron que presumiblemente se había

extraviado, sin embargo el Señor Marchant se acercó a hablarle para decirle que la valija

no se había extraviado sino que la tenía en su poder y, posteriormente se envió a un

funcionario para que la fuera a dejar a su destino, siendo este incidente el que provocó

que el Jefe de Departamento calificara el desempeño del denunciante como regular

dentro de la evaluación informal.

Consultado por los conflictos de personalidad que había tenido el Señor

Marchant con otros funcionarios, responde que como su función era dejar

correspondencia todos los días a las distintas unidades del Servicio, no siempre era

recibido de la misma forma por los demás funcionarios, algunas veces lo dejaban

esperando y como el denunciante tenía que cumplir con otras labores, esta situación le

producía malestar, lo que le comunicó directamente en el momento que éste era jefe de

sección, de la misma forma que lo había comunicado a sus jefes anteriores.

Contrainterrogado si había otra persona desempeñando la función del Señor

Marchant, responde negativamente, pero que eventualmente se le colaboraba cuando

había que hacer pagos. Declara que en su reemplazo fue contratada una persona y que

como jefe directo del Señor Marchant no tiene quejas respecto al desempeño

funcionario del denunciante, era un trabajador normal. Dice que la evaluación informal

la efectuaba el jefe de sección y el Jefe de departamento, se elaboraba generalmente

empleando dichos de otros funcionarios del Servicio, finalmente el informe quedaba

escriturado. Agrega que como jefe de sección recibía mails con quejas puntuales, las que

se compilaban y se presentaban en reuniones de coordinación con el Jefe de

Departamento, las conversaciones en esas reuniones no son formales, no quedan en un

acta, pero están los correos electrónicos.

SEXTO: Que conforme lo dispone el artículo 454 Nº 9 del Código del Trabajo, las

partes formularon las observaciones a la prueba rendida y sus conclusiones.

SÉPTIMO: Que son hechos de la causa que los denunciantes Carlos Marchant y

Johann Albornoz prestaron servicios al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes en

virtud de contratos de honorarios a contar del 01 de noviembre de 2008 y 07 de

septiembre de 2005, respectivamente, hasta el 14 de mayo de 2010, fecha en que se les

dio aviso de término de dichos contratos.

OCTAVO: Que el tribunal debe pronunciarse, en primer lugar, acerca de la

excepción de incompetencia alegada por la demandada. Al respecto, y teniendo

presente que la acción de tutela de derechos fundamentales, deducida al amparo de lo

establecido en el artículo 485 del Código del Trabajo, disposición ubicada en el párrafo

6° denominado “ Del procedimiento de tutela laboral”, y que en términos generales

dispone, que el procedimiento contenido en este párrafo se aplicará respecto de las

cuestiones suscitadas en la relación laboral por aplicación de las normas laborales, que

afecten los derechos fundamentales de los trabajadores, en los casos que taxativamente

enumera, siempre que su vulneración sea consecuencia directa de actos ocurridos en la

relación laboral, la que hace extensivo al caso de actos discriminatorios como asimismo

respecto de las represalias en contra de los trabajadores en razón o como consecuencia

de la labor fiscalizadora de la Dirección del Trabajo y por el ejercicio de acciones

judiciales. Que dicha disposición tiene como objetivo proteger a los trabajadores en sus

derechos fundamentales, debido a su calidad de subordinados, para impedir que sean

objeto de actos provenientes de sus empleadores que atenten contra sus derechos

fundamentales en el marco de la ciudadanía de la empresa, del que no pueden quedar

excluidos los empleados públicos, por cuanto dicha acción no se encuentra regulada en

sus respectivos estatutos, según lo exige el inciso tercero del artículo 1 del estatuto

Laboral. Corresponde, en consecuencia al órgano jurisdiccional otorgar la tutela

efectiva del mandato contenido en el inciso 1° del artículo 5° del Código del Trabajo,

que ha dispuesto que “…el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador,

tiene como límite el respeto a las garantías constitucionales del trabajador….”

NOVENO: Que por lo razonado, la excepción de incompetencia será rechazada,

lo que así se declarará.

DÉCIMO: Que no obstante lo concluido precedentemente, la acción de tutela

deducida en autos en lo principal de su demanda, lleva implícitamente inserta la

declaración a priori de que en la especie existió un contrato de trabajo entre las partes y

no uno a honorarios. No obstante en el libelo, esta pretensión no la formulan, sino que

por el contrario, los actores, explícitamente plantean que el tribunal debe desconocer

los efectos jurídicos de sus contratos a honorarios por haber ejercido el Consejo Nacional

de la Cultura y las Artes, las potestades administrativas con fines distintos de los fijados

por el ordenamiento jurídico, apartándose del sentido que el legislador imprimió al

artículo 11 del Estatuto Administrativo, para seguidamente, por los hechos que señalan

y derecho que invocan, solicitar, en el petitorio de su demanda principal, que el

tribunal declare que el despido de los comparecientes es vulneratorio de la garantía de

no discriminación, ordenando en consecuencia el pago de las indemnizaciones que

pormenorizadamente indican. Y, subsidiariamente, deducen demanda de despido

carente de causa legal y cobro de prestaciones, requiriendo la solución de las

indemnizaciones derivadas del término de sus respectivos contratos.

UNDÉCIMO: Que para dilucidar la controvertida y teniendo presente lo

concluido en el acápite noveno de este fallo, ha de considerarse que el Código del

Trabajo en su artículo 1 inciso primero establece que “Las relaciones laborales entre

empleadores y los trabajadores se regularán por este Código y sus leyes

complementarias”. Agrega en su inciso segundo que “Estas normas no se aplicarán, sin

embargo, a los funcionarios de la Administración del Estado, centralizada y

descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los trabajadores de las

empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que ésta tenga aportes,

participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se

encuentren sometidos por ley por ley a un estatuto especial” Y el inciso tercero de la

misma disposición contempla una contra excepción, al señalar que: "Con todo, los

trabajadores de las entidades señaladas, en el inciso precedente se sujetarán a las normas

de este Código en los aspectos y materias no regulados en sus respectivos estatutos,

siempre que ellas no fueren contrarias a éstos últimos".

Que en dicho contexto ha de tenerse presente que la ley 19.981, publicada el 23

de agosto de 2003 que crea el Consejo Nacional de la Cultura y de las Artes en su

artículo 26 establece que el personal del Consejo estará afecto a las disposiciones del

Estatuto Administrativo de los Empleados Públicos y en materia de remuneraciones, a

las normas del Decreto Ley Nº 249, de 1974 y su legislación complementaria. Y, por su

parte, la ley 18.884 que fija el texto refundido coordinado y sistematizado, sobre

Estatuto Administrativo, en su artículo 11 dispone que: “Podrá contratarse

sobre la base de honorarios a profesionales y técnicos de educación superior o expertos

en determinadas materias, cuando deban realizarse labores accidentales y que no sea

habituales de la institución, mediante resolución de la autoridad correspondiente. Del

mismo modo se podrá contratar, sobre la base de honorarios, a extranjeros que posean

título correspondiente a la especialidad que se requiera. En su inciso segundo, señala:

“Además, se podrá contratar sobre la base de honorarios, la prestación de servicios para

cometidos específicos, conforme a las normas generales”, para finalmente, en su inciso

tercero disponer que: “Las personas contratadas a honorarios se regirán por las normas

que establezca el respectivo contrato y no les será aplicables las disposiciones de este

estatuto.”

DUODECIMO: Que conforme la controversia descrita, el tribunal debe calificar

la situación de los denunciantes en el escenario normativo aludido, considerando que

sus servicios se ejecutaron mediante contratos de honorarios, modalidad prevista y

autorizada por la ley que rige al Consejo Nacional de la Cultura y las Artes, toda vez

que la argumentación que hacen los denunciantes respecto de la nulidad de derecho

público de los actos administrativos referidos a sus contrataciones, no fue consignada

como petición sometida a conocimiento y resolución de este tribunal en el petitorio de

su libelo. De esta manera, los servicios prestados por los actores con derecho a gozar

de licencias médicas, feriado, sala cuna y jardín infantil y otros, según contratos

incorporados, ninguna de estas circunstancias hace aplicable a la situación de que se

trata el artículo 7 del Código del Trabajo, por cuanto dichas estipulaciones igualmente

pueden pactarse en un contrato remunerado con honorarios, a cuyas reglas se remite

explícitamente el referido inciso tercero del artículo 11 del Estatuto Administrativo al

definir el sistema jurídico propio de las personas contratadas bajo dicha modalidad, el

que es asimilable al arrendamiento de servicios profesionales regido por el derecho

común.

DECIMOTERCERO: Que por lo razonado, forzoso resulta concluir que en el caso

sub lite, atendido lo dispuesto en el inciso final del artículo 11 del Estatuto

Administrativo, los denunciantes se encuentran excluidos de su aplicación, lo que

necesariamente conlleva a la aplicación de sus respectivos contratos de prestación de

servicios, en lo relativo a la terminación de sus contratos. Al respecto, la cláusula

séptima, numeral tercero de los contratos celebrados entre las partes dispone “que el

Consejo Nacional de la Cultura y Las Artes se reserva expresamente el derecho a poner

término al presente contrato en cualquier momento, previo aviso escrito al contratado

con 30 días corridos de anticipación a la fecha de término del contrato”, plazo este

último que aparece cumplido por la denunciada de autos. Es así como no resulta

aplicable a los denunciantes la normativa de la Ley N°18.884, en lo relativo a la vigencia

ni término de sus respectivos contratos, porque ésta los margina de la calidad de

funcionarios públicos y como consecuencia tampoco se encuentran afectos en forma

supletoria de la citada normativa estatutaria, a las disposiciones del Código del

Trabajo.

DECIMOCUARTO: Que como se dijo, en la presente causa se ha accionado

principalmente de tutela, alegándose por parte de los denunciantes discriminación al

habérsele puesto término a sus respectivos contratos a honorarios que mantenían con la

denunciada y discurriendo sobre el principio de primacía de la realidad pretenden con

esta acción que se declaren los despidos como vulneratorio de la garantía de no

discriminación, impetrando, además, el pago de indemnizaciones que indican, sin

embargo, las denunciantes omiten señalar de qué manera se ha producido la

discriminación que alegan; eludiendo, a su vez, mencionar cuál o cuáles son los factores

o circunstancias que la denunciada habría considerado negativamente y que habrían

motivado el fin de la relación habida entre las partes, por todo lo cual el Tribunal no

puede ponderar si resulta discriminatoria o no la medida, acarreando esa sola omisión el

rechazo de la tutela intentada. En este mismo sentido, las demandantes han pretendido

en su libelo de inicio, que son las denunciadas quienes deben acreditar la justificación y

proporcionalidad de su actuar, dando por supuesta la concurrencia del requisito previo

para que opere la inversión de la carga probatoria consagrada en el artículo 493 del

Código del Trabajo, en circunstancias que ello no se verificó en la especie, atendida la

omisión apuntada precedentemente. A mayor abundamiento, el procedimiento especial

de tutela tiene una finalidad específica y principal, determinada por lo dispuesto en el

inciso primero del artículo 487 del Código del trabajo, y en ese sentido las denunciantes

(quienes han suscrito contratos a honorarios) se han colocado oblicua y forzadamente

como legítimos sujetos activos de tutela, calidad que naturalmente o espontáneamente

no tenían, atendida la forma de su vínculo jurídico, y para ello piden en un

procedimiento especial tramitado ante un tribunal especial, la nulidad de derecho

público de un acto administrativo, en circunstancias que los eventuales derechos de los

demandantes, si pudieran considerarse trabajadores regidos por Código Laboral,

requieren previamente de una declaración de existencia de relación laboral de esa

naturaleza, lo que evidentemente, en el caso sub lite, es un asunto decididamente

discutible y que requiere de la ponderación de una serie de elementos de hecho y

derecho en un juicio ordinario de aplicación general, más aún cuando el empleador es

una ente público que cuenta con especiales y diversos estatutos para relacionarse con sus

trabajadores, por lo que no resulta apropiada la aplicación de este procedimiento tutelar.

De esta manera, la demanda de tutela laboral y la subsidiaria de despido injustificado y

cobro de prestaciones, deberán ser rechazadas.

DÉCIMOQUINTO: Que para lo resuelto, esta sentenciadora, en materia de

contratación pública, tuvo especialmente en consideración las últimas directrices

vertidas en fallos recientes de la Excma. Corte Suprema que en pronunciamiento de

fecha 6 de enero 2011, en recurso 7981/2010, ha resuelto sobre la materia, tanto sobre

contratos a honorarios como designación de personal a contrata.

Y visto, además, lo dispuesto en los artículos 1, 7, 420, 425, 446 y siguientes, 485

y 487 del Código del Trabajo, Ley 19.981, publicada el 23 de agosto de 2003 y Ley

18.884 que fija el texto refundido coordinado y sistematizado, sobre Estatuto

Administrativo, se declara:

I.- Que se desestima la excepción de incompetencia.

II.- Que se rechaza la demanda de tutela de derechos fundamentales.

III.- Que no se hace lugar a la demanda subsidiaria de despido carente de causa

legal y cobro de prestaciones.

III.- Que no se condena en costas a los denunciantes por estimar el tribunal

tuvieron motivo plausible para litigar.

Regístrese.

Pronunciada por doña Edith Simpson Orellana, Juez Titular del Juzgado de

Letras del Trabajo de Valparaíso.

RIT T-45-2010

RUC 10-4-0034212-7