Ministerio de Agricultura y Riego

Autoridad Nacional del Agua

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" Año de la Diversificación Productiva y del Fortalecimiento de la Educación"

RESOLUCIÓN N° 6 1° -2015-ANA/TNRCH

Lima, 11 SE T5

EXP. TNRCH : 347-2014 CUT : 30867-2014 IMPUGNANTE : Cruz Agustín Alférez Gutiérrez

ÓRGANO : AAA Caplina - Ocoña

MATERIA : Procedimiento administrativo sancionador

UBICACIÓN : Distrito : Tacna

POLÍTICA Provincia : Tacna

Departamento : Tacna

SUMÍLLA: Se declara infundado el recurso de apelación presentado por Cruz Agustín Alférez Gutiérrez contra la Resolución Directoral N° 094-2014- ANA/AAA l CO, por no haberse desvirtuado la comisión de la infracción imputada.

1. RECURSO ADMINISTRATIVO Y ACTO IMPUGNADO

El recurso de apelación presentado por el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez contra la Resolución Directoral N° 094-2014-ANA/AAA I CO emitida por la Autoridad Administrativa del Agua Caplina - Ocoña, que declaró infundado su recurso de reconsideración contra la Resolución Directoral N° 602-2013- ANA/AAA I C-0, que le impuso una sanción de 2.1 UF, por usar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua.

DELIMITACIÓN DE LA PRETENSIÓN IMPUGNATORIA

El señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez solicita que se deje sin efecto la Resolución Directoral N° 094- 2014-ANA/AAA I CO.

3. FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El impugnante argumenta su recurso con los siguientes fundamentos:

3.1 No ha perforado pozo alguno dado que adquirió su predio incluyendo el pozo IRHS 40, lo cual lo demuestra con la copia de la Escritura Pública de fecha 26.12.1997.

3.2 Para determinar el monto de la multa impuesta se ha considerado que ha obtenido un beneficio económico por el cultivo de olivo durante 15 años en un área de 26.47 has, cuando sólo posee 9 has.

3.3 La Autoridad de Aguas ya tenía conocimiento que venía haciendo uso de agua, al emitir la Resolución Administrativa N° 090-2000-DRA.T/ATDR.T de fecha 04.04.2000: sin embargo, se le inició procedimiento sancionador, con la Notificación N° 004-2013-ANA-AM I CO-ALA.TACNA de fecha 07.01.2013, por lo que al haber transcurrido más de 13 años se ha configurado la prescripción de la acción para determinar la responsabilidad administrativa.

3.4 No se le convocó a participar en la inspección ocular realizada el 21.11.2012, por lo que se ha afectado su derecho de defensa; en consecuencia el acta de inspección que recoge los hechos de dicha inspección y los demás actuados posteriores a ésta devienen en nulidad.

3.5 La Notificación N° 004-2013-ANA-AM I CO-ALA.TACNA, mediante la cual se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador, no es precisa ni clara por cuanto se le imputó a título de cargo la comisión de las infracciones tipificadas en los literales a), b) y c) del artículo 277° del

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Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, sin indicar en cuál de los varios supuestos de infracción que contempla cada norma habría incurrido; por lo que, se le ha impedido realizar una adecuada defensa.

3.6 No se ha tomado en cuenta lo dispuesto en la Resolución Jefatural N° 504-2012-AG, que prorrogó por cinco años más la vigencia de la Resolución Jefatura! N° 579-2010-AG para la regularización de usos de agua; por tal motivo, al contar con plazo hasta el año 2017 para regularizar, no correspondía que se le sancione.

4. ANTECEDENTES:

Actuaciones previas al inicio del procedimiento administrativo sancionador

4.1 La Administración Local de Agua Tacna realizó una inspección ocular en el sector de la Comisión de Regantes, Las Palmeras — La Yarada el 21.11.2012 constatando la existencia de un pozo IRHS 40 a tajo abierto ubicado en las coordenadas UTM 0338890E — 7982982N y una poza de captación de agua, de propiedad del señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez. Asimismo, se observó plantaciones de olivo aproximadamente de más de 10 años.

4.2 Con el Informe Técnico N° 033-2012-ANA-AAA I C-O-ALA-T-WVCH de fecha 26.12.2012, la Administración Local de Agua Tacna concluyó que los hechos constatados en la inspección del 21.11.2012 configuran como infracciones previstas en los literales a), b) y c) del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.

Desarrollo del procedimiento administrativo sancionador

4.3 Mediante la Notificación N° 004-2013-ANA-AAA I CO-ALA.TACNA de fecha 07.01.2013, la Administración Local de Agua Tacna dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador contra el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez conforme al siguiente detalle:

Conducta , -Infracción Norma ,.

Haber perforado un pozo para

beneficiarse con la extracción de

agua sin autorización de la

Autoridad Nacional del Agua.

Usar, represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua o autorización de la Autoridad Nacional del Agua.

Literal a) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de

Recursos Hídricos Construir o modificar, sin autorización de la Autoridad Nacional del Agua,

obras de cualquier tipo, permanentes o transitorias, en las fuentes naturales de agua, los bienes naturales asociados a esta o en la

infraestructura hidráulica mayor pública.

Literal b) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de

Recursos Hídricos

Contaminar las fuentes naturales de agua, superficiales o subterráneas, cualquiera fuese la situación o circunstancia que lo genere.

Literal c) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de

Recursos Hídricos

4.4 Con el escrito de fecha 06.02.2013, el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez presentó sus descargos, indicando lo siguiente:

a) El pozo IRHS 40 es legal, lo que se comprueba mediante el cuadro de características técnicas, mediciones y volúmenes de explotación, realizado por personal de la ANA.

b) De existir infracción se debería responsabilizar al anterior propietario del pozo IRHS 40, en atención al principio de Causalidad, por cuanto éste se encuentra en las mismas condiciones que tenía al momento de ser adquirido.

c) Se encuentra inscrito en el padrón de la Junta de Usuarios de La Yarada y viene pagando las cuotas anuales en la Comisión de Regantes Las Palmeras, para demostrarlo presentó copias de recibos emitidos por la Junta de Usuarios de la Yarada.

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4.5 Con el Informe N° 218-2013-ANA-AAA I CO-ALA.T de fecha 19.07.2013, la Administración Local de Agua Tacna, concluyó que se encuentra acreditado que el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez ha incurrido en la infracción de usar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua.

4.6 Mediante el Oficio N° 936-2013-ANA-AAA I CO-ALA.T de fecha 19.07.2013, la Administración Local de Agua Tacna remitió los actuados a la Autoridad Administrativa del Agua Caplina — Ocoña, para que emita pronunciamiento.

4.7 Con la Resolución Directoral N° 602-2013-ANAIAAA I C-0 de fecha 06.09.2013 y notificada el 11.11.2013, la Autoridad Administrativa del Agua Caplina — Ocoña sancionó con 2.1 UIT al señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez por usar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua, infracción prevista en el literal a) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos.

Actuaciones Posteriores a la imposición de sanción

4.8 El 26.11.2013, el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez interpuso recurso de reconsideración contra la citada resolución, la que fue declarada infundada con la Resolución Directoral N° 094-2014- ANA/AAA I C-0 de fecha 28.01.2014 y notificada el 24.02.2014.

4.9 Mediante el escrito de fecha 14.03.2014, el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez presentó recurso de apelación contra la Resolución Directoral N° 094-2014-ANA1AAA I C-0.

4.10 Con el Informe Técnico N° 256-2014-ANA-DARH-ORDA de fecha 20.11.2014, la Dirección de Administración de Recursos Hídricos concluyó que el pozo IRHS 40, ubicado en el acuífero Pampas de la Yarada y localizado en las coordenadas UTM-WGS 84: 338,890 mE, 7'982,982 mN no cuenta con derecho de uso de agua, y se localiza en el polígono declarado en zona de veda, para la cuenca del acuífero Pampas de la Yarada y Hospicio.

4.11 El 29.09.2014 el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez presentó una ampliación a los fundamentos de su recurso de apelación.

4.12 El 16.12.2014, el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez solicitó informe oral, el mismo que fue concedido mediante la Carta N° 227-2014-ANA-TNRCH/ST de fecha 29.12.2014 programando la audiencia para el 08.01.2015.

4.13 El 07.01.2015, el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez solicitó la reprogramación del informe oral para el mes de marzo.

4.14 Con la Carta N° 227-2014-ANA-TNRCH/ST de fecha 10.03.2015 y notificada el 11.03.2015, se reprogramó la audiencia de informe oral para el 26.03.2015.

4.15 Con escrito de fecha 24.03.2015, el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez solicitó la reprogramación del informe oral.

5. ANÁLISIS

Competencia del Tribunal

5.1 Este Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas tiene competencia para conocer y resolver el presente recurso de apelación, de conformidad con el artículo 22° de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, los artículos 14° y 15° del Reglamento de Organización y Funciones de la Autoridad Nacional del Agua, aprobado por Decreto Supremo N° 006-2010-AG, así como el artículo 20° de su Reglamento Interno, aprobado por Resolución Jefatural N° 096-2014-ANA.

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Admisibilidad del Recurso

5.2 El recurso de apelación ha sido interpuesto dentro de los quince (15) días hábiles de notificado el acto impugnado y cumple con los requisitos previstos en los artículos 209° y 211° de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, por lo que es admitido a trámite.

6. ANÁLISIS DE FONDO

Respecto a la infracción cometida por el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez contra la Resolución Directoral N° 094-2014-ANA/AAA I CO

6.1 El numeral 1) del artículo 120° de la Ley N° 29338, Ley de Recursos Hídricos, señala que constituye infracción en materia de aguas, "utilizar el agua sin el correspondiente derecho de uso"; concordante con el literal a) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, aprobado por Decreto Supremo N° 001-2010-AG, el cual establece que es infracción en materia de aguas: "usar, represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua o autorización de la Autoridad Nacional del Agua".

6.2 En el análisis del expediente se aprecia que el impugnante incurrió en la infracción señalada en el numeral precedente, conforme se acredita de los siguientes medios probatorios:

(i) La inspección ocular de fecha 21.11.2012. (il) Las tomas fotográficas contenida en el Informe Técnico N° 033-2012-ANA-AAA I C-O-ALA-T-

WVCH de fecha 26.12.2012. (iii) Los Informes Técnicos N° 033-2012-ANA-AAA I C-O-ALA-T-WVCH de fecha 26.12.2012 y

N° 218-2013-ANA-AAA I CO-ALA.T de fecha 19.07.2013 emitidos por la Administración Local de Agua Tacna.

(iv) El Informe Técnico N° 256-2014-ANA-DARH-ORDA del 20.11.2014, de la Dirección de Administración de Recursos Hídricos.

Respecto a los fundamentos del recurso de apelación

6.3 En relación con el argumento del impugnante referido a que no ha perforado pozo alguno dado que adquirió su predio incluyendo el pozo IRHS 40, lo cual lo demuestra con la copia de la Escritura Pública de fecha 26.12.1997, este Tribunal precisa que, la imposición de la sanción obedece a que el impugnante utiliza el agua sin el correspondiente derecho y no por ejecutar obras sin autorización; por tanto, deviene en innecesario pronunciarse sobre la perforación del pozo.

6.4 En relación con el argumento del impugnante referido a que, para determinar el monto de la multa impuesta se ha considerado que ha obtenido un beneficio económico por el cultivo de olivo durante 15 años en un área de 26.47 ha, cuando sólo posee 9 ha, este Tribunal señala que:

6.4.1 El literal "a" del numeral 278.3 del artículo 278° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, dispone que "no podrán ser calificadas como infracción "leve" "usar, represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua o autorización de la Autoridad Nacional del Agua"; es decir, corresponde calificarla como grave o muy grave.

6.4.2 Los numerales 2 y 3 del artículo 279° del citado Reglamento, señalan que las infracciones calificadas como graves y muy graves oscilan entre los rangos que se detallan en el siguiente cuadro:

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CALIFICACIÓN DE LA INFRACCIÓN

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De 0.5 UIT hasta 2 UIT

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6.4.3 En el presente caso se observa de la resolución recurrida que la Autoridad Administrativa del Agua Caplina — Ocoña sancionó al impugnante con una multa de 2.1 UIT, que corresponde a la mínima que se le podría aplicar para una infracción grave; por tanto, de ser el caso que el órgano de primera instancia hubiera considerado un mayor número de hectáreas de las que posee el impugnante, para determinar el monto de la multa, ello no hubiera cambiado el monto de la sanción impuesta, al ser esta la mínima que le corresponde por el tipo de infracción.

6.4.4 Este Tribunal considera que al encontrarse el acuífero Pampas de la Yarada y Hospicio en zona declarada en veda, se debió calificar la infracción como muy grave es decir con una multa mínima de 5 UIT y máxima de 10 000 UIT. Sin embargo, este Tribunal no puede vulnerar el principio de "reforma en peor" que es una garantía del recurrente. En consecuencia, se considera conveniente conservar la citada multa y desestimar lo argumentado por el impugnante.

6.5 En relación con el argumento del impugnante referido a que la Autoridad de Aguas ya tenía conocimiento que venía haciendo uso de agua, al emitir la Resolución Administrativa N° 090-2000- DRA.T/ATDR.T de fecha 04.04.2000; sin embargo, se le inicio procedimiento sancionador, con la Notificación N° 004-2013-ANA-AM I CO-ALA.TACNA de fecha 07.01.2013, por lo que al haber transcurrido más de 13 años se ha configurado la prescripción de la acción para determinar la responsabilidad administrativa, este Tribunal precisa que:

6.5.1 La Resolución Administrativa N° 090-2000-DRA.T/ATDR.T de fecha 04.04.2000, dispone el cambio de nombre e inscripción en el Padrón de Usuarios con fines agrícolas a favor del señor Andrés Avelino Alférez Gutiérrez en lugar de la Sucesión Téllez Conde en el Sub Sector de Riego Las Palmeras integrante de la Junta de Usuarios de la Unidad de Aguas y Riego La Yarada, del pozo IRHS 40 y 43 (Yarada).

6.5.2 De lo anterior se desprende que la citada resolución fue emitida a favor del señor Andrés Avelino Alférez Gutiérrez y no a nombre del señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez, por lo que no podría servir como sustento para afirmar que la Autoridad de Aguas tenía conocimiento que el impugnante hacia uso del agua del pozo IRHS 40.

Asimismo, cabe indicar que de la evaluación técnica de la Dirección de Administración de Recursos Hídricos concluyó que el pozo IRHS 40 no cuenta con derecho de uso de agua.

6.5.3 En mérito a un hecho constatado el 21.11.2012 se inició procedimiento administrativo sancionador, mediante la Notificación N° 004-2013-ANA-AM I CO-ALA.TACNA de fecha 07.01.2013, y sancionado con la Resolución Directoral N° 602-2013-ANA/AAA I C-0 de fecha 06.09.2013; evidenciándose así que el órgano de primera instancia ha ejercido acción sancionadora oportuna; por lo que, no se ha configurado el plazo prescriptorio de 4 años, establecido en el numeral 233.1 del artículo 233° de la Ley del Procedimiento Administrativo General; en tal sentido, no resulta amparable lo argumentado por el impugnante.

6.6 En relación con el argumento del impugnante referido a que no se le convocó a participar en la inspección ocular realizada el 21.11.2012, por lo que se ha afectado su derecho de defensa; en

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consecuencia el acta de inspección que recoge los hechos de dicha inspección y los demás actuados posteriores a ésta devienen en nulidad, este Tribunal señala que:

6.6.1. Las actuaciones previas al inicio del procedimiento administrativo sancionador son acciones realizadas por la Administración a fin de evaluar si existen pruebas o indicios suficientes para presumir la comisión de una infracción, es decir dichas actuaciones forman parte de una etapa preliminar con la finalidad de concluir en el archivamiento o inicio del procedimiento administrativo sancionador, por tanto, al no existir en dicha etapa una imputación de cargos no requiere ser notificada. Este es el caso de la inspección ocular realizada el 21.11.2012

6.6.2. Es pertinente indicar que el contenido de la Notificación N° 004-2013-ANA-AAA I CO-ALA.TACNA de fecha 07.01.2013 mediante el cual el órgano instructor cumplió con comunicarle al impugnante el hecho que configuró la infracción y la norma que lo tipifica, y es respecto del cual el impugnante ejerció su derecho de defensa, con la presentación de sus descargos mediante el escrito de fecha 06.02.2013, por tanto se observa que la no notificación para participar en la inspección ocular no le generó afectación a su derecho de defensa; en tal sentido, no resulta amparable lo argumentado por el impugnante.

6.7 En relación con el argumento del impugnante referido a que la Notificación N° 004-2013-ANA-AAA I CO-ALA.TACNA, mediante la cual se dispuso el inicio del procedimiento administrativo sancionador, no es precisa ni clara por cuanto se le imputó a título de cargo la comisión de las infracciones tipificadas en los literales a), b) y c) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos, sin indicar en cuál de los varios supuestos de infracción que contempla cada norma presuntamente habría incurrido; por lo que, se le ha impedido realizar una adecuada defensa, este Tribunal señala que:

6.7.1 De la evaluación del expediente se advierte que se inició procedimiento administrativo sancionador contra el impugnante por haber perforado un pozo para beneficiarse con la extracción de agua sin autorización de la Autoridad Nacional del Agua, lo que presuntamente habría configurado las infracciones tipificadas en los literales a), b) y c) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos. Sin embargo, sólo se impuso sanción al impugnante por uno de los supuestos de la infracción previsto en el literal a) del artículo 277° "por usar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua".

6.7.2 Además, el hecho que el literal a) del artículo 277° del Reglamento de la Ley de Recursos Hídricos contenga varios supuestos de infracción como usar, represar o desviar las aguas sin el correspondiente derecho de uso de agua, al haber sido debidamente notificados en el inicio del procedimiento, se le brindó al impugnante la oportunidad de presentar todos los medios de defensa que estimaría pertinentes para rebatir o contradecir cada uno de ellos; por tanto, no se ha afectado su derecho de defensa.

6.8 En relación con el argumento del impugnante referido a que no se ha tomado en cuenta lo dispuesto en la Resolución Jefatural N° 504-2012-ANA, que prorrogó por cinco años más la vigencia de la Resolución Jefatural N° 579-2010-ANA para la regularización de usos de agua; por tal motivo, al contar con plazo hasta el año 2017 para regularizar, no correspondía que se le sancione, este Tribunal señala que:

6.8.1 La Tercera Disposición Complementaria Transitoria del Reglamento de Procedimientos Administrativos para el Otorgamiento de Derechos de Uso de Agua, aprobado por Resolución Jefatural N° 579-2010-ANA, establecía que "las zonas declaradas en veda se regirán por sus normas específicas".

6.8.2 Por tanto, debido a que el pozo IRHS 40 se encuentra ubicado en el acuífero Pampas de la

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Parada declarado en zona de veda y que al encontrarse en ese estado se prohíbe la sobreexplotación del recurso hídrico, no procedía la regularización de licencia; por lo que no resultaba aplicable a su caso lo dispuesto en la Resolución Jefatural N° 504-2012-ANA modificada con la Resolución Jefatural N° 579-2010-ANA.

6.9 De otro lado, respecto a la solicitud de reprogramación del informe oral presentada por el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez de fecha 24.03.2015; considerando que este Tribunal le otorgó audiencia en dos ocasiones; y, que en el expediente se cuenta con los antecedentes que dieron origen al acto administrativo impugnado, documentación suficiente para poder resolver el recurso de apelación, no se requiere recabar mayor información; en tal sentido, se desestima su solicitud.

Vista la opinión contenida en el Informe Legal N° 612-2015-ANA-TNRCH/ST y por las razones expuestas, esta Sala del Tribunal Nacional de Resolución de Controversias Hídricas,

RESUELVE:

1°.- Declarar INFUNDADO el recurso de apelación presentado por el señor Cruz Agustín Alférez Gutiérrez contra la Resolución Directoral N° 094-2014-ANA/AAA I CO.

2°.- Dar por agotada la vía administrativa.

Regístrese, notifíquese y publíquese en el portal web de la Autoridad Nacional del Agua.

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