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RÉGIMEN JURÍDICO DE LA ADOPCIÓN INTERNACIONAL: UN ESTUDIO SOBRE LAS POLÍTICAS DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN AL MENOR
ADOPTADO POR EXTRANJEROS*
OMAIRA BAUTISTA LOPEZ** UNIVERSIDAD CATOLICA DE COLOMBIA
RESUMEN Mediante esta investigación se realizó un estudio sobre la adopción de niños, niñas y adolescentes en Colombia, por parte de extranjeros. Específicamente haciendo el análisis de los mecanismos de protección adoptados para garantizar el interés superior del menor. En Colombia la adopción internacional se rige por los convenios, tratados y convenciones ratificados con el fin de garantizar la protección de los menores dados en adopción a adoptantes extranjeros Abarcará el análisis de los controles establecidos por las autoridades a las organizaciones autorizadas por el Estado y que sirven como intermediarias ante el ICBF en representación de familias extranjeras que vienen a Colombia a adoptar, así se examinará el régimen jurídico que garantiza el interés superior de los niños, niñas y adolescentes que salen de país en condición de adoptados. Palabras Clave: Adopción, Adopción Internacional, niños, niñas, adolescentes, Estado,
extranjero, nacional, familia, prevención, protección.
ABSTRACT Through this research a study on the adoption of children and adolescents in Colombia was held by foreigners. Specifically with the analysis of the regulations currently governing this procedure. In Colombia the international adoption is governed by the conventions, treaties, ratified in order to ensure the protection of minors given for adoption to foreign adopters conventions. It will cover an analysis of the controls established by the authorities to organizations authorized by the State and that serve as intermediaries to the ICBF on behalf of foreign families who come to Colombia to adopt. And the legal system that guarantees the interest of the will examine Children and adolescents who leave the country on condition adopted. Key Words: Adoption International Adoption, Children, adolescents, state, foreign,
domestic, family, prevention, protection.
* Artículo de Reflexión elaborado como opción de Trabajo de Grado para optar al Título de Abogada, bajo la
Dirección del Doctor Robinson Sánchez, Docente Facultad de Derecho. 2016. **
BAUTISTA LÓPEZ Omaira, Licenciada en Comercio Universidad de Pamplona (N. de S.), 1995. Egresada
de la facultad de derecho de la Universidad Católica de Colombia, 2015. Asistente Jurídico de Leasing Corficolombiana Compañía de Financiamiento. E, mail [email protected]
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SUMARIO
INTRODUCCIÓN.
1. LA ADOPCION
1.1 ADOPCION NACIONAL
1.2 ADOPCION INTERNACIONAL
2. POLITICAS DE PREVENCION Y PROTECCION.
2.1. MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN.
2.2 SEGUIMIENTO POST-ADOPCIÓN EN COLOMBIA
3. LA ADOPCIÓN ILEGAL UNA ALTERNATIVA PARA FAMILIAS
EXTRANJERAS.
3.1 RIESGOS DE LA ADOPCION INTERNACIONAL
3.2 JURISPRUDENCIA SOBRE ADOPCION INTERNACIONAL.
3.3 ESTADISTICAS SOBRE ADOPCION INTERNACIONAL
CONCLUSIONES.
Referencias
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INTRODUCCIÓN
La presente investigación tiene como fin realizar un análisis sobre régimen jurídico
de la adopción Internacional. La orfandad infantil se convirtió para cada Estado
que enfrentaba situaciones de guerra, de desplazamiento en un problema que
cada vez crecía y que parecía no tener solución, por lo que algunos plantearon
como alternativa la adopción que significa, proporcionar a cada menor la
oportunidad de tener una familia nuevamente.
Por otra parte es importante señalar que a pesar de la normatividad relacionada
con el tema de análisis, no existen controles por parte de las autoridades del
estado colombiano que permitan tener un mayor verificación sobre la adopción por
extranjeros. Es importante destacar que a través de los años ha ido en aumento la
adopción de niños, niñas y adolescentes por personas extranjeras, sin embargo
las estadísticas muestran que a pesar de que Colombia es uno de los países con
mayor número de menores entregados en adopción, esta cifra ha disminuido los
últimos años.
Ahora bien, se analizará el régimen jurídico, es decir que regulación tiene por
parte del legislador la adopción por parte de extranjeros en Colombia, cuales son
los requisitos exigidos para tal fin, determinar el estado de adoptabilidad de los
niños, niñas y adolescentes colombianos y los mecanismos de protección de éstos
menores cuando salen del país.
De conformidad con lo anterior revisaremos los tratados internacionales y
normatividad expedida por el Congreso de la República y las autoridades
competentes para la adopción de extranjeros en Colombia.
Por otro lado Las condiciones socio-culturales de los menores son factores que
inciden en su adoptabilidad ya que los adoptantes extranjeros de acuerdo con las
estadísticas del ICBF buscan niños, niñas y adolescentes con características o
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condiciones puntuales que no siempre se cumplen lo que hace más difícil que el
Estado garantice el interés superior de los menores de tener una familia.
Finalmente, la investigación dirá que los mecanismos establecidos para entregar
niños, niñas y adolescentes a personas extranjeras en adopción son limitados
frente al número bajo la custodia del ICBF en condiciones de adoptabilidad, ya que
la presencia de intermediarios algunas veces autorizados por el Estado,
obstaculizan el proceso, y en otras oportunidades, el bajo control de las
autoridades sobre estas organizaciones permite la ilegalidad en el proceso.
1. ADOPCIÓN
La familia es el núcleo de la sociedad, es por excelencia la forma como las
personas se organizan para vivir en comunidad cumpliendo con derechos y
deberes que le impone el Estado y la misma situación familiar, el niño, niña o
adolescente es la esencia de la familia por consiguiente es deber de sus
progenitores proporcionarle un ambiente de vida sano, cordial, y armónico que le
permita crear herramientas para una coexistencia con los demás miembros de la
sociedad sin alteraciones y dentro de los parámetros que exige esta convivencia.
Para los menores víctima de abandono en cualquier circunstancia tener una
familia con la que puedan disfrutar de las diferentes situaciones que pasan al
interior de la misma amor, obligaciones, derechos, dificultades entre otras, es lo
más importante en su desarrollo Sico-afectivo, crecer en un entorno familiar sano,
permite que el menor forme y afiance sus expectativas tanto presentes como
futuras.
Teniendo en cuenta lo anterior la adopción puede ser una muy buena alternativa
para aquellos menores de tener una familia que no pueden disfrutar de manera
natural por las condiciones que se han presentado en diversas formas.
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1.1 ADOPCIÓN NACIONAL
Una forma de asegurar el interés superior de los menores es la adopción, es por
ello que muchos autores han definido la adopción como acto jurídico que crea
entre dos personas un vínculo de parentesco civil del que derivan relaciones
análogas (aunque no idénticas) a las que resultan de la paternidad y filiación
natural Castán (1985), así mismo el Lineamiento Técnico para adopciones del
ICBF dice que la adopción es principalmente y por excelencia, una medida de
protección integral al niño, niña y adolescente a través de la cual bajo la suprema
vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la relación paterno-filial
entre personas que no la tienen por naturaleza. (Resolución 3748 de 2010).
Siguiendo el contexto anterior la adopción según Escriche es el acto de prohijar o
recibir como hijo a quien no lo es, también es una forma de definir la adopción.
(Escriche, 1977). De igual manera otros autores como Vélaz (2009) definen la
adopción como:
Una figura constituida en virtud de un acto judicial, que sustituye la
filiación biológica, extingue los vínculos jurídicos, entre un niño y sus
progenitores biológicos y crea una nueva relación de filiación entre
este y otros adultos que lo integran plenamente en su familia como
hijo, con todas las obligaciones y derechos parentales (p. 138).
En línea con lo anterior de acuerdo con la doctrina jurídica la adopción es “un acto
jurídico que crea entre el adoptante y el adoptado un vínculo de parentesco civil
del que se derivan relaciones análogas a las que resultan de la paternidad y
filiación legitima”. (Pina, 1973 p. 38)
Por otra parte la Ley 1098 de 2006 en el artículo 61define la adopción como “ una
medida de protección a través de la cual, bajo la suprema vigilancia del Estado, se
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establece de manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la
tienen por naturaleza” (p. 15)..
Con el contexto planteado anteriormente la Corte Constitucional en Sentencia C-
814 de (2001) definió la adopción como “el procedimiento que establece la
relación legal de parentesco paterno o materno filial entre personas que
biológicamente no lo tienen” (p. 2).
De lo anterior podemos inferir que para los menores la adopción es una alternativa
que les permite reconstruir lazos de familia perdidos por diversas circunstancias y
que afectan su entorno social, cultural, personal y económico.
1.2 ADOPCION INTERNACIONAL
La adopción internacional surge como la posibilidad de solucionar un problema
que se estaba presentando en los estados especialmente europeos. Después de
la segunda guerra mundial, se concibió como la forma natural de devolverles la
familia a aquellos niños que como consecuencia del conflicto perdían a sus padres
o eran abandonados. Posteriormente se fue afianzando esta figura, encontrando
eco en muchos estados que acogieron este mecanismo como una alternativa que
le garantiza a los menores abandonados, huérfanos etc., tener una familia y de
esta forma recuperar el amor, el cariño y valores que solo se forman en el seno de
un hogar . Terminada la segunda guerra mundial Estados Unidos, Canadá,
Australia y Europa, adoptaron niños procedentes de Alemania, Italia, Grecia,
China y Japón de esta manera se inicio un proceso de adopción internacional con
el fin de solucionar la emergencia que se presentaba con los niños que no tenían
hogar (Calvento, 2000).
Teniendo en cuenta el contexto anterior “la adopción internacional, o adopción
entre países, se configura cuando los adoptantes y los niños no tienen la misma
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nacionalidad, y en la cual el domicilio habitual de los adoptantes y el niño se
encuentran en países diferentes” (Calvento, 2000, p. 16)
Adicionalmente La UNICEF (1999) señala dos situaciones respecto de La
Adopción Internacional así:
- Aquella en la que el niño va a ser adoptado tiene que salir de su país de
residencia habitual sin tener en cuenta la nacionalidad de los padres adoptivos
(ésta situación suele ser llamada adopción en otro país.
- Aquella en la que los padres adoptivos y el niño que va a ser adoptado son
diferente nacionalidad, sin tener en cuenta si dichos padres residen (y seguirán
residiendo) o no en el país de residencia habitual del niño (adopción
internacional en sentido estricto).
De acuerdo con la UNICEF (1999) existen algunos ejemplos de adopción entre
los cuales podemos destacar los siguientes:
- La adopción de una niña brasileña por parte de ciudadanos brasileños con
residencia en Italia.
- Si la niña brasileña fuese adoptada por ciudadanos italianos residentes en
Brasil; y si la niña brasileña fuese adoptada por ciudadanos italianos residentes
en Italia sería una adopción internacional del tipo a) y b) al mismo tiempo.
En línea con lo anterior la adopción internacional se puede definir como “aquella
que tiene lugar cuando ambos sujetos de la relación adoptiva (adoptante y
adoptado), tienen diversa nacionalidad o están domiciliados en Estados diferentes”
(Duhalt, 1989, p. 172).
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De la misma manera Calvento (1999) considera que una adopción es
internacional cuando:
La relación constituye una relación jurídica internacional por tratarse
de un vínculo que incluye elementos que pertenecen a más de un
orden jurídico nacional. La internacionalidad de la adopción se basa
en dos conexiones: residencia habitual de los adoptantes y
residencia habitual del adoptado (p. 2)
Para precisar lo anterior el artículo 20 de la Ley 12 de 1991, por medio de la cual
Colombia adoptó la Convención sobre los Derechos del Niño dice:
Los niños temporal o permanentemente privados de su medio
familiar, o cuyo superior interés exija que no permanezcan en ese
medio, tendrán derecho a la protección y asistencia especiales del
Estado.
Los Estados Partes garantizarán, de conformidad con sus leyes
nacionales, otros tipos de cuidado para esos niños
Entre esos cuidados figurarán, entre otras cosas, la colocación en
hogares de guarda, la kafala del derecho islámico, la adopción, o de
ser necesaria la colocación en instituciones adecuadas de protección
de menores. Al considerar las soluciones, se prestará particular
atención a la conveniencia de que haya continuidad en la educación
del niño y a su origen étnico, religioso, cultural y lingüístico
(Convención Internacional sobre los Derechos del niño, 1991, p. 7).
La adopción internacional surge como la posibilidad de solucionar un problema
que se estaba presentando en los estados especialmente europeos. Después de
la segunda guerra mundial, se concibió como la forma natural de devolverles la
familia a aquellos niños que como consecuencia del conflicto perdían a sus padres
o eran abandonados.
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Posteriormente se fue afianzando esta figura, encontrando eco en muchos
estados que acogieron este mecanismo como una alternativa que le garantiza a
los menores abandonados, huérfanos etc., tener una familia y de esta forma
recuperar el amor, el cariño y valores que solo se forman en el seno de un hogar.
Para Fuentes (2007) la adopción internacional es subsidiaria, este principio dice
que la primera responsabilidad es la de los padres y por lo tanto se intentará que
el niño o la niña sean cuidados por los padres antes de plantear una alternativa de
separación definitiva. Cuando esta opción no sea posible y se plantee un
desamparo, la responsabilidad será asumida por el Estado en el que viva el niño
quien debería de considerar en primer término la posibilidad de la familia extensa.
Si esta posibilidad no existe, o bien no garantiza las condiciones para un
desarrollo adecuado, el mismo Estado, como responsable será quien procurará la
adopción nacional. En última instancia, cuando se hayan agotado las anteriores
posibilidades, y en beneficio del niño o la niña se optará por la adopción en el
extranjero. Por lo tanto la adopción internacional solo debe ser considerada como
última medida valorando todas las posibilidades previas y teniendo presente que
con la adopción se procura ofrecer a los niños estabilidad, continuidad y
permanencia en las relaciones afectivas para promocionar su desarrollo (Fuentes,
2007).
Del escrito anterior podemos discernir que la adopción internacional de acuerdo al
interés superior del menor debe ser la última alternativa de vida familiar que el
Estado le proporcione, es menester aclarar que es responsabilidad del Estado
proteger los derechos de los niñas, niñas y adolescentes y que una de las
medidas que se han adoptado para la protección de sus derechos es la adopción y
en algunos caso la internacional.
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2. POLÍTICA DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN
Para comprender cuales son las políticas de prevención y protección del Estado
respecto de los menores empecemos por definir que es protección.
Etimológicamente la palabra protección se entiende como apoyo, defensa,
amparo, sostén, abrigo, auxilio, salvaguardia, favor, atención, cobijo, cuidado,
resguardo, conciliación, garantía, seguridad, tutela, sombra, calor, patrocinio, asilo,
refugio, ayuda, acompañamiento, escolta, adopción (Corripio, 1984).
De los anterior podemos colegir que la protección es como el
conjunto de medidas de amplio espectro que recaen sobre la
persona humana, dotada de personalidad propia y potencial, que por
razón de su edad o circunstancias particulares, requiere de la
aplicación de medidas generales o especiales, que garanticen el
logro de su potencialidad vital y la consolidación de las circunstancias
mínimas para la construcción de la personalidad, a partir del
conocimiento objetivo del otro y de la necesidad de alcanzar la
realización propia (Tejeiro, 2005, p. 33).
De la misma manera las políticas de prevención y protección de los niños niñas y
adolescentes en Colombia tienen especial atención, es por esto que el Estado
concentra sus mayores esfuerzos en diseñar mecanismos que permitan garantizar
la protección integral de los menores, es así como desde la Constitución Nacional
de (1991) en el artículo 44 se señala que:
Son derechos fundamentales de los mismos la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su
nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella,
el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre
expresión de su opinión, y estableció que serán protegidos contra
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toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta,
abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos
(p. 24).
En concordancia con lo anterior la Corte Constitucional en Sentencia C-740 de
(2008), expone que de acuerdo con el Derecho Internacional Público
Los niños han concentrado la atención de los Estados y de los
organismos internacionales, que han consagrado en diversos
instrumentos de Derecho Internacional su protección especial por
parte de la familia, la sociedad y el Estado, por su falta de madurez y
consiguiente vulnerabilidad o indefensión, la necesidad de
garantizarles un proceso de formación o desarrollo en condiciones
adecuadas y ser quienes representan el futuro de los pueblos (p. 1).
Así mismo el artículo 7 de la Ley 1098 de (2006) señala:
La protección integral se materializa en el conjunto de políticas
planes, programas y acciones que se ejecuten en los ámbitos
nacional, departamental, distrital y municipal con la correspondiente
asignación de recursos financieros, físicos y humanos (p. 2).
De igual manera el artículo 61 de la Ley 1098 de (2006) establece la adopción
como una medida de protección, que bajo la vigilancia del Estado, establece de
manera irrevocable la relación paterno filial entre personas que no la tienen por
naturaleza.
La adopción ha dejado de ser un simple negocio privado tal como fue considerado
por el Código de Napoleón. La tutela del menor es de tal importancia para la
comunidad que representa uno de sus valores y objetivos. “El interés individual
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trasciende de la esfera privada para convertirse en un interés de la sociedad que
el Estado ha resuelto proteger” (Brena, 2001, p. 83).
En consecuencia el proceso de adopción para el Estado Colombiano es una
garantía de los intereses superiores de los niños, niñas y adolescentes que puede
conllevar numerosas circunstancias que pueden llegar a afectar los derechos
fundamentales de los niños(a), es así como el deber de protección de los menores
se puede convertir en negocio, afectando de manera sustancial el proceso,
vulnerando de manera tácita y reiterativa las normas para lograr un beneficio
propio y por consiguiente dejar de lado el bienestar el menor.
2.1. MECANISMOS DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN.
El Estado colombiano a través del ICBF, ha implementado a través del
Lineamiento Técnico para la adopción diferentes políticas dirigidas a la protección
del menor con el propósito de garantizar el interés superior del menor.
En línea con lo anterior y con el fin de asegurar la protección integral de los
menores Colombia ha adoptado Tratados Internacionales entre ellos el Convenio
de La Haya (29, mayo, 1993) relativo a la Protección del niño y a la Cooperación
en materia adopción internacional, acogido durante la 17ª sesión del Conferencia
del Derecho Internacional Privado, fue adoptado como legislación interna entre
otros países por Colombia mediante Ley 265 de (1996) tiene por objeto en su
Artículo 1º:
a. Establecer garantías para que las adopciones internacionales
tengan lugar en consideración al interés superior del niño y al
respeto a los derechos fundamentales que le reconoce el
Derecho Internacional.
b. Instaurar un sistema de cooperación entre los Estados
Contratantes que asegure el respeto a dichas garantías y, en
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consecuencia, prevenga el secuestro, la venta o el tráfico de
niños;
c. Asegurar el reconocimiento en los Estados Contratantes de las
adopciones realizadas de acuerdo con el Convenio (p. 11).
La protección de los menores ha sido a través de la historia una prioridad para los
Estados es así como poco a poco pensadores sociales, escritores y pedagogos
hicieron a la sociedad volver sus ojos hacia los niños, niñas y reconocerlos como
seres humanos en etapa de formación. La opinión pública del mundo occidental
fue tomando conciencia de la desvalida condición de la infancia y como resultado
de esa concientización, las primeras leyes protectoras de niños aparecieron a
finales del siglo XIX. (Benlloch, 1984)
Esta norma está claramente dirigida a proteger el interés superior del menor, por
lo que estableció algunas reglas para la adopción internacional tendientes a
salvaguardar los derechos de los menores que son calificados en cada estado
como adoptables.
La demanda de solicitudes de adopción tanto nacionales como internacionales
exigen de las autoridades competentes medidas de control eficaces que
garanticen el bienestar del menor, una familia segura que le proporcione los
cuidados necesarios para el desarrollo integral del niño(a).
La Convención Internacional de los Derechos de los niños adoptada por Colombia
mediante la Ley 12 de (1991) en su artículo 21 señala:
Los Estados Partes que reconocen o permiten el sistema de
adopción cuidarán de que el interés superior del niño sea la
consideración primordial y:
a) Velarán porque la adopción del niño sólo sea autorizada por las
autoridades competentes, las que determinarán, con arreglo a las
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leyes y a los procedimientos aplicables y sobre la base de toda la
información pertinente y fidedigna, que la adopción es admisible en
vista de la situación jurídica del niño en relación con sus padres,
parientes y representantes legales y que, cuando así se requiera, las
personas interesadas hayan dado con conocimiento de causa su
consentimiento a la adopción sobre la base del asesoramiento que
pueda ser necesario;
b) Reconocerán que la adopción en otro país puede ser considerada
como otro medio de cuidar del niño, en el caso de que éste no pueda
ser colocado en un hogar de guarda o entregado a una familia
adoptiva o no pueda ser atendido de manera adecuada en el país de
origen;
c) Velarán porque el niño que haya de ser adoptado en otro país
goce de salvaguardias y normas equivalentes a las existentes
respecto de la adopción en el país de origen;
d) Adoptarán todas las medidas apropiadas para garantizar que, en
el caso de adopción en otro país, la colocación no dé lugar a
beneficios financieros indebidos para quienes participan en ella;
e) Promoverán, cuando corresponda, los objetivos del presente
artículo mediante la concertación de arreglos o acuerdos bilaterales o
multilaterales y se esforzarán, dentro de este marco, por garantizar
que la colocación del niño en otro país se efectúe por medio de las
autoridades u organismos competentes (p. 4).
A través de éste Convenio Colombia busca establecer mecanismos de protección
adicionales para los menores que son adoptables en diversas circunstancias tanto
internas como externas y que permiten un mayor control sobre éste mecanismo.
Siguiendo el contexto anterior el concepto de medidas de protección del menor
comprende:
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Toda medida de protección del menor y/o sus bienes, sea de
derecho privado o público, adoptada por una autoridad pública,
judicial o administrativa, ya sean medidas provisionales o definitivas.
En este sentido no son medidas de protección: lo mecanismos de
protección colectivos, los que surgen ex lege, y los que surgen por
otras normas de Derecho Internacional Privado (Romero, 2014 p.50)
Por último la Ley 1098 de 2006 en el artículo 61 señala: “La adopción es,
principalmente y por excelencia, una medida de protección a través de la cual,
bajo la suprema vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable, la
relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza” (p. 12)
Con lo anterior la legislación colombiana determina que la adopción es una
medida de protección para los niños, niñas y adolescentes en condiciones de
adoptabilidad y que es deber del estado garantizarle a éstos menores una familia.
2.2 SEGUIMIENTO POST-ADOPCIÓN EN COLOMBIA
El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –ICBF- es el encargado de adoptar
las medidas necesarias para realizar el seguimiento a las familias a las que se les
han entregado niños, niñas y adolescentes en adopción, para lo cual expidió la
Resolución 2551 del 29 de marzo de 2016 Lineamiento Técnico para Adopciones
en Colombia-
El Lineamiento establece que las familias extranjeras deben adicionalmente a los
requisitos establecidos para adoptar los contenidos en el artículo 125 del Código
de Infancia y Adolescencia, una certificación expedida por la entidad
gubernamental o privada oficialmente autorizada, donde conste el compromiso de
efectuar el seguimiento del niño, niña o adolescente adoptable hasta su
nacionalización en el país de residencia de los adoptantes; autorización del
Gobierno del país de residencia de los adoptantes para el ingreso del niño, niña o
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adolescente adoptable; concepto favorable a la adopción, emitido por el Defensor
de Familia con base en la entrevista que efectúe con los adoptantes y el examen
de la documentación en que la entidad autorizada para efectuar programas de
adopción recomienda a los adoptantes (Resolución 3748 del 6 de septiembre de
2010)
El ICBF (2009) elaboró una guía de seguimiento post-adopción que de acuerdo
con el Lineamiento Técnico debe ser tenida en cuenta para la adopción
internacional por el país de origen
El numeral 7.2 del Lineamiento establece que para las familias Colombianas
residentes en el exterior o residentes en el exterior se realizarán cuatro (4)
informes durante los dos (2) años siguientes a la declaración de ejecutoria de la
sentencia de adopción y el primero de ellos se realizará a los tres (3) meses
informes cada seis (6) meses. Deberán enviarse a la regional o institución
autorizada en la cual se hizo la asignación debidamente apostillados, traducidos
por traductor oficialmente autorizado y con registro fotográfico, copia de las
mismas se remitirá a la subdirección de adopciones (ICBF, 2009).
Siguiendo lo anterior una vez finalizada la adopción y en relación a los informes de
seguimiento, cabe decir que es un compromiso formal con las autoridades del país
de origen en virtud de tratados o protocolos suscritos entre el Estado receptor y el
país de origen (González, 1999).
No obstante lo anterior, los controles a las familias extranjeras residentes en
Colombia o en el exterior que adoptan menores colombianos no tienen un canal o
mucho menos una autoridad determinada que permita establecer las condiciones
de vida de esos menores.
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3. LA ADOPCIÓN ILEGAL UNA ALTERNATIVA PARA FAMILIAS
EXTRANJERAS
La imposibilidad de algunas familias para procrear sus propios hijos y la situación
de abandono por diversas circunstancias de algunos menores han hecho de la
adopción nacional o internacional una alternativa para las familias de tener un hijo
y para los menores de tener una familia.
No obstante lo anterior y a las medidas de protección que se han establecido en
los diferentes Estados para garantizar los intereses superiores de los menores,
existen circunstancias que vulneran estos mecanismos de protección situando a
los menores en estado de indefensión ya que no se puede determinar en qué
condición real se encuentran.
Gómez y Berástegui (2009) dice que una de las características del nuevo
escenario de la adopción mundial es el cierre al enorme restricción de la adopción
para muchos países de origen. Son muchos los países de origen que han
mejorado sus sistemas de protección y fortalecido la opción de adopción nacional,
o incluso los programas de preservación familiar, por lo que los únicos niños que
salen en adopción internacional, siguiendo el principio de subsidiariedad son los
niños difíciles de colocar en su propio entorno
De la afirmación anterior podemos deducir que los niños, niñas y adolescentes
que no presentan ninguna dificultad física o psicológica son los que tienen mayor
riesgo de ser adoptados de manera ilegal dadas las circunstancias que tienen que
ver con los mecanismos de protección establecidos por los diferentes estados
para tal fin.
No así los niños, niñas y adolescentes que si presentan alguna dificultad, ya que
son los que menos opción tienen de tener una familia y poder sobrellevar su
discapacidad en un entorno sano, ya que, solo por su condición son discriminados
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Así mismo para la Corte Constitucional en Sentencia C-093 de (2001):
No cabe duda de que cuando un menor se encuentra en situación de
abandono, le asiste el derecho a recibir protección por parte del
Estado, una de cuyas formas puede consistir en la adopción, medida
de protección por excelencia, previo el riguroso cumplimiento de
ciertos requisitos por parte tanto del futuro adoptante, como del futuro
hijo adoptivo, a quien de paso se le asegura la prevalencia
constitucional establecida en el artículo 44 de la Carta y se le
materializa el derecho a tener y disfrutar de una familia. Quizá la
adopción sea la más preferible de las medidas de amparo para un
menor que carece de familia y muy excepcionalmente para un mayor
de edad pero, de hecho, no siempre será posible que un menor sea
adoptado, bien por sus condiciones personales, bien por la situación
de los eventuales adoptantes, o bien por circunstancias externas no
imputables a los dos. En estos casos, aún cuando existe el deber de
protección por parte del Estado, no puede afirmarse que
necesariamente tendrá que reflejarse mediante la adopción (p. 17)
Para la Corte Constitucional es claro que es deber del Estado proteger a los
menores, que es su obligación garantizar sus derechos y que la adopción es una
medida por excelencia que permite inicialmente proteger a éstos menores
garantizando el derecho a tener una familia.
“El riesgo de tráfico de menores es, junto con la multiculturalidad, uno de los datos
mas determinantes de la realidad de la adopción internacional en la actualidad a la
hora de elaborar la respuesta jurídica” (Álvarez, 1999, p. 209),
Es menester tener en cuenta que el tráfico de menores puede ser un constitutivo
de los problemas que esto puede ocasionar para el desarrollo de la adopción
internacional en debida forma.
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3.1 RIESGOS DE LA ADOPCION INTERNACIONAL
El proceso de adopción conlleva numerosas circunstancias que pueden llegar a
afectar los derechos fundamentales de los niños(a), es así como el deber de
protección de los menores se puede convertir en negocio, afectando de manera
sustancial el proceso, vulnerando de manera tácita y reiterativa las normas para
lograr un beneficio propio y por consiguiente dejar de lado el bienestar el menor.
Hay tráfico de menores cuando se utilizan sustitutos de la adopción (caso se un
falso reconocimiento de paternidad), cuando el abandono o el consentimiento son
obtenidos mediante dolo, violencia o fraude o cuando la adopción se concluye por
la intervención de un intermediario que recibe una remuneración abusiva (Van
Loon, 1993),
El robo, secuestro, desaparición de niños, niñas y adolescentes para entregarlos
de manera ilegal a personas que no han podido tener hijos o que han intentado
una adopción legal y les ha sido negada es un problema latente tanto a nivel
nacional como internacional.
Por otra parte los beneficios indebidos con las adopciones ilegales como el
económico hace aún más difícil el control y por ende la protección de los menores.
De acuerdo con el contexto anterior Maria Victoria Cuartero afirma que la
respuesta jurídica al fenómeno de las adopciones-negocios es unánime, la
prohibición de beneficios indebidos derivados de una adopción internacional, lo
que supone la prohibición absoluta de ánimo de lucro en ninguno de los
intervinientes en el proceso. Todos los Convenios internacionales que afectan a la
institución de la adopción contienen una prohibición expresa por la que se veda la
obtención de beneficio económico alguno para cualquiera de las partes. En otros
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términos, “existe una prohibición general de convertir la adopción internacional en
un negocio” (Cuartero, 1999, p. 406).
En línea con lo anterior el tráfico de menores es una práctica que por desgracia ha
aumentado a medida que ha ido aumentando la adopción internacional, durante
mucho tiempo privada y no regulada. Por ello es necesaria una cooperación entre
países receptores y de origen de los niños que controle y evite estas prácticas
(Bueno, 2010).
Con frecuencia los medios de comunicación exponen casos en los que los bebes
son robados para venderlos en la mayoría de los casos a personas extranjeras
que encuentran en Colombia las facilidades para cumplir con el deseo de tener un
hijo sin cumplir con los requisitos legales.
El elevado número de niños, niñas y adolescentes en condición de adoptabilidad
en Colombia, y la corrupción de funcionarios al interior del ICBF encargados de
estudiar la entrega de menores en adopción permite trasgredir las normas para
conseguir prebendas que en la mayoría de los casos es económica sin verificar las
condiciones en las que los niños van a vivir.
El 8 de abril de 2012 el programa Séptimo Día de Caracol Televisión presentó un
informe denominado “LA OTRA CARA DE LA ADOPCIÓN”, en el que se destaca
lo siguiente:
- “Colombia es uno de los principales proveedores de niños a padres
extranjeros”.
- El ICBF, despoja a los padres de sus hijos sin cumplir con los requisitos
legales, los testimonios de las personas dan cuenta de que sus hijos les
fueron arrebatados y no saben porque.
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- No se acude a la familia extensa, no se cumplen con los términos de ley que
son cuatro (4) meses para declarar a un ninño, niña o adolescente como
adoptable.
- Se cuestiona porque el gobierno colombiano entrega en adopción a niños sin
la autorización de sus padres.
- La adopción internacional ha sido marcada como un gana gana en el que no
hay perdedores.
- Se imponen las decisiones arbitrarias por parte de funcionarios,
aprovechándose de la situación precaria de los padres que acuden con sus
hijos al ICBF por ayuda.
- Se considera la adopción internacional como un negocio y la comparan con el
tráfico de niños, se pueden pagar desde 20.000 hasta 30.000 dólares extras
por conseguir un niño colombiano en adopción.
Lo relatado por víctimas y expertos nacionales e internacionales en el programa
de Séptimo Día, sobre la adopción internacional muestran este mecanismo como
una forma oscura de entregar a niños, niñas y adolescentes a padres adoptivos en
el extranjero violando de manera fragrante los derechos fundamentales de los menores,
siendo simplemente un negocio.
Estas circunstancias de irregularidad de la adopción internacional en Colombia,
evidencian que a pesar de que existen mecanismos de protección para los
menores que son dados en adopción, éstos no son eficaces en el control que
deben ejercer las autoridades a la hora de hacer cumplir con los requisitos que
se deben exigir para adoptar un niño, niña o adolescente en condición de
adoptable.
23
Adicionalmente no existen mecanismos de control para los funcionarios o
entidades encargadas de realizar los procesos de adopción en Colombia, es
incuestionable de acuerdo con las investigaciones realizadas sobre el tema el
manejo que algunas de éstas personas le dan a la adopción tanto nacional como
internacional.
3.2 JURISPRUDENCIA SOBRE ADOPCION INTERNACIONAL
Para las altas Cortes en Colombia la protección del interés superior del menor ha
sido prioritario por lo cual en sus diferentes fallos hacen referencia a la forma en
cómo se debe llevar a cabo estas protección.
Es así, como la Corte Constitucional en sentencia C-814 de (2001) define la
adopción de la siguiente manera:
Es el procedimiento que establece la relación legal del parentesco
paterno o materno filial entre personas que biológicamente no lo
tienen. Las consecuencias inmediatas de la adopción, consisten en
establecer la relación de padre o madre a hijo. Pero más allá de ello,
es también una forma de incorporar al adoptivo a la familia del
adoptante. En efecto el adoptado entra a formar parte de la familia,
en cuanto la adopción establece el llamado parentesco civil, que se
da no solo en relación con quien adopta, sino también respecto de
los parientes consanguíneos y adoptivos suyos. Desde este punto de
vista, es decir, en cuanto el adoptivo entra a formar parte de la familia
adoptante, la adopción satisface el Derecho constitucional
reconocido a todos los niños en el artículo 44 superior, de tener una
familia y de no ser separado de ella, Y a través de la incorporación
del adoptado a la familia del adoptante, se garantiza también todo el
plexo de derechos reconocidos al menor de cuya eficacia el primer
responsable es el padre. Por eso la Ley define la adopción como
24
“una medida de protección” que se establece en favor del menor
(`p. 1).
La definición de la Corte Constitucional sobre la adopción en esta sentencia
amplia la relación filial de los adoptivos a la familia de los adoptantes, dice la
Corte que al establecer lazos civiles con ésta familia se da cumplimiento al artículo
44 superior de tener una familia.
La Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil, en Sentencia del 21 de
mayo de 2013, Magistrado ponente Dr., Ariel Salazar Ramírez expediente
11001.02.03-000-2010-00028-00, donde decide la solicitud de exequátur sobre la
sentencia proferida por el Tribunal Testamentario y de familia de Massachusetts,
Estados Unidos manifiesta:
En primer lugar se atiende a las estipulaciones de los tratados que
tenga celebrados Colombia con el Estado de cuyos tribunales emane
la sentencia que se pretende ejecutar en el país. Y en segundo lugar,
a falta de derecho convencional, se acogen a las normas de la
respectiva ley extranjera para darle a la sentencia la misma fuerza
concedida por esa ley a las proferidas a las partes (p. 2).
De acuerdo con la sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia
Colombia le da cumplimiento al bloque de constitucional respetando de esta forma
los fallos proferidos en el extranjero en este caso para formalizar la adopción de
menores por padres extranjeros.
La cooperación internacional y la reciprocidad son principios que permiten otorgar
validez a las sentencias dictadas en otros países, siempre y cuando en esos
países se les reconozca el mismo valor a las normas y de esta manera garantizar
al menor adoptivo la familia.
25
Así mismo la Corte Constitucional en Sentencia C-093 de (2001) dice que:
El análisis precedente muestra que la adopción no pretende primariamente
que quienes carecen de un hijo puedan llegar a tenerlo sino sobre todo que
el menor que no tiene padres pueda llegar a ser parte de una familia. La
adopción es entonces un mecanismo que intenta materializar el derecho del
menor a tener una familia, y por ello toda la institución está estructurada en
torno al interés superior del niño, cuyos derechos prevalecen sobre aquellos
de los demás (CP art. 42). Así lo establece claramente la Convención de los
derechos del niño, aprobada por Colombia por la Ley 12 de 1991, que
establece que los menores privados de su familia, o cuyo interés exija que
no permanezcan en ese medio, “tendrán derecho a la protección y
asistencia especiales del Estado”, que deberá tomar cuidados específicos,
entre los cuáles ocupa un lugar especial la adopción, la cual deberá estar
organizada de tal manera que “el interés superior del niño sea la
consideración principal” (arts 20 y 21). Por ello, esta Corte ha destacado
que “los tratados internacionales y las normas de derecho interno
reconocen la importancia del proceso de adopción y la necesidad de que
éste se someta, enteramente, a la defensa pronta y efectiva de los
derechos del menor (p. 14).
La jurisprudencia de las Cortes en Colombia permite extender la seguridad
normativa a casos como la adopción internacional, permitiendo que familias
extranjeras adopten menores colombianos dentro del marco de la Ley.
3.3 ESTADISTICAS SOBRE ADOPCION INTERNACIONAL
En desarrollo de la investigación se realizó un Derecho de Petición dirigido al Instituto
Colombiano de Bienestar Familiar ICBF, con el fin de obtener información acerca de los
países que reportan mayor número de adopciones de niños, niñas y adolescentes.
26
A continuación se presenta la estadística suministrada por el ICBF en respuesta al
Derecho de Petición radicado con relación a las adopciones realizadas por país
correspondiente al periodo comprendido entre los años 2005 a 2015.
Cuadro 1. Estadísticas sobre adopción internacional
PAIS 2005 2006 2007 2008 2009 2010 2011 2012 2013 2014 2015 %
COLOMBIA 962 1066 1175 1019 1153 1060 1066 660 612 584 573 51,1
ITALIA 289 380 444 430 488 673 546 256 162 154 156 20,47
FRANCIA 347 362 406 302 265 413 265 136 58 68 70 13,85
USA 176 194 339 272 261 242 234 166 142 155 145 11,97
ESPAÑA 367 338 257 182 175 241 219 79 35 58 33 9,94
ALEMANIA 76 87 132 78 108 87 88 25 9 18 14 3,64
NORUEGA 77 134 74 46 55 77 69 33 20 24 27 3,27
SUECIA 18 12 36 39 55 75 78 33 36 23 21 2,08
CANADA 10 30 31 42 37 52 43 21 31 21 18 1,64
SUIZA 45 30 31 26 31 38 22 7 3 2 0 1,21
DINAMARCA 12 12 35 31 41 30 21 12 3 4 3 1,03
BELGICA 43 40 20 22 17 25 19 11 3 7 2 1.08
HOLANDA 91 61 65 47 38 16 21 9 1 6 2 1,84
FILANDIA 11 12 20 13 12 14 7 5 3 16 9 0,63
OTROS 4 4 12 13 17 15 15 12 7 8 9 0,6
TOTALES 2528 2762 3077 2542 2753 3058 2713 1465 1125 1148 1082 100
Fuente. ICBF (2016). Respuesta Derecho de Petición. Ver Anexo A
El cuadro anterior nos permite detallar por país que cada año varía el número de niños,
niñas y adolescentes que son adoptados por extranjeros y que teniendo en cuenta los
menores en estado de adoptabilidad no es suficiente para asignar una familia a estos
niños, razón por la cual deben esperar mucho tiempo para tener una familia.
En la siguiente grafica se muestra de manera más clara los porcentajes de menores que
son adoptados por extranjeros, que se reflejan en la tabla anterior.
27
Figura 1. Estadísticas sobre adopción internacional
Fuente. Elaboración propia. Datos ICBF (2016). Cuadro Respuesta Derecho de Petición. Ver Anexo A.
Podemos observar en la gráfica que Colombia sigue siendo el país con mayor número de
adopciones y que el porcentaje de menores adoptados en los demás países es
relativamente bajo, lo que significa que el ICBF, podría ejercer los mecanismos de
protección de estos menores con mayor efectividad y que aun siguen en espera de ser
adoptados un numero grande de menores que aún no pueden disfrutar de los afectos de
una familia.
CONCLUSIONES
La adopción es por excelencia a través de la historia el medio o la forma que
tienen los Estados para que los menores bajo su cargo tengan una familia que les
proporcione amor, educación y bienestar, por lo que el interés superior del niño es
protegido por diversas normas y herramientas que garantizan su aplicación y
cumplimiento por parte de las autoridades intervinientes en el proceso.
19% 6%
7% 3%
7%
2% 2%
0% 0% 1% 0% 1% 2% 0% 0%
50%
ESTADISTICA ADOPCION INTERNACIONAL
COLOMBIA ITALIA FRANCIA USA
ESPAÑA ALEMANIA NORUEGA SUECIA
CANADA SUIZA DINAMARCA BELGICA
HOLANDA FILANDIA OTROS TOTALES
28
La política adoptada por Colombia tanto nacional como internacional en materia de
adopción busca además de la protección del menor garantizarle a los Niños, Niñas
y Adolescentes tener una familia que les permita su desarrollo personal, social y
cultural, por lo cual la adopción Internacional constituye para los Niños, Niñas y
Adolescentes en Colombia la forma de tener la familia que perdieron por alguna
circunstancia.
Existen sin número de dificultades que afectan la adopción de menores tanto a
nivel nacional como internacional que reducen el número de adoptivos, lo que
afecta de manera directa el bienestar de los menores en esta condición, trayendo
como consecuencia el tráfico de menores que se ha convertido en un flagelo
internacional que está siendo perseguido por las autoridades de cada país al igual
que por las organizaciones internacionales como la ONU, la UNICEF.
REFERENCIA
Álvarez González, S. (1999). , Adopción Internacional y Sociedad Multicultural.
Cursos de Derecho Internacional y Relaciones Internacionales de Vitoria-
Gasteiz, 18, 175-211
Benlloch, F. (1984). El Derecho Internacional de protección del menor, en Consejo
de Europa y la Organización de las Naciones Unidas, Documentación
jurídica. 11(4), 114 -128.
BRENA SESMA, Ingrid, (2001). “El interés del menor en las adopciones
internacionales”, En N. González Martin & A. Rodriguez Benot, (Coords.),
Estudios sobre adopción internacional, (pp. 79-95). Instituto de
Investigaciones Jurídicas, UNAM, México,
29
Bueno Bueno, A. (Coord.). (2010). Infancia y Juventud en Riesgo Social,
programas de Intervención Fundamentación y Experiencias. España:
publicaciones Universidad de Alicant
Calvento Solari, U. (1999). La convención sobre los derechos del niño y la
adopción internacional, cuadernos de trabajo, Conferencia Inter-
gubernamental sobre adopción Internacional, 2-5 de marzo de 1999,.
Santiago, Chile,
Calvento Solari, U. (2000). La protección internacional del menor en el derecho
internacional privado, centro de publicaciones, Santafé Argentina:
Secretaria de Extensión, Universidad Nacional del Litoral,
Castán Tobeñas, J. D. (1985). Derecho Civil Común y Foral, (Tomo II, 9 ed.)
edición. Madrid: Gabriel García Cantero, Reus S.A.,
Conferencia de la Haya de derecho internacional privado: (22, abril, 1991).
Comisión especial sobre la adopción de niños procedentes del extranjero o
adopción internacional. REDI, 2, 574- 575.
Constitución Política de Colombia. (1991). Revisada y Actualizada. Bogotá:
Leyer.
Corripio, F.(1984). Gran Diccionario de Sinónimos. (4ªed.). Madrid: De. Bruguera.
Cuartero Rubio, M.V. (1999). "Adopción internacional y tráfico de niños", BIMJ,
53, (1840), 404-411
Escreche, J. (1977). Diccionario de Legislación y Jurisprudencia,.Bogotá: Temis.
30
Fuentes Peláez, N. (2007). La adopción internacional desde una perspectiva
conceptual, Barcelona: Publicaciones Universidad de Barcelona,
Gómez Bengoechea, B. & Berástegui, A. (2009). El derecho del niño a vivir en
familia. Miscelanea Comillas, 67(130), 175-198.
Instituto Colombiano de Bienestar Familiar. ICBF. (2009). Lineamiento técnicos de
programa de adopción. Resolución 2660 de 2009 “Po la cual se modifica y
se adiciona el Lineamiento Técnico del Programa de Adopción aprobado
mediante la Resolución 2310 de 19 de septiembre de 2007, modificado y
adicionada por las resoluciones No 2691 del 17 de octubre de 2007, No
2550 del 18 de junio del 2008 y No 4694 del 31 de octubre de 2008 , y se
dictan otras disposiciones Vigente en cuanto a las funciones de los
representantes legales de los organismos acreditados y autorizados para
desarrollar el programa de adopción y régimen sancionatorio. Bogotá D.C.:
El autor,.
Montero Duhalt, S. (1989). Octavo seminario Nacional de Derecho Internacional
privado, Universidad Autónoma de México, México:
Pina, R. (1973). Diccionario de derecho, (3ªed.) México: Porrúa.
Romero Flor L.M. (dir). ( 2014). Lecciones Introductorias de derecho. España:
Servicio de publicaciones de la Universidad de Castilla la Mancha.
Colección Manuales de Docentes N° 01.
Caracol Televión. (8 de abril, 2012) La otra cara de la adopción. Programa
Séptimo día. Recuperado de http://w.w.w.caracoltv.septimo.dia.
31
UNICEF, (1999). Adopción Internacional. Fondo de las Naciones Unidas para la
infancia, Centro Internacional para el Desarrollo del Niño. Piazza SS.
Annunziata, 1250122, Florencia, Italia. Julio de 1999.
Van Loon, J.H.A. (1993). “International Co-operation and Protection of Children
with Regard to Intercountry Adoption”. RCADI, 7, 337-345
Vélaz de Medrano, C. (cord,), (2009) Educación y protección de menores en
riesgo. Un enfoque comunitario. Madrid: Grao
NORMATIVIDAD
Convención Internacional sobre los Derechos del niño (1991). Aprobada por el
Estado Colombiano mediante Ley 12 de 1991.
Convenio relativo a la Protección del niño y a la Cooperación en materia Adopción
Internacional (29, mayo, 1993)., Acogido en la Haya durante la 17ª sesión
del Conferencia del Derecho Internacional Privado, fue adoptado como
legislación interna entre otros países por Colombia mediante Ley 265 de
1996
Ley 12 de (22, enero, 1991) Por medio de la cual se aprueba la Convención sobre
los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 20 de noviembre de 1989". Bogotá D.C.: Congreso de Colombia,
Diario Oficial 39.640 del 22 de enero de 1991.
Ley 1098 (8. Noviembre, 2006). Por la cual se expide el Código de la Infancia y la
Adolescencia. Bogotá D.C.: Congreso de Colombia. Diario Oficial 46.446
de 8 de noviembre de 2006
32
Resolución 3748 (6 de septiembre de 2010) Por la cual se aprueba el Lineamiento
Técnico Administrativo del Programa de Adopciones y se dictan otras
disposiciones. Bogotá D.C.: ICBF, Diario Oficial 47.850 DEL 2 de octubre
de 2010
Resolución No 2551 del 29 de marzo del 2016). “Por la cual se aprueba el
lineamiento Técnico- Administrativo del Programa de Adopción y se dictan
otras disposiciones”, proferida por la Dirección General del ICBF. . Diario
Oficial No. 49.833 de 3 de abril de 2016
JURISPRUDENCIA
Corte Constitucional de Colombia. (31, enero, 2001). Sentencia C-093,, MP
Alejandro Martínez Caballero, Expediente D-3067.
Corte Constitucional de Colombia. (8, agosto, 2001). Sentencia C-814. MP Marco
Gerardo Monry Cabra, Expediente D- 3378.
Corte Constitucional de Colombia. (23, junio, 2008). Sentencia C-740. MP Jaime
Araujo Rentería, Expediente D-7152.
Corte Suprema de Justicia, (21, mayo, 2013) Sentencia expediente 11001.02.03-
000-2010-00028-00. M.P. Ariel Salazar Ramírez,
33
Anexo A
Respuesta a Derecho de Petición