1

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL DE SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS DEL ORGANISMO SUPERVISOR DE LA INVERSIÓN EN ENERGÍA Y MINERÍA

OSINERGMIN Nº 005-2009-TSC/40-2008-TSC-OSINERGMIN

Expediente : 40-2008-TSC-OSINERGMIN Partes : EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERU S.A. –

ELECTROPERÚ S.A.

RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A. Materia : Resarcimiento de la compensación por interrupciones por

rechazo de carga por mínima frecuencia y/o mínima tensión Apelante : RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A. Resolución Impugnada : Nº 003-2008-OS/CC-48

Lima, 08 de enero de 2009

VISTO: El recurso de Apelación interpuesto por RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A. -en adelante REP- contra la Resolución Nº 003-2008-OS/CC-48, en la controversia seguida por la EMPRESA ELECTRICIDAD DEL PERÚ S.A. -en adelante ELECTROPERÚ-.

CONSIDERANDO: I. Antecedentes

1.1. Mediante escrito con Registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nº 1006342,

ELECTROPERÚ presentó reclamación contra REP el 12 de mayo de 2008. 1.2. Mediante Resolución de Consejo Directivo del OSINERGMIN Nº 467-2008-OS/CD,

se designó al Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, el cual resolvió la presente controversia en primera instancia.

1.3. Mediante Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 001-2008-OS/CC-48, se

declaró instalado el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, se admitió a trámite la reclamación y se corrió traslado de ésta a la reclamada, por un plazo máximo de 15 días hábiles, para que la conteste.

2

1.4. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 002-2008-OS/CC-48, se dio por admitida la contestación a la reclamación presentada por REP, la cual se puso en conocimiento de ELECTROPERÚ y se citó a las partes a la Audiencia Única para el día 04 de agosto de 2008.

1.5. El 04 de agosto de 2008, se llevó a cabo la nueva Audiencia Única con la asistencia

de ambas partes y se fijaron los siguientes puntos controvertidos:

Petitorio de ELECTROPERÚ Que, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc ordene a REP cumpla con pagarle el monto de S/. 206 534.73 resultante de la suma, de un lado, de S/. 199 954, 48 por el resarcimiento de las compensaciones por interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia y/o mínima tensión pagadas a sus clientes EDELNOR, LUZ DEL SUR, ELECTRONOROESTE y ELECTRO SUR MEDIO correspondientes al segundo semestre de 2006 y, del otro, de S/. 6 580,25 por el resarcimiento de las compensaciones por interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia, pagadas a su cliente ELECTRONORTE en el primer semestre de 2007, ambos casos según lo previsto en la Norma Técnica de Calidad de los Servicios Eléctricos, en adelante NTCSE; así como los respectivos intereses compensatorios y moratorios establecidos en el articulo 176º del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas, en adelante Reglamento de la LCE, calculados desde el 03 de marzo de 2007 para el monto de S/. 199 954, 48, y desde el 07 de marzo de 2008 para el monto de S/. 6 580, 25, esto es, quince días después de la fecha de requerimiento de los respectivos resarcimientos hasta la fecha efectiva de pago.

Asimismo solicita que se otorgue carácter vinculante a su pronunciamiento referido a

la obligación de pago de similares resarcimientos a los solicitados.

Petitorio de REP Que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declare infundada en todos sus extremos la

reclamación presentada por ELECTROPERÚ. 1.6. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 003-2008-OS/CC-48, de

fecha 05 de setiembre de 2008, el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc declaró fundada la reclamación presentada por ELECTROPERÚ, ordenando a REP el pago por concepto del resarcimiento por las compensaciones por rechazo de carga por mínima frecuencia y/o mínima tensión durante el segundo semestre de 2006 y por rechazo de carga por mínima frecuencia en el primer semestre de 2007, más el pago de intereses. Asimismo, declaró improcedente la pretensión principal segunda de ELECTROPERÚ consistente en que se otorgue carácter vinculante al pronunciamiento del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc referido a la obligación de pago de similares resarcimientos a los solicitados.

1.7. Mediante escrito con Registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nº 1069662, el

01 de octubre de 2008, REP interpuso recurso de apelación contra la Resolución del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc. A su vez solicita en el Segundo Otrosí Decimos, que se declare la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada, en virtud de lo dispuesto por el artículo 216º de la Ley del Procedimiento Administrativo General, en adelante LPAG.

3

1.8. Mediante Resolución de Cuerpo Colegiado Ad-Hoc Nº 004-2008-OS/CC-48, de

fecha 03 de octubre de 2008, se concedió la apelación interpuesta por REP, asimismo se puso en conocimiento de este Tribunal de Solución de Controversias la solicitud de REP señalada en el Segundo Otrosí Decimos del escrito de interposición del recurso de apelación.

1.9. Mediante escrito con Registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nº 1076470, el

17 de octubre de 2008, REP presenta un escrito indicando que respecto del resarcimiento de las compensaciones por interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia y/o mínima tensión pagadas por ELECTROPERÚ a sus clientes EDELNOR, LUZ DEL SUR, ELECTRONOROESTE y ELECTRO SUR MEDIO por la conexión de la barra “A” de 220 kV de la Subestación Ventanilla, siguen un procedimiento judicial ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo contra el Comité de Operación Económica del Sistema Interconectado Nacional - COES-SINAC, en adelante COES, en el cual solicitan la nulidad del Acuerdo adoptado por el Directorio del COES-SINAC en la sesión Nº 277 -orden del día Nº 08-.

1.10. Mediante Resolución del Tribunal de Solución de Controversias del OSINERGMIN

Nº 001-2008-TSC/40-2008-TSC-OSINERGMIN, de fecha 09 de octubre de 2008, este Tribunal dispone que se corra traslado del recurso de apelación interpuesto por REP, otorgando a ELECTROPERÚ un plazo de 15 días hábiles para que cumpla con absolver el mencionado recurso de apelación.

1.11. Mediante escrito con Registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN, el 03 de

noviembre de 2008, ELECTROPERÚ absolvió el traslado del recurso de apelación interpuesto.

1.12. Mediante Resolución del Tribunal de Solución de Controversias del OSINERGMIN

Nº 002-2008-TSC/40-2008-TSC-OSINERGMIN, de fecha 03 de noviembre de 2008, se dio por absuelto el traslado del recurso de apelación y se citó para la Vista de la Causa a las partes para el día 18 de noviembre de 2008.

1.13. El 18 de noviembre de 2008, se llevó a cabo la Vista de la Causa con la asistencia

de ambas partes. 1.14. Mediante escritos con Registro de Mesa de Partes del OSINERGMIN Nos. 1095243

y 1096158, REP y ELECTROPERÚ presentaron sus alegatos finales. 1.15. Habiéndose cumplido con todas las etapas previstas en el Reglamento del

OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN Nº 0826-2002-OS/CD, modificado por las Resoluciones Nos. 315-2005-OS-CD, 229-2006-OS/CD, 488-2007-OS/CD y 752-2007-OS/CD; y la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444, el presente procedimiento se expedito para ser resuelto.

4

II. Argumentos de las partes 2.1. DE REP

De acuerdo con lo manifestado en su escrito de interposición del recurso de apelación contra lo dispuesto en la resolución emitida por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, lo manifestado en la audiencia de Vista de la Causa, las diapositivas que adjuntó y lo expresado en sus alegatos finales, REP sustenta su posición principalmente en lo siguiente:

2.1.1. La Resolución Impugnada ha interpretado incorrectamente los alcances de la

Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE por ello, lo ordenado por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc contraviene el principio de legalidad en materia administrativa, al basarse en una interpretación contraria al texto expreso en la norma.

o La Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE, en adelante Décimo

Tercera Disposición Final, vigente en los periodos en los que ocurrieron los eventos (segundo semestre de 2006 y primer trimestre de 2007) señalaba:

“Décimo Tercera.- Las interrupciones originadas por la actuación de los relevadores de protección por minima frecuencia, cuyo ajuste ha sido establecido por los Comités de Operación Económica de los Sistemas (COES) son atribuibles al generador. El COES determinará al miembro responsable de estas interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia, aplicando lo establecido en el numeral 3.5 de la Norma”

o REP señala que de conformidad con lo expuesto por el numeral 3.5 de la NTCSE en los casos de transferencias de energía en condiciones de mala calidad, el COES debe investigar e identificar, mediante un análisis estrictamente técnico, de entre todo el universo de actores del sistema, a los integrantes de este responsables por dichas transferencias, a quienes les corresponde asumir de forma definitiva el pago de las compensaciones a las que hubiere lugar.

o REP añade que de acuerdo con lo establecido por la Décimo Tercera

Disposición Final, para los casos específicos de interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia (especies o clases de transferencias de energías en condiciones de mala calidad), éstas son atribuibles exclusivamente a los generadores integrantes del sistema. Ello sin perjuicio de la función del COES de investigar e identificar, de entre los generadores, mediante el análisis técnico correspondiente, a aquellos responsables definitivos de dichas interrupciones y por tanto obligados a la realización final de las compensaciones debidas.

o Para REP, una lectura sistemática de las dos disposiciones indicadas

permite concluir que, si bien para la generalidad de casos de transferencias de energía en condiciones de mala calidad, la opción normativa adoptada ha sido facultar al COES para investigar e identificar, de entre todo el universo de actores en el sistema, a aquellos responsables definitivos de dichas transferencias en condiciones de mala calidad, y por tanto, a

5

aquellos a los que legalmente se les podría exigir la asunción final de las compensaciones a las que hubiere lugar. Para el caso específico de las interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia, la opción normativa ya elegida ha sido establecer una suerte de atribución o responsabilidad objetiva exclusivamente “en cabeza” de aquellos generadores que, en mérito del análisis técnico a ser realizado por el COES, sean identificados por éste como responsables definitivos de dichas interrupciones, y por tanto, responsables finales del pago de las compensaciones debidas. De acuerdo con ello, en los casos específicos de interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia, previstas en la Décimo Tercera Disposición Final, el COES sólo podía atribuir responsabilidad a los generadores, y pese a ello en los casos materia de la presente controversia atribuyó responsabilidad a una empresa concesionaria de transmisión. Conforme con lo anterior, se advierte que la interpretación desarrollada por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc en la resolución impugnada resulta contraria a lo dispuesto expresamente por la norma.

o Agrega REP que de admitirse las inferencias realizadas por el Cuerpo

Colegiado Ad-Hoc respecto de los cambios normativos producidos en la Décimo Tercera Disposición Final, las empresas transmisoras también podrían ser responsables por rechazos de carga por mínima frecuencia, la modificación introducida habría dejado sin contenido esta norma.

o REP indica que si el objetivo de la modificación hubiese sido ampliar el

alcance de su redacción original a efectos de incluir como posibles responsables por los rechazos de carga de mínima frecuencia a las empresas de transmisión que conforman el COES, dicha modificación no habría tenido sentido pues hubiera bastado con eliminar la Décimo Tercera Disposición y aplicar directamente en todos los casos de transferencias de energía en condiciones de mala calidad la regla establecida en el numeral 3.5 de la NTCSE.

o A decir de REP, la correcta interpretación del numeral 3.5 y de la Décimo Tercera Disposición Final lleva a concluir que mientras la primera de las disposiciones establecía la regla general en materia de atribución de responsabilidad, la segunda regulaba el supuesto específico de rechazo de carga por mínima frecuencia, estableciendo para ello un criterio de atribución de responsabilidad en cabeza exclusivamente de los generadores. De lo contrario no tendría sentido alguno la existencia de la Décimo Tercera Disposición Final pues en todos los casos de transferencia de energía en condiciones de mala calidad se aplicaría simplemente lo dispuesto por el numeral 3.5.

o Para la apelante, esta interpretación ha sido confirmada por el Tribunal de

Solución de Controversias del OSINERGMIN en la controversia seguida con Expediente Nº 28-2007-TSC, en relación con la misma norma que es materia de discusión del presente procedimiento.

o REP argumenta que la justificación para la introducción del segundo párrafo de la Décimo Tercera Disposición Final es la de armonizar ambas

6

disposiciones estableciendo un procedimiento común para la atribución de responsabilidades por parte de COES, conforme con lo dispuesto por el numeral 3.5, pero partiendo siempre de las reglas de atribución de responsabilidades prevista para cada uno de los supuestos. Partiendo del criterio de responsabilidad objetiva exclusivamente “en cabeza” de los generadores del sistema, posteriormente el COES determine de entre estos, a aquellos generadores que, como responsables finales, deben asumir las compensaciones debidas de forma definitiva, conforme con lo establecido en el numeral 3.5.

o REP dice que la opción normativa adoptada en la Décimo Tercera

Disposición Final para los casos específicos de interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia, se sustenta en una lógica económica: los generadores a diferencia de los transmisores, se encuentran en una mejor posición para evitar los riesgos de la ocurrencia de dichas interrupciones y sus consecuencias, ya sea a través del control de éstas o a través de la internalización de sus costos en los contratos de suministro que celebran con sus clientes (distribuidores y/o grandes sectores industriales) y esto se justifica por que:

Los generadores, a diferencia de los transmisores, son elementos activos del sistema y cuentan con elementos o mecanismos de control de la frecuencia.

A diferencia de los transmisores que operan bajo la regla del Open Acces, los generadores conocedores que las interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia son situaciones que normalmente se verifican en el mercado eléctrico nacional, tienen la posibilidad de establecer las condiciones con sus clientes mediante el trato directo, pudiendo por tanto en mérito de ello establecer (entre ventas reguladas a distribuidoras, ventas a clientes libres a tarifas no reguladas, ventas spot con altos costos de oportunidad, entre otras) políticas y prácticas que les permitan trasladar los costos de los riesgos y las consecuencias de interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia a sus clientes (distribuidores y/o grandes sectores industriales).

o De otro lado, REP señala que el Decreto Supremo N° 002-2008-EM, que modificó la Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE no tiene relación alguna con los hechos materia de discusión en el presente procedimiento, en la medida en que ha sido emitida con posterioridad a la ocurrencia de tales hechos.

o REP advierte que la interpretación de la Décimo Tercera Disposición Final

-vigente en el periodo de la controversia- utilizando una norma que ha entrado en vigencia posteriormente contraviene las reglas de interpretación jurídica.

o Si se admitieran las inferencias realizadas por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc

en relación con los cambios normativos, para asumir luego que las empresas transmisoras también podían ser responsables de los rechazos

7

de carga por mínima frecuencia, la modificación introducía habría dejado sin contenido esta norma.

o Para REP, aún mas, en atención a lo señalado por el Cuerpo Colegiado

Ad-Hoc, podría sustentarse el razonamiento contrario, es decir, si de acuerdo con lo señalado por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc, la interpretación de la Décimo Tercera Disposición Final vigente al momento de los hechos materia de la presente controversia ya permitiría atribuir responsabilidad por rechazos de carga de mínima frecuencia a cualquier operador del sistema. La interrogante sería porque hubiera sido necesario modificar dicha disposición eliminando expresamente el párrafo que atribuía responsabilidad exclusivamente a los generadores.

o La modificación de los alcances de la Décimo Tercera Disposición,

introducida mediante el Decreto Supremo N° 002-2008-EM es un argumento a favor de que en el período de controversia, la norma atribuía la responsabilidad por el pago de las compensaciones respectivas de forma exclusiva a los generadores.

o Por último, REP menciona que ELECTROPERÚ ha reconocido que la mencionada modificación no resulta aplicable al presente procedimiento, toda vez que su pretensión está referida a los períodos en los cuales la modificación no se había producido; sin embargo, ELECTROPERU pretende aplicar el mismo criterio señalado recién a partir de la modificación, vulnerando así el principio de irretroactividad.

2.1.2. Sobre la atribución de responsabilidad por las compensaciones por los rechazos de mínima tensión

o REP señala que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc no ha sustentado las

razones para declarar la responsabilidad de REP. o Agrega que tampoco ha desvirtuado los argumentos planteados por REP

en su contestación a la reclamación para contradecir la pretensión de cobro de ELECTROPERÚ.

2.1.3. La Resolución impugnada contraviene lo dispuesto por la Décimo Tercera Disposición Final incumpliendo así con el principio de legalidad de los actos administrativos incurriendo en causal de nulidad

o REP indica que de conformidad con lo dispuesto en la Décimo Tercera

Disposición Final, las interrupciones que se producen en el sistema por rechazo de carga por mínima frecuencia, son atribuibles o de responsabilidad exclusiva de los generadores.

o Agrega que de acuerdo con la normativa vigente durante los hechos

materia de controversia, los generadores eran los únicos a quienes se les puede responsabilizar o atribuir dichas interrupciones, y que la responsabilidad o atribución establecida en dicha norma constituye responsabilidad objetiva.

8

o A decir de REP, basta que se produzca una interrupción en el sistema por las razones reguladas por la Décimo Tercera Disposición Final para que conforme los dispuesto por el numeral 3.5 de la NTCSE, se deba determinar, exclusivamente entre los generadores, al generador o generadores que finalmente y de forma definitiva serán señalados como responsables de dichas interrupciones, y por tanto, del pago de las compensaciones debidas.

o REP es una empresa que se dedica a la transmisión de energía eléctrica

(transportar la energía desde los lugares en que ésta se produce hasta los consumidores finales en ciudades y centros poblados), en su calidad de transmisor, es un agente pasivo en el sistema eléctrico nacional que, a diferencia de los generadores, carece de un control real de la frecuencia en el sistema referido.

o REP añade que al expedir la resolución Impugnada, el Cuerpo Colegiado

Ad-Hoc no ha considerado la regla de responsabilidad o de atribución general objetiva expresamente establecida en la Décimo Tercera Disposición Final, y por el contrario ha realizado una interpretación errada de ésta en contra del texto de la norma que sustenta una atribución de responsabilidad a una empresa transmisora como lo es REP transgrediendo explícitamente lo dispuesto por la norma.

2.1.4. Conflicto con la función jurisdiccional

o REP señala que parte de la pretensión requerida en el presente

procedimiento de solución de controversias por parte de ELECTROPERU (segundo semestre 2006) actualmente se encuentra tramitándose en sede jurisdiccional, toda vez que REP inició un proceso judicial contencioso administrativo por dicha causa.

o Al respecto, menciona que con fecha 15 de mayo de 2007, REP interpuso

demanda contencioso administrativa ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo contra el COES, solicitando la nulidad del acuerdo adoptado por el Directorio del COES en la sesión N° 277 orden del día N° 8 mediante el cual se declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por la Dirección de Operaciones del COES-SINAC mediante Carta Nº COES-SINAC/D-1404-2006, asimismo REP solicitó que se declare accesoriamente que no cabe atribuir a REP la responsabilidad por las interrupciones de energía eléctrica del Sistema Eléctrico Interconectado Nacional - SEIN ocurridas con fecha 19 de octubre de 2006 en la subestación Ventanilla, mientras se estaban realizando trabajos de mantenimiento en la barra A.

o Agrega que concluido el proceso judicial se determinará la responsabilidad

o no de REP por la desconexión mencionada y por tanto recién en ese momento ELECTROPERÚ podría solicitarle a REP, en caso se le atribuya responsabilidad, que se le pague por las compensaciones que ELECTROPERÚ habría efectuado a sus clientes, como consecuencia del mismo evento.

9

o REP añade que la atribución de responsabilidad como consecuencia de los hechos acaecidos por las interrupciones de energía eléctrica ocurridas el 19 de octubre de 2006 en la subestación ventanilla, aun no han sido definidos o resueltos por el Poder Judicial, es por dicha razón que no corresponde que ELECTROPERU requiera el cobro de dichos montos relacionados directamente a las desconexiones referidas a través del presente proceso administrativo así como que el Tribunal resuelva la controversia.

2.1.5. Aspectos adicionales planteados por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc en la

resolución impugnada

2.1.5.1. Facultades del COES para determinar a los integrantes del Sistema responsables del incumplimiento de las disposiciones de la NTCSE

o REP argumenta que si de acuerdo con lo señalado en la resolución

impugnada, el COES tiene la competencia para resolver controversias sobre la determinación de las responsabilidades y compensaciones por las interrupciones verificadas en el sistema por rechazo de carga por mínima frecuencia, las responsabilidades asignadas a REP por el COES son válidas y de obligatorio cumplimiento, en este sentido, no hubiera correspondido que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc se declare competente para conocer la controversia en primera instancia y, más aún, que haya utilizado el argumento de que los transmisores son agentes pasivos del sistema eléctrico nacional para sustentar lo resuelto cuando tal argumento implicaría, automáticamente, que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc desconocería tener competencia para resolver la presente controversia, y por tanto admitir la invalidez de la resolución impugnada.

o REP señala que no puede desconocerse que OSINERGMIN cuenta con

facultades para resolver controversias entre operadores vinculados a los pagos de las compensaciones efectuadas a los clientes en el marco de la NTCSE. El hecho que el COES haya determinado a REP como responsable de las transgresiones a la NTCSE en este caso, y que REP haya decidido no impugnar dicho pronunciamiento, no limita en forma alguna el derecho de REP de exigir vía el procedimiento de Solución de Controversias la revisión de la atribución de responsabilidad efectuada en el COES. En este sentido, con prescindencia de que una determinada empresa haya impugnado los procedimientos del COES, el Cuerpo Colegiado y el Tribunal de Solución de Controversias del OSINERGMIN, una vez iniciada una reclamación por esta materia deben determinar si en virtud de los hechos y las pruebas del caso, el COES atribuyó legalmente la responsabilidad en el marco de los dispuesto por la Décimo Tercera Disposición Final y el numeral 3.5 de la NTCSE.

2.1.5.2. Respecto de la calidad de precedente de observancia obligatoria de la Resolución Nº 004-2007-TSC/28-2007-TSC/OSINERGMIN

o REP no ha señalado que la Resolución Nº 004-2007/TSC/28-2007-

TSC/OSINERGMIN constituya precedente de observancia obligatoria;

10

sino que tal pronunciamiento debe ser tomado en consideración por el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc en la resolución del presente caso en la medida que:

Se refiere a hechos similares a los que son materia de controversia en el presente procedimiento, solo que abarca periodos distintos.

Interpreta los alcances de la Décimo Tercera Disposición Final, norma cuya interpretación también se discute en el presente procedimiento.

Se trata de un pronunciamiento de la segunda y última instancia administrativa de solución de controversias del OSINERGMIN.

2.1.5.3. Solicitud de suspensión de ejecución de resolución impugnada

o REP solicita la suspensión de la ejecución de la Resolución Nº 003-2008-OS/CC impugnada, toda vez que ésta contiene vicio de nulidad trascendente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 216º de la LPAG.

Asimismo, REP formula expresión de agravios de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366º del Código Procesal Civil toda vez que la resolución impugnada, indebidamente, lo señala como responsable del resarcimiento de las compensaciones solicitadas. 2.2. DE ELECTROPERÚ S.A.

De acuerdo con lo manifestado en su escrito de absolución de la apelación interpuesta por REP, en la Audiencia Vista de la Causa, las diapositivas que adjuntó y lo expresado en sus alegatos finales, ELECTROPERÚ sustenta su posición principalmente en lo siguiente:

2.2.1. Sobre la Cuestión Previa

o ELECTROPERÚ señala que en la Audiencia de Vista de la Causa, REP indicó que se ventila un proceso judicial contra el COES con relación a la asignación de responsabilidad de REP en el segundo semestre de 2006. En tal sentido, solicita que el presente procedimiento quede en suspenso en tanto se resuelva la controversia en la vía administrativa.

o Al respecto, ELECTROPERÚ menciona que la norma citada por REP -

artículo 64º de la LPAG- no resulta aplicable al presente caso por cuanto:

o REP estaría tramitando en sede judicial una cuestión litigiosa que no involucra a dos administrados. El proceso contencioso administrativo se da entre REP (el administrado) y el COES (la administración) no existe un segundo administrado vinculado a dicho proceso.

11

o La norma transcrita requiere estricta identidad entre los sujetos, hechos y fundamentos del procedimiento administrativo y los del proceso judicial, lo que tampoco se da en el presente proceso, pues en el proceso judicial las partes son REP y el COES, en cambio en el procedimiento administrativo las partes son REP y ELECTROPERÚ.

o Sin perjuicio de lo mencionado, añade que en el texto legal se

deja en claro que es una facultad de la autoridad competente para la resolución del procedimiento (el Tribunal de Solución de Controversias del OSINERGMIN) la inhibición hasta que el órgano judicial resuelva el litigio pendiente, lo cual implica que es una potestad de la que ésta dispondrá si lo estima conveniente y si se cumplen los presupuestos exigidos.

o ELECTROPERÚ indica que el incumplimiento de una carga no debe

perjudicar a personas ajenas a la esfera jurídica de quien debió cumplir con ese deber por lo que el argumento de REP aduciendo una falta de diligencia interna, al no informar oportunamente que había interpuesto una demanda ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo contra el COES, solicitando la nulidad del Acuerdo de Directorio del COES en la sesión N° 277, no puede ser tomado en cuenta.

2.2.2. La asignación de responsabilidad efectuada por el COES es un acto

administrativo plenamente ejectuble

o ELECTROPERÚ señala que el COES tiene la obligación de determinar al miembro responsable de las interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia, aplicando lo establecido en el numeral 3.5 de la NTCSE.

o Añade que las decisiones del COES que asignan responsabilidad a sus

integrantes son actos administrativos. De otro lado, los títulos en virtud de los cuales ELECTROPERÚ está legitimada para reclamar el pago de REP están constituidos por actos administrativos; razón por la cual rige sobre ellos el principio de presunción de validez contenido en el artículo 9° de la LPAG (Presunción de validez). De acuerdo con esta norma, cuando queda perfeccionado el acto administrativo por haber concurrido sus elementos esenciales, se le atribuye una presunción relativa de validez que dispensa a la autoridad emisora de demostrar ésta, o de seguir algún proceso confirmatorio, consultivo o declarativo en el mismo sentido, aún cuando alguien la pusiera en duda o pretendiera su invalidez a través de una impugnación.

o A decir de ELECTROPERÚ, estamos frente a la recepción -por la

legislación- de una de las prerrogativas del poder público esenciales para asegurar la eficiencia y seguridad en el cumplimiento de las decisiones administrativas: Todo acto administrativo tiene a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de una actividad administrativa.

12

o ELECTROPERÚ indica que las decisiones del COES que asignan responsabilidad a REP son actos administrativos que tienen el carácter de ejecutable y exigible. Y conforme a lo previsto en la LPAG, los actos administrativos son ejecutables aún cuando hayan sido impugnados. ES decir, como consecuencia de la presunción de validez de los actos administrativos, sobre éstos descansa la característica de la ejecutividad.

o Agrega que siendo las decisiones del COES actos administrativos,

mantienen una presunción de validez y, por ende, el carácter de ejecutividad de éstos mientras no se declare judicial o arbitralmente su nulidad.

2.2.3. El cumplimiento de la cadena de pagos en aplicación de la NTCSE

o ELECTROPERÚ señala que sustenta técnica y legalmente su reclamo en

la NTCSE, de acuerdo con la cual los eventos que ocasionen trasgresiones a ésta activan el pago de las compensaciones y los posteriores resarcimientos.

o Añade que la NTCSE ha establecido como una de las obligaciones del

suministrador pagar las compensaciones a su cliente por las interrupciones que se hayan producido en su suministro; a su vez, aquél que pagó dichas compensaciones tiene el derecho de recibir los resarcimientos respectivos por parte del miembro responsable de transgredir la NTCSE y que haya sido identificado por el COES como tal.

o ELECTROPERÚ indica que ha iniciado un procedimiento para solicitar

que REP cumpla con su obligación de pagar los resarcimientos que le corresponde abonar por haber transgredido la NTCSE; ello en aplicación de la continuidad de la cadena de pagos, puesto que ELECTROPERÚ en un primer momento pagó las compensaciones que le correspondían a sus clientes en virtud a lo dispuesto por dicha norma.

o Asimismo agrega que la Décimo Tercera Disposición Final, dispone que

para los casos de interrupción por rechazo de carga por mínima frecuencia, el COES deberá aplicar lo establecido en el numeral 3.5 de la norma para determinar al miembro responsable de las interrupciones.

o ELECTROPERÚ, sostiene que la Décimo Tercera Disposición Final no

puede ser aplicada sin tener en consideración lo dispuesto en el numeral 3.5 del mismo cuerpo normativo, porque de la lectura de ambas disposiciones legales se desprende que el legislador busca un trato igualitario para todos los que conforman el Sistema Interconectado Nacional, por lo que si alguno incumple con las disposiciones de la NTCSE deberá asumir las obligaciones que le correspondan por haberla transgredido.

o A decir de ELECTROPERÚ, REP dejó consentir las decisiones del COES

cuando fue designada como responsable de los eventos de trasgresión a la NTCSE por el segundo semestre de 2006 y primer semestre de 2007, en consecuencia hizo que las decisiones del COES tengan el carácter de

13

firmes, ejecutables y exigibles; no siendo pasibles de revisión por los Cuerpos Colegiados, ni el Tribunal de Solución de Controversias del OSINERGMIN, teniendo en cuenta que la Ley N° 28832 señala que es una función del COES determinar la responsabilidad de las empresas trasgresoras de la NTCSE.

2.2.4. El D.S. Nº 002-2008-EM, ha despejado las dudas que podrían haberse

presentado en relación a la responsabilidad de cualquiera de los miembros en las interrupciones causadas por rechazo de carga por mínima frecuencia

o ELECTROPERÚ menciona que el D.S. N° 002-2008-EM únicamente

amplía el concepto de rechazo de carga por mínima frecuencia y no ha cambiado la opinión legislativa con relación a los responsables de los rechazos automáticos de carga. Lo único que hace es agregar a dicho concepto los rechazos manuales de carga por disposición del Coordinador de la Operación en Tiempo Real del Sistema.

2.2.5. REP cita incorrectamente la Resolución Nº 004-2007-TSC/28-2007-TSC-

OSINERGMIN como un pronunciamiento válido de segunda instancia que debe ser considerado por este Tribunal

o De acuerdo con ELECTROPERÚ de un simple análisis de la resolución

mencionada se desprende una falta de motivación por parte del Tribunal al momento de resolver esa controversia vulnerándose el derecho de ELECTROPERÚ a obtener una decisión debidamente razonada tanto jurídica como técnicamente, por lo que ha iniciado una acción contencioso administrativa para declarar su nulidad.

o Asimismo, señala que el análisis que se hace en la mencionada

resolución es incongruente con los principios de legalidad y tipicidad; tanto así que otros Cuerpos Colegiados del OSINERGMIN, al pronunciarse respecto de otros procedimientos administrativos de connotación semejante, hacen caso omiso a la parte considerativa y resolutiva de ésta y resuelven contrariamente, reivindicando su interpretación y corrigiendo de esta manera el ilegal criterio.

2.2.6. El Dictamen Fiscal emitido en la acción contencioso administrativa

o ELECTROPERÚ señala que sólo el último párrafo de la parte correspondiente al análisis del dictamen al que REP hace mención en la Vista de la Causa se refiere a la controversia y confusamente se refiere a la Décimo Tercera Disposición Final y al numeral 3.5 de dicha norma.

o ELECTROPERÚ añade que el análisis fiscal no se ha tenido en cuenta

claramente lo expuesto ni se ha pronunciado tampoco con relación a la falta de impugnación de las decisiones del COES que le atribuían la responsabilidad a REP y ETESELVA.

14

III. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL 3.1. Sobre el supuesto conflicto con la función jurisdiccional

REP señala que sigue un proceso judicial ante el Noveno Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo contra el COES solicitando la nulidad del acuerdo adoptado por su Directorio en la sesión N° 277, orden del día N° 8 mediante el cual se declaró infundado el recurso de apelación interpuesto contra la decisión adoptada por la Dirección de Operaciones del COES mediante Carta Nº COES-SINAC/D-1404-2006 (primer evento materia de la presente controversia), por tal motivo considera que el Tribunal no debe resolver la controversia. Al respecto, el numeral 64.2 de la LPAG señala que: “…, y sólo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva el litigio”. Como puede apreciarse la norma es contundente al exigir que se cumpla necesariamente la identidad de sujetos, hechos y fundamentos entre la materia judicial y la administrativa. A decir de Morón Urbina “…, se extrae que no basta que exista un procedimiento judicial abierto para que la administración ceda su competencia, aun cuando los temas fueran concurrentes1”. Añade el autor que: “En caso de no producirse esta situación resultará irrelevante la posible existencia de procesos judiciales paralelos a asuntos administrativos en curso, puesto que permanece el deber de oficialidad en la administración emanados del derecho de petición ciudadana”. En el caso de análisis, la controversia se sigue entre ELECTROPERÚ y REP y en el proceso judicial, las partes son REP y el COES. En tal sentido, no se cumple la identidad de sujetos y tal como lo señala tanto la doctrina, como la normativa vigente está necesariamente debe cumplirse. Por lo expuesto, no corresponde a este Tribunal abstenerse de conocer la presente controversia.

3.2. Competencia del OSINERGMIN y de los órganos de solución de controversias. REP cuestiona la competencia del Cuerpo Colegiado Ad-Hoc si se considera que el COES tiene la competencia para resolver controversias sobre la determinación de las responsabilidades y compensaciones por interrupciones verificadas en el sistema por rechazo de carga por mínima frecuencia. Al respecto, la competencia significa distribuir y atribuir la jurisdicción entre los diversos jueces. De un lado, la jurisdicción es aquella facultad de administrar justicia, mientras que la competencia es la capacidad de ejercitar dicha función

1MORÓN URBINA, Juan Carlos. Comentarios a la Ley del Procedimiento Administrativo General. Gaceta Jurídica. Segunda Edición. Página 204.

15

jurisdiccional en los conflictos ya determinados; en la medida de la competencia que posean los Jueces, ejercen su jurisdicción2

En este sentido, el artículo 9º del Código Procesal Civil establece que “La competencia por razón de la materia se determina por la naturaleza de la pretensión y por las disposiciones legales que la regulan”.

Al respecto, la competencia del OSINERGMIN está determinada por la Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332 -en adelante LMOR-, norma que establece como una de las funciones de este regulador -y de todos los comprendidos en la mencionada ley- el resolver controversias entre operadores o entre éstos y sus usuarios libres y supervisar el cumplimiento de las obligaciones de las concesionarias. El inciso a) del artículo 3.1. de la LMOR establece que el organismo regulador debe supervisar el cumplimento de las obligaciones legales, contractuales o técnicas de cargo de las entidades o actividades supervisadas, así como verificar el cumplimiento de cualquier mandato o resolución emitido por el organismo regulador o de cualquier otra obligación que se encuentre a cargo de la entidad o actividad supervisada.

Asimismo, el inciso e) del artículo 3.1 de la LMOR define la función de solución de controversias, como la facultad de los organismos reguladores de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su ámbito de competencia, entre éstas y sus usuarios o de resolver los conflictos suscitados entre éstos, reconociendo o desestimando los derechos invocados. En este mismo sentido, el artículo 46º del Reglamento General de OSINERGMIN, aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM -en adelante el RGO-, establece que OSINERGMIN es competente para conocer las controversias que involucren a generadores, transmisores, distribuidores y usuarios libres, que se relacionen con materias sujetas a supervisión, regulación y/o fiscalización por parte del OSINERGMIN. El artículo 47º del RGO prescribe que la vía administrativa sea obligatoria y de exclusiva competencia del OSINERGMIN. Sobre la base de la función normativa otorgada al OSINERGMIN por el inciso c) del artículo 3º de la LMOR y el artículo 21º del RGO, se aprobó mediante Resolución Nº 0826-2002-OS/CD el Reglamento del OSINERGMIN para la Solución de Controversias, en adelante ROSC. De acuerdo con lo dispuesto por su artículo 1º, este Reglamento rige la actuación del OSINERGMIN en el ejercicio de la función de solución de controversias a que se refiere el inciso e) del numeral 3.1 del artículo 3º de LMOR y según su artículo 4º, el procedimiento administrativo en primera y segunda instancia regulado por el referido Reglamento, constituye vía administrativa previa a la impugnación en sede judicial y es de competencia exclusiva de los órganos del OSINERGMIN.

De otro lado, el Título Cuarto de la NTCSE, establece en sus artículos 4.1º, 4.3º y 4.4º respectivamente que es competencia del OSINERGMIN3, fiscalizar el fiel

2 HINOSTROZA, Alberto. Las excepciones en el proceso civil. Lima: San Marcos, 2002, página 113.

16

cumplimiento de lo establecido en la Norma; resolver los pedidos, reclamos o controversias presentadas por las Empresas de Electricidad o los clientes respecto del cumplimiento de la NTCSE, de acuerdo con las instancias y procedimientos establecidos en el RGO o la norma que lo sustituya y finalmente verificar el pago de las compensaciones a los clientes y suministradores en concordancia con la NTCSE. De las normas mencionadas no se desprende que el regulador, antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 28832 -publicada en el diario oficial “El Peruano” el 23 de julio de 2006-, sea la entidad competente para la identificación, en caso de interrupciones por la mala calidad del producto y suministro, del agente responsable por la falla mencionada. Específicamente se señala que OSINERGMIN será el encargado de controlar el efectivo cumplimiento de la NTCSE por parte de los actores del mercado eléctrico, así como verificar que las entidades halladas responsables por las fallas, cumplan con el pago de las compensaciones correspondientes. El determinar quién es responsable por las indicadas fallas, es una función específica y exclusivamente asignada al COES, no pudiendo ser realizada por el OSINERGMIN por no tener éste la competencia para ello.

Desde el momento en que fue publicada la NTCSE, el OSINERGMIN tenía la competencia necesaria para conocer las reclamaciones referidas a transgresiones a la norma indicada, así como el COES tenía la capacidad de determinar, mediante los informes técnicos correspondientes, al responsable por las transgresiones mencionadas.

El inciso k) del artículo 14º de la Ley Nº 28832 establece en su artículo 14º que el COES tiene como función administrativa:

“Resolver divergencias o controversias derivadas de la aplicación de la Ley, del Reglamento, Normas Técnicas, Procedimientos y demás disposiciones complementarias, dentro del ámbito de su competencia, así como los recursos impugnativos que se interpongan contra sus decisiones”.

Lo señalado en los párrafos precedentes no significa que las disposiciones que otorgan competencias al OSINERGMIN establecidas en la NTCSE y demás normas existentes, hayan sido derogadas por la ley mencionada. Al contrario, tanto la NTCSE como la Ley Nº 28832, coexisten en el ordenamiento, debiendo aplicarse de manera conjunta.

El inciso k) del artículo 14º antes mencionado no señala que el COES sea la única entidad con la competencia necesaria para resolver las controversias originadas por el incumplimiento de la NTCSE; simplemente establece que entre las funciones administrativas que el mencionado comité ostenta, se encuentra el poder resolver las controversias relativas a la aplicación de las indicadas normas, pero no hay exclusión alguna respecto de la competencia asignada al OSINERGMIN por la NTCSE.

3 El último párrafo del Numeral “III. Alcances” de la NTCSE establece que “cuando en el texto de esta norma se empleen los términos (…) "Autoridad" se deberá entender que se refieren al Organismo Supervisor de Inversión en Energía -OSINERG-“.

17

El inciso i) del referido artículo 14º señala, como una de las funciones administrativas otorgadas al COES:

“i) Asignar responsabilidades en caso de trasgresiones a la NTCSE así como calcular las compensaciones que correspondan;”

En este sentido, el COES, ya ha cumplido con la función establecida en la norma indicada, ha identificado a la empresa responsable de la trasgresión a la NTCSE, a través del correspondiente informe técnico, así como la determinación de las compensaciones que deben ser abonadas por ésta. Así, este comité ha cumplido con las facultades y atribuciones que le son adjudicadas por la normativa al determinar responsabilidades mediante los informes técnicos.

De los artículos transcritos, se puede apreciar que el ordenamiento jurídico vigente, específicamente la NTCSE, le da al OSINERGMIN las competencias necesarias para pronunciarse respecto del pago de las compensaciones que la misma norma técnica señala y al COES la facultad de determinar al ente responsable de las transgresiones y las compensaciones a las que hubiera lugar.

3.3. Sobre la aplicación de la Décimo Tercera Disposición Final y el numeral 3.5 de la NTCSE

Que, según lo establece la Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE, vigente en la oportunidad en que ocurrieron los hechos, las interrupciones originadas por la actuación de relevadores de protección por mínima frecuencia deben atribuirse al generador, correspondiendo obligatoriamente al COES de acuerdo con lo prescrito en el numeral 3.5 de la mencionada norma técnica, investigar e identificar a través de un análisis estrictamente técnico a los integrantes del sistema responsables de estas interrupciones.

Esta investigación e identificación efectuada por el COES, tiene por finalidad que los miembros integrantes que resulten responsables, realicen las retribuciones que correspondan a los suministradores que en primera instancia, sin haber tenido ninguna responsabilidad en estas interrupciones, compensaron a sus clientes, en cumplimiento con lo establecido en el numeral 4.2.1.7 b) de la Base Metodológica del OSINERGMIN para la aplicación de la NTCSE.

Es menester destacar la existencia de una conexión directa entre el numeral 3.5 y la Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE, que es necesario analizar con el fin de darle mayor consistencia en su interpretación y aplicación en esta controversia.

El artículo 8º del Decreto Supremo Nº 009-99-EM, publicado el 11 de abril de 1999, añadió la Décimo Tercera Disposición Final en la NTCSE4, con el siguiente texto:

“Las interrupciones originadas por la actuación de los relevadores de protección por mínima frecuencia, cuyo ajuste ha sido establecido por el

4 La NTCSE fue aprobada por D. S. Nº 020-97-EM.

18

coordinador de la operación en tiempo real del sistema, son atribuibles a la generación.”

A su vez, este texto fue modificado posteriormente por el artículo 3º del Decreto Supremo Nº 040-2001-EM, publicado el 17 de julio del 2001, de la siguiente forma:

“Décimo Tercera.- Las interrupciones originadas por la actuación de los relevadores de protección por mínima frecuencia, cuyo ajuste ha sido establecido por los Comités de Operación Económica de los Sistemas (COES) son atribuibles al generador. El COES determinará al miembro responsable de estas interrupciones por rechazo de carga por mínima frecuencia, aplicando lo establecido en el numeral 3.5 de la Norma.”

El párrafo que se añadió en la Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE, no hace más que ampliar el alcance de su redacción original, es decir, comprender en esta responsabilidad a cualquiera de los integrantes del COES, que sean identificados después de un análisis estrictamente técnico.

De haberse mantenido el concepto de atribuir solamente al generador las interrupciones originadas por la actuación de relevadores de protección por mínima frecuencia, no hubiera existido ninguna motivación ni justificación válida para haber agregado el texto indicado, considerando que lo establecido en el numeral 3.5 de la NTCSE, se encontraba y se encuentra vigente para su debida y correcta aplicación.

Por las razones expuestas, se ha aprobado el Decreto Supremo Nº 002-2008-EM, que no ha modificado la disposición, sino que precisa los alcances de la Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE. Este Decreto Supremo no es aplicado de manera retroactiva como señala la apelante, pues no establece nuevos presupuestos, sino que reiteramos, precisa lo que ya las disposiciones legales contemplaban en aplicación concordada. Sin perjuicio de ello, es necesario efectuar un breve análisis de esta norma que le otorga mayor consistencia a los fundamentos expuestos, relacionados con la vinculación o conexión existente en la aplicación e interpretación de esta Disposición Final y el numeral 3.5 de la NTCSE.

a) El sétimo párrafo del considerando de este Decreto Supremo, precisa textualmente lo siguiente:

“Que por otra parte, resulta necesario ampliar el concepto de interrupciones por rechazo de carga a las que se refiere la Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE, a fin de considerar los casos de interrupciones por rechazos automáticos de carga por mínima frecuencia o por mínima tensión, así como por rechazo manual de carga por disposición del Coordinador de la Operación en Tiempo Real del Sistema” (el subrayado es nuestro; obsérvese que dice ampliar, no modificar).

19

Como se puede apreciar, en este considerando no sólo se examina con atención, sino que se valora y juzga la modificatoria a efectuarse en el texto original de la Décimo Tercera Disposición Final de la NTCSE, ampliando en este caso el concepto de las interrupciones por rechazo automático de carga por acción de protecciones de mínima frecuencia y/o mínima tensión cuyos ajustes fueron establecidos por el COES, sin transgredir ni desnaturalizar lo dispuesto originalmente.

b) En consideración al análisis legal efectuado previamente, se modifica esta norma en los términos siguientes:

“Para todos lo efectos, constituyen interrupciones de rechazo de carga las interrupciones originadas por:

a) El rechazo automático de carga por acción de protecciones de mínima frecuencia y/o mínima tensión cuyos ajustes fueron establecidos por el COES; y, b) El rechazo de carga manual por disposición del Coordinador de la Operación en Tiempo Real del Sistema, en cumplimiento de la Norma Técnica de Operación en Tiempo Real de los Sistemas Interconectados, aprobada por Resolución Directoral Nº 049-99-EM/DGE o aquella que lo sustituya.

En ambos casos, el COES aplicará de oficio lo establecido en el numeral 3.5 de la presente norma, a fin de viabilizar la aplicación de los numerales 3.2 y 3.3 para estos casos, y de aquellos que resulten aplicables.

Las interrupciones por rechazo de carga están sujetas, sin excepción ni diferencia, al correspondiente procedimiento de conteo y compensación contemplado en el numeral 6.1.8”

Por las razones expuestas, el nuevo texto de esta disposición final de la NTCSE, es más preciso, puntual y concreta que el texto anterior, porque su lectura, posibilitaba definiciones disímiles conducentes al interior del COES a la formulación de diversas impugnaciones de parte de los agentes, debido a las interrupciones originadas por las causas ya referidas y a posteriores reclamaciones formuladas ante el OSINERGMIN. Que este análisis nos conduce a determinar que la modificación dispuesta por el Decreto Supremo Nº 002-2008-EM, amplía y no modifica el concepto referido a las interrupciones originadas por el rechazo automático de carga por acción de protecciones de mínima frecuencia y/o mínima tensión, y en la cual como ya se encontraba establecido podían estar comprendidos cualquiera de los agentes del COES, no necesariamente los generadores; lo cual no hace mas que consolidar los sustentos y fundamentos expuestos en los párrafos precedentes en lo que respecta a la aplicación e interpretación de la Décimo Tercera Disposición Final y el numeral 3.5 de la NTCSE en esta controversia.

20

3.4. Sobre la jurisprudencia administrativa

REP cuestiona el hecho que el Cuerpo Colegiado Ad-Hoc no ha tomado en cuenta lo resuelto anteriormente por el Tribunal de Solución de Controversias de OSINERGMIN, en tanto ha emitido jurisprudencia administrativa a través de su Resolución Nº 004-2007-TSC/28-2007-TSC-OSINERGMIN. Precisa que es claro que no se refiere a esta resolución como precedente de observancia obligatoria, sino como jurisprudencia administrativa. La jurisprudencia administrativa para que sea calificada como fuente interpretativa de una norma, debe ser reiterativa, debiendo existir más de un pronunciamiento de la misma autoridad en relación con la misma materia. Sin perjuicio de lo expuesto, es preciso añadir, en todo caso, que por las razones expuestas en la presente resolución, este Tribunal se aparta de lo resuelto en la resolución comentada.

3.5. Solicitud de suspensión de ejecución de resolución impugnada

Atendiendo al estado del proceso, carece de objeto emitir pronunciamiento al respecto.

Sin perjuicio de lo manifestado, cabe señalar que el artículo 192º de la LPAG establece que los actos administrativos tendrán carácter ejecutario, salvo disposición legal expresa en contrario, mandato judicial o que estén sujetos a condición o plazo conforme a ley. A su vez, el numeral 216.2 del artículo 216º de la misma norma establece que se podrá determinar la suspensión de la ejecución cuando la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible o difícil reparación o se aprecie objetivamente un vicio de nulidad trascendente. Del pedido de la apelante no se aprecia que se haya sustentado que la ejecución pudiera causar perjuicios de imposible reparación y asimismo, conforme con el análisis efectuado por el Tribunal, no se pareció objetivamente la existencia de un vicio de nulidad trascendente.

De conformidad con lo establecido por la Ley Marco de Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los Servicios Públicos, Ley Nº 27332, el Reglamento General de OSINERGMIN; aprobado por Decreto Supremo Nº 054-2001-PCM, el Reglamento del OSINERGMIN para la Solución de Controversias, aprobado por Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN Nº 0826-2002-OS/CD y modificado por las Resoluciones Nos. 315-2005-OS-CD, 229-2006-OS/CD, 488-2007-OS/CD y 752-2007-OS/CD, la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley Nº 27444. SE RESUELVE: ARTÍCULO 1º.- Declarar infundada en todos sus extremos el recurso de apelación interpuesto por RED DE ENERGÍA DEL PERÚ S.A., por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente resolución y confirmar en todos sus extremos la Resolución Nº 003-2008-OS/CC-48.

21

ARTÍCULO 2º.- Dar por agotada la vía administrativa, informando a las partes que la presente Resolución únicamente puede ser impugnada ante el Poder Judicial, en la vía del proceso contencioso administrativo, en el plazo de tres (03) meses contados desde el conocimiento o notificación del acto materia de impugnación, lo que ocurra primero. _________________________ Víctor Manuel Jorge Farro Cuya Miembro ____________________ __________________________ Oswaldo García Bedoya Roberto Shimabukuro Makikado Miembro Miembro